ECLI:NL:GHSHE:2002:AF3205, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-11-2002, C0100700 / BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2002-11-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

typ. SK
      rolnr. C0100700/BR    
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      tweede kamer, van 19 november 2002,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de erfgenamen van [ERFLATER],
      bij leven wonende te [woonplaats],
      1. [APPELLANT 1],
      2. [APPELLANT 2],
      3. [APPELLANT 3],
      allen wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      appellanten bij dagvaarding van 1 augustus 2001,
      procureur: mr. L.R.G.M. Spronken,
    
    
    tegen:
    
    
      de Onderlinge Waarborgmaatschappij
      ZORGVERZEKERAAR VGZ U.A.,
      gevestigd te Nijmegen, tevens gevestigd en kantoorhoudende te Breda,
      geïntimeerde,
      procureur: mr. A. Overmars,
    
    
    op het hoger beroep tegen het door de rechtbank te Breda gewezen eindvonnis van 24 juli 2001, gewezen tussen appellanten als eisers en geïntimeerde als gedaagde.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (rolnr. 86899 HAZA 00-1385)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het voormelde vonnis en de daarin genoemde stukken.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven hebben appellanten, hierna  de erven [naam erflater], zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot hetgeen in het petitum van de memorie van grieven is geformuleerd.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft geïntimeerde, hierna ook VGZ, de grieven bestreden en, kort gezegd, geconcludeerd tot hetgeen in de conclusie van die memories is geformuleerd.
     
    2.3. Partijen hebben vervolgens de processtukken overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling 
    
    4.1. Tegen de feiten die door de rechtbank in r.o. 3.1  van het beroepen vonnis zijn vastgesteld zijn geen grieven gericht, zodat het hof van de juistheid van die feiten uitgaat. Kortheidshalve verwijst het hof naar deze vastgestelde feiten.
    
    Daarnaast stelt het hof de volgende feiten vast:
    
    De kosten van medische zorg voor een soort aandoening als van de heer [erflater] (sarcoom van de weke delen) zijn in principe niet uitgesloten van vergoeding onder de verzekeringspolis.
    
    VGZ hanteert art. 2 lid 5 van de polisvoorwaarden (algemene voorwaarden) aldus dat vergoeding van de kosten voor medische hulp in het buitenland is uitgesloten, tenzij de noodzakelijk hulp in Nederland niet geboden kan worden (conclusie van antwoord nr. 15).
    
    4.2. Uit de memorie van grieven blijkt dat appellanten het geschil in de volle omvang aan het hof willen voorleggen. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.
    
    4.3. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    Wijlen de heer [erflater] was sinds 1989 tegen ziektekosten verzekerd bij VGZ. 
    
    Voor zover in deze zaak van belang is in de verzekeringsovereenkomst bepaald dat recht op vergoeding eerst dan bestaat, indien de verzekerde op de betrokken vorm van zorg naar aard, inhoud en omvang redelijkerwijs is aangewezen, rekening houdend met de eisen van doelmatigheid en doeltreffendheid (art. 2 lid 3). Voorts dat voor vergoeding uitsluitend in aanmerking komen kosten van zorg verleend door in Nederland gevestigde beroepsbeoefenaren en instellingen, met uitzondering van enkele in deze zaak niet relevante uitzonderingen (art. 2 lid 5), alsmede in het geval de noodzakelijke hulp in Nederland niet geboden kan worden. Verder staat in art. 10, kort gezegd, dat de kosten van ziekenhuisopname alleen voor vergoeding in aanmerking komen indien de opname geschiedt met machtiging van VGZ, en wel machtiging voorafgaande aan de opname.
    
    Bij de heer [erflater] werd in oktober 1998 een weke delen sarcoom vastgesteld. De behandeld internist-oncoloog, [dokter A] van [ziekenhuis 1] heeft de heer [erflater] in september 1999 medegedeeld dat er geen therapeutische opties meer waren.
    
    Via de huisarts van de heer [naam erflater], [huisarts], werd op 15 oktober 1999 aan VGZ een aanvraag gedaan voor vergoeding van de kosten van een second opinion bij [dokter B], Ärztlicher Direktor [ziekenhuis 2]  van de universiteit van [plaats vestiging universiteit] te Duitsland. VGZ heeft de aanvraag op 3 en 5 november 1999 schriftelijk afgewezen met als reden dat er voldoende hulp in Nederland aanwezig is, zodat de kosten van behandeling in het buitenland niet voor vergoeding in aanmerking komen.
    
    Op 27 en 29 oktober 1999 werd [erflater] in de genoemde kliniek te [plaats vestiging ziekenhuis 2] in Duitsland geopereerd. Op 1 december 1999 werd hij aldaar ontslagen.
    
    Op 7 juni 2000 is de heer [naam erflater] overleden.
    
    In deze procedure vorderen de erven [naam erflater], kort gezegd, vergoeding van de kosten van de medische behandeling die door de heer [erflater] in Duitsland ondergaan is. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Tegen dit oordeel richten zich de grieven.
    
    4.4. De erven [naam erflater] vorderen op grond van de genoemde ziektekostenverzekeringsovereenkomst van VGZ vergoeding van de kosten van de medische behandeling die de heer [naam erflater] in Duitsland ondergaan heeft. 
    
    
      4.5. VGZ brengt daar tegen in dat zij niet gehouden is  tot vergoeding van de ziektekosten die de heer [naam erflater] in Duitsland gemaakt heeft om de volgende redenen.
      a. Er is niet voldaan aan  art. 2 lid 5 van de polisvoorwaarden, dat inhoudt dat voor vergoeding slechts in aanmerking komen de kosten van zorg, verleend door in Nederland gevestigde beroepsbeoefenaren en instellingen, met uitzondering van de situatie dat in Nederland de nodige zorg ontbreekt. 
      b. Er is niet voldaan aan art. 2 lid 3 van de polisvoorwaarden, omdat slechts recht op vergoeding van de gemaakte ziektekosten bestaat indien de verzekerde op de betrokken vorm van zorg naar aard, inhoud en omvang redelijkerwijs is aangewezen, rekeninghoudend met de eisen van doelmatigheid en doeltreffendheid. In dit kader voert zij aan dat zij de machtiging tot behandeling in Duitsland terecht heeft geweigerd, omdat zij mocht afgaan op de diagnose van [dokter A] die na raadpleging van onder meer buitenlandse specialisten aangaf dat er geen therapeutische mogelijkheden voor de heer [erflater] meer waren.
      c. De toetsing van het onder a en b genoemde criterium dient te geschieden vóór het plaatsvinden van de medische behandeling.  
    
    
    MET BETREKKING TOT DE WEIGERINGSGROND ONDER C
    
    4.6. Uit de stellingen van VGZ begrijpt het hof dat de weigeringsgrond onder c geen zelfstandige weigeringsgrond is, maar slechts aangeeft op welk moment de andere twee weigeringsgronden getoetst moeten worden.
    
    4.7. Hiertegen brengen de erven [naam erflater] in dat bij de beoordeling van de vraag of de machtiging voor de behandeling van de heer [erflater] in [plaats vestiging ziekenhuis 2] terecht geweigerd is het succes van de medische behandeling betrokken moet worden.
    
    
      4.8. Het hof oordeelt hierover als volgt.
      Het toestemmingsvereiste vooraf is vastgelegd in art. 10 van de toepasselijke polisvoorwaarden. Uit het arrest van het Europese Hof van Justitie inzake Smits - Stichting Ziekenfond VGZ van 12 juli 2001 (NJ 2002, 3), hierna het Ziekenfondsarrest, volgt dat een dergelijke bepaling op zich niet in strijd is met het Verdrag tot oprichting van de Europese gemeenschap (hierna het EG-Verdrag). Nu een andere grond voor strijd met enig recht gesteld noch gebleken is, acht het hof het vereiste van machtiging vooraf rechtsgeldig.
    
    
    Dit betekent dat de weigeringsgronden a en b beoordeeld moeten worden naar de stand van zaken op het moment dat de aanvraag tot machtiging tot ziekenhuis opname in [plaats vestiging ziekenhuis 2] door [erflater] gedaan werd. Dit betreft de aanvraag waarbij de diagnose van [dokter B] vermeld was.
    
    DE TOEPASSELIJKHEID VAN HET EG-VERDRAG
    
    4.9. Tegen de weigeringsgronden a en b brengen de erven [naam erflater] als eerste in dat art. 2 lid 5 jo art. 10 en art. 2 lid 3 van de polisvoorwaarden in strijd zijn met het EG-Verdrag. Zij wijzen op het Ziekenfondsarrest. 
    
    
      Zij stellen dat in dat arrest is bepaald dat het EG-Verdrag zich er niet tegen verzet dat aan de medische behandeling van ziektekostenverzekerden in het buitenland de eis van voorafgaande toestemming door de verzekeraar wordt gesteld, maar dat die toestemming alleen geweigerd kan worden op de volgende twee gronden:
      1. dat niet blijkt dat de betrokken behandeling door de internationale medische wetenschap voldoende is beproefd en deugdelijk is bevonden, en 
      2. dat de medische noodzaak ontbreekt in die zin dat een instelling waarmee een verzekeraar een overeenkomst heeft gesloten, tijdig een identieke of voor de patiënt even doeltreffende behandeling kan worden verkregen.
    
    
    Het hof begrijpt dat de erven [naam erflater] stellen dat de weigeringsgronden a en b van VGZ niet aan de twee voorwaarden voldoen.
    
    4.10. VGZ brengt daar tegen in dat het genoemde arrest gaat over een wettelijke (sociaalzekerheidsrechtelijke) regeling waarin het toestemmingsvereiste voor behandeling in het buitenland is vastgelegd, namelijk de Ziekenfondswet c.a., terwijl het hier gaat om een toestemmingsvereiste in een privaatrechtelijke ziektekostenverzekeringsovereenkomst, zodat - naar het hof begrijpt - schending van het EG-Verdrag niet speelt. Voorts voert VGZ aan dat het in deze zaak niet gaat om de toestemmingsregels voor het ondergaan van hulp in een andere lidstaat, maar om de toestemmingsregels voor het ondergaan van hulp in een ziekenhuis, ongeacht - zo begrijpt het hof - of dat ziekenhuis in Nederland staat of in een andere lidstaat. 
    
    4.11. Het hof merkt allereerst op dat uit de vaststaande feiten volgt dat de in Nederland wonende heer  [erflater] aan VGZ toestemming gevraagd heeft voor een medisch behandeling in de lidstaat Duitsland, zodat van grensoverschrijdend verrichten van diensten in de zin van het EG-Verdrag sprake is. 
    
    4.12. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie valt de door ziekenhuizen verleende medisch zorg onder het toepassingsgebied van de artikelen 49 en 50 van het EG-verdrag (vrij verrichten van diensten) en derhalve ook de zorg die door de kliniek in [plaats vestiging ziekenhuis 2] verleend is aan de heer [erflater]. Het hof verwijst naar de overwegingen 48 t/m 59 van het Ziekenfondsarrest.
    
    4.13. Naar het oordeel van het hof richten de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag zich niet alleen tot de lidstaten, maar ook tot particulieren, indien een particulier een zekere macht uitoefent over andere particulieren en  in staat is hun voorwaarden op te leggen waardoor de uitoefening van de door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden, waaronder het beginsel van vrij verkeer van diensten, wordt bemoeilijkt. 
    
    4.14. Van een dergelijke bemoeilijking kan sprake zijn, als via het al dan niet vergoeden van de kosten van medische behandeling door een verzekeraar (al dan niet een ziekenfonds) de medisch dienstverlener (indirect) beperkt wordt in het vrij verrichten van diensten, omdat de toegang tot zijn diensten voor personen uit andere lidstaten materieel beperkt wordt. Dit geldt ook in het geval het verzekerden bemoeilijkt wordt zich tot medische hulpverleners in een andere lidstaat te wenden.
    
    4.15. Van de genoemde macht van VGZ over de verzekerde [erflater] is sprake, omdat het toestemmingsvereiste in de algemene voorwaarden van VGZ is vastgelegd, waarvan het van algemene bekendheid is dat deze praktisch gesproken voor verzekerden niet onderhandelbaar zijn. 
    
    4.16. Dit oordeel brengt mee dat de regels van toestemming voor behandeling in een andere lidstaat getoetst moeten worden aan de artikelen 49 en 50 van het EG-verdrag. 
    
    De omstandigheid dat VGZ machtiging geweigerd heeft niet zozeer voor een behandeling in een Duits ziekenhuis, maar in een ziekenhuis in het algemeen doet aan het oordeel van het hof niet af. De gelding van de artikelen 59 en 60 van het EG-verdrag in deze zaak is immers niet afhankelijk van de reden die VGZ aan haar weigering ten grondslag heeft gelegd, maar wordt bepaald door het antwoord op de vraag of het vrij verkeer van diensten tussen de lidstaten feitelijk belemmerd wordt.
    
    4.17. Toetsing van de betrokken regeling van toestemming vooraf voor een medische ziekenhuisbehandeling in een andere lidstaat aan de genoemde artikelen van het EG-verdrag brengt met zich dat de criteria voor het weigeren  van toestemming voor een medische behandeling in een ziekenhuis in een andere lidstaat objectief moeten zijn en onafhankelijk van de plaats van vestiging van de zorgverleners. (nr. 95 Ziekenfondsarrest)
    
    
    MET BETREKKING TOT DE WEIGERINGSGROND ONDER A
    
    4.18. Gezien het bovenstaande voldoet art. 2 lid 5 van de polisvoorwaarden slechts aan de vereisten van het EG-Verdrag indien de machtiging voor behandeling in Duitsland geweigerd is, omdat in Nederland naar maatstaven van internationale wetenschap de noodzakelijke hulp geboden kan worden, in die zin dat tijdig een identieke of voor de patiënt even doeltreffende behandeling kan worden verkregen.
    
    Daarbij dient de verzekeraar alle relevante gegevens in aanmerking te nemen, waaronder met name de literatuur, de bestaande wetenschappelijke onderzoeken en gezaghebbende meningen van specialisten.
    
    MET BETREKKING TOT DE WEIGERINGSGROND ONDER B
    
    4.19. Art. 2 lid 3 van de polisvoorwaarden is op grond van het bovenstaande slechts dan in overeenstemming met de artikelen 49 en 50 van het EG-verdrag, indien de voorgestelde medische behandeling naar maatstaven van de internationale medische wetenschap niet doelmatig en doeltreffend is. 
    
    Daarbij dient de verzekeraar alle relevante gegevens in aanmerking te nemen, waaronder met name de literatuur en de bestaande wetenschappelijke onderzoeken en gezaghebbende meningen van specialisten.
    
    MET BETREKKING TOT DE WEIGERINGSGRONDEN A EN B
    
    4.20. Uit het bovenstaande volgt dat het hof een ander criterium hanteert dan VGZ gedaan heeft. Het hof zal VGZ in verband daarmee in de gelegenheid stellen desgewenst bij memorie na tussenarrest haar stellingen aan te passen aan het oordeel dat de weigeringsgronden a en b slechts onder de genoemde omstandigheden in overeenstemming zijn met het EG-Verdrag.
    
    4.21. Mocht VGZ in de memorie na tussenarrest stellen dat haar weigering om de kosten van de behandeling in [plaats vestiging ziekenhuis 2] aan de genoemde criteria voldoet, terwijl de erven [naam erflater] dit gemotiveerd betwisten, dan heeft het hof behoefte aan een deskundigenbericht.
    
    
      Het hof stelt dan voor een of drie deskundige(n) te benoemen. Het is voornemens aan die deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen:
      a. Kon naar maatstaven van internationale wetenschap op het moment van de weigering door VGZ de kosten van de medische behandeling van de heer [erflater] door [dokter B] te [plaats vestiging ziekenhuis 2] te voldoen, in Nederland de noodzakelijk hulp geboden worden, in die zin dat tijdig een identieke of voor de patiënt even doeltreffende behandeling verkregen kon worden?
      b. Voldoet de behandeling van de heer [erflater] door [dokter B] te [plaats vestiging ziekenhuis 2] - voorafgaande aan de behandeling getoetst - naar maatstaven van internationale wetenschap aan het criterium van doelmatigheid en doeltreffendheid? 
      c. Welke opmerkingen achten de deskundigen verder nog van belang voor de door het hof te nemen beslissing in deze?
    
    
    Gezien het feit dat op VGZ het bewijs rust van de juistheid van de weigering tot behandeling van de heer [naam erflater] in Duitsland, zal het hof VGZ belasten met het betalen van het voorschot voor de deskundige(n). 
    
    4.22. Het hof stelt beide partijen in de gelegenheid bij memorie na tussenarrest, VGZ eerst, te reageren op het voorgestelde aantal deskundigen en de voorgestelde vragen. Tevens stelt het hof beide partijen in de gelegenheid namen van deskundigen voor te dragen.
    
    4.23. Gezien het principiële karakter van het oordeel in dit arrest, zal het hof tussentijds cassatieberoep niet uitsluiten.
    
    4.24. Het hof houdt iedere verder beslissing aan.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 7 januari 2003 voor het nemen van een memorie na tussenarrest aan de zijde van VGZ ten aanzien van hetgeen het hof heeft overwogen in r.o. 4.20 en 4.22;
    
    sluit tussentijds cassatieberoep niet uit;
    
    houdt iedere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Rothuizen-van Dijk, Sterk en Barents uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 19 november 2002.