ECLI:NL:RBHAA:2005:AT6689, Rechtbank Haarlem, 02-06-2005, 271878 VV EXPL 05-127
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2005-06-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding arbeidsrecht. Een school hanteert het beleid dat de eerste aanstelling altijd tijdelijk is. Dit zou met eiser ook zijn besproken, aldus de school. Dat is naar het oordeel van de kantonrechter echter niet aannemelijk geworden. Dat de school de door de CAO voorgeschreven akte van benoeming niet heeft afgegeven waarmee duidelijkheid had kunnen worden gegeven, blijft voor rekening en (bewijs)risico van werkgever.

Rechtbank Haarlem
      sector kanton, locatie Haarlem
    
    
    
      zaak/rolnummer: 271878/VV EXPL 05-127
      datum uitspraak: 2 juni 2005
    
    
    VONNIS VAN DE KANTONRECHTER IN KORT GEDING 
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser]
      te [woonplaats]
      eisende partij
      hierna te noemen [eiser]
      gemachtigde mr. E.M. Rengelink
    
    
    	--tegen--
    
    
      de stichting
      STICHTING KATHOLIEK VOORTGEZET ONDERWIJS IN DE HAARLEMMERMEER
      te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer
      gedaagde partij
      hierna te noemen KSH
      gemachtigde mr. A.C.M. Ranke
    
    
    De procedure
    
    [eiser] heeft KSH op 13 mei 2005 gedagvaard. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 mei 2005, waarbij de gemachtigde van KSH zich heeft bediend van pleitnotities. Partijen hebben nog stukken in het geding gebracht.  
    
    De feiten
    
    
      a. [eiser] is op 26 april 2004 bij KSH in dienst getreden in de functie van conciërge. [eiser] had daartoe gesolliciteerd op een advertentie waarin KSH aangaf op zoek te zijn naar een conciërge. In die advertentie stond onder meer: “*Ter vervanging wegens ziekte ”.  KSH heeft twee sollicitatiegesprekken met [eiser] gevoerd. Toen [eiser] door KSH werd aangenomen was de zieke collega die moest worden vervangen inmiddels overleden. 
      b. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het voortgezet onderwijs van toepassing. 
      c. Krachtens artikel 3.1 van hoofdstuk 3 A van deze CAO ontvangt de werknemer bij zijn indiensttreding een akte van benoeming volgens het in de bijlage van de CAO opgenomen model. [eiser] heeft nimmer een akte van benoeming van KSH ontvangen. 
      d. Bij aanvang van het dienstverband bedroeg het bruto salaris € 1.609,-- per maand volgens schaal 3 nummer 3. Op grond van de CAO zijn de functies van zowel docenten als onderwijsondersteunend personeel opnieuw gewaardeerd, hetgeen voor [eiser] heeft geresulteerd in een waardering volgens schaal 4 met terugwerkende kracht tot 26 april 2004.
      e. Op 1 februari 2005 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de heren [X] (rector) en [Y] (facilitair beheerder) en mevrouw [Z] (beleidsmedewerkster) enerzijds en [eiser] anderzijds, waarbij [eiser] werd meegedeeld dat zijn contract niet zou worden verlengd. [eiser] zou niet naar tevredenheid van KSH functioneren. 
      f. Op 4 februari 2005 is op het kantoor van de rector [eiser] een beëindigings-overeenkomst voorgelegd, welke [eiser] niet heeft getekend. In die beëindigings-overeenkomst stelt KSH dat partijen met ingang van 26 april 2004 een arbeidsovereen-komst zijn aangegaan voor bepaalde tijd met einddatum 1 april 2005 en dat partijen overeenkomen die overeenkomst te beëindigen per 11 februari 2005. 
      g. Op 7 februari 2005 heeft [eiser] zich wegens spanningsklachten ziek gemeld. 
      h. Bij brief van 9 februari 2005 heeft [eiser] tegen de hele gang van zaken geprotesteerd.
      i. [eiser] heeft zijn arbeid aangeboden; hij is inmiddels hersteld van zijn arbeids-ongeschiktheid. KSH heeft hem vrijgesteld van zijn werkzaamheden.
      j. Ondanks daartoe te zijn aangemaand heeft KSH [eiser] vanaf april 2005 het loon niet meer doorbetaald. 
    
    
    De vordering
    
    [eiser] vordert bij wijze van voorlopige voorziening (samengevat) veroordeling van KSH tot betaling van het achterstallige loon over april 2005 ad € 1.172,42 netto en de wettelijke verhoging en rente over het achterstallige loon, doorbetaling van het loon vanaf mei 2005 zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt, en tot wedertewerkstelling van [eiser] op straffe van verbeurte van een dwangsom. [eiser] stelt daartoe onder meer het volgende.
    
    
      Er is geen sprake van dat partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zijn aangegaan zoals KSH wel heeft gesteld tijdens het gesprek op 1 februari 2005 en in de [eiser] voorgelegde beëindigingsovereenkomst. Over dat tijdelijk karakter van het dienstverband is voordien nimmer gesproken en [eiser] heeft er zéker niet mee ingestemd. 
      Uit de wet, de CAO en de jurisprudentie kan worden afgeleid dat een arbeidsovereenkomst in beginsel wordt aangegaan voor onbepaalde tijd, maar dat zij ook kan worden aangegaan voor bepaalde tijd indien daartoe een specifieke reden bestaat. De termijn van bepaalde tijd moet dan wel objectief bepaalbaar zijn. 
      In dit geval is niets afgesproken over een bepaalde termijn, laat staan over een objectief bepaalbare termijn. Als het bij CAO voorgeschreven model akte van benoeming volledig was ingevuld en tijdig afgegeven, dan was er meteen helderheid geweest over de volgens KSH gemaakte afspraken. Dat KSH die akte niet heeft afgegeven is voor haar rekening en risico.
      Nog afgezien van het dispuut over de overeengekomen duur van het dienstverband is er ook geen aanleiding om aan het dienstverband een einde te laten komen, omdat er geen sprake van is dat [eiser] niet goed heeft gefunctioneerd. KSH heeft daarover niets aannemelijk gemaakt, terwijl aan de andere kant KSH een handtekeningenlijst van vele leerlingen en leraren heeft ontvangen ter ondersteuning van [eiser]. 
      De arbeidsovereenkomst bestaat nog steeds en daarmee de daaruit voortvloeiende wederzijdse verplichtingen. [eiser] heeft eerder aangegeven weer aan het werk te willen, maar KSH heeft hem daarop vrijgesteld van zijn werkzaamheden. [eiser] wil de overeengekomen werkzaamheden echter gewoon verrichten en het loon ontvangen vanaf april 2005. [eiser] heeft daartoe een spoedeisend belang; hij beschikt nu niet over een inkomen om in zijn levensonderhoud te voorzien.
       Het verweer
    
    
    
      KSH betwist de vordering en voert daartoe onder meer het volgende aan. 
      Het is inderdaad niet correct van KSH dat zij [eiser] geen akte van benoeming heeft verstrekt. Tijdens de sollicitatiegesprekken is [eiser] echter wel degelijk gezegd dat het een overeenkomst voor een jaar betrof, zoals blijkt uit de schriftelijke verklaring van de vier personen die namens KSH de sollicitatiegesprekken hebben gevoerd. In de advertentie stond ook dat het ging om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Omdat de zieke collega die zou worden vervangen door [eiser] inmiddels was overleden, ging het hier niet meer om een aanstelling wegens ziekte maar om een gewone aanstelling. Zo’n gewone eerste aan-stelling vindt altijd voor bepaalde tijd plaats, dit overeenkomstig artikel 3.2 van de CAO. 
      KSH had goede redenen om het contract niet te verlengen. [eiser] disfunctioneerde namelijk wel degelijk, ondanks dat er meerdere functioneringsgesprekken met hem waren gehouden. Nadat [eiser] te horen had gekregen dat zijn contract niet verlengd zou worden, heeft hij zelf aangegeven per direct niet meer te willen werken voor KSH. Daarop is de beëin-digingsovereenkomst opgesteld. KSH heeft [eiser] vrijgesteld van zijn werkzaamheden en [eiser] is daarmee akkoord gegaan. Als hij niet had ingestemd dan had KSH hem geschorst.
      Omdat [eiser] zich nu op het standpunt stelt dat er nog geen einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst en omdat KSH [eiser] niet meer bij haar aan het werk wil hebben, heeft KSH inmiddels een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend, welk verzoek binnenkort zal worden behandeld. 
    
    
    De beoordeling van het geschil
    
    1. Vooropgesteld wordt dat een voorlopige voorziening zoals gevraagd alleen kan worden toe-gewezen als in dit geding aan de hand van de thans bekende feiten en omstandigheden de verwachting gewettigd is dat in een eventueel tussen partijen nog te voeren bodemprocedure een soortgelijke vordering van [eiser] tot  een toewijzing daarvan zal leiden. De kanton-rechter is voorshands, op grond van de thans voorliggende gegevens, van oordeel dat dit  het geval is.
    
    
      2. KSH heeft niet aannemelijk gemaakt dat de arbeidsovereenkomst slechts voor bepaalde tijd is aangegaan. Een akte van benoeming zoals voorgeschreven in de CAO ontbreekt, alsook een schriftelijke arbeidsovereenkomst, hetgeen naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter voor rekening en (bewijs)risico van KSH dient te blijven. 
      Ook de advertentie biedt geen steun voor het standpunt van KSH; buiten de vermelding “ter vervanging wegens ziekte” staat niets vermeld over de tijdelijke aard van het dienstverband en daarbij komt dat toen [eiser] werd aangenomen de te vervangen zieke collega al was overleden, zodat ook volgens KSH zelf het hier inmiddels een gewone aanstelling betrof. 
      Dat altijd een eerste aanstelling een tijdelijke is kan als beleidslijn wel juist zijn, maar het is niet aannemelijk geworden dat dat in dit specifieke geval zo met [eiser] is besproken, laat staan dat dat met hem is overeengekomen. 
      De verklaring van de vier betrokken functionarissen bij KSH is daarvoor te vaag en te algemeen. Daarbij valt op dat volgens die verklaring één sollicitatiegesprek heeft plaatsgevonden terwijl volgens [eiser] én KSH twéé sollicitatiegesprekken zijn gevoerd met telkens twee van de betreffende functionarissen. Die verklaring geeft verder niet aan wat [eiser] precies is voorgehouden en wat zijn reactie daarop was, laat staan dat hij heeft aangegeven akkoord te gaan met een tijdelijke aanstelling. Ook valt op dat KSH zich op het standpunt stelt dat de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de periode van 26 april 2004 tot 1 april 2005, terwijl die verklaring gewag maakt van een periode van één jaar. 
    
    
    
      3. De slotsom luidt dat er voorshands vanuit moet worden gegaan dat de arbeidsovereen-komst is aangegaan voor onbepaalde tijd. Omdat niet is gebleken of aannemelijk geworden dat die overeenkomst rechtsgeldig is opgezegd, gaat de kantonrechter er voorshands vanuit dat die nog immer voortduurt, waarmee ook de wederzijdse verplichtingen moeten worden nagekomen. [eiser] is bereid zijn verplichtingen na te komen, hij vordert zelfs dat hij daartoe in staat zal worden gesteld. Wat er ook van zij dat hij al dan niet eerder akkoord was gegaan met vrijstelling van zijn werkzaamheden, nú wil hij weer aan het werk. 
      Ook vordert hij dat de tegenprestatie voor die arbeid zal worden geleverd. De kantonrechter zal de vorderingen van [eiser] toewijzen zoals hierna te melden, waarbij de op te leggen dwangsom zal worden gemaximeerd. 
    
    
    4. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking meer, nu dit in het licht van hetgeen in dit vonnis is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden. De vraag of [eiser] al dan niet heeft gedisfunctioneerd behoeft hier niet te worden beantwoord; dat komt de kantonrechter in de ontbindingsprocedure toe. 
    
    5. De proceskosten komen voor rekening van KSH omdat deze in het ongelijk wordt gesteld.
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    
      - veroordeelt KSH bij wijze van voorlopige voorziening:
      a. om  [eiser] binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis toe te laten tot het werk teneinde de bedongen arbeid te kunnen verrichten;
      b. tot betaling aan [eiser] van het achterstallige loon over april 2005 zijnde € 1.172,42 netto, alsmede tot doorbetaling van het loon zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt, op basis van een functiewaardering in schaal 4;
      c. de wettelijke verhoging over het achterstallig loon vanaf de dag der verschuldigdheid;
      d. de wettelijke rente over het achterstallige loon vanaf de dag der verschuldigdheid tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    - bepaalt dat KSH een dwangsom verbeurt van € 250,00 voor iedere dag dat deze de hiervoor onder a. gegeven beslissing niet nakomt, tot een (voorlopig) maximum van € 15.000,--;
    
    
      - veroordeelt KSH tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van [eiser] tot en met vandaag worden begroot op de bedragen zoals deze hieronder zijn gespecificeerd, en bepaalt dat de explootkosten worden verhoogd met een percentage dat overeenkomt met het percentage, bedoeld in art. 9, 1e lid, van de Wet op de Omzetbelasting 1968,  omdat [eiser] de hem in rekening gebrachte omzetbelasting niet op grond van genoemde wet kan verrekenen en dit nadrukkelijk verklaart, en de gerechtsdeurwaarder aan de voet van het exploot verklaart dat de kosten in verband daarmee zijn verhoogd:
      exploot				€ 71,93
      vastrecht			€ 192,00
      salaris gemachtigde		€ 400,00;
      De explootkosten, € 96,00 aan vastrecht en het salaris gemachtigde moeten aan de griffier van de rechtbank Haarlem worden betaald door storting op rekeningnummer 19.23.25.833 t.n.v. Arrondissement 540 Haarlem onder vermelding van het zaaknummer, het restant moet rechtstreeks worden betaald aan de gemachtigde van [eiser];
    
    
    - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af hetgeen meer of anders mocht zijn gevorderd.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. T.M. van Wassenaer en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.