ECLI:NL:HR:2021:1077, Hoge Raad, 06-07-2021, 19/04671
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2021-07-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming, w.v.v. uit witwassen. Is schatting w.v.v. d.m.v. in strafzaak bewezenverklaard witwassen toereikend gemotiveerd? HR wijdt voorafgaande beschouwingen aan de vraag of en zo ja, op welke wijze na veroordeling wegens witwassen (waaronder gewoontewitwassen en eenvoudig witwassen) ontneming van w.v.v. a.b.i. art. 36e Sr kan plaatsvinden. Hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat het geldbedrag van € 216.904,28 niet alleen al w.v.v. vormt doordat dit voorwerp was van het bewezenverklaarde witwassen. ’s Hofs oordeel dat betrokkene niettemin d.m.v. het bewezenverklaarde witwassen daadwerkelijk tot een bedrag van € 216.904,28 w.v.v. heeft verkregen, is echter niet z.m. begrijpelijk. Hof heeft dat oordeel in de kern gebaseerd op vaststelling dat betrokkene dat geld niet alleen voorhanden heeft gehad, maar daarmee vervolgens ook betalingen heeft gedaan en het geld dus heeft besteed. Daaruit volgt echter nog niet dat de contante geldbedragen die betrokkene voorhanden heeft gehad, in omvang zijn toegenomen en daarmee voordeel voor betrokkene hebben opgeleverd, terwijl ook anderszins geen omstandigheden zijn genoemd op grond waarvan aannemelijk is dat het bewezenverklaarde witwassen heeft geleid tot voordeel voor betrokkene, laat staan ter hoogte van genoemd bedrag van € 216.904,28. Volgt vernietiging en terugwijzing. Samenhang met HR:2021:683 (strafzaak), HR:2021:686 en HR:2021:682. CAG: anders.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	19/04671 P
      
        Datum		6 juli 2021
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 10 oktober 2019, nummer 20/000676-17, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste 
    
    
    
      van
    
    
    
      
        [betrokkene] , 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963,
      hierna: de betrokkene.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft J.J.J. van Rijsbergen, advocaat te Breda, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
  
  
    
      2Voordeelsontneming en witwassen
    
      2.1
      In het navolgende maakt de Hoge Raad enkele opmerkingen over de vraag of en zo ja, op welke wijze na een veroordeling wegens witwassen – waaronder hier ook begrepen gewoontewitwassen en eenvoudig witwassen – ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, zoals bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr), kan plaatsvinden. 
    
    
      2.2
      
        De volgende wettelijke bepalingen zijn van belang:
        	- artikel 36e leden 1-3 Sr: 
        “1.	Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
        2.	De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.
        3.	Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. In dat geval kan ook worden vermoed dat:
        a.	uitgaven die de veroordeelde heeft gedaan in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf, wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten, of;
        b.	voorwerpen die in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf aan de veroordeelde zijn gaan toebehoren voordeel belichamen als bedoeld in het eerste lid, tenzij aannemelijk is dat aan de verkrijging van die voorwerpen een legale bron van herkomst ten grondslag ligt.”
        - artikel 420bis Sr:      
        “1. Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie: 
        a. hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf; 
        b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf. 
        2. Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten.
      
      
      
        - artikel 420bis.1 Sr: 
        “Witwassen dat enkel bestaat uit het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit enig eigen misdrijf wordt als eenvoudig witwassen gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de vierde categorie.”
        - artikel 420ter Sr:      
        “1. Hij die van het plegen van witwassen een gewoonte maakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.
        2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die zich schuldig maakt aan witwassen in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf.”
        - artikel 420quater Sr:
        “1. Als schuldig aan schuldwitwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vijfde categorie:
        a. hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij redelijkerwijs moet vermoeden dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf;
        b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij redelijkerwijs moet vermoeden dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf.
        2. Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten.”
        - artikel 420quater.1 Sr:  
        “Schuldwitwassen dat enkel bestaat uit het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit enig eigen misdrijf wordt als eenvoudig schuldwitwassen gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de vierde categorie.”
      
    
    
      2.3
      Als algemeen uitgangspunt geldt dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in artikel 36e Sr, moet worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald (vgl. HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3364.) Daaronder kan ook worden begrepen daadwerkelijk genoten voordeel in het geval dat het in artikel 36e Sr bedoelde strafbare feit op zichzelf geen rechtstreeks voordeel opleverde, maar kennelijk ertoe strekte en geëigend was voordeel te genereren (vgl. HR 25 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AK1546).
      
        2.4.1
        Op grond van artikel 36e lid 2 Sr kan een ontnemingsmaatregel worden opgelegd met betrekking tot het voordeel dat door de betrokkene is verkregen “door middel van of uit de baten van” het in de hoofdzaak bewezenverklaarde feit of een ander strafbaar feit waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat dit door de betrokkene is begaan. Als in de strafzaak witwassen bewezen is verklaard of als voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene het misdrijf van witwassen heeft begaan, is voor de toepassing van artikel 36e lid 2 Sr het volgende van belang. 
      
      
        2.4.2
        De Hoge Raad heeft in eerdere rechtspraak overwogen dat de enkele omstandigheid dat een goed, zoals een geldbedrag, voorwerp is van het bewezenverklaarde misdrijf witwassen, niet met zich brengt dat alleen al daarom dat goed wederrechtelijk verkregen voordeel vormt (vgl. onder meer HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217.) Aan deze rechtspraak ligt het volgende ten grondslag. De strafbaarstellingen van witwassen betreffen in de kern steeds het verrichten van handelingen ten aanzien van een voorwerp dat al uit misdrijf afkomstig is en dus de opbrengst van dat misdrijf vormt, vaak met als doel het verbergen of verhullen van de herkomst daarvan. Het verrichten van witwashandelingen leidt op zichzelf niet ertoe dat het betreffende voorwerp in waarde toeneemt en daarmee (op geld waardeerbaar) voordeel voor de betrokkene oplevert. Het enkele verrichten van die handelingen heeft immers niet tot gevolg dat de opbrengst die met het gronddelict (bijvoorbeeld de verkoop van drugs) is behaald, toeneemt (vgl. in dit verband HR 9 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:194).  
      
      
        2.4.3
        Het vorenstaande sluit niet uit dat het verrichten van witwashandelingen wel op andere wijze tot daadwerkelijk voordeel voor de betrokkene heeft geleid. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer de betrokkene voor het verrichten van de betreffende handelingen een beloning heeft ontvangen. Een ander geval waarin het verrichten van witwashandelingen tot daadwerkelijk voordeel kan leiden, doet zich voor als uit misdrijf verkregen voorwerpen worden omgezet en daardoor een vermogensvermeerdering optreedt. Wanneer bijvoorbeeld investeringen worden gedaan met uit misdrijf verkregen gelden, kan een positief rendement als voordeel van witwassen worden aangemerkt.
      
      
        2.4.4
        Het vorenstaande komt er dus op neer dat het uit misdrijf afkomstige voorwerp ten aanzien waarvan witwasgedragingen worden verricht, niet kan gelden als voordeel dat met het verrichten van die witwasgedragingen wordt verkregen. Dat voorwerp is immers al uit misdrijf afkomstig – en vormt dus de opbrengst van dat misdrijf – maar is niet verkregen door middel van het verrichten van witwasgedragingen. Dat sluit niet uit dat het verrichten van witwasgedragingen op een andere wijze wederrechtelijk voordeel oplevert voor de betrokkene. Daarvan kan sprake zijn als bij de betrokkene als gevolg van het verrichten van witwasgedragingen een vermogensvermeerdering optreedt, bijvoorbeeld in de vorm van een beloning of een positief rendement. 
      
      
        2.5.1
        Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel kan verder plaatsvinden op grond van artikel 36e lid 3 Sr, als – kort gezegd – aannemelijk is dat het misdrijf waarvoor de betrokkene is veroordeeld of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.  Anders dan het tweede lid stelt het derde lid van artikel 36e Sr niet de eis dat die ‘andere strafbare feiten’ door de betrokkene zijn begaan; voldoende is dat aannemelijk wordt dat de betrokkene uit die strafbare feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Als ook aan de overige toepassingsvoorwaarden van het derde lid van artikel 36e Sr is voldaan, is het onder omstandigheden mogelijk om op grond van die bepaling wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen van een betrokkene die is veroordeeld wegens witwassen.  Dat is bijvoorbeeld mogelijk wanneer uit een kasopstelling blijkt dat de betrokkene in een bepaalde periode uitgaven heeft gedaan die niet met zijn legale inkomsten kunnen worden verklaard en het mede in het licht daarvan aannemelijk is dat het bewezenverklaarde misdrijf “of andere strafbare feiten” hebben geleid tot wederrechtelijk voordeel. De rechter is in dat geval niet gehouden te concretiseren welke “andere strafbare feiten” op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene het op basis van de kasopstelling geschatte wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. (Vgl. HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414.)  
        
      
      
        2.5.2
        De hiervoor bedoelde berekeningswijze van de (eenvoudige) kasopstelling kan ook worden gehanteerd bij de toepassing van het hiervoor onder 2.4 genoemde tweede lid van artikel 36e Sr, indien het aan de hand van die berekening vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan andere, concreet aangeduide strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan als bedoeld in artikel 36e lid  2 Sr.  Indien de rechter dat bedrag relateert aan witwassen zoals dat in de strafzaak is bewezenverklaard of indien dat witwassen als ander feit in de zin van artikel 36e lid 2 Sr is aangemerkt, geldt echter wel wat onder 2.4.2 en 2.4.3 is overwogen. 
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het cassatiemiddel
    
      3.1
      Het cassatiemiddel klaagt dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel door middel van het in de strafzaak bewezenverklaarde witwassen ontoereikend is gemotiveerd.
      
        3.2.1
        
          Het hof heeft het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 216.904,28 en heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:
          “Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
          De veroordeling
          De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 12 september 2019 onder parketnummer 20000677-17 tot straf veroordeeld onder meer ter zake dat zij:
          in de periode van 1 januari 2003 tot en met 1 oktober 2010 in Nederland voorwerpen, te weten contante geldbedragen (in totaal ongeveer 216.904,28 euro), voorhanden heeft gehad, terwijl zij wist dat die voorwerpen geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf.
          (...) 
          De wettelijke grondslag
          Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormeld feit een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.
          De schatting
          In de strafzaak is veroordeelde zoals hiervoor overwogen - kort gezegd - veroordeeld ter zake witwassen van een geldbedrag van € 216.904,28.
        
        
        
          Het hof stelt het navolgende voorop.
        
        
        
          Het enkel voorhanden hebben van geldbedragen als voorwerp van het bewezenverklaarde misdrijf witwassen, staat (nog) niet gelijk aan een (even zo groot) daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel. Anders gezegd: die geldbedragen vormen niet reeds daardoor wederrechtelijk genoten voordeel. Daaraan doet niet af dat de voorhanden geldbedragen vermogensbestanddelen vormen die de verdachte tot voordeel (kunnen) strekken. Dát de betrokkene daadwerkelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van dat feit, behoeft nadere motivering.
          De vraag is evenwel wat dan wél onder daadwerkelijk voordeel is te verstaan. Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever daarbij gedacht aan profijt in ruime zin. Niet alleen een daadwerkelijke toename van vermogen, maar ook een besparing van kosten, zoals vermindering van geldelijke lasten door het voldoen van of het afbetalen op schulden, kan wederrechtelijk verkregen voordeel opleveren. Uit het enkel storten of overmaken van de bedoelde geldbedragen op een rekeningnummer ten name van de betrokkene kan dat voordeel niet worden afgeleid. Geldelijke uitgaven gedaan met, kort gezegd, witwasgelden in het kader van de bedrijfsvoering van legale en illegale activiteiten, ten behoeve van een kapperszaak of van auto’s zijn wel als wederrechtelijk verkregen voordeel aan te merken. In die gevallen is - anders dan bij het ‘op de bank zetten’ of in een kluis bewaren - sprake van effectieve besteding van de gelden voor een bepaald doel waarvan de betrokkene profijt trekt.
          Toegepast op het onderhavige geval blijkt uit het dossier dat met het bewezenverklaarde witgewassen geldbedrag enerzijds facturen (€ 1.250,-/doss. blz. 576 e.v.) en de belastingdienst (€ 25.854,-/ doss. blz. 579 e.v.) contant zijn betaald en dat anderzijds kasstortingen zijn gedaan in totaal ten bedrage van € 193.810,28.
          Met betrekking tot laatstgenoemde kasstortingen blijkt uit een proces-verbaal van bevindingen (doss. blz. 519 e.v.) dat deze zijn gestort op de navolgende bankrekeningnummers:
          
            [001] Fortis/ABN t.n.v. [medeverdachte] en/of [betrokkene] 
          
            [002] Rabobank t.n.v. [betrokkene] 
          
            [003] Rabobank t.n.v. [A]
          Uit in het dossier opgenomen overzichten van voormelde bankrekeningnummers over de periode van januari 2003 tot en met september 2010 (doss. blz. 522 t/m 570) blijkt niet alleen van voormelde contante stortingen maar blijkt tevens dat daarmede diverse kosten werden betaald.
          Het vorenstaande maakt naar het oordeel van het hof dat in deze zaak het voordeelbedrag wel gelijkgesteld kan worden aan het bewezenverklaarde witgewassen bedrag, nu uit het dossier blijkt van een effectieve besteding van de gelden voor een bepaald doel waarvan de veroordeelde profijt heeft gehad. Dit enerzijds doordat daarmede direct facturen en de aanslag van de belastingdienst op naam van veroordeelde dan wel een aan haar gelieerde rechtspersoon contant zijn betaald en anderzijds doordat eerst contante stortingen op eigen bankrekeningen of die van een aan haar gelieerde rechtspersoon zijn gedaan waarmee vervolgens diverse kosten werden betaald.
        
        
        
          Gelet hierop wordt het verweer van de verdediging dat veroordeelde geen wederrechtelijk voordeel heeft genoten, verworpen.
        
        
        
          Het hof stelt het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vast op een bedrag van €216.904,28.”
        
      
      
        3.2.2
        In de met deze ontnemingsprocedure verband houdende strafzaak is bewezenverklaard dat de betrokkene zich heeft schuldig gemaakt aan witwassen, bestaande uit het voorhanden hebben van geldbedragen tot een totaal van ongeveer € 216.904,28.
      
    
    
      3.3
      Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat het geldbedrag van € 216.904,28 niet alleen al wederrechtelijk verkregen voordeel vormt doordat dit voorwerp was van het bewezenverklaarde witwassen. Het oordeel van het hof dat de betrokkene niettemin door middel van het bewezenverklaarde witwassen daadwerkelijk tot een bedrag van € 216.904,28 wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, is echter niet zonder meer begrijpelijk. Het hof heeft dat oordeel in de kern gebaseerd op zijn vaststelling dat de betrokkene dat geld niet alleen voorhanden heeft gehad, maar daarmee vervolgens ook betalingen heeft gedaan en het geld dus heeft besteed. Daaruit volgt echter nog niet dat de contante geldbedragen die de betrokkene voorhanden heeft gehad, in omvang zijn toegenomen en daarmee voordeel voor de betrokkene hebben opgeleverd, terwijl ook anderszins geen omstandigheden zijn genoemd op grond waarvan aannemelijk is dat het bewezenverklaarde witwassen heeft geleid tot voordeel voor de betrokkene, laat staan ter hoogte van genoemd bedrag van € 216.904,28.
    
    
      3.4
      Het cassatiemiddel slaagt.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof;
      - wijst de zaak terug naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien, M.J. Borgers, J.C.A.M. Claassens en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 juli 2021.