ECLI:NL:RBOBR:2021:720, Rechtbank Oost-Brabant, 19-02-2021, 20/529
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2021-02-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Ambtenarenrecht. Strafontslag i.v.m. het niet aanspreken door een gemeenteambtenaar van een ondergeschikte op het versturen van een ongepaste afbeelding en het tevens niet melden daarvan bij de leidinggevende. De rechtbank oordeelt dat vast is komen te staan dat eiser de ondergeschikte wel heeft aangesproken, maar niet krachtig genoeg. Eiser heeft zijn leidinggevende niet geïnformeerd, wat in ieder geval had gemoeten vanaf het moment dat hem duidelijk was dat de afbeelding door de ondergeschikte ook aan andere collega’s was toegestuurd. Daar staat tegenover dat het college van B&W heeft miskend dat eiser de afbeelding niet heeft verzonden, wat een beduidend ernstiger feit is dan het onvoldoende optreden tegen het verzenden door een ander. Ook heeft het college pas na een week stappen ondernomen richting de ondergeschikte. Dit alles bij elkaar opgeteld maakt dat het aan eiser verleende strafontslag niet evenredig is. Beroep gegrond. Het college van B&W moet zich op de ontstane situatie beraden en een nieuwe beslissing op bezwaar nemen met inachtneming van de uitspraak.

RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: SHE 20/529
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 19 februari 2021 in de zaak tussen
    
    
      [eiser] , te [woonplaats] , eiser
    (gemachtigde: mr. M.J. van Weersch),
    
    
      en
    
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Helmond, het college
    (gemachtigde: mr. V.L.S. van Cruijningen).
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 29 mei 2019 (het primaire besluit) heeft het college aan eiser de straf van ontslag opgelegd met ingang van de derde werkdag na verzending van dit besluit.
    
    
    
      Bij besluit van 14 januari 2020 (het bestreden besluit) heeft het college het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Ook heeft eiser verzocht om schadevergoeding.
    
    
    
      Het college heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 27 januari 2021 en heeft vanwege de maatregelen tegen het coronavirus plaatsgevonden via een skype-beeldverbinding. Eiser en zijn gemachtigde zijn verschenen. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en door [naam 2] (teammanager afdeling Veiligheid en Naleving).
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        De aanloop naar het ontslagbesluit
      
      1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.
    
    
    
      1.1.
      Eiser was sinds 13 september 2010 werkzaam bij de Stichting Stadswacht Helmond (SSH). In het kader van deprivatisering heeft het college eiser per 1 januari 2019 overgenomen van de SSH en is eiser in vaste dienst bij de gemeente Helmond aangesteld als Medewerker Handhaving IV/Coördinator van de afdeling Veiligheid en Naleving.
      
    
    
      1.2.
      In 2016 is eiser aangesproken en gewaarschuwd over het herhaaldelijk op onjuiste wijze tijdens diensttijd gebruik maken van een parkeerontheffingskaart en het niet betalen van parkeerbelasting. Eiser had op dat moment een leidinggevende functie.
      
    
    
      1.3.
      In 2018 heeft eiser zich schuldig gemaakt aan plichtsverzuim door het verzenden van ongepaste afbeeldingen en video’s naar een collega-leidinggevende en naar ondergeschikten. Omdat eiser daarover inzicht heeft getoond, heeft de SSH aan eiser een verbetertraject geboden in zijn eigen functie voor de duur van een jaar. Daarnaast is aan eiser een disciplinaire straf geboden in de vorm van een verlaging van zijn salaris gedurende een jaar.
      
    
    
      1.4.
      Op 1 februari 2019 heeft eiser via WhatsApp op zijn privételefoon tijdens zijn verlof een bericht ontvangen van collega [naam 1] (hierna: collega 1). Dit betrof een foto waarop in de chat in eerste instantie alleen een geblesseerde voet te zien is. Bij het openen van de afbeelding wordt (daarachter) een afbeelding van een (nagenoeg) naakte man en zijn ontblote geslachtsdeel zichtbaar.
      
    
    
      1.5.
      Nadat met eiser op 15 februari 2019 een gesprek is gevoerd over dit incident, heeft het college eiser op 18 februari 2019 geschorst in het belang van de dienst. In deze brief is tevens kenbaar gemaakt dat een onderzoek zal worden ingesteld naar de verdenking van plichtsverzuim. Op 7 maart 2019 heeft in het kader van hoor- en wederhoor opnieuw een gesprek met eiser plaatsgehad.
      
    
    
      1.6.
      In een brief van 17 april 2019 heeft het college aan eiser zijn voornemen kenbaar gemaakt om aan eiser de disciplinaire straf van ongevraagd ontslag op te leggen. In dit voornemen heeft het college de verdenking van plichtsverzuim geuit die eruit bestaat dat eiser heeft nagelaten geëigende maatregelen te nemen tegen een integriteitsschending door een ondergeschikte. Eiser zou collega 1 niet (direct) hebben aangesproken op het versturen van de onder 1.4. genoemde foto en evenmin zijn leidinggevende [naam 3] (hierna: de teammanager) daarvan in kennis hebben gesteld. Nadat eiser schriftelijk zijn zienswijze kenbaar heeft gemaakt heeft de besluitvorming plaatsgevonden zoals hierboven onder Procesverloop is weergegeven.
      
      
        
          De standpunten van partijen
        
      
      2. Eiser stelt allereerst dat hij zich niet heeft schuldig gemaakt aan plichtsverzuim. Eiser zegt dat hij de onder 1.4. genoemde foto direct na ontvangst heeft verwijderd. Bij terugkomst van verlof op 4 februari 2019 was hij het ontvangen van de foto alweer vergeten. Toen eiser hoorde dat meerdere collega’s de foto van collega 1 hadden ontvangen, heeft eiser collega 1 op 7 februari 2019 aangesproken en gezegd dat het versturen van de foto niet slim en niet gewenst was. Eiser heeft geen melding bij zijn leidinggevende gedaan, omdat hij ervan uitging dat die al van het een en ander op de hoogte was. Voor zover het college verwijst naar de gemeentelijke gedragscode, stelt eiser dat hij die ten tijde van de gebeurtenissen niet kende. Nadat hij daarvan kennis heeft genomen, stelt hij verder dat niet in de code staat dat het niet melden van een geval als hier aan de orde altijd plichtsverzuim oplevert. Als al sprake is van plichtsverzuim, vindt eiser het gegeven ontslag niet evenredig. Eiser wijst erop dat hij, afgezien van wat onder 1.2. en 1.3. is weergegeven, altijd goed heeft gefunctioneerd. Ook wijst hij erop dat de onder 1.3. genoemde gebeurtenis beduidend ernstiger was dan wat hier aan de orde is, en dat toen geen ontslag is verleend. Verder wijst eiser erop dat collega 1 eervol is ontslagen en bij vertrek vijf maandsalarissen heeft meegekregen. Tot slot verzoekt eiser om schadevergoeding.
      3. Het college vindt dat eiser zich weldegelijk heeft schuldig gemaakt aan plichtsverzuim en zegt dat een ambtenaar zich ook in privétijd aan plichtsverzuim schuldig kan maken. Het college wijst in dit verband op de gemeentelijke gedragscode en de uitspraken van Centrale Raad van Beroep (de Raad) van 28 september 2006 en 30 oktober 2014. Verder acht het college van belang dat er naar aanleiding van de onder 1.3. genoemde gebeurtenissen een cultuurveranderingstraject in gang was gezet om een einde te maken aan de toen heersende cultuur waarin onder andere tussen collega’s pornografische afbeeldingen werden gedeeld. Binnen dit traject is volgens het college nadrukkelijk aandacht uitgegaan naar de rol van de diverse leidinggevenden, waaronder eiser, en dat van hen een actieve houding wordt verwacht om direct gepaste actie te ondernemen. Het college acht eiser bekend met de gedragscode, omdat die op het intranet van de gemeente is gepubliceerd, eiser hier expliciet op is gewezen bij het overgaan van zijn functie van SSH naar de gemeente en de code ook uitgebreid onderwerp van gesprek is geweest in het kader van het cultuurveranderingstraject. Ook acht het college het gegeven strafontslag evenredig. Het college is het met eiser eens dat het hem nu verweten gedrag minder ernstig is dan het onder 1.3. genoemde gedrag, maar dat eiser sinds laatstgenoemde gebeurtenissen een duidelijk gewaarschuwd mens is die bovendien berouw heeft getoond van die gebeurtenissen ten overstaande van zijn collega’s tijdens een bijeenkomst op 19 december 2018. Wat betreft eisers vergelijking met de wijze van beëindiging van het dienstverband van collega 1, wijst het college erop dat met hem een regeling is getroffen. Eiser heeft een gelijksoortige regeling aangeboden gekregen en die om hem moverende redenen niet aangenomen. Het college is daarom niet verplicht om eisers dienstverband desondanks op eenzelfde wijze te beëindigen.
      
      
        
          De beoordeling door de rechtbank
        
      
      4. Voor de constatering van plichtsverzuim dat tot het opleggen van een disciplinaire maatregel aanleiding kan geven is volgens vaste rechtspraak noodzakelijk dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat de betrokken ambtenaar de hem verweten gedragingen heeft begaan.
      
    
    
      4.1.
      Over het verwijt dat eiser collega 1 (eerder) had moeten aanspreken over het versturen van de onder 1.4. omschreven afbeelding, overweegt de rechtbank als volgt.
      
      
        4.1.1.
        Anders dan het college, gaat de rechtbank ervan uit dat eiser samen met collega-coördinator [naam 4] (hierna: collega 2) op 7 februari 2019 collega 1 heeft aangesproken op het verzenden van de foto. Op de zitting heeft eiser naar aanleiding van vragen van de rechtbank gedetailleerd verklaard hoe het aanspreken van collega 1 door hem en collega 2 zou zijn gegaan en de rechtbank ziet geen aanleiding daaraan te twijfelen. Dat collega 1 heeft verklaard dat hij alleen door een andere (vrouwelijke) collega is aangesproken, doet daaraan niet af. Eiser heeft vanaf de eerste en bovendien onaangekondigde confrontatie op 15 februari 2019 met dit verwijt door het college consistent verklaard collega 1 te hebben aangesproken. In plaats van die verklaring in een vroegtijdig stadium van het onderzoek als ongeloofwaardig ter zijde te stellen, had het college daar nader onderzoek naar moeten doen en dat heeft het college ten onrechte nagelaten. Zo blijkt uit het dossier niet dat het college collega 1 heeft geconfronteerd met de (stellige) verklaringen van eiser dat hij collega 1 heeft aangesproken op het versturen van de foto of dat op andere wijze is geprobeerd vast te stellen of collega 1 op dit punt – bewust of onbewust – de waarheid heeft verteld. Dat was temeer aangewezen, omdat collega 1 aanvankelijk had verklaard dat hij door niemand was aangesproken op het versturen van de foto en daarover dus eerder al onjuist had verklaard. Dit betekent dat eiser zich op dit punt niet schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim.
        
      
      
        4.1.2.
        Wel is de rechtbank met het college van oordeel dat eiser een meer duidelijk afkeurende reactie richting collega 1 had moeten geven op het versturen van de foto. Het enkel tijdens een rookpauze uitspreken dat het versturen van de foto niet slim of niet handig was, is onvoldoende. Het college kent in dit verband terecht betekenis toe aan het feit dat er bij de afdeling Veiligheid en Naleving een cultuurveranderingstraject was ingezet, waarin eiser als leidinggevende binnen die afdeling een drager van die nieuwe cultuur moest zijn. Het versturen van een afbeelding zoals onder 1.4. beschreven, is in die nieuwe cultuur uit den boze. Eiser had collega 1 in niet mis te verstane bewoordingen moeten laten weten dat dit gedrag ontoelaatbaar was. Eiser heeft in dat opzicht nagelaten geëigende maatregelen te nemen tegen een integriteitsschending door een ondergeschikte en zich daarmee schuldig gemaakt aan plichtsverzuim.
        
      
      
        4.1.3.
        Voor zover het college stelt dat eiser collega 1 direct, dan wel eerder dan 7 februari 2019 had moeten aanspreken, volgt de rechtbank hem daarin niet. Dit betekent dat eiser zich op dit punt evenmin heeft schuldig gemaakt aan plichtsverzuim. In punt 6:3 van de gedragscode staat: “Als sprake is van een integriteitsschending kun je dat niet zomaar (blijven) negeren. Van jou wordt verwacht dat je er iets mee doet als je vermoedt dat er iets mis is. Allereerst door het bespreekbaar te maken en anderen aan te spreken op normoverschrijdend gedrag.” Uit de gedragscode volgt dus weliswaar dat een dergelijk incident bespreekbaar moet worden gemaakt, maar niet dat dit direct behoort te gebeuren. Overigens heeft eiser met het aanspreken ook niet onredelijk lang gewacht en collega 1 binnen een week aangesproken.
        
      
    
    
      4.2.
      Met betrekking tot het verwijt dat eiser ook de teammanager van het voorval in kennis had moeten stellen, overweegt de rechtbank als volgt.
      
      
        4.2.1.
        De rechtbank volgt eiser in zijn standpunt dat hij het ontvangen van de foto door collega 1 niet bij zijn leidinggevende hoefde te melden toen hij tijdens zijn verlof de foto had ontvangen. De conclusie is dat eiser zich op dit punt niet schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim. De rechtspraak die het college aanhaalt ter onderbouwing van zijn andersluidende standpunt mist toepassing. In die uitspraken ging het om plichtsverzuim buiten diensttijd dat raakte aan een wettelijke taak van de gemeente en een situatie waarin diverse betrokken ambtenaren ook in een familierelatie tot elkaar stonden. In deze zaak gaat het om gedrag dat in privétijd heeft plaatsgevonden tussen twee volwassen mensen, wat verder niet strafbaar is gesteld en waar de enkele relatie met de dienst erin bestaat dat beide personen toen bij de gemeente Helmond werkten. Ook weegt de rechtbank mee dat het eiser bij het ontvangen van de foto nog niet bekend was dat collega 1 de foto ook aan andere collega’s had toegezonden. De rechtbank merkt verder op dat, anders dan het college lijkt te stellen, de gedragscode van de gemeente Helmond onder punt 5.2.2. bij “online communicatie en social media” vermeldt: “Bewaak het onderscheid tussen privépersoon en ambtenaar in functie.” Daarmee laat het college – overigens geheel terecht – nadrukkelijk de mogelijkheid open dat er aspecten van het privéleven van een ambtenaar zijn waar hij als werkgever geen bemoeienis mee heeft. Die situatie doet zich hier voor.
        
      
      
        4.2.2.
        De door het college gestelde meldplicht was naar het oordeel van de rechtbank wel aanwezig vanaf het moment dat eiser na zijn verlof op 4 februari 2019 weer op de werkplek kwam, zeker nadat hij kennisnam van het feit dat collega 1 de foto ook aan andere collega’s had toegestuurd. Die verplichting blijkt, anders dan in het bestreden besluit is overwogen, niet zondermeer uit de gedragscode die (in punt 6.3.) de ambtenaar die kennisneemt van een integriteitsschending de ruimte laat om te volstaan met het enkel aanspreken van de niet integer handelende andere ambtenaar. De rechtbank vindt dat in dit geval die verplichting wel voortvloeit uit de aard van de zaak, gezien de gebeurtenissen in 2018 en het op dat moment onlangs gestarte cultuurveranderingstraject. Eiser heeft in zijn beroepschrift en op de zitting erkend dat hij niet aan die verplichting heeft voldaan, omdat hij er destijds vanuit was gegaan dat de teammanager al van het een en ander op de hoogte was. Eiser heeft die aanname echter niet bij de teammanager geverifieerd en daarmee het risico genomen dat zij onbekend bleef met de gebeurtenis en daar zodoende niet (rechtspositioneel) tegen kon optreden. Eiser heeft in dat opzicht nagelaten geëigende maatregelen te nemen tegen een integriteitsschending door een ondergeschikte en zich daarmee schuldig gemaakt aan plichtsverzuim.
        
      
    
    
      4.3.
      Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat de onder 4.1.2. en 4.2.2. genoemde gedragingen als plichtsverzuim zijn aan te merken.
      
      
        5. Bij de beoordeling van de evenredigheid van een opgelegde disciplinaire maatregel is de aard en ernst van het vastgestelde plichtsverzuim, alle relevante omstandigheden in aanmerking genomen, bepalend.
      
      
    
    
      5.1.
      Het college heeft terecht als verzwarende omstandigheid meegenomen dat eiser geen onbeschreven disciplinair verleden heeft en met name dat hij in 2018 zich zelf schuldig heeft gemaakt aan het versturen van ongepaste afbeeldingen en video’s naar een collega-leidinggevende en naar ondergeschikten. In verband hiermee was ten tijde van het gepleegde plichtsverzuim een cultuurveranderingstraject ingezet waarin eiser als leidinggevende een belangrijke rol had als drager van die nieuwe cultuur. Juist op dat vlak heeft eiser kort na aanvang van het traject steken laten vallen.
      
    
    
      5.2.
      Hier staat tegenover dat het plichtsverzuim niet het verzenden van een (zeer) ongepaste afbeelding betreft, maar enkel het onvoldoende optreden tegen het verzenden door een ander. Het college heeft hieraan ten onrechte geen enkel gewicht toegekend en daarmee miskend dat het verzenden van een dergelijke afbeelding beduidend ernstiger is dan het onvoldoende optreden tegen het verzenden door een ander. Verder is van belang dat wat het college eiser heeft verweten slechts ten dele is komen vast te staan. Eiser heeft collega 1 wel aangesproken op zijn gedrag, zij het niet krachtig genoeg. Verder heeft eiser de teammanager niet geïnformeerd over het incident, maar die raakte daar kort na 4 februari 2019 alsnog mee bekend en het college heeft vervolgens zelf (ook) bijna een week gewacht met collega 1 aanspreken op zijn gedrag. De zwaarste straf van onvoorwaardelijk ontslag is, gezien het verweten gedrag, naar het oordeel van de rechtbank onevenredig.
      
    
    
      5.3.
      Wat hiervoor is overwogen brengt de rechtbank tot de slotsom dat het aan eiser verleende strafontslag geen stand kan houden. Dit betekent dat het beroep van eiser gegrond moet worden verklaard.
      
      6. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank zal niet zelf in de zaak voorzien, omdat eiser op de zitting heeft aangegeven met deze procedure alleen financiële genoegdoening voor het onterecht verleende ontslag na te streven. Naar het oordeel van de rechtbank is het de meest doelmatige afdoening als partijen dit in onderling overleg regelen. Mocht dat overleg niet tot overeenstemming leiden, dan zal het college opnieuw op het bezwaar van eiser moeten beslissen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van zes weken. Deze termijn begint pas nadat de termijn om hoger beroep in te stellen ongebruikt is verstreken of, indien hoger beroep wordt ingesteld, nadat op het hoger beroep is beslist of het hoger beroep wordt ingetrokken.
      
      7. Omdat het beroep gegrond is, wijst de rechtbank het verzoek om schadevergoeding toe, in die zin dat zij het college voor zover van toepassing veroordeelt tot vergoeding van de wettelijke rente over het onterecht niet betaalde loon. Voor het overige kan het verzoek niet worden toegewezen, omdat geen sprake is van schade maar van vergoedingen die onderdeel uitmaken van het loon.
      
      8. De rechtbank veroordeelt het college in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op  € 1.068,– (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534,– en een wegingsfactor 1). Ook moet het college het door eiser betaalde griffierecht vergoeden.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
    
    - draagt het college op om binnen zes weken na het onherroepelijk worden van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
    
      
        veroordeelt het college tot het betalen van een schadevergoeding, met inachtneming van rechtsoverweging 7 van deze uitspraak;
      
      
        wijst het verzoek om schadevergoeding voor het overige af;
      
    
    - draagt het college op het betaalde griffierecht van € 178,– aan eiser te vergoeden;
    - veroordeelt het college in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.068,–.
    
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A.F. Vink, voorzitter, en mr. F.M.S. Requisizione en mr. S. Croes, leden, in aanwezigheid van drs. J.G.J. van Geesink, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 19 februari 2021.
    
    
    
    
    
    
    
      griffier											voorzitter		
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
  
  
     ECLI:NL:CRVB:2006:AY9666.
  
  
     ECLI:NL:CRVB:2014:3551.
  
  
     Zie de uitspraak van de Raad van 24 december 2020, ECLI:NL:CRVB:2020:3518.
  
  
     Zie de uitspraak van de Raad van 17 december 2020, ECLI:NL:CRVB:2020:3212.