ECLI:NL:RBAMS:2016:3734, Rechtbank Amsterdam, 24-05-2016, 4872765 EA VERZ 16-257
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-05-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep beslissing UWV. Herstel arbeidsovereenkomst afgewezen. Vergoeding ex artikel 7:672 lid 9 BW na onregelmatige opzegging. Gedeeltelijke vernietiging concurrentiebeding.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
  
  
    Afdeling privaatrecht
  
  
    zaaknummer: 4872765  EA VERZ  16-257
    beschikking van:  24 mei 2016
    func.:  21925
  
  
    
      beschikking van de kantonrechter
    
  
  
    I n z a k e
  
  
    
      
        [verzoeker]
      
    
    wonende te [plaats]
    verzoeker
    nader te noemen:  [verzoeker]
    gemachtigde: mr. J.C. Hesen
  
  
    t e g e n
  
  
    
      de besloten vennootschap G4S Holdings 103 (NL) B.V.
    
    gevestigd te Amsterdam
    verweerster
    nader te noemen: G4S
    gemachtigde: mr. M. Koster
  
  
    
      VERLOOP VAN DE PROCEDURE	
    
  
  
    
      [verzoeker] heeft op 1 maart 2016 een verzoekschrift met producties ingediend, waarin meerdere verzoeken zijn gedaan. 
  
  
    G4S heeft een verweerschrift met producties ingediend.
    Het verzoek is mondeling behandeld ter terechtzitting van 3 mei 2016. [verzoeker] en zijn gemachtigde zijn verschenen. Namens G4S zijn [naam 1] [functie] , [naam 2] [functie] , en [naam 3] [functie] ,  verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten aan de hand van een overgelegde pleitnota toegelicht en vragen beantwoord. Na verder debat is een datum voor beschikking bepaald.
    
      GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    
      Uitgangspunten
    
  
  
    1. Uitgegaan wordt van het volgende.
    1.1 [verzoeker] , geboren op [datum] , is op 6 november 2000 bij (de rechtsvoorgangster van) G4S in dienst getreden, laatstelijk in de functie van CFO tegen een bruto maandsalaris van € 13.168,22 c.a.
    1.2 In de arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding opgenomen dat, kort gezegd, [verzoeker] verbiedt om gedurende een jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst op enigerlei wijze werkzaam voor of (financieel) betrokken te zijn bij een – met G4S of daaraan gelieerde vennootschappen – concurrerend bedrijf in Nederland.
    1.3 Op 1 oktober 2015 heeft G4S het UWV verzocht om de arbeidsovereenkomst op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen. 
    1.4 [verzoeker] heeft zich op 1 oktober 2015 ziek gemeld. 
    1.5 Op 10 december 2015 heeft het UWV G4S toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] op te zeggen. 
    1.6 Op 5 januari 2016 is [verzoeker] arbeidsgeschikt verklaard. 
    1.7 Op 6 januari 2016 heeft G4S de arbeidsovereenkomst zonder inachtneming van de geldende opzegtermijn van 12 maanden opgezegd.
    1.8 In verband met de onregelmatige opzegging heeft G4S aan [verzoeker] een vergoeding betaald ad € 161.831,- bruto, zijnde het loon vermeerderd met de vakantietoeslag over de periode 5 januari 2016 tot 1 december 2016.
    1.9 G4S heeft aan [verzoeker] een transitievergoeding betaald ad € 246.864,- bruto. 
  
  
    
      2Het geschil
    
    
      2.1
      
        [verzoeker] heeft, na wijziging van het verzoek, de kantonrechter verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven:
      
      
        
          Primair: ten aanzien van het verzoek tot herstel van de (naar de kantonrechter begrijpt) arbeidsovereenkomst:
        
      
      
        
          primair G4S te veroordelen de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te herstellen vanaf 6 januari 2016;
        
        
          subsidiair G4S te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen per een nader te bepalen datum en de onder punt 49 van het verzoekschrift genoemde voorzieningen te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst;
        
      
      - zowel primair als subsidiair: 
      
        1. G4S te verplichten binnen 24 uur na betekening van de beschikking de arbeidsovereenkomst te herstellen, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000, - per dag dat G4S in gebreke blijft;
        2. G4S te verplichten binnen 24 uur na betekening van de beschikking het achterstallig salaris, vermeerderd met de vakantiebijslag en overige emolumenten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging aan [verzoeker] te voldoen;
      
      
      
        
          Primair en subsidiair: ten aanzien van de verzoeken tot betaling van de transitievergoeding en de gefixeerde schadevergoeding:
        
      
      
        
          G4S te veroordelen tot betaling van het restant van de transitievergoeding ad € 1.738,80 bruto;
        
        
          G4S te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ad € 118.863,98 bruto;
        
      
      
      
      
        
          Subsidiair: ten aanzien van het verzoek tot een billijke vergoeding en verval van het concurrentiebeding
        
      
      
        
          G4S te veroordelen aan [verzoeker] een billijke vergoeding te betalen ad € 283.088,76 bruto;
        
        
          primair, het concurrentiebeding te vernietigen en/of te bepalen dat dat G4S aan dat beding geen rechten kan ontlenen, omdat G4S ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten, en
        
      
      subsidiair, voor zover het concurrentiebeding niet wordt vernietigd, G4S te veroordelen tot het betalen van een vergoeding ter hoogte van € 283.088,76 bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag. 
      
    
    
      2.2
      G4S heeft tegen de verzoeken van [verzoeker] gemotiveerd verweer gevoerd dat strekt tot afwijzing van de verzoeken. 
      
    
    
      2.3
      Bij de beoordeling zal voor zover van belang op de stellingen van partijen nader worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Ten aanzien van het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst
      
    
    
    
      3.1
      
        [verzoeker] heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd, samengevat, dat geen organisatorische  noodzaak bestaat voor het verval van de arbeidsplaats van [verzoeker] , althans dat deze noodzaak onvoldoende is onderbouwd, het afspiegelingsbeginsel niet juist is toegepast, [verzoeker] binnen (de groep van) G4S kan worden herplaatst, en/of dat terzake van het ontslag sprake is van een valse of voorgewende reden. 
      
    
    
      3.2
      Het verweer van [verzoeker] in de ontslagprocedure bij het UWV berustte, met uitzondering van het opzegverbod en de valse of voorgewende reden, op dezelfde gronden als thans voor het verzoek zijn aangevoerd. Het UWV heeft na drie ronden van hoor/wederhoor geoordeeld dat deze gronden niet kunnen slagen. De kantonrechter verenigt zich met dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen en maakt die tot de hare. [verzoeker] heeft in het verzoek, voor zover dat betrekking heeft op de organisatorische noodzaak, de toepassing van het afspiegelingsbeginsel en de verplaatsingsmogelijkheden niets (nieuws) aangevoerd wat tot een ander oordeel leidt. In aanvulling wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      3.3
      Voor wat betreft de organisatorische noodzaak is voldoende aannemelijk dat door het schrappen van de Nederlandse managementlaag de nieuwe organisatorische G4S-structuur goedkoper en efficiënter is, en dat de kwaliteit en de snelheid van de besluitvorming hierdoor tevens zijn verbeterd. Voor zover moet worden aangenomen dat de mislukte aanbesteding op Schiphol mede aanleiding is geweest voor de reorganisatie kan dit niet tot een toewijzing van het verzoek leiden nu deze omstandigheid heeft te gelden als één van omstandigheden die G4S binnen haar beleidsvrijheid kan doen besluiten om haar organisatie te reorganiseren. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat G4S onbetwist heeft gesteld dat de mislukte aanbesteding een exponent was van de omstandigheid dat het Nederlandse topmanagement, waartoe [verzoeker] als CFO behoorde, de bedrijfsuitoefening niet “in control” had.  
      
    
    
      3.4
      In zijn betoog dat de functie van [naam 3] van Regional Financial Director uitwisselbaar is met de (vervallen) functie van CFO bij G4S gaat [verzoeker] eraan voorbij dat  getoetst dient te worden of de functies over en weer uitwisselbaar zijn. Daarbij gaat het om de functies en niet om de eventuele geschiktheid van de betrokken personen. Het enkele feit dat de taken van [verzoeker] zijn ondergebracht bij [naam 3] maakt de functie nog niet uitwisselbaar. 
      
    
    
      3.5
      Het UWV heeft op basis van de overgelegde functieomschrijvingen geoordeeld dat het belangrijkste element van de functie van Regional CFO is het vaststellen en het uitvoeren van de Europese strategie van G4S. Daarvan is geen sprake is bij de functie van CFO Netherlands, die zich specifiek op Nederland richt. [verzoeker] heeft tegen het oordeel van het UWV geen nieuwe gezichtspunten aangevoerd. Het verschil tussen de functies komt verder tot uiting in de lagere functiewaardering van CFO Netherlands, zoals G4S onbetwist heeft gesteld. Onder deze omstandigheden is geen sprake van uitwisselbaarheid in de zin van de Ontslagregeling.  
      
    
    
      3.6
      Ter betwisting van de gestelde mogelijkheid van herplaatsing heeft G4S een lijst van vacatures overgelegd binnen de G4S groep. [verzoeker] heeft niet betwist dat deze vacatures geen passende functies betreffen. Ook overigens is niet gebleken dat sprake is van vacatures waarvoor [verzoeker] in aanmerking zou komen. 
      
    
    
      3.7
      Een voorgewende reden of valse reden vormde onder het oude recht de grondslag voor een kennelijk onredelijk ontslag, welke regeling onder het nieuwe recht niet meer bestaat. Naar de kantonrechter begrijpt stelt [verzoeker] zich op het standpunt dat G4S in strijd met artikel 7:669 lid 3 sub a BW heeft opgezegd, omdat sprake zou zijn van een voorgewende reden of valse reden. Uitgaande van de rechtspraak die onder het oude recht geldt, is een voorgewende reden een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is, en is een valse reden een niet bestaande reden. Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft [verzoeker] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat deze situatie zich voordoet. 
      
    
    
      3.8
      Uit het voorgaande vloeit voort dat het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst zal worden afgewezen. 
      
      
        
          Ten aanzien van het verzoek tot betaling van de transitievergoeding
        
      
      
    
    
      3.9
      G4S heeft erkend dat zij in het kader van de transitievergoeding nog een bedrag verschuldigd is ad € 1.738,80 bruto. Dienovereenkomstig zal derhalve worden beslist.
      
      
        
          Ten aanzien van het verzoek tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding
        
      
      
    
    
      3.10
      Niet in geschil is dat G4S heeft opgezegd tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt en dat G4S derhalve op de voet van artikel 7: 672 lid 9 BW aan [verzoeker] een vergoeding is verschuldigd gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Evenmin is in geschil dat het hier gaat om de periode 6 januari 2016 tot 1 december 2016. G4S heeft de onderhavige vergoeding berekend op basis van het loon vermeerderd met de vakantietoeslag over voornoemde periode, neerkomende op € 161.31,93 bruto.
      
    
    
      3.11
      Volgens [verzoeker] heeft G4S bij bovenstaande berekening geen rekening gehouden met alle componenten van het salaris. G4S is uitgegaan van het bruto maandsalaris, vermeerderd met de vakantietoeslag, terwijl [verzoeker] heeft betoogd dat ook de toeslagen ad € 1.821,40, de werkgeverslasten ter dekking van het pensioen ad € 2.142,50 bruto en de gemiddelde bonus ad € 6.857,23 moeten worden betrokken. De kantonrechter overweegt dienaangaande als volgt.
      
    
    
      3.12
      Voorop wordt gesteld dat met de invoering van de WWZ de regeling over de schadeplichtigheid na een onregelmatige opzegging in artikel 7:677 (oud) BW is vervangen door de regeling in artikel 7:672 lid 9 BW. De in de oude bepaling voorziene mogelijkheid van volledige schadevergoeding is komen te vervallen. De gefixeerde schadevergoeding is nader omschreven als de “vergoeding gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren”. Het forfaitaire karakter van deze vergoeding impliceert dat geen schade behoeft te worden aangetoond. De werknemer is derhalve vrij om inkomsten te vergaren na de onregelmatige opzegging, zonder dat die van invloed zijn op de te betalen vergoeding. Uit de jurisprudentie over artikel 7:677 (oud) BW volgt dat tot het in geld vastgestelde loon de vakantietoeslag behoort. Over de variabele componenten bestaat geen eenduidig standpunt. Een vaste bonus of gratificatie kan wel in aanmerking worden genomen. De wetsgeschiedenis biedt geen aanwijzingen dat onder de WWZ het loonbegrip in de huidige regeling van 7:672 lid 9 BW is verruimd. Het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding, waarin is geregeld welke variabele en vaste componenten bij het loon worden geteld bij het berekenen van bedoelde vergoedingen, geldt niet voor de onderhavige vergoeding. 
      
    
    
      3.13
      Met betrekking tot de door [verzoeker] aangevoerde componenten is de kantonrechter van oordeel dat onvoldoende grondslag bestaat om het in aanmerking komende loon daarmee te vermeerderen. Daartoe wordt het volgende overwogen. Met betrekking tot de bonus heeft G4S onweersproken gesteld dat [verzoeker] in 2015 geen bonus heeft ontvangen, en dat [verzoeker] ook geen bonus zou hebben ontvangen als [verzoeker] tot 1 december 2016 in dienst zou zijn gebleven. Ten aanzien van de “toeslagen” heeft [verzoeker] , tegenover het verweer van G4S en in aanmerking genomen hetgeen hiervoor is overwogen, onvoldoende gesteld om aan te nemen dat dat deze toeslagen tot het in het geld vastgestelde loon behoren. Ditzelfde geldt voor de werkgeverslasten ter dekking van het pensioen. Deze component telt overigens volgens het hiervoor genoemde Besluit loonbegrip evenmin mee bij de berekening van de transitievergoeding.     
      
    
    
      3.14
      Uit het bovenstaande vloeit voort dat het verzoek tot betaling van het bedrag ad € 118.863,98 naast de reeds betaalde vergoeding ad € 161.131,93 bruto wordt afgewezen. 
      
      
        
          Subsidiair: ten aanzien van het verzoek tot een billijke vergoeding en verval van het concurrentiebeding
        
      
      
    
    
      3.15
      Dit verzoek valt in twee onderdelen uiteen.  
      
      
        
          ten aanzien van het verzoek tot een billijke vergoeding 
        
      
    
    
      3.16
      Ten aanzien van dit verzoek is gesteld dat [verzoeker] meent dat wanneer herstel van het dienstverband niet meer in de rede ligt na alles wat tussen partijen is voorgevallen, hem naast de transitievergoeding en gefixeerde schadevergoeding een billijke vergoeding zou toekomen vanwege het feit dat G4S ernstig verwijtbaar heeft gehandeld bij de opzegging en deze ernstige verwijtbaarheid ook een duidelijke rol heeft gespeeld bij de mogelijke conclusie dat van een herstel van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid geen sprake meer kan zijn. [verzoeker] heeft daarbij verwezen naar artikel 7:682 lid 1 sub b BW. Deze regeling voorziet in een verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst of een billijke vergoeding opzegging. Hiervoor is geoordeeld dat geen grond bestaat voor het primair verzochte herstel van de arbeidsovereenkomst. Aan de subsidiair verzochte billijke vergoeding wordt dan niet toegekomen.  
      
      
        
          ten aanzien van het verval tot het concurrentiebeding
        
      
    
    
      3.17
      Nu de arbeidsovereenkomst niet wordt hersteld wordt wel toegekomen aan dit verzoek. De kantonrechter verstaat dit verzoek aldus dat [verzoeker] op de voet van artikel 7:653 lid 3 BW primair verzoekt dat het concurrentiebeding geheel wordt vernietigd, omdat hij in verhouding tot het belang van G4S door het beding onredelijk wordt benadeeld. Subsidiair verzoekt [verzoeker] dat wordt bepaald dat G4S aan het concurrentiebeding geen rechten kan ontlenen, omdat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van G4S (artikel 7:653 lid 4 BW). Meer subsidiair, indien het concurrentiebeding niet wordt vernietigd dan wel niet wordt bepaald dat daaraan geen rechten kunnen worden ontleend, verzoekt [verzoeker] dat G4S een naar billijkheid vast te stellen vergoeding moet betalen voor de duur van de beperking van het beding, begroot op € 283.088,76 bruto, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag. Hieromtrent wordt als volgt overwogen.
      
    
    
      3.18
      G4S heeft ten aanzien van haar belang bij het concurrentiebeding gesteld dat [verzoeker] als CFO Nederland (mede) verantwoordelijk was voor de financiële positie van G4S in Nederland, en dat hij uit dien hoofde toegang had tot gedetailleerde (financiële) informatie en concurrentiegevoelige gegevens. Ook was [verzoeker] betrokken bij het doen van offertes/voorstellen, een en ander in de zeer competitieve markt waarbinnen G4S werkzaam is. [verzoeker] heeft voor omschreven belang onvoldoende gemotiveerd betwist. Evident is echter dat [verzoeker] met name door de duur en de ruime strekking van het beding wordt benadeeld om elders werkzaamheden in Nederland te vinden. Niet behoeft te worden verwacht dat [verzoeker] zich daarvoor naar het buitenland begeeft, zoals door G4S ter zitting aangevoerd.  Voorts wordt in aanmerking genomen dat [verzoeker] sinds 1 oktober 2015 geen toegang meer heeft gehad tot zijn werkplek. [verzoeker] is derhalve feitelijk ruim zeven maanden niet meer betrokken geweest bij concurrentiegevoelige informatie. Tevens heeft [verzoeker] onbetwist naar voren gebracht dat hij door de niet inachtneming van de opzegtermijn gedurende 12 maanden geen WW-uitkering ontvangt. Gelet op het voorgaande, alsmede gelet op de leeftijd van [verzoeker] ( [leeftijd] ) is de kantonrechter van oordeel dat de belangenafweging meebrengt dat het concurrentiebeding gedeeltelijk dient te worden vernietigd door beperking van de duur van het concurrentiebeding tot zes maanden. 
      
    
    
      3.19
      Met betrekking tot de verzochte vergoeding wordt overwogen dat [verzoeker] desgevraagd ter zitting heeft verklaard hij door de gang van zaken rondom het ontslag nog niet in staat is geweest om te solliciteren. Er zijn derhalve geen aanknopingspunten om te oordelen dat het concurrentiebeding [verzoeker] tijdens de duur van het beding en gedurende de periode dat dit beding nog geldig is (13 dagen tot 6 juni 2016) in belangrijke mate heeft belemmerd om anders dan in dienst van G4S werkzaam te zijn. Voor een vergoeding als bedoeld in artikel 7:653 lid 5 BW bestaat derhalve geen aanleiding. 
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.20
      De slotsom is dat de verzoeken van [verzoeker] tot betaling van het bedrag ad € 1.738,80 en de gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding zullen worden toegewezen.  De andere verzoeken zullen worden afgewezen. [verzoeker] zal als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. 
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        De kantonrechter:
      
      
      
        I. veroordeelt G4S tot betaling van € 1.738,80 bruto aan [verzoeker] ter zake van de transitievergoeding;
      
      
      
        II. vernietigt het concurrentiebeding voor zover dit beding langer duurt dan zes maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst;
      
      
      
        III. veroordeelt [verzoeker] in de kosten van de procedure, aan de zijde van G4S begroot op € 545,-, voor zover van toepassing, inclusief btw, voor salaris van de gemachtigde;
      
      
      
        IV. veroordeelt [verzoeker] tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat de beschikking is betekend en [verzoeker] niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw.
      
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. F.J. Lourens, kantonrechter en op 24 mei 2016 in het openbaar uitgesproken, in aanwezigheid van de griffier