ECLI:NL:GHDHA:2024:408, Gerechtshof Den Haag, 31-01-2024, BK-23/89
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Afwaardering rekening-courantvordering door dga ten laste van tbs-resultaat. Onzakelijke lening.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    
    
      Team Belastingrecht
      meervoudige kamer
      nummer BK-23/89
    
    
    
    Uitspraak van 31 januari 2024
    
    
      in het geding tussen:
    
    
    
      [X] te [Z] , belanghebbende,
    (gemachtigde: T.H. Huisman)
    
    
      en
    
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, de Inspecteur,
    (vertegenwoordiger: […] )
    
    
      op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 13 december 2022, nummer SGR 21/3671.
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is voor het jaar 2016 een aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 141.944 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.189 (de aanslag). Bij gelijktijdig gegeven beschikking is € 7.056 belastingrente in rekening gebracht (de beschikking belastingrente). 
      
    
    
      1.2.
      De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar het bezwaar van belanghebbende tegen de aanslag en de beschikking belastingrente afgewezen.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de Rechtbank ingesteld. Ter zake daarvan is een griffierecht geheven van € 49. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Ter zake daarvan is een griffierecht geheven van € 136. De Inspecteur heeft een nader stuk ingediend, aangeduid als verweerschrift. 
      
    
    
      1.5.
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 6 december 2023. Partijen zijn verschenen. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
      
      
      
    
  
  
    Feiten
    
    
      2.1.
      Belanghebbende was tot 11 december 2017 enig aandeelhouder van [A B.V.] . [A B.V.] hield alle aandelen in [B B.V.] . De activiteiten van [B B.V.] en haar twee dochtervennootschappen bestonden uit dienstverlening op het gebied van accountancy en belastingadvies. [B B.V.] was tezamen met haar dochtervennootschappen gevoegd in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 6 juni 2016 zijn [B B.V.] en haar dochtermaatschappijen ontbonden en geliquideerd bij gebrek aan baten.
      
    
    
      2.2.
      Belanghebbende heeft in de loop van de jaren 2011 tot en met 2016 aan [B B.V.] bedragen verstrekt, die in rekening-courant zijn geboekt. De rekening-courantverhouding tussen belanghebbende en [B B.V.] is vastgelegd in de “Overeenkomst van kredietverstrekking in rekening-courant” van 2 januari 2012 (de rekening-courantovereenkomst). In de rekening-courantovereenkomst zijn onder andere de volgende overwegingen en bepalingen opgenomen: 
      
      
        “in aanmerking nemend dat:
        • er tussen partijen regelmatig geldtransacties plaatsvinden, welke geboekt worden op een tussen partijen bestaande rekening-courant;
        partijen met het aangaan van deze rekening-courant zich ten doel stellen, dat de geldschulden die zij jegens elkaar zullen verkrijgen niet afzonderlijk worden afgerekend, maar met elkaar worden verrekend. De in de rekening-courant opgenomen schulden en vorderingen worden van rechtswege verrekend en op ieder tijdstip is alleen het saldo verschuldigd;
        • (…)
        • partijen de bestaande afspraken ten aanzien van deze rekening-courant thans schriftelijk wensen vast te leggen in onderhavige overeenkomst van kredietverstrekking in rekening-courant, welke overeenkomst als volgt luidt;
      
      
      
        (…)
      
      
    
  
  
    Artikel 1. Rekening-courant
    
      1. Partijen hebben in hun boekhouding een speciale rekening ingericht, genaamd “rekening-courant”, op welke rekening alle geldbewegingen, uit welken hoofde dan ook, tussen [belanghebbende] en [ [B B.V.] ] worden geboekt.
      2. Op de tussen partijen bestaande rekening-courant is het bepaalde in artikel 6:140 Burgerlijk Wetboek van toepassing (doorlopende verrekening).
    
    
  
  
    Artikel 2. Contractduur
    
      1. Deze overeenkomst is met ingang van de datum van datering en ondertekening door partijen aangegaan voor onbepaalde tijd.
      2. Elke partij heeft het recht deze overeenkomst op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. Opzegging dient te geschieden middels een aan de wederpartij gericht aangetekend schrijven.
      3. Door opzegging van deze overeenkomst als genoemd in lid 2 eindigt de overeenkomst tussen de bij deze overeenkomst betrokken partijen, en worden alle uit hoofde van deze overeenkomst nog verschuldigde bedragen opeisbaar per datum van einde van deze overeenkomst.
    
    
  
  
    Artikel 3. Saldo
    
      1. Ten tijde van het aangaan van deze overeenkomst bedraagt het saldo uit hoofde van de rekeningcourant een bedrag van € 100.000 (zegge: een honderd duizend euro) in het voordeel van [belanghebbende] waardoor [belanghebbende] een vordering van het bedrag als voornoemd heeft op [ [B B.V.] ].
      2. Partijen komen overeen dat het saldo van de rekening-courant niet hoger mag zijn dan € 200.000,-, (zegge: twee honderd duizend euro).
    
    
  
  
    Artikel 4. Rente
    
      1. Over het saldo van de rekening-courant zijn partijen over en weer een rente verschuldigd van 2,5% per jaar.
      Dit rentepercentage is voor vijf jaar vast. Na afloop van deze periode wordt in onderling overleg een nieuw rentepercentage vastgesteld voor een nieuwe periode.
      2. Totdat partijen overeenstemming hebben bereikt over een nieuw geldend rentepercentage is het laatst geldende rentepercentage van toepassing. Het op grond van lid 1 geldende rentepercentage wordt berekend over het in dat boekjaar uitstaande gemiddelde saldo over en weer en wordt aan het einde van elk boekjaar gedebiteerd, respectievelijk gecrediteerd op de rekening-courant.
      3. Over geschillen de rente betreffende, hieronder mede te verstaan het geldende rentepercentage en het (gemiddelde) rekening-courantsaldo, zullen partijen een bindend advies vragen aan een door beide partijen gezamenlijk aan te wijzen deskundige.
    
    
  
  
    Artikel 5. Opeisbaarheid
    
      1. De hoofdsom of het restant daarvan en de daarover verschuldigde rente, zal terstond opeisbaar zijn:
      a. in geval van overlijden, fusie, splitsing, ontbinding, faillissement, toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling, surseance van betaling, onder bewind- of ondercuratelestelling van één van de partijen, indien en voor zover van toepassing;
      b. indien op enig vermogensbestanddeel van een van de partijen door derden executoriaal beslag wordt gelegd;
      c. indien op enig vermogensbestanddeel van een van de partijen door derden conservatoir beslag wordt gelegd dat niet binnen 30 dagen na de dag van beslaglegging is opgeheven of vernietigd;
      d. in geval van staking of beëindiging van de bedrijfsuitoefening door een van de partijen of het kennelijke voornemen daartoe;
      e. indien een der partijen het vrije beheer of de vrije beschikking over zijn vermogen verliest, een en ander ongeacht of die toestand onherroepelijk is;
      f. bij overtreding van enige bepaling van deze overeenkomst, dan wel een partij goede gronden heeft te vrezen dat de andere partij in de nakoming van zijn verplichtingen uit deze overeenkomst zal tekortschieten of een partij in zijn verhaalsmogelijkheden zal worden benadeeld.
      2. Onverminderd het overigens in deze overeenkomst bepaalde, behoudt de schuldeisende partij zich het recht voor te allen tijde het debetsaldo van de rekening-courant (saldo ten laste van schuldenaar), alsmede de verschuldigde rente, ineens op te eisen met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden.
      3. Een partij zal in gebreke zijn door het enkel verloop van de bepaalde termijnen of het enkele feit der niet of niet-behoorlijke nakoming of overtreding, zonder dat daartoe een ingebrekestelling, aanmaning, bevel of soortgelijke daad van rechtsvervolging nodig zal zijn.
      4. Een partij is gehouden direct feiten en omstandigheden die (mogelijkerwijze) leiden tot een directe opeisbaarheid als bedoeld in lid 1 van dit artikel, te melden aan zijn wederpartij, dit onder directe verbeurte van een boete van € 5.000,- ingeval die partij zijn informatieverplichting niet nakomt.
    
    
  
  
    Artikel 6. Zekerheid
    
      Ieder der partijen verplicht zich op eerste verzoek van de andere partij voor de correcte nakoming van de verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst (aanvullende) zekerheid te verstrekken in een door deze laatstgenoemde te bepalen vorm.
      (…)”
    
    
    
      2.3.
      Het verloop van de rekening-courantverhouding was in de periode 1 januari 2011 tot en met 6 juni 2016 als volgt:
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  Datum
                
              
              
                
                  Omschrijving
                
              
              
                
                  Bedrag
                
              
            
            
              
                01-01-2011
              
              
                Beginsaldo
              
              
                € 0
              
            
            
              
                
              
              
                Stortingen/mutaties 2011
              
              
                € 100.000
              
            
            
              
                
              
              
                Rente 2011
              
              
                € 1.250
              
            
            
              
                31-12-2011
              
              
                Saldo
              
              
                € 101.250
              
            
            
              
                
              
              
                Stortingen/mutaties 2012
              
              
                € 23.750
              
            
            
              
                
              
              
                Rente 2012
              
              
                € 2.416
              
            
            
              
                31-12-2012
              
              
                Saldo
              
              
                € 127.416
              
            
            
              
                
              
              
                Stortingen mutaties 2013
              
              
                € 0
              
            
            
              
                
              
              
                Rente 2013
              
              
                € 3.125
              
            
            
              
                31-12-2013
              
              
                Saldo
              
              
                
                  € 130.541
                
              
            
            
              
                
              
              
                Stortingen/mutaties 2014
              
              
                € 1.250
              
            
            
              
                
              
              
                Rente 2014
              
              
                € 3.295
              
            
            
              
                31-12-2014
              
              
                Saldo
              
              
                
                  € 135.086
                
              
            
            
              
                
              
              
                Stortingen/mutaties 2015
              
              
                € 3.770
              
            
            
              
                
              
              
                Rente 2015
              
              
                € 3.424
              
            
            
              
                31-12-2015
              
              
                Saldo
              
              
                € 142.280
              
            
            
              
                
              
              
                Stortingen/mutaties 2016
              
              
                € 36.096
              
            
            
              
                
              
              
                Rente 2016
              
              
                € 1.482
              
            
            
              
                06-06-2016
              
              
                Saldo nominaal
              
              
                € 179.858
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.4.
      Het geconsolideerde eigen vermogen en de geconsolideerde belastbare winst van de fiscale eenheid van [B B.V.] bedroegen in de jaren 2004 tot en met 2016:
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  Jaar
                
              
              
                
                  Ondernemingsvermogen
                
              
              
                
                  Belastbare winst
                
              
            
            
              
                2016
              
              
                	€ - 973.792
              
              
                € 21.716
              
            
            
              
                2015
              
              
                € - 995.443
              
              
                € - 1.865
              
            
            
              
                2014
              
              
                € - 650.299
              
              
                € - 7.678
              
            
            
              
                2013
              
              
                € - 640.942
              
              
                € - 140.833
              
            
            
              
                2012
              
              
                € - 498.805
              
              
                € - 198.437
              
            
            
              
                2011
              
              
                € - 299.165
              
              
                € - 73.187
              
            
            
              
                2010
              
              
                € - 225.405
              
              
                € 5.356
              
            
            
              
                2009
              
              
                € - 230.846
              
              
                € 5.215
              
            
            
              
                2008
              
              
                € - 235.303
              
              
                € 1.181
              
            
            
              
                2007
              
              
                € - 236.600
              
              
                € 3.615
              
            
            
              
                2006
              
              
                € - 238.294
              
              
                € 2.096
              
            
            
              
                2005
              
              
                € - 240.288
              
              
                 € - 144.690
              
            
            
              
                2004
              
              
                € - 203.827
              
              
                € - 192.068
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.5.
      Belanghebbende heeft een tussen [Bank] en [B B.V.] gesloten overeenkomst ter zake van een (rekening-courant)kredietfaciliteit van 22 september 2003 overgelegd. De overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
      
      
        
          “Rekening Courant Krediet
        
      
      
      
        (….)
      
      
      
        
          Kredietlimiet 				EUR 300.000,00, geadministreerd op 						rekeningnummer [bankrekeningnummer] . De 							kredietlimiet wordt jaarlijks bezien aan de hand 					van de jaarcijfers.
      
      
      
        
          Debetrente 				1,75% per jaar boven de [Bank] Basisrente, zoals 					door ons in de landelijke dagbladen 						gepubliceerd (thans 2,75%), met een minimum 					van 4,5% per jaar. Voor de berekening van de 					rente wordt de maand gesteld op het juiste 						aantal dagen en het jaar op 360 dagen.
      
      
      
        
          Creditrente 				0,25 % per jaar. Voor de berekening van de 						rente worden de maand en het jaar gesteld op 					het juiste aantal dagen.
      
      
      
      
      
        
          Kredietprovisie 				0,125% per kwartaal over het hoogste 						debetboeksaldo in dat kwartaal. 
      
      
      
        
          Overschrijdingsprovisie			Overschrijding van de kredietlimiet is 						zonder onze provisie toestemming niet 						toegestaan. Indien de limiet wordt overschreden 					zal overschrijdingsprovisie in rekening worden 					gebracht. Deze wordt per dag berekend en 						bedraagt 0,5% per maand over de 							overschrijding van de kredietlimiet.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Afrekening				De afrekening van rente, provisies en kosten 					vindt per drie maanden achteraf plaats ten laste 					van de rekening-courant, per 1 januari, 1 april, 					1 juli en 1 oktober van elk jaar. Van deze 						afrekening kunt u desgewenst specificaties 						ontvangen, waarvoor kosten in rekening 						worden gebracht. 
      
      
      
        
          Voor de kredietfaciliteit geldt voorts: 
        
      
      
      
        
          Zekerheid 				Als zekerheid voor de kredietfaciliteit en al 						hetgeen de kredietnemer ons, uit welken hoofde 					ook, schuldig zal zijn, zal dienen:
      
      
      
        					- Een eerste verpanding van de 							boekvorderingen door de kredietnemer 
      
      
      
        					- Een eerste verpanding bedrijfsuitrusting door 					de kredietnemer 
      
      
      
        					- Compte joint en mede- 								aansprakelijkheidsovereenkomst”
      
      
      
    
    
      2.6.
      In een brief van [Bank] van 1 juni 2015 gericht aan [B B.V.] , is met betrekking tot het rekening-courantkrediet, voor zover van belang, het volgende vermeld:
      
      
        “Zoals met u is overeengekomen, is de limiet op uw rekening-courant, nummer [bankrekeningnummer] , per 1 juni 2015 verlaagd met EUR 2.000,00 tot EUR 120.000,00.”
      
      
    
    
      2.7.
      In een brief van [Bank] van 3 augustus 2015 gericht aan [B B.V.] , is met betrekking tot het rekening-courantkrediet, voor zover van belang, het volgende vermeld:
      
      
        “Zoals met u is overeengekomen, is de limiet op uw rekening-courant, nummer [bankrekeningnummer] , per 1 augustus 2015 verlaagd met EUR 2.000,00 tot EUR 116.000,00.
      
      
    
    
      2.8.
      Belanghebbende heeft voor het jaar 2016 aangifte IB/PVV gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 308.779 negatief en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.189. Het aangegeven belastbare inkomen uit werk en woning bestaat onder andere uit een negatief resultaat uit overige werkzaamheden van € 325.461. Dit betreft een resultaat uit de terbeschikkingstelling van vermogensbestanddelen als bedoeld in artikel 3.92 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001). Hierin is begrepen een afwaardering van de vordering in rekening-courant op [B B.V.] ter grootte van € 179.858. 
      
    
    
      2.9.
      Bij het opleggen van de aanslag IB/PVV 2016 heeft de Inspecteur onder meer de afwaardering van € 179.858 niet geaccepteerd en het resultaat uit ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen dienovereenkomstig gecorrigeerd.
      
      
    
  
  
    Oordeel van de Rechtbank
    
    3. De Rechtbank heeft, voor zover in hoger beroep van belang, geoordeeld, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiser en de Inspecteur als verweerder:
    
    
      
        “Onzakelijke lening-jurisprudentie en bewijslast
      
    
    13. Een afwaarderingsverlies ter zake van een vordering komt niet voor aftrek in aanmerking wanneer sprake is van een onzakelijke lening. Hiervan is sprake indien een aandeelhouder van een vennootschap aan die vennootschap een geldlening verstrekt en daarbij een debiteurenrisico aanvaardt dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard, ook niet voor een hogere rente. Ingeval geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, zonder dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening daardoor winstdelend zou worden, moet ervan worden uitgegaan dat de crediteur dit risico heeft aanvaard met de bedoeling zijn belang als aandeelhouder te dienen. In dat geval kan een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering worden gebracht. Het voorgaande heeft ook betrekking op geldleningen als de onderhavige, die door de aandeelhouder aan diens vennootschap zijn verstrekt en waarop de terbeschikkingstellingsregeling van artikel 3.92, lid 1, aanhef en onderdeel a, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) van toepassing is.[5] 
    
    14. De vraag of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden.[6] 
    
    15. De bewijslast met betrekking tot de onzakelijkheid van de lening rust op verweerder. Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een aandeelhouder aan een (klein)dochtervennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt uitzondering ingeval de geldlening is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar de uitlener reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald.[7] 
    
    
      
        Afwaardering rekening-courantvordering op [ [B B.V.] ]
      
    
    16. De rechtbank acht verweerder geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat eiser met betrekking tot de geldverstrekkingen aan [ [B B.V.] ] een debiteurenrisico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. [ [B B.V.] ] had sinds 2007 een aanzienlijk negatief eigen vermogen en negatieve resultaten. In 2011 heeft eiser € 100.000 aan [ [B B.V.] ] verstrekt, terwijl zij pas in 2012 een overeenkomst zijn aangegaan. In die overeenkomst zijn geen aflossingsschema en/of zekerheden overeengekomen. Er is weliswaar een rente van 2,5% overeengekomen, maar die is - zo blijkt uit de verloop van het rekening-courantkrediet - de facto niet betaald. Eiser heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder, niet aannemelijk gemaakt dat rekening moet worden gehouden met goodwill van ongeveer € 700.000. Eiser heeft met zijn enkele stelling, tegenover de betwisting door verweerder, daarnaast niet aannemelijk gemaakt dat [ [B B.V.] ] ook door de [Bank] werd gefinancierd met een krediet van € 194.000. Dat [ [B B.V.] ] in de jaren 2008, 2009 en 2010 een positief resultaat na belastingen van respectievelijk ongeveer € 2.000, € 4.000 en € 6.000 heeft behaald, maakt het oordeel niet anders.
    
    
      (…)
    
    
    
      [5] Hoge Raad 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8952.
      [6] Hoge Raad 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442.
      [7] Hoge Raad 24 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3171.”
    
    
    
  
  
    Omschrijving geschil in hoger beroep en conclusies van partijen
    
    
      4.1.
      In hoger beroep is uitsluitend nog in geschil of de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag het afwaarderingsverlies van € 179.858 op de rekening-courantvordering op [B B.V.] bij het bepalen van het resultaat uit ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen terecht in aftrek heeft geweigerd. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend.
      
    
    
      4.2.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar, en primair tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 13.423 negatief, subsidiair tot vermindering van het belastbare inkomen uit werk en woning, met dien verstande dat een afwaarderingsverlies van € 101.250 in aanmerking wordt genomen, en tot dienovereenkomstige vermindering van de beschikking belastingrente.
      
    
    
      4.3.
      De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
      
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        Is sprake van een onzakelijke lening?
      
    
    
    
      5.1.1.
      Belanghebbende betoogt primair dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van een onzakelijke lening waardoor het afwaarderingsverlies niet ten laste van het resultaat uit ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen kan worden gebracht. Hij voert onder meer aan dat bij de beoordeling van het eigen vermogen van [B B.V.] rekening moet worden gehouden met een bedrag aan (niet op de balans staande) goodwill van € 700.000. Belanghebbende betoogt subsidiair dat de eerste geldverstrekking aan [B B.V.] van € 100.000 in 2011, alsmede de bijgeschreven rente over 2011, een zakelijke lening is.
      
    
    
      5.1.2.
      De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende de afwaardering van de vordering op [B B.V.] ten bedrage van € 179.858 niet ten laste van het resultaat uit ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen kan brengen, omdat de lening onder zodanige voorwaarden en omstandigheden is verstrekt dat daarmee een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. De lening is volgens de Inspecteur reeds vanaf de verstrekking ervan in 2011 onzakelijk.
      
    
    
      5.2.
      Bij de beoordeling van de vraag of belanghebbende bij het verstrekken van het krediet in rekening-courant een onzakelijk debiteurenrisico is aangegaan, oftewel of de lening onzakelijk is, gelden de volgende uitgangspunten. Een afwaarderingsverlies ter zake van een vordering komt niet voor aftrek in aanmerking wanneer sprake is van een onzakelijke lening. Hiervan is sprake indien een aandeelhouder van een vennootschap aan die vennootschap een geldlening verstrekt en daarbij een debiteurenrisico aanvaardt dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard, ook niet voor een hogere rente. Indien geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, zonder dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening daardoor in wezen winstdelend zou worden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de crediteur een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. In dat geval moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de crediteur dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht.
      
    
    
      5.3.
      De vraag of sprake is van een onzakelijke lening dient beoordeeld te worden naar het moment van het aangaan van de lening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden (zie HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37).
      
    
    
      5.4.
      Het voorgaande heeft ook betrekking op geldleningen als de onderhavige, die door de aandeelhouder aan diens vennootschap zijn verstrekt en waarop de terbeschikkingstellingsregeling van artikel 3.92, lid 1, aanhef en letter a, Wet IB 2001 van toepassing is (zie HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8952, BNB 2012/78).
      
    
    
      5.5.
      Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat de Inspecteur aannemelijk maakt dat belanghebbende een geldlening heeft verstrekt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij een debiteurenrisico is gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen.
      
    
    
      5.6.
      In aanvulling op 5.3 overweegt het Hof het volgende. Het onderhavige rekening-courantkrediet is in de loop van de tijd verstrekt. Naar het oordeel van het Hof dient in beginsel per geldverstrekking te worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening. Ten aanzien van de rekening-courant geldt dat, nu het saldo van een rekening-courant jaarlijks wordt vastgesteld (artikel 6:140 van het Burgerlijk Wetboek) en er telkens nieuwe aan [B B.V.] verstrekte geldbedragen zijn bijgeboekt, steeds per jaar dient te worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening. Hetgeen hierna in 5.7 en volgende wordt overwogen, geldt voor alle jaren gedurende welke gelden aan [B B.V.] zijn verstrekt.
      
    
    
      5.7.
      Het Hof acht de Inspecteur geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat belanghebbende een debiteurenrisico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard, en overweegt daartoe het volgende. 
      
    
    
      5.8.
      Belanghebbende heeft in het jaar 2011 € 100.000 in rekening-courant aan [B B.V.] verstrekt en in de jaren daarna (in 2012, 2014, 2015 en 2016) diverse stortingen in rekening-courant gedaan (zie 2.3). [B B.V.] verkeerde vanaf het jaar 2004 tot en met haar ontbinding en liquidatie in juni 2016 structureel in een aanzienlijk negatieve vermogenspositie. Voorts heeft [B B.V.] in deze periode negatieve resultaten behaald, met uitzondering van zeer bescheiden positieve resultaten in de jaren 2006 tot en met 2010 (zie 2.4). 
      
    
    
      5.9.
      Een onafhankelijke derde die [B B.V.] gelden zou lenen, zou er in zo’n geval niet mee instemmen dat geen zekerheden worden gesteld en geen aflossingsschema wordt overeengekomen. Een onafhankelijke derde zou daarbij evenmin in de jaren na de eerste storting van € 100.000 in 2011, aan [B B.V.] gelden blijven verstrekken en accepteren dat de rente steeds wordt bijgeschreven in rekening-courant, ondanks de steeds verder oplopende negatieve vermogenspositie en de negatieve resultaten. In dat verband is in het bijzonder opmerkelijk dat belanghebbende in het jaar 2016, gelet op de naderende ontbinding en liquidatie van [B B.V.] in juni 2016, nog een storting in rekening-courant van € 36.096 heeft gedaan. 
      
    
    
      5.10.
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is aannemelijk dat belanghebbende een debiteurenrisico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Onder de gegeven omstandigheden – met name het structurele negatieve eigen vermogen van [B B.V.] in combinatie met het ontbreken van zekerheden en een aflossingsschema – acht het Hof aannemelijk dat de kans op terugbetaling van de lening zeer gering was, en zou een zakelijk handelende derde naar het oordeel van het Hof een winstdelende rente hebben bedongen. Dit impliceert dat geen niet-winstafhankelijke rentevoet kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden dit debiteurenrisico te aanvaarden. Er is dus sprake van een onzakelijke lening, zodat het onderhavige afwaarderingsverlies niet op het resultaat uit ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen in mindering kan worden gebracht.
      
    
    
      5.11.
      Het Hof verwerpt belanghebbendes stelling dat ten onrechte geen rekening is gehouden met bij [B B.V.] aanwezige goodwill van ongeveer € 700.000 die betrekking heeft op haar cliëntenportefeuille. De eventuele aanwezigheid van deze goodwill in de onderneming van [B B.V.] brengt immers niet mee dat een onafhankelijke derde geen zekerheden zou bedingen en geen aflossingsschema overeen zou komen, gelet op de onder 5.8 vermelde omstandigheden. Bovendien is de aanwezigheid van deze goodwill in de onderneming van [B B.V.] (dan wel haar dochtervennootschappen) niet aannemelijk gemaakt met de blote stelling dat het in de jaren 2010 tot en met 2015 in de markt en dagelijkse praktijk gebruikelijk was om de waarde daarvan te baseren op de jaaromzet van het desbetreffende kantoor en daarbij een kapitalisatiefactor te hanteren die varieert van 0,6 tot 1,5 van de jaaromzet. Belanghebbende heeft het bedrag van de goodwill enkel onderbouwd met algemene stellingen en niet met een berekening die op het onderhavige geval is toegespitst. Het Hof neemt voorts in aanmerking dat de Inspecteur onweersproken heeft gesteld dat deze goodwill niet in de stakingswinst van [B B.V.] is begrepen. 
      
    
    
      5.12.
      Voorts is het Hof van oordeel dat de kredietovereenkomst tussen [Bank] en [B B.V.] van 22 september 2003 niet relevant is voor het antwoord op de vraag of een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden als waaronder de rekening-courantlening door belanghebbende is verstrekt, een lening zou verstrekken aan [B B.V.] . Belanghebbende heeft niet inzichtelijk gemaakt onder welke omstandigheden [Bank] dit rekening-courantkrediet in 2003 heeft verstrekt, zoals de vermogenspositie van [B B.V.] in het jaar 2003 en daarvoor, terwijl de rekening-courantvordering van belanghebbende op [B B.V.] pas vanaf 2011 is ontstaan. Bovendien heeft [Bank] zekerheden bedongen. Het rekening-courantkrediet dat door [Bank] in 2003 aan [B B.V.] is verstrekt, werpt derhalve geen licht op de zakelijkheid van de rekening-courantlening van belanghebbende aan [B B.V.] .
      
      
      
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      5.13.
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, heeft de Inspecteur het afwaarderingsverlies van € 179.858 terecht in aftrek geweigerd. Het hoger beroep is ongegrond. 
      
      
    
  
  
    Proceskosten
    
    
      Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is vastgesteld door R.A. Bosman, F.G.F. Peters en G.J. van Leijenhorst, in tegenwoordigheid van de griffier J. Azmi Shenouda. De beslissing is op 31 januari 2024 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
      
        Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 
        de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
      
      
        Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan 
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
      
      
        Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).
      
    
    
    
      
        Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
    2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
    3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
    
        a. - de naam en het adres van de indiener;
    
    
        b. - de dagtekening;
    
    
        c. - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    
    
        d. - de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      
        Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
      
    
  
  
    Zie onder andere de arresten HR 9 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1108, BNB 2008/191; HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37; HR 13 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BP8068, BNB 2012/79; HR 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2735, BNB 2013/148; en HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BW6552, BNB 2013/149.