ECLI:NL:GHSHE:2004:AP2368, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-06-2004, C0200726-MA
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-06-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gerechtshof 's-Hertogenbosch erkent auteursrechtelijke bescherming reukstof.
      
      Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft geoordeeld dat de reukstof, dat wil zeggen de stof die zich bevindt in de flesjes parfum die door Lancome onder haar merk Tresor op de markt brengt, voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt. Deze reukstof is niet alleen, zoals wordt vereist, zintuiglijk waarneembaar, maar ook voldoende concreet en stabiel om als werk in de zien van de Auteurswet 1912 te kunnen worden beschouwd. Het werk in de zin van de Auteurswet 1912 wordt niet gevormd door de enkele geur, maar door de reukstof van een bepaalde samenstelling welke objectief vaststelbaar is.

typ. KD
      rolnr. C0200726/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      vijfde kamer, van 8 juni 2004,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap naar Frans recht LANCÔME PARFUMS ET BEAUTÉ et Cie S.N.C.,
      gevestigd te Parijs (Frankrijk),
      appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 19 juni 2002,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de besloten vennootschap KECOFA B.V., 
         gevestigd te Kerkrade,
      2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
         wonende te [Woonplaats],
      geïntimeerden in principaal appel bij gemeld exploot,
      appellanten in incidenteel appel,	
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    op het hoger beroep van het door de Rechtbank te Maastricht gewezen tussenvonnis van 18 april 2002 tussen appellante in principaal appel -Lancôme- als eiseres en geïntimeerden in principaal appel -hierna gezamenlijk aangeduid als Kecofa c.s.- als gedaagden.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 58623/HA ZA 00-776) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld tussenvonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven tevens akte houdende overlegging productie heeft Lancôme vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, na een niet als zodanig aangekondigde vermindering van eis, tot toewijzing van haar in de inleidende dagvaarding onder I tot en met IV vermelde vorderingen, met veroordeling van Kecofa c.s. in de proceskosten van de procedure. 
    
    
      2.2. Bij memorie van antwoord hebben Kecofa c.s. de grieven bestreden, een productie overgelegd, en geconcludeerd, kort gezegd, tot het ongegrond verklaren van de door Lancôme tegen het beroepen vonnis aangevoerde gronden. 
      Voorts hebben Kecofa c.s. incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, en geconcludeerd dat het hof, opnieuw rechtdoende, alsnog Lancôme niet ontvankelijk dient te verklaren in haar vorderingen.
    
    
    2.3. Lancôme heeft vervolgens een akte houdende overlegging productie in principaal appel, tevens memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte houdende overlegging producties in incidenteel appel genomen. In het incidenteel appel heeft Lancôme geconcludeerd tot afwijzing ervan, met hoofdelijke veroordeling van Kecofa c.s., uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding. 
    
    2.4. Kecofa c.s. hebben daarop een antwoordakte in principaal appel genomen. 
    
    2.5. Kecofa c.s. hebben op 14 januari 2004 ter griffie van dit hof de stukken gedeponeerd van de eerste aanleg en het hoger beroep van de hierna onder 4.2.3. vermelde procedure.
    
    2.6. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, Lancôme door mr. Ch. Gielen, advocaat te Amsterdam en Kecofa c.s. door mr. J.J.M. Goltstein, advocaat te Kerkrade. De raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. 
    
    2.7. Op de zitting heeft Lancôme verzocht een drietal producties in het geding te mogen brengen, die op voorhand, bij brieven van 13 februari 2004 en 19 februari 2004 aan het hof en aan de wederpartij waren toegezonden. Kecofa c.s. hebben daartegen geen bezwaar gemaakt. Dat geldt ook voor de door Lancôme ter zitting overgelegde uitspraak van de Franse Cour de Cassation d.d. 3 april 2001. Deze producties maken derhalve deel uit van de gedingstukken. 
    
    2.8. Partijen hebben na afloop van het pleidooi hun procesdossiers overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de exacte tekst van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    4.1. In overweging 2 van het beroepen tussenvonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze overweging is niet bestreden. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen derhalve ook in hoger beroep het uitgangspunt. 
    
    4.2. Het gaat in deze zaak, voor zover hier van belang, om het volgende.
    
    4.2.1. Lancôme is sinds 1985 in de Benelux rechthebbende op het (woord-)merk Trésor. Lancôme brengt onder meer in de Benelux onder het merk Trésor cosmetische producten, waaronder parfum en eau de toilette, op de markt die zijn voorzien van de zogenaamde Trésor-geur. 
    
    4.2.2. [Geïntimeerde sub 2] is sinds 1993 in de Benelux rechthebbende op het (woord-)merk Female Treasure. [Geïntimeerde sub 2] heeft een licentie verstrekt aan Kecofa (geïntimeerde sub 1). Kecofa brengt sinds circa 1993 flacons eau de parfum op de markt, voorzien van het merk Female Treasure. 
    
    
      4.2.3. Bij inleidende dagvaardingen van 3 oktober 1994 heeft Lancôme tegen onder meer Kecofa c.s. een procedure ingesteld bij de Rechtbank te Amsterdam. In die procedure heeft Lancôme gevorderd, kort gezegd, 
      (i) de nietigverklaring van het ten name van [geïntimeerde sub 2] verrichte Beneluxdepot van   het woordmerk Female Treasure en de ambtshalve doorhaling van de inschrijving daarvan; 
      (ii) Kecofa c.s. te bevelen zich van verdere inbreuk op het woordmerk Trésor van Lancôme te onthouden;
      (iii) de gebruikelijke nevenvorderingen. 
      Bij vonnis van 17 mei 1995 heeft de Rechtbank te Amsterdam deze vorderingen afgewezen. Dit vonnis is door het Gerechtshof te Amsterdam bekrachtigd bij arrest van 
      17 april 1997. Het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep is ingetrokken. 
    
    
    
      4.2.4. Bij inleidende dagvaarding van 13 juli 2000 heeft Lancôme de onderhavige zaak tegen Kecofa c.s. aanhangig gemaakt bij de Rechtbank te Maastricht. In eerste aanleg heeft Lancôme onder meer gesteld dat Kecofa c.s. onder de naam Female Treasure een eau de parfum op de markt hebben gebracht:
      a) dat inbreuk maakt op haar (woord-)merkrecht;
      b) waardoor zij onrechtmatig jegens Lancôme handelen;
      c) dat inbreuk maakt op haar auteursrecht op de geur,
      ten gevolge waarvan zij schade heeft geleden en thans nog lijdt. 
    
    
    
      4.2.5. Op grond van het voorgaande heeft Lancôme, zakelijk weergegeven, gevorderd,
      (i) een bevel dat Kecofa c.s. hun inbreukmakende, althans hun onrechtmatige, handelingen staken en gestaakt houden,
      (ii) een aantal nevenvorderingen, zoals omschreven in de inleidende dagvaarding. 
    
    
    4.2.6. Kecofa c.s. hebben de vorderingen bestreden.  
    
    
      	4.2.7. Bij tussenvonnis van 18 april 2002 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, aan Lancôme opgedragen te bewijzen dat:
      1) de geurcombinatie die zij aanbiedt onder het merk Trésor, voldoet aan de voor bescherming door het auteursrecht geldende eisen, in het bijzonder die van een eigen oorspronkelijk karakter dat het stempel draagt van de maker;
      2) Lancôme als maker van deze geurcombinatie dient te worden beschouwd;
      3) de geurcombinatie die wordt verkocht onder het merk Female Treasure als auteursrechtelijk inbreukmakende bewerking of nabootsing moet worden beschouwd van die welke wordt verkocht onder het merk Trésor,
      en voor het overige iedere verdere beslissing aangehouden.
      Bij herstelvonnis van 23 mei 2002 is in het dictum van het beroepen vonnis opgenomen dat daarvan -naar het hof begrijpt: tussentijds- hoger beroep mogelijk is. 
    
    
    Bevoegdheid rechtbank en hof
    
    	4.3. Het hof stelt op de voet van art. 37 van de Eenvormige Beneluxwet op de merken (BMW) allereerst ambtshalve vast dat de Rechtbank te Maastricht bevoegd was kennis te nemen van de op de BMW gebaseerde vorderingen van Lancôme, aangezien Kecofa c.s., gedaagden in eerste aanleg, respectievelijk gevestigd zijn en woonplaats hebben te Kerkrade. Nu de Rechtbank te Maastricht is gelegen binnen het ressort van dit hof, is het hof in hoger beroep bevoegd om van de onderhavige vorderingen kennis te nemen. 
    
    Gezag van gewijsde
      
    	4.4. De rechtbank heeft in het beroepen vonnis, kort gezegd, geoordeeld dat Kecofa c.s. zich er met succes op hebben beroepen dat de hiervoor onder 4.2.3. genoemde eerder tussen partijen gewezen rechterlijke uitspraken eraan in de weg staan dat Lancôme haar op het merkrecht gebaseerde vorderingen in de onderhavige procedure opnieuw ter beoordeling aan de rechter voorlegt. 
    
    4.4.1. Lancôme bestrijdt dit oordeel van de rechtbank met haar eerste grief, inhoudende dat de rechtbank ten onrechte niet in haar beoordeling heeft betrokken de stellingen van Lancôme inzake verwateringsgevaar en de aan haar toekomende rechten ter bestrijding daarvan op grond van resp. art. 13A lid 1 sub c BMW en art. 6: 162 BW. Daarmee stelt de grief in de eerste plaats de vraag aan de orde of deze grondslagen voor de vorderingen van Lancôme ook reeds zijn beoordeeld in de eerdere procedure tussen partijen die heeft geleid tot de in de vorige alinea bedoelde uitspraken, welke uitspraken tussen partijen - gelijk zij op zichzelf beiden erkennen - gezag van gewijsde hebben.
    
    
      4.5. Wat betreft de merkenrechtelijke grondslag als bedoeld in art. 13A lid 1 sub c BMW zoals dit thans luidt - d.w.z. de bevoegdheid van de merkhouder zich te verzetten tegen gebruik waardoor ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk - is het hof van oordeel dat de vordering van Lancôme in de eerdere procedure reeds mede is beoordeeld op deze maatstaf. 
      Het gerechtshof Amsterdam heeft immers in zijn desbetreffend arrest van 17 april 1997 uitdrukkelijk overwogen (r.o. 4.4) dat zijn toetsing niet beperkt behoorde te blijven tot (herkomst)verwarring maar behelsde dat werd beoordeeld of de merken van partijen, gelet op de bijzonderheden van het geval en met name de onderscheidende kracht van het merk Trésor, zodanige gelijkenis vertoonden dat reeds daardoor de mogelijkheid bestond dat bij iemand die met het woordmerk Female Treasure wordt geconfronteerd associaties worden gewekt met het woordmerk Trésor. Het hof Amsterdam oordeelde vervolgens, evenals de rechtbank in eerste aanleg had gedaan, dat associatiegevaar in deze zin zich niet voordeed.
      Deze door het hof Amsterdam aangelegde maatstaf is, zo niet meer omvattend, minstens in wezen gelijk te stellen met de maatstaf van art. 13A lid 1 sub c BMW.
    
    
    
      4.5.1. Lancôme heeft er terecht op gewezen dat het thans geldende art. 13A lid 1 sub c BMW vereist dat het merk van de eiser een binnen het Beneluxgebied bekend merk is, en heeft betoogd dat zou moeten worden beoordeeld of haar merk Trésor, zoals zij stelt, aan die eis voldoet. Partijen hebben voorts gedebatteerd over de vraag of de bescherming van art. 13A lid 1 sub c BMW ook kan worden ingeroepen (in weerwil van de tekst van het artikel) tegen gebruik voor soortgelijke waren, welke vraag inmiddels in positieve zin is beantwoord door de arresten van het HvJ EG van 9 januari 2003 (Davidoff/Gofkid) en 23 oktober 2003 (Adidas/Fitnessworld).
      Het hof is van oordeel dat dit een en ander in het midden kan blijven. Gebleken is immers dat de rechter in de eerdere procedure het merk Trésor (bekend of niet) ten opzichte van het gebruik van Female Treasure voor de waren van Kecofa c.s. (soortgelijk of niet) heeft getoetst aan de hierboven in r.o. 4.5 bedoelde maatstaf die, zoals gezegd, kan worden gelijkgesteld aan de maatstaf van art. 13A lid 1 sub c BMW.
    
    
    
      4.5.2. De merkenrechtelijke vordering op deze grondslag kan derhalve in de onderhavige procedure niet weer aan de orde komen. 
      De eerste grief van Lancôme, voor zover verband houdend met de merkenrechtelijke grondslag, faalt derhalve.
    
    
    Onrechtmatige daad
    
    4.6. Grief I van Lancôme strekt voorts ten betoge dat de rechtbank bij de beoordeling van (gevaar voor) verwatering ten onrechte niet heeft beoordeeld of aan Lancôme de bevoegdheid tot bestrijding daarvan - welke in de eerdere procedure niet was toegekend op grond van het merkenrecht - mogelijk wèl toekwam op grond van art. 6: 162 BW, omdat deze bepaling niet als grondslag had gediend voor de vorderingen van Lancôme in de eerdere procedure.
    
    
      4.6.1. Het hof is van oordeel dat in het midden kan blijven of Lancôme die bepaling wel of niet reeds in de eerdere procedure aan haar vorderingen ten grondslag had gelegd aangezien toepassing van die bepaling niet kan leiden tot toewijzing van de vorderingen van Lancôme m.b.t. het merkgebruik door Kecofa c.s. 
      Voor de toekenning van de aanvullende bescherming op grond van art. 6:162 BW tegen (gevaar voor) verwatering is immers alleen plaats voorzover de merkenrechtelijke norm daartegen geen bescherming biedt. Naar het oordeel van het hof is de merkenrechtelijke maatstaf die de rechter in de eerdere procedure heeft aangelegd - namelijk of de merken van partijen zodanige gelijkenis vertoonden dat reeds daardoor de mogelijkheid bestond dat bij iemand die met het woordmerk Female Treasure wordt geconfronteerd associaties worden gewekt met het woordmerk Trésor - zodanig veelomvattend dat alle vormen van (gevaar voor) verwatering van het merk erdoor worden bestreken. Derhalve resteert daarnaast geen ruimte voor aanvullende bescherming op grond van art. 6:162 BW.
    
    
    4.6.2. Blijkens de formulering van grief I lijkt de klacht in hoger beroep van Lancôme over het buiten toepassing laten van art. 6:162 BW beperkt tot de toepassing van die bepaling voor zover zij een basis biedt tot het bestrijden van verwateringsgevaar. De toelichting bij die grief bevat echter ook een als grief op te vatten klacht over het buiten toepassing laten van art. 6:162 BW voor zover die bepaling een basis biedt tot het bestrijden van indirecte merkinbreuk. 
    
    
      4.6.3. In dat verband heeft Lancôme gesteld dat Kecofa c.s. jegens haar onrechtmatig handelen doordat zij, als gevolg van het hanteren van het merk Female Treasure als "goedkoper alternatief" de doorverkopers aanzet tot het noemen van het parfum Trésor, waarvoor het product Female Treasure het alternatief vormt. Daardoor veroorzaakt Kecofa c.s. willens en wetens merkinbreuk door de betreffende doorverkopers, aldus Lancôme. 
      Kecofa c.s. hebben deze stellingname gemotiveerd bestreden. 
      Nu het in dit stadium van het geding op de weg van Lancôme had gelegen om haar stelling nader te onderbouwen en zij dit heeft nagelaten, gaat het hof eveneens aan deze stelling als onvoldoende onderbouwd voorbij. 
    
    
    4.6.4. Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de vorderingen van Lancôme, voor zover zij zijn gebaseerd op art. 6:162 BW, niet voor toewijzing in aanmerking komen. Ook dit onderdeel van grief 1 in het principaal appel faalt derhalve. 
    
    De vorderingen tegen [geïntimeerde sub 2] 
    
    4.7. Met grief I in het incidenteel appel richten Kecofa c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Lancôme [geïntimeerde sub 2] terecht als gedaagde in deze procedure heeft betrokken ook voorzover de vorderingen tegen hem zijn gebaseerd op een andere dan de merkenrechtelijke bescherming. Te dien aanzien geldt het volgende. 
    
    
      4.7.1. Uit hetgeen hiervoor in r.o. 4.6.1. is overwogen volgt dat Lancôme in deze procedure kan worden ontvangen voor zover zij haar vorderingen -wegens verwateringsgevaar van haar merk Trésor door het gebruik van het merk Female Treasure- heeft gebaseerd op art. 6:162 BW. 
      Dit brengt het hof tot dezelfde conclusie als de rechtbank namelijk dat [geïntimeerde sub 2] terecht in deze procedure is betrokken, nu hij houder is van het merk Female Treasure en als zodanig kan worden aangesproken. De omstandigheid dat de vorderingen van Lancôme op deze grondslag niet voor toewijzing in aanmerking komen, doet daaraan niet af. Grief I in het incidenteel appel faalt in zoverre. Voor zover [geïntimeerde sub 2] op andere gronden door Lancôme wordt aangesproken, zal daarover in het navolgende worden beslist.
    
    
    Verjaring 
    
    4.8. Geen grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de op het auteursrecht gebaseerde vorderingen, voor zover die strekken tot opheffing van een onrechtmatige toestand niet zijn verjaard, omdat de daarvoor geldende termijn van 20 jaren (art. 3:306 jo. art. 3:314 BW) niet is verstreken. Dit heeft derhalve ook in hoger beroep als uitgangspunt te gelden. 
    
    Auteursrecht 
    
    
      4.9. Met grief II in het incidenteel appel richten Kecofa c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Auteurswet 1912 (Aw) niet in de weg staat aan de auteursrechtelijke bescherming van een geurcombinatie, mits is voldaan aan de voor auteursrechtelijke bescherming geldende eisen. 
      Met de overige grieven in het principaal appel komt Lancôme op tegen de daaropvolgende overwegingen van de rechtbank, waarin zij Lancôme heeft belast met de hiervoor onder 4.2.7. genoemde bewijsopdrachten in plaats van haar vorderingen direct toe te wijzen. 
      Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 
    
    
    Auteursrechtelijke bescherming
    
    
      4.10. Het geschil spitst zich in de eerste plaats toe op de vraag of het parfum Trésor van Lancôme in aanmerking komt voor bescherming op grond van de Aw.
      Daartoe moet in dit geval worden beoordeeld (a) of sprake is van een werk dat naar zijn aard voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt, en (b) of dit werk een eigen oorspronkelijk karakter bezit en het persoonlijk stempel van de maker draagt.
    
    
    
    
    
    a) aard van het werk
    
    
      4.11.1. Kecofa c.s. hebben er naar het oordeel van het hof terecht op gewezen dat van belang is hier onderscheid te maken tussen enerzijds de reukstof (de stof die als gevolg van haar samenstelling een bepaalde geur verspreidt en daartoe vervaardigd en gebruikt wordt) en anderzijds de geur (datgene wat de mens met zijn reukzintuig kan waarnemen).
      Het hof verstaat de stellingen van Lancôme, die in dit verband herhaaldelijk spreekt van "haar parfum Trésor", aldus dat de bedoelde bescherming wordt ingeroepen voor de reukstof, dat wil zeggen de stof die zich bevindt in de flesjes die door haar onder het merk Trésor op de markt worden gebracht.
    
    
    4.11.2. De opvatting, waaraan ook Kecofa c.s. refereren, dat een enkele geur naar zijn aard te vluchtig en te zeer variabel en afhankelijk van omgevingsfactoren zou zijn om als werk in de zin van de Auteurswet te kunnen gelden, behoeft geen verdere bespreking nu Lancôme immers de bedoelde bescherming niet inroept voor de enkele geur van haar product maar voor de reukstof met de samenstelling als door Lancôme ten processe aangeduid (welke reukstof door het hof verder zal worden aangeduid als "het parfum Trésor").
    
    4.11.3. Aldus is datgene waarvoor Lancôme de auteursrechtelijke bescherming inroept niet alleen, zoals wordt vereist, zintuiglijk waarneembaar maar ook naar het oordeel van het hof voldoende concreet en stabiel om als werk in de zin van de Aw te kunnen worden beschouwd.
    
    4.11.4. De door Kecofa c.s. aangevoerde omstandigheid dat de waarneming van de geur van een parfum subjectief is kan aan dit oordeel niet afdoen, nu enerzijds waarneming door de mens altijd in zekere mate subjectief is en anderzijds het werk niet wordt gevormd door de enkele geur maar door de reukstof van een bepaalde samenstelling welke wel degelijk objectief vaststelbaar is.
    
    
      b) oorspronkelijk karakter
      4.12.1. Lancôme heeft ter onderbouwing van haar stelling dat het parfum Trésor een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt onder meer gesteld dat het parfum Trésor
      - is voortgekomen uit een bijzonder creatief ontwikkelingstraject: uit honderden mogelijke olfactorische bestanddelen heeft de parfummaker een aantal (naar het hof begrijpt: ongeveer 25) olfactorische bestanddelen geselecteerd, hetgeen heeft geleid tot een zeer specifieke combinatie;
      - een combinatie is van onder meer de frisse bloemgeur van witte rozen en lelietjes-van-dalen, versterkt door de poederachtige geur van iris, abrikozenbloesem en heliotroop en met een achtergrond van amber, sandelhout en musk;
      - het resultaat is van het feit dat Lancôme er bij de samenstelling bewust naar gestreefd heeft een opvallend en uniek parfum te maken;
      - vanwege de geur al direct bij zijn introductie bijzonder populair was.
    
    
    4.12.2. Deze feiten, die op zichzelf door Kecofa c.s. niet, althans niet voldoende gemotiveerd, zijn weersproken, rechtvaardigen in beginsel het oordeel dat het parfum Trésor in voldoende mate de vereiste oorspronkelijkheid en het persoonlijk stempel vertoont. 
    
    4.12.3. Kecofa c.s. hebben daartegen aangevoerd dat het parfum Trésor ten tijde van zijn ontwikkeling en intro-ductie (i) paste binnen een reeds lang bestaande traditie van parfums met een geur die als vrouwelijk, fruitig en bloemig wordt aangeduid, (ii) "vergelijkbaar" was met een reeds bestaand parfum "Eternity" van Calvin Klein en (iii) een bewerking zou zijn van een eerder door de parfummaakster Grosjman gecreëerd parfum "Exclamation".
    
    4.12.4. Vooropgesteld moet worden dat voor toekenning van auteursrechtelijke bescherming niet is vereist dat het werk in objectieve zin nieuw is, doch slechts dat het in subjectieve zin (d.w.z. vanuit de maker beschouwd) oorspronkelijk is. Het (hebben) bestaan van een eerder, vergelijkbaar werk kan daarom alleen dan afbreuk doen aan de oorspronkelijkheid van het latere werk indien de maker daarvan zijn werk aan dat eerder bestaande werk heeft ontleend. Dat daarvan sprake zou zijn moet worden gesteld en bewezen door degene tegen wie de auteursrechtelijke bescherming wordt ingeroepen (HR 9 maart 1962, NJ 1964, 403).
    
    
      4.12.5. De enkele omstandigheid dat een parfum wat betreft een aantal algemeen omschreven kenmerken zou passen binnen een bestaande stijl of traditie is onvoldoende om te besluiten dat de specifieke samenstelling van dat parfum niet oorspronkelijk is. Om dezelfde reden kan ook de stelling, dat het parfum Trésor "vergelijkbaar" zou zijn met een eerder bestaand parfum, niet tot een ander oordeel leiden. 
      De stelling van Kecofa c.s. dat het parfum Trésor een bewerking zou zijn van het parfum "Exclamation", impliceert dat Trésor aan dat parfum zou zijn ontleend, maar Kecofa c.s. hebben die stelling onvoldoende onderbouwd. Gelet op de concrete en op zichzelf niet weersproken stellingen waarmee Lancôme het creatieve ontwikkelingsproces en het oorspronkelijk karakter van het parfum Trésor heeft geïllustreerd, had naar het oordeel van het hof van Kecofa c.s. mogen worden verlangd dat zij de beweerde ontlening, welke Lancôme betwist heeft, meer concreet met feiten hadden onderbouwd dan wel te bewijzen had aangeboden, hetgeen zij echter hebben nagelaten.
    
    
    4.13. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het parfum Trésor een eigen oorspronkelijk karakter bezit en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Het parfum Trésor kan daarom worden aangemerkt als een auteursrechtelijk beschermd werk in de zin van de Aw. 
    
    De auteursrechthebbende
    
    4.14. Vervolgens spitst het geschil zich toe op de vraag of Lancôme kan worden aangemerkt als exclusief (auteurs)rechthebbende op het parfum Trésor, zoals Lancôme stelt en Kecofa c.s. betwisten. Partijen verschillen daarbij van mening of deze vraag naar Frans recht of naar Nederlands recht moet worden beantwoord. 
    
    4.15. Het hof stelt voorop dat ten aanzien van het werk, waarvoor in Nederland de bescherming wordt ingeroepen, Frankrijk als land van herkomst moet worden aangemerkt. Dit brengt mee dat de hiervoor in r.o. 4.14. vermelde vraag, zoals Lancôme heeft betoogd, op grond van Nederlands internationaal privaatrecht moet worden beantwoord naar Frans recht.  
    
    
      4.15.1. Naar Frans recht wordt de rechtspersoon die het werk openbaar maakt, vermoed de auteursrechthebbende daarvan te zijn. 
      Nu vast staat dat het parfum Trésor onder de naam van Lancôme openbaar is gemaakt, wordt Lancôme naar Frans recht vermoed de auteursrechthebbende te zijn van dit parfum. Dit vermoeden kan alleen door de werkelijke maker 
      -en niet door een derde- worden ontkracht (Franse Cour de Cassation d.d. 3 april 2001, prod. pleidooi hoger beroep Lancôme). De betwisting van het makerschap door Kecofa c.s. is naar Frans recht dan ook niet terzake dienend, zodat het hof daaraan voorbij gaat.
    
    
    
      4.15.2. Ook indien de hiervoor in r.o. 4.14. vermelde vraag naar Nederlands recht zou moeten worden beantwoord, zoals Kecofa c.s. aanvoeren, kan dat Kecofa c.s. niet baten. 
      Naar Nederlands recht wordt een vennootschap als maker van het werk aangemerkt indien zij het werk als van haar afkomstig openbaar maakt, zonder daarbij enig natuurlijk persoon als maker er van te vermelden. 
      Vast staat dat het parfum Trésor openbaar wordt gemaakt als afkomstig van Lancôme, zonder daarbij enig natuurlijk persoon als maker daarvan te vermelden. Dit leidt tot de conclusie dat Lancôme ook naar Nederlands recht wordt aangemerkt als auteursrechthebbende op het parfum Trésor (art. 8 Aw jo. art. 1 Aw). 
    
    
    De inbreuk op het auteursrecht
    
    4.16. De vraag rijst vervolgens of de geur Female Treasure van Kecofa c.s. inbreuk maakt op het auteursrechtelijk beschermde parfum Trésor. 
     
    4.16.1. In dat kader dient te worden bezien of het product Female Treasure in zodanige mate de auteursrechtelijk beschermde trekken van het originele werk Trésor vertoont, dat de totaalindrukken die de beide werken maken te weinig verschillen voor het oordeel dat Female Treasure als een zelfstandige schepping kan worden aangemerkt.
    
    4.16.2. Lancôme heeft ter onderbouwing van haar stelling dat Female Treasure een nabootsing is van haar parfum Trésor onder meer een in haar opdracht uitgebracht onderzoeksrapport d.d. 17 december 2003 in het geding gebracht van het Franse bureau Breese & Majerowicz met een vertaling in de Nederlandse taal (prod. 6 akte pleidooi hoger beroep). Het hof verwijst hierna steeds naar die vertaling.
    
    4.16.3. Kecofa c.s. voeren daartegen weliswaar aan dat dit onderzoek niet is verricht door een onafhankelijke instantie, maar zij heeft de deskundigheid van deze onderzoeksinstantie niet betwist. Ook hebben Kecofa c.s. de inhoud van het onderzoeksrapport niet bestreden, zodat het hof ervan uitgaat dat het onderzoek van het bureau Breese & Majerowicz een getrouw beeld geeft. 
    
    4.16.4. Dit onderzoeksrapport bevat een analyse van de parfums Trésor en Female Treasure. Dit rapport houdt onder meer het volgende in:  
    
        Conclusie uit fysische-chemische analyse (pag 9)
    	
    
      " 24 olfactorische bestanddelen hebben beide parfums gemeen. Trésor bevat twee bestanddelen die niet in Female Treasure aangetroffen worden. Anderzijds wordt in Female Treasure een bestanddeel aangetroffen dat niet bij Trésor bestaat, maar dit bestanddeel is een goedkope substituut voor Musk Keton.
      	Het is duidelijk dat twee parfums die een groot aantal gezamenlijke olfactorische bestanddelen laten zien, dezelfde geurindruk zullen geven en dat dit niet met toeval te maken heeft. Met andere woorden het feit dat twee parfums een aanzienlijk aantal gezamenlijke geurbestanddelen vertonen, vormt een sterke aanwijzing voor nabootsing, althans voor het streven naar gelijkenis. 
      	Het gebeurt ook dat bepaalde bestanddelen zich slechts in een van de twee parfums bevinden. Als dat andere parfum echter op zijn beurt een ander bestanddeel vertoont waarbij dezelfde aanduidingen horen als bij een bestanddeel van het eerste parfum, dan gaat het om een vervanging die geen enkele invloed heeft op de indruk die de geur bij de consument achterlaat. Dat geval doet zich voor bij een van de muskusachtige bestanddelen dat als "Musk Ketone" voorkomt in Trésor en als Gamma Dodecalacton in Female Treasure. 
      	Laten we ervan uitgaan dat een samensteller van een parfum beschikt over een "palet" van een paar honderd aromatische grondstoffen. In het onderhavige geval tellen beide parfums ongeveer 25 olfactorische hoofdbestanddelen. Als men bedenkt dat de parfumeur deze bestanddelen kiest uit een palet dat tot 10 mogelijke bestanddelen is teruggebracht, dan bestaan er 1025 mogelijke combinaties. 
      	Ieder parfum bevat tussen 10 tot 50 olfactorische bestanddelen met een hoog concentratiegehalte. De kans dat twee parfumeurs onafhankelijk van elkaar op een combinatie uitkomen die slechts in twee bestanddelen van een andere combinatie verschilt, is 1023.
      	Om te kunnen begrijpen hoe onwaarschijnlijk het is dat twee parfums bij toeval zo dicht bij elkaar liggen als bij Trésor en Female Treasure het geval is, kunnen we dit vergelijken met onderstaande kansberekening voor het winnen van de lotto. De kans om de combinatie van de 6 winnende nummers te vinden is ongeveer 107. De kans om bij toeval 24 van de 26 bestanddelen van Trésor te vinden is net zo laag als de kans om een eeuw lang elke dag de winnende cijfers van de lotto te trekken!
      	Concluderend kunnen wij vaststellen dat bijna alle door L'Oréal voor haar parfum Trésor gebruikte grondstoffen op identieke wijze in het parfum Female Treasure worden aangetroffen op identieke wijze of in de vorm van een substituut. Deze overeenkomsten bij de door Kecofa in haar parfum Female Treasure gebruikte grondstoffen worden bevestigd door de zintuiglijke overeenkomsten. "
    
    
    Samenvatting (pag 1)
    
    
      " De uitkomsten van de fysisch-chemische analyse worden bevestigd door de uitkomsten van de zintuiglijke analyse:
      Het parfum Female Treasure vertoont sterke gelijkenis met het parfum Trésor: 
      * (...)
      * door de mate van verwarring die door middel van het zintuiglijke representatieve steekproef is vastgesteld: als men rekening houdt met het aselecte karakter van de steekproef was driekwart van de deelnemers aan de steekproef niet in staat beide parfums van elkaar te onderscheiden."
    
    
    4.16.5. Voorts is van belang dat Kecofa c.s. niet hebben gesteld, of althans - gelet op aard en omvang van de vergaande overeenstemming tussen Female Treasure en het parfum Trésor - in onvoldoende mate hebben gesteld, dat geen sprake zou zijn van ontlening, zodat het hof ervan moet uitgaan dat Female Treasure aan het parfum Trésor is ontleend (HR 21 februari 1992, NJ 1993, 164). 
    
    4.16.6. Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat Female Treasure kan worden aangemerkt als ongeoorloofde verveelvoudiging van het auteursrechtelijk beschermde parfum Trésor. Aldus moet worden aangenomen dat Kecofa, die Female Treasure in het verkeer brengt, inbreuk maakt op het auteursrecht van Lancôme. Lancôme heeft - mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde sub 2]  - onvoldoende gemotiveerd gesteld dat ook [geïntimeerde sub 2] zich aan een inbreuk op het auteursrecht van Lancôme zou hebben schuldig gemaakt.
    
    4.16.7. De grieven II tot en met IV in het principaal appel treffen derhalve doel en grief II in het incidenteel appel faalt. Het beroepen tussenvonnis wordt mitsdien vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof de zaak aan zich houden. 
    
    Schade 
    
    4.17. Lancôme heeft gesteld dat zij ten gevolge van voormelde inbreuk op haar auteursrecht schade heeft geleden en thans nog lijdt. 
    
    4.17.1. Kecofa c.s. voeren daartegen aan dat de vordering tot schadevergoeding is verjaard. Te dien aanzien geldt het volgende. 
    
    4.17.2. Vooropgesteld wordt dat ingevolge art. 3:310 lid 1 BW de rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.
    
    
      4.17.3. Vast staat dat de ongeoorloofde verveelvoudiging Female Treasure in 1993 op de markt is gebracht en dat Lancôme er in elk geval in 1994 mee bekend was dat Kecofa de daarvoor aansprakelijke rechtspersoon was. 
      Het hof is met Lancôme van oordeel dat het op de markt brengen van een ongeoorloofde verveelvoudiging kan worden aangemerkt als een voortdurende inbreuk op haar auteursrecht, die telkens opnieuw een onrechtmatige daad jegens Lancôme oplevert. Dit brengt mee dat de verbintenis tot het vergoeden van schade dag voor dag ontstaat, zodat ook de verjaringstermijn dag voor dag gaat lopen. 
    
    
    4.17.4. Krachtens art. 3:316 lid 1 BW wordt de verjaring van een rechtsvordering gestuit door het instellen van een eis. In deze procedure heeft Lancôme de inleidende dagvaarding uitgebracht op 13 juli 2000. Niet is gesteld of gebleken dat Lancôme de verjaring van haar vordering op de grondslag van inbreuk op haar auteursrecht voordien heeft gestuit. Dit betekent dat er van moet worden uitgegaan dat Lancôme de verjaring van haar vordering tot schadevergoeding eerst op 13 juli 2000 heeft gestuit. Dit heeft voor de vordering tot schadevergoeding de consequentie dat deze is verjaard voor zover de schade is geleden vóór 12 juli 1995. Het verweer treft mitsdien ten dele doel. 
    
    4.18. Voor het overige hebben Kecofa c.s. geen feiten en omstandigheden gesteld, die indien bewezen tot een ander oordeel leiden, zodat haar in algemene termen vervatte bewijsaanbod als niet relevant gepasseerd dient te worden. 
    
    De vorderingen 
     
    4.19. Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen tegen [geïntimeerde sub 2] worden afgewezen. 
    
    4.20. Ten aanzien van de vorderingen tegen Kecofa geldt het volgende. 
    
    4.21. De in het petitum van de memorie van grieven onder I primair omschreven vordering, die ertoe strekt om deze onrechtmatige toestand op te heffen, ligt op de hierna vermelde wijze voor toewijzing gereed. De ingangsdatum van het bevel zal iets ruimer worden bepaald dan gevorderd.
    
    4.22. De in de memorie van grieven onder II genoemde nevenvordering komt eveneens op de hierna vermelde wijze voor toewijzing in aanmerking, aangezien de vordering ertoe strekt om de onrechtmatige handelingen van Kecofa ongedaan te maken. 
    
    4.23. Aan de vorderingen onder I en II zullen dwangsommen worden gekoppeld, die zullen worden gematigd en aan een maximum worden gebonden. De in het dictum genoemde maximale dwangsom lijkt als pressiemiddel voldoende om het doel te bewerkstelligen, zodat hiermee zal worden volstaan.  
    
    
      4.24. Ten aanzien van de in de memorie van grieven onder III (schadevergoeding) en IV (winstafdracht) vermelde vorderingen geldt het volgende. 
      Een redelijke, binnen het algemene stelsel van het vermogensrecht passende uitleg van art. 27a Aw brengt mee dat niet meer dan een bedrag gelijk aan het grootste van de totaalbedragen gevorderd aan winstafdracht respectievelijk schade uit gederfde winst kan worden toegewezen (HR 14-4-2000, NJ 2000, 489). 
      Op grond van de stellingen van Lancôme kan thans niet worden vastgesteld of zij schade uit gederfde winst heeft geleden. Dit betekent dat de gevorderde schadevergoeding niet ex aequo et bono kan worden vastgesteld op een bedrag van € 45.378,02. Dit onderdeel van de onder III vermelde vordering wordt daarom afgewezen. 
      Het voorgaande laat overigens onverlet dat schade van andere aard, niet bestaande in gederfde winst met betrekking tot de verkochte inbreukmakende producten, wel toewijsbaar is naast het bedrag van de ten gevolge van de inbreuk genoten winst.  
      Cumulatie van winstafdracht met de gevorderde kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid is wel mogelijk.
      Lancôme heeft ter vaststelling van voormelde schade en aansprakelijkheid een tweetal facturen d.d. 24 januari 1996 en 30 december 2003 (ad fl. 12.337,50 en € 10.800,-) in het geding gebracht betreffende de markt- en onderzoeksrapporten. Het hof acht deze kosten in de gegeven omstandigheden redelijk en de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Het hof zal mitsdien deze schade vaststellen op een bedrag ad € 16.398,51 in totaal. 
      De wettelijke rente over de factuur d.d. 24 januari 1996 ad fl. 12.337,50 (€ 5.598,51) zal, nu daartegen geen verweer is gevoerd en daar ook voor het overige niets aan in de weg staat, conform de vordering worden toegewezen vanaf de dag van de inleidende dagvaarding (13 juli 2000) tot aan de dag der voldoening. 
      Op de factuur d.d. 30 december 2003 ad € 10.800,- is een betalingstermijn van dertig dagen vermeld. Nu niet is gesteld dat Lancôme deze factuur eerder heeft voldaan zal de wettelijke rente hierover worden toegewezen met ingang van 30 dagen na het verstrijken van de factuurdatum. Het hof zal dit onderdeel van de vordering op de in het dictum vermelde wijze toewijzen.    
      Daarnaast zal de gevorderde winstafdracht conform de vordering worden toegewezen. 
    
    
    4.25. Kecofa zal als de - grotendeels - in het ongelijk gestelde partij in de kosten van Lancôme van de eerste aanleg en van het principale appel worden veroordeeld. In het geschil in eerste aanleg en het principale appel tussen Lancôme en [geïntimeerde sub 2] is Lancôme in het ongelijk gesteld. Aangezien Kecofa c.s. bij één procureur zijn verschenen en een gelijkluidend standpunt hebben ingenomen, zal het hof de kosten van [geïntimeerde sub 2]  op nihil bepalen. In het incidentele appel zijn Kecofa c.s. in het ongelijk gesteld. Zij zullen dan ook worden veroordeeld in de kosten van het incidentele appel.   
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in het principaal en incidenteel appel:
    
    5.1. vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
    
    5.2. beveelt Kecofa om uiterlijk op de zevende dag na betekening van dit arrest te staken en gestaakt te houden, iedere inbreuk op de aan Lancôme toekomende auteursrechten op het parfum Trésor, en beveelt haar in het bijzonder te staken en gestaakt te houden iedere productie, verhandeling, ter verkoop aanbieding, in voorraad houden, import en export van enige geur die een verveelvoudiging is van het parfum Trésor, zulks op straffe van een dwangsom van € 2.500,- per product of per dag dat de overtreding na betekening van dit arrest voortduurt; 
    
    
      5.3. beveelt Kecofa om uiterlijk op de dertigste dag na betekening van dit arrest aan de advocaat van Lancôme (mr. Ch. Gielen) een door een registeraccountant gecertificeerde opgave te verstrekken betreffende:
      a) de totale hoeveelheid na 12 juli 1995 door Kecofa geproduceerde en/of ingekochte inbreukmakende producten;
      b) de totale hoeveelheid na 12 juli 1995 door Kecofa verkochte inbreukmakende producten;
      c) de door Kecofa na 12 juli 1995 gehanteerde in- en verkoopprijzen van de inbreukmakende producten;
      d) alle namen en adressen van de (rechts)personen aan wie Kecofa na 12 juli 1995 de inbreukmakende producten heeft geleverd;
      e) de volledige namen en adressen van alle na 12 juli 1995 bij de productie en verhandeling van de inbreukmakende producten betrokken (rechts)personen;
      f) de totale bij Kecofa nog in voorraad zijnde hoeveelheid inbreukmakende producten,
      zulks op straffe van een dwangsom van € 2.500,- per keer of per dag dat Kecofa handelt in strijd met één of meer van de onder 5.3. genoemde bevelen;
    
    
    5.4. bepaalt dat het totaal van de door Kecofa te verbeuren dwangsommen als gevolg van het niet voldoen aan het hiervoor onder 5.2. en 5.3. bepaalde niet meer dan € 500.000,- zal bedragen;
    
    
      5.5. veroordeelt Kecofa om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Lancôme te voldoen een bedrag van € 16.398,51 vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van: 
      € 5.598,51 vanaf 13 juli 2000 tot aan de dag van de  	voldoening;
      € 10.800,-- vanaf 30 januari 2004 tot aan de dag van de voldoening;
    
    
    5.6. veroordeelt Kecofa de na 12 juli 1995 met de verkoop van de inbreukmakende producten behaalde winst (te berekenen aan de hand van de ingevolge het petitum onder 5.3. over te leggen gegevens) aan Lancôme af te dragen;
     
    5.7. veroordeelt Kecofa in de proceskosten van de eerste aanleg, welke kosten aan de zijde van Lancôme worden begroot op € 222,02 aan verschotten en € 1.560,- aan salaris procureur;
    
    5.8. veroordeelt Kecofa in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten aan de zijde van Lancôme tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 307,56 aan verschotten en € 2.313,- aan salaris procureur;
    
    5.9. veroordeelt Lancôme in de proceskosten van de eerste aanleg en in principaal appel tegen [geïntimeerde sub 2], in beide gevallen begroot op nihil; 
    
    5.10. veroordeelt Kecofa en [geïntimeerde sub 2]  hoofdelijk, des dat de één betalend de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten van het incidenteel appel, welke kosten aan de zijde van Lancôme tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.156,50 aan salaris procureur;
    
    5.11. verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.12. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Kranenburg, Venhuizen en Struik en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 8 juni 2004.