ECLI:NL:RBALK:2008:BG4378, Rechtbank Alkmaar, 12-11-2008, 101004 / HA ZA 08-232  en 105020 / HA ZA 08-731
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2008-11-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Regeling:
        artikelen: 1:88, 1:89 BW en 376 Rv.
      
      
      
        Essentie:
        Ontvankelijkheid derdenverzet.
        Vereiste van toestemming echtgenoot voor borgstelling door andere echtgenoot ex artikel 1:88 BW; rechtshandeling ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap, toepassing uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW.

vonnis
      RECHTBANK TE ALKMAAR
    
    
    
      Sector civiel recht
      ES/LJS
    
    
    Vonnis in gevoegde zaken van 12 november 2008
    
    in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 101004 / HA ZA 08-232 van
    
    
      [EISERES],
      wonende te Oudkarpsel,
      eiseres bij dagvaarding van 6 maart 2008,
      advocaat mr. A.A. Aartse Tuijn,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap
      FORTIS BANK NEDERLAND N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. H.R.M. Jenné,
    
    
    en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 105020 / HA ZA 08-731 van
    
    
      [EISERES],
      wonende te Oudkarspel, gemeente Langedijk,
      eiseres bij dagvaarding van 15 september 2008,
      advocaat mr. A.A. Aartse Tuijn,
    
    
    tegen
    
    
      [GEDAAGDE],
      wonende te Oudkarspel, gemeente Langedijk,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.A. Aartse Tuijn.
    
    
    Partijen zullen hierna als "[eiseres]", "Fortis" en "[gedaagde]" worden aangeduid.
     
    
      1. De procedure in de zaak 08-232
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties;
      - de conclusie van antwoord met producties;
      - het tussenvonnis van 21 mei 2008;
      - het proces-verbaal van comparitie van partijen van 24 september 2008;
      - de akte vermeerdering van eis.
    
    
    
      1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
      2. De procedure in de zaak 08-731
      2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met daarbij gevoegd de akte vermeerdering van eis en producties;
      - het proces-verbaal van comparitie van partijen van 24 september 2008.
    
    
    2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      3. De feiten
      3.1. [eiseres] is gehuwd met [gedaagde].
    
    
    
      3.2. [gedaagde] is directeur en enig aandeelhouder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Giovanni Automatisering B.V.. De statutaire doelomschrijving van Giovanni Automatisering B.V. luidt als volgt.
      "1. De vennootschap heeft ten doel de groothandel in computers, computeronderdelen en toebehoren, het geven van computertrainingen, de groot- en detailhandel in software, de verhuur van hard- en software, alsmede de verkoop van computerprogrammatuur aan cursisten. 
      2. Voorts heeft de vennootschap ten doel het deelnemen in, het oprichten van, het samenwerken met en het directie voeren over andere ondernemingen, alsmede het financieren, ook door middel van het stellen van zekerheden, van andere ondernemingen en van personen, zelfs als deze deel uitmaken van een orgaan van de vennootschap, het verlenen van diensten op administratief, technisch, financieel economisch of bestuurlijk gebied aan andere ondernemingen, het beheren van exploiteren van onroerende goederen, het beleggen van vermogen in het algemeen en het sluiten van pensioen-, stamrecht-, en lijfrente-overeenkomsten.
      3. Binnen haar doel kan de vennootschap al datgene verrichten wat met dit doel in de ruimste zin verband houdt, zowel voor eigen rekening als voor rekening van derden."
    
    
    3.3. Giovanni Automatisering B.V. is met Fortis een overeenkomst van geldlening aangegaan voor de verwerving van een aandelenpakket in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Conina B.V.. [gedaagde] heeft zich bij onderhandse akte van 26 november 2002 ten behoeve van Fortis persoonlijk borg gesteld voor de nakoming van de verplichtingen uit geldlening door Giovanni Automatisering B.V. jegens Fortis tot een bedrag van [euro] 100.000,00.
    
    3.4. Giovanni Automatisering B.V. is in betalingsproblemen gekomen en is haar verplichtingen jegens Fortis niet nagekomen. Daarop heeft Fortis [gedaagde] aangesproken onder zijn borgstelling.
    
    3.5. Bij verstekvonnis van 7 februari 2007, gewezen onder zaaknummer/rolnummer 92557/HA ZA 07-23, is [gedaagde] veroordeeld tot betaling aan Fortis. Op grond van dit vonnis dient [gedaagde] een bedrag van [euro] 100.000,00 vermeerderd met rente en proceskosten aan Fortis te voldoen. 
    
    3.6. [eiseres] heeft op 23 maart 2007 door middel van een tot Fortis gerichte verklaring, de nietigheid ingeroepen, dan wel de vernietiging uitgesproken ten aanzien van de overeenkomst tot borgstelling waarbij [gedaagde] zich borg heeft gesteld ten behoeve van Fortis, stellende dat zij nooit haar toestemming aan deze borgstelling heeft verleend en ook niet alsnog met deze borgstelling instemde. Fortis heeft geen effect aan deze verklaring toegekend. 
    
    3.7. [gedaagde] is in verzet gekomen tegen het verstekvonnis. [eiseres] heeft in de verzetprocedure een incidentele vordering tot voeging aan de zijde van [gedaagde] ingesteld. Bij vonnis van 28 november 2007, gewezen onder zaaknummer/rolnummer 96492/HA ZA 07-585, heeft de rechtbank geoordeeld dat de verzetdagvaarding te laat is uitgebracht en is [gedaagde] niet-ontvankelijk in zijn verzet verklaard en is de door [eiseres] verzochte voeging in verband daarmee afgewezen.
    
    
      4. Het geschil
      in de zaak 08-232
      4.1. [eiseres] vordert na vermeerdering van eis, mede bij wege van derdenverzet:
      a. voor recht te verklaren dat [eiseres] op 23 maart 2007 de vernietiging heeft uitgesproken van de op 26 november 2002 door [gedaagde] jegens Fortis aangegane borgtocht, met als consequentie dat Fortis in en buiten rechte geen rechten meer aan deze borgtocht kan ontlenen;
      b. het door deze rechtbank op 7 februari 2007 tussen Fortis als eiseres en [gedaagde] als gedaagde onder zaaknummer/rolnummer 92557/HA ZA 07-23 gewezen verstekvonnis te vernietigen;
      c. voor recht te verklaren dat Fortis onrechtmatig handelt jegens zowel [eiseres] als [gedaagde] indien Fortis, ondanks de hiervoor onder a. bedoelde vernietiging dan wel de hiervoor onder b. gevorderde vernietiging, executiemaatregelen treft om het hiervoor genoemde vonnis van 7 februari 2007 ten uitvoer te leggen, en dat hetgeen [eiseres] en [gedaagde] reeds op die veroordeling hebben voldaan wordt aangemerkt als voor vergoeding in aanmerking komende schade;
      d. Fortis te veroordelen in de kosten van de procedure tegen [gedaagde] als medegedaagde;
      een en ander voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    4.2. Fortis voert verweer concluderend tot het niet-ontvankelijk verklaren van [eiseres] in haar vorderingen, althans tot het haar ontzeggen van haar vorderingen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
    
    4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in de zaak 08-731
      4.4. [eiseres] vordert mede bij wege van derdenverzet:
      a. voor recht te verklaren dat [eiseres] op 23 maart 2007 de vernietiging heeft uitgesproken van de op 26 november 2002 door [gedaagde] jegens Fortis aangegane borgtocht, met als consequentie dat Fortis in en buiten rechte geen rechten meer aan deze borgtocht kan ontlenen;
      b. het door deze rechtbank op 7 februari 2007 tussen Fortis als eiseres en [gedaagde] als gedaagde onder zaaknummer/rolnummer 92557/HA ZA 07-23 gewezen verstekvonnis te vernietigen;
      c. voor recht te verklaren dat Fortis onrechtmatig handelt jegens zowel [eiseres] als [gedaagde] indien Fortis, ondanks de hiervoor onder a. bedoelde vernietiging dan wel de hiervoor onder b. gevorderde vernietiging, executiemaatregelen treft om het hiervoor genoemde vonnis van 7 februari 2007 ten uitvoer te leggen, en dat hetgeen [eiseres] en [gedaagde] reeds op die veroordeling hebben voldaan wordt aangemerkt als voor vergoeding in aanmerking komende schade;
      d. Fortis te veroordelen in de kosten van de procedure tegen [gedaagde] als medegedaagde;
      een en ander voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    4.5. [gedaagde] ziet af van het voeren van verweer; hij onderschrijft de stellingen van [eiseres] en erkent de toewijsbaarheid van haar vorderingen.
    
    4.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      5. De beoordeling
      in de zaken 08-232 en 08-731
    
    
    5.1. Na aanvankelijk alleen Fortis te hebben gedagvaard in de zaak 08-232, heeft [eiseres] ook [gedaagde] gedagvaard, en wel in de zaak 08-731. Ter comparitie zijn deze beide zaken door de rechtbank gevoegd. Vervolgens heeft [eiseres] haar eis vermeerderd in de zaak 08-232. Uit de toelichting die [eiseres] in haar akte vermeerdering van eis geeft, volgt dat zij in de zaak 08-232 haar eis vermeerdert met een vordering gericht op het instellen van derdenverzet. De rechtbank begrijpt de vermeerdering van eis aldus dat naast haar vorderingen tot het uitspreken van een verklaring voor recht (petitum vermeerderde eis onder a. en c.), [eiseres] derdenverzet instelt tegen het op 7 februari 2007 tussen Fortis als eiseres en [gedaagde] als gedaagde onder zaaknummer/rolnummer 92557/HA ZA 07-23 gewezen verstekvonnis (petitum vermeerderde eis onder b.). Fortis heeft ter comparitie te kennen gegeven niet meer tijd en moeite voor deze kwestie te willen uittrekken en zich te refereren aan het oordeel van de rechtbank. De rechtbank ziet ambtshalve geen aanleiding de vermeerdering van eis in strijd met de eisen van een goede procesorde te achten en zal in beide zaken daarom beslissen op de vermeerderde eis. 
    
    Ontvankelijkheid derdenverzet
    
    5.2. [eiseres] stelt ten aanzien van het door haar ingestelde derdenverzet dat zij door het door deze rechtbank op 7 februari 2007 tussen Fortis als eiseres en [gedaagde] als gedaagde onder zaaknummer/rolnummer 92557/HA ZA 07-23 gewezen verstekvonnis, als derde in haar rechten is benadeeld. De rechtbank begrijpt uit hetgeen [eiseres] aanvoert dat deze benadeling eruit bestaat, dat zij ten aanzien van de door [gedaagde] verleende borgstelling, haar recht niet geldend kan maken om als echtgenote van [gedaagde] de door hem verleende borgstelling aan te tasten zoals bedoeld in de artikelen 1:88 lid 1 onder c. en 1:89 lid 1 BW. 
    
    
      5.3. Fortis betwist onder meer dat sprake is van een recht als bedoeld in artikel 376 Rv. dat tot ontvankelijkheid van het ingestelde derdenverzet kan leiden. 
      5.4.Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het derdenverzet overweegt de rechtbank als volgt. Het derdenverzet is een buitengewoon rechtsmiddel dat derden de bevoegdheid geeft om, indien zij geen gebruik hebben gemaakt van de door de wet geboden gelegenheid tot deelneming aan een hun vreemde rechtstrijd, de werking van een tussen anderen gewezen vonnis aan te tasten en daarmee in reeds door die anderen verkregen rechten in te grijpen. Daarvoor is noodzakelijk dat er bij de derde die het derdenverzet instelt sprake is van benadeling in een recht. 
      De ratio achter de regeling neergelegd in de artikelen 1:88 en 1:89 BW is er in gelegen dat echtgenoten, in het belang van het gezin, tegen elkaar worden beschermd tegen het verrichten van rechtshandelingen die gezien het voorwerp van de rechtshandeling of de aard daarvan benadelend zijn of een groot financieel risico meebrengen. Die bescherming krijgt inhoud door het vereiste van toestemming van de niet handelende echtgenoot en de mogelijkheid die aan die echtgenoot wordt geboden tot het vernietigen van zonder toestemming verrichte rechtshandelingen. 
      Het is voor de beantwoording van de vraag of [eiseres] ontvankelijk is in het door haar ingestelde derdenverzet van belang dat kan worden vastgesteld dat [eiseres] onder de gegeven omstandigheden uit de artikelen 1:88 en 1:89 BW daadwerkelijk het recht kan putten om de borgstelling te vernietigen. Alleen in dat geval, kan worden aangenomen dat zij door het verstekvonnis - waarin geen aandacht is besteed aan haar recht de vernietiging in te roepen - in haar belang is geschaad. Daarom zal de rechtbank eerst die vraag beantwoorden om daarna terug te komen op de ontvankelijkheidsvraag. 
    
    
    Toestemming borgstelling
    
    5.5. [eiseres] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij toestemming had dienen te verlenen als bedoeld in artikel 1:88 BW voor de door [gedaagde] jegens Fortis verleende borgstelling en dat bij gebreke van deze toestemming de borgstelling vernietigbaar is als bedoeld in artikel 1:89 BW, zodat gevolg dient toe te komen aan de door haar ingeroepen vernietiging van de borgstelling.
    
    5.6. Fortis betwist dat voor de door [gedaagde] verleende borgstelling toestemming van zijn echtgenote vereist is, en betwist dat gevolg dient toe te komen aan de door [eiseres] ingeroepen vernietiging. Fortis voert daartoe aan dat het hier een zakelijke borgstelling betreft in verband met een lening ten behoeve van Giovanni Automatisering B.V., waarbij [gedaagde] de meerderheid van de aandelen bezit in Giovanni Automatisering B.V., terwijl de borgstelling past in de normale uitoefening van het bedrijf van Giovanni Automatisering B.V.. Daarmee doet Fortis een beroep op de uitzondering op het toestemmingsvereiste bedoeld in artikel 1:88 lid 1 onder c. jo. lid 5 BW. 
    
    
      5.7. Op grond van artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c. BW heeft degene die zich als borg verbindt voor de schuld van een derde, daartoe de toestemming van zijn echtgenoot nodig. Volgens het vijfde lid van dit artikel is geen toestemming vereist wanneer de borgstelling wordt verricht door een bestuurder van een besloten vennootschap die alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt, voor zover de handelingen worden verricht ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap. 
      De Hoge Raad heeft geoordeeld (HR 14 april 2000, NJ 2000, 689) dat de bedoeling van de wetgever klaarblijkelijk is dat de toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet is vereist indien de rechtshandeling waarvoor de borgstelling wordt verleend, zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf plegen te worden verricht. Met die 'handeling zelf' verwijst de Hoge Raad  (HR 8 juli 2005, NJ 2006, 96) niet naar de borgstelling, maar naar de rechtshandeling waarvoor de borgtocht is verstrekt. In dit geval dient dus de geldlening ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf te zijn verricht; niet nodig is dat de borgstelling tot de normale uitoefening van het bedrijf behoort. 
    
    
    5.8. De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is, dat de aandelen in Giovanni Automatisering B.V. worden gehouden door [gedaagde], dat [gedaagde] bestuurder van deze vennootschap is en dat [eiseres] en [gedaagde] echtgenoten zijn. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat de borgstelling die door [gedaagde] is verleend, heeft plaatsgevonden in verband met de door Fortis aan Giovanni Automatisering B.V. verleende geldlening en dat deze lening tot doel had een deel van de verwerving van aandelen in Conina B.V. te bekostigen. Het gaat hier derhalve om de vraag of het afsluiten van de geldlening om de verwerving van een aandelenpakket in Conina B.V. te kunnen financieren, een rechtshandeling is die is verricht ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Giovanni Automatisering B.V.. 
    
    5.9. De rechtbank overweegt dat de geldlening en het doel waarvoor die lening is afgesloten - verwerving van aandelen in Conina B.V. - passen binnen de statutaire doelomschrijving van Giovanni Automatisering B.V.. Daarbij heeft Fortis onweersproken opgemerkt dat hetgeen onder 2. van deze doelstelling is opgenomen (zie hiervoor in dit vonnis onder 3.2) niet iets is dat standaard in oprichtingsakten wordt opgenomen. Dat leidt de rechtbank tot de conclusie dat het expliciet de bedoeling is dat Giovanni Automatisering B.V. ook "het deelnemen in, het oprichten van, het samenwerken met en het directie voeren over andere ondernemingen, alsmede het financieren, ook door middel van het stellen van zekerheden, van andere ondernemingen en van personen, zelfs als deze deel uitmaken van een orgaan van de vennootschap" tot haar normale bedrijfsvoering rekent. De rechtbank is daarom van oordeel dat het afsluiten van een geldlening om de verwerving van een aandelenpakket in Conina B.V. te kunnen financieren, een rechtshandeling is die is verricht ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Giovanni Automatisering B.V.. 
    
    
      5.10.Dat Giovanni Automatisering B.V. in feite slechts kan worden gezien als een management-bv voor wie dit soort rechtshandelingen buiten het bestek van de normale bedrijfsuitoefening vallen, zoals [eiseres] betoogt, wordt door de statutaire doelomschrijving van deze vennootschap afdoende weersproken, terwijl [eiseres] overigens niets aanvoert ter onderbouwing van deze stelling. 
      Dat Giovanni Automatisering B.V. niet eerder een dergelijke transactie heeft uitgevoerd, is onvoldoende om aan te nemen dat de onderhavige lening niet binnen haar normale bedrijfsvoering past. 
      Dat door de lening waarvoor de borgstelling is verleend de liquiditeit van Giovanni Automatisering niet is toegenomen, zoals [eiseres] betoogt, is feitelijk onjuist.
      Mede op grond van deze lening heeft Giovanni Automatisering B.V. een aandelenpakket in Conina B.V. kunnen verwerven, hetgeen voor Giovanni Automatisering B.V. ook de reden was deze geldleningovereenkomst met Fortis aan te gaan. Hieruit volgt dat de liquiditeit van Giovanni Automatisering B.V. ten gevolge van de geldlening is toegenomen. Dat zij vervolgens deze gelden heeft aangewend om aandelen in Conina B.V. te verwerven, doet daaraan niet af. Dat geldt ook voor het betoog inhoudende dat de lening kennelijk geen doorgang zou vinden indien de aandelentransactie geen doorgang zou vinden en dat de leensom in afwachting van een en ander door Fortis onder de notaris werd gestort. Niet in geschil is namelijk dat de transactie heeft plaatsgevonden en dat leensom uiteindelijk door Giovanni Automatisering B.V. is ontvangen en aangewend ter verwerving van de aandelen in Conina B.V..
    
    
    
      5.11.Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat ten aanzien van voormelde borgstelling door [gedaagde], geen toestemming van [eiseres] vereist was nu de lening waar deze borgstelling aan verbonden is, is aan te merken als een handeling verricht ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Giovanni Automatisering B.V. in de zin van artikel 1:88 lid 5 BW. Aangezien [eiseres]s toestemming niet vereist is, is er geen grond voor de door haar ingeroepen nietigheid dan wel de door haar uitgesproken vernietiging ten aanzien van deze overeenkomst tot borgstelling.
      De rechtbank zal derhalve de vorderingen van [eiseres] - voor zover deze niet in derdenverzet zijn ingesteld - afwijzen. 
    
    
    Voorts ten aanzien van de ontvankelijkheid van het derdenverzet
    
    5.12.Uit de vaststelling hiervoor dat er geen grond bestaat voor de door [eiseres] ingeroepen nietigheid dan wel de door haar uitgesproken vernietiging ten aanzien van de overeenkomst tot borgstelling, volgt dat [eiseres] geen recht kan putten uit de artikelen 1:88 en 1:89 BW. Daaruit volgt dat niet kan worden aangenomen dat zij door het verstekvonnis waartegen zij in derdenverzet komt, benadeeld is in een haar toekomend recht. Dat recht heeft zij immers niet. De rechtbank zal [eiseres] niet-ontvankelijk verklaren in haar vorderingen voor zover deze door haar in derdenverzet zijn ingesteld. Daarmee behoeven de overige verweren van Fortis gericht tegen het instellen door [eiseres] van derdenverzet geen bespreking meer.
    
    Proceskosten
    
    
      5.13. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 
      In de zaak 08-232 worden de proceskosten aan de zijde van Fortis begroot op [euro] 1.207,00, zijnde [euro] 303,00 voor vast recht en [euro] 904,00 (2,0 punten × tarief [euro] 452,00) voor salaris advocaat.
      In de zaak 08-731 worden de proceskosten gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt, omdat partijen met elkaar zijn gehuwd.
    
    
    
      6. De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in de zaak 08-232
      6.1.verklaart [eiseres] niet-ontvankelijk in haar in het derdenverzet ingestelde vordering;
    
    
    6.2. wijst de overige vorderingen van [eiseres] af;
    
    6.3. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Fortis tot op heden begroot op [euro] 1.207,00;
    
    6.4. verklaart dit vonnis in deze zaak voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      in de zaak 08-731
      6.5. verklaart [eiseres] niet-ontvankelijk in haar in het derdenverzet ingestelde vordering;
    
    
    6.6. wijst de overige vorderingen van [eiseres] af;
    
    6.7. compenseert de proceskosten in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.A.W. Schippers en in het openbaar uitgesproken op 12 november 2008.