ECLI:NL:RBAMS:2021:516, Rechtbank Amsterdam, 09-02-2021, 8826031 EA VERZ 20-775
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontvankelijkheid verzoek werknemer tot  toekenning vergoedingen wegens onterecht ontslag op staande voet na ‘switch’.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 8826031  EA VERZ 20-775
      beschikking van:  9 februari 2021
      func.:  33494
    
    
    
  
  
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
  
  
    
      [verzoeker]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      verzoeker
      nader te noemen: [verzoeker]
      gemachtigde: mr. B. Bostancieri-Dinc
    
    
    
      t e g e n
    
    
  
  
    de besloten vennootschap Stint Project Support B.V.
    
      gevestigd te Made
      verweerster
      nader te noemen: Stint
      gemachtigde: mr. T. van Liempd
    
    
    
    
  
  
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      
        [verzoeker] heeft een verzoek gedaan tot vernietiging van het door Stint gegeven ontslag op staande voet. Subsidiair heeft [verzoeker] verzocht om wegens de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Stint ten laste van Stint een billijke vergoeding toe te kennen, evenals een transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Stint heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Voorafgaand aan de zitting heeft [verzoeker] laten weten dat hij zijn primaire verzoek laat vallen en aldus gebruik maakt van de ‘switch’ van vernietiging van het ontslag naar een billijke vergoeding. Ook heeft hij nadere stukken ingediend. Op 30 december 2020 is de zaak mondeling behandeld. [verzoeker] is verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Stint is verschenen bij dhr. [naam] , bijgestaan door de gemachtigde. Partijen hebben hun standpunten toegelicht, [verzoeker] mede aan de hand van een pleitnota, en vragen van de kantonrechter beantwoord. 
    
    
    
      Vervolgens is beschikking bepaald op heden.
    
    
  
  
    Feiten
    
    
      1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.
    
    
      1.1.
      
        [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1975, is op 1 mei 2008 in dienst getreden bij Stint. De laatste functie die [verzoeker] vervulde, is die van Monteur Telematica, met een salaris van € 3.223,64 bruto exclusief vakantietoeslag. [verzoeker] werd door Stint te werk gesteld bij Schiphol Telematics. 
    
    
      1.2.
      In de arbeidsovereenkomst staat onder meer een concurrentiebeding, dat [verzoeker] verbiedt om binnen 12 maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst op enige wijze werkzaam te zijn voor opdrachtgevers van Stint dan wel werkzaamheden te verrichten gelijk of gelijksoortig aan die van Stint. 
    
    
      1.3.
      Op enig moment heeft [verzoeker] vernomen dat de werkzaamheden voor opdrachtgever Schiphol Telematics zouden worden overgedragen aan een derde opdrachtgever, Allinq BV. 
    
    
      1.4.
      Onder meer op 26 juni 2020 heeft [verzoeker] daarover informatie gevraagd bij Stint en heeft aangegeven dat hij graag wil blijven werken in zijn functie zoals hij die nu verricht. In antwoord daarop heeft Stint aangegeven dat de besluitvorming bij Allinq erg traag gaat en daarnaast schrijft Stint onder meer het volgende:Voor ons veranderd er in het werk dat je doet de afgelopen 14 jaar niets, en continuering blijft geboden. Ook per 1 augustus a.s.(…)Enige dat ik je kan verzekeren is dat alle werkzaamheden binnen Stint op Schiphol gewoon doorgaan. Ik ga jullie allen volgende week uitnodigen om status door te nemen. De orderportefeuille is ruim gevuld dus er is geen reden om aan te nemen dat je je werkzaamheden niet kunt blijven doen. Ook zijn er een aantal nieuwe klanten op Schiphol bijgekomen de afgelopen maanden. (…)
    
    
      1.5.
      Stint heeft daarna in gesprekken en correspondentie laten weten dat de samenwerking met betrekking tot het project waar [verzoeker] op werkzaam is stopt, en dat hij spullen zoals sleutels en toegangspassen moet inleveren.
    
    
      1.6.
      Na het eindigen van de werkzaamheden bij Schiphol Telematics heeft [verzoeker] drie weken verplicht verlof op moeten nemen. 
    
    
      1.7.
      Op maandag 24 augustus 2020 heeft een gesprek met [verzoeker] plaatsgevonden in Lijnden, waarbij de operating manager vertelt over lopende projecten op de D-pier. De werkzaamheden voor het beschikbare project betrof het trekken van kabels. Die dag wordt er ook nieuwe werkkleding gepast.
    
    
      1.8.
      Op 25 augustus 2020 heeft [verzoeker] zich opnieuw gemeld in Lijnden. De aldaar aanwezige projectverantwoordelijke vangt [verzoeker] en zijn collega’s op en gaat er vanuit dat er die dag op het project aan de D-pier wordt gewerkt. [verzoeker] heeft dat geweigerd omdat hij andere werkzaamheden dan gebruikelijk moest uitvoeren, waaronder kabeltrekken.  
    
    
      1.9.
      De directeur, dhr. [naam] , wordt gebeld en vervolgens vindt 1,5 uur later in Lijnden een gesprek plaats met vier werknemers, waaronder [verzoeker] , over de (tijdelijke) werkzaamheden.
    
    
      1.10.
      Op 26 augustus 2020 heeft een nieuw gesprek plaatsgevonden over de (tijdelijke) werkzaamheden die er zijn (kabeltrekken) en of de medewerkers bereid zijn deze uit te voeren. Twee van de medewerkers zijn daar (onder voorwaarden) toe bereid, de andere twee, waaronder [verzoeker] , niet; zij worden naar huis gestuurd. Van het gesprek zijn audio-opnamen gemaakt.
    
    
      1.11.
      Later die dag op 26 augustus 2020 heeft [verzoeker] laten weten dat hij nog over het gesprek heeft nagedacht en dat hij de werkzaamheden van kabeltrekken, die hij jaren geleden wel eens heeft uitgevoerd, nu niet meer kan doen vanwege rugklachten. In reactie daarop heeft Stint laten weten dat dit mosterd na de maaltijd is, er in voorgaande gesprekken nooit sprake is geweest van een fysieke beperking en dat er een aangetekende brief onderweg is.
    
    
      1.12.
      Op 26 augustus 2020 is [verzoeker] – middels de eerder verzonden aangetekende brief – op staande voet ontslagen door Stint.
    
    
      1.13.
      Op 8 oktober 2020 heeft [verzoeker] Stint in de gelegenheid gesteld om voor 15 oktober 2020 het ontslag op staande voet in te trekken. Stint heeft niet binnen deze termijn gereageerd, waarna [verzoeker] op 15 oktober 2020 onderhavig verzoekschrift heeft ingediend.
    
    
      1.14.
      Op 16 oktober 2020 heeft Stint kenbaar gemaakt het ontslag op staande voet niet in te trekken en bij haar standpunt te blijven.
    
    
      1.15.
      Per e-mail van 9 december 2020 heeft de gemachtigde van Stint aan de gemachtigde van [verzoeker] laten weten dat Stint het verzoek tot vernietiging van de opzegging accepteert, zodat de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht tot 26 augustus 2020 herleeft. [verzoeker] wordt in deze e-mail ook opgeroepen voor werk en betaling van het achterstallige salaris wordt toegezegd.
    
    
      1.16.
      Op 11 december 2020 heeft de gemachtigde van [verzoeker] aangegeven dat hij meer tijd nodig heeft om een beslissing te nemen over eventuele terugkeer. 
    
    
      1.17.
      Na correspondentie tussen partijen heeft de gemachtigde van [verzoeker] aan de gemachtigde van Stint op 16 december 2020 laten weten dat [verzoeker] zijn verzoek tot vernietiging van de opzegging niet zal handhaven en dat hij er geen vertrouwen meer in heeft dat sprake zal zijn van een vruchtbare arbeidsrelatie.
    
    
      1.18.
      Later die dag heeft de gemachtigde van Stint aan de gemachtigde van [verzoeker] bericht dat de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] met onmiddellijke ingang wordt opgezegd omdat [verzoeker] tot tweemaal toe werk heeft geweigerd. 
    
    
      1.19.
      Stint heeft over de periode van 26 augustus 2020 tot en met 16 december 2020 salaris betaald.
      
    
  
  
    Verzoek 
    2. [verzoeker] heeft – na wijziging van zijn verzoek – een verzoek gedaan om ten laste van Stint een billijke vergoeding toe te kennen van € 86.642,16 bruto op grond van artikel 7:681 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens de werknemer moet een billijke vergoeding worden toegekend, omdat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet en het ontslag dus in strijd is met artikel 7:671 BW. Om die reden verzoekt [verzoeker] tevens om toekenning van de transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging. 
    3. In dat kader heeft [verzoeker] aangevoerd dat geen sprake was van werkweigering maar dat de werkzaamheden die hij zou moeten uitvoeren niet passend zijn. De opgedragen werkzaamheden waren heel anders dan hij voorheen deed, terwijl [verzoeker] meermaals navraag heeft gedaan en steeds te horen kreeg dat het werk niet zou veranderen. Dit is door Stint bewust te rooskleurig voorgespiegeld. [verzoeker] zou de nieuwe werkzaamheden in verband met rugklachten ook niet kunnen uitvoeren. Bovendien was ook niet duidelijk dat als [verzoeker] de aangeboden werkzaamheden niet zou willen doen er ontslag (op staande voet) zou volgen. Er is dan ook geen dringende reden voor ontslag op staande voet, zodat [verzoeker] een billijke vergoeding toekomt. Die wordt begroot op twee jaarsalarissen, omdat [verzoeker] verwacht lastig aan het werk te komen in verband met een eenzijdig werkverleden. Verder verwacht [verzoeker] niet meer op hetzelfde niveau werkzaam te kunnen zijn en zal het salaris lager zijn.  
    4. [verzoeker] stelt voorts dat hij ontvankelijk is in zijn verzoek omdat een ontslag op staande voet een eenzijdig (gerichte) rechtshandeling is en de partij die die handeling heeft verricht daar niet eenzijdig op mag terugkomen. [verzoeker] wijst ter onderbouwing daarvan onder meer naar de uitspraak van de rechtbank Overijssel met zaaknummer: ECLI:NL:RBOVE:2020:4156. [verzoeker] mocht dan ook bedenktijd nemen en heeft kort daarna, en ruim voor de zitting, kenbaar gemaakt te switchen. 
  
  
    Verweer
    5. Stint verweert zich tegen het verzoek en voert – samengevat – aan dat [verzoeker] niet ontvankelijk is in zijn verzoek. Stint heeft immers het verzoek tot vernietiging van het ontslag op 9 december 2020 alsnog geaccepteerd en [verzoeker] opgeroepen voor werk. Dat betekent dat het dienstverband is doorgelopen tot 16 december 2020, het moment dat [verzoeker] opnieuw wegens werkweigering op staande voet is ontslagen. Nu het oorspronkelijke ontslag op staande voet van tafel is kan [verzoeker] geen gebruik meer maken van de mogelijkheid om te switchen. Dat volgt uit de uitspraak van de rechtbank Rotterdam met zaaknummer ECLI:NL:RBROT:2019:6526. 
    6. Voor zover [verzoeker] wel ontvankelijk is in zijn verzoek voert Stint aan dat het [verzoeker] en zijn collega’s wel degelijk duidelijk is geweest dat zij ontslag op staande voet zouden krijgen als zij het werk niet wilden doen. Dat blijkt ook uit de audio-opname. Als het ontslag niet rechtsgeldig is geldt dat de vergoeding wegens onregelmatige opzegging reeds betaald is, nu [verzoeker] tot 16 december 2020 salaris doorbetaald heeft gekregen. Stint doet daarvoor een beroep op verrekening. Er is verder geen plaats voor de billijke vergoeding, nu [verzoeker] de kans heeft om terug te komen en dus geen schade hoeft te lijden, maar dat niet doet. Verder dient dit ook van invloed te zijn op de beslissing om een transitievergoeding toe te kennen. Stint meent dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dat [verzoeker] die krijgt. Stint voert voorts aan dat zij netjes gehandeld heeft. [verzoeker] heeft de laatste twee jaar bij Schiphol Telematics gewerkt maar de 10 jaar ervoor steeds in andere teams met andere werkzaamheden, waaronder kabeltrekken. Stint heeft dan ook terecht aangegeven dat [verzoeker] zich geen zorgen hoeft te maken omdat hij altijd werk heeft gekregen; de ene opdracht komt en de andere gaat op Schiphol.  
  
  
    Beoordeling 
    7. Stint heeft aangevoerd dat [verzoeker] niet-ontvankelijk is in zijn verzoek om toekenning van een billijke vergoeding. Ter onderbouwing daarvan wijst zij op de hiervoor aangehaalde uitspraak van de rechtbank Rotterdam, waarin is geoordeeld dat de verzoekster in die procedure niet ontvankelijk was omdat het ontslag op staande voet door de werkgever was ingetrokken en daarmee geen sprake kon zijn van een te vernietigen opzegging. 
    8. Overwogen wordt als volgt. Stint heeft [verzoeker] op staande voet ontslagen waarmee de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang is opgezegd. Een opzegging is een eenzijdige rechtshandeling die niet zonder toestemming van de werknemer ongedaan kan worden gemaakt. [verzoeker] heeft Stint in de brief van 8 oktober 2020 gevraagd het ontslag uiterlijk op 15 oktober 2020 in te trekken. Deze brief zou kunnen worden opgevat als een verklaring van de werknemer dat hij instemt met het terugdraaien van het ontslag. Het verzoek van [verzoeker] is echter door Stint afgewezen in de brief van 16 oktober 2020, waarbij Stint het ontslag heeft gehandhaafd. Stint had in redelijkheid moeten begrijpen dat daarmee de toestemming van [verzoeker] van tafel was. [verzoeker] heeft vervolgens de onderhavige procedure aanhangig gemaakt, waarbij primair is verzocht het ontslag op staande voet te vernietigen, en subsidiair toekenning van de diverse verzochte vergoedingen. Met deze inrichting van het verzoekschrift heeft [verzoeker] zich keuzevrijheid voorbehouden, hetgeen ook voor Stint duidelijk had moeten zijn. Nu het aanbod van 8 oktober 2020 was afgewezen mocht Stint er in de gegeven omstandigheden niet zonder meer op vertrouwen dat [verzoeker] ook na 16 oktober 2020 steeds onvoorwaardelijk en onmiddellijk zou instemmen met ongedaanmaking van het ontslag. Toen Stint op 9 december 2020 alsnog bereid bleek het ontslag terug te draaien stond het [verzoeker] in de gegeven omstandigheden vrij enige bedenktijd te nemen en - mede vanwege de harde opstelling van Stint na 9 december 2020 - alsnog een ‘switch’ te maken door het primaire verzoek te laten vallen. De wijziging van het verzoek is tijdig voor de zitting gedaan. Dit betekent dat [verzoeker] ontvankelijk is in zijn verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding. 
    9. Bij de beoordeling van het verzoek om een billijke vergoeding moet worden beoordeeld of [verzoeker] al dan niet terecht op staande voet is ontslagen. 
    10. Volgens artikel 7:678 lid 1 BW worden voor Stint als werkgever als dringende redenen voor een ontslag op staande voet beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In artikel 7:678 lid 2, onderdeel k, BW is bepaald dat een dringende reden onder andere aanwezig kan zijn als de werknemer grovelijk de plichten veronachtzaamt, welke de arbeidsovereenkomst hem oplegt. Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats te worden betrokken de aard en ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer deze heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Geoordeeld wordt als volgt.
    11. Het ontslag op staande voet dat aan [verzoeker] is gegeven is niet rechtsgeldig. Hoewel vaststaat dat [verzoeker] ten tijde van de gesprekken op 24 en 25 augustus 2020 niet bereid was om kabeltrek-werkzaamheden te verrichten, is hem niet voldoende duidelijk gemaakt dat het blijvend weigeren van de werkzaamheden een ontslag (op staande voet) zou opleveren, integendeel. Hoewel werkweigering een reden kan zijn voor ontslag op staande voet, is in het gesprek, waarvan een geluidsopname is overgelegd, onder meer gesproken over een mogelijk nog persoonlijk gesprek en andere oplossingen. Van een officiële waarschuwing of oproep om de werkzaamheden te komen verrichten, bij gebreke waarvan arbeidsrechtelijke consequenties zullen volgen, is niet gebleken. Onder die omstandigheden is geen sprake van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet. Of de gegeven opdracht redelijk was behoeft dan ook geen nadere beoordeling.
    12. Het verzoek van [verzoeker] om toekenning van een billijke vergoeding zal worden toegewezen. Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. In zijn beschikking van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187 New Hairstyle) heeft de Hoge Raad een aantal uitgangspunten geformuleerd voor de begroting van de billijke vergoeding. 
    13. Bij de vaststelling van de billijke vergoeding dient onder meer te worden beoordeeld wat de ‘waarde’ van de arbeidsovereenkomst is.  Onder meer kan ermee rekening worden gehouden of [verzoeker] inmiddels ander werk heeft gevonden, en met de inkomsten die hij daaruit dan geniet, en met de (andere) inkomsten die hij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven. Bij de vergelijking tussen de situatie zonder de vernietigbare opzegging en de situatie waarin de werknemer zich thans bevindt, dient bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding te worden betrokken. 
    14. Toekenning van een billijke vergoeding aan een werknemer staat er niet aan in de weg dat een werkgever daarnaast ook kan worden veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Artikel 7:681 lid 1 BW sluit die aanspraak en een samenloop met de billijke vergoeding niet uit. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan een aanspraak op een transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging vervolgens weer wel meewegen bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding.
    15. Van groot belang is dat Stint inmiddels meermaals aan [verzoeker] heeft aangeboden dat hij welkom is om terug te keren en werkzaamheden te verrichten. [verzoeker] heeft dat geweigerd omdat hij meent dat de verhouding te zeer verstoord is. Een bevredigende nadere toelichting op de omstandigheden waaruit blijkt dat van [verzoeker] niet kan worden verlangd terug te keren in het bedrijf heeft hij echter niet kunnen geven. Een verstoorde persoonlijke verhouding met met [naam] , die hem heeft ontslagen, kan daaraan, zonder toelichting, weinig bijdragen omdat [verzoeker] in de praktijk niet of nauwelijks met hem van doen heeft, zoals hij ter zitting heeft meegedeeld. Dit alles neemt echter niet weg dat het gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig was. Alles afwegende ziet de kantonrechter aanleiding om de billijke vergoeding vast te stellen op een bedrag van € 3.500,- bruto. 
    16. Nu hiervoor is geoordeeld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is, is de werkgever de transitievergoeding verschuldigd. Toekenning daarvan is niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid, zoals Stint heeft aangevoerd. Zij zal worden veroordeeld tot betaling van die vergoeding, die € 15.145,61 bruto bedraagt, het bedrag dat bij regelmatige opzegging verschuldigd zou zijn geweest. 
    17. Ook de gevorderde vergoeding wegens onregelmatige opzegging zal worden toegewezen. Op grond van artikel 7:672 lid 11 BW is Stint die vergoeding verschuldigd aan [verzoeker] , omdat is opgezegd tegen een eerdere dag dan die tussen partijen geldt. De vergoeding is gelijk aan het bedrag van het loon over de opzegtermijn, te weten het salaris over de periode 26 augustus 2020 tot en met 30 november 2020 ad € 10.830,27. Nu Stint evenwel tot en met 16 december 2020 loon heeft betaald, komt haar een beroep op verrekening toe. Stint heeft evenwel niet aangevoerd welk bedrag zij heeft betaald, zodat daarmee bij de veroordeling geen rekening kan worden gehouden. Dat neemt echter niet weg dat zij de bevoegdheid tot verrekening wel heeft.
    18. Wat resteert is het verzoek tot het geven van een verklaring voor recht dat Stint ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en nalatig is geweest en om die reden geen rechten meer kan ontlenen aan het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding. Nu de arbeidsovereenkomst is geëindigd door het niet rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet is sprake van een einde wegens ernstig verwijtbaar handelen door Stint, zodat deze verklaring wordt toegewezen. 
    19. De proceskosten komen voor rekening van Stint, omdat zij in het ongelijk wordt gesteld. 
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
      veroordeelt Stint om aan [verzoeker] een billijke vergoeding te betalen van € 3.500,- bruto; 
    
    
      veroordeelt Stint om aan [verzoeker] een transitievergoeding te betalen van € 15.145,61;
    
    
      veroordeelt Stint om aan [verzoeker] de vergoeding wegens onregelmatige opzegging te betalen van € 10.830,27, met aftrek van hetgeen in dit kader inmiddels door Stint is betaald;
    
    
      verklaart voor recht dat Stint vanwege ernstig verwijtbaar handelen en nalaten geen rechten meer kan ontlenen aan het tussen partijen overeengekomen concurrentie-beding;
    
    
      veroordeelt Stint in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 960,- aan salaris gemachtigde en € 499,- aan griffierecht;
    
    
      veroordeelt Stint in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 60,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van de beschikking, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat Stint niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan deze beschikking heeft voldaan en betekening van de beschikking pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      wijst het anders of meer verzochte af.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. M.W. van der Veen, kantonrechter en op 9 februari 2021 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.