ECLI:NL:GHSHE:2020:3398, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-10-2020, 200.283.106_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-10-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Hoger beroep dwangregeling ex artikel 287a Fw. Onvoldoende onderbouwing dat het gedane aanbod het uiterste is waartoe appellanten in staat zijn. Twijfels of de diverse voorstellen aan schuldeisers voldoende juist zijn. Bekrachtiging afwijzing.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 29 oktober 2020 
      Zaaknummer	: 200.283.106/01
      Rekestnummers e.a.	: 371791 FT RK 20.383 en 371792 FT RK 20.384 	(dwangakkoord)
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellant]
        
      
      en 
      
        
          [appellante] ,
      
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      appellanten,
      hierna in gezamenlijkheid te noemen: appellanten dan wel [appellant] c.s., en in enkelvoud [appellant] en [appellante] te noemen,
      advocaat: mr. T. Çatak te Deventer, 
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        ABN AMRO N.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de bank dan wel ABN AMRO, 
      niet ter zitting verschenen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 2 september 2020.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 7 september 2020, hebben [appellant] c.s. verzocht voormeld vonnis te vernietigen, het verzoek tot een dwangakkoord ex artikel 287a Fw toe te wijzen met veroordeling van verweerder in de kosten van procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. 
      
    
    
      2.2.
      ABN AMRO heeft in hoger beroep geen verweerschrift ingediend.  
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 oktober 2020. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
      
        
          
            [appellante] ;
        
        
          Mr. Çatak, advocaat van [appellant] c.s.;
        
      
      Namens ABN AMRO is, hoewel de bank behoorlijk is opgeroepen, niemand verschenen.
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 19 augustus 2020;
      - een brief d.d. 12 oktober 2020 en een indieningsformulier d.d. 11 oktober 2020 met diverse producties van mr. Çatak. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Appellanten hebben de rechtbank verzocht om op de voet van het bepaalde in artikel 287a FW de bank te bevelen in te stemmen met de door hen aangeboden schuldregeling. 
      
    
    
      3.2.
      
        Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het verzoek van [appellant] c.s. afgewezen. De rechtbank heeft hierbij het volgende overwogen. [appellant] c.s. hebben één preferente schuldeiser en zeven concurrente schuldeisers die gezamenlijk een bedrag van € 21.550,65 te vorderen hebben. [appellant] c.s. hebben op 1 juli 2019 een schuldregeling aangeboden aan hun
        preferente schuldeiser en aan hun concurrente schuldeisers. Dit is op basis van
        een saneringskrediet, welk krediet zij binnen drie jaar moeten terugbetalen. ABN AMRO heeft twee vorderingen op verzoekers van € 8.074,61 en € 133,53.
        Mr. T. Çatak heeft ter zitting verklaard dat door de familie van [appellant] c.s. een bedrag van 
        € 2.700,- ter beschikking is gesteld om een aanbod te doen aan de schuldeisers tegen finale kwijting. Anders dan dat ABN AMRO stelt, gaat het dus om een saneringskrediet en niet om een prognose akkoord en zullen de schuldeisers in één keer worden betaald. Het percentage dat aan de concurrente schuldeisers kan worden uitgekeerd is 6,45%. Er zijn volgens mr. Çatak geen stukken waaruit de arbeidsongeschiktheid van [appellant] blijkt. [appellant] is gediagnostiseerd met schizofrenie, maar hier zijn geen rapporten van. [appellant] slikt hiervoor medicijnen en is de laatste jaren niet in staat om te werken. [appellante] is niet in staat om te werken doordat zij mantelzorger is van [appellant] en moet zorgdragen voor hun drie 
        kinderen.
        De rechtbank overweegt dat vooropgesteld wordt dat een schuldeiser het recht heeft om te verlangen dat al het mogelijke wordt gedaan om zijn vordering voldaan te krijgen. Als hij van mening is dat de kans op (een gedeeltelijke) voldoening groter is wanneer de schuldenaar onder intensief, streng en onafhankelijk toezicht komt te staan van een bewindvoerder en een rechter commissaris, dan is daarin een belang gelegen voor de schuldeiser om zijn instemming met een schuldregeling te weigeren.
        Een bevel tot instemming met de schuldregeling zou betekenen dat ABN AMRO
        genoegen moet nemen met een bedrag van € 532,28, terwijl zij een totale vordering heeft van € 8.208,14, en daarmee 38,09% van de totale schuldenlast. De rechtbank is van oordeel dat ABN AMRO, nu haar vordering 38,09 % van de totale schuldenlast vertegenwoordigt, reeds op die grond in redelijkheid tot weigering met instemming van de schuldregeling heeft kunnen komen. Daarnaast heeft te gelden dat uit het verzoek onvoldoende blijkt welk percentage aan de schuldeisers is aangeboden. Er worden in verschillende stukken verschillende percentages genoemd. Voormelde inconsistentie brengt eveneens met zich mee
        dat het verzoek tot oplegging van een dwangakkoord niet toewijsbaar is, aldus de rechtbank. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        
          [appellant] c.s. kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zij zijn hiervan in hoger beroep gekomen. Appellanten hebben in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.  
        Van belang in deze is dat de rechtbank bij haar berekening uit is gegaan van
        de feiten en berekening van voor 2020 geldende normbedragen. De schuldhulporganisatie [schuldhulporganisatie] heeft in de berekeningen ter voorbereiding van de voorstellen en dus ook in het voorstel d.d. 16-11-2017 aan de Belastingdienst een bedrag ad € 11.366,00 als openstaande belastingvordering opgenomen (productie 3). Dit is op dat moment bepalend geweest voor de vaststelling van de voornoemde percentages in dat (eerste) voorstel. Op basis hiervan is het totaal uit te delen aflosbudget ad € 2.520 tot stand gekomen. Vervolgens zijn met dit gegeven de percentages en de uit te delen bedragen aan de schuldeisers berekend. Daarna heeft [advocatuur] Advocatuur voorstellen uitgebracht (productie 4), waarin ook de berekening van de percentages aandeel in de totale schuldenlast en het uit te delen bedrag waren opgenomen. Het normbedrag is in 2019 verhoogd naar € 73,00 per maand voor de gehuwden. Op basis hiervan is het totaal uit te delen aflosbudget ad € 2.628,00 in het tweede voorstel tot stand gekomen. En vervolgens zijn ook de percentages en uit te delen bedragen aan de schuldeisers berekend, waardoor deze afwijkend zijn ten opzichte van de eerder uitgebrachte voorstellen door [schuldhulporganisatie] .
      
      
      
        Thans zijn de berekeningen gebaseerd op de financiële gegevens 2020 en het aangepaste normbedrag ad € 75,00 per maand voor gehuwden. In het verlengde hiervan is er dan ook een nieuw aflosbudget ad € 2.700,00 tot stand gekomen, welk als beschikbare afloscapaciteit c.q. budget aan de rechtbank ten behoeve de oplegging dwangakkoord is gerapporteerd. Op basis hiervan is er ook een schuldenoverzicht opgesteld, met vermelding van actuele schuldbedragen, percentages en uit te delen bedragen aan de schuldeisers (productie 5).
        Op basis van het overzicht van productie 5 komt aan de weigerende schuldeiser, ABN
        AMRO, voor de vordering onder kenmerk: [kenmerk] een bedrag van € 878,18 ten goede en
        voor de andere vordering een bedrag van € 14,52. In totaal krijgt ABN AMRO in het
        kader van MSNP een bedrag van € 892,70 uitgekeerd. Tevens ontvangen de overige
        schuldeisers, die op basis van de eerdere berekeningen al ingestemd hebben, een
        nabetaling. Hiermee zijn deze schuldeisers ten opzichte van de weigerende schuldeiser niet
        benadeeld. Gelet op het bovenstaande heeft de rechtbank dan ook ten onrechte het verzoek tot het vaststellen van een dwangakkoord ex artikel 287a Fw afgewezen, aldus [appellant] c.s.
      
      
    
    
      3.4.
      
        Hieraan is door en namens appellanten ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. 
        De reden dat het gezin eerder uit een flatwoning op de derde verdieping is vertrokken, was gelegen in de omstandigheid dat er lage ramen in zaten en [appellante] bang was dat haar jonge kinderen (‘jongens’) uit het raam naar beneden zouden vallen. [appellante] droomde daarover. 
      
      
      
        De stelling dat [appellante] geen betaalde arbeid kan verrichten omdat zij de mantelzorg over haar echtgenoot en de zorg over haar minderjarige kinderen heeft, wordt gehandhaafd. 
        
          [appellante] durft haar kinderen niet thuis alleen te laten met haar echtgenoot [appellant] , ook niet nu de oudste twee kinderen 14 respectievelijk 11 jaar oud zijn. Ze vermoedt dat haar echtgenoot naast schizofrenie ook wel eens Alzheimer zou kunnen hebben. Er is door haar (vanwege de verleende mantelzorg voor [appellant] ) geen PGB-budget aangevraagd, waaruit [appellante] enig inkomen zou kunnen verwerven. 
        De diagnose schizofrenie valt niet te lezen in enig overgelegd stuk. Die diagnose kan wel worden afgeleid uit de omstandigheid dat [appellant] voor 80%-100% is afgekeurd, zoals valt te lezen in de stukken van [advocatuur] Advocatuur en [schuldhulporganisatie] , alsmede uit het stuk van GZ-psycholoog [GZ-psycholoog] (brief 8 januari 2019). Deze laatste schrijft dat het behandelplafond bij i-Psy is bereikt en dat er intensieve zorg nodig is, en hij heeft een overzicht gegeven van medicatie die [appellant] moet slikken, aldus [appellant] c.s. 
      
      
    
    
      3.5.
      Het hof overweegt het volgende. 
      
      
        3.5.1.
        Ingevolge het in artikel 287a lid 5 Fw bepaalde wordt een verzoek om een schuldeiser gedwongen te laten instemmen met een door de schuldenaar aangeboden schuldregeling toegewezen, indien de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat hij heeft bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en het belang van de schuldenaar dat door die weigering wordt geschaad. Uitgangspunt daarbij is naar vaste jurisprudentie dat het elke schuldeiser in beginsel vrij staat om te verlangen dat honderd procent van zijn of haar vordering wordt voldaan en dat een schuldeiser slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan worden gedwongen om in te stemmen met een door de schuldeiser aangeboden akkoord (vgl. HR 12 augustus 2005, ECLI;NL:HR:2005:AT7799; zie ook Hof ’s-Hertogenbosch 28 juni 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BX0359, 12 april 2018, ECLI:NL:GHSHE;2018:1583 en 31 mei 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2324). 
        
      
      
        3.5.2.
        Bij de belangenafweging als bedoeld in artikel 287a Fw zullen onder meer de volgende omstandigheden een rol kunnen spelen (vgl. ook de conclusie van Advocaat-Generaal Timmerman van 19 oktober 2012 vóór Hoge Raad 14 december 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BY0966, nr. 2.6. e.v.):
        - is het schikkingsvoorstel door een onafhankelijke en deskundige partij getoetst (bijvoorbeeld een gemeentelijke kredietbank);
        - is het schikkingsvoorstel goed en betrouwbaar gedocumenteerd;
        - is voldoende duidelijk gemaakt dat het aanbod het uiterste is waartoe de schuldenaar financieel in staat moet worden geacht;
        - biedt het alternatief van faillissement of schuldsanering enig uitzicht voor de schuldenaar;
        - biedt het alternatief van faillissement of schuldsanering enig uitzicht voor de schuldeiser: hoe groot is de kans dat de weigerende schuldeiser dan evenveel of meer zal ontvangen;
        - is aannemelijk dat gedwongen medewerking aan een schuldregeling voor de schuldeiser concurrentieverstorend werkt;
        - bestaat er precedentwerking voor vergelijkbare gevallen;
        - wat is de zwaarte van het financiële belang dat de schuldeiser heeft bij volledige nakoming; 
        hoe groot is het aandeel van de weigerende schuldeiser in de totale schuldenlast;
        - staat de weigerende schuldeiser alleen naast de overige met de schuldregeling instemmende schuldeisers;
        - is er eerder een minnelijke of een gedwongen schuldregeling geweest die niet naar behoren is nagekomen.
        
      
      
        3.5.3.
        Blijkens de Memorie van Toelichting bij Kamerstukken II 2004-2005, 29 942, nr. 3, blz. 19, is de in artikel 287a lid 5 Fw neergelegde toets die de rechter toepast alvorens het verzoek om een gedwongen schuldregeling toe- of af te wijzen “zeer zorgvuldig”, mede in aanmerking genomen dat de gedwongen schuldregeling een beperking vormt “op het eigendomsrecht die in algemene zin voldoet aan de vereisten van het EVRM.”
        
      
      
        3.5.4.
        Het hof stelt allereerst vast dat [appellant] c.s. hun subsidiaire verzoek tot toelating tot de schuldsanering hebben ingetrokken (zie  de brief van 7 oktober 2020 aan de rechtbank als overgelegd), zodat zij ontvankelijk zijn in hun beroep tegen afwijzing van het verzochte opleggen van een dwangakkoord (vergelijk HR 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0966).  
        
      
      
        3.5.5.
        Het hof is op basis van de door partijen overgelegde stukken alsmede op basis van hetgeen door en namens [appellant] c.s. bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is aangedragen, van oordeel dat niet kan worden geconcludeerd dat het aanbod zoals dat door appellanten in het kader van een minnelijke regeling aan hun schuldeisers is gedaan, kan worden beschouwd als het maximale waartoe appellanten financieel redelijkerwijs in staat moeten worden geacht. Daarnaast geldt dat de financiële en overige gezinssituatie ook onvoldoende gedocumenteerd is. Het huidige aanbod is gebaseerd op het absolute minimum dat kan worden afgedragen in een situatie waarbij geen van de echtelieden een betaalde baan heeft en er dus ook weinig kan worden afgedragen, vanwege het verkeren op het zogenaamde ‘bijstandsniveau”. 
        
        
          Ten aanzien van de capaciteit van [appellant] om te kunnen werken en meer geld te verdienen zijn niet voldoende stukken voorhanden. Het hof heeft kennisgenomen van een verklaring van het UWV van 6 juli 2017, waaruit blijkt dat [appellant] op dat moment 80%-100% arbeidsongeschikt was en hij daarom een WIA-uitkering toegekend kreeg. Verder is er de verklaring van GZ-psycholoog [GZ-psycholoog] van 8 januari 2019. Hoewel het hof hieruit kan afleiden dat [appellant] in ieder geval tot voor kort kampte met ernstige gezondheidsproble-men, zijn er onvoldoende stukken overgelegd waaruit de diagnose schizofrenie blijkt – die diagnose wordt immers nergens genoemd door het UWV of door GZ-psycholoog [GZ-psycholoog] – en het hof kan dus ook niet controleren in hoeverre de gezondheidstoestand van [appellant] op dit moment zijn mogelijkheden om betaalde arbeid te verrichten thans en op korte tot middellange termijn in de weg staat. Nu er ook geen beroep is gedaan op een PGB-budget voor zorg, ligt er ook geen rapportage of en in hoeverre [appellant] op dagelijks niveau functioneert, in hoeverre hij hulp nodig heeft en in hoeverre hij in staat is of zou zijn tot de zorg voor zijn kinderen.
        
        
      
      
        3.5.6.
        Maar ook indien het hof uit gaat van een situatie waarbij [appellant] op dit moment als volledig arbeidsongeschikt moet worden beschouwd, geldt dit niet voor [appellante] . In het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg is te lezen dat zij wel graag zou willen werken en dat zij in ieder geval tot 2014 ook daadwerkelijk heeft gewerkt, maar dat zij daarna de mantelzorg voor haar echtgenoot en de dagelijkse zorg voor haar kinderen op zich heeft genomen. In de brief/het verweerschrift van ABN AMRO d.d. 19 augustus 2020 aan de rechtbank en de brief van de in eerste instantie eveneens weigerende schuldeiser [schuldseiser] van 10 juli 2019 wordt het niet hebben van betaalde arbeid van [appellante] ook als grond aangevoerd om te weigeren in te stemmen met de minnelijke regeling. 
        
        
          Ook het hof is van oordeel dat niet aannemelijk is gemaakt dat [appellante] niet kan werken en aldus niet meer inkomsten kan genereren voor de schuldeisers, al dan niet in deeltijd. Daargelaten dat bij gebrek aan stukken niet kan worden vastgesteld hoe ernstig de situatie van [appellant] is en of hij wel of niet thuis alleen (en in welke mate) gelaten kan worden, is er duidelijk ook niet geïnvesteerd in andere mogelijkheden zoals dagopvang voor [appellant] of het aanvragen van een PGB-budget voor mantelzorg voor hem. Dit zou [appellante] meer voor werk beschikbare tijd en/of enig inkomen kunnen verschaffen, waarvan mogelijk een deel voor schuldeisers beschikbaar zou kunnen zijn en betrokken hebben kunnen worden in het aan de schuldeisers gedane voorstel.
          Ten aanzien van de kinderen geldt dat zij allen van schoolgaande leeftijd zijn en mogelijk (aanvullend) gebruik zouden kunnen maken van de (naschoolse) kinderopvang. Ook vermag het hof niet in te zien – zonder toelichting, die ontbreekt - dat het oudste kind, dat reeds 14 jaar is, nog in zodanig sterke mate afhankelijk is van de het overdag thuis zijn van/c.q. toezicht houden door zijn moeder dat [appellante] niet (tevens) zou kunnen werken.  
          De stelling dat [appellante] (in het geheel) niet kan werken omdat zij de mantelzorg heeft voor haar man en de zorg voor haar minderjarige kinderen wordt dus verworpen. 
        
        
      
      
        3.5.7.
        Het hof heeft ook twijfels of de schuldeisers wel voldoende en juist zijn voorgelicht in de diverse uitgevoerde minnelijke trajecten. In een brief die [schuldhulporganisatie] in november 2017 (productie 2 bij het beroepschrift) namens [appellant] c.s. aan schuldeisers heeft gestuurd, wordt gesproken over een totale schuldenlast van € 27.942,36. In een brief die [advocatuur] Advocaten in juli 2019 namens [appellant] c.s. aan schuldeisers heeft gestuurd (productie 4 bij het beroep-schrift) wordt gesproken over een totale schuldenlast van € 32.486,20. Thans ligt er een overzicht als aangeleverd door mr. Çatak over het jaar 2020 (productie 5 bij het beroep-schrift), waarin staat dat de totale schuldenlast € 21.650,65 bedraagt. Zonder nadere uitleg ter zake deze forse fluctuaties in de totale schuldenlast binnen een beperkte periode – die ontbreekt – kunnen schuldeisers ook niet zonder meer vertrouwen dat de gegevens die hun in de afgelopen jaren zijn voorgehouden, juist zijn. Een juiste voorstelling van zaken is echter een essentiële voorwaarde voor een schuldeiser om af te zien van een groot deel van zijn oorspronkelijke vordering. Dit wordt ook onderstreept door [schuldseiser] , die in haar brief van 28 juli 2020 heeft ingestemd met de schuldregeling, maar wel op voorwaarde dat de toen namens [appellant] c.s. beschikbaar gestelde (financiële) gegevens correct zijn.
        
      
      
        3.5.8.
        Hoewel [appellant] c.s. zich moeite hebben getroost om in hoger beroep meer inzicht te geven in het ontstaan van de diverse minnelijke regelingen, neemt dit niet weg dat het nu gedane voorstel niet het uiterste is waartoe [appellant] c.s. financieel in staat moeten worden geacht, en het schikkingsvoorstel – vooral in combinatie met de eerder gedane voorstellen – niet voldoende goed en betrouwbaar is gedocumenteerd. Naar het oordeel van het hof heeft ABN AMRO daarom als de grootste schuldeiser met (thans) 38% van de totale schuldenlast, dus terecht mogen weigeren om met dit (laatste) voorstel in te stemmen. 
        
      
    
    
      3.6.
      Het vonnis waarvan beroep zal dan ook worden bekrachtigd.
      
    
    
      3.7.
      Het hof ziet mede gelet op de aard van deze procedure geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor en A.P. Zweers-van Vollenhoven en T. van Malssen en in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2020.