ECLI:NL:RBROT:2009:BI2413, Rechtbank Rotterdam, 15-04-2009, 961467
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-04-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Een werkneemster -verweerster in deze procedure-  wordt arbeidsongeschikt. Haar werkgever gaat failliet. Een deel van de werknemers, waaronder verweerster, krijgt een nieuwe arbeidsovereenkomst bij een andere werkgever aangeboden. Verweerster deelt bij gesprekken in het kader van de nieuwe overeenkomst niet mee dat zij arbeidsongeschikt is, maar zij stelt ervan uit te gaan dat de nieuwe werkgever deze informatie in het personeelsdossier heeft kunnen lezen en dat haar arbeidsongeschiktheid ook door haar leidinggevende is doorgegeven aan de nieuwe werkgever. De nieuwe werkgever -verzoeker in deze procedure- stelt dat zij niet op de hoogte was en verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van bedrog.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector kanton
    
    Locatie Rotterdam
    
    beschikking ex artikel 7:685 Burgerlijk Wetboek
    
    in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Alexander Calder Arbeidsintegratie BV,
      gevestigd te Zwolle,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. J. Werle te Leeuwarden,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerster],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster,
      gemachtigde: mr. D.F. Lansbergen te Rijswijk.
    
    
    Partijen zullen hierna ook aangeduid worden met “ACAI” en “[verweerster]”.
    
    1. De processtukken en de loop van het geding
    
    
      1.1 Van de volgende processtukken is kennisgenomen:
      - het verzoekschrift, ontvangen op 24 februari 2009, met producties;
      - het verweerschrift, ontvangen op 16 maart 2009, met producties;
      - de van de zijde van ACAI bij brief van 16 maart 2009 ingediende aanvullende producties;
      - de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitnotities aan de zijde van ACAI. 
    
    
    
      1.2 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 maart 2009, gelijktijdig met de door [verweerster] ingediende loonvordering in kort geding. Namens ACAI is verschenen de heer N. Tijdink, directeur P & O, vergezeld van de gemachtigde mr. J. Werle. [verweerster] is in persoon verschenen, eveneens vergezeld van haar gemachtigde mr. D.F. Lansbergen. 
      Uit de wijze waarop partijen zich ter zitting hebben uitgelaten blijkt dat zij al hetgeen in de ene procedure is gesteld, ook als ingelast in de andere procedure willen beschouwen. 
    
    
    1.3 De uitspraak van de beschikking is nader bepaald op heden. 
    
    2. De vaststaande feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) gemotiveerd weersproken alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties staat tussen partijen – voorzover thans van belang, zowel met betrekking tot de verzochte voorwaardelijke ontbinding als met betrekking tot de (in conventie en in reconventie) verzochte voorlopige voorziening – het volgende vast:
    
    
      A.  - [verweerster], geboren [geboortedatum], is op 15 oktober 2007 in dienst getreden bij Serin B.V. voor de duur van een jaar in de functie van lifecoach/ loopbaanbegeleider. 
      Deze arbeidsovereenkomst is daarna bij brief van 11 september 2008 voor de duur van een jaar verlengd, dus tot 14 oktober 2009. Haar bruto salaris bedroeg laatstelijk € 2.628,65 per maand; 
      - [verweerster] was voor Serin B.V. werkzaam in een relatief klein team op de vestiging Rotterdam. Zij had als kamergenoot de heer [kamergenoot]. Haar leidinggevende was de heer T. Teeuwisse.
      - Bij [verweerster] is in maart 2008 de eetstoornis ‘boulimia’ gediagnosticeerd. In de zomer van 2008 is [verweerster] hiervoor in therapie gegaan, aanvankelijk voor één dagdeel per week. 
      Zij compenseerde de werkuren op andere dagen van de week. Zij heeft dat afgestemd met de heer Teeuwisse voornoemd, en heeft haar kamergenoot geïnformeerd;
      - Op 11 november 2008 is [verweerster] volledig arbeidsongeschikt verklaard (in verband met de start van de duidelijk geïndiceerde behandeling, te weten deeltijdtherapie voor 5 dagdelen per week, waarnaast werk of studie werd afgeraden), hetgeen door de bedrijfsarts bij rapportage van die datum (ook) aan Serin B.V. is bevestigd; 
    
    
    
      B.  - Serin B.V. is bij vonnis van 2 december 2008 in staat van faillissement verklaard; 
      - Bij brief van 3 december 2008 heeft de curator aan “alle werknemers in dienst van Serin B.V.” onder meer meegedeeld dat opzegging op korte termijn “vrijwel zeker” was;
      - Bij brief van 8 december 2008 (gericht aan [verweerster] persoonlijk) is door de curator de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk opgezegd, onder toevoeging dat de arbeids-overeenkomst gedurende de opzegtermijn blijft voortduren en dat de bedrijfsactiviteiten zover mogelijk op normale wijze worden gecontinueerd;
      - Bij brief van 19 december 2008 heeft de curator de werknemers van Serin B.V. erover geïnformeerd dat hij in overleg was met “een externe partij, die serieuze interesse heeft getoond voor (een belangrijk deel van) de activiteiten van Serin en ook bereid is aan een substantieel deel van het personeel van Serin een nieuw dienstverband aan te bieden”;
      - ACAI heeft de curator in het faillissement aangeboden om circa 80 van de 200 medewerkers van Serin B.V. een aanbod te doen voor een arbeidsovereenkomst;
      - Bij brief van 30 december 2008 heeft de curator “alle werknemers” bericht dat de (belangrijkste) bedrijfsactiviteiten van Serin B.V., zouden worden voortgezet door 
      (drie verschillende entiteiten van) ACAI en dat “aan in ieder geval 74 werknemers” 
      een nieuw arbeidscontract zal worden aangeboden;
      - Bij brief van gelijke datum 30 december 2008 heeft ACAI in een persoonlijk aan [verweerster] gerichte brief meegedeeld dat zij behoort tot de groep van 74 werknemers en haar een dienstbetrekking aangeboden voor de duur van een jaar. In die brief worden de bij ACAI geldende uitgangspunten voor de arbeidsovereenkomst op een rijtje gezet en wordt als voorbehoud genoemd dat de overeenkomst pas van kracht is nadat de directeur P&O van ACAI deze heeft ondertekend;
    
     
    
      - [verweerster] heeft het haar aangeboden arbeidscontract ondertekend, nadat zij eerst (zoals de uitnodiging van ACAI ook luidde) op 5 januari 2009 samen met haar collega’s naar de kennismakings- en voorlichtingsbijeenkomst met het management van ACAI te Nieuwegein was geweest;
      - Het door [verweerster] ondertekende exemplaar van het arbeidscontract met de door haar daaraan toegevoegde bescheiden (een curriculum vitae en kopieën van diploma’s) is op 
      of omstreeks 8 januari 2009 door ACAI per post ontvangen. Het is vervolgens door de directeur P&O ondertekend
      - In het contract is een tussentijdse opzegmogelijkheid voorzien.
    
    
    
      C. - [verweerster] heeft zich niet (expliciet of impliciet) ziek gemeld na 5 januari 2009 bij ACAI;
      - [verweerster] heeft in de maand januari enkele malen de vestiging in Rotterdam bezocht;
      - Bij brief van 9 februari 2009 heeft ACAI de arbeidsovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd subsidiair de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd / beëin-digd wegens een dringende reden;
      - [verweerster] heeft daar bij brief van 9 februari 2009 bezwaar tegen gemaakt. 
    
    
    3. Het voorwaardelijk verzoek en de grondslag daarvan
    
    
      Het verzoek strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voorzover deze nog voortduurt, primair wegens een dringende reden en subsidiair wegens een zwaarwegende verandering van omstandigheden van dien aard dat de dienstbetrekking op de kortste termijn behoort te eindigen, met veroordeling van [verweerster] in de kosten van het geding. 
      De door ACAI aan dit verzoek verbonden voorwaarde luidt “alleen in het (…) geval, dat deze arbeidsovereenkomst uiteindelijk in rechte mocht blijken niet rechtsgeldig te zijn geëindigd, 
      hetzij per 30 december 2008 resp. 5 januari 2009 (krachtens de buitengerechtelijke vernietiging d.d. 9 februari 2009 ex tunc), hetzij per 9 februari 2009 (tengevolge van het als toen aan 
      [verweerster] door ACAI gegeven voorwaardelijk ontslag op staande voet)”.
    
    
    Aan dit verzoek heeft ACAI – kort samengevat en voorzover thans van belang – het volgende ten grondslag gelegd.
    
    [verweerster] heeft zich schuldig gemaakt aan het opzettelijk verzwijgen van haar arbeidsongeschikt-heid, zowel vóór de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst als daarna. ACAI heeft hierdoor een onjuiste voorstelling van zaken gehad toen zij besloot met [verweerster] een arbeidsovereen-komst aan te gaan. Vanwege dit door [verweerster] gepleegde bedrog c.q. de dwaling aan de zijde van ACAI heeft ACAI de arbeidsovereenkomst met [verweerster] bij brief van 9 februari 2009 buitengerechtelijk vernietigd. Zij heeft bovendien (maar subsidiair) [verweerster] in die brief op staande voet ontslagen.
    
    Veiligheidshalve verzoekt ACAI thans de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereen-komst, primair wegens een dringende reden, bestaande uit de hiervoor vermelde verzwijging van [verweerster] waar het betreft haar geschiktheid c.q. mogelijkheid om de aanvaarde functie daadwerkelijk direct dan wel binnen afzienbare termijn te gaan uitoefenen. Subsidiair stelt ACAI dat door hetgeen is voorgevallen de vertrouwensrelatie tussen partijen onherstelbaar verstoord is geraakt en [verweerster] ieder vertrouwen van ACAI onwaardig is geworden, als gevolg waarvan er geen enkel perspectief meer op vruchtbare samenwerking bestaat. In de gegeven omstandigheden acht ACAI toekenning van enige vergoeding aan [verweerster] niet op zijn plaats.
     
    4. Het verweer
    
    [verweerster] heeft in haar verweer onder meer het volgende aangevoerd. 
    
    [verweerster] stelt zich op het standpunt dat het verzoek van ACAI verband houdt met haar arbeids-ongeschiktheid en er derhalve sprake is van een opzegverbod tijdens ziekte. [verweerster] is al vanaf de aanvang van het dienstverband arbeidsongeschikt voor haar werkzaamheden. [verweerster] ging ervan uit dat ACAI van haar arbeidsongeschiktheid op de hoogte was door mededelingen van de heer Teeuwisse c.q. dat ACAI op de hoogte had kunnen zijn door bijvoorbeeld het doen van onderzoek in het personeelsdossier, het navragen van informatie bij de voormalige afdeling Personeelszaken, de aangesteld curator of de bedrijfsarts. Anders dan ACAI beweert, is er geen sprake van het opzettelijk achterhouden van informatie of het in het ongewisse laten van ACAI door [verweerster]. 
    
    
      [verweerster] verzet zich met klem tegen het verzoek tot ontbinding van haar arbeidsovereenkomst. Zij werkt hard aan haar herstel en hoopt dat het oppakken van haar werkzaamheden na haar volledig herstel weer tot de mogelijkheden behoort. [verweerster] betwist dat er geen enkel perspectief meer op vruchtbare samenwerking tussen partijen bestaat.  
      Indien er toch voldoende aanleiding bestaat om het verzoek van ACAI tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te honoreren, dan is er volgens [verweerster] alle reden om haar een ont-bindingsvergoeding toe te kennen ten bedrage van € 5.700,00, gebaseerd op correctiefactor 2. 
    
    
    5. De beoordeling van het verzoek
    
    5.1 De kantonrechter dient zich er allereerst van te vergewissen of het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod. Niet in geschil is dat [verweerster] thans arbeidsongeschikt is. ACAI heeft betwist dat het verzoek verband houdt met enig opzegverbod, respectievelijk stelt zij zich op het standpunt dat de (voortdurende) ziekte van [verweerster] gegeven de specifieke omstandigheden van dit geval geen aanleiding behoort te zijn om de voorwaardelijke ontbinding af te wijzen. [verweerster] heeft in haar verweerschrift echter wel uitdrukkelijk een beroep gedaan op het ontslagverbod tijdens ziekte. In verband met de doorwerking van het opzegverbod tijdens ziekte, zoals neergelegd in artikel 7:670 lid 1 BW, in de ontbindingsprocedure, zal de kantonrechter bij arbeidsongeschiktheid eerst tot ontbinding overgaan indien daarvoor, gelet op alle omstandigheden van het geval, een bijzondere reden bestaat.
    
    5.2 Op grond van de inhoud van de processtukken en hetgeen ter zitting door partijen is gesteld, dient het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding te worden afgewezen. Meer in het bijzonder dwingt het navolgende tot die conclusie. 
    
    
      5.3 Ten aanzien van het achterhouden van informatie omtrent de medische situatie van [verweerster] hebben en houden partijen een andere visie. [verweerster] heeft met klem betwist dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan de door ACAI gestelde opzettelijke verzwijging van haar arbeidsongeschiktheid en het in het ongewisse laten van ACAI hieromtrent. Zij stelt dat zij op basis van datgene wat zij van de heer Teeuwisse heeft gehoord met betrekking tot de overname van het hele team en zijn mededeling aan ACAI omtrent haar arbeidsongeschiktheid mocht aannemen dat zij zich niet ziek hoefde te melden. 
      Aan de hand van hetgeen partijen tot dusverre in de onderhavige procedure(s) hebben aangevoerd kan zonder min of meer uitgebreide bewijslevering niet onomstotelijk worden vastgesteld welke partij het gelijk aan haar zijde heeft. 
      De procedure ex artikel 7:685 BW leent zich daar niet voor, te minder als het, zoals hier, om 
      een (dubbel) voorwaardelijk verzoek gaat.
    
    
    
      5.4 Gegeven de door ACAI gestelde (dubbele) voorwaarde moet de kantonrechter er bij zijn beslissing op het ontbindingsverzoek van uitgaan dat de beide voorwaarden zijn vervuld, 
      hetgeen in dit geval betekent dat:
      -  de buitengerechtelijke vernietiging geen effect sorteert, omdat hetgeen daarvoor door ACAI is aangevoerd (te weten bedrog, althans zwijgen waar spreken een plicht was, althans dwaling aan de zijde van ACAI) daarvoor onvoldoende grond biedt;
      -  het ontslag op staande voet wegens een dringende reden (te weten ernstige misleiding van ACAI en het zonder enig bericht of ziekmelding in het geheel niet verrichten van de overeen-gekomen werkzaamheden) geen stand houdt. Waar geen van partijen iets heeft aangevoerd op grond waarvan aannemelijk is geworden dat gebreken van formele aard tot dat oordeel zouden leiden, moet dat betekenen, dat dan in rechte is vastgesteld dat de gedragingen van [verweerster] niet een (geldige) dringende reden opleveren. 
    
    
    
      5.5 In die situatie valt niet in te zien op welke grond dan nog zich een dringende reden voor ontbinding zou voordoen, noch op grond waarvan dan aangenomen moet worden dat de vertrouwensband die tussen een werkgever en de werknemer moet bestaan hier toch zodanig zou zijn geschonden, dat op grond daarvan ontbinding van de arbeidsovereenkomst geboden is. 
      Als komt vast te staan dat [verweerster] geen bedrog heeft gepleegd noch anderszins ACAI op een haar te verwijten wijze om de tuin heeft geleid waar het betreft haar geschiktheid c.q. mogelijk-heid om de functie te gaan uitoefenen, doet zich de situatie voor dat [verweerster] “gewoon ziek is” en geldt het ontslagverbod. 
    
    
    
      5.6 Dat betekent dat het verzoek wordt afgewezen. 
      Gelet op deze uitkomst, die betekent dat de arbeidsrelatie tussen partijen mogelijk nog voortduurt, en meer in het algemeen op de aard van de (voorwaardelijke) ontbindingsprocedure zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te melden wijze.  
    
    
    6. De beslissing
    
    De kantonrechter,
    
    - wijst het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af;
     
    - bepaalt dat elk der partijen de eigen kosten van deze procedure draagt. 
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. W.F. Lubberink en uitgesproken ter openbare terechtzitting.