ECLI:NL:GHSHE:2008:BC6082, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-02-2008, HD 103.002.073
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-02-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vraag of door werkgever toegezegde pensioen- en WAO gat verzekering in- of exclusief 12 % ploegentoeslag is.
        Hof: niet de polissen op zich maar de afspraken die partijen oorspronkelijk daaromtrent hebben gemaakt zijn van belang, alsmede de latere wijzigingen waarmee, al dan niet stilzwijgend, door de werknemer is ingestemd.
        Uit de eerste polis in combinatie met de offerte waarop de werknemer zich beroept, valt af te leiden dat aanvankelijk de ploegentoeslag mede als grondslag voor het pensioengevend salaris werd meegeteld.
        Het petitum strekt tot veroordeling van werkgever tot het verstrekken van een WAO-gat verzekering gebaseerd op het loon van werknemer inclusief ploegentoeslag. Werknemer is echter in 2002 arbeidsongeschikt geworden in de zin van de WAO, zodat het risico waartegen deze verzekering zou dienen zich reeds gerealiseerd heeft. Het komt het hof voor dat een dergelijke verzekering niet achteraf meer kan worden afgesloten. Dit zou zich in een vordering tot schadevergoeding kunnen vertalen, doch die is niet ingesteld. Comparitie van partijen gelast.

typ. YH 
      rolnr. HD 103.002.073 
    
      
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
      sector civiel recht, 
      achtste kamer, van 26 februari 2008, 
      gewezen in de zaak van: 
    
      
    
      [X.], 
      wonende te [woonplaats], 
      appellant, 
      procureur: mr. J.E. Lenglet, 
    
      
    tegen: 
      
    
      BOSTON SCIENTIFIC INTERNATIONAL B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde, 
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann, 
    
      
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 28 november 2006. 
       
    6. Het tussenarrest van 28 november 2006 
      
    Bij genoemd arrest is een comparitie van partijen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden. 
      
    7. Het verdere verloop van de procedure 
      
    Partijen zijn ter comparitie verschenen op 1 februari 2007. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt dat zich onder de stukken bevindt. 
      
    
      Vervolgens heeft [X.] een memorie na comparitie genomen, daarbij producties overgelegd en zijn eis gewijzigd. 
      Hij vordert thans kort gezegd, dat het hof Boston zal veroordelen: 
      - om aan [X.] te betalen een bedrag primair groot € 33.130,- en subsidiair groot € 24.712,- terzake schadevergoeding wegens de onjuist afgesloten WAO-gatverzekering, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 13 januari 2004 tot de dag der voldoening en verminderd met het door Boston betaalde voorschot ad € 3.600,- indien en voorzover Boston de verschuldigdheid van dat voorschot in rechte zal erkennen; 
      - om aan [X.] binnen vijf dagen na dagtekening van dit arrest een pensioenverzekeringspolis ten name van [X.] te verstrekken op basis van het basisloon en 12% ploegentoeslag, onder verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag of gedeelte daarvan dat Boston hiermee in gebreke mocht zijn en blijven; 
      - tot voldoening van buitengerechtelijke kosten als vermeld onder 16 van de inleidende dagvaarding en van de proceskosten in twee instanties. 
    
      
    Boston heeft bij akte ingestemd met de wijziging van eis alsmede een memorie van antwoord na comparitie met producties ingediend. 
      
    Vervolgens heeft [X.] een memorie van repliek met producties genomen en Boston een memorie van dupliek met een productie, waarna [X.] nog een akte heeft genomen en Boston een antwoord akte. Tot slot hebben partijen uitspraak gevraagd. 
      
    8. De verdere beoordeling 
      
    8.1. Het hof verbetert zijn tussen arrest van 28 november 2006 in die zin, dat in de laatste alinea van overweging 4.7.8 nà “(…ploegentoeslag)” dient te worden ingevoegd “tot bewijslevering”. 
       
    
      8.2.1. Zoals het hof reeds als vermoeden opperde in zijn tussenarrest onder 4.7.11, is met ingang van het jaar 1997 de ploegentoeslag niet meer meegenomen als pensioengrondslag (producties 2 bij memorie van antwoord na comparitie). Voorts blijkt thans uit de salarisstrook van december 1996 (productie 1 bij memorie van repliek na comparitie) en uit die over de maanden december van de jaren 1998 tot en met 2002 (producties 1 bij memorie van antwoord na comparitie), dat de ploegentoeslag in het jaar 1996 wel deel uitmaakte van de dertiende maand en in 1998 en volgende jaren niet meer. Gegevens over het loon in 1997 ontbreken. 
      Aangezien in artikel 3 van de arbeidsovereenkomst onder meer is bepaald: 
      “1. The Employee shall receive a gross salary of NLG 3,214.— a month. 3. The Employer may apportion a thirteenth month bonus to the Employee, corresponding to one month gross salary (…)” stelt het hof alsnog vast dat volgens de arbeidsovereenkomst de ploegentoeslag geen deel uitmaakte van de dertiende maand. 
      Dat in het eerste dienstjaar 1996 die toeslag wel is meegenomen in de dertiende maand en daarom was meegenomen in de offerte van 24 juni 1996 doet daaraan niet af, nu in alle daarop volgende jaren de ploegentoeslag geen deel uitmaakte van de dertiende maand. [X.] kon dan ook in redelijkheid niet verwachten dat de pensioengrondslag en de WAO-hiaatverzekering zouden worden afgeleid van een hoger salaris dan hij feitelijk genoot en was overeengekomen. In zoverre komt het hof terug op hetgeen onder 4.7.4. laatste zin van zijn tussenarrest is overwogen. 
    
      
    
      8.2.2. Uit overweging 4.7.4. in het tussenarrest in samenhang met hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat voor de grondslag voor de WAO-hiaat verzekering en de pensioengrondslag uitgegaan dient te worden van het salaris inclusief de ploegentoeslag over 12 maanden en inclusief de vakantiebijslag en de dertiende maand. 
      Dit betekent dat het hof uitgaat van de berekening d.d. 28 december 2006 van pensioenadviesbureau [Y.] in combinatie met die van Domenica d.d. 8 november 2004 (prod. 1 akte zijdens [X.] d.d. 17 november 2004 in 1e aanleg), waarbij de ploegentoeslag over de 13de maand niet is meegenomen (productie 1 bij memorie na comparitie zijdens [X.]). Boston stelt dat een actuaris dient te worden benoemd om deze schade te berekenen, maar aangezien zij niet aangeeft wat er verkeerd zou kunnen zijn aan de berekening van [Y.], oordeelt het hof deze betwisting onvoldoende gemotiveerd en zal het hof niet overgaan tot benoeming van een actuaris. De vordering van [X.] terzake geleden en toekomstige schade vanwege de tekortkoming van Boston een WAO-gat verzekering af te sluiten die gebaseerd is op het salaris van [X.] inclusief ploegen-toeslag zoals hiervoor is vermeld bedraagt derhalve € 24.712. Dit bedrag wordt toegewezen. 
      Eveneens zal Boston worden veroordeeld tot het afsluiten van een (desnoods aanvullende) pensioenverzekering voor [X.] zodat zijn (totale) pensioengrondslag gelijk is aan zijn loon inclusief 12% ploegentoeslag over 12 maanden salaris, vakantiebijslag over dat bedrag en een dertiende maand zonder ploegentoeslag. 
    
      
    8.2.3. Het hof merkt op, dat het niet ter zake doende is of het aanvankelijk voorstel van de verzekeringmaatschappij AXA inhield dat de WA0-hiaat verzekering geen uitkering zou verstrekken wegens arbeidsongeschiktheid voortvloeiend uit aandoeningen aan rug en/of schouders en dat dit dank zij Boston is gewijzigd, zoals Boston nogmaals aanvoert. Het hof verwijst hier naar hetgeen in zijn tussenarrest onder 4.7.10 hierover is overwogen en beslist. 
      
    
      8.3. Boston heeft voorts aangevoerd, dat de revalidatiekans van [X.] in aanmerking dient te worden genomen. 
      Het hof is van oordeel dat de kans op een toekomstige reïntegratie in het arbeidsproces, waarbij [X.] in staat zou zijn om een zodanig inkomen te verwerven dat een uitkering van de WAO-hiaat verzekering niet meer nodig zal zijn, te verwaarlozen is. Het hof baseert dit oordeel op de volgende feiten: 
      - de inhoud en strekking van het reïntegratieplan van 15 oktober 2003 van BMG reïntegratie b.v., uitgebracht op verzoek van het UWV, waarvan de conclusie luidde dat [X.] op dat moment geen restcapaciteiten had; 
      - het onveranderd oordeel van het UWV sinds de aanvang van de WAO-uitkering van [X.], dat hij 80 tot 100% arbeidsongeschikt is, (o.a. beslissing UWV van 23 februari 2005 productie 3 memorie van repliek na comparitie), 
      - het feit dat [X.] als vanaf 23 april 2001 volledig arbeidsongeschikt is; 
      - de aard en de ernst van zijn ziekte, de ziekte van Bechterew, waarvan algemeen bekend is dat dit een ongeneeslijke ziekte is; 
      - de mededelingen van de zijde van het UWV in juni 2007, zoals [X.] onder punt 6 van zijn memorie van repliek na comparitie heeft vermeld, dat hij hoogstwaarschijnlijk niet meer voor herkeuring, zal worden opgeroepen, hetgeen de verwachting rechtvaardigt dat [X.] onverminderd als volledig arbeidsongeschikt zal worden aangemerkt. 
      De stelling van Boston dat het verlies van de verdiencapaciteit van [X.] door een arbeidsdeskundige moet worden bepaald, wordt door het hof verworpen, aangezien het benoemen van een deskundige in dezen volstrekt overbodig is. 
    
      
    8.4. De aanspraak die [X.] maakt op buitengerechtelijke kosten wordt door Boston niet gemotiveerd bestreden. Het hof zal terzake een bedrag ad € 1.190,- toewijzen, volgens de staffel incassokosten van de sectoren kanton van de rechtbanken. 
      
    
      8.5. Het hoger beroep van [X.] slaagt dan ook. Het eindvonnis gewezen in eerste aanleg dient te worden vernietigd. Zijn gewijzigde vorderingen worden toegewezen. Hoewel Boston er niet om heeft verzocht, zal het hof de termijn voor het verstrekken van de (aanvullende) pensioenpolis stellen op één kalendermaand, aangezien de gevorderde termijn van 5 dagen het hof niet haalbaar lijkt. 
      Het door Boston onder voorwaarde van de uitkomst van deze procedure aan [X.] betaalde voorschot ad € 3.600,- kan op het toe te wijzen schadebedrag in mindering strekken, voorzover Boston dat voorschot niet zal terugvorderen. 
    
      
    8.6. Boston dient in beginsel als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Het hof zal deze kosten echter tussen partijen compenseren, omdat zowel de comparitie van partijen als een groot deel van de memories nodig zijn geweest vanwege de – noodzakelijke – wijziging van eis zijdens [X.]. De proceskosten van de eerste aanleg worden eveneens tussen partijen gecompenseerd, omdat de vordering betreffende uitbetaling van niet genoten vakantiedagen ten onrechte bleek te zijn ingesteld, zodat [X.] in eerste aanleg gedeeltelijk in het ongelijk had behoren te worden gesteld. 
      
    9. De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    vernietigt het eindvonnis waarvan beroep en, opnieuw recht doende: 
      
    veroordeelt Boston tot betaling aan [X.] van een bedrag groot € 24.712,- terzake schade-vergoeding wegens de onjuist afgesloten WAO-hiaatverzekering, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 13 januari 2004 tot de dag der voldoening en met vermindering van het betaalde voorschot ad € 3.600,- voorzover daarvan geen terugbetaling wordt gevraagd; 
      
    veroordeelt Boston om binnen een termijn van één maand na datum van dit arrest aan [X.] een (zonodig aanvullende) pensioenverzekeringspolis (te doen) verstrekken op basis van het basisloon en 12% ploegentoeslag, onder verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag of gedeelte daarvan dat Boston hiermee in gebreke blijft, zulks tot een maximum aan dwangsommen van € 25.000 in totaal; 
      
    compenseert de proceskosten van de beide instanties tussen partijen, des dat ieder de eigen kosten draagt; 
      
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
      
    wijst af het meer of anders gevorderde. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Slootweg en Spoor en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting op dit hof op 26 februari 2008.