ECLI:NL:GHDHA:2013:5393, Gerechtshof Den Haag, 02-04-2013, 200.099.197-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-04-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: verplichting tot borgstelling? belastingschuld, potentiele participant, omvang borgstelling

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.099.197/01
    
    
    
      Rolnummer rechtbank	: 404331 / KG ZA 11-1160 
    
    
    
      
        arrest van 2 april 2013
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        VITATEM B.V.,
      gevestigd te Den Haag,
      appellante,
      hierna te noemen: Vitatem,
      advocaat: mr. J. Hemelaar te Leiden,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [geïntimeerde 1],wonende te [woonplaats],
    
      2. [geïntimeerde 2] B.V.,gevestigd te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      hierna te noemen: [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2], tezamen: [geïntimeerden],
      advocaat: mr. T.J. Teggelaar te Nijmegen.
    
    
    
  
  
    
      1De verdere loop van het geding
    
    
      Bij tussenarrest van 6 maart 2012 is een comparitie van partijen gelast. De comparitie is op 24 april 2012 gehouden. Bij memorie van grieven - met producties - heeft Vitatem zeven grieven aangevoerd, die door [geïntimeerden] bij memorie van antwoord - eveneens met producties - zijn bestreden.
      Partijen hebben hun zaak aan de hand van overgelegde aantekeningen doen bepleiten, Vitatem door mr. Hemelaar voornoemd, [geïntimeerden] door mr. R.E. Elzinga, advocaat te Nijmegen, en mr. Teggelaar voornoemd. Vitatem heeft ter gelegenheid van de pleidooien nadere producties (3 tot en met 8) in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd. 
    
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.1
      De door de rechtbank in haar vonnis onder 1.1-1.14 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. Ook het hof gaat van die feiten uit.
      
    
    
      2.2
      Het gaat in deze zaak om het volgende:
      
        
          Op basis van een daartoe strekkende overeenkomst is de intentie uitgesproken dat Vitatem in (delen van) de [naam verbonden vennootschappen] (zijnde een aantal met elkaar verbonden vennootschappen, waaronder [geïntimeerde 2], waarin [geïntimeerde 1] direct of indirect belang had) zal participeren en heeft Vitatem vooruitlopend op een dergelijke participatie gelden - al dan niet in de vorm van leningen - aan een of meer onderdelen van die groep verstrekt en zijn er meerdere afspraken tussen Vitatem en (delen van) de groep gemaakt. 
        
        
          Op 17 juni 2011 is tussen de ontvanger van de belastingdienst/rivierenland/ kantoor Nijmegen en de [naam verbonden vennootschappen] een overeenkomst tot stand gekomen (productie 64 van [geïntimeerden]) waarbij in wezen door de ontvanger van inning van een aanzienlijk deel van de belastingschuld van de groep werd afgezien onder - onder meer - de voorwaarde dat vóór 1 juli 2011 een bedrag van € 1, 4 miljoen door de groep aan belasting werd betaald.
        
        
          Bij brief van 23 augustus 2011 (productie 63) heeft de ontvanger bericht de hiervoor genoemde datum van 1 juli 2011 te willen vervangen door 1 januari 2012, onder - onder meer - de voorwaarde dat uiterlijk op 12 september 2011 Vitatem zich jegens de ontvanger, als borg (voor de betaling door de "[geïntimeerde 2] c.s." van € 1,4 miljoen uiterlijk op 1 januari 2012) jegens de ontvanger zou verbinden. Daarbij verlangde de ontvanger dat een eerder concept van de akte van borgstelling op een aantal punten zou worden gewijzigd.
        
        
          Bij brief van 28 september 2011 heeft de ontvanger er mee ingestemd dat de betaling van de belastingen uiterlijk op 1 april 2012 zou geschieden en de borgstelling uiterlijk 5 oktober 2011 zou worden verstrekt.   
        
        
          Bij brief van - eveneens - 28 september 2011 heeft Vitatem jegens onder meer [geïntimeerden] kenbaar gemaakt dat zij zich terugtrok als potentiële participant in (delen van) de [naam verbonden vennootschappen]. Aan de ontvanger heeft Vitatem op 29 september 2011 geschreven dat zij geen borgstelling zal afgeven.
        
      
      
    
    
      2.3
      
        [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] alsmede drie andere tot de [naam verbonden vennootschappen] behorende vennootschappen, hebben in kort geding gevorderd Vitatem te veroordelen tot afgifte van de borgtocht aan de ontvanger. Die eisende partijen wilden daarmee voorkomen dat de afspraken met de ontvanger de waarde voor hen zouden verliezen, doordat de ontvanger wegens het uitblijven van de borgtocht tot invordering van de totale belastingschuld jegens hen zou overgaan, zo stelt zij.
      
    
    
      2.4
      De rechtbank heeft die vordering, voor zover ingesteld door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], toegewezen. Met betrekking tot de andere drie eisende partijen is het verweer van Vitatem dat zij zich niet jegens hen had verbonden om zich borg te stellen, gehonoreerd. 
      
    
    
      2.5
      
        De eerste grief bevat onder meer het argument van Vitatem dat [geïntimeerde 1] (zijnde de heer [geïntimeerde 1], geïntimeerde sub 1) jegens haar geen vordering heeft, omdat (i) de afspraken met de ontvanger niet mede betrekking hebben op de belastingschuld van [geïntimeerde 1] in privé, en (ii) Vitatem nooit de bedoeling heeft gehad om zich mede voor een belastingschuld van [geïntimeerde 1] als borg te verbinden. Als mogelijk participant in (delen van) de [naam verbonden vennootschappen] had Vitatem bij vermindering van de betaalverplichting van [geïntimeerde 1] in privé aan de belastingdienst ook geen belang.
        Dit verweer kan naar voorlopig oordeel niet als ongegrond worden aangemerkt. De overeenkomst met de ontvanger van 17 juli 2011 bevat geen aanknopingspunten voor de opvatting dat de daarin opgenomen afspraken mede betrekking hebben op een belastingschuld van [geïntimeerde 1] in privé. In de brief van 23 augustus 2011 is dat anders (" … voor de openstaande belastingschuld van de Groep en de heer [geïntimeerde 1] in privé."), maar het staat niet vast dat die brief Vitatem bekend was toen zij zich in de visie van [geïntimeerden] jegens hen tot de borgstelling verbond. Van belang is daarbij dat op de in het vonnis onder 1.10 en 1.11 genoemde momenten, die op overeenstemming over een akte van borgstelling betrekking hebben, de brief van 23 augustus 2011 nog niet was geschreven. In het bedoelde concept van de overeenkomst van borgtocht wordt de schuldenaar als "[geïntimeerde 2] c.s." en "[naam verbonden vennootschappen]" aangeduid, waaronder de natuurlijke persoon [geïntimeerde 1] in beginsel niet kan worden gerekend. [geïntimeerde 1] heeft wel gesteld dat het Vitatem op basis van een aan haar getoonde specificatie van de betrokken belastingschulden duidelijk moet zijn geweest dat het ook om zijn schuld ging, doch een en ander staat wegens betwisting daarvan door Vitatem thans niet vast.
      
      
    
    
      2.6
      Reeds op deze gronden dient de vordering van [geïntimeerde 1] worden afgewezen. Primair met betrekking tot de vordering van [geïntimeerde 2] wordt verder nog overwogen als volgt.
      
    
    
      2.7
      Aan de grieven 2, 4, 5 en 6 ligt de opvatting van Vitatem ten grondslag dat het bestaan en de rechtsgevolgen van de door [geïntimeerden] gestelde overeenkomst tot verlening van een borgstelling beoordeeld moet worden in het kader van de destijds bestaande intentie van partijen dat Vitatem in (onderdelen van) de [naam verbonden vennootschappen] zou gaan participeren. Het verdwijnen van die intentie heeft in haar visie invloed op de beantwoording van de vraag of Vitatem jegens de [naam verbonden vennootschappen] nog gehouden was om zich jegens de ontvanger borg te stellen. Daarmee heeft Vitatem zich ook op kenbare - tijdens het pleidooi bevestigde - wijze gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de verplichting om over te gaan tot een borgstelling een zelfstandige verplichting voor Vitatem is, welke verplichting niet voortvloeit uit de intentieovereenkomst (ro 3.5). De rechtbank heeft overigens tevens geoordeeld dat die als zelfstandig aangemerkte verplichting niet geheel los valt te zien van het geheel van de overeenkomsten (ro 3.4).
      
    
    
      2.8
      
        Over deze samenhang oordeelt het hof als volgt.Gesteld noch gebleken is dat Vitatem bij de borgstelling een ander belang had dan het belang dat zij zou hebben ingeval de participatie gerealiseerd zou worden. Als participant zou zij profiteren van de vermindering van de betalingsverplichting jegens de belastingdienst (aldus ook [geïntimeerden] in de pleitnotities onder 46). In dat licht gezien kan het verweer van Vitatem, inhoudende dat zodra het haar duidelijk was dat zij een goede reden had om van de participatie af te zien, zij - als gevolg van  het niet vervuld zijn van een voorwaarde, het bestaan van een wilsgebrek of gewijzigde omstandigheden - ook gerechtigd was om van de jegens de belastingdienst nog niet gerealiseerde borgstelling af te zien, naar voorlopig oordeel niet als ongegrond worden aangemerkt. Daarbij is in aanmerking genomen dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerden] door de gestelde afspraak dat Vitatem zich borg zou stellen, in een nadeliger positie zijn geraakt dan de positie waarin zij zouden hebben verkeerd in het geval die afspraak niet zou zijn gemaakt. Meer in het bijzonder is gesteld noch gebleken dat [geïntimeerden] destijds de mogelijkheid hadden om een ander zich ten behoeve van hen borg te laten stellen jegens de belastingdienst en dat zij die mogelijkheid onbenut hebben gelaten omdat Vitatem zich bereid had getoond de borgtocht af te geven.
        Vitatem heeft uitvoerig gemotiveerd uiteengezet dat een goede reden om van de participatie af te zien daadwerkelijk bestond en dat zulks haar eerst eind september 2011 duidelijk is geworden. Ondanks de betwisting daarvan door [geïntimeerden] is er thans geen reden om te oordelen dat het standpunt van Vitatem op dit onderdeel onjuist is. 
        Voor zover Vitatem eind september 2011 vreesde dat de Royal Crown - ondanks de in samenhang met de beoogde borgstelling door haar bedongen verkoop van dat schip - niet aan haar geleverd zou worden, dat de [naam verbonden vennootschappen] haar betalingsverplichtingen aan de belastingdienst waarvoor zij zich borg had gesteld niet zou kunnen nakomen en dat de [naam verbonden vennootschappen] ten onder zou gaan, hebben de ontwikkelingen getoond dat die vrees gegrond was. [geïntimeerden] stellen wel dat zulks aan Vitatem zelf is toe te rekenen, doch zij hebben niet onderbouwd met welke in redelijkheid van Vitatem te vergen verdere financiële steun alles goed zou zijn afgelopen. 
      
      
    
    
      2.9
      Het is derhalve onvoldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat Vitatem jegens [geïntimeerden] gehouden is om zich jegens de ontvanger als borg te verbinden. De wederzijdse belangen nopen er niet toe om de vordering desondanks toe te wijzen. Daarbij is naast het belang van [geïntimeerden] in aanmerking genomen dat de veroordeling tot het verlenen van de borgtocht voor Vitatem een nadelig, in beginsel onomkeerbaar, karakter met een aanzienlijke omvang heeft, welk nadeel niet wordt gecompenseerd door voldoende aannemelijke verhaalsmogelijkheden van haar jegens [geïntimeerden] indien ten gronde zal worden geoordeeld dat Vitatem niet tot het verlenen van de borgtocht gehouden was.
      
    
    
      2.10
      Het hof passeert elk bewijsaanbod, op de grond dat een kort geding zich niet voor dergelijk feitenonderzoek leent.
      
    
    
      2.11
      
        De vordering van [geïntimeerden] zal alsnog worden afgewezen, met veroordeling van hen - als de in het ongelijk gestelde partij - in de kosten van het geding in de beide instanties. Die kosten bedragen tot op heden € 4.783,31, gespecificeerd als volgt:
        € 560,-	griffierecht , eerste instantie;
        € 816,-	salaris voor de advocaat, eerste instantie;
        € 76,31	dagvaarding, hoger beroep;
        € 649,-	griffierecht, hoger beroep;
        € 2.682,-	(tarief II, 3 punten) salaris voor de advocaat, hoger beroep.
        De gevorderde rente over de proceskosten wordt als niet betwist toegewezen.
      
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover dat vonnis tussen de partijen in dit hoger beroep is gewezen;
    
    
    
      in zoverre opnieuw recht doende:
    
    
    
      wijst de vordering van [geïntimeerden] af;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van de beide instanties, welke kosten tot op heden aan de zijde van Vitatem worden bepaald op € 4.783,31;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] de wettelijke rente over genoemd bedrag aan kosten aan Vitatem te betalen, indien voldoening van dat bedrag in hoofdsom niet binnen 14 dagen na heden geschiedt, in dat geval vanaf de bedoelde dag tot aan de voldoening;  
    
    
    
      verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.H.W. de Planque, R.S. van Coevorden en R. van der Vlist,
      en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 april 2013 in aanwezigheid van de griffier.