ECLI:NL:GHSHE:2012:BW5303, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-05-2012, HD 200.091.183
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-05-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding, schending concurrentiebeding, constructie om het concurrentiebeding te omzeilen, spoedeisend belang boete.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.091.183
    
    arrest van de achtste kamer van 8 mei 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. A.A.M. van den Elzen,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.], h.o.d.n. ‘De Kappersshop’
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. K. Zeylmaker,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 13 juli 2011 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch, gewezen vonnis in kort geding van 16 juni 2011 tussen appellante - hierna [appellante] genoemd - als gedaagde en geïntimeerde - hierna [geintimeerde] genoemd - als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 759431/11-4594) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geintimeerde].
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk bepleit. Daarna zijn de gedingstukken overgelegd en is uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    4.1.1.[geintimeerde] drijft een eenmanszaak in kappersbenodigdheden onder de naam ‘‘De Kappersshop’’ te [vestigingsplaats 1]. 
    
    4.1.2.[appellante] is met ingang van 1 oktober 2004 voor onbepaalde tijd als verkoopster in dienst getreden van ‘De Kappersshop’. Op 9 oktober 2009 is door ‘De Kappersshop’ een ontslagvergunning aangevraagd wegens bedrijfseconomische redenen, waarna de arbeidsovereenkomst, op grond van opzegging door [geintimeerde] nadat hij een ontslagvergunning had verkregen, op 1 januari 2010 is geëindigd. 
    
    4.1.3.In artikel 9 van de arbeidsovereenkomst tussen partijen was een concurrentiebeding overeengekomen, inhoudende: 
    
    ‘Het is de werknemer verboden om binnen een tijdvak van twee jaren na beëindiging der dienstbetrekking binnen een kring met [vestigingsplaats 1] als middelpunt en met een straal van 25 kilometer in enigerlei vorm een zaak, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van werkgever te vestigen, te drijven, mede te drijven, of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm ook bij een dergelijke zaak belang te hebben, direct of indirect, om daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook te hebben. 
    
    Bij overtreding van het in lid 1 omschreven verbod verbeurt werknemer ten behoeve van werkgever een dadelijk opvorderbare boete van € 100, - per dag voor elke dag, dat werknemer in overtreding is.’
    
    4.1.4.Op 25 oktober 2010 heeft [appellante] [geintimeerde] gedagvaard voor de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch (zaak/rolnummer 720949/10-9806) en gevorderd (primair) dat het concurrentiebeding geheel wordt vernietigd, subsidiair dat het wordt gematigd, in die zin dat het beding in duur wordt beperkt tot één jaar. Ter zitting van 24 januari 2011 van de kantonrechter hebben partijen vervolgens een minnelijke regeling bereikt met de volgende inhoud: 
    
    ‘De werkingssfeer van het door partijen overeengekomen concurrentiebeding wordt beperkt in die zin dat mevrouw [appellante] tot 1 augustus 2011 binnen 25 kilometer vanuit [vestigingsplaats 1] geen eigen onderneming mag drijven die gelijksoortig of aanverwant is aan de onderneming van de heer [geintimeerde]. Het staat haar volledig vrij een werkkring in dienstbetrekking te aanvaarden.’
    
    4.1.5.Op 11 april 2011 is [B.], een onderneming in kappersbenodigdheden, geopend te [vestigingsplaats 2]. De onderneming (in de vorm van een eenmanszaak) staat op naam van de partner van [appellante], [echtgenoot van appellante]. [appellante] heeft met [B.] een arbeidsovereenkomst gesloten voor onbepaalde tijd met als ingangsdatum 11 april 2011.
    
    
      4.1.6.Op 21 april 2011 heeft de rechtsbijstandverzekeraar van [geintimeerde] een brief gestuurd aan de advocaat van [appellante] waarin onder meer staat geschreven:
      ‘Duidelijk is dat uw cliënte als zelfstandige werkzaam in een eigen onderneming die gelijksoortig of aanverwant is aan de onderneming van de heer [geintimeerde]. Aangezien de feitelijke activiteiten van [B.] worden ondernomen vanuit [vestigingsplaats 2] en dit binnen een afstand van 25 kilometer van [vestigingsplaats 1] is gelegen, wordt het concurrentiebeding zoals dat op 25 januari 2011 is aangepast, hiermee overtreden.’
      Daarbij is [appellante] verzocht en gesommeerd om per direct haar concurrerende activiteiten te staken.
    
    
    
      4.1.7.Per brief van 27 april 2011 heeft de advocaat van [appellante] aan de rechtsbijstandverzekeraar van [geintimeerde] gemeld dat [appellante] geen gehoor zal geven aan de sommatie en daarbij onder meer geschreven:
      ‘De partner van cliënte heeft een onderneming in kappersbenodigdheden en cliënte verricht werkzaamheden in loondienst voor deze onderneming. Er is derhalve geen sprake van het drijven van een eigen onderneming door mijn cliënte. Mijn cliënte betwist dan ook met klem dat zij in strijd handelt met het overeengekomen concurrentiebeding.’
    
    
    4.2.In zijn inleidende dagvaarding van 18 mei 2011 heeft [geintimeerde] - kort gezegd -gevorderd [appellante] te gelasten haar activiteiten vanuit de onderneming [B.] per direct te staken, op straffe van verbeurte van een dwangsom, [appellante] te veroordelen tot betaling van de direct opeisbare boete ex artikel 9 lid 2 van de arbeidsovereenkomst die tussen partijen bestond en haar te veroordelen in de proceskosten. 
    
    4.2.1.[geintimeerde] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [appellante] als eigenares moet worden aangemerkt, omdat zij zich als zodanig presenteert en de onderneming ook haar naam draagt. Dat de onderneming in het handelsregister op naam van haar partner staat moet als een schijnconstructie worden aangemerkt.
    
    4.2.2.[appellante] heeft de vorderingen van [geintimeerde] betwist en zij heeft in dat verband onder meer gesteld dat zij op grond van hetgeen partijen ter zitting van 24 januari 2011 zijn overeengekomen, volledig vrij is een werkkring in dienstbetrekking te aanvaarden. 
    
    4.3.De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 16 juni 2011 de vorderingen van [geintimeerde] toegewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten. Daartoe heeft de voorzieningenrechter onder meer overwogen dat alles erop wijst dat de onderneming [B.] feitelijk door [appellante] wordt gedreven. Daardoor heeft [appellante] niet in de geest gehandeld van de tussen partijen bereikte minnelijke regeling en komt zij deze overeenkomst niet na in overeenstemming van de eisen van redelijkheid en billijkheid zoals in art. 6:2 BW is bepaald.
    
    4.4.[appellante] is tijdig van dit vonnis in hoger beroep gekomen. 
    
    Omvang rechtsstrijd 
    
    4.5.In de onderhavige zaak heeft de voorzieningenrechter [appellante] gelast om haar activiteiten vanuit de onderneming [B.] per direct te staken tot 1 augustus 2011 onder oplegging van een dwangsom. Gelet op het verstrijken van de termijn is deze voorziening ten tijde van dit hoger beroep uitgewerkt. Het appel is er daarom kennelijk op gericht aan het hof een oordeel te vragen over de door de kantonrechter getroffen voorziening. Verder heeft de voorzieningenrechter [appellante] veroordeeld tot betaling van boetes en de proceskosten in eerste aanleg.
    
    4.5.1.De grieven van [appellante] zijn gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat sprake is van een schijnconstructie, diens uitleg van de tussen partijen overeengekomen minnelijke regeling en tegen de toewijzing van de vordering in eerste aanleg tot betaling van de boetes. [appellante] heeft - in verband met de opgelegde dwangsommen, de toegewezen boetes en de proceskostenveroordeling - belang bij de beoordeling door het hof of de voorzieningenrechter terecht tot zijn voorlopig oordeel is gekomen. Het hof zal de grieven dan ook in dat kader behandelen.
      
    Grieven II, III en IV
    
    4.6.De tweede, derde en vierde grief zijn gericht tegen de toewijzing van de voorzieningen en de daaraan ten grondslag liggende oordelen van de voorzieningenrechter. Gelet op de inhoudelijke samenhang tussen deze grieven zal het hof deze grieven gezamenlijk behandelen.
    
    4.6.1.[appellante] stelt dat zij in dienst was van [B.] en geen eigen onderneming dreef, waardoor zij het minnelijk overeengekomen concurrentiebeding is nagekomen. Daarbij wijst zij op diverse omstandigheden: de onderneming werd door haar partner [echtgenoot van appellante] gedreven, met wie zij niet is getrouwd en geen geregistreerd partnerschap of samenlevingsovereenkomst heeft, [echtgenoot van appellante] heeft een huurovereenkomst gesloten voor zijn eenmanszaak, [echtgenoot van appellante] heeft de financiering geregeld en verzekeringen afgesloten ten behoeve van zijn eenmanszaak, [echtgenoot van appellante] neemt de beslissingen en voert deze uit, [appellante] heeft een arbeidsovereenkomst met [B.], zij ontvangt loon en geen winstuitkering, zij draagt geen financieel risico voor deze onderneming en na het vonnis heeft zij haar werkzaamheden neergelegd en heeft [echtgenoot van appellante] onafhankelijk van haar zijn onderneming voortgezet. Daarnaast stelt [appellante] dat het minnelijk overeengekomen concurrentiebeding volstrekt helder is en dat dit beding letterlijk dient te worden uitgelegd, waardoor er geen ruimte is voor toepassing van het Haviltex-criterium en zij daarom volledig vrij was om in dienstbetrekking bij haar partner werkzaam te zijn en dat [geintimeerde] niet van haar kon verwachten dat zij deze mogelijkheid zou afslaan. Tenslotte stelt [appellante] dat [geintimeerde] misbruik van recht maakt en door het innen van boetes en dwangsommen tracht zijn onderneming, ‘De Kappersshop’, te redden. 
    
    4.6.2.Het hof stelt voorop dat art. 6:2 BW een verplichting inhoudt voor alle contractspartijen om zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Dit vereiste heeft geen betrekking op de uitleg van een overeenkomst, maar legt een bijkomende verplichting op aan partijen bij een overeenkomst. Dat betekent in het onderhavig geval dat [appellante] niet alleen dient te handelen naar de letterlijke tekst van het overeengekomen concurrentiebeding, maar ook naar de geest daarvan.
    
    4.6.3.Ook het hof is voorlopig van oordeel dat er sprake is van een schending van het minnelijk overeengekomen concurrentiebeding en wel op grond van onder meer de volgende omstandigheden. Vast staat dat [appellante] de partner is van [echtgenoot van appellante] waarmee zij duurzaam samenleeft en kinderen heeft, dat [echtgenoot van appellante] bij [C.] een normale betrekking heeft, dat de naam [B.] betrekking heeft op (de voornaam van) [appellante], dat tussen 11 april 2011 en de datum van het vonnis alleen [appellante] in de winkel werkzaam was en dat in het artikel in ‘Thuis in het Nieuws’ alleen een foto van [appellante] is geplaatst. Daarnaast is niet gebleken dat [echtgenoot van appellante] zelf enige ervaring of affiniteit had of heeft met de verkoop van kappersbenodigdheden, terwijl uit de overgelegde berichten op Hyves valt af te leiden dat deze contacten van [appellante] op Hyves [B.] als de (eigen) onderneming van [appellante] beschouwen. 
    
    
      4.6.4.Dat [appellante] een arbeidsovereenkomst heeft gesloten met [echtgenoot van appellante] doet evenals de andere door [appellante] genoemde omstandigheden er niet aan af dat voldoende aannemelijk is dat het oprichten van de onderneming [B.] - die nota bene de naam van [appellante] draagt - door [echtgenoot van appellante], alleen erop was gericht om een schending van het concurrentiebeding in de letterlijke zin van het woord te omzeilen. Het hof is daarom, met de voorzieningenrechter, voorlopig van oordeel dat [appellante] in strijd met art. 6:2 BW heeft gehandeld en daarmee het nader minnelijk overeengekomen concurrentiebeding heeft geschonden.
      Dat er sprake zou zijn van misbruik van recht is door [appellante] niet voldoende gemotiveerd en ook niet anderszins gebleken. 
    
    
    
      4.6.5.De voorzieningenrechter heeft terecht de gevorderde voorzieningen toegewezen en [appellante] veroordeelt in de proceskosten. Voor matiging van de dwangsommen ziet het hof, gelet op de genoemde omstandigheden, ook geen reden. 
      Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven II, III en IV falen. 
    
    
    4.6.6.Het door [appellante] in dit verband gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd, nu (getuigen)bewijs in beginsel het kader van een kort geding te buiten gaat.
    
    Grief I
    
    4.7.In het eerste gedeelte van de eerste grief stelt [appellante] dat [geintimeerde] in eerste aanleg niet ontvankelijk was in zijn vordering tot betaling van de boete wegens het ontbreken van spoedeisend belang bij deze vordering. 
    
    4.7.1. Ten aanzien van iedere gevorderde voorziening dient te worden getoetst of zich het vereiste spoedeisend belang voordoet. Met betrekking tot een voorziening in kort geding bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom is terughoudendheid op zijn plaats en moet aan de hand van de feiten en omstandigheden worden beoordeeld of een zodanige voorziening geboden is (vgl HR 14 april 2000, LJN AA5519). Het hof zal hierna beoordelen of [geintimeerde] een spoedeisend belang toekwam bij zijn vordering tot betaling van de boete in het licht van alle omstandigheden.
    
    4.7.2.Ten tijde van het bestreden vonnis was de duur van het minnelijk overeengekomen concurrentiebeding nog niet verlopen. [geintimeerde] had bij zijn hoofdvordering - [appellante] te gelasten haar activiteiten vanuit de onderneming [B.] per direct te staken -dus een spoedeisend belang. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat dit concurrentiebeding tijdens een eerdere procedure tussen partijen minnelijk is overeengekomen en de in art. 9 lid 2 van de arbeidsovereenkomst verbonden direct opvorderbare boete daarbij is gehandhaafd. Deze boete is dus gekoppeld aan de naleving van het concurrentiebeding en hangt daar ook direct mee samen. De directe opeisbaarheid en de hoogte van de boete waren, ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst en opnieuw ten tijde van een eerdere procedure, tussen partijen overeengekomen. Dat is door [appellante] ook niet betwist. Noch is door [appellante] tegen de boetes of de hoogte daarvan enig verweer gevoerd.
    
    4.7.3.Dat brengt mee dat, nu met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de bodemrechter zal oordelen dat de vordering van [geintimeerde] om [appellante] te gelasten haar activiteiten vanuit de onderneming [B.] per direct te staken, slaagt, daarbij gegeven is dat ook de vordering tot betaling van de overeengekomen direct opeisbare boete slaagt. Gelet op deze omstandigheden is het hof van oordeel dat [geintimeerde] voldoende spoedeisend belang toekwam bij zijn daarmee direct samenhangende vordering tot betaling van de boete en dus ontvankelijk was in die vordering.
    
    4.7.4.In het tweede deel van haar eerste grief stelt [appellante] dat de voorzieningenrechter buiten zijn bevoegdheid is getreden door een verklaring van recht af te geven met betrekking tot de aard van het handelen van [appellante]. Die stelling is niet juist. Hetgeen de voorzieningenrechter in r.o. 3.3 over de schijnconstructie heeft aangegeven is (nog slechts) een voorlopig oordeel dat hij ten grondslag heeft gelegd aan de toewijzing van de gevorderde voorzieningen. Dit kan niet worden beschouwd als een verklaring voor recht, zoals [appellante] stelt. Er is bovendien door [geintimeerde] geen verklaring voor recht gevorderd en deze is door de voorzieningenrechter dan ook niet gegeven. 
    
    4.7.5.Het voorgaande leidt ertoe dat ook de eerste grief in beide onderdelen faalt.
    
    4.8.Het hof zal het vonnis, voor zover dit in hoger beroep aan de orde is, bekrachtigen met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van de voorzieningenrechter van de rechtbank 
      ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch van 16 juni 2011, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;
    
    
    veroordeelt [appellante] in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van [geintimeerde] begroot op € 2.072, -, waarvan € 284, - aan verschotten en € 1.788, - aan salaris advocaat.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, A.P. Zweers-van Vollenhoven en C.A.M. Walsteijn en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 mei 2012.