ECLI:NL:RBDOR:2009:BH2191, Rechtbank Dordrecht, 04-02-2009, 75089 / HA ZA 08-2252
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-02-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over niet voltooide bouw van een huis. Zowel aannemer (Duitse "GmbH & Co Kg") als bestuurder ("Geschäftsführer") worden aangesproken. Wanprestatie vennootschap staat vast. Partijen moeten zich uitlaten over de schade en over de vraag of de Nederlandse "BeHamel-norm" (bestuurdersaansprakelijkheid) hier (Duitse "GmbH & Co Kg") wel van toepassing is.

RECHTBANK DORDRECHT
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer: 75089 / HA ZA 08-2252
    
    vonnis van de enkelvoudige kamer van 4 februari 2009
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te Hendrik-Ido-Ambacht,
      eiser,
      advocaat: mr. J.A. Visser te Dordrecht,
    
    
    tegen
    
    
      1. de vennootschap naar vreemd recht DeWa Bau GmbH & Co. Kg,
      gevestigd te [adres] Obernholz (Duitsland),
      2. [gedaagde 2],
      bestuurder van gedaagde sub 1,
      wonende te [adres] Obernholz (Duitsland),
      gedaagden,
      advocaat: mr. V.J. Groot te Dordrecht.
    
    
    Partijen worden hieronder aangeduid als [eiser], DeWa en [gedaagde 2].
    
    1.	Het procesverloop
    
    
      1.1	De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
      - de dagvaarding van 19 maart 2008,
      - de conclusie van antwoord,
      - het tussenvonnis van 18 juni 2008, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
      - het proces-verbaal van comparitie van 30 september 2008 en de daarin genoemde stukken,
      - de door eiser overgelegde producties.
    
    
    1.2	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de producties, voor zover niet betwist, staat het volgende tussen partijen vast.
    
    2.1	Op 1 juni 2007 hebben [eiser] en DeWa een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van de woning van [eiser] te Hendrik-Ido-Ambacht. Hierbij zijn [eiser] en DeWa betaling in termijnen overeengekomen. De termijnen 8 en 9 dienden respectievelijk na de schoonmaak en de oplevering te worden betaald. 
    
    2.2	DeWa heeft de bouw van de woning van de eerdere aannemer, Idealhome B.V. (hierna te noemen: ‘Idealhome’), in onderaanneming aangenomen. Idealhome is op 27 september 2007 failliet verklaard.
    
    2.3	In september 2007 zijn de werkzaamheden aan de woning van [eiser] stil komen te liggen. 
    
    2.4	De factuur van DeWa van 9 oktober 2007 ad € 11.674,65 inclusief BTW, waarbij de termijnen 8 en 9 in rekening zijn gebracht, is op 16 oktober 2007 door [eiser] betaald. 
    
    2.5	Eind oktober 2007 heeft [gedaagde 2] al het materieel van de bouwplaats verwijderd. Aan [eiser] is verteld dat het materieel niet nodig was voor de afbouw. 
    
    2.6	Op 19 november 2007 heeft [eiser] een brief van DeWa d.d. 16 november 2007 ontvangen, waarin hem werd medegedeeld dat DeWa wegens een gebrek aan financiële middelen niet in staat was het project bij [eiser] af te ronden. 
    
    2.7	[eiser] heeft de bouw van de woning met inschakeling van derden zelf afgerond, waarbij hij kosten heeft gemaakt. 
    
    2.8	De raadsman van [eiser] heeft DeWa bij brief van 31 december 2007 gesommeerd de door [eiser] gemaakte kosten te betalen.
    
    3.	De vordering
    
    
      3.1	[eiser] vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, DeWa en [gedaagde 2] hoofdelijk worden veroordeeld om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de somma ad € 19.637,-- te vermeerderen met de wettelijke rente over € 19.185,-- vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening en met verwijzing van DeWa en [gedaagde 2] in de kosten van deze procedure.
      Hij stelt daartoe het volgende.
    
    	
    3.2	DeWa heeft de bouw van de woning, waartoe zij zich had verplicht, niet afgerond, waardoor [eiser] € 19.185,-- aan kosten heeft moeten maken om de bouw alsnog te kunnen afronden. DeWa dient deze schade op grond van toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de tussen [eiser] en DeWa gesloten aannemingsovereenkomst te vergoeden.
    
    3.3	[gedaagde 2] heeft aan [eiser] de toezegging gedaan dat, indien [eiser] de termijnen 8 en 9 vooruit zou betalen, het benodigde materieel zou worden aangeschaft en de bouw zou worden afgerond door DeWa. Hierop heeft [eiser] de factuur ten aanzien van de nog niet opeisbare termijnen 8 en 9 voldaan. Op dat moment moest nog meer gebeuren dan het schoonmaken en opleveren, waarop volgens de aannemingsovereenkomst de termijnen 8 en 9 zagen. [gedaagde 2] heeft - als bestuurder van DeWa - aan [eiser] voormelde toezegging gedaan, terwijl hij wist, althans behoorde te weten, dat DeWa deze toezegging niet kon nakomen. [gedaagde 2] heeft hiermee onrechtmatig gehandeld jegens [eiser] en is gehouden de schade die [eiser] hierdoor heeft geleden, te vergoeden. 
    
    3.4	DeWa en [gedaagde 2] zijn de door [eiser] gemaakte buitengerechtelijke incassokosten van € 452,-- verschuldigd. 
    
    
    Het verweer
    
    3.5	De conclusie van DeWa en [gedaagde 2] strekt tot afwijzing van de vordering. Zij voeren als verweer het volgende aan. 
    
    3.6	De overeenkomst tussen [eiser] en DeWa is gesloten onder de voorwaarde dat hetgeen [eiser] aan Idealhome had betaald, zou worden doorbetaald aan DeWa. Indien DeWa zou hebben geweten dat Idealhome niet zou betalen, dan zou zij de overeenkomst nimmer hebben getekend. DeWa heeft aan [eiser] duidelijk gemaakt dat DeWa de woning niet kon afbouwen met slechts de door [eiser] aan DeWa betaalde termijnen 8 en 9, vanwege het achterwege blijven van de (door)betalingen door Idealhome aan DeWa. 
    
    3.7	Het is in strijd met iedere redelijkheid en billijkheid de overeenkomst tussen [eiser] en DeWa in stand te laten, die gezien de geschetste omstandigheden nimmer zou zijn gesloten, indien DeWa zou hebben geweten dat Idealhome de door [eiser] aan haar (Idealhome) betaalde bedragen niet aan DeWa zou doorbetalen. 
    
    3.8	Bij brief van 21 september 2007 heeft DeWa [eiser] verzocht om op haar kantoor te verschijnen om het bouwplan verder te coördineren, maar [eiser] is niet verschenen. 
    
    3.9	Betwist wordt dat [gedaagde 2] heeft toegezegd dat met de betaling van de termijnen 8 en 9 de woning zou worden afgebouwd. [gedaagde 2] heeft slechts toegezegd dit geld te gebruiken voor het bouwplan, althans [gedaagde 2] heeft gezegd dat deze betalingen betrekking zouden hebben op het reeds uitgevoerde werk.  
    
    3.10	De (omvang van de) schade wordt betwist.
    
    4.	De beoordeling van het geschil
    
    Toepasselijk recht
    
    4.1	Tussen partijen is niet in geschil dat op de vordering uit onrechtmatige daad ten aanzien van [gedaagde 2] Nederlands recht van toepassing is. Partijen hebben geen rechtskeuze gemaakt ten aanzien van de vordering uit toerekenbare tekortkoming op DeWa. [eiser] stelt dat op deze vordering, ingevolge artikel 4 lid 5 EVO, dan wel artikel 5 lid 1 en 3 EVO, Nederlands recht van toepassing is. DeWa voert hiertegen aan dat op deze vordering Duits recht van toepassing is nu de kenmerkende prestatie - de betaling van de schadevergoeding - in Duitsland dient te worden verricht (artikel 4 EVO).
    
    4.2	De hoofdregel bij gebrek van een rechtskeuze is neergelegd in artikel 4 EVO en houdt in dat een overeenkomst beheerst wordt door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden (lid 1). Vermoed wordt dat de overeenkomst het nauwst is verbonden met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten haar verblijfplaats of hoofdbestuur/hoofdvestiging heeft (lid 2). Artikel 4 lid 5 EVO bevat echter een exceptie op deze hoofdregel, waar [eiser] zich op beroept voor de toepasselijkheid van Nederlands recht. Deze exceptie houdt onder andere in dat het vermoeden uit lid 2 niet geldt wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land.
    
    4.3	Vaststaat dat sprake is van een Nederlandse consument ([eiser]), die in Nederland woont en die steeds heeft betaald aan DeWa via een Nederlandse bankrekening. Idealhome, het bedrijf dat een overeenkomst met [eiser] had voor deze overeenkomst werd overgenomen door DeWa, is een Nederlands bedrijf. Met DeWa is hetzelfde contract gesloten als met Idealhome. De rechtbank is van oordeel dat uit het geheel van de hiervoor weergegeven omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met Nederland dan met Duitsland, de vestigingsplaats van DeWa, die de kenmerkende prestatie diende te verrichten. Artikel 4 lid 5 EVO gaat op en Nederlands recht is van toepassing op de overeenkomst tussen partijen.
    
    Toerekenbare tekortkoming DeWa?
    
    4.4	Vervolgens dient te worden beoordeeld of zijdens DeWa sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming. Vast staat dat de bouw van de woning van [eiser] niet is afgerond door DeWa en dat aan [eiser] ook is medegedeeld dat dit niet zou gebeuren. De toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de aannemingsovereenkomst en het verzuim van DeWa staan hiermee vast. 
    
    4.5	Kennelijk bedoelt DeWa met haar verweer, dat de overeenkomst tussen [eiser] en DeWa is gesloten onder de voorwaarde dat hetgeen [eiser] aan Idealhome had betaald, zou worden doorbetaald aan DeWa, hetgeen Idealhome niet heeft gedaan, de door [eiser] gestelde toerekenbare tekortkoming te betwisten. In de door [eiser] en DeWa ondertekende overeenkomst staat een dergelijk voorbehoud niet en DeWa heeft het door haar aangevoerde voorbehoud onvoldoende feitelijk onderbouwd in het licht van de gemotiveerde betwisting ervan door [eiser]. Aan dit verweer zal daarom voorbij worden gegaan.
    
    
      4.6	Aan het verweer dat het, kort gezegd, in strijd met iedere redelijkheid en billijkheid
      is de overeenkomst tussen [eiser] en DeWa in stand te laten die gezien de geschetste omstandigheden nimmer zou zijn gesloten, legt DeWa kennelijk eveneens ten grondslag dat de overeenkomst tussen [eiser] en DeWa is gesloten onder de voorwaarde dat hetgeen [eiser] aan Idealhome had betaald, zou worden doorbetaald aan DeWa, hetgeen Idealhome niet heeft gedaan. Zoals hiervoor reeds is overwogen, heeft DeWa het bestaan van de voorwaarde onvoldoende feitelijk onderbouwd, zodat ook dat verweer zal worden gepasseerd.
    
    
    4.7	DeWa heeft niet duidelijk gemaakt hoe haar verweer dat zij bij brief van 21 september 2007 [eiser] - tevergeefs - heeft verzocht om op haar kantoor te verschijnen om het bouwplan verder te coördineren, in de weg staat aan toewijzing van de vordering van [eiser] jegens haar, nog daargelaten dat [eiser] heeft betwist deze - aan het adres van de bouwplaats gerichte - brief te hebben ontvangen en DeWa dit vervolgens niet nader feitelijk heeft onderbouwd. 
    
    Schade
    
    4.8	De schade die [eiser] lijdt door de toerekenbare tekortkoming van DeWa, dient door haar te worden vergoed. De door [eiser] gestelde schadeomvang wordt echter door DeWa en [gedaagde 2] betwist. [eiser] heeft zijn schade nog niet nader onderbouwd. [eiser] dient, zoals door hem aangeboden bij dagvaarding en ter comparitie, de door hem gestelde schade nader te onderbouwen door alsnog aankoopbonnen en/of facturen over te leggen en deze toe te lichten. Ook dient [eiser] te reageren op het verweer van DeWa en [gedaagde 2] dat [eiser] de werkzaamheden goedkoper had kunnen laten uitvoeren en dat van sommige posten de kosten hoger zijn dan met DeWa was overeengekomen (en daarmee hoger dan redelijk). De zaak zal naar de rol worden verwezen, teneinde [eiser] in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de door hem gestelde schade en het verweer daarop van DeWa. DeWa mag daarop nog bij akte reageren.
    
    Bestuurdersaansprakelijkheid [gedaagde 2]?
    
    4.9	De tegen [gedaagde 2] gerichte vordering grondt [eiser] op bestuurdersaansprakelijkheid (de zgn. Beklamel-norm). Zoals reeds onder 4.1 is overwogen is op deze vordering Nederlands recht van toepassing.
    
    4.10	Uit de stukken blijkt dat DeWa een Duitse GmbH & Co Kg is. De rechtbank begrijpt dat dit een Duitse Kommanditgesellschaft is, een personenvennootschap, die kennelijk is te vergelijken met de Nederlandse commanditaire vennootschap, waarbij de beherende vennoot een GmbH is (=Gesellschaft mit beschränkter Haftung, te vergelijken met een Nederlandse besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid). Doel van een dergelijke constructie is vaak aansprakelijkheidsrisico’s voor de achter de GmbH staande personen te beperken of uit te sluiten. Hoe de verhoudingen binnen DeWa GmbH & Co Kg zijn, is vooralsnog niet duidelijk (gemaakt). Mogelijk is het in dit geval zo dat DeWa Bau GmbH de beherende vennoot van DeWa GmbH & Co Kg is, dat [gedaagde 2] en Wagner de commanditaire vennoten van DeWa GmbH & Co Kg zijn en dat DeWa GmbH & Co Kg vertegenwoordigd wordt door DeWa GmbH, welke GmbH op haar beurt wordt vertegenwoordigd door (één van) haar beide Geschäftsführer, [gedaagde 2] en Wagner. Ter zitting is de vraag aan de orde geweest of - los van de feiten in de onderhavige zaak - ingeval van een (Duitse) GmbH & Co Kg wel sprake kán zijn van de op Nederlandse jurisprudentie gebaseerde bestuurdersaansprakelijkheid, waarbij het gaat om de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een besloten vennootschap uit onrechtmatige daad. Partijen hebben daarover ter zitting geen uitsluitsel kunnen geven. De zaak zal naar de rol worden verwezen, teneinde partijen - [eiser] als eerste en vervolgens [gedaagde 2] - in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de vraag hoe de interne juridische verhoudingen binnen DeWa GmbH & Co Kg en binnen DeWa GmbH zijn, alsmede over de vraag of bij een personenvennootschap als de Duitse GmbH & Co Kg sprake kan zijn van (de op Nederlandse jurisprudentie gestoelde) bestuurdersaansprakelijkheid. 
    
    4.11	Indien in geval van een bestuurder van een Duitse GmbH & Co Kg in beginsel sprake kan zijn van (Nederlandse) bestuurdersaansprakelijkheid komt aan de orde de door [eiser] gestelde - en door [gedaagde 2] - betwiste toezegging dat DeWa de woning zou afbouwen indien [eiser] de termijnen 8 en 9 aan haar zou betalen. Indien het bestaan van deze toezegging vast komt te staan, moet worden geoordeeld dat [gedaagde 2] als bestuurder namens DeWa verplichtingen is aangegaan waarvan hij wist of had moeten weten dat DeWa die niet zou kunnen nakomen en waarvoor DeWa ook geen verhaal zou bieden. [gedaagde 2] heeft wel de inhoud van zijn toezegging betwist, maar hij heeft onbetwist gelaten dat hij wist of had moeten weten dat DeWa de toezegging niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden. Dat DeWa zelf geen financiële middelen had om de bouw af te maken, staat ook vast. 
    
    4.12	Indien bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde 2] mogelijk is bij een GmbH & Co KG ligt de bewijslast van de gestelde toezegging van [gedaagde 2] bij [eiser], nu deze toezegging door [gedaagde 2] is betwist. [eiser] dient dan op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv zijn stellingen te bewijzen. Overeenkomstig zijn bewijsaanbod zal [eiser] dan in de gelegenheid worden gesteld de toezegging van [gedaagde 2] te bewijzen. 
    
    Buitengerechtelijke incassokosten en rente
    
    4.13	De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten bestaan kennelijk uit één sommatiebrief en het beantwoorden van vragen van de Duitse Rechtsanwalt door de Nederlandse raadsman van [eiser]. Deze kosten zijn aan te merken als kosten ter voorbereiding van het geding en instructie van de zaak en niet als buitengerechtelijke incassokosten, zodat deze vordering reeds thans voor afwijzing gereed ligt. 
    
    4.14	De gevorderde wettelijke rente ligt, ten aanzien van DeWa, als onbetwist voor toewijzing gereed over de nader vast te stellen schade.
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    5.1	verwijst de zaak naar de rolzitting van 4 maart 2009 voor het nemen van een akte door [eiser], waarin hij zich zal kunnen uitlaten over:
    
    
      1) de door hem gestelde schade en het verweer daarop van DeWa (zie 4.8);
      2) de interne juridische verhoudingen binnen DeWa GmbH & Co Kg en binnen DeWa GmbH en de mogelijkheid van (de op Nederlandse jurisprudentie gestoelde) bestuurdersaansprakelijkheid bij een personenvennootschap als de Duitse GmbH & Co Kg (zie 4.10);
    
    
    5.2	houdt elke nadere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. I. Bouter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 4 februari 2009.