ECLI:NL:GHARL:2021:9346, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 05-10-2021, 200.289.398
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Samenleving als waren zij gehuwd 1:160 BW. Voorshands oordeel dat aan vereisten is voldaan. Vrouw toegelaten tot tegenbewijs.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.289.398/01
      (zaaknummer rechtbank Gelderland 361509)
    
    
    
      
        beschikking van 5 oktober 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,
      verzoeker in het principaal hoger beroep,
      verweerder in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. E.N. Mulder te Nijkerk,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende te [woonplaats2] ,
      verweerster in het principaal hoger beroep,
      verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. A.G. Baan te Almelo.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 3 november 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (verder: de bestreden beschikking).
    
    
    
  
  
    
      2De procedure in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met producties, ingekomen op 2 februari 2021;
        
        
          het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep met producties;
        
        
          een aanvullend beroepschrift, ingekomen op 1 april 2021;
        
        
          het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep met producties;
        
        
          een journaalbericht van mr. Baan van 19 juli 2021 met producties.
        
      
      
    
    
      2.2
      Namens de man zijn op 2 februari 2021 twee GPS-trackers met inloginformatie ter griffie gedeponeerd. Hiervan is een akte van depot opgemaakt.
      
    
    
      2.3
      Bij beschikking van 13 april 2021, uitgesproken onder zaaknummer 200.289.398/02, heeft het hof de verzoeken van de man tot het treffen van een voorlopige voorziening en tot schorsing afgewezen.
      
    
    
      2.4
      De mondelinge behandeling heeft op 29 juli 2021 plaatsgevonden. Aanwezig waren:
      
        
          de man en zijn advocaat;
        
        
          de vrouw en mr. M.A. Schuring, kantoorgenoot van mr. Baan.
        
      
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Bij beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 22 april 2015 (verder: de echtscheidingsbeschikking) is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 29 juli 2015 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
      
    
    
      3.2
      In de echtscheidingsbeschikking is bepaald dat de man vanaf het moment dat de (echtelijke) woning weer tot hoofdverblijf van de man strekt, bij vooruitbetaling, als bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw (verder ook: de partneralimentatie) € 1.891,- per maand aan de vrouw moet voldoen. Gelet op de wettelijke indexering bedraagt deze partneralimentatie met ingang van 1 januari 2021 afgerond € 2.138,- per maand.
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1
      
        De man heeft de rechtbank verzocht, samengevat, primair voor recht te verklaren dat de verplichting van de man om een uitkering in de kosten van levensonderhoud van de vrouw (hierna ook: partneralimentatie) te voldoen is geëindigd en de vrouw te verplichten het door de man onverschuldigd betaalde terug te betalen en de door de man geleden schade te vergoeden, of subsidiair de partneralimentatie op nihil te stellen of te verlagen en de vrouw te veroordelen om het door de man onverschuldigd betaalde terug te betalen. De vrouw heeft de rechtbank bij zelfstandig verzoek verzocht de partneralimentatie met ingang van 14 januari 2020 te bepalen op € 7.500,- bruto per maand.
        Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de verzoeken van de man en de vrouw afgewezen.
      
      
    
    
      4.2
      
        De man is in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
        De man verzoekt het hof, samengevat, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende: 
      
      
        
          
            primair voor recht te verklaren dat de verplichting van de man om partneralimentatie aan de vrouw te betalen is geëindigd met ingang van 1 maart 2018, 1 maart 2019 of de datum die het hof juist acht, met veroordeling van de vrouw om de onverschuldigd betaalde partneralimentatie terug te betalen binnen een maand na de datum van de door het hof te geven beschikking, te vermeerderen met de wettelijke rente, en te bepalen dat de vrouw gehouden is de door de man als gevolg van haar onrechtmatig handelen geleden schade (recherchekosten) van € 21.478,71 of een bedrag dat het hof juist acht, te vergoeden en de vrouw te veroordelen in de proceskosten;
        
        
          
            subsidiair de vrouw te veroordelen om op grond van 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de bewijzen te leveren dat de vrouw haar deel van de kosten heeft voldaan voor de in het beroepschrift genoemde gebeurtenissen en bij gebrek aan dat bewijs, te bepalen dat de vrouw met haar partner samenleeft als waren zij gehuwd en de hiervoor onder ‘primair’ genoemde verzoeken toe te wijzen;
        
        
          
            meer subsidiair de partneralimentatie met ingang van 1 maart 2018, 1 maart 2019, 1 januari 2021 of de datum die het hof juist acht te wijzigen en te bepalen op nihil, dan wel op het bedrag dat het hof juist acht, met veroordeling van de vrouw om de onverschuldigd betaalde partneralimentatie binnen een maand na de datum van de door het hof te geven beschikking terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente;
        
        
          de vrouw te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.
        
      
      
    
    
      4.3
      
        De vrouw voert verweer in het (principaal) hoger beroep van de man en is daarnaast zelf in (incidenteel) hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
        De vrouw verzoekt het hof, samengevat, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken in hoger beroep, dan wel de verzoeken van de man in hoger beroep af te wijzen;
        
        
          de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het de afwijzing van het zelfstandig verzoek van de vrouw betreft en, opnieuw beschikkende, uitvoerbaar bij voorraad, de partneralimentatie te wijzigen met ingang van 14 januari 2020, althans met ingang van een datum die het hof juist acht, en te bepalen op € 7.500,- bruto per maand, althans het bedrag dat het hof juist acht, bij vooruitbetaling te voldoen;
        
        
          de man te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.
        
      
      
    
    
      4.4
      De man voert verweer in het incidenteel hoger beroep en verzoekt, samengevat, het hof, uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          de verzoeken van de vrouw in het incidenteel hoger beroep af te wijzen;
        
        
          voor zover het hof van oordeel is dat de man nog partneralimentatie dient te voldoen: de partneralimentatie in de periode van 1 januari 2021 tot 17 mei 2021 op nihil te stellen en met ingang van 17 mei 2021 op € 800,- bruto, althans op een bedrag dat het hof juist acht, met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure.
        
      
      
      
    
  
  
    
      5De overwegingen voor de beslissing
    
    
      
        Samenleving als waren zij gehuwd
      
    
    
    
      5.1
      Ingevolge artikel 1:160 van het Burgerlijk Wetboek (BW) eindigt een verplichting van een gewezen echtgenoot om uit hoofde van echtscheiding levensonderhoud te verschaffen aan de wederpartij wanneer deze opnieuw in het huwelijk treedt, een geregistreerd partnerschap aangaat dan wel is gaan samenleven met een ander als waren zij gehuwd of als hadden zij hun partnerschap laten registreren. De man stelt dat de vrouw met de heer [naam1] (hierna: [naam1] ) samenleeft in de zin van dit artikel.
      
    
    
      5.2
      Voor een bevestigende beantwoording van de vraag of sprake is (geweest) van een samenwoning in de zin van artikel 1:160 BW is vereist dat tussen de vrouw en [naam1] (1) een affectieve relatie van (2) duurzame aard bestaat, die meebrengt dat zij (3) elkaar wederzijds verzorgen, (4) met elkaar samenwonen en (5) een gemeenschappelijke huishouding voeren (Hoge Raad 13 juli 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3603). Het uitzonderlijke en onherroepelijke karakter van de in artikel 1:160 BW besloten liggende sanctie vergt dat deze bepaling restrictief wordt uitgelegd. Dit brengt mee dat niet snel mag worden aangenomen dat is voldaan aan de door deze bepaling gestelde eisen voor de beëindiging van de partneralimentatie. Het gevolg is immers dat de alimentatiegerechtigde, die met een ander is gaan samenleven als waren zij gehuwd, definitief een aanspraak op levensonderhoud verliest (Hoge Raad 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:724). Het is aan de man om te stellen, en bij voldoende betwisting, te bewijzen dat aan ieder van de bovengenoemde vereisten is voldaan.
      
      
        
          Affectieve relatie van duurzame aard
        
      
      
    
    
      5.3
      In hoger beroep is tussen partijen kennelijk niet in geschil dat tussen de vrouw en [naam1] sprake is van een affectieve relatie van duurzame aard. Daarmee is voldaan aan de eerste twee vereisten. De overige vereisten zijn in geschil.
      
      
        
          Feitelijke samenwoning
        
      
      
    
    
      5.4
      De man heeft zijn stelling dat de vrouw en [naam1] met elkaar samenwonen uitvoerig en naar het voorlopige oordeel van het hof overtuigend onderbouwd. Op basis daarvan is het hof van oordeel dat voorshands vast staat dat de vrouw en [naam1] met elkaar samenwonen. Daarbij acht het hof het volgende van belang.
      
    
    
      5.5
      
        De man heeft een rechercherapport op basis van dynamische observatie (uitgevoerd in mei/juni 2019) en een rapport van een GPS-locatieonderzoek (uitgevoerd in november 2020/januari 2021) overgelegd. Uit de rapporten volgt dat de vrouw veel tijd doorbrengt in de woning van [naam1] .
        Uit het rechercherapport kan worden afgeleid dat de vrouw in de periode van 14 mei 2019 tot 18 mei 2019 twee nachten in de woning van [naam1] heeft doorgebracht, twee nachten in haar woning aan de [adres] samen met [naam1] en een nacht elders. Van 18 juni 2019 tot 22 juni 2019 heeft de vrouw alle vier de nachten in de woning van [naam1] doorgebracht. Voor de andere dagen waarop is geobserveerd, kan uit het rapport niet worden afgeleid waar de vrouw de nacht heeft doorgebracht. 
        Uit het GPS-locatieonderzoek kan worden afgeleid dat de vrouw in de periode van 21 november 2020 tot 5 januari 2021 42 nachten in de woning van [naam1] heeft doorgebracht en 2 nachten in haar woning aan de [adres] . In totaal is haar auto in deze periode van 6,5 week 80 % van de tijd aanwezig geweest bij de woning van [naam1] en 17 % van de tijd bij haar woning aan de [adres] . De vrouw stelt weliswaar terecht dat de periode waarin het GPS-locatieonderzoek is uitgevoerd ongewoon was vanwege de coronamaatregelen en de kerstperiode, maar dit neemt naar het oordeel van het hof niet weg dat op basis van de beide rapporten geconcludeerd kan worden dat de vrouw het overgrote deel van de tijd in de woning van [naam1] overnacht. Dat de vrouw slechts haar auto bij [naam1] parkeerde en vervolgens zelf naar haar eigen woning liep en/of fietste acht het hof gelet op de afstand tussen de beide woningen niet aannemelijk. Dit is gedurende de observatieperiode ook niet waargenomen.
        Gelet op het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft de vrouw zelf ook verklaard dat zij drie van de vier dagen bij [naam1] verblijft. De vrouw is hier later op teruggekomen, maar haar verklaring sluit wel aan bij het beeld dat uit de onderzoeken naar voren komt.
        Uit de door de man overgelegde stukken volgt niet alleen dat de vrouw veel tijd doorbrengt in de woning van [naam1] , maar ook dat zij zich gedraagt op een wijze die past bij het beeld dat zij daar woont. Zo opent de vrouw zelf de deur met een sleutel als [naam1] niet aanwezig is, ontvangt zij haar kinderen in de woning van [naam1] en presenteert zij zich naast [naam1] als gastvrouw voor een barbecue in de woning van [naam1]
      
      
    
    
      5.6
      Uit de rapporten volgt dat de vrouw ook (zonder [naam1] ) tijd in haar woning aan de [adres] doorbrengt. Dit doet echter niet af aan het voorlopige oordeel van het hof dat de vrouw en [naam1] met elkaar samenwonen. De vrouw heeft immers ook een atelier aan de [adres] . De tijd die de vrouw gedurende het GPS-locatieonderzoek in de woning aan de [adres] doorbrengt, betreft met name tijd tussen 10.00 uur ’s ochtends en 19.00 uur ’s avonds, waarna de vrouw weer teruggaat naar de woning van [naam1] . Dit ondersteunt het beeld dat de vrouw feitelijk met [naam1] in diens woning woont. Hetzelfde geldt voor de relatief lage kosten voor energie en water voor de woning van de vrouw aan de [adres] die uit de rekeningafschriften van de vrouw volgen.
      
      
        
          Wederzijdse verzorging en gemeenschappelijke huishouding
        
      
      
    
    
      5.7
      Het hof bespreekt de vereisten dat sprake is van een wederzijdse verzorging en een gemeenschappelijke huishouding. Deze vereisten impliceren een zekere verstrengeling, in die zin dat de samenwonenden door bij te dragen in de kosten van de gezamenlijke huishouding in elkaars verzorging voorzien.
      
    
    
      5.8
      
        Voorlopig staat vast dat de vrouw het overgrote deel van de tijd in de woning van [naam1] verblijft. Daarmee voorziet [naam1] de vrouw van woonruimte en gebruik van onder meer elektriciteit, water en internet. Dat de vrouw hiervoor kostgeld of een andere vergoeding voldoet is niet gesteld en is ook anderszins niet gebleken. 
        Uit de onderzoeksrapporten volgt dat de vrouw in ieder geval op 19 juni 2019, 9 december 2021, 19 december 2021 en 23 december 2021 boodschappen heeft gedaan en vervolgens naar de woning van [naam1] is gegaan, waar zij de nacht heeft doorgebracht. De vrouw heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij de boodschappen betaalt als zij kookt en dat [naam1] de boodschappen betaalt die hij zelf doet. Uit de stukken volgt verder dat de vrouw en [naam1] een groot aantal vakanties samen hebben doorgebracht en dagen uit zijn gegaan. Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk dat de vrouw en [naam1] daarvoor ieder de eigen kosten voor hun rekening hebben genomen. De vrouw heeft in eerste aanleg zelf verklaard dat [naam1] en zij kosten voor dagjes of weekendjes uit om en om dragen, waarbij zij een iets minder chique hotel boekt dan [naam1] . Een dergelijke gang van zaken waarbij de vrouw en [naam1] om beurten uitgaven doen, zonder duidelijke afspraken of exacte verrekening, duidt naar het oordeel van het hof juist op financiële verwevenheid.
        Uit de stukken blijkt verder dat [naam1] in de verzorging van de vrouw heeft voorzien door haar – via zijn onderneming – in 2017 in staat te stellen haar woning aan de [adres] te financieren door een lening te verstrekken en door in 2019 samen met de vrouw een ander pand aan de [adres] aan te kopen om de vrouw voor de toekomst in staat te stellen uit de huurinkomsten van dat pand in haar pensioen te voorzien. Ook stelt [naam1] de vrouw in staat een elektrische auto te rijden. Gebleken is dat de vrouw haar auto alleen bij [naam1] en op haar werkplek in [plaats] kan opladen.
      
      
    
    
      5.9
      Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden, in onderling verband gezien, is het hof ook voor de wederzijdse verzorging en gemeenschappelijke huishouding voorshands van oordeel dat aan deze vereisten is voldaan.
      
      
        
          Ingangsdatum
        
      
      
    
    
      5.10
      De man stelt primair dat de vrouw met [naam1] is gaan samenwonen als waren zij gehuwd vanaf het moment dat de vrouw naar [woonplaats2] is verhuisd, te weten op 1 maart 2018. Naar het oordeel van het hof heeft de man echter onvoldoende onderbouwd dat vanaf die datum sprake was van alle hiervoor genoemde elementen van samenleven in de zin van artikel 1:160 BW. Subsidiair noemt de man 1 maart 2019 als ingangsdatum, omdat de vrouw vanaf die datum (een deel van) haar bovenwoning te huur heeft aangeboden via [naam2] . Het hof gaat voorshands uit van deze ingangsdatum. Het eerste rechercheonderzoek heeft niet lang na die datum plaatsgevonden (in mei/juni 2019) en naar het oordeel van het hof kan worden aangenomen dat de vrouw en [naam1] op dat moment al enige tijd met elkaar samenleefden als waren zij gehuwd.
      
      
        
          Tegenbewijs
        
      
      
    
    
      5.11
      De vrouw biedt bewijs aan van al haar stellingen door alle middelen rechtens, in het bijzonder door het horen van getuigen dan wel door overlegging van nadere (financiële) bescheiden ter zake van haar persoonlijke (leef)situatie en haar financiën. Het hof zal de vrouw in de gelegenheid stellen tegenbewijs te leveren om aldus de juistheid van het voorshands oordeel van het hof dat de vrouw en [naam1] met ingang van 1 maart 2019 met elkaar samenwonen, elkaar wederzijds verzorgen en een gemeenschappelijke huishouding voeren te weerleggen.
      
    
    
      5.12
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      alvorens verder te beslissen:
    
    
    
      laat de vrouw toe tot het onder 5.11 vermelde tegenbewijs;
    
    
    
      bepaalt dat, indien de vrouw uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, zij die stukken uiterlijk op 2 november 2021 dient over te leggen;
    
    
    
      bepaalt dat, indien de vrouw (ook) bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. I.G.M.T. Weijers-van der Marck, op een nader te bepalen datum;
    
    
    
      bepaalt dat partijen en hun advocaten bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn, opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
    
    
    
      bepaalt dat de vrouw uiterlijk op 2 november 2021 het aantal voor te brengen getuigen en de verhinderdagen van beide partijen en hun advocaten en van de getuige(n) dient op te geven, waarna de raadsheer-commissaris (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) de datum en het tijdstip van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de vrouw overeenkomstig artikel 170 Rv tenminste een week voor het getuigenverhoor de namen en woonplaatsen van de getuigen aan de wederpartij en de griffie van het hof dient op te geven;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. I.G.M.T. Weijers-van der Marck, J.H. Lieber en Z.J. Oosting, bijgestaan door mr. H. Bouhuys als griffier, en is op 5 oktober 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.