ECLI:NL:RBOVE:2015:4663, Rechtbank Overijssel, 16-10-2015, 4439824 EJ VERZ 15-355
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2015-10-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst ex artikel 7:671 b lid 1 aanhef, onder a BW. Cumulatie van “d-”, “g-“, “h-“ en "e"-grond op basis van hetzelfde feitencomplex. Volgt afwijzing.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Enschede
    
    
      Zaaknummer	: 4439824 EJ VERZ 15-355 
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter van 16 oktober 2015 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Thales Nederland B.V.,
      
      statutair gevestigd te Hengelo (O),
      verzoekende partij, hierna te noemen Thales,
      gemachtigde: mr. S.A. Holwerda, werkzaam bij Thales,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verwerende partij, hierna te noemen [verweerder] ,
      gemachtigde:  mr. J. Boersma, werkzaam bij Das Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij N.V. te Groningen.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      De werkgever heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. De werknemer heeft een verweerschrift ingediend. 
      
    
    
      1.2.
      Op 12 oktober 2015 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft Thales bij brief van 8 oktober 2015 nog stukken toegezonden. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [verweerder] , geboren [1965] , is op 15 mei 2008 in dienst getreden bij Thales. De laatste functie die [verweerder] vervulde, is die van Department Manager PRO, met een bruto maandsalaris van € 8.455,42 inclusief vakantiebijslag en eindejaarsuitkering.
      
    
    
      2.2
      In de zomer van 2014 heeft een audit plaatsgevonden onder leiding van de Manager Finance van Sensors, mevrouw [D] en de heer [L] , destijds de manager van [verweerder] , met betrekking tot functioneren van het SMU team. De resultaten hiervan zijn weergegeven in de als productie 5 bij verzoekschrift overgelegde sheets. 
      
    
    
      2.3
      Ingaande 1 oktober 2014 is de heer [H] de manager van [verweerder] . 
      
    
    
      2.4
      In oktober/november 2014 zijn (wederom) een flink aantal kostenoverschrijdingen binnen PRO boven water gekomen. Mede om deze reden is [verweerder] gevraagd een aantal wijzigingen in de bemanning van diverse projecten door te voeren en er dichter op te gaan zitten. Voor één project, het Goalkeeper project, was [verweerder] het niet eens met het voorstel van [H] om de Work Package Manager (WPM) te vervangen en heeft [verweerder] voorgesteld de betreffende persoon persoonlijk en van nabij te coachen. 
      
    
    
      2.5
      Op 12 februari 2015 heeft een beoordelingsgesprek plaatsgevonden tussen [H] en [verweerder] . In het hiervan opgemaakte verslag staat onder meer het volgende vermeld:
      
      
        Een aantal zaken uit je permanente responsibilities heb je erg goed gemanaged. Sterker nog, toen ik in oktober begon was ik erg onder de indruk van de strakke processen en structuren die je hebt opgezet en ook keurig onderhoudt.
      
      
      
        Daarnaast heb je een goed beeld van wat er technisch speelt, waardoor je ook hierdoor bijvoorbeeld schattings- en planningssessies erg sterk leidt.
      
      
      
        Als dit soort processen echter toch resultaten opleveren die niet aan de verwachtingen beantwoorden, wacht je in mijn ogen heel (te) lang met het nemen van actie.
      
      
      
        Vraag jezelf goed af wat je belemmert dit te doen (i.e. proactief actie ondernemen), want ik ben ervan overtuigd dat als je actie zou ondernemen, je ook de goede dingen doet. Juist daarom doe je jezelf als manager enorm tekort.
      
      
      
        Daarmee is het in mijn ogen op zich maar een kleine stap voor je om te komen tot een dikke master-beoordeling op dit vlak. Echter, zolang je dit niet doet, komt het totaalbeeld dat je als manager neerzet niet verder dan een sustain-beoordeling.
      
      
      
        Door het vertrek van [G] eind 2013 en [M] begin 2014 kreeg je een grote kans te laten zien wat je kunt als eind verantwoordelijk manager. Je kwam daarmee echter ook vol in de wind te staan en die wind was met alle kostenovershoots enorm sterk.
      
      
      
        Het zou niet eerlijk zijn jou de overshoots bij PRO als enige aan te rekenen. Hiervoor zijn immers vele partijen verantwoordelijk, van topmanagers die in het verleden vonden “dat het wel voor een paar miljoen minder kon ” tot engineers die goedbedoeld toch allerlei dingen extra in het product stopten omdat ”het daardoor beter wordt”. Dat doe ik dan ook niet.
      
      
      
        Waar het om gaat is wat jij zelf hebt gedaan om te proberen het tij te keren. Ik kan maar terugkijken tot 1 oktober, maar sinds die tijd heb ik me vele malen afgevraagd hoe lang je nog gewacht zou hebben met het nemen van bepaalde acties (...). Ga niet naar een WPR als chef van de afdeling èn als chef van de WMPs, om daar te horen dat ze weer een miljoen aan overshoot melden. Dat hoor je al lang te weten…
      
      
      
        Laat in alles wat je doet aan de medewerkers zien dat dit niet langer kan, wordt functioneel eens boos op iemand, ga met de teams in gesprek, bijt je in bepaalde dossiers vast als een pitbull en complimenteer mensen waarvan je ziet dat ze meeknokken. Je zal hiervoor een stukje buiten je “comfort zone” moeten treden. Je zult dan echter verrast zijn hoe enorm je aan impact en contribution gaat winnen.
        (...)
        Je team van clustermanagers functioneert goed. Blijf wel letten op de mensen waar je niet dagelijks contact mee hebt (...) Zoek coaching als die je niet gegeven wordt. Zoek “sparringpartners” (…) om problemen en mogelijke oplossingen te bespreken. Je hoeft het echt niet allemaal zelf op te lossen.
      
      
      
        Ik vond het best moeilijk om je beoordeling te schrijven. Een beetje omdat ik je nog niet zo lang ken, maar veel meer omdat ik in bepaalde dimensies zelden een manager heb gezien die zijn zaakjes zo goed voor elkaar heeft als jij. In mijn ogen zijn er maar een paar dingen die je anders zou moeten doen om te veranderen in een overall goede manager die met impact zijn team aanstuurt. Het woord is al vaker genoemd, maar zodra je proactiever en minder afwachtend gaat optreden, kun je het in mijn ogen als manager nog ver schoppen. Maar het moge duidelijk zijn: ik vind die skill wel essentieel voor een eindverantwoordelijk manager.
        (…).
      
      
    
    
      2.6
      Medio februari 2015 is opnieuw een forse kostenstijging op het project Goalkeeper gebleken (€ 700.000,00). Ook de beoogde einddatum bleek niet gehaald te kunnen worden.
      
    
    
      2.7
      Ingaande 19 maart 2015 is [verweerder] uit zijn functie ontheven. Hierna is overleg gevoerd over herplaatsingsmogelijkheden en zijn diverse testen en analyses verricht door de Stichting Metalelektro.
      
    
    
      2.8
      In een gesprek op 19 mei 2015 is de uitkomst van het assessment dat [verweerder] heeft gehad bij de Metalelektro Personeelsdiensten besproken. In het ter zake door [X] opgemaakte verslag is onder meer het volgende vermeld:
      
      
        Hierbij bevestig ik hetgeen we hebben besproken tijdens het terugkoppelingsgesprek op 19 mei 2015 waarbij jezelf, [L] (…), [W] (…), [Y] (HR-manager) en ondergetekende aanwezig waren (…)
      
      
      
        Aanleiding voor dit gesprek is het feit dat jou direct leidinggevende, [H] , in maart en april met jou heeft besproken waarom hij niet tevreden is over de wijze waarop jij invulling geeft aan de functie (…) en de conclusie heeft getrokken dat hij niet het vertrouwen heeft dat de geconstateerde kostenoverruns (en de late detectie daarvan) niet nogmaals zouden kunnen plaatsvinden. Hij heeft destijds met je afgesproken gezamenlijk te kijken naar andere mogelijkheden binnen Thales. De kwaliteiten, waarover je beschikt, komen niet tot hun recht in de managementfunctie waarin je zat. (…)
      
      
      
        Uit het assessment komen talenten naar voren als een empathisch vermogen, praktisch en analytisch vermogen. Door ja communicatiestijl (...) en drijfveren (...) Kom je zeer zakelijk over, waardoor je strategisch adviserend sterk overkomt. Het inspireren en motiveren van medewerkers past vanuit jouw natuur minder goed bij jou. (...)
      
      
      
        Verder hebben we besproken dat (...) door jou gewenste functies zijn beschreven die je zelf hebt aangedragen. [W] gaf tijdens ons overleg hierover aan dat zij deze functies niet heeft geanalyseerd en getoetst op geschiktheid. Tijdens het gesprek komt naar voren dat de aangehaalde functies alle managementfuncties zijn. In plaats van de mogelijkheden die je zelf hebt aangedragen hebben wij besproken dat het verstandig is om nog eens naar andere functies met een meer adviserende rol te gaan kijken, aangezien wij denken dat het beter bij jou zou passen. Probleem is wel dat dergelijke functies schaars zijn binnen Thales op jouw niveau.
        (...)
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
      3.1.
      De werkgever verzoekt ingevolge artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW) de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3, primair onderdeel d, subsidiair onderdeel g, meer subsidiair onderdeel h BW. Tijdens de mondelinge behandeling is hieraan, naar de kantonrechter aanneemt, als uiterst subsidiair, onderdeel e, aan toegevoegd.
      
    
    
      3.2.
      Aan dit verzoek legt de werkgever ten grondslag dat sprake is van primair disfunctioneren, subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding, meer subsidiair omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, uiterst subsidiair verwijtbaar handelen van de werknemer. Ter onderbouwing daarvan heeft de werkgever, kort samengevat, het volgende naar voren gebracht. 
      
    
    
      3.3.
      Vanaf 2010/2011 zijn de kostenoverruns, de (veel te) late detectie daarvan en het onvermogen om hier grip op te krijgen, regelmatig onderdeel van gesprek geweest tussen [verweerder] en het MT van Sensors. In 2013 is sprake geweest van wat verbetering, terwijl in 2014 de overschrijdingen weer toenamen, zodat in de zomer van 2014 een audit heeft plaatsgevonden. In oktober/november 2014 waren er weer flinke kostenoverschrijdingen. De druppel die de emmer deed overlopen betrof echter het project Goalkeeper. De WPM die [verweerder] niet wilde vervangen en waarvan hij had toegezegd deze persoonlijk te coachen, heeft half februari 2015 meegedeeld dat sprake is van een forse kostenstijging van € 700.000,00 op het project Goalkeeper, terwijl [verweerder] nog maar enkele dagen daarvoor desgevraagd heeft aangegeven dat ‘alles goed’ was. Er bestaat geen vertrouwen meer in het functioneren van [verweerder] , mede omdat de betreffende WPM heeft meegedeeld [verweerder] in december 2014-januari 2015 nauwelijks gezien te hebben. Het standpunt van Thales houdt in dat het niet zo kan en mag zijn dat [verweerder] zijn eindverantwoordelijkheid als manager in de kostenoverschrijdingen ontkent c.q. bagatelliseert. 
      
    
    
      3.4.
      Ook de overige ontslaggronden baseert Thales op het bovengenoemde feitencomplex. 
      
    
    
      3.5.
      Wat betreft de herplaatsingsmogelijkheden stelt Thales dat zich in de afgelopen maanden geen passende vacature heeft voorgedaan en dat. mede dankzij de verliezen binnen Sensors en de achterblijvende orderintake, een herstructurering niet is uit sluiten binnen Thales Hengelo. 
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
      4.1.
      De werknemer verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij voert daartoe, samengevat, het volgende aan. 
      
    
    
      4.2.
      Van disfunctioneren is geen sprake. In maart 2015 is [verweerder] door zijn direct leidinggevende afgerekend op een tegenvallend resultaat op het project Goalkeeper waarbij geen enkele mogelijkheid meer is geboden om verbetering te laten zien. Uit het assessment blijkt, anders dan Thales stelt, in het geheel niet dat hij niet geschikt zou zijn voor een managementfunctie. Ook uit de beoordelingsverslagen blijkt zulks niet. [verweerder] benadrukt dat hij, nadat hij uit zijn functie is gezet, gemotiveerd op zoek is gegaan naar een nieuwe werkplek binnen Thales, echter Thales is van mening dat het ‘managementprofiel van [verweerder] niet bij Thales past’. 
      
    
    
      4.3.
      Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt de werknemer (subsidiair) om toekenning van een billijke vergoeding van € 80.326,49 bruto (gebaseerd op de neutrale kantonrechtersformule). Het niet aankondigen van het besluit en het niet bieden van de gelegenheid tot verandering/verbetering is zwaar nalatig van de zijde van Thales.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [verweerder] een billijke vergoeding dient te worden toegekend. 
      
    
    
      5.2.
      De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). 
      
    
    
      5.3.
      Thales voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in primair het disfunctioneren van [verweerder] , de d-grond. Thales heeft ook een subsidiaire, meer subsidiaire en zelfs een uiterst subsidiaire grond voor de verzochte ontbinding naar voren gebracht, maar nu de gestelde omstandigheden echter enkel zijn terug te voeren op de gestelde ongeschiktheid van [verweerder] tot het verrichten van de bedongen arbeid, kan Thales hierin niet worden gevolgd. In ieder geval is hetgeen door Thales is aangedragen, bepaald onvoldoende om te kunnen spreken van een voldragen ontslaggrond op de g-, h- dan wel e-grond. Het komt in casu derhalve aan op de vraag of [verweerder] , zoals door Thales primair is gesteld, ongeschikt is om de bedongen arbeid te verrichten, waarbij als voorwaarde geldt dat de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. 
      
    
    
      5.4.
      Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door Thales in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel d, BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      5.5.
      
        [verweerder] is vanaf maart/april 2011 werkzaam in de functie Department Manager PRO. Thales stelt weliswaar dat vanaf 2010/2011 de kostenoverruns, de (veel te) late detectie daarvan en het onvermogen om daar grip op te krijgen, regelmatig onderdeel van gesprek zijn geweest tussen [verweerder] en Thales, Thales heeft desgevraagd echter niet kunnen onderbouwen waaruit dit blijkt in de overgelegde beoordelingsverslagen over de jaren tot en met 2013. Eerst in het Appraisal 2014 staan enkele kanttekeningen. Hier zal straks nader op worden ingegaan. 
      
    
    
      5.6.
      In de zomer van 2014 heeft vervolgens een audit plaatsgevonden met betrekking tot het functioneren van het SMU-team. De resultaten van deze audit zijn, zo wordt door Thales gesteld, besproken in een MT-vergadering van 24 juni 2014. De betreffende stukken zijn overgelegd als productie 5. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Thales gewezen op hetgeen op pagina 5 en 6 vermeld staat, maar niet inzichtelijk is gemaakt dat zulks voor conto van [verweerder] zou dienen te komen. In ieder geval is gesteld noch gebleken dat een en ander aanleiding is geweest om een meer of minder indringend gesprek te voeren met [verweerder] .
      
    
    
      5.7.
      In oktober 2014 treedt [H] aan als leidinggevende van [verweerder] . Eind november 2014 blijken [H] en [verweerder] van mening te verschillen over het al dan niet vervangen van de WPM op het Goalkeeper project. Op aandringen van [verweerder] blijft de WPM aan omdat, zo begrijpt de kantonrechter, het langlopende project zijn einde nadert en de betreffende persoon technisch goed op de hoogte is. Wel zegt [verweerder] toe de WPM te zullen coachen. Als medio februari 2015 blijkt dat wederom een forse kostenoverschrijding op het project Goalkeeper heeft plaatsgevonden en de beoogde einddatum bij lange na niet wordt gehaald, is voor Thales de maat vol, met name omdat [verweerder] kort daarvoor desgevraagd heeft meegedeeld dat alles goed ging en het [H] niet gebleken is dat [verweerder] de WPM heeft gecoacht. 
      
    
    
      5.8.
      De kantonrechter overweegt dat ook hier partijen van mening verschillen over hetgeen daadwerkelijk de grondslag vormt voor de medio februari 2015 gebleken forse kostenoverschrijding. [verweerder] stelt dat voor dit project eerst rond de jaarwisseling is gestart met werken volgens het Agile proces, terwijl andere projecten al eerder zijn overgestapt. Bovendien was de medio februari 2015 geraamde kostenoverschrijding nog onnauwkeurig, evenals de inschatting van de doorlooptijd. Thales stelt daarentegen dat [verweerder] zijn eindverantwoordelijkheid als manager probeert te bagatelliseren en in ieder geval onvoldoende de vinger aan de pols heeft gehouden. 
      
    
    
      5.9.
      De kantonrechter overweegt dat op basis van de voorhanden zijnde gegevens onduidelijk is of [verweerder] tekort is geschoten in zijn functie als Department Manager PRO. Niet alleen ontbreekt elke verslaglegging van hetgeen tussen partijen is besproken nadat de kostenoverschrijding en de nog af te ronden ‘storypunten’ aan het licht zijn gekomen, ook in het beoordelingsverslag 2014 dat kort voordien is opgesteld zijn geen duidelijke aanknopingspunten te vinden dat Thales in de persoon van [H] serieus twijfelt aan de managementcapaciteiten van [verweerder] . Weliswaar staat vermeld dat [verweerder] in de ogen van [H] heel (te) lang wacht met het nemen van actie als de resultaten van de processen niet aan de verwachtingen beantwoorden, ook staat vermeld dat [H] ervan overtuigd is dat als [verweerder] actie onderneemt, hij het goed doet. Voorts acht de kantonrechter niet onbelangrijk hetgeen op pagina 2 vermeld staat over de toerekening van overshoots bij PRO. Bovendien heeft het (niet adequaat) handelen dat Thales [verweerder] thans verwijt, plaatsgevonden voordat het beoordelingsgesprek heeft plaatsgevonden, zodat [verweerder] niet meer in staat is geweest zijn functioneren aan te passen.
      
    
    
      5.10.
      Ook indien [verweerder] wel tekort zou zijn geschoten in de door hem toegezegde coaching van de WPM op het Goalkeeperproject doordat hij onvoldoende er bovenop heeft gezeten en te lang heeft gewacht met het ondernemen van actie, is naar het oordeel van de kantonrechter niet voldaan aan de ontslaggrond van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d BW. Immers, niet gebleken is dat Thales [verweerder] in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren op dit punt te verbeteren en hem ter zake een coachingstraject aan te bieden. Ook uit het assessment is niet gebleken dat [verweerder] niet geschikt is voor een managementfunctie, het is [H] die het vertrouwen kwijt is geraakt dat een (late detectie van de) kostenoverrun met [verweerder] als Department Manager PRO niet opnieuw zou kunnen plaatsvinden. Een en ander staat treffend verwoord in de hiervoor onder 2.8 opgenomen brief van 19 mei 2015. 
      
    
    
      5.11
      De kantonrechter komt tot de conclusie dat, nu niet is voldaan aan één van de in artikel 7:669 lid 3 genoemde ontslaggronden, het verzoek van Thales dient te worden afgewezen. De arbeidsovereenkomst tussen partijen zal dus niet worden ontbonden.
      
    
    
      5.12.
      De proceskosten komen voor rekening van Thales, als de in het ongelijk gestelde partij.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst de verzochte ontbinding af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Thales tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerder] tot en met vandaag vaststelt op € 400,00 aan salaris gemachtigde.
      
    
    
      6.3.
      verklaart deze beschikking ten aanzien van het onder 6.2 bepaalde uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.S. Kuipers, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2015.