ECLI:NL:GHARL:2020:9643, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-11-2020, 200.247.055/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-11-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Rechtbank wijkt af van advies raad en geeft de ouders gezamenlijk gezag. In hoger beroep adviseert de raad dit gezamenlijk gezag in stand te laten. Het hof wijkt af van dit advies en geeft de moeder éénhoofdig gezag.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.247.055/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 159260)
    
    
    
      
        beschikking van 19 november 2020 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende te [A] ,verzoekster in hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. H.L. Thiescheffer te Leeuwarden,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [A] ,
      verweerder in hoger beroep,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. R.M.A. Arnoldus te Groningen.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 25 juli 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Voor het verloop van het geding tot 29 november 2018 verwijst het hof naar zijn (tussen)beschikking van die datum.
      
    
    
      2.2
      Het verdere verloop blijkt uit:
      - een brief van Jeugdhulp Friesland van 2 maart 2020 met productie(s);
      - een brief van de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad) van 31 maart 2020;
      - een brief van de raad van 31 juli 2020 met productie(s).
      
    
    
      2.3
      
        De mondelinge behandeling heeft op 2 november 2020 plaatsgevonden. De moeder is in persoon verschenen, bijgestaan door haar advocaat. Namens de vader is mr. Arnoldus verschenen. Namens de raad, in het kader van zijn adviserende taak, is [B] verschenen.
        
          3.	De feiten
        
      
      
    
    
      3.1
      Uit de relatie van de moeder en de vader is [in] 2016 geboren [de minderjarige] (verder: [de minderjarige] ). De relatie is tijdens de zwangerschap in 2015 verbroken. De moeder en de vader hebben niet samengewoond. [de minderjarige] woont bij de moeder.
      
    
    
      3.2
      Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank op 25 januari 2018, heeft de vader verzoeken ingediend tot het verlenen van vervangende toestemming voor erkenning, tot het bepalen van gezamenlijk ouderlijk gezag en tot het vaststellen van een zorg- dan wel omgangsregeling. De moeder heeft een zelfstandig verzoek ingediend tot het vaststellen van kinderalimentatie.
      
    
    
      3.3
      Ter zitting in eerste aanleg hebben de ouders overeenstemming bereikt over de erkenning, zorgregeling en kinderalimentatie. Na de zitting in eerste aanleg zijn de ouders in onderling overleg overgegaan tot erkenning van [de minderjarige] door de vader.
      
    
    
      3.4
      Van begin 2017 tot de zomer van 2017 heeft [de minderjarige] - in hoofdlijnen - ieder weekend van vrijdag 17.00 uur tot zondag 19.00 uur omgang gehad met de vader. In de zomer van 2017 heeft er een incident plaatsgevonden, waardoor er vanaf dat moment tot de bestreden beschikking geen omgang heeft plaatsgevonden. Vanaf de bestreden beschikking tot eind 2019 heeft er in hoofdlijnen - conform de bij de bestreden beschikking vastgestelde zorgregeling - omgang plaatsgevonden. Vanaf eind 2019 tot medio 2020 heeft er geen omgang plaatsgevonden, omdat het de ouders niet meer lukte de vastgestelde zorgregeling uit te voeren. Ter zitting in hoger beroep is naar voren gekomen dat er tijdens het raadsonderzoek nog één keer een contactmoment tussen [de minderjarige] en de vader heeft plaatsgevonden en sindsdien niet meer. 
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking van 25 juli 2018 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, bepaald dat de ouders voortaan gezamenlijk zijn belast met de uitoefening van het gezag over [de minderjarige] , voor zover hun bevoegdheid daartoe niet door een eerdere rechterlijke beslissing is uitgesloten.
      
    
    
      4.2
      De moeder is met één grief in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Deze grief ziet op het ouderlijk gezag. De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarbij is bepaald dat de ouders voortaan gezamenlijk zijn belast met het gezag over [de minderjarige] , en (zo begrijpt het hof:), opnieuw rechtdoende, het verzoek van de vader in zoverre af te wijzen. 
      
    
    
      4.3
      De vader voert verweer en verzoekt het hof de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, te bekrachtigen.
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      
        Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien:
        a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
      
    
    
      5.2
      Bij tussenbeschikking van 29 november 2018 heeft dit hof, voor zover hier van belang, de beslissing met betrekking tot het gezag over [de minderjarige] aangehouden, de ouders in de gelegenheid gesteld deel te nemen aan het traject Ouderschap na Scheiding bij Jeugdhulp Friesland en Jeugdhulp Friesland verzocht een eindrapportage over dit traject aan het hof over te leggen. Verder heeft het hof de raad verzocht bij een niet positief verlopen traject te bezien of een raadsonderzoek noodzakelijk is en, indien dat het geval is, een onderzoek te verrichten naar het gezag over [de minderjarige] en daarover bij het hof een rapport in te dienen.
      
    
    
      5.3
      Bij brief van 2 maart 2020 heeft Jeugdhulp Friesland aan het hof de afsluitbrief overgelegd met betrekking tot het verloop van het traject bij het Kenniscentrum Kind en Echtscheiding (verder: KKE). Uit die brief blijkt dat het traject negatief is beëindigd met als gevolg dat [de minderjarige] geen contact meer had met de vader. Het KKE heeft de vader geadviseerd een individueel traject aan te gaan om datgene wat hem het contact met de moeder in de weg staat, weg te nemen, zodat dat niet langer van invloed is op zijn ouderrol. Verder heeft het KKE de ouders aanbevolen om een nieuw traject te starten bij het KKE (of vergelijkbare hulp) voor het maken van afspraken en het opbouwen van contact(herstel) tussen [de minderjarige] en de vader. Het KKE heeft hierbij opgemerkt dat een dergelijk traject alleen van meerwaarde zal zijn wanneer de vader eerst een individueel traject is aangegaan en vervolgens de ouders hun volledige commitment kunnen geven aan dit traject en middels het creëren van duidelijkheid en stabiliteit voor [de minderjarige] , de samenwerking als ouders willen aangaan.
      
    
    
      5.4
      
        De raad heeft vervolgens naar aanleiding van het mislukte KKE-traject een onderzoek ingesteld en bij rapport van 30 juli 2020 aan het hof gerapporteerd en geadviseerd. De raad heeft - samengevat - het volgende geconcludeerd.
        Op basis van de informatie van 2018 achtte de raad het ten tijde van de zitting in eerste aanleg niet in het belang van [de minderjarige] dat beide ouders belast zouden worden met het gezag. Er was op dat moment nog geen sprake van een fysieke structurele omgang tussen de vader en [de minderjarige] . In 2018 zijn de ouders echter samen belast met het gezag en is er tevens een uitgebreide zorgregeling vastgesteld. 
        De raad is van mening dat thans een wijziging in het gezag (terug naar eenhoofdig gezag) niet in het belang is van [de minderjarige] . Uit het onderzoek komen volgens de raad onvoldoende gronden naar voren die aantonen dat [de minderjarige] klem of verloren is geraakt door het uitoefenen van het gezamenlijk gezag. Op dit moment zijn er volgens de raad ook geen andere gronden die een wijziging van het gezag noodzakelijk maken. De raad adviseert het hof dan ook het verzoek van de vader om hem gezamenlijk met de moeder met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] te belasten, toe te wijzen. Het risico bestaat dat de vader onvoldoende wordt betrokken bij [de minderjarige] wanneer de moeder eenhoofdig gezag zal krijgen. De raad heeft daarbij opgemerkt dat de raad zich wel zorgen maakt over het bestendigen van het gezamenlijk ouderlijk gezag, aangezien de vader onvoldoende heeft meegewerkt aan het KKE-traject, waarbij hij zich ook niet heeft gehouden aan de vastgestelde zorgregeling. 
      
      
    
    
      5.5
      Het hof ziet in dit geval aanleiding om af te wijken van het advies van de raad. Het hof overweegt hiertoe als volgt.
      
    
    
      5.6
      
        Het hof stelt voorop dat het voor een kind heel belangrijk is dat beide ouders in zijn leven betrokken zijn, zodat hij met beide ouders een band kan opbouwen, maar dit moet wel op een voor het kind betrouwbare, veilige en positieve manier plaatsvinden. Uit het dossier en het verhandelde ter zitting blijkt dat de handelwijze van de vader de afgelopen jaren onvoldoende betrouwbaar is geweest. Zo is naar voren gekomen dat de vader de met de moeder gemaakte afspraken en de door hem gedane toezeggingen onvoldoende nakomt. Ook wanneer hij hierop wordt aangesproken, bijvoorbeeld door de ouderschapsmediator van het KKE, neemt de vader geen verantwoordelijkheid voor het nakomen van de gemaakte afspraken. Verder is gebleken dat de vader slecht bereikbaar is, niet alleen voor de moeder maar ook voor derden. De vader reageert niet of niet adequaat wanneer de moeder contact met hem zoekt om te overleggen over [de minderjarige] . De ouders bevragen elkaar onvoldoende en handelen vanuit aannames. Echte communicatie komt niet van de grond. De vader is drie keer achtereen niet verschenen bij de ouderschapsgesprekken bij het KKE, terwijl hij toen ook niet de afspraken over het ophalen van [de minderjarige] voor de weekendregeling is nagekomen. Ook is de vader zonder afmelding (aan zijn advocaat noch aan het hof) niet ter zitting in hoger beroep verschenen, zodat het hof niet met de vader heeft kunnen praten over bovengenoemde constateringen. 
        De vader neemt evenmin initiatieven om contact met de moeder op te nemen om bijvoorbeeld een omgangsmoment af te spreken. Ter zitting is gebleken dat de vader weliswaar tijdens het raadsonderzoek één keer contact heeft opgenomen met de moeder en dat er naar aanleiding daarvan één omgangsmoment heeft plaatsgevonden, maar vervolgens is de vader zijn toezegging dat hij na de zomer weer contact zou opnemen voor een omgangsmoment met [de minderjarige] , niet nagekomen.
        Er is de afgelopen jaren een patroon zichtbaar geweest dat, wanneer er iets gebeurde waar de vader het niet mee eens was, hij zich terugtrok, niet meer bereikbaar was en er geen omgang met [de minderjarige] plaatsvond. Dit betekende voor [de minderjarige] dat - nadat er een periode was geweest waarin de vader wel frequent in zijn leven was - er een periode volgde dat de vader - voor [de minderjarige] onverwacht - niet in zijn leven was. Hierdoor is er voor [de minderjarige] veel onduidelijkheid ontstaan. 
      
      
    
    
      5.7
      Op grond van het bovenstaande is het hof gebleken dat door het handelen van de vader het voor de moeder onvoldoende mogelijk is om op een constructieve manier met de vader samen te werken en om in gezamenlijk overleg met hem beslissingen over [de minderjarige] te nemen. Dat het gezamenlijk ouderlijk gezag sinds de bestreden beschikking niet tot grote problemen heeft geleid, maakt het oordeel voor het hof niet anders. [de minderjarige] is nu nog jong; hij wordt in januari 2021 vijf jaar. Sinds de bestreden beschikking hebben de ouders nog niet veel belangrijke gezagsbeslissingen hoeven te nemen, maar dit zal anders worden wanneer [de minderjarige] ouder wordt en bijvoorbeeld therapie nodig zal hebben om te verwerken wat hij in zijn jonge leven heeft meegemaakt. Gelet op het verloop van de afgelopen jaren en de in die periode ingezette hulpverlening, verwacht het hof niet dat de vader vanaf nu wel bereikbaar zal zijn voor de moeder en betrouwbaar zal zijn in het nakomen van zijn afspraken. 
      
    
    
      5.8
      Voor zover de vader het gezamenlijk ouderlijk gezag wil over [de minderjarige] , omdat hij vreest dat de moeder zonder zijn toestemming met [de minderjarige] op vakantie zal gaan naar Curaçao, is het hof niet gebleken van gegronde redenen voor deze angst.
      
    
    
      5.9
      Op grond van het bovenstaande acht het hof het anderszins in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk dat het verzoek van de vader om hem gezamenlijk met de moeder te belasten met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] , wordt afgewezen.
      
    
    
      5.10
      Ten overvloede wenst het hof op te merken dat bovenstaande beslissing over het gezag losstaat van de omgang. De moeder heeft dit ter zitting in hoger beroep onderkend en aangegeven dat - wanneer de vader hiertoe het initiatief neemt en laat zien dat hij betrouwbaar is in het nakomen van de afspraken en voor haar bereikbaar is - zij openstaat voor omgang tussen [de minderjarige] en de vader, mits dit op een voor [de minderjarige] bestendige wijze zal zijn. Het hof geeft de vader mee dat wanneer er aan zijn zijde belemmeringen zijn om betrouwbaar te handelen en er geen sprake is van onwil maar van onmacht, het aan hem is - zoals het KKE heeft geadviseerd - om hiervoor professionele hulp te zoeken en op die manier aan de moeder te laten zien dat hij in positieve zin veranderd is. 
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigen en beslissen als volgt.
    
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 25 juli 2018, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    
    
      wijst het verzoek van de vader om hem gezamenlijk met de moeder te belasten met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] , geboren [in] 2016, af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. G.M. van der Meer, A.W. Beversluis en L. van Dijk, bijgestaan door mr. H.B. Fortuyn als griffier, en is op 19 november 2020 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.