ECLI:NL:RBAMS:2017:7744, Rechtbank Amsterdam, 25-10-2017, C/13/606681 / HA ZA 16-422
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-10-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Vernietiging algemene voorwaarden; door bank opgelegde opslagverhogingen onverschuldigd betaald omdat daarvoor geen grondslag in de overeenkomsten was; vordering schade ogv onrechtmatige daad afgewezen

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/606681 / HA ZA 16-422
    
    
    
      
        Vonnis van 25 oktober 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR Z-BVV I,
      gevestigd te Breda,
      eiseres,
      advocaat mr. J. van Oijen te Etten-Leur,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        PROPERTIZE B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. B.W.G. van der Velden te Amsterdam,
    
    
    
      Partijen worden hierna Z-BVV en Propertize genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding, met producties,
        
        
          de conclusie van antwoord van Propertize met producties,
        
        
          de akte uitlating van Z-BVV van 9 november 2016,
        
        
          de akte uitlating partijen van Propertize van 9 november 2016,
        
        
          het vonnis van 15 februari 2017 waarbij de zaak is verwezen voor conclusie van repliek,
        
        
          de conclusie van repliek, met één productie,
        
        
          de rolbeslissing van 21 juni 2017 waarbij de procedure ten aanzien van de naamloze vennootschap SNS Bank N.V. is doorgehaald,
        
        
          de conclusie van dupliek.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Propertize (voorheen genaamd SNS Property Finance B.V.) was tot 31 december 2013 een dochter van SNS Bank N.V. (hierna SNS). 
      
    
    
      2.2.
      Z-BVV is een vastgoedbelegger en houdt zich met name bezig met de verhuur van horecapanden. [naam 1] is directeur-groot aandeelhouder van Z-BVV.
      
    
    
      2.3.
      In 2007 en 2008 heeft Propertize drie hypothecaire geldleningen met een looptijd van 10 jaar aan Z-BVV verstrekt ten bedrage van € 8.725.000 (hierna lening I), € 2.760.000 (hierna lening II) en € 700.000 (hierna lening III) tegen een variabele 1-maands Euribor rente vermeerderd met een opslag. Het risico van een rentestijging heeft Z-BVV voor lening I en II afgedekt middels een renteswapovereenkomst die Z-BVV heeft gesloten met SNS (hierna de swap).
      
    
    
      2.4.
      Bij de kredietverstrekking door Propertize aan Z-BVV werd Z-BVV bijgestaan door financieel adviesbureau Square Knot B.V. (hierna Square Knot). 
      
    
    
      2.5.
      
        De op 5 december 2007 gesloten lening I en de op 1 februari 2008 gesloten lening II luiden, voor zover hier van belang:
        
          “Rentepercentage	: Euribor per maand + opslag 0,80%, deze Euribor-faciliteit geldt tot 1 januari (februari voor lening II, rb) 2009 
        
        
          (…)
        
        
          Looptijd					: 10 jaar
        
        
          (…)
        
        
          Op deze overeenkomst zijn tevens van toepassing de Algemene Voorwaarden voor Geldlening en Zekerheidstelling van SNS Property Finance B.V. vastgesteld bij akte op 22 november 2006. (…) De Algemene Voorwaarden voor Geldlening en Zekerheidstelling zijn tevens gedeponeerd ter Griffie van de Arrondissementsrechtbank te Utrecht (…). 
        
        
          (…)
        
      
       ( (Roll over) Euribor-faciliteit:
      
        
          Uiterlijk tot 1 januari (voor lening I, rb) / februari (voor lening II, rb) 2009 geldt een rente gelijk aan het op de eerste werkdag van elke kalendermaand vastgestelde éénmaands Euribor-tarief, vermeerderd met 0,80%. Dit tarief met genoemde opslag is geldig gedurende de gehele kalendermaand. Zolang het verloop van de lening goed is en de marktsituatie en het algemene oordeel van SNS Property Finance B.V. dit toestaan, zal de Euribor-faciliteit voor een periode van 12 maanden worden gecontinueerd tegen gelijke condities als het in de offerte gestelde. 
        
        
          (…)”
        
        Lening I bevat verder de volgende bepaling:
        
          “* Afdekking renterisico 
        
        
          De huidige door ons gehanteerde variabele rentestructuur geldt gedurende de periode dat een (ons conveniërend) rentederivaat is overeengekomen bij SNS Bank N.V. waarbij de 1-maands Euribor door middel van een rentederivaat is gedraaid naar een vaste rente. Uitgangspunten van het rentederivaat zijn een IRS Swap met een looptijd van 10 jaar, ingaand op 5 december 2007 (…)”
        
        Lening II bevat nog de volgende passage:
        
          “b. Echter, indien dit naar oordeel van SNS Property Finance B.V. niet het geval is, zal de lening door en op initiatief van SNS Property Finance B.V. voor een rentevaste periode van 120 maanden worden gecontinueerd, tegen de alsdan bij SNS Property Finance B.V. geldende tarieven en voorwaarden.
        
        
          * Consolidatierente:
        
      
      
        c. Indien gedurende de Euribor-faciliteit de rente voor 120 maanden vast bij SNS Property Finance B.V. op enig moment gelijk is aan of hoger is dan 6,00% per jaar, zal de lening door en op initiatief van SNS Property Finance B.V. verplicht voor een rentevaste periode van 120 maanden worden gecontinueerd, tegen het op dat moment vastgestelde tarief. De mogelijkheid bestaat deze consolidatierente naar boven bij te laten stellen indien de leninglasten van de op dat moment geldende hoofdsom op basis van het alsdan vast te stellen maximale rentetarief altijd gedekt worden door 85% van de bruto jaarhuur.
      
      
        
          * Afdekking renterisico
        
        
          De huidige door ons gehanteerde clausules b. en c. zullen komen te vervallen indien een ons conveniërend rentederivaatproduct wordt overeengekomen bij SNS Bank NV. Hierbij is goedkeuring van onze fiatterende instantie van SNS Property Finance B.V. vereist. Uitgangspunt is een per 1 februari af te sluiten derivaat met een hoofdsom van € 2.760.000,00, looptijd van 10 jaar, strike 4,50%. (…) Gedurende de looptijd van de financiering op basis van een variabele rente zal derhalve te allen tijde een (ons conveniërend) rentederivaat dan wel een hierboven omschreven maximale rentevaststellingsconstructie van toepassing zijn.”
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        Een op 21 januari 2008 gedateerde brief van Propertize aan Square Knot, waarin bij “onderwerp” is vermeld het offertenummer van de offerte voor lening II, luidt, voor zover hier van belang:
        
          “In antwoord op uw hypotheekaanvraag zenden wij u hiermee de door u gevraagde offerte (…), alsmede een exemplaar van de Algemene Voorwaarden. (…)”
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        De Algemene voorwaarden voor geldlening en zekerheidstelling (hierna Algemene voorwaarden) van 22 november 2006 en van 9 juni 2008 van Propertize luiden, voor zover hier van belang:
        
          “Artikel 7 – Rente
        
        
          (…)
        
      
    
    
      7.2
      
        
          De Maatschappij zal tenminste één (1) maand voor de Renteherziening aan de hand van de dan geldende marktsituatie nieuwe Rentevastperiodes met bijbehorende rentepercentages vaststellen en aan de Schuldenaar meedelen.
        
        
          (…)”
        
      
      
      
        De Algemene voorwaarden van 22 november 2006 bepalen daarnaast, voor zover hier van belang:
        
          “7.7 Indien de kosten voor de Maatschappij om het Krediet in de markt aan te trekken (…) stijgen, is de Maatschappij gerechtigd het in de Geldleningsovereenkomst bepaalde rentepercentage en/of de grondslag van het rentepercentage aan te passen zodat deze stijging geheel of gedeeltelijk voor rekening van de Schuldenaar komt. (…)”
        
        De Algemene voorwaarden van 9 juni 2008 van Propertize bevatten een bepaling met overeenkomende strekking. 
      
      
    
    
      2.8.
      Lening I is op 6 november 2015 afgelost en lening II en III zijn op 1 april 2013 afgelost.
      
    
    
      2.9.
      
        Propertize heeft aan Z-BVV bij acht brieven (gedateerd tussen 28 november 2008 en 26 februari 2015) ten aanzien van lening I, vijf brieven (gedateerd tussen 6 januari 2009 en 10 januari 2013) ten aanzien van lening II en nog eens vijf brieven (gedateerd tussen 26 februari 2009 en 21 februari 2013) ten aanzien van lening III aangeboden de kortlopende Euribor faciliteit te verlengen, waarbij de debiteuren- en liquiditeitsopslagen werden verhoogd. Z-BVV heeft deze aanbiedingen steeds stilzwijgend geaccepteerd. Ten aanzien van lening II heeft Propertize de liquiditeitsopslag bij brief van 9 februari 2009 verhoogd en ten aanzien van lening III heeft zij de liquiditeitsopslag bij brief van 24 februari 2009 verhoogd. 
        De brieven vermelden steeds dat de Algemene Voorwaarden voor Geldlening en Zekerheidstelling van SNS Property Finance B.V. (hierna de Algemene Voorwaarden) van ofwel 2006 ofwel 2008 van toepassing werden verklaard. Een aantal van de brieven vermeldt als bijlage de Algemene Voorwaarden.
        De eerste van deze brieven, die betrekking had op lening I en gedateerd is op 28 november 2008, luidt, voor zover hier van belang:
        
          “Ingevolge de bepalingen van de op 17 december 2007 verleden hypotheekakte, delen wij u het volgende mede.
        
        
          (…)
        
        
          Genoemde hypothecaire geldlening zal per 1 januari 2009 gecontinueerd worden voor de duur van 12 maanden tegen het éénmaands EURIBOR-tarief vermeerderd met 0,800 %, vastgesteld op de eerste werkdag van elke kalendermaand.
        
        
          In verband met de gewijzigde situatie op de financiële markten brengt SNS Property Finance BV., in aanvulling op bovengenoemde renteopslag, tot nadere kennisgeving aan u een liquiditeitsopslag in rekening van thans 25 basispunten (= 0,250%). De hoogte van de liquiditeitsopslag zal, indien de situatie op de financiële markt daartoe aanleiding geeft, kunnen worden verhoogd, verlaagd dan wel komen te vervallen Dit ter uitsluitende beoordeling van SNS Property Finance B.V. Op deze overeenkomst zijn tevens van toepassing de Algemene Voorwaarden voor Geldlening en Zekerheidstelling van SNS Property Finance BV. vastgesteld bij akte op 22 november 2006(…). 
        
        
          De overige bepalingen uit de oorspronkelijke offerte blijven onverkort van kracht.
        
        
          (…) In de bijlage treft u een huuroverzicht en een antwoordenveloppe aan, die hiervoor gebruikt kunnen worden.  
        
        
          (…)
        
        
          Bijlage:  overzicht
        
        
          	antwoordenveloppe”
        
        Deze brief vermeldt niet als bijlage de Algemene Voorwaarden.
      
      
    
    
      2.10.
      Per 11 maart 2013 is de renteswap die Z-BVV bij SNS had afgesloten ter afdekking van het renterisico van lening I, beëindigd. Z-BVV heeft € 1.715.000 betaald aan SNS in verband met de negatieve waarde van deze swap op de datum waarop deze werd beëindigd. 
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van 2 september 2015 heeft de raadsman van Z-BVV Propertize verzocht en voor zover nodig gesommeerd om binnen vier weken te bevestigen dat Propertize bereid is hetgeen is betaald in verband met de opslagverhogingen terug te betalen.
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 21 oktober 2015 aan Propertize heeft de raadsman van Z-BVV de Algemene Voorwaarden vernietigd op grond van artikel 6:233 sub b BW omdat deze, naar Z-BVV stelt, niet voor of bij het sluiten van de leningsovereenkomsten ter hand zijn gesteld.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      Z-BVV vordert  samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Propertize om de ten titel van de opslagverhogingen betaalde bedragen als onverschuldigd betaald c.q. wegens ongerechtvaardigde verrijking aan Z-BVV te restitueren, althans deze bedragen te voldoen ten titel van schadevergoeding, alsmede Propertize te veroordelen tot vergoeding van de door Z-BVV geleden schade door het vroegtijdig beëindigen van de renteswapovereenkomsten bestaande uit de beëindigingsvergoedingen, deze onverschuldigde betalingen/schade te vermeerderen met de wettelijke rente van art. 6:119 BW vanaf de dag der betaling door Z-BVV tot aan de dag der algehele voldoening en op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van Propertize in de kosten van de procedure. Waar de vorderingen aanvankelijk betrekking hadden op de Leningen I, II en III, begrijpt de rechtbank uit hetgeen Z-Bvv in haar conclusie van repliek heeft gesteld, dat zij haar vorderingen voor zover deze betrekking hebben op Lening III niet heeft gehandhaafd. 
      
    
    
      3.2.
      Daartoe stelt zij, kort gezegd, primair dat er geen contractuele grondslag aanwezig was voor de verhoging van de opslagen van leningen I en II omdat:
      a. a) de leningsovereenkomsten geen mogelijkheid constitueerden tot verhoging van de opslagen;
      b) de algemene voorwaarden de mogelijkheid tot verhoging van de opslagen niet constitueren, nu deze algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, Z-BVV heeft ze vernietigd;
      c) zo de algemene voorwaarden van toepassing zijn, de tekst daarvan geen mogelijkheid biedt tot verhoging van de opslagen, althans niet de mogelijkheid tot verhoging van de debiteurenopslag;
      d) zo de tekst van de algemene voorwaarden een mogelijkheid zou bieden tot verhoging, de contractuele mogelijkheid ontbreekt door een letterlijke lezing van de leningsovereenkomst in combinatie met de renteswapovereenkomst, de aan Propertize kenbare bedoelingen en de door Propertize zelf gestelde eisen alsmede door Propertize verstrekte informatie,
      e) zo er een contractuele mogelijkheid zou bestaan op basis van de Algemene voorwaarden inzake kredietverlening tot verhoging van de opslagen, daarop geen beroep kan worden gedaan omdat een dergelijke bepaling in bijzondere voorwaarden inzake kredietverlening
      in strijd is met artikel 2 van de algemeen verbindende bankvoorwaarden;
      f) de kosten voor funding zijn bij aanvang van de overeenkomst gemaakt, zodat er geen rechtsgeldige reden was de liquiditeitsopslag tussentijds te verhogen. Dit laatste onderdeel is een aanvulling van de grondslagen.
      
        Subsidiair stelt Z-BVV dat een opslagverhoging in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en meer subsidiair dat sprake is van schending van de zorgplicht aan de zijde van Z-BVV.
        Hetgeen Z-Bvv ten grondslag legt aan haar vordering tot schadevergoeding in verband met de beëindiging van de renteswapovereenkomsten wordt hierna in 4.16 beschreven. 
      
      
    
    
      3.3.
      Propertize c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Propertize grondt haar bevoegdheid tot verhoging van de opslag(en) op de leningsovereenkomsten en de Algemene voorwaarden. Z-BVV stelt dat zij de Algemene voorwaarden rechtsgeldig heeft vernietigd nu Propertize ze niet voor of bij het sluiten van de overeenkomsten aan haar ter hand heeft gesteld. 
      
      
        
          de algemene voorwaarden
        
      
      
    
    
      4.2.
      Op grond van artikel 6:233 sub b BW kan de wederpartij (Z-BVV) van de gebruiker van algemene voorwaarden (Propertize) de vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden inroepen indien haar niet een redelijke mogelijkheid is geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Nu gesteld noch gebleken is dat Z-BVV is aan te merken als een grote ondernemer als bedoeld in artikel 6:235 lid 1 BW staat deze bepaling niet in de weg aan een beroep op artikel 6:233 sub b BW. Volgens artikel 6:234 lid 1 BW heeft de gebruiker van algemene voorwaarden haar wederpartij de in artikel 6:233 sub b BW genoemde redelijke mogelijkheid geboden indien deze die voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand heeft gesteld of, voor zover dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt dat de voorwaarden bij haar ter inzage liggen of bij een door haar opgegeven Kamer van Koophandel of een griffie van een gerecht zijn gedeponeerd, alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden.
      
    
    
      4.3.
      
        Overwogen wordt dat noch in de offertes van 22 november 2007 (voor lening I) en 22 januari 2008 (lening II) noch in de leningsovereenkomsten zelf is vermeld dat de Algemene voorwaarden, al dan niet als bijlage, zijn toegestuurd. Wel vermelden al deze stukken dat de voorwaarden van toepassing zijn en dat afschriften ervan zijn ingeschreven in het register Hypotheken 3 van de kantoren van de Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers en dat ze zijn gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank te Utrecht. 
        Nu gesteld noch gebleken is dat het redelijkerwijs niet mogelijk was de Algemene voorwaarden fysiek aan Z-BVV ter hand te stellen, is dit onvoldoende om aan te kunnen nemen dat aan Z-BVV daarmee een redelijke mogelijkheid is geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. 
      
      
    
    
      4.4.
      
        Propertize, op wie in deze de bewijslast rust, heeft ter ondersteuning van haar stelling dat de Algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld in de eerste plaats verwezen naar haar brief van 21 januari 2008 (zie 2.6) aan Square Knot die, aldus Propertize, handelde namens Z-BVV. 
        Geoordeeld wordt dat deze brief, een begeleidende brief bij de offerte voor lening II, onvoldoende is voor het bewijs van de stelling dat de Algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst(en) aan Z-BVV ter hand zijn gesteld. In de eerste plaats geldt dat deze brief van 21 januari 2008 niet met zich mee kan brengen dat de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld voor of bij het sluiten van de overeenkomst omtrent Lening I op 5 december 2007. In de tweede plaats geldt dat het ter hand stellen aan Square Knot niet zonder meer kan gelden als een ter hand stellen aan Z-BVV, zelfs indien Square Knot in de contacten met Propertize optrad namens Z-BVV. Daarbij komt dat Propertize de offertes en de leningsovereenkomsten steeds direct aan de directeur groot aandeelhouder [naam 1] van Z-BVV heeft gericht, zodat niet valt in te zien waarom de Algemene voorwaarden dan via Square Knot zouden worden gestuurd. Het betoog van Propertize dat uit de door haar in het geding gebrachte kopie van de brief van 21 januari 2008, die kennelijk een kopie is van een faxbericht afkomstig van [naam 1] , kan worden afgeleid dat Z-BVV bekend was met de genoemde brief van 21 januari 2008 kan haar evenmin baten aangezien dit op zichzelf niet betekent dat Propertize de Algemene voorwaarden aan Z-BVV ter hand heeft gesteld. De stelling van Propertize dat Z-BVV had moeten vragen naar de Algemene voorwaarden, gaat in het licht van het bepaalde in artikel 6:233 BW niet op.
      
      
    
    
      4.5.
      
        Propertize heeft verder verwezen naar de brieven die zij na het sluiten van de leningsovereenkomsten aan Z-BVV heeft gestuurd om haar te informeren over de verlenging van de faciliteiten en de wijziging van de opslagen (zie 2.9). In een aantal van deze brieven is vermeld dat de Algemene voorwaarden als bijlage zijn bijgevoegd. 
        Overwogen wordt dat Propertize daarmee niet heeft voldaan aan het vereiste dat aan Z-BVV een redelijke mogelijkheid moet worden geboden om voor of bij het sluiten van de leningsovereenkomsten van de Algemene voorwaarden kennis te nemen. De brieven hebben immers niet betrekking op nog te sluiten overeenkomsten, maar op reeds gesloten overeenkomsten. Ook geldt dat de enkele vermelding in de brieven dat de Algemene voorwaarden als bijlage zijn bijgevoegd, bij de betwisting door Z-BVV dat aan haar de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de leningsovereenkomsten ter hand zijn gesteld, onvoldoende is. 
      
      
    
    
      4.6.
      Het voorgaande betekent dat niet is komen vast te staan dat Propertize Z-BVV een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de Algemene voorwaarden kennis te nemen overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:233 BW zodat Z-BVV ze rechtsgeldig heeft vernietigd (zie 2.12) en zij geen deel uitmaken van hetgeen tussen partijen gold.
      
      
        
          de leningsovereenkomsten
        
      
      
    
    
      4.7.
      Propertize heeft verder verwezen naar de zinsnede in de offertes en de leningsovereenkomsten “Zolang het verloop van de lening goed is en de marktsituatie en het algemene oordeel van SNS Property Finance B,V. dit toestaan, zal de Euribor-faciliteit voor een periode van 12 maanden worden gecontinueerd tegen gelijke condities als het in de offerte gestelde”. Voor zover zij daarmee beoogt te betogen dat de leningsovereenkomsten voldoende contractuele basis vormen voor de opslagverhogingen, geldt dat dit moet worden beoordeeld aan de hand van de bewoordingen daarvan en hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen redelijkerwijs hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
      
    
    
      4.8.
      De rechtbank is van oordeel dat in de in 4.7 aangehaalde zinsnede uit de overeenkomsten geen wijzigingsbevoegdheid van de opslag te lezen valt. Daarin is noch het woord “rente-opslag”, noch het woord “wijziging” vermeld. Verder is in de overeenkomst voor lening I slechts sprake van een ongewijzigde situatie in welk geval de faciliteit wordt gecontinueerd tegen gelijke condities. Dat de condities, en dus de rente-opslag van aanvankelijk 0,8%, bij een gewijzigde situatie niet gelijk en dus mogelijk hoger zullen zijn, wordt daar slechts geïmpliceerd. De overeenkomst voor lening II vermeldt wel wat bij een naar het oordeel van Propertize gewijzigde situatie gebeurt: dan “zal de lening door en op initiatief van SNS Property Finance B.V. voor een rentevaste periode van 120 maanden worden gecontinueerd, tegen de alsdan bij SNS Property Finance B.V. geldende tarieven en voorwaarden”. Hier is evenwel niet concreet vermeld wat met “tarieven en voorwaarden” wordt bedoeld. Niet duidelijk is waaruit Z-BVV had moeten opmaken dat daarmee zou zijn gedoeld op de rente-opslag(en). Daarbij komt dat genoemde onder b opgenomen clausule kennelijk is komen te vervallen nu het renterisico voor deze lening middels een swap is afgedekt, zoals vermeld in de bepaling onder het kopje “Afdekking renterisico”. 
      
    
    
      4.9.
      
        Verder geldt dat de formulering van de in 4.7 aangehaalde zinsnede dat “de lening (dan, rb) door en op initiatief van SNS Property Finance B.V. voor een rentevaste periode van (…) dagen zal worden gecontinueerd” niet strookt met de vermelding op de eerste pagina van de leningsovereenkomsten dat sprake is van een geldlening met een looptijd van 10 jaar. Dat op de eerste pagina bij “rentepercentage” is vermeld “Euribor per maand + opslag (…)%, deze Euribor-faciliteit geldt tot (…)” maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat Z-BVV moest begrijpen dat zij eigenlijk toch niet een tienjarige lening afsloot met een rente die periodiek zou worden aangepast aan de 1-maands Euribor, maar een lening waarbij het aan Propertize was om tussentijds te bepalen onder welke voorwaarden deze zou worden gecontinueerd, en dat de rente-opslag door Propertize op elk door haar gewenst moment kon worden aangepast. 
        De rechtbank is van oordeel dat de in de leningsovereenkomsten opgenomen bepalingen te onduidelijk zijn om daarop de  ingrijpende en verstrekkende bevoegdheid voor Propertize te baseren om de renteopslagen eenzijdig en onbeperkt te verhogen . Om een dergelijke bevoegdheid in het leven te roepen dient een en ander meer specifiek, begrijpelijk en concreet te worden bedongen dan Propertize thans in de leningsovereenkomsten heeft gedaan. Bij de huidige formulering van de voorwaarden van de leningsovereenkomsten hoefde Z-BVV er niet op verdacht te zijn dat Propertize de renteopslagen eenzijdig zou mogen wijzigen. 
        Dit alles geldt temeer nu Z-BVV heeft aangevoerd dat het partijen te doen was om de door Z-BVV te betalen rente voor een periode van 10 jaar vast te leggen en dat zij er daarom bewust voor hebben gekozen dat Z-BVV het renterisico zou afdekken met renteswaps. Voor zover Propertize dit betwist, geldt dat dit voldoende duidelijk kan worden afgeleid uit hetgeen in de leningen I en II is vermeld onder het kopje “afdekking renterisico”.
      
      
    
    
      4.10.
      Dat Z-BVV een professionele vastgoedbelegger is en dat zij zich bij het aangaan van de leningsovereenkomsten heeft laten bijstaan door een adviseur van Square Knot, maakt het voorgaande niet anders. Gesteld noch gebleken is dat de bewoordingen in de leningsovereenkomsten voor een professionele partij en/of een financieel adviseur wel voldoende basis vormen om daarin de hiervoor besproken, vérstrekkende bevoegdheid om de opslag te verhogen te kunnen lezen. 
      
    
    
      4.11.
      De slotsom is dat er geen contractuele grondslag was voor de verhoging van de debiteurenopslag en het in rekening brengen van een liquiditeitsopslag door Propertize voor wat betreft de leningen I en II.
      
    
    
      4.12.
      Het beroep van Propertize op de klachtplicht gaat niet op nu Z-BVV terecht heeft aangevoerd dat artikel 6:89 BW alleen ziet op vorderingen op grond van een gebrek in de prestatie, terwijl de vordering van Z-BVV is gestoeld op onverschuldigde betaling.
      
    
    
      4.13.
      Propertize heeft een beroep gedaan op verjaring. Ingevolge artikel 3:309 BW verjaart een rechtsvordering uit onverschuldigde betaling door verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag volgend op die waarop de schuldeiser met het bestaan van de vordering en de persoon van de ontvanger bekend is geworden. Daarbij geldt dat van daadwerkelijke bekendheid met het bestaan van de vordering uit onverschuldigde betaling sprake is als de betaler voldoende zekerheid heeft verkregen dat de betaling zonder rechtsgrond is geschied. 
      
    
    
      4.14.
      
        Z-BVV heeft (bij repliek) aangevoerd dat zij pas op 26 maart 2014, door een uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant, daadwerkelijk bekend werd met het feit dat Propertize niet gerechtigd was om de opslagverhogingen in rekening te brengen. Propertize heeft hier (bij dupliek) niets tegenover gesteld. Haar betoog in dit verband in de conclusie van antwoord – dat de verjaring is gaan lopen bij het aangaan van de leningsovereenkomsten omdat Z-BVV toen bekend was met het feit dat zij rente plus opslag moest betalen en dat zij op basis van de Algemene voorwaarden moest begrijpen dat de debiteurenopslag verhoogd kon worden en dat een liquiditeitsopslag in rekening zou kunnen worden gebracht – snijdt geen hout in het licht van het hiervoor overwogene en tevens omdat dit niet de bekendheid van Z-BVV met de vordering uit onverschuldigde betaling betreft. 
        Daarom zal het ervoor worden gehouden dat de termijn van artikel 3:309 BW in maart 2014 is gaan lopen en de vordering niet is verjaard.
      
      
    
    
      4.15.
      Al het voorgaande betekent dat de vordering om Propertize te veroordelen de ten titel van de opslagverhogingen (met betrekking tot de leningen I en II) betaalde bedragen als onverschuldigd betaald aan Z-BVV te restitueren, toewijsbaar is. Partijen worden in staat geacht om de hiermee gemoeide bedragen te becijferen en in onderling overleg vast te stellen. De gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen met ingang van het verstrijken van de in de brief van 2 september 2015 (zie 2.11) van de raadsman van Z-BVV genoemde termijn van vier weken nadien.
      
      
        
          schade
        
      
      
    
    
      4.16.
      
        Z-BVV heeft verder gevorderd Propertize te veroordelen tot vergoeding van de door Z-BVV geleden schade door het vroegtijdig beëindigen van de renteswapovereenkomsten bestaande uit de aan SNS betaalde beëindigingsvergoedingen. 
        In dit verband heeft Z-BVV primair gesteld dat Propertize onrechtmatig heeft gehandeld door de opslagen zonder contractuele grondslag te verhogen, dat Z-BVV door de opslagverhogingen in financiële problemen is gekomen waardoor zij de renteswap tussentijds heeft moeten beëindigen en aan SNS een beëindigingsvergoeding heeft moeten betalen. Subsidiair heeft zij aan dit deel van de vordering ten grondslag gelegd dat Propertize had moeten waarschuwen dat de renteswap bij tussentijdse beëindiging een negatieve waarde zou hebben die door Z-BVV zou moeten worden vergoed en nu Propertize dit heeft verzuimd, sprake is van een zorgplichtschending waarvoor Propertize schadeplichtig is.
        Propertize heeft als verweer aangevoerd dat het doorvoeren van de opslagverhogingen niet onrechtmatig is, dat zij de zorgplicht niet heeft geschonden, dat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste en dat er geen causaal verband is tussen de verhoging van de opslagen en de door Z-BVV aan SNS betaalde beëindigingsvergoeding.
      
      
    
    
      4.17.
      De rechtbank overweegt dat het in rekening brengen van opslagverhogingen zonder dat daarvoor een grondslag bestaat in de leningsovereenkomsten op zichzelf nog niet met zich meebrengt dat dit handelen als onrechtmatig kan worden aangemerkt. Z-BVV heeft in dit verband niet gesteld waarin het onrechtmatig handelen door Propertize is gelegen, noch welke bijkomende omstandigheden maken dat van onrechtmatig handelen sprake is. Dat betekent de vordering, zelfs indien zou komen vast te staan dat sprake is van een causaal verband met de door Z-BVV gestelde schade, gelegen in  de verplichting om aan SNS een beëindigingsvergoeding te moeten betalen voor de swap, hetgeen Propertize heeft bestreden, en als zou komen vast te staan dat deze schade aan Propertize zou kunnen worden toegerekend, op deze grond niet kan worden toegewezen. 
      
      
    
    
      4.18.
      
        Subsidiair heeft Z-BVV aan de schadevordering ten grondslag gelegd dat Propertize haar had moeten waarschuwen voor de negatieve waarde van de renteswaps. Met Propertize wordt geoordeeld dat de verplichting om daarvoor te waarschuwen niet op haar rustte nu de swaps werden afgesloten met SNS. Dat Propertize als voorwaarde voor het sluiten van de leningsovereenkomsten het afdekken van het renterisico middels een derivaat althans een rentevaststellingsconstructie stelde, maakt dat niet anders. 
        Bij al het voorgaande wordt ook in aanmerking genomen dat de procedure van Z-BVV tegen SNS is doorgehaald, waarbij niet duidelijk is of, en zo ja in hoeverre Z-BVV al door SNS is gecompenseerd voor enige door de beëindiging van de swap ontstane schade. 
      
      
    
    
      4.19.
      Het voorgaande betekent dat de vordering tot vergoeding van de schade door het vroegtijdig beëindigen van de renteswapovereenkomsten zal worden afgewezen. 
      
      
        
          conclusie en kosten
        
      
      
    
    
      4.20.
      Het voorgaande betekent dat de vordering voor wat betreft de onverschuldigd betaalde opslagverhogingen zal worden toegewezen en Propertize als de voor het belangrijkste deel in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden tot op heden begroot op € 83,96 voor de dagvaarding, € 619,00 voor vastrecht en € 1.356,00 (3 punten x tarief € 452,00) voor salaris advocaat. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      veroordeelt Propertize om aan Z-BVV de ten titel van de opslagverhogingen in verband met leningen I en II betaalde bedragen als onverschuldigd betaald te restitueren, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 30 september 2015 tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Propertize in de proceskosten, aan de zijde van Z-BVV tot op heden begroot op € 2.058,96,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Propertize in de nakosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van Z-BVV begroot op € 131,00 aan nasalaris advocaat, te vermeerderen indien betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden met € 68,00,  
      
    
    
      5.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis voor wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. T.H. van Voorst Vaderen in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2017.
      
    
  
  
    type: EMH
    coll:
    *