ECLI:NL:HR:2011:BQ6690, Hoge Raad, 05-07-2011, 09/04431
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2011-07-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: OM-cassatie. Besnijdenis kinderen tegen de wens van de alleen met het gezag belaste moeder. Uitleg begrippen. 1. Art. 300-303 Sr. “Mishandeling” en “toebrengen van zwaar lichamelijk letsel”, 2. Motivering vrijspraak, 3. Art. 301 Sr; “Mishandeld”. Ad 1. De opvatting dat de in de t.l.l. voorkomende begrippen “mishandeling” en “toebrengen van zwaar lichamelijk letsel” geen neutrale begrippen zijn, in die zin dat daarin - mede - de wederrechtelijkheid van de gedraging tot uitdrukking wordt gebracht, is juist wat betreft het begrip “mishandeling”, doch niet wat betreft het “toebrengen van zwaar lichamelijk letsel”. Of bijv. de toestemming van de betrokkene eraan in de weg staat dat een dergelijke gedraging kan worden gekwalificeerd als zware mishandeling i.d.z.v. art. 302 Sr, kan in het midden blijven nu het Hof verdachte heeft vrijgesproken van het in de primaire en subsidiaire t.l.l omschreven toebrengen van zwaar lichamelijk letsel en de daartoe gegeven motivering niet blijk geeft van een onjuiste opvatting omtrent die termen. Ad 2. De vraag of de motivering van de vrijspraak zich verdraagt met de aan de bewezenverklaring van feit 2 gegeven motivering kan in cassatie niet ten toets komen, nu de bewezenverklaring van feit 2 en de daaraan gegeven motivering niet aan het oordeel van de HR zijn onderworpen (vgl. voor het spiegelbeeldige geval HR LJN BI4736). Ad 3. Onder “mishandeling” in de zin van art. 300-301 Sr moet worden verstaan het aan een ander toebrengen van lichamelijk letsel of pijn zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat. Het Hof heeft, door te overwegen dat niet ter zake doet “dat de besnijdenis heeft plaatsgevonden zonder toestemming van de moeder die over de zoontjes het gezag uitoefende”, een onjuiste betekenis toegekend aan de in de t.l.l. voorkomende term “mishandeling” die aldaar is gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in art. 301 Sr. Door verdachte vrij te spreken van het onder 1 meer en meest subsidiair tenlastegelegde heeft het Hof vrijgesproken van iets anders dan was tlgd.

5 juli 2011
      Strafkamer
      nr. 09/04431
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 14 oktober 2009, nummer 23/002625-08, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972, wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      1.1. Het beroep - dat kennelijk niet is gericht tegen de beslissingen van het Hof ter zake van het onder 2 tenlastegelegde - is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De raadslieden van de verdachte, mr. J. Goudswaard en mr. C.P. Wesselink-van Dijk, beiden advocaat te 's-Gravenhage, hebben het beroep tegengesproken.
      De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend wat betreft de vrijspraak van het onder 1 meer subsidiair en meest subsidiair tenlastegelegde, de beslissing tot niet-ontvankelijkheid van de vorderingen van de benadeelde partijen en de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof of verwijzing naar een aangrenzend hof, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.
    
    
    1.2. De raadslieden van de verdachte hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd.
    
    2. Beoordeling van het middel
    
    2.1. Het middel klaagt dat het Hof een verkeerde uitleg heeft gegeven aan in de tenlastelegging voorkomende begrippen, althans dat het zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd.
    
    
      2.2.1. Aan de verdachte is onder 1 tenlastegelegd dat:
      "hij op of omstreeks 30 juli 2005 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, aan zijn, verdachte's kinderen genaamd [slachtoffer 1] (geboren op [geboortedatum] 2001) en/of aan [slachtoffer 2] (geboren op [geboortedatum] 1999) opzettelijk en met voorbedachten rade zwaar lichamelijk letsel (te weten het verwijderen van de voorhuid van de penis (besnijdenis)), heeft toegebracht, door voornoemde [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg naar een besnijdeniskliniek te brengen waarna hij, verdachte en/of zijn mededader(s) de voorhuid van de penis van [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] (op rituele en/of chirurgische wijze) heeft/hebben verwijderd en/of doen laten verwijderen althans hij, verdachte, een arts van [A] BV te Amsterdam heeft verzocht besnijdenissen uit te voeren door het verwijderen van de voorhuid van de penis van [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2]; 
    
    
    
      Subsidiair:
      [Betrokkene 1] (werkzaam (als arts) bij [A] B.V, [a-straat 1] te Amsterdam) op of omstreeks 30 juli 2005 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, aan [slachtoffer 1], (geboren op [geboortedatum] 2001) en/of aan [slachtoffer 2] (geboren op [geboortedatum] 1999) opzettelijk en met voorbedachte rade zwaar lichamelijk letsel (te weten het verwijderen van de voorhuid van de penis (besnijdenis)), heeft toegebracht, door met dat opzet en na kalm beraad (in voornoemde besnijdeniskliniek) de voorhuid van de penis van voornoemde [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] (op rituele en/of chirurgische wijze) te verwijderen welk bovenomschreven strafbaar feit hij, verdachte (zijnde de vader van [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2]) in of omstreeks de periode van 1 juli 2005 tot en met 30 juli 2005, althans op of omstreeks 30 juli 2005 te Amsterdam, althans in Nederland, opzettelijk heeft doen plegen door toen en daar 
      - met [betrokkene 1] en/of diens mededader(s) een afspraak te maken voor het plegen van voornoemde feit (besnijdenis) en/of omtrent de kosten daarvan en/of
      - (in strijd met de waarheid) aan [betrokkene 1] en/of diens mededader(s) mede te delen, althans bij [betrokkene 1] en/of diens mededader(s) te indruk te wekken hij het wettelijk gezag over zijn kinderen uitoefende en/of dat beide ouders toestemming hadden verleend en/of hadden goedgevonden dat voornoemd strafbaar feit (besnijdenis) zou mogen plaatsvinden; 
    
    
    
      meer subsidiair: 
      hij op of omstreeks 30 juli 2005 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk en met voorbedachten rade zijn, verdachte's kinderen genaamd [slachtoffer 1] (geboren op [geboortedatum] 2001) en/of [slachtoffer 2] (geboren op [geboortedatum] 1999) heeft mishandeld door opzettelijk, na kalm beraad en rustig overleg, [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] naar een besnijdeniskliniek te brengen waarna hij verdachte en/of zijn mededader(s) de voorhuid van de penis van [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] (op rituele en/of chirurgische wijze) heeft (doen) laten verwijderen, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] letsel heeft/hebben bekomen en/of pijn heeft/hebben ondervonden;
    
    
    
      meest subsidiair: 
      [Betrokkene 1] (werkzaam (als arts) bij [A] B.V, [a-straat 1] te Amsterdam) op of omstreeks 30 juli 2005 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer 1], (geboren op [geboortedatum] 2001) en/of aan [slachtoffer 2] (geboren op [geboortedatum] 1999) heeft mishandeld door opzettelijk, na kalm beraad en rustig overleg, (in voornoemde besnijdeniskliniek) (op rituele en/of chirurgische wijze) de voorhuid van de penis van [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] te verwijderen (besnijdenis), tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] letsel heeft/hebben bekomen en/of pijn heeft/hebben ondervonden, welk bovenomschreven strafbaar feit hij, verdachte (zijnde de vader van [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2]) in of omstreeks de periode van 1 juli 2005 tot en met 30 juli 2005, althans op of omstreeks 30 juli 2005 te Amsterdam, althans in Nederland, opzettelijk heeft doen plegen door toen en daar 
      - met [betrokkene 1] en/of diens mededader(s) een afspraak te maken voor het plegen van voornoemde feit (besnijdenis) en/of omtrent de kosten daarvan en/of
      - (in strijd met de waarheid) aan [betrokkene 1] en/of diens mededader(s) mede te delen, althans bij [betrokkene 1] en/of diens mededader(s) te indruk te wekken dat hij het wettelijk gezag over zijn kinderen uitoefende en/of beide ouders toestemming hadden verleend en/of hadden goedgevonden dat voornoemd strafbaar feit (besnijdenis) zou mogen plaatsvinden."
    
    
    
      2.2.2. Het Hof heeft de verdachte daarvan vrijgesproken. Het heeft dienaangaande het volgende overwogen:
      "Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1, primair, subsidiair, meer subsidiair en meest subsidiair, is tenlastegelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.
      Het hof acht niet bewezen dat verdachte het opzet heeft gehad zijn twee zoontjes te mishandelen of zwaar lichamelijk letsel toe te brengen door hen te laten besnijden, welke opzet in elk van de vier onderdelen van het onder 1 tenlastegelegde is opgenomen. Naar het oordeel van het hof is de besnijdenis van al dan niet jonge mannen, mits oordeelkundig uitgevoerd - en in deze zaak is niet van niet-oordeelkundig handelen gebleken - niet aan te merken als (zware) mishandeling.
      Het feit dat de besnijdenis heeft plaatsgevonden zonder toestemming van de moeder die over de zoontjes het gezag uitoefende, doet hier niet aan af."
    
    
    2.3.1. Het middel berust blijkens de toelichting op de opvatting dat de in de tenlastelegging voorkomende, aan de art. 300-303 Sr ontleende termen "mishandeling" en "toebrengen van zwaar lichamelijk letsel" geen neutrale begrippen zijn, in die zin dat daarin - mede - de wederrechtelijkheid van de gedraging tot uitdrukking wordt gebracht. Die opvatting is juist wat betreft het begrip "mishandeling", doch niet wat betreft het "toebrengen van zwaar lichamelijk letsel". Of, bijvoorbeeld, de toestemming van de betrokkene eraan in de weg staat dat een dergelijke gedraging kan worden gekwalificeerd als zware mishandeling in de zin van art. 302 Sr, kan in het midden blijven nu het Hof de verdachte heeft vrijgesproken van het in de primaire en subsidiaire tenlastelegging omschreven toebrengen van zwaar lichamelijk letsel en de daartoe gegeven motivering niet blijk geeft van een onjuiste opvatting omtrent die termen.
    
    2.3.2. Het middel klaagt ook dat 's Hofs vrijspraak niet zonder meer begrijpelijk is in het licht van het onder 2 bewezenverklaarde en de daartoe gebezigde bewijsmiddelen. De bewezenverklaring van feit 2 en de daaraan gegeven motivering zijn echter niet aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen. Dat brengt mee dat de vraag of de motivering van de vrijspraak zich verdraagt met de aan de bewezenverklaring gegeven motivering, in cassatie niet ten toets kan komen (vgl. voor het spiegelbeeldige geval HR 29 september 2009, LJN BI4736, NJ 2010/117). Daarom kan dit onderdeel van het middel niet tot cassatie leiden.
    
    2.4.1. Het middel klaagt voorts dat het Hof een verkeerde uitleg heeft gegeven aan de in de meer subsidiaire en meest subsidiaire tenlastelegging voorkomende, aan art. 301 Sr ontleende term "mishandeld".
    
    2.4.2. Onder "mishandeling" in de zin van de art. 300-301 Sr moet worden verstaan het aan een ander toebrengen van lichamelijk letsel of pijn zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat. Gelet hierop heeft het Hof door te overwegen dat niet ter zake doet "dat de besnijdenis heeft plaatsgevonden zonder toestemming van de moeder die over de zoontjes het gezag uitoefende", een onjuiste betekenis toegekend aan de in de tenlastelegging voorkomende term "mishandeld" die aldaar is gebezigd in dezelfde betekenis als toekomt aan de uitdrukking "mishandeling" in art. 301 Sr. Door de verdachte vrij te spreken van het onder 1 meer en meest subsidiair tenlastegelegde heeft het Hof dus vrijgesproken van iets anders dan was tenlastegelegd. In zoverre is het middel gegrond. 
    
    3. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak, voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen, niet in stand kan blijven en dat als volgt moet worden beslist.
    
    4. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde, waaronder begrepen de beslissingen omtrent de vorderingen van de benadeelde partijen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2];
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 5 juli 2011.