ECLI:NL:GHARL:2014:5273, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 01-07-2014, 200.145.859-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-07-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheidsaanbesteding aanleg brug. Uitleg bestek aan de hand van CAO-norm, waarbij het transparantiebeginsel de grenzen van de uitleg bepaalt. Gemeente heeft de inzending van appellant terecht ongeldig verklaard wegens strijd met het bestek. Dat de gemeente tijdens een vormgevingssessie die door de gemeente in de aanbestedingsprocedure was ingevlochten, zich positief over dit ontwerp heeft uitgelaten, kan daaraan niet afdoen. Het bestek gaat voor, mede gelet op de belangen van derden. Gemeente heeft beloofd nimmer weer vormgevingssessies in de (niet openbare) aanbestedingsprocedure op te nemen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.145.859/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/145889 / KG ZA 14-17)
    
    
    
    
      
        arrest in spoed kort geding van de eerste kamer van 1 juli 2014 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante],
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. P.F.C. Heemskerk, kantoorhoudend te Utrecht, die ook heeft gepleit,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1Gemeente Assen,
    
      zetelend te Assen,
      hierna: de gemeente,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg gedaagde, advocaat: mr. M.S. Sprik, kantoorhoudend te Enschede, die ook heeft gepleit, 
      
        2. [geïntimeerde 2],
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      hierna: [geïntimeerde 2],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: tussenkomende partij,
      advocaat: mr. J.F. van Nouhuys, kantoorhoudend te Rotterdam, die ook heeft gepleit,
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 21 maart 2014 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 17 april 2014 (met grieven) en één productie;
      - de schriftelijke eis d.d. 29 april 2014;
      - de memorie van antwoord zijdens de gemeente d.d. 20 mei 2014 met één productie;
      - de memorie van antwoord zijdens [geïntimeerde 2] d.d. 13 mei 2014;
      - het gehouden pleidooi d.d. 4 juni 2014 waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd en waarbij [appellante] nog een akte houdende producties heeft genomen.
      
    
    
      2.2
      Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald op het pleitdossier.
      
    
    
      2.3
      
        De vordering van [appellante] luidt:
        
          "
          Primair:
        
      
      
        1. 	het vonnis waarvan beroep te vernietigen; en, opnieuw recht doende,
      
      
        2. 	de Gemeente te gebieden de gunningsbeslissing aan [geïntimeerde 2] en de beslissing tot 
        
         	ongeldigverklaring van de inschrijving van [appellante] in te trekken en, indien zij ter zake 
        
         	reeds een overeenkomst met [geïntimeerde 2] heeft gesloten, de Gemeente te gebieden deze 
        
         	overeenkomst binnen vijf werkdagen na datum arrest op te zeggen, dan wel te 
        
         	beëindigen; en
      
      
        3. 	de Gemeente te gebieden de Opdracht, voor zover zij deze nog wenst te vergeven, te 
        
         	gunnen aan geen ander dan aan [appellante].
      
      
      
        
          Subsidiair:
        
      
      
        1. 	het vonnis waarvan beroep te vernietigen; en, opnieuw recht doende 
      
      
        2. 	de Gemeente te gebieden de gunningsbeslissing aan [geïntimeerde 2] en de beslissing tot 
        
         	ongeldigverklaring van de inschrijving van [appellante] in te trekken en, indien zij ter zake 
        
         	reeds een overeenkomst met [geïntimeerde 2] heeft gesloten, de Gemeente te gebieden deze 
        
         	overeenkomst binnen vijf werkdagen na datum arrest op te zeggen, dan wel te 
        
         	beëindigen; en
      
      
        3.  	de Gemeente te gebieden de Opdracht, voor zover zij die nog wensen te vergeven, 
        
         	opnieuw aan te besteden;
      
      
      
        
          Primair en subsidiair:
        
      
      
        1. 	[geïntimeerde 2] en de Gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure in eerste 
        
         	aanleg en hoger beroep, waaronder begrepen de nakosten, met bepaling dat deze 
        
         	kosten binnen twee weken na dagtekening van het arrest aan [appellante] moeten zijn 
        
         	voldaan, bij gebreke waarvan [geïntimeerde 2] en de Gemeente zonder nadere aankondiging 
        
         	over die kosten wettelijke rente zullen zijn verschuldigd; en
      
      
        2. 	[geïntimeerde 2] en de Gemeente te veroordelen om [appellante] binnen veertien dagen na 
        
         	dagtekening van het arrest gewezen in deze procedure terug te betalen al hetgeen 
        
         	[appellante], [geïntimeerde 2] en de Gemeente op grond van het Vonnis heeft betaald, vermeerderd 
        
         	met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over dat bedrag vanaf de datum van 
        
         	betaling door [appellante] tot en met de dag der algehele voldoening;
      
      
        3. 	alles op straffe van een aan [appellante] te verbeuren dwangsom van € 10.000,- dan wel 
        
         	een in goede justitie te bepalen bedrag voor iedere dag dat [geïntimeerde 2] en de Gemeente 
        
         	hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke zal blijven."
      
      
    
  
  
    
      3Ten aanzien van de feiten
    
    
      Tegen de weergave van de feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.13) van genoemd vonnis van de voorzieningenrechter is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
      Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden, voor zover voor de beoordeling van het geschil in hoger beroep van belang, als volgt.
    
    
      3.1
      De gemeente heeft met het project “de FlorijnAs” ingezet op het terugbrengen van het water in het stadscentrum van Assen. Een onderdeel van dit programma is het project “De Blauwe As”. Dit project beoogt Het Kanaal door te trekken vanaf de Havenkade tot aan De Vaart waardoor de (water)recreatie gestimuleerd gaat worden. Deel van dit project is de realisatie van de Industriebrug, een nieuwe beweegbare brug in plaats van de thans aanwezige dam, waar de Stadsboulevard Het Kanaal kruist. Ten behoeve van de aanleg en het onderhoud van dit kunstwerk met bijbehorende inrichting van de openbare ruimte, heeft de gemeente een niet-openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd. Doel van deze aanbestedingsprocedure is het selecteren van één opdrachtnemer aan wie de gemeente de geïntegreerde opdracht wenst te verstrekken tot het maken van het ontwerp, de uitvoering en het meerjarig onderhoud van een beweegbare brug en bijbehorende omgeving. 
      
    
    
      3.2
      Ten behoeve van de in te dienen inschrijvingen en de te doorlopen gunningsfase van de aanbestedingsprocedure heeft de gemeente (onder meer) een Inschrijvingsleidraad en Vraagspecificatie, beide gedateerd 17 juli 2013, opgesteld, verder tezamen ook aan te duiden als het bestek. 
      
    
    
      3.3
      In de Inschrijvingsleidraad is beschreven op welke wijze de aanbestedingsprocedure plaatsvindt en daarin is bepaald dat het gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving is. De inschrijvingsleidraad heeft voorzien in twee schriftelijke inlichtingenrondes en in de mogelijkheid tot het vragen om en verstrekken van individuele inlichtingen en twee vormgevingssessies. 
      
    
    
      3.4
      
        In paragraaf 3.3.3 van de inschrijvingsleidraad is aangegeven dat het doel van de vormgevingssessies is om met de inschrijvers van gedachten te kunnen wisselen over de inhoud van het aanbestedingsdossier, specifiek ten aanzien van het ontwerpdeel daarvan, en daarmee doelen, verwachtingen en uitwerking van partijen over en weer helder te krijgen. Daarbij is het volgende vermeld: 
        
          “Insteek daarvoor zijn de volgende punten:
        
        
          • de Aanbesteder kan nagaan of de inschrijver de vraagspecificaties op de juiste wijze
        
        
          interpreteert (“heeft de markt de vraag goed begrepen?”),
        
        
          • de Aanbesteder kan nagaan dat hetgeen in de vraagspecificaties is vastgelegd leidt tot een eindresultaat dat voldoet aan de projectdoelen en kan indien nodig de
        
        
          vraagspecificaties aanpassen (“heb ik de goede vraag gesteld?”);
        
        
          • de Inschrijver kan nagaan of de door hem voorgestane oplossingsrichting instemming van de Aanbesteder kan verkrijgen (“is dit wat de Aanbesteder voor ogen heeft?”).” 
        
      
      
    
    
      3.5
      
        De vraagspecificatie bevat een omschrijving van het project, de opdracht en de
        eisen en wensen van de gemeente met betrekking tot het door inschrijvers in te dienen ontwerp. In paragraaf 1.6.1 van dit document is een niet uitputtende lijst van documenten opgenomen die op de vraagspecificatie van toepassing is. Op deze lijst staat onder meer de Richtlijnen Vaarwegen 2011 (RVW).
      
      
    
    
      3.6
      
        In paragraaf 2.5 van de vraagspecificatie, getiteld vaarinfra, is onder meer de volgende eisen vermeld: 
        
          “01.Abs1 De doorvaartbreedte van het Kanaal, ter plaatse van de Beweegbare Brug, mag gereduceerd worden naar een minimale doorvaartbreedte van 8,00 meter in geopende toestand (niet toegankelijk voor het wegverkeer).”
        
        
          (…)
        
        
          01.Abs3 De vaarweg dient zonder onderbreking van het kruisende wegverkeer, over een vrije doorvaarthoogte te beschikken van 1,25 meter ten opzichte van een dagelijks voorkomende waterstand van NAP =9,10 m gemeten over een doorvaartbreedte van minimaal 4,00 meter.”
        
      
      
    
    
      3.7
      
        Paragraaf 2.5.2., getiteld Geleidevoorzieningen, bevat onder meer de volgende definitie en functies:
        
          “Het object betreft alle elementen die nodig zijn voor het geleiden van het scheepvaartverkeer ter plaatse van de Beweegbare Brug met als objecteisen
        
        
          O12.Ob1 Het Object dient het geleiden van scheepvaartverkeer te bevorderen.
        
        
          O12.Ob2 Het Object dient de Onderbouw te beschermen tegen aanvaring.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      3.8
      
        In paragraaf 2.5.3 getiteld Natte profiel is onder meer de volgende eis vermeld: 
        
          “013.Abs1 De vaarbreedte van het Kanaal dient minimaal 15 meter te zijn, zoals aangegeven in bijlage 37 “Leggerprofielen.”
        
      
      
    
    
      3.9
      
        In de Nota’s van Inlichtingen zijn diverse vragen van potentiële opdrachtnemers door de gemeente beantwoord.
        Vraag 86 van de 2e Nota van Inlichtingen luidt: 
        
          “In bijlage 3 H staan twee blokken ontwerpopgave. Slaat deze tekst op de gele blokken en het witte blok? Antwoord: voor de gele blokken zie antwoord 53, voor het witte blok zie het ambitiedocument.
        
          Vraag 87: Idem; moeten deze ontwerpopgaven ook per se binnen de grenzen van het blok worden opgelost? Antwoord: Deze moeten binnen de grenzen vallen.”
        In de derde nota van inlichtingen is een vraag (16) gesteld over het antwoord op vraag 87 in de tweede nota van inlichtingen:
        
          “Het gele vlakje voor de ontwerpopgave binnenbocht Industriebrug —richting het kanaal biedt te weinig ruimte voor het creëren van een juiste, creatieve en passende oplossing. Het verzoek aan de gemeente om een extra uitbreiding / concessie van dit gele vlakje, binnen de geldende regelgeving? Antwoord:
        
          Om de ON meer oplossingsvrijheid te bieden worden de volgende onderdelen opgerekt: De middengeleider is nu 7,90 m maar mag maximaal terug naar 7,50 m. Het voetpad tussen de Jan Fabriciusstraat en de Industrieweg is nu minimaal 1,80 m en mag maximaal terug naar 1,50 m.
        
        
          Harde eis is dat de damwand en de erfgrens uit bijlage 3H gehandhaafd blijft.” 
        
      
      
    
    
      3.10
      
        Ten aanzien van eis 013.Abs1 is in de 2e nota van inlichtingen vraag 24 gesteld: 
        
          “De vaarbreedte van het kanaal dient minimaal 15 meter te zijn. Echter op de bijlage is maar 12 m. beschikbaar richting de Groningerstraat. Welk document / tekening / eis is leidend? Antwoord: De eisen uit de Vraagspecificatie zijn leidend. Zie antwoord 148, 150 en 162.”
      
      
    
    
      3.11
      
        Vraag 148 in de tweede nota van inlichtingen luidt
        “In bijlage 37 ‘herziene versie februari 2011’ wordt op de kaartinformatie d.d. 24-03-2010 in legger B een profiel aangegeven. Uit dit profiel en uit bovenaanzicht blijkt niet dat de vaarwegbreedte minimaal 15 m. bedraagt. Welke vaarwegbreedte moet worden aangehouden worden. En wordt het natte profiel zoals weergegeven in Legger 8 het te realiseren profiel? Antwoord: Waar mogelijk is geprobeerd 15 meter aan te houden. Voor de vaarwegbreedte dient de damwandlijn uit bijlage 03H-K te worden aangehouden. Legger B is het principe profiel”.
        
          Voorts is in de tweede nota van inlichtingen een vraag (96) gesteld over de aanvaarhoek:
        
          “Het ontwerp dient gebaseerd te zijn op een vaarsnelheid van de scheepvaart met een maximum van 6 km/u en met 3 km/u tijdens het manoeuvreren. Voor het bepalen van de op te nemen energie voor de afmeerconstructie en geleideconstructie is naast de aangegeven vaarsnelheid de aanvaarhoek benodigd. Kunt u deze verstrekken? Antwoord: De constructie dient geschikt te zijn voor een aanvaarhoek van 15 graden.”
      
      
    
    
      3.12
      Op 30 oktober 2013 heeft de tweede themasessie vormgeving plaatsgevonden. Van de zijde van de gemeente waren daarbij onder meer enige stedenbouwkundigen aanwezig. De [appellante] heeft de gemeente daar twee verschillende oplossingen voorgehouden, één met een remmingswerk en één met taluds die Het Kanaal richting de nieuwe brug smaller maakten. Van de zijde van de gemeente werd toen een voorkeur voor het ontwerp met taluds uitgesproken, omdat dit zou zorgen voor een rustiger beeld.
      
    
    
      3.13
      Alle aangezochte inschrijvers hebben een inschrijving ingediend. [appellante] heeft een ontwerp gemaakt met een Kanaal dat aan weerzijden van de brug langzaam versmalde van 15 meter breed tot ongeveer 8 meter. Daarvan is de volgende artist impression gemaakt
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          [geïntimeerde 2] heeft een brug met contragewicht en remmingswerk ontworpen, waarbij kano’s en sloepen gebruik kunnen maken van het niet beweegbare deel van de brug, links van het remmingswerk, ongeveer conform bijgaande artist impression.
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      3.14
      
        Bij brief van 20 december 2013 heeft de gemeente [appellante] medegedeeld dat haar inschrijving ongeldig wordt verklaard. Daarin heeft de gemeente onder meer het volgende geschreven: 
        
          “Tijdens de beoordeling is het beoordelingsteam op een onregelmatigheid gestuit in uw inschrijving. Kortweg bestaat dit eruit dat op uw ingediende ontwerp een – op grond van de aanbestedingsdocumenten niet toegestane – versmalling van de vaarweg is weergegeven. Deze versmalling vangt tevens aan buiten het ontwerpgebied. E.e.a. leidt ertoe dat overeenkomstig artikel 3.27.1 ARW 2005 uw inschrijving ongeldig wordt verklaard. 
        
        
          Ter toelichting het volgende:
          
          
        
         	De door u ingediende ontwerpen geven duidelijk weer, dat vanaf een punt buiten het ontwerpgebied tot aan de brug de breedte van de vaarweg langzaam wordt teruggebracht van 15 meter (c.q. de damwandlijn) naar 8 meter. 
         	Overeenkomstig de gestelde eisen is een doorvaartbreedte onder/ter hoogte van de brug van 8 meter toegestaan. 
         	De breedte van de vaarweg buiten het ontwerp vak (ontwerpen volgens ambitiedocument ‘bruggen’) stond vast. Dit blijkt uit het Voorlopig Ontwerp, en is bevestigd in de 2e en 3e Nota van Inlichtingen waarin onder meer is geantwoord dat als vaarwegbreedte de damwandlijn volgens het Voorlopig Ontwerp moest worden aangehouden. Het volgen van die damwandlijn geeft de inschrijver geen ruimte om de vaarweg op de door u voorgestane wijze te versmallen. 
         	Voorts dient de ontwerpopgave c.q. vrijheid voor de brug enkel op de ruimte binnen het ‘witte blok’ zoals aangegeven in het VO, hetgeen tevens volgt uit de 2e NvI (o.a. vraag 87). Ook hieraan wordt in uw ontwerp niet voldaan.(...)”
      
      
    
    
      3.15
      Op 13 januari 2014 heeft de gemeente een brief van de advocaat van [appellante] ontvangen, waarbij deze aan de gemeente heeft medegedeeld dat [appellante] zich niet kon verenigen met de uitsluiting.
      
    
    
      3.16
      
        Bij brief van 17 januari 2014 van haar raadsvrouw heeft de gemeente haar standpunt wederom toegelicht. Daarbij heeft de gemeente onder meer het volgende verklaard: 
        “Het is (...) de verantwoordelijkheid van de Gemeente om de gelijkheid tussen de inschrijvers te waarborgen. Op grond van vaste jurisprudentie dient de Gemeente de eisen bij de aanbesteding dan ook strikt te handhaven.
        
          (...)
        
        
          Waar binnen de grens van het ‘witte blok’ ontwerpvrijheid geldt, geldt daarbuiten (...) de harde eis dat de damwandlijn van bijlage 03H-K dient te worden aangehouden. Door reeds buiten het witte blok te beginnen met de versmalling van het Kanaal, voldoet het ontwerp van [appellante] niet aan de gestelde eisen. (…)”
      
      
    
    
      3.17
      De gemeente heeft op 31 maart 2014 aan [appellante] geschreven dat zij over zijn gegaan tot definitieve gunning van de opdracht aan [geïntimeerde 2].
      
    
  
  
    
      4De beslissing in eerste aanleg en de aanduiding van de grieven
    
    
      4.1
      
        [appellante] heeft in kort geding gevorderd dat de gemeente de beslissing tot het ongeldig verklaren van de inschrijving van [appellante] intrekt en de opdracht gunt aan geen ander dan [appellante]. Subsidiair heeft [appellante] gevorderd dat de gemeente de opdracht opnieuw dient aan te besteden.
      
    
    
      4.2
      De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de gemeente zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het ontwerp in strijd is met de aanbestedingsdocumenten, omdat daaruit blijkt dat de vaarwegbreedte alleen ter plaatse van de brug mag worden versmald tot 8 meter en het ontwerp van [appellante] deze versmalling veel eerder inzet. Tegen dit oordeel richten zich de grieven 1 tot en met 3.
      
    
    
      4.3
      
        [appellante] heeft zich beroepen op de tweede vormgevingssessie, waar de vertegenwoordigers van de gemeente zich hebben uitgesproken voor de oplossing met de taluds. De voorzieningenrechter heeft daarover geoordeeld dat het contact in de vormgevingssessies niet af doet aan de eigen verantwoordelijkheid van de potentiële inschrijvers te voldoen aan de eisen die aan de in te dienen ontwerpen worden gesteld. Dit oordeel wordt aangevochten in grief 4.
      
    
    
      4.4
      
        [appellante] heeft voorts aangevoerd dat de inschrijving van [geïntimeerde 2] ten onrechte niet ongeldig is verklaard. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde 2] onwerpvrijheid genomen buiten het ontwerpgebied en is ook in het ontwerp van [geïntimeerde 2] sprake van een vaarwegversmalling buiten het ontwerpgebied. De voorzieningenrechter heeft het standpunt van [appellante] verworpen. Tegen dit oordeel richt zich grief 5. 
    
    
      4.5
      
        Grief 6 richt zich tegen de slotsom van de voorzieningenrechter, waarbij de eisen van de [appellante] worden afgewezen, terwijl grief 7, ten slotte, de kostenveroordeling aanvecht.
      
    
  
  
    
      5Het toepasselijke recht
    
    
      5.1
      
        De voorzieningenrechter heeft onder 2.3 overwogen, in navolging van wat [appellante] daarover onder 2.3 van de inleidende dagvaarding heeft opgemerkt, dat op deze aanbestedingsprocedure het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (“Bao”), door middel waarvan de Europese richtlijn 2004/18 in de Nederlandse regelgeving is geïmplementeerd, van toepassing is en daarnaast het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (“ARW 2005”). De Aanbestedingswet 2012 mist toepassing, nu de opdracht door de gemeente op 8 maart 2013 is aangekondigd en derhalve voor inwerkingtreding van deze wet.
        Tegen deze overweging zijn geen grieven gericht noch is door verweerders in hun respectieve memories van antwoord daar een bezwaar tegen opgeworpen. Ten pleidooie hebben partijen, na enig debat, allen verklaard dat de aanbesteding materieel door bovengenoemde regelgeving wordt beheerst, zij het dat [geïntimeerde 2] een voorbehoud heeft gemaakt voor de toepasselijkheid van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira), omdat die zonder overgangsrecht is ingetrokken. 
      
      
    
    
      5.2
      Het hof overweegt dat artikel 4.30 van de Aanbestedingswet 2012, eerste lid, dat hier van toepassing is, bepaalt dat op deze aanbesteding het recht van toepassing is zoals dat gold onmiddellijk voor het tijdstip van inwerkingtreding van deel 2 onderscheidenlijk deel 3 van de Aanbestedingswet 2012 (1 april 2014). Onmiddellijk voordien gold nog de Wira, zodat op deze procedure mede de Wira van toepassing is, en niet hoofdstuk 4.3 van de Aanbestedingswet 2012. Gelijk [geïntimeerde 2] heeft doen opmerken ten pleidooie maakt het voor de uitkomst overigens niet uit, nu de van belang zijnde bepalingen gelijkluidend zijn.
      
    
  
  
    
      6Het spoedeisend belang van [appellante] bij haar vorderingen
    
    
      Niet ter discussie staat dat [appellante] ontvankelijk is in hoger beroep en eveneens in haar vorderingen (vergelijk hof Leeuwarden 20 november 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BY3635). [appellante] wenst nog steeds dat de opdracht haar wordt gegund en dat het inmiddels gesloten contract met [geïntimeerde 2] wordt opengebroken. Dat zij daarbij een spoedeisend belang heeft, is als zodanig niet betwist. De vraag of het hof in dient te grijpen in de inmiddels vergunde opdracht betreft de zaak zelf en komt eerst aan de orde indien een schending van het aanbestedingsrecht is vastgesteld.
    
    
  
  
    
      7De beoordeling van de grieven.
    
    
      7.1
      De kernvraag die voorligt, is of de gemeente terecht de inschrijving van [appellante] ongeldig heeft verklaard omdat deze niet voldoet aan de vraagspecificatie. Niet ter discussie staat dat artikel 3.27.1 ARW 2005 bepaalt dat een inschrijving die niet voldoet aan de vraagspecificatie, ongeldig is.
      
    
    
      7.2
      De gemeente heeft de inschrijving van [appellante] ongeldig verklaard om de reden geciteerd onder 3.14. Kort samengevat komt dat er op neer dat Het Kanaal in het ontwerp van [appellante] buiten het ontwerpgebied van de brug, ontoelaatbaar wordt versmald. In essentie komt het betoog van [appellante] erop neer er in de aanbestedingsdocumenten geen eisen aan de breedte van Het Kanaal worden gesteld en dat het aanbrengen van geleidevoorzieningen nu eenmaal meebrengt dat de vaarwegbreedte wordt versmald, zodat volgens [appellante] er niets aan in de weg staat dat zij de breedte van Het Kanaal versmalt dan wel dat naar het oordeel van [appellante] het bestek onduidelijk is en niet deugt.
      
    
    
      7.3
      Het hof stelt voorop dat ingevolge het toepasselijke transparantiebeginsel, op de aanbestedende dienst de verplichting rust om alle voorwaarden en modaliteiten in het kader van een aanbestedingsprocedure op een zodanig duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze te formuleren dat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en dat zij deze op dezelfde manier interpreteren (HvJ EG, 29 april 2004 C-496/99, Succhi di Frutta). Eisen uit het Aanbestedingsdocument (bestek) moeten worden uitgelegd aan de hand van de CAO-norm (zie onder meer gerechtshof Leeuwarden, 20 november 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BY3635 ) waarbij het transparantiebeginsel de grenzen van de uitleg bepaalt.
      
    
    
      7.4
      Het hof vindt in de aanbestedingsdocumenten geen steun voor de uitleg van [appellante]. Vraagspecificatie 013.Abs1, geciteerd onder 3.8, geeft aan dat de vaarbreedte van het Kanaal minimaal 15 meter te zijn. Het woord vaarbreedte, wordt weliswaar in die stukken niet verder gedefinieerd, maar met name uit de vraag 148 en het antwoord daarop uit de tweede nota van inlichtingen (hiervoor onder 3.11 geciteerd) blijkt voldoende duidelijk wat daarmee bedoeld wordt: “Voor de vaarwegbreedte dient de damwandlijn uit bijlage 03H-K te worden aangehouden.” Dat die damwandlijn uit genoemde bijlage onduidelijk zou zijn, is gesteld noch gebleken. De rechtbank heeft het woord vaarwegbreedte getracht te definiëren aan de hand van www.debinnenvaart.nl. Grief 1 klaagt er in zoverre terecht over dat dit begrip eerst aan de hand van de beschikbare aanbestedingsstukken zelf en de daarin opgenomen verwijzingen uitgelegd moet worden, doch deze grief leidt niet tot vernietiging van het vonnis, omdat het hof niet tot een andere uitleg dan de voorzieningenrechter komt. Het hof legt dit begrip uit als de breedte van Het Kanaal blijkend uit de damwandlijn zoals die volgt uit bijlage 03H-K. Vast staat dat het ontwerp van [appellante] over een groot aantal meters afwijkt van die damwandlijn en daarmee dus in strijd is met de vraagspecificatie. Dat de afstanden tussen de beide damwanden niet overal exact 15 meter, heeft de gemeente in de beantwoording op vraag 148 erkend, en daarom verwezen naar de damwandlijn op bijlage 03H-K. Grief 2, waarin wordt betoogd dat in het bestek niet is aangegeven dat buiten het witte vlak waar de brug gebouwd moet worden, niet van de damwandlijn mocht worden afgeweken, is dan ook tevergeefs voorgedragen.
      
    
    
      7.5
      
        [appellante] hanteert vervolgens in grief 3 zelf een eigen definitie van vaar(weg)breedte, waarbij zij zich beroept op paragraaf 3.5.3. van de RVW 2011 en stelt dat dit gelijk moet worden gesteld met bevaarbare breedte. Gelet op de diepgang van de diverse schepen en gelet op het bodemprofiel van Het Kanaal die niet vlak is (zie ook bijlage 37 overgelegd als productie B bij de conclusie van antwoord) is de bevaarbare breedte aanmerkelijk minder dan 15 meter. Volgens [appellante] levert ook een in Het Kanaal geplaatst geleidewerk als het remmingswerk uit het ontwerp van [geïntimeerde 2] een vermindering van de bevaarbare breedte op, zodat de eis van het plaatsen van een geleidewerk (paragraaf 2.5.2, hiervoor geciteerd onder 3.7) per definitie strijdig is met de eis van een vaarbreedte van 15 meter (paragraaf 2.5.3, hiervoor geciteerd onder 3.8). 
      
    
    
      7.6
      Deze grief faalt evenwel omdat, gelijk hiervoor onder 7.4 is overwogen, het hof de uitleg van [appellante] van paragraaf 2.5.3. niet volgt. Aldus is er ook geen sprake van onverenigbaarheid van de beide bestekeisen.
      
    
    
      7.7
      Het hof komt derhalve met de voorzieningenrechter tot de conclusie dat het door [appellante] ingediende ontwerp niet voldoet aan de bestekeisen.
      
    
    
      7.8
      
        
          Grief 4 heeft betrekking op de (tweede) vormgevingssessie en de daar van gemeentewege gemaakte opmerkingen. De grief richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de door de gemeente gemaakte (prijzende) opmerkingen voor het ontwerp met de taps toelopende taluds van [appellante] niet afdoet aan de eigen verantwoordelijkheid van de inschrijver om te voldoen aan de eisen die aan het ontwerp worden gesteld. Het hof verwerpt de grief. Het aanbestedingsdocument zelf bepaalt reeds met zoveel woorden hetzelfde als de voorzieningenrechter heeft overwogen. Paragraaf 3.3. laatste alinea op pagina 13 luidt, voor zover van belang, als volgt:
        
          “Eventuele strijdigheden tussen tijdens de dialoog verstrekte informatie en de in het aanbestedingsdossier opgenomen informatie dient door de Inschrijver(s) zelf tijdig, schriftelijk, onder de aandacht van de Aanbesteder te worden gebracht. Behoudens diens uitdrukkelijke en andersluidende tegenbericht gaat in een dergelijk geval het aanbestedingsdossier te allen tijde voor”.
        
        Voor zover in de grief besloten ligt dat de gemeente haar recht om zich op strijdigheid met de bestekeisen te beroepen heeft verwerkt, gelet op de opstelling van haar medewerkers op de vormgevingssessie, verwerpt het hof dit betoog gelet op het voorgaande en gelet op de aard van de aanbestedingsprocedure waarbij per definitie ook de belangen van andere partijen een rol spelen. Hetzelfde geldt voor zover de grief moet worden opgevat als een beroep op het vertrouwensbeginsel. Het gelijkheidsbeginsel, dat zich richt tot alle inschrijvers, verzet zich tegen een beroep op het vertrouwensbeginsel ten voordele van slechts één inschrijver. Dit laat onverlet dat [appellante] terzake mogelijk wel schadevergoeding van de gemeente kan vorderen, doch dat is in deze procedure niet aan de orde.
      
      
    
    
      7.9
      De grief kan niet het door [appellante] gewenste gevolg hebben.
      
    
    
      7.10
      
        Het hof merkt, los van deze grief, op dat de vormgevingssessie niet voorkomt in de niet-openbare procedure van het ARW 2005, en overigens evenmin in de niet-openbare procedure uit de Aanbestedingswet 2012. De gemeente heeft zonder noodzaak elementen van de concurrentiegerichte dialoog in haar niet-openbare procedure opgenomen. De vormgevingssessies bergen, mede gelet op de doeleinden die de gemeente daarvoor heeft opgenomen (zie hiervoor onder 3.4), het gevaar in zich dat de gemeente in strijd handelt met het gelijkheidsbeginsel. Dat gelijkheidsbeginsel is de andere zijde van het reeds gememoreerde transparantiebeginsel en vormen het fundament van het aanbestedingsrecht. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het hof wijst er op dat ook het ARW 2005 bij de concurrentie gerichte dialoog in artikel 4.18.3 bepaalt dat de aanbesteder tijdens de dialoog met deelnemers aan de dialoog de gelijke behandeling van alle deelnemers waarborgt en dat zij geen informatie verstrekt die sommige deelnemers aan de dialoog kan bevoordelen boven andere. Dit is weliswaar ook opgenomen in het aanbestedingsdocument onder het kopje ‘gelijke informatie’, maar de beschrijving van wat er tijdens de vormgevingssessies gebeurt, biedt geen waarborgen in zich dat deze norm gehandhaafd wordt.
        Nu [appellante] er evenwel niet over heeft geklaagd dat het opnemen van deze vormgevingssessies als zodanig de door de gemeente gehouden aanbestedingsprocedure vitieert, er niet is gebleken dat door deze vormgevingssessies enige partij feitelijk is bevoordeeld en de gemeente voorts heeft aangegeven dat deze vormgevingssessies in nieuwe aanbestedingsprocedures die zij uitschrijft niet meer opgenomen zullen worden, ziet het hof geen aanleiding aan die vormgevingssessie verder in het verband van dit kort geding consequenties te verbinden.
      
      
    
    
      7.11
      
        
          [appellante] heeft in eerste aanleg betoogd dat ook het ontwerp van [geïntimeerde 2] niet aan de bestekeisen voldoet en eveneens ongeldig verklaard had moeten worden. Grief 5 richt zich tegen de verwerping van dit standpunt. Nog daargelaten dat [appellante] bij deze grief slechts een beperkt belang heeft nu haar inschrijving, gelet op het vorenstaande, zelf terecht ongeldig is verklaard, is het hof van oordeel dat de grief op alle onderdelen faalt.
        Volgens [appellante] zou het ontwerp van [geïntimeerde 2] in strijd komen met de eis van de minimale vaarbreedte van het Kanaal. Deze klacht berust op de hiervoor onder 7.6 verworpen uitleg van het die bestekseis en faalt derhalve op dezelfde gronden. Voor zover het betoog inhoudt dat het door [geïntimeerde 2] ontworpen remmingswerk zich gedeeltelijk buiten het witte vlak bevindt, overweegt het hof dat zulks niet is komen vast te staan – [geïntimeerde 2] heeft gemotiveerd betoogd dat zij daarbinnen is gebleven - nog daargelaten dat de eis dat het geleidewerken binnen het witte vlak moeten blijven, niet uit het bestek volgt.
        Ten tweede stelt [appellante] dat in het ontwerp van [geïntimeerde 2] het fietspad aan de industriezijde van Het Kanaal niet binnen het daarvoor bestemde tracé blijft. [geïntimeerde 2] en de gemeente hebben aangegeven dat het precieze verloop van het fietspad een detail is dat nog nader uitgewerkt moet worden in het definitieve ontwerp. Uit de artist impression van het ontwerp van de brug zoals die door [geïntimeerde 2] is ingediend – waaruit de indruk kan ontstaan dat het fietspad niet recht langs het kanaal loopt – mogen op dit punt geen conclusies worden getrokken. Die tekening is niet bedoeld om het verloop van het fietspad weer te geven. [appellante] heeft daartegenover bij pleidooi gesteld dat de artist impression dient overeen te komen het met daadwerkelijke ontwerp.
      
      
    
    
      7.12
      Het hof is van oordeel dat die onderdelen die in het ingediende ontwerp nog niet definitief ingetekend behoefden te zijn als hier –onbestreden – het precieze verloop van de fietspaden, ook niet geheel volgens de bestekeisen op de artist impression te hoeven worden weergegeven. Die beoogt een beeld te geven hoe het ontwerp van de brug er min of meer uit komt te zien. Een extra bocht in het fietspad is daarbij even weinig relevant als de vraag of de afsluitbomen van de brug in de artist impression van [appellante] wel geschilderd zijn in de kleuren rood en wit zoals het Voorschrift Ontwerp Beweegbare Bruggen (VOBB) voorschrijft. Ook dit onderdeel faalt derhalve.
      
    
    
      7.13
      Ten slotte heeft [appellante] betoogd dat het contragewicht (de balanspriemen en balanskisten) aan de noordzijde niet geheel binnen het witte blok blijven, maar gedeeltelijk boven het gele vlak uit kunnen steken. De gemeente en [geïntimeerde 2] hebben betoogd dat dit door het bestek niet wordt verboden. De brug blijft binnen de stippellijn van bijlage 3 H “ontwerpen volgens ambitiedocument bruggen” (productie A bij de conclusie van antwoord van de gemeente). 
      
    
    
      7.14
      
        Het hof is van oordeel dat uit het bestek niet blijkt dat de brug zich ook niet deels over het gele vlak mag uitstrekken dat grenst aan het witte vlak c.q. dat deels overlapt. De precieze betekenis van deze gele vlakken is niet geheel helder. Hier is bij de tweede nota van inlichtingen een vraag over gesteld (53). Het daarop gegeven antwoord was nog raadselachtiger: “De bomen worden door derden beplant, waar bomen in het definitief ontwerp geprojecteerd staan dient de doorwortelbare zone aanwezig te zijn of te zijn aangebracht”. In de derde nota van inlichtingen wordt hier in antwoord op vraag 5 op teruggekomen met de volgende reactie:
        
          “
          1.Overgang Industrieweg/Havenkade
        
        
          Hoe gaat de ON om het hoogte verschil van de nieuwe brug en de bestaande Havenkade. Hierbij aandacht voor het laden en lossen in de dockingstations en de bereikbaarheid van de kade voor fietsers en voetgangers en tevens de aansluiting ventweg Industrieweg op de Havenkade
        
        
          2. Aansluiting Industrieweg / Het Kanaal ZZ
        
        
          De bereidbaarheid van de brug in aansluiting op de kruisende wegen is gegarandeerd voor alle verkeer. Dit vraag aandacht voor de bochtstralen. 
        
        
          3. De brug
        
        
          In dit contract dient de ON een ontwerp voor de brug te maken.”
        Ook deze antwoorden munten niet bepaald in duidelijkheid uit, maar uit geen van de antwoorden kan worden afgeleid dat de brugconstructie zich niet mede over de gele vlakken mag uitstrekken, mits kennelijk bomen daar kunnen wortelen, en er een oplossing wordt bereikt voor de genoemde speciale aandachtsgebieden. Voor de grenzen van de brugconstructie is dan enkel genoemde stippellijn op bijlage 3H van productie A bij de conclusie van antwoord van de gemeente van belang.
        Grief 5 treft geen derhalve geen doel.
      
      
    
    
      7.15
      
        Grief 6 behoeft geen behandeling nu het hof tot dezelfde conclusies komt als de voorzieningenrechter. De vraag of en in hoeverre er na de gunning aan [geïntimeerde 2] reden en ruimte zou zijn om de opdracht alsnog aan [appellante] te gunnen of te heraanbesteden, kan dan ook onbeantwoord blijven. Grief 7 betreffende de kostenveroordeling deelt in dit lot.
      
      
        
          De slotsom
        
      
      
    
    
      7.16
      Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en [appellante], als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordelen, voor wat het geliquideerd salaris van de advocaten betreft te begroten op ieder 3 punten naar tarief II.
      
      
    
  
  
    
      8De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland van 21 maart 2014;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 704,- voor verschotten en van de zijde van [geïntimeerde 2] eveneens op vastgesteld op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 704,- voor verschotten
      te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.M.A. Wind en mr. H.D. van Romburgh en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 1 juli 2014.