ECLI:NL:RBUTR:2009:BK6988, Rechtbank Utrecht, 16-12-2009, 267576 / HA ZA 09-1175
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg artikel 10.2 en 10.3 standaard nvm contract. Hoge boete, gematigd ex art 6:94 BW.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 267576 / HA ZA 09-1175
    
    Vonnis van 16 december 2009
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser sub 1],
      2.	[eiseres sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      eisers,
      advocaat mr. C.W. Kniestedt,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde ],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat voorheen mr. J.A.M.B. Amting, die zich ter rolle van 21 oktober 2009 heeft onttrokken
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eisers c.s.] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 29 juli 2009
      -	het proces-verbaal van comparitie van 3 november 2009
      -	de brief van mr. Kniestedt d.d. 10 november 2009, met productie
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Partijen zijn overeengekomen dat [eisers c.s.] aan [gedaagde] verkoopt, en dat [gedaagde] van [eisers c.s.] koopt, een vrijstaand landhuis met tuin, erf en ondergrond staande en gelegen aan de [adres] te [woonplaats] voor een bedrag van EUR 1.965.000,00, kosten koper. Partijen zijn verder overeengekomen dat de levering van het landhuis in beginsel zou plaatsvinden op 1 september 2007.
    
    2.2.	In de koopovereenkomst, hierna “de overeenkomst”, die door partijen op 16 mei 2007 is ondertekend, is onder meer vastgelegd dat de kopende partij uiterlijk op 22 juni 2007 een schriftelijke door een in Nederland gevestigde bankinstelling afgegeven bankgarantie dient te stellen van EUR 196.500,00 dan wel een gelijk bedrag als waarborgsom onder de transporterende notaris dient te storten.
    
    2.3.	Artikel 10.1 van de overeenkomst luidt: “Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige.”
    
    2.4.	In artikel 10.2 van de overeenkomst (er staat tevens 10.3 in de kantlijn) is het volgende bepaald:“Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van EUR 196.500,-- zegge: eenhonderdzesennegentigduizendvijfhonderd euro verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.”
    
    2.5.	Tot slot luidt artikel 10.3 (in de overeenkomst staat bij vergissing 10.4): “Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie promille van de koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. Indien de wederpartij na verloop van tijd de overeenkomst alsnog ontbindt dan zal deze boete verschuldigd zijn voor elke na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen verstreken dag tot aan de dag waarop de overeenkomst ontbonden is.”
    
    2.6.	Bij brief van 28 juni 2007 van Drieklomp Makelaar is [gedaagde] namens [eisers c.s.] in gebreke gesteld ter zake van het niet (tijdig) stellen van de bankgarantie c.q. storten van de waarborgsom.
    
    2.7.	De levering op aanvankelijk 1 en later 17 september 2007 heeft niet plaatsgevonden.
    
    2.8.	Bij brief van 4 april 2008 van mr. J.P.A.M. van Balen is namens [eisers c.s.] de overeenkomst ontbonden en is aanspraak gemaakt op de verbeurde boete van drie promille van de koopprijs per dag tot de dag van de ontbinding.
    
    2.9.	Op 17 april 2008 is het landhuis aan de [adres] te [woonplaats] aan derden verkocht voor een bedrag van EUR 1.760.000,00, kosten koper, waarbij is overeengekomen dat de levering van het landhuis in beginsel zou plaatsvinden op 1 augustus 2008.
    
    2.10.	Bij brief van 17 april 2009 van mr. C.W. Kniestedt is namens [eisers c.s.] aanspraak gemaakt op de verbeurde boete van drie promille van de koopprijs per dag tot de dag van de ontbinding, op de ontbindingsvergoeding van tien procent van de koopprijs en op een bedrag aan schadevergoeding, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente.
    
    2.11.	Ondanks sommatie is [gedaagde] niet overgegaan tot enige betaling aan [eisers c.s.]
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	[eisers c.s.] vordert, na vermeerdering van eis bij akte van 20 mei 2009, veroordeling van [gedaagde] tot betaling van EUR 2.004.904,00, vermeerderd met rente en kosten.
    
    3.2.	[eisers c.s.] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [gedaagde] toerekenbaar tekort¬geschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, nu hij niet de overeengekomen zekerheid heeft gesteld en de levering niet heeft kunnen plaatsvinden, zodat hij thans op grond van het bepaalde in artikel 10 van de overeenkomst gehouden is tot betaling van de contractuele boete ad drie promille per dag over de koopsom over de periode 7 juli 2007 tot 4 april 2008 zijnde EUR 1.603.440,00, de ontbindingsvergoeding ad tien procent van de koopsom zijnde EUR 196.500,00 alsmede het verschil tussen de door partijen overeengekomen koopsom en de uiteindelijk gerealiseerde verkoopopbrengst zijnde EUR 205.000,00, te vermeerderen met renten en kosten.
    
    3.3.	[gedaagde] betwist enig bedrag aan [eisers c.s.] verschuldigd te zijn. Hij voert daartoe aan dat de grondslag voor de vordering ontbreekt, nu de tekortkoming niet aan hem is toe te rekenen. Hij voert voorts aan dat de boetes in de gegeven omstandigheden op grond van de billijkheid op nihil gesteld dienen te worden dan wel anderszins gematigd dienen te worden.
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    
      overmacht
      4.1.	[gedaagde] bestrijdt op zichzelf niet dat hij tekortgeschoten is in de nakoming van zijn uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting tot het stellen van zekerheid alsmede tot afname van het gekochte. [gedaagde] voert echter als verweer dat deze tekortkoming hem niet kan worden toegerekend, omdat deze niet aan zijn schuld te wijten is.
    
    
    4.2.	Ter onderbouwing van zijn beroep op overmacht voert [gedaagde] aan dat hij al het redelijke en mogelijke heeft gedaan om zijn verplichtingen na te komen, maar dat hij de overeengekomen zekerheid uiteindelijk niet heeft kunnen stellen, omdat hij is opgelicht. [gedaagde] stelt dat hij zich ter zake van het verwerven van de benodigde financiën heeft laten bijstaan en vertegenwoordigen door adviseurs, die hem geadviseerd hebben één financiering te verkrijgen ad EUR 30.000.000,00 voor een zakelijk project én de aankoop van het landhuis. Op 31 augustus 2007 is een bankgarantie afgegeven voor dat bedrag. De bankgarantie bleek echter niet te gelde te maken te zijn en de financiering is nooit rondgekomen. [gedaagde] acht zijn adviseurs volledig verantwoordelijk hiervoor en heeft aangifte gedaan van oplichting door de betrokken personen.
    
    4.3.	Voor een geslaagd beroep op overmacht is ingevolge artikel 6:75 van het Burgerlijk Wetboek (BW) vereist dat de tekortkoming niet te wijten is aan schuld van de debiteur en evenmin krachtens de wet, rechtshandeling of verkeersopvattingen voor zijn rekening behoort te komen.
    
    4.4.	De rechtbank is met [eisers c.s.] van oordeel dat de omstandigheid dat [gedaagde] zich in het kader van de verkrijging van de financiering voor het landhuis heeft laten bijstaan en vertegenwoordigen door adviseurs, die hem beweerdelijk hebben opgelicht, voor zijn rekening en risico dient te blijven. Een ander oordeel zou het - onaanvaardbaar - gevolg hebben dat het risico van een tekortschietend adviseur van de koper wordt afgewenteld op de verkoper, terwijl laatstgenoemde aan de keuze van de adviseur en de kwaliteit van diens adviezen in de regel part noch deel heeft. Het beroep op overmacht slaagt dus niet. [gedaagde] is toerekenbaar tekort geschoten.
    
    
      boetes
      4.5.	Gelet op het voorgaande mocht [eisers c.s.] de overeenkomst ontbinden, hetgeen hij ook heeft gedaan bij brief van 4 april 2008. [eisers c.s.] maakt thans aanspraak op zowel de boete van 10% op grond van de buitengerechtelijke ontbinding (artikel 10.2 van de overeenkomst) als de boete van drie promille van de koopprijs op grond van (de ontbinding na) de gevorderde nakoming (artikel 10.3 van de overeenkomst). De rechtbank oordeelt dat geen aanspraak gemaakt kan worden op beide boetes doch dat een keuze gemaakt dient te worden voor één van de twee in de overeenkomst genoemde boeteclausules. Zij overweegt daartoe als volgt.
      De tekst van de leden 2 en 3 van artikel 10 van de overeenkomst, gegeven de zin die partijen over en weer in het licht van de omstandigheden aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien over en weer van elkaar mochten verwachten, heeft als uitgangspunt een boete voor de situatie dat de overeenkomst wordt ontbonden (10.2) of voor de situatie dat in gebreke wordt gebleven met de verlangde nakoming (10.3). In het eerste geval is sprake van een gefixeerde schadevergoeding, in het tweede gaat het om een prikkel tot nakoming. Dat een keuze gemaakt moet worden voor ofwel ontbinding ofwel nakoming volgt ook uit het stelsel van de wet dat een partij jegens wie wanprestatie wordt gepleegd niet tegelijkertijd zowel nakoming als ontbinding van de overeenkomst kan vorderen. 
    
    
    4.6.	Indien nakoming uiteindelijk achterwege blijft, bepaalt de tweede zin van artikel 10.3 dat de overeenkomst alsnog ontbonden kan worden en dat in dat geval de boete van drie promille verschuldigd is. Dat het slot van deze bepaling tot onredelijk hoge of lage boetes kan leiden en dat het de vraag is hoe deze bepaling (zowel in het standaard NVM-contract als in de onderhavige overeenkomst) zich verhoudt tot artikel 10.2 is in het debat tussen partijen niet aan de orde gekomen, zodat de rechtbank daarover niet oordeelt.
    
    4.7.	Uit de stukken en uit hetgeen ter zitting naar voren is gekomen leidt de rechtbank af dat tot het moment van ontbinding op 4 april 2008 aan [gedaagde] in ruime mate de gelegenheid is geboden (alsnog) na te komen. Het was [gedaagde] ook duidelijk, blijkens de overgelegde emailberichten, dat [eisers c.s.] nakoming verlangde en (aanvankelijk) niet uit was op ontbinding. [eisers c.s.] ontbond uiteindelijk de overeenkomst eerst op 4 april 2008, toen duidelijk was geworden dat [gedaagde] niet zou gaan nakomen. De rechtbank concludeert dan ook dat [eisers c.s.] in beginsel aanspraak kan maken op de boete op grond van artikel 10.3 van de overeenkomst en zal het gedeelte van de vordering dat betrekking heeft op de boete op grond van artikel 10.2 afwijzen. In dit geval is immers de boete op grond van artikel 10.3 veel hoger dan de boete op grond van artikel 10.2.
    
    
      matiging
      4.8.	[gedaagde] voert als verweer dat de bedongen boete in de gegeven omstandigheden op grond van de billijkheid op nihil gesteld moet worden of anderszins gematigd moet worden.
    
    
    
      4.9.	Matiging van een tussen partijen bedongen boete is op grond van artikel 6:94 lid 1 BW alleen mogelijk indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. De rechter dient zijn bevoegdheid tot matiging terughoudend te hanteren. De Hoge Raad heeft de maatstaf van artikel 6:94 BW in zijn arrest van 24 april 2007, NJ 2007, 22 (LJN AZ6638) nader ingevuld. De rechter mag pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maken als toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen.
      De rechtbank zal aan de hand van de door [gedaagde] ter onderbouwing van zijn beroep op matiging aangevoerde omstandigheden, gezien in het licht van de overige feiten en omstandigheden, beoordelen of er aanleiding bestaat tot matiging van de bedongen boete.
    
    
    4.10.	De rechtbank ziet in de omstandigheid dat [gedaagde] al het redelijke en mogelijke heeft gedaan om de bankgarantie en de financiering rond te krijgen, op zichzelf geen reden tot matiging. Gelet op de aard van de overeenkomst en de voor beide partijen grote financiële belangen is het vanzelfsprekend dat [gedaagde] zich tot het uiterste heeft ingespannen om de overeenkomst na te komen.
    
    4.11.	De rechtbank ziet in de omstandigheid dat [gedaagde] als gevolg van de beweerdelijke oplichting door zijn adviseurs financieel, zowel zakelijk als privé, volledig aan de grond is geraakt evenmin reden tot matiging. De rechtbank overweegt daartoe dat [gedaagde] de verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst zelf is aangegaan. Hij wist, mede gezien de inhoud van het door hem ondertekende overeenkomst, welke verplichtingen er op hem rustten alsmede dat een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van die verplichtingen grote financiële consequenties voor hem zou kunnen hebben. Het stond [gedaagde] vrij om zich in het kader van de verkrijging van de bankgarantie en de financiering te laten adviseren. De gevolgen daarvan voor de nakoming van de overeenkomst dienen echter volledig voor zijn rekening en risico te blijven.
    
    4.12.	De omstandigheid dat er sprake is van een wanverhouding tussen de daadwerkelijk geleden schade en het gevorderde bedrag aan boetes vormt voor de rechtbank wel een reden om tot matiging over te gaan. Uit de bij brief van mr. Kniestedt d.d. 10 november 2009 overgelegde koopakte blijkt dat [eisers c.s.] het landhuis nadien voor een bedrag van EUR 1.760.000,00 heeft verkocht, dat is EUR 205.000,00 minder dan de koopprijs zoals die luidde in de overeenkomst tussen partijen. Nu door [eisers c.s.] geen andere schadeposten zijn gesteld, afgezien van de hierna te bespreken rente en kosten, bepaalt de rechtbank de door [eisers c.s.] geleden schade op dit bedrag. De schade bedraagt in verhouding afgerond 12,5 % van de in totaal door [eisers c.s.] gevorderde boete, zodat sprake is van een forse wanverhouding. 
    
    4.13.	De rechtbank ziet ook in de omstandigheid dat door [eisers c.s.] pas op 4 april 2008 de ontbinding van de koopovereenkomst is ingeroepen aanleiding om tot matiging over te gaan. Uit de producties 2 tot en met 5 bij dagvaarding blijkt dat er door en namens partijen uitvoerig is gecorrespondeerd over de voortgang met betrekking tot het verkrijgen van de benodigde financiering door [gedaagde], dat beide partijen er lange tijd, in ieder geval tot eind januari 2008, vanuit zijn gegaan dat [gedaagde] zou gaan nakomen en dat in dat kader door partijen nadere afspraken zijn gemaakt over onder meer de leveringsdatum en de financiële afwikkeling. Nu de gevorderde boete ziet op de verbeurde boete over de gehele periode van 7 juli 2007 tot 4 april 2008, acht de rechtbank matiging op zijn plaats.
    
    4.14.	Alles overziend is de rechtbank van oordeel dat toepassing van het boetebeding, hetgeen neerkomt op een boete van EUR 1.603.440,00 in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot een buitensporig en daarmee een onaanvaardbaar resultaat leidt. De rechtbank zal dan ook gebruik maken van de bevoegdheid om tot matiging van de bedongen boete over te gaan.
    
    
      4.15.	Met betrekking tot het niveau van de matiging overweegt de rechtbank als volgt. Ingevolge het bepaalde in artikel 6:94 lid 1 BW mag matiging van de contractuele boete niet verder gaan dan de schadevergoeding waartoe [eisers c.s.] op grond van de wet gerechtigd is. 
      Hiervoor is de door [eisers c.s.] geleden schade, nog afgezien van rente en kosten, vastgesteld op EUR 205.000,00 ter zake van de lagere verkoopopbrengst. Dit vormt daarmee het minimum.
    
    
    4.16.	Alles overziend acht de rechtbank het redelijk om de overeengekomen boete in de gegeven omstandigheden te matigen tot EUR 300.000,00.
    
    4.17.	De wettelijke rente over deze boete zal vanaf 4 april 2008 worden toegwezen.
    
    
      4.18.	[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers c.s.] worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	85,98
      - vast recht		4.938,00
      - salaris advocaat	6.422,00 (2,0 punten × tarief EUR 3.211,00)
      Totaal	EUR 	11.445,98
    
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    5.1.	veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eisers c.s.] te betalen een bedrag van EUR 300.000,00 (driehonderdduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 4 april 2008 tot de dag van volledige betaling,
    
    5.2.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eisers c.s.] tot op heden begroot op EUR 11.445,98,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.4.	wijst het meer of anders verzochte af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Verhoef en in het openbaar uitgesproken op 16 december 2009.?
    
    
    MV