ECLI:NL:RBNHO:2017:10116, Rechtbank Noord-Holland, 13-12-2017, 5978797\CV EXPL 17-4384
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2017-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Succesvol beroep op art. 7:610b BW (wettelijk vermoeden) door oproepkracht met nul urencontract. De omvang van de arbeidsovereenkomst dient in dat geval in overeenstemming te worden gebracht met het gemiddelde van het aantal gewerkte uren over een representatieve periode.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Afdeling Privaatrecht
    Sectie Kanton - locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 5978797 \ CV EXPL  17-4384
      Uitspraakdatum: 13 december 2017
    
    
    
      
        Vonnis in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [werkneemster] 
      
      wonende te [woonplaats]
      eiseres
      verder te noemen: [werkneemster]
      gemachtigde: mr. R.T. Boogers
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        de naamloze vennootschap Taxi Centrale O-Tax N.V. 
      
      gevestigd te Haarlem 
      gedaagde  	
      verder te noemen: O-Tax
      gemachtigde: mr. M.S. Kikkert
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [werkneemster] heeft bij dagvaarding van 4 mei 2017 een vordering tegen O-Tax ingesteld. O-Tax heeft schriftelijk geantwoord.
    
    
      1.2.
      Op 15 september 2017 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.  
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [werkneemster], geboren op [geboortedatum] 1960, is op 6 oktober 2014 in dienst gekomen bij O-Tax als taxichauffeur op basis van een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht voor de duur van 7 maanden. Per 6 mei 2015 is deze overeenkomst verlengd voor de duur van één jaar. Het dienstverband is van rechtswege geëindigd op 5 mei 2016.
      
    
    
      2.2.
      Het laatstverdiende loon van [werkneemster] bedroeg € 12,23 bruto per uur. 
    
    
      2.3.
      
        In een door [werkneemster] aanhangig gemaakte kort gedingprocedure tussen partijen, 
        heeft de kantonrechter te Haarlem van de Rechtbank Noord-Holland vonnis gewezen waarbij de door [werkneemster] verzochte voorlopige voorziening is geweigerd. 
      
      
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1.
      
        [werkneemster] vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat de kantonrechter O-Tax veroordeelt tot betaling van:
      
      
        A. het netto-equivalent van het achterstallig loon inclusief vakantiebijslag over de periode augustus 2015 tot en met april 2016 ad € 7.222,35 bruto, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, onder verstrekking van deugdelijke specificaties;
        B. de maximale wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 van het Burgerlijk Wetboek (BW), althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen percentage over het onder A genoemde bedrag;
        C. de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het onder A en B gevorderde;
        D. de buitengerechtelijke incassokosten van € 736,11;
        E. de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien deze niet binnen 7 dagen na vonnisdatum worden betaald en de nakosten, eventueel te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [werkneemster] legt aan de vordering - samengevat - het volgende ten grondslag. [werkneemster] stelt dat zij in de drie maanden voorafgaand aan 11 augustus 2015 gemiddeld 28,8 uur per week heeft gewerkt. Nadien is zij veel minder door O-Tax ingepland en heeft zij alleen de door haar gewerkte uren betaald gekregen. [werkneemster] maakt op grond van het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW aanspraak op doorbetaling van loon over de periode vanaf augustus 2015 tot en met april 2016 op basis van een gemiddelde van 28,85 uur per week. [werkneemster] heeft over deze periode recht op € 7.222,35 aan achterstallig loon. Verder maakt zij aanspraak op de wettelijke verhoging, de wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten.
    
  
  
    
      4Het verweer
    O-Tax betwist de vordering. Zij voert – samengevat - daartoe aan dat partijen bij aanvang van het dienstverband de bedoeling hebben gehad dat [werkneemster] als oproepkracht zou worden aangenomen op basis van een nul-urencontract. Voorwaarde was dat [werkneemster] zeer flexibel inzetbaar zou zijn, omdat voor wat betreft het werkaanbod vaak sprake was van pieken en dalen. [werkneemster] heeft tijdens haar sollicitatiegesprek nimmer verhinderdagen kenbaar gemaakt. [werkneemster] werd ingezet op wisselende tijden en op wisselende projecten. O-Tax betwist uitdrukkelijk dat er sprake was van een vaste arbeidsomvang. Later gaf [werkneemster] aan op diverse tijdstippen en dagen niet beschikbaar te zijn voor O-Tax, waardoor zij moeilijk inzetbaar was. Het verlies van twee grote klanten in augustus en oktober 2015 heeft vervolgens geleid tot een aanzienlijk afname van de werkzaamheden. Daarom is het aantal uren vanaf november 2015 teruggelopen. [werkneemster] heeft bovendien diverse aangeboden vacatures afgewezen. O-Tax voert verder nog aan dat, voor zover aangenomen moet worden dat [werkneemster] structureel meer heeft gewerkt, de door haar genoemde referentieperiode niet reëel is en een referentieperiode van oktober 2014 tot en met oktober 2015 representatiever is. 
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Vast staat dat [werkneemster] van 6 oktober 2014 tot en met 5 mei 2016 in dienst is geweest bij O-Tax op basis van een nul-urencontract. [werkneemster] beroept zich op het rechtsvermoeden van de omvang van haar arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610b BW. Zij stelt dat zij vanaf haar indiensttreding op structurele basis en vaste tijdstippen werkzaam is geweest, hetgeen na augustus 2015 veranderde omdat zij vanaf toen voor veel minder uren is ingezet.   
    
    
      5.2.
      Het verweer van O-Tax dat van een vaste arbeidsomvang geen sprake kan zijn omdat [werkneemster] werkzaam is geweest op basis van een nul-urencontract en het de bedoeling van partijen is geweest een arbeidsovereenkomst met een flucturerende arbeidsomvang te sluiten, treft geen doel. Op zichzelf is juist dat een nul-urencontract in beginsel geen recht geeft op oproepen om te komen werken. Dat beginsel kan evenwel uitzondering lijden wanneer er enige structuur is ontstaan in de feitelijke omvang van de arbeid. In dat geval kan het wettelijk vermoeden van artikel 7:610b BW ingeroepen worden. De omvang van de arbeidsovereenkomst dient in dat geval in overeenstemming te worden gebracht met het gemiddelde van het aantal gewerkte uren over een representatieve periode (zie in die zin ook Gerechtshof Amsterdam 8 augustus 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3164).
    
    
      5.3.
      Op basis van de door partijen overgelegde gegevens staat vast dat [werkneemster] gedurende meer dan een jaar, te weten van oktober 2014 tot en met oktober 2015 feitelijk elke maand meer dan 80 uur (80 – 135 uur) heeft gewerkt, met uitzondering van de maanden oktober 2014 (72 uur) en augustus 2015 (78,25 uur). Ook kan worden vastgesteld dat [werkneemster] vanaf november 2015 voor structureel minder uren door O-Tax is ingezet, namelijk 29,5 tot 42 uur per maand. [werkneemster] komt daarmee een beroep toe op het rechtsvermoeden als bedoeld in artikel 7:610b BW, zodat de arbeidsovereenkomst in overeenstemming dient te worden gebracht met het gemiddelde van het aantal gewerkte uren over een representatieve periode. Met O-Tax is de kantonrechter van oordeel dat de door [werkneemster] gestelde referteperiode van drie maanden voorafgaand aan augustus 2015 niet als representatief kan worden aangemerkt, omdat het deze maanden vakantie was en [werkneemster] door afwezigheid van vaste krachten, juist in die maanden veel is ingezet. Nu [werkneemster] ter zitting heeft aangegeven zich te kunnen vinden in de door O-Tax genoemde referteperiode van oktober 2014 tot en met oktober 2015, zal de kantonrechter daarvan uitgaan. Dit leidt tot een gemiddelde arbeidsomvang van (afgerond) 23 uur per week. 
    
    
      5.4.
      De kantonrechter gaat voorbij aan het verweer dat [werkneemster] zich niet beschikbaar heeft gehouden voor arbeid. [werkneemster] heeft voldoende gemotiveerd onderbouwd dat zij vanaf het begin van de arbeidsovereenkomst door O-Tax uitsluitend op de middagen, avonden en de zondag is ingezet op veelal vaste trajecten, omdat zij vroeg in de ochtend en op zaterdag niet beschikbaar was. De inzet van [werkneemster] op deze dagen en tijden is voor O-Tax tot het najaar van 2015 kennelijk ook nooit een probleem geweest. Dat [werkneemster] in die periode of daarna structureel niet beschikbaar was voor arbeid, zoals door O-Tax gesteld, is onvoldoende onderbouwd en blijkt ook niet, althans onvoldoende uit de door O-Tax overgelegde e-mailberichten. 
    
    
      5.5.
      De conclusie is dat de kantonrechter de vordering van [werkneemster] zal toewijzen tot een bedrag van € 4.966,36 bruto (598 - 222 = 376 uur x € 12,23, vermeerderd met vakantietoeslag) over de periode november 2015 tot en met april 2016.
    
    
      5.6.
      Met betrekking tot de gevorderde wettelijke verhoging ziet de kantonrechter aanleiding deze te matigen tot 20%. Daarbij weegt mee dat, nadat [werkneemster] in de periode september 2015 tot en met april 2016 O-Tax meerdere malen heeft aangeschreven over haar aanspraak op achterstallig loon, zij geruime tijd heeft gewacht met het aanhangig maken van een vordering in een kort geding procedure en zij vervolgens pas weer geruime tijd later deze bodemprocedure is begonnen. Gesteld noch gebleken is verder dat er in de tussenliggende periodes van de zijde van [werkneemster] actie richting O-Tax is ondernomen haar vordering betaald te krijgen. De kantonrechter acht het daarom niet redelijk de niet tijdige voldoening van het achterstallige loon volledig aan O-Tax toe te rekenen. De wettelijke rente zal worden toegewezen als hierna vermeld.
    
    
      5.7.
      De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen worden afgewezen, aangezien [werkneemster], mede in het licht van de gemotiveerde betwisting, onvoldoende onderbouwd heeft gesteld buitengerechtelijke kosten te hebben gemaakt. 
    
    
      5.8.
      Nu partijen over en weer op punten in het (on)gelijk worden gesteld ziet de kantonrechter aanleiding de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. 
    
  
  
    
      6De beslissing	
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      veroordeelt O-Tax tot betaling aan [werkneemster] van het netto-equivalent van het achterstallig loon inclusief vakantiebijslag over de periode november 2015 tot en met april 2016 ten bedrage van € 4.966,36 bruto, onder verstrekking van een deugdelijke specificatie;
    
    
      6.2.
      veroordeelt O-Tax tot betaling aan [werkneemster] van de wettelijke verhoging van 20%  vanaf de vervaldatum van iedere betalingsperiode tot de dag der voldoening;
    
    
      6.3.
      veroordeelt O-Tax tot betaling aan [werkneemster] van de wettelijke rente over de onder 6.1 en 6.2 genoemde bedragen vanaf de vervaldatum van iedere betalingsperiode tot de dag der voldoening en met dien verstande dat over de wettelijke verhoging eerst met ingang van 20 februari 2016 wettelijke rente verschuldigd is;
    
    
      6.4.
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
      
    
    
      6.5.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.6.
      wijst de vordering voor het overige af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M. Hoendervoogt en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter