ECLI:NL:HR:2007:AZ8395, Hoge Raad, 03-04-2007, 01860/06
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2007-04-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: OM-cassatie tegen vrijspraak van onder meer medeplegen van en medeplichtigheid aan moord te Zevenbergsche Hoek. Het hof heeft beslist dat overlegging van de bij de politie afgelegde verklaring van medeverdachte ter voeging in het dossier niet had mogen plaatsvinden en dat deze verklaring derhalve niet voor het bewijs kan en mag worden gebruikt wegens strijd met schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde. Vervolgens vordert de AG bij het hof deze medeverdachte als getuige te horen.
        Het ter terechtzitting in appel gedane verzoek van de AG bij het hof medeverdachte te horen als getuige is een vordering als bedoeld in art. 328 Sv jo. art. 415 Sv. Maatstaf voor de beoordeling van een zodanige vordering is ingevolge art. 315.1 Sv jo. Art. 415 Sv of van de noodzaak van het gevorderde is gebleken. 
        Door te overwegen dat voornoemde vordering wordt afgewezen, nu, gelet op de eerdere beslissing van het hof, toewijzing van de vordering in deze fase van de procesvoering het gevolg van de beslissing van het hof in feite teniet zou doen, heeft het hof een onjuiste maatstaf aangelegd.

3 april 2007
      Strafkamer
      nr. 01860/06
      IC/IC
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 maart 2006, nummer 20/008923-05, in de strafzaak tegen:
      [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Breda van 14 april 2005 - de verdachte vrijgesproken van het haar bij inleidende dagvaarding onder 1 en 2 tenlastegelegde. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Mr. G.C. Haverkate heeft, naar de Hoge Raad begrijpt in zijn hoedanigheid van plaatsvervangend Advocaat-Generaal bij het Hof, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar een aangrenzend gerechtshof, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.
    
    
    3. Beoordeling van het eerste middel
    
    3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het verzoek van de Advocaat-Generaal bij het Hof strekkende tot het horen van de medeverdachte [medeverdachte 1] als getuige op de terechtzitting in hoger beroep van 20 februari 2006 heeft afgewezen.
    
    
      3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 februari 2006 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
      "De voorzitter constateert dat aan het dossier voorts is toegevoegd een brief van de advocaat-generaal aan de officier van justitie mr. M.M. Lemstra, d.d. 20 december 2005 met het verzoek de politie opdracht te geven [medeverdachte 1] als getuige te horen, een brief van de advocaat-generaal d.d. 27 december 2005, met als bijlage een proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte 1], welk verhoor kennelijk op 21 december 2005 heeft plaatsgevonden op verzoek van de advocaat-generaal, doch buiten aanwezigheid van de raadsman van verdachte en de raadslieden van de medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1], een brief van de raadsman van verdachte d.d. 19 januari 2006, gericht aan de advocaat-generaal, met het verzoek getuigen op te roepen en de brief met antwoord van de advocaat-generaal, gericht aan de raadsman van verdachte, d.d. 3 februari 2006.
    
    
    
      Hierop wordt de raadsman in de gelegenheid gesteld zijn verweer te voeren. Hij voert daartoe het volgende aan.
      (...)
      Zoals ik in mijn brief d.d. 19 januari 2006 heb verwoord, heeft de advocaat-generaal, terwijl zij ter terechtzitting van uw hof op 13 december 2005 afstand had gedaan van alle getuigen, medeverdachte [medeverdachte 1] alsnog laten horen door de politie, omdat hij via zijn raadsman had aangekondigd dat hij zich niet langer op zijn verschoningsrecht wilde beroepen ten aanzien van mijn cliënte. Uit het proces-verbaal dat ik daarvan heb ontvangen, blijkt dat dit verhoor op 21 december 2005 heeft plaatsgevonden. Ik was echter niet voor dat verhoor uitgenodigd.
      In mijn brief heb ik gewezen op de arresten van de Hoge Raad met vindplaatsnummers NJ 1990/719 en NJ 2000/214.
      Nadat mijn cliënte in eerste aanleg was vrijgesproken, heeft de advocaat-generaal alsnog een getuige à charge laten horen. Aangezien ik niet voor dat verhoor was uitgenodigd, heb ik geen invloed kunnen uitoefenen op dat verhoor en de wijze waarop de verklaring van de getuige in het proces-verbaal werd opgenomen.
      [medeverdachte 1] was gedetineerd en is dat nog steeds. Er was geen enkele legitieme reden om hem per se vóór de kerstdagen 2005 te horen. Hij had ook begin januari 2006 kunnen worden gehoord of desnoods ter terechtzitting van uw hof op 10 januari 2006. Een vriendin van [medeverdachte 1] heeft hem aangeraden om mijn cliënte nog vóór de terechtzitting terug te pakken. Uit zijn verklaring tegenover de politie op 21 december 2005 blijkt ook dat hij er erg op gebrand was om mijn cliënte te belasten. Ook de verhorende verbalisanten waren hier duidelijk erg op gericht.
    
    
    Naar mijn mening is hier sprake van een flagrante schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde door de advocaat-generaal en van het "fair trial"-beginsel als vervat in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Deze schending kan niet meer worden hersteld, zelfs al zou [medeverdachte 1] alsnog ter terechtzitting als getuige worden gehoord. De verdediging stelt zich dan ook primair op het standpunt dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard in zijn strafvervolging. De sanctie van bewijsuitsluiting is in onze visie niet voldoende. Uw hof heeft immers reeds kennis genomen van de inhoud van het proces-verbaal en die inhoud zou mogelijk in uw achterhoofd een rol kunnen spelen bij de vraag of de ten laste gelegde feiten overtuigend bewezen zijn.
    
    
      Subsidiair, indien uw hof niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie een te ver gaande sanctie zou vinden, ben ik op grond van het vorenstaande van mening dat het proces-verbaal niet aan het dossier dient te worden toegevoegd en moet worden uitgesloten van het bewijs.
      Daarbij merk ik verder nog het volgende op. Zoals gezegd, de advocaat-generaal had al afstand gedaan van alle getuigen. Niettemin heeft zij [medeverdachte 1] alsnog laten horen door de politie. Zij heeft aldus gebruik gemaakt van een machtsmiddel dat ik als raadsman niet heb. Indien ik een getuige van wie ik reeds afstand had gedaan opnieuw had willen horen, had het mij waarschijnlijk de grootst mogelijke moeite gekost om uw hof of de advocaat-generaal daartoe te bewegen. Bovendien zou mijn verzoek tot het opnieuw horen van de getuige dan worden beoordeeld aan de hand van het noodzaakcriterium. Een dergelijke beperking geldt niet voor de advocaat-generaal. Zij kan gewoon de politie opdracht geven om een getuige opnieuw te horen, afstand of geen afstand.
      De verhorende verbalisanten zijn aanwezig geweest bij de behandeling van de zaak in eerste aanleg. Zij wisten daardoor precies waar volgens de verdediging de pijnpunten in het bewijs tegen mijn cliënte zitten. In het nadere verhoor van [medeverdachte 1] op 21 december 2005 hebben zij precies op die onderdelen vragen gesteld.
      (...)
      De advocaat-generaal brengt als haar standpunt omtrent het verweer het volgende naar voren.
      Ik wil om te beginnen opmerken dat ik niet op de hoogte ben van het contact dat kennelijk op 9 januari 2006 heeft plaatsgevonden tussen een medewerker van de strafgriffie van uw hof en de raadsman. Dit verklaart de toonzetting van mijn brief aan de raadsman d.d. 9 februari 2006.
      Zoals ik in die brief uiteen heb gezet, werd ik op 13 december 2005 geconfronteerd met het gegeven dat medeverdachte [medeverdachte 1] alsnog bereid bleek te zijn om een verklaring af te leggen over de rol van verdachte in deze zaak. Achteraf gezien had ik daar wellicht beter direct tijdens de zitting op kunnen reageren, maar op dat moment vond ik het beter om rustig na te denken over wat ik hiermee zou doen. Na die zitting heb ik overleg gevoerd met mijn collega's bij het ressortsparket. Indien ik [medeverdachte 1] alsnog ter zitting had willen horen, had dat mogelijk geleid tot een vertraging in het verdere procesverloop. Ik heb er daarom voor gekozen [medeverdachte 1] vóór de terechtzitting op 10 januari 2006 nader door de politie te laten horen. Ik heb de raadsman daarvan in kennis gesteld. Ik heb nadien echter niets meer van hem gehoord.
      Ik verwijs verder naar de toelichting die ik in mijn brief van 9 februari 2006 heb gegeven op mijn handelwijze.
      Naar mijn mening heb ik door aldus te handelen, niet de beginselen van een behoorlijke procesorde geschonden. Ik heb niet doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte tekort gedaan aan haar recht op een eerlijke behandeling.
      Ik stel mij op het standpunt dat ik juist heb gehandeld.
      De casus in de door de raadsman aangehaalde arresten van de Hoge Raad vertonen enige parallel met de onderhavige zaak. In de onderhavige zaak is echter geen sprake van schending van enig verdedigingsbelang. In het dossier bevinden zich immers al diverse - voor verdachte belastende - verklaringen van medeverdachten. Ik heb medeverdachte [medeverdachte 1] alleen nader laten horen met betrekking tot punten waarover hij niet wilde verklaren ten overstaan van de rechter-commissaris.
      Het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, dan wel bewijsuitsluiting moet daarom worden verworpen.
    
    
    
      De voorzitter vraagt mij waarom ik er niet voor heb gekozen om [medeverdachte 1] als getuige te horen op de zitting van 10 januari 2006. Zoals gezegd, ik wilde niet dat het verdere procesverloop onnodig vertraging zou oplopen. De procedure heeft immers al lang geduurd. Achteraf gezien was het wellicht beter geweest als ik hem wel als getuige had opgeroepen voor de zitting van 10 januari.
      De voorzitter vraagt mij waarom ik het hof niet heb verzocht om [medeverdachte 1] door de rechter-commissaris te laten horen. Aangezien de feitelijke behandeling van de zaak al had plaatsgevonden door uw hof, vond ik een verwijzing naar de rechter-commissaris een te zwaar middel.
    
    
    
      De raadsman acht de nadere verklaring van [medeverdachte 1] kennelijk van groot gewicht in deze zaak. Als ik echter kijk naar de inhoud van die verklaring, vormt het naar mijn mening niet het meest cruciale bewijs tegen verdachte. Veel van wat in dat proces-verbaal staat blijkt namelijk ook al uit andere bewijsmiddelen.
      Het is juist dat de wet mij als advocaat-generaal meer machtsmiddelen biedt dan een raadsman. Als magistraat heb ik echter ook een geheel andere rol in het strafproces dan een raadsman.
      Op grond van artikel 414 van het Wetboek van Strafvordering ben ik bevoegd om nieuwe stukken over te leggen en dat heb ik gedaan. Naar mijn mening kan de betreffende verklaring van [medeverdachte 1] dan ook aan het dossier worden toegevoegd.
      (...)
      Op vragen van de voorzitter deelt de advocaat-generaal het volgende mede.
      Als ik mij goed herinner, heb ik alleen met de officier van justitie, mr. M.M. Lemstra, besproken dat ik de raadslieden van het nadere verhoor van [medeverdachte 1] door de politie op de hoogte zou stellen. Volgens mij heb ik niet met haar gesproken over de aanwezigheid van de raadslieden tijdens het verhoor. De verhorend verbalisanten heb ik niet gesproken.
      Het is juist dat mr. Lemstra op de publieke tribune in de zittingszaal aanwezig was tijdens de terechtzitting van uw hof op 13 december 2005. Ik heb toen echter niet met haar gesproken over de vraag hoe ik [medeverdachte 1] opnieuw zou kunnen (laten) horen. Ik wilde daarover nadenken. Op 13 december heb ik daarover nog geen beslissing genomen.
    
    
    De raadsman reageert hierop als volgt. De advocaat-generaal heeft na de zitting op 13 december 2005 een week nagedacht over de vraag hoe zij [medeverdachte 1] opnieuw zou (laten) horen. Zij heeft dus niet impulsief gehandeld door het verhoor te laten plaatsvinden door de politie buiten mijn aanwezigheid.
    
    De advocaat-generaal heeft zojuist gezegd dat zij [medeverdachte 1] alleen wilde horen met betrekking tot punten waarover hij eerder ten overstaan van de rechter-commissaris niet wilde verklaren. Dat vind ik juist een reden te meer waarom ik wel aanwezig had moeten zijn tijdens dat verhoor.
    
    Ik blijf erbij dat de advocaat-generaal de beginselen van een behoorlijke procesorde heeft geschonden. De advocaat-generaal heeft er in haar brief op gewezen dat ik laat zou zijn met mijn reactie op het nadere verhoor door de politie. Ik kreeg haar faxbericht met de aankondiging dat zij [medeverdachte 1] nader door de politie zou laten horen echter pas onder ogen toen dat verhoor al had plaatsgevonden. Ik stond toen dus voor een voldongen feit.
    
    
      Ik heb er op zich genomen begrip voor dat de advocaat-generaal het procesverloop niet te zeer wilde vertragen, maar door te handelen zoals zij heeft gedaan heeft zij wel de belangen van mijn cliënte op het spel gezet. De laatste verklaring van [medeverdachte 1] kan immers heel wel de druppel zijn die de emmer in het nadeel van mijn cliënte doet overlopen.
      (...)
      Na hervatting van het onderzoek ter terechtzitting deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:
      - dat naar het oordeel van het hof de overlegging door de advocaat-generaal van de door [medeverdachte 1] op 21 december 2005 afgelegde verklaring ter voeging in het dossier van verdachte, in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde, nu de advocaat-generaal medeverdachte [medeverdachte 1], nadat het onderzoek ter terechtzitting reeds was aangevangen en de feiten waarvoor verdachte terecht moet staan al waren behandeld, door de politie als getuige heeft laten horen buiten aanwezigheid van de verdediging;
    
    
    - dat deze schending echter niet kan worden aangemerkt als dermate ernstig dat daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan haar recht op een eerlijke behandeling is tekort gedaan, zodat een niet-ontvankelijkver-klaring van het Openbaar Ministerie niet aan de orde is. Het hof heeft daarbij mede rekening gehouden met de omstandigheid dat de advocaat-generaal de raadsman wel vóór het verhoor in kennis heeft gesteld van haar voornemen om [medeverdachte 1] nader door de politie te laten horen. Het verweer van de raadsman wordt daarom in zoverre verworpen;
    
    
      - dat het subsidiair gevoerde verweer van de raadsman wordt toegewezen, dat de schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde zodanig is, dat overlegging door de advocaat-generaal van de op 21 december 2005 afgelegde verklaring van [medeverdachte 1] niet had mogen plaatsvinden en dat derhalve de betreffende verklaring niet kan en mag bijdragen aan het bewijs van het ten laste gelegde;
      (...)
      De advocaat-generaal antwoordt daarop het volgende.
      Gelet op deze beslissing van uw hof, verzoek ik uw hof [medeverdachte 1] ter terechtzitting van heden als getuige te horen.
    
    
    
      De raadsman deelt daarop het volgende mede.
      Ik maak bezwaar tegen het alsnog horen van [medeverdachte 1] als getuige ter terechtzitting, omdat hierdoor de sanctie van bewijsuitsluiting teniet zou worden gedaan.
    
    
    
      De voorzitter deelt hierop mede dat het hof het verzoek van de advocaat-generaal om medeverdachte [medeverdachte 1] ter terechtzitting als getuige te horen reeds had voorzien en heeft meegenomen bij zijn beraadslaging over het verweer.
      De voorzitter deelt als beslissing van het hof mede dat het hof niet zal overgaan tot het horen van getuige [medeverdachte 1] ter terechtzitting.
      Gelet op de beslissing van het hof dat de schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde zodanig is dat overlegging van de betreffende verklaring van [medeverdachte 1] ter voeging in het dossier niet had mogen plaatsvinden en dat deze verklaring derhalve niet voor het bewijs kan en mag worden gebruikt, zou toewijzing van het verzoek van de advocaat-generaal om [medeverdachte 1] als getuige ter terechtzitting te horen, in deze fase van de procesvoering, het gevolg van de beslissing van het hof in feite te niet doen."
    
    
    3.3. Het ter terechtzitting in hoger beroep van 20 februari 2006 gedane verzoek van de Advocaat-Generaal bij het Hof de medeverdachte [medeverdachte 1] te horen als getuige is een vordering als bedoeld in art. 328 Sv in verbinding met art. 415 Sv. Maatstaf voor de beoordeling van een zodanige vordering is ingevolge art. 315, eerste lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv of van de noodzaak van het gevorderde is gebleken.
    
    3.4. Door te overwegen dat voornoemde vordering wordt afgewezen, nu - gelet op de eerdere beslissing van het Hof dat de schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde zodanig is dat overlegging van de bij de politie afgelegde verklaring van [medeverdachte 1] ter voeging in het dossier niet had mogen plaatsvinden en dat deze verklaring derhalve niet voor het bewijs kan en mag worden gebruikt - toewijzing van de vordering in deze fase van de procesvoering het gevolg van de beslissing van het Hof in feite teniet zou doen, heeft het Hof een onjuiste maatstaf aangelegd bij zijn beslissing.
    
    3.5. Het middel is derhalve gegrond.
    
    4. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat het tweede middel - dat is voorgesteld voor zover het eerste middel geen doel treft - geen bespreking behoeft, de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
    
    5. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      Vernietigt de bestreden uitspraak;
      Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 3 april 2007.