ECLI:NL:RBOVE:2018:3561, Rechtbank Overijssel, 19-09-2018, C/08/220492 / KG ZA 18-209
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2018-09-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding. Recht om te klagen verwerkt

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/08/220492 / KG ZA 18-209 (lm)
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 19 september 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING DE TRANS,
      gevestigd te Rolde,
      eiseres,
      advocaten mr. C.A.M. Lombert en mr. L.E. Haanraadts te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE WESTERVELD,
      zetelend te Diever,
    
    2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE ZWARTEWATERLAND,
      zetelend te Hasselt,
      gedaagden,
      advocaten mr. M.J. Mutsaers en mr. V. Jasarevic te Zwolle.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ‘De Trans’ en ‘de gemeente’ genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties
        
        
          de aanvullende producties van De Trans
        
        
          de akte houdende overlegging producties en gedeeltelijke conclusie van antwoord
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van de Trans
        
        
          de pleitnota van de gemeente.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De gemeente is op 29 mei 2018 een gezamenlijke aanbesteding gestart voor begeleiding op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning voor beide gemeenten.  Het betreft een openbare procedure. De contracteringsprocedure betreft een procedure voor sociale en andere specifieke diensten in de zin van de artikel 2.38 en 2.39 van de Aanbestedingswet 2012.
      
    
    
      2.2.
      
        In het Procesdocument staat - voor zover hier relevant - het volgende:
        “ 2 Procedure
      
      
    
    
      2.1
      
        
          Algemeen
        
        (…)
        Door het doen van een inschrijving stemt aanbieder onvoorwaardelijk in met de raamovereenkomst inclusief annexen en de daarin opgenomen eisen en voorwaarden;
      
      
    
    
      2.3.
      
        
          Nota van inlichtingen – beantwoording vragen
        
        Aanbieders worden tot en met uiterlijk zondag 10 juni 2018 in de gelegenheid gesteld om middels de module vragen en antwoorden op TenderNed vragen te stellen.
      
      
      
        Op vrijdag 15 juni 2018 worden de beantwoording van de (geanonimiseerde) vragen in de nota van inlichtingen gepubliceerd op TenderNed.   
      
      
      
        (…)
      
      
      
        De contracteringsdocumenten zijn met de grootste zorg samengesteld. Wij verzoeken u eventuele fouten, tegenstrijdigheden of onjuistheden aan ons te melden. (…)
      
      
    
    
      2.5
      
        
          Indeling van de inschrijving
        
        De volgende documenten dienen te worden ingediend:
        (…)
        • Concernverklaring	(conform bijlage 4)*
        (…)
        * alleen indien van toepassing
      
      
      
        (…)
      
      
    
    
      2.8
      
        
          Beoordelingsprocedure
        
        Als eerste wordt beoordeeld of alle gegevens die aanbieders moeten indienen aanwezig zijn en of aanbieder voldoet aan de eisen zoals gesteld in paragraaf 2.5. Onvolledige inschrijvingen kunnen van verdere beoordeling worden uitgesloten. 
      
      
      
        (…) 
      
      
    
    
      2.12.
      
        
          Concernverklaring
        
        Aanbieder dient bij zijn inschrijving aan te geven of hij onderdeel uitmaakt van een concern. Een verklaring overeenkomstig bijlage 4 dient te worden bijgevoegd.
      
      
    
    
      2.13.
      
        
          Klachtenregeling
        
        Indien gegadigden klachten hebben met betrekking tot de contractering kan hiervoor de klachtenregeling aanbesteden van de gemeente Westerveld worden aangewend. Verder informatie over inhoud en procedure van de klachtenregeling zijn te lezen via de volgende link: klachtenregeling aanbesteden gemeente Westerveld 
      
      
      
        (…)
        
          Bijlage 4 “Concernverklaring”
        
        Concernverklaring voor de contractering “Wmo Begeleiding” van de gemeente Westerveld en de gemeente Zwartewaterland met referentienummer [1] .
        Ondergetekende:
        De      vennootschap, gevestigd te      te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door
              hierna te noemen
      
      
      
        verklaart hierbij
      
      
      
        jegens de gemeente Westerveld en/of gemeente Zwartewaterland, dat indien de onderhavige opdracht aan 
        gevestigd te    mocht worden gegund, zij hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaardt voor de rechtmatige 
        nakoming van de verplichtingen die voor       voortvloeien uit de voor deze opdracht te sluiten
        raamovereenkomst.
      
      
      
              zal op het eerste schriftelijke verzoek van de gemeente Westerveld en/of gemeente Zwartewaterland en
        onder gelijktijdige overlegging van documenten waaruit genoegzaam blijkt, dat en waarom ondanks
        sommatie toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de 5
        raamovereenkomst, gevolg geven aan onderhavige garantie, met dien verstande dat de aansprakelijkheid van
        uit hoofde van deze garantie nimmer meer zal bedragen dan de aansprakelijkheid van uit hoofde
        van de raamovereenkomst.
      
      
      
        De gemeente Westerveld en/of gemeente Zwartewaterland kan haar rechten uit hoofde van deze garantie zonder
        voorafgaande schriftelijk toestemming van      niet aan derden overdragen.
      
      
      
        Deze garantie eindigt gelijktijdig met de beëindiging van de verplichtingen van aanbieder uit de
        raamovereenkomst.
      
      
      
        Op deze verklaring is Nederlands recht van toepassing. 
      
      
      
        Aldus naar waarheid ingevuld.
      
      
      
        Rechtsgeldig vertegenwoordiger hoogste moedermaatschappij:
        functie:
        Datum:
      
      
      
        Handtekening:”. 
      
      
    
    
      2.3.
      
        In de klachtenregeling is – voor zover hier relevant – het volgende opgenomen;
        “ (…) 
        De ondernemer spant zich in om zijn klacht tijdig kenbaar te maken en zal de standaard voor klachtafhandeling niet misbruiken. De ondernemer dient zicht te realiseren dat de gemeente niet alleen met de klager te maken heeft, maar ook met alle andere ondernemers die bij de aanbesteding betrokken zijn of potentieel bij andere aanbestedingen betrokken kunnen worden.
      
      
      
        Het indien van een klacht zet de aanbestedingsprocedure niet stil. De gemeente is vrij om al dan niet te besluiten tot opschorting van de procedure. 
        (…)
        De ondernemer doet er goed aan zijn klacht in een zo vroeg mogelijk stadium in te dienen. De wijze waarop dit gebeurt is beschreven in paragraaf 2.4. van de gemeente wordt verwacht dat deze de klacht zo spoedig mogelijk in behandeling neemt en het onderzoek naar het al dan niet gegrond zijn van de klacht voortvarend voortzet. Zij moet bij het nemen van de beslissing op de klacht en de eventuele maatregelen naar aanleiding van die beslissing spoed betrachten, rekening houdend met de belangen van de klager en de andere bij de aanbesteding betrokken partijen.  
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Vragen en verzoeken die gericht zijn op verduidelijking van aspecten van de aanbestedingsprocedure moet de ondernemer tijdig bij de gemeente inbrengen, opdat deze daarop in de Nota van Inlichtingen kan ingaan.  
        (…)
        Wanneer de ondernemer het oneens blijft met de reactie in de nota van inlichtingen (…) kan hij bij de gemeente een klacht indienen. (…)
      
      
      
        
          Afhandeling van aanbestedingsklachten en de Nota van Inlichtingen
        
      
      
      
        Vragen over een aanbesteding dienen tijdig te worden gesteld, zodat deze in de Nota(’s) van Inlichtingen (NvI) kunnen worden beantwoord. (…) De Nota van Inlichtingen is het instrument om alle inschrijvers gelijktijdig op de hoogte te stellen van wijzigingen (al dan niet met een termijn van verlenging). 
      
      
      
        (…)”. 
      
      
    
    
      2.4.
      
        Er heeft een vragenronde plaatsgevonden en er is een Nota van Inlichtingen gepubliceerd. Er is één vraag over de concerneis gesteld:
        “Wanneer is sprake van het onderdeel uitmaken van een concern”. Als een dochtermaatschappij zelfstandig inschrijft en de moeder geen hoofdelijke aansprakelijkheid wil aanvaarden, kan de concernverklaring dan achterwege blijven?”
      
      
      
        Antwoord:
        “Nee, in dit geval dient de concernverklaring door de moedermaatschappij getekend te worden.”
      
      
    
    
      2.5.
      
        In de Nota van Inlichtingen heeft de gemeente - voor zover hier relevant - de volgende aanvullingen gedaan;
        “1. De gemeenten bieden geïnteresseerde aanbieders de mogelijkheid om nadere vragen te stellen naar aanleiding van de gegeven antwoorden in deze nota van inlichtingen. Het gaat nadrukkelijk niet om nieuwe vragen. De nadere vragen kunnen weer gesteld worden via de vragenmodule in TenderNed. Dit kan tot en met donderdag 21 juni a.s. uiterlijk 12.00 uur. 
      
      
    
    
      2.6.
      De Trans maakt onderdeel uit van het Espria-concern. De Trans heeft zich (tijdig) ingeschreven op de aanbesteding.
      
    
    
      2.7.
      
        Bij brief van 12 juli 2018 heeft de gemeente aan De Trans bericht:
        “(…)
        Uw inschrijving is beoordeeld conform de procedure als omschreven in paragraaf 2.8 van het procesdocument. Na beoordeling is gebleken dat uw inschrijving niet voldoet aan alle daaraan door de gemeenten gestelde eisen. Dit betekent dat de opdracht niet aan u wordt  gegund. 
      
      
      
        Uw afwijzing is gebaseerd op onderstaande punt(en):
        -    U heeft geen concernverklaring bijgevoegd, terwijl dit helder en concreet is in de   
              aanbesteding en u wel onder een concern valt. 
        (…)”
      
      
    
    
      2.8.
      Vervolgens is De Trans dit kort geding gestart.
      
    
  
  
    
      3De vordering en de standpunten van partijen
    
    
      3.1.
      De Trans vordert - kort gezegd - een gebod aan de gemeente om de voorlopige gunningsbeslissing die in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure is gedaan, in te trekken, de aanbestedingsprocedure te staken en een gebod tot heraanbesteding, alles op straffe van een dwangsom. 
      
    
    
      3.2.
      De Trans legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de door de gemeente in de aanbestedingsprocedure verlangde concerneis in strijd is met het gelijkheids- en proportionaliteitsbeginsel. De genomen (voorlopige) gunningsbeslissingen kunnen niet in stand blijven. 
      
    
    
      3.3.
      Ten eerste is de concerneis discriminerend, omdat inschrijvers die toevalligerwijs onderdeel uitmaken van een concern een verklaring moeten overleggen terwijl inschrijvers die geen onderdeel uitmaken van een concern dit niet hoeven. Dit ongeacht de financiële positie van de inschrijver.  Hierdoor worden concernvennootschappen benadeeld ten opzichte van inschrijvers die geen onderdeel zijn van een groep. 
      
    
    
      3.4.
      Ten tweede is de concerneis disproportioneel. Het houdt geen rekening met de specifieke situaties van inschrijvers en laat geen ruimte voor alternatieven, zoals het overleggen van eigen documenten.
      
    
    
      3.5.
      
        De gemeente voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde. In de eerste plaats heeft De Trans haar recht verwerkt om in dit stadium alsnog te klagen over de geëiste concernverklaring. En in de tweede plaats zijn de klachten van 
        De Trans  inhoudelijk ongegrond. 
      
      
    
    
      3.6.
      De door partijen over en weer ingenomen stellingen zullen hierna, voor zover nodig, worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de gemeente De Trans ten onrechte heeft uitgesloten van de aanbestedingsprocedure, zoals De Trans stelt en de gemeente betwist.
      
    
    
      4.2.
      Het meest verstrekkende verweer van de gemeente is dat De Trans haar recht heeft verwerkt om zich alsnog op vermeende onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure te beroepen. Dat verweer slaagt.
      
    
    
      4.3.
      Van een adequaat handelende inschrijver mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen met zich dat een dergelijke inschrijver zijn bezwaren bij de aanbestedende dienst duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden zo nodig kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure in haar geheel. Een inschrijver die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden aan de aanbestedende dienst, loopt het risico dat later wordt geoordeeld dat hij zijn recht heeft verwerkt. Het is de eigen verantwoordelijkheid van een potentiele inschrijver om het aanbestedingsdocument goed door te lezen en voor zichzelf te controleren of de instructies van de aanbestedende dienst duidelijk zijn en of hij aan de verschillende eisen kan en wil voldoen. 
      
    
    
      4.4.
      De Trans heeft de volledige aanbestedingsprocedure doorlopen en zonder protest een inschrijving ingediend. De Trans was bekend met de inhoud van de aanbestedingsdocumenten, maar heeft eerst na de (voorlopige) gunningsbeslissing bezwaren geuit tegen de verlangde concerneis. Indien De Trans zich op het standpunt stelt dat de verlangde concernverklaring aanbestedingsrechtelijk niet door de beugel kan, dan had het op de weg van De Trans gelegen om daar tijdig, dat wil zeggen vóór de inschrijving, bezwaar tegen te maken. Dat heeft de Trans nagelaten. 
      
    
    
      4.5.
      De Trans kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet achteraf voor het eerst klagen over de verlangde concernverklaring. Vooral nu ook in de aanbestedingsdocumenten aan de inschrijvers de mogelijkheid is geboden om (voorafgaand aan inschrijving) vragen te stellen (waarvan De Trans geen gebruik heeft gemaakt), alsmede dat op meerdere plekken in de aanbestedingsdocumenten is opgenomen dat vragen, onduidelijkheden of tegenstrijdigheden vooraf kenbaar moeten worden gemaakt en dat van de inschrijvers een proactieve houding wordt verwacht. Dat de zogenaamde ‘Grossmann-clausule’ niet is geconcretiseerd in de aanbestedingsstukken, omdat er geen vervaltermijn is opgenomen, zoals de Trans stelt en de gemeente betwist, kan overigens niet betekenen dat de Trans tijdig heeft gevraagd en geklaagd. Uit de systematiek van het aanbestedingsrecht vloeit reeds voort de verplichting van potentiële inschrijvers om proactief te handelen. Zowel onder toepasselijkheid van de Grossman-jurisprudentie als onder het leerstuk van nationale rechtsverwerking, moet worden geconcludeerd dat De Trans haar rechten heeft verwerkt. 
      
    
    
      4.6.
      
        Dat door een andere inschrijver (stichting Icare) na het verstrijken van de 
        Nota van Inlichtingentermijn en vóór het verstrijken van de inschrijftermijn een concrete vraag dan wel klacht is ingediend over de verlangde concernverklaring, maakt het voorgaande niet anders. Door De Trans is gevraagd noch geklaagd. Kennelijk was voor 
        De Trans de door de gemeente verlangde concernverklaring voldoende helder. 
      
      
    
    
      4.7.
      Dat een beroep van de gemeente daarop in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zoals De Trans stelt, is niet aannemelijk geworden.
      
    
    
      4.8.
      De Trans heeft haar recht om te klagen verwerkt. De vorderingen dienen reeds op grond daarvan te worden afgewezen.
      
    
    
      4.9.
      De voorzieningenrechter overweegt, geheel ten overvloede, dat de aanpak van de gemeente niet leidt tot willekeur en evenmin tot belemmering van de mededinging. 
      
    
    
      4.10.
      
        De geëiste concernverklaring is allereerst niet discriminerend omdat van onderscheid naar nationaliteit geen sprake is. Daarnaast is geen sprake van (ongeoorloofde) ongelijke behandeling. Hoewel inschrijvers die onderdeel uitmaken van een concern in tegenstelling tot inschrijvers die geen onderdeel uitmaken van een concern, een concernverklaring dienen over te leggen, leidt dit niet tot ongelijkheid. Van gelijke gevallen is geen sprake en het onderscheid is bovendien objectief gerechtvaardigd. 
        ‘Concern-inschrijvers’ verkeren immers niet in dezelfde (vennootschapsrechtelijke) situatie als ‘niet-concerninschrijvers’. Niet geconcludeerd kan dan ook worden dat bepaalde (categorieën) inschrijvers worden bevoordeeld of benadeeld. Bovendien heeft de gemeente toegelicht dat zij met de verlangde concernverklaring beoogt de continuïteit van de te leveren zorg te waarborgen. Er bestaat geen aanleiding om aan de juistheid van deze toelichting te twijfelen. Mede gelet op het financiële belang dat gemoeid is met de aanbestede opdracht (4 miljoen per jaar voor beide gemeenten), acht de voorzieningenrechter de geëiste concernverklaring evenmin onredelijk.  
      
      
    
    
      4.11.
      De Trans zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	626,00
      - salaris 		980,00
      Totaal	€ 	1.606,00.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt De Trans in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.606,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken op 19 september 2018.
      
      
      
    
  
  
    type: 
    coll: