ECLI:NL:HR:2010:BM2434, Hoge Raad, 13-07-2010, 08/01865 P
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2010-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. Afwijzing getuigenverzoek (m.b.t. CIE-informant). Ingevolge de overgangsbepalingen, zijn de wijzigingen in o.m. art. 410, 414 en 418 Sv i.c. nog niet van toepassing en is de maatstaf voor de beoordeling van het verzoek ingevolge art. 288.1.c. (oud) Sv jo. 415 en 511g.1. Sv nog het verdedigingsbelang. In ’s Hofs afwijzing ligt als zijn kennelijke oordeel besloten dat het die maatstaf heeft gehanteerd. ’s Hofs oordeel is echter zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.

13 juli 2010
      Strafkamer
      Nr. 08/01865 P
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 14 maart 2008, nummer 23/002966-04, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
      [Betrokkene=medeverdachte 3], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960, wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. P. Scholte, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
    
    
    2. Beoordeling van het tweede middel
    
    2.1. Het middel behelst onder meer de klacht dat het Hof het verzoek van de verdediging tot het horen van een CIE-informant als getuige ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen.
    
    
      2.2. Ten aanzien van de procesgang kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan:
      (i) Bij onherroepelijk arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 4 maart 2003 is de betrokkene tot straf veroordeeld ter zake van bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, diefstal met geweld, het binnen het grondgebied van Nederland brengen van een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II en het als oprichter en als leider deelnemen aan een criminele organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten het tezamen en in vereniging opzettelijk binnen en buiten het grondgebied van Nederland brengen en vervoeren van middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I en II.
    
    
    
      (ii) Nadat een strafrechtelijk financieel onderzoek had plaatsgevonden heeft de Officier van Justitie een vordering op de voet van art. 36e, derde lid, Sr gedaan tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten bedrage van € 1.066.942,-. Aan die vordering is ten grondslag gelegd een in het kader van dat strafrechtelijk financieel onderzoek vervaardigde financiële rapportage van 12 juli 2001 van de Afdeling Recherche Ondersteuning van de Divisie Regionale Recherche van de Politie Kennemerland. Dit tot de stukken behorende rapport houdt onder meer het volgende in:
      "Aangetroffen gelden:
      - Cash geld aangetroffen in de woning van [betrokkene] (IB/99-601053.5-C-24)fl. 2.250,-
      - Cash geld aangetroffen in de woning van [betrokkene] (IB/99.60135.5-L-58)fl. 1.155,-
      - Cash geld aangetroffen bij de zus van [betrokkene] (IB/99-601053.10-V-30); 
      Betreft de helft van fl. 491.100,­fl. 245.550,-   fl. 248.955,-
    
    
    Voor wat betreft het aantreffen van het geld bij de zus van [betrokkene] is een apart Proces-Verbaal opgemaakt onder nummer 99-601053-AH-122, bijlage blz. 484-503. Er is daar op 9 januari 2001, de dag van de aanhouding van [betrokkene], een bedrag van fl. 491.100 aangetroffen. Volgens informatie van de CIE worden "de geldelijke winsten die [betrokkene] en [medeverdachte 1] verdienen met hun criminele handelingen, door hun zuster [betrokkene 2] uit Heerhugowaard beheerd." Het bedrag wat is aangetroffen wordt, omdat de feitelijke verdeling onbekend is, voor de helft aan [betrokkene] en voor de andere helft aan [medeverdachte 1] toegerekend."
    
    (iii) De Rechtbank heeft bij vonnis van 7 juli 2004 aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 972.449,03 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Tegen die uitspraak heeft de betrokkene hoger beroep ingesteld.
    
    
      (iv) Bij faxbericht van 24 januari 2007 heeft de raadsman van de betrokkene bij de Advocaat-Generaal bij het Hof opgave gedaan van de getuigen die hij wenste te doen horen. Dit faxbericht houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende in:
      "Bij vonnis van 7 juli 2004 heeft de rechtbank Haarlem aan [betrokkene] de verplichting opgelegd om ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat een bedrag van € 972.449,03 te betalen.
      Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is de rechtbank onder meer uitgegaan van het volgende:
      1. de legaal besteedbare inkomsten van [betrokkene] gedurende de periode vanaf 1 januari 1996 tot 1 januari 2001 bedroeg fl. 290.345,00;
      2. gedurende de periode vanaf 1 januari 1996 tot 1 januari 2001 werd door [betrokkene] een bedrag uitgegeven van (fl. 144.276,- + fl. 1.494.750,02=)  fl. 1.639.026,02;
      3. het eindvermogen van [betrokkene] bedroeg op 1 januari 2001 fl. 894.310,52.
      Op ieder der onderdelen wenst cliënt uitdrukkelijk verweer te voeren. Hieronder zal per apart hoofdstuk aangegeven worden waar de kern van de bezwaren uit bestaat en welke getuigen helderheid kunnen verschaffen op de diverse punten.
      (...)
      Ad 3: het eindvermogen
      (...)
      2. Geld in het kluisje
      Tijdens een doorzoeking in de woning van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] is in een kluis een bedrag van fl. 491.000,­ aangetroffen. De rechtbank rekent dit bedrag voor de helft toe aan [betrokkene]. 
      [Betrokkene] ontkent dat hij geld heeft bewaard in het kluisje in de woning van zijn zuster. Hij wenst dit aannemelijk te maken door het horen van een aantal getuigen.
      Allereerst wenst hij dat de informant wordt gehoord die bij de RCID zou hebben gemeld dat de geldelijke winsten die [betrokkene] en [medeverdachte 1] verdienden met hun criminele handelingen, door hun zuster [betrokkene 2] werden beheerd. De verdediging wenst van de informant te weten te komen waarop zijn wetenschap berust.
      Verder wijzen de getuigenverklaringen van [betrokkene 3], [betrokkene 2] en [getuige 1] erop dat het bedrag van fl. 491.000,- niet of in ieder geval niet in zijn geheel aan [betrokkene] en [medeverdachte 1] heeft toebehoord.
      Ten eerste verklaart [betrokkene 3] dat naast [betrokkene] en [medeverdachte 1] ook [getuige 1] van de kluis gebruik heeft gemaakt (Bijlage II, 503). Verder verklaart [betrokkene 2] dat het geld of van [getuige 1] of van haar broers moet zijn (3706).
      In een telefoongesprek met brigadier [verbalisant 1] en hoofdagent [verbalisant 2] verklaart [getuige 1] dat hij door het Miami-onderzoek er geld bij in schoot, waarvan je maar weer moest proberen te bewijzen dat het van jou was. [Getuige 1] bedoelt daarmee dat het om geld ging dat op een andere locatie dan in zijn eigen woning in beslag is genomen. Hij wilde verder niet uitleggen welk geld hij daarmee bedoelde.
      De volgende dag werd [getuige 1] in een gesprek nog eens gevraagd naar het geld. [Getuige 1] deelde mede dat er bij de huiszoekingen op 9 januari 2001 ergens geld van hem in beslag was genomen en hij toch niet kon bewijzen dat het zijn geld was. Het had dus volgens [getuige 1] dan ook geen nut om te vertellen welk geld het was, de hoeveelheid en de locatie waar het in beslag genomen was (Bijlage II, 0493).
      [Getuige 1] doelt hier hoogstwaarschijnlijk op het geld dat in beslag is genomen tijdens de huiszoeking bij [betrokkene 2] en [betrokkene 3].
      Het is derhalve aannemelijk dat het bedrag van fl. 491.000,- niet, althans niet in zijn geheel aan [betrokkene] en [medeverdachte 1] heeft toebehoord. [medeverdachte 1], [betrokkene 3], [betrokkene 2] en [getuige 1] zouden hierover duidelijkheid kunnen verschaffen. De verdediging wenst dan ook in de gelegenheid te worden gesteld deze personen als getuige te doen horen.
      (...)"
    
    
    
      (v) De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft op 5 februari 2007 schriftelijk gereageerd op het verzoek van de raadsman. Deze reactie houdt onder meer het volgende in:
      "Voorts voor wat de verzochte getuigen kan ik mij (mits uw cliënt eerst zelf gemotiveerd en concreet en zoveel als mogelijk onderbouwd met stukken ingaat op eventuele andere verdiensten) vooralsnog vinden in het horen van:
      (...)
      Niet horen mijns inziens:
      (...)
      11. CIE-informant: Een CIE-pv heeft geen bewijsbestemming. Reeds om die reden geen verdedigingsbelang om deze getuige te horen. Los daarvan zal te allen tijde voorkomen moeten worden dat CIE-informanten gehoord worden. Als er al aanleiding mocht zijn tot horen, dan kan volstaan worden met het horen van de betreffende CIE-chef.
      Door het niet oproepen van deze getuigen is uw cliënt naar mijn mening niet in zijn verdediging geschaad.
      (...)"
    
    
    
      (vi) De eerste behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden ter terechtzitting van het Hof van 6 februari 2007. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal houdt onder meer het volgende in:
      "De voorzitter deelt mede dat heden de regiezitting in deze zaak zal plaatsvinden en dat de verdediging in de gelegenheid wordt gesteld om op deze zitting haar onderzoekswensen kenbaar te maken.
      (...)
      De voorzitter maakt melding van een faxbericht van de raadsman van 24 januari 2007 en een schriftelijke reactie op dit bericht van de advocaat-generaal van 5 februari 2007. Het hof heeft op 5 februari 2007 in de namiddag voornoemde schriftelijke reactie van de advocaat-generaal ontvangen.
      De raadsman deelt mede dat hij de schriftelijke reactie van de advocaat-generaal van 5 februari 2007 wel heeft gelezen, doch nog niet heeft kunnen bestuderen.
      De advocaat-generaal draagt de zaak voor.
      De raadsman deelt mede - zakelijk weergegeven - :
      (...)
      Hoewel de verdiensten van de veroordeelde vallen af te leiden uit de conclusiewisseling die in eerste aanleg heeft plaatsgevonden, is de veroordeelde bereid om alsnog gemotiveerd, concreet en zoveel als mogelijk onderbouwd met stukken aan te geven welke inkomsten hij genoten heeft.
      (...)
      Op grond van de verklaring van [betrokkene 2] heeft de rechtbank de helft van het bedrag dat tijdens een doorzoeking in haar woning in een kluis is aangetroffen aan de veroordeelde toegerekend, terwijl naar haar mening meer dan twee personen recht op dit geld hadden. 
      (...)
      De verklaring van de CIE-informant is wel degelijk in de bewijsmiddelen van de Rechtbank opgenomen. Deze informant dient te worden bevraagd met betrekking tot zijn wetenschap dat de geldelijke winsten van veroordeelde en zijn broer [medeverdachte 1] door [betrokkene 2] werden beheerd. Daarnaast dient de informant te worden bevraagd ten aanzien van het geld dat veroordeelde ontkent te hebben bewaard in het kluisje in de woning van zijn zuster [betrokkene 2].
      (...)
      De advocaat-generaal deelt mede - zakelijk 
      weergegeven - :
      (...)
      Ten aanzien van (...) en de CIE-informant persisteer ik bij mijn schriftelijke conclusie dat zij niet als getuigen dienen te worden gehoord.
      (...)
      Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissingen van het hof het volgende mede.
      (...)
      Het hof wijst af het verzoek tot het horen van de CIE-informant, aangezien het hof van oordeel is dat het horen van deze getuige, bezien in het licht van de financiële rapportage, niet relevant is voor enig door het hof te nemen beslissing in deze zaak."
    
    
    
      2.3. Het verkorte arrest houdt onder meer het volgende in:
      "Berekening van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
      De vordering van het openbaar ministerie tot het opleggen van een verplichting aan [betrokkene] tot betaling aan de Staat van het door [betrokkene] verkregen wederrechtelijk voordeel, is gebaseerd op het bepaalde in artikel 36e, derde lid Sr. Daartoe heeft het openbaar ministerie een strafrechtelijk financieel onderzoek (sfo) ingesteld waarin het wederrechtelijk verkregen voordeel is berekend door gebruik te maken van de methode van vermogensvergelijking.
      In het sfo is onderzocht of de "legale" inkomsten van [betrokkene] over de periode van 1 januari 1995 tot en met 31 december 2000 voldoende zijn geweest om zijn vaste lasten te betalen en zijn andere uitgaven te doen. Voor zover de uitgaven en de vermeerdering van het vermogen over die periode niet verklaard kunnen worden door "legale" inkomsten is er in de opvatting van het openbaar ministerie sprake van wederrechtelijk verkregen voordeel.
      (...)
      Het beginvermogen van [betrokkene] heeft de rechtbank bepaald op f 99.995,88, het saldo op de bankrekening bij de Banque Ippa Assoccies, welke rekening op naam stond van [betrokkene 4]. [betrokkene] heeft aannemelijk gemaakt dat dit bedrag in werkelijkheid aan hem toebehoorde.
      De raadsman heeft betoogd dat het beginvermogen op een hoger bedrag moet worden vastgesteld. Een gedeelte van het geld dat is aangetroffen in de kluis van de woning van [betrokkene 2] zou aan zijn cliënt toebehoren. Getuige [getuige 1] heeft daarover als getuige ter terechtzitting van het hof verklaard dat in die kluis vanaf 1995 gemiddeld tussen f 350.000,- en 
      f 400.000,- lag, dat er ook f 100.000,- van hemzelf in de kluis lag en een bedrag van ongeveer f 150.000,- van bouwbedrijf [A]; ook kwam het wel voor dat er een bedrag van f 400.000,- in de kluis lag dat volledig aan [betrokkene] toebehoorde of dat er alleen geld van hem, [getuige 1], in lag. Nu de aanname van de raadsman niet anders is onderbouwd dan met deze ondeugdelijke en vage verklaring, stelt het hof het beginvermogen vast op genoemd banksaldo.
      (...)
      Eindvermogen
      Naar het oordeel van het hof is het "eindvermogen" op goede gronden bepaald op f 894.310,52. Ook de berekening van de toename van het vermogen van [betrokkene] na de transacties m.b.t. het pand [a-straat 1a en 1b], acht het hof juist. Voor die berekening bieden het procesverbaal van 27 juni 2001 (dossier blz 539 t/m 544) alsmede de daarin genoemde bijlagen voldoende aanknopingspunten. De correctie die volgens de raadsman moet worden aangebracht op "aangetroffen gelden" neemt het hof niet over. De aanname dat het geld in de kluis deels zou toebehoren aan anderen dan [betrokkene] en zijn broer berust slechts op een oncontroleerbare stelling van getuige [getuige 1], zoals deze hiervoor onder "beginvermogen" is samengevat.
    
    
    
      Het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel
      Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel
    
    
    
      Vaste lasten
      (...)
      Totaalfl. 144.276
    
    
    
      Andere uitgaven
      (...)
      fl. 1.483.184,02
    
    
    
      Vermogensstijging
      Eindvermogen:
      Registergoederenfl. 625.000,-
      Aangetroffen geldenfl. 248.955,-
      Eindsaldi rekeningenfl. 20.355,52
    
    
    
      Beginvermogenfl. 99.995,88
      fl. 794.314,64
      fl. 2.421.774,66
    
    
    
      Legaal besteedbare inkomsten
      (...)
      fl. 293.863,-
      Onverklaarbare inkomstenfl.2.127.911,66
    
    
    
      Het hof bepaalt het wederrechtelijk verkregen voordeel op (het equivalent van ƒ 2.127.911,66) € 965.604,21.
      (...)"
    
    
    
      2.4. De aanvulling houdende bewijsmiddelen houdt - zonder de door het Hof aangebrachte voetnoten - het volgende in:
      "1. Een kopie van een rapport, met parketnummer 15/094070-99, van een onderzoek in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek (hierna: sfo) dat is ingesteld tegen de verdachte [betrokkene], van de politie Kennemerland te Overveen Divisie Regionale Recherche, opgemaakt door de buitengewoon opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] en gesloten op 12 juli 2001, inhoudende voor zover van belang en zakelijk weergegeven waarbij telkens in een voetnoot of anderszins de door het hof aangebrachte conclusie is verantwoord en doorgevoerd (1):
      (...)
    
    
    
      Eindvermogen
      Vermogen in de vorm van registergoederen fl. 625.000,00
      Aangetroffen gelden fl. 248.955,00
      Eindsaldi rekeningen fl. 20.355,52
      Totaal fl. 894.310,52
    
    
    
      Het wederrechtelijk verkregen voordeel (12) na correctie door hof
      Vaste lasten fl. 170.604,00 fl. 144.276,00
      Andere uitgaven + fl. 1.579.013,90 fl. 1.483.148,02
      Vermogensvermeerdering +fl. 894.310,52
      Beginvermogen -/-nihil fl. 99.995,88(13)
      Totaalfl. 2.643.928,42 fl. 2.421.774,66
    
    
    
      Legale inkomsten (besteedbaar) -/- fl. 296.654,00 fl. 293.863.00
      Totaal fl. 2.347.274,42 fl 2.127.911,66
    
    
    Het bedrag van fl. 2.127.911,66 kan worden gezien als onverklaarbare inkomsten.
    
    
      Uit de vergelijking van de legale inkomsten van de verdachte met zijn uitgaven en de vermogensvermeerdering tijdens de onderzoeksperiode blijkt dat de uitgaven en de vermogensvermeerdering die zijn opgebouwd in deze periode niet verklaard kunnen worden door zijn legale inkomsten. De verdachte moet dus een andere inkomstenbron hebben gehad, temeer nu duidelijk is geworden dat de verdachte samen met zijn broer, verdachte [medeverdachte 1] en verdachte [betrokkene 5], geld heeft verdiend. Gelet op de gesprekken over de handel en de zichtbare levensstijl van de verdachte, is het is aannemelijk dat de verdachte zeker het berekende bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten.
      2. Fotokopie van een geschrift, zijnde een jaaropgave over 1996 voor [betrokkene] (het hof begrijpt: [betrokkene]) van de [B] te Haarlem. Dit geschrift houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven:
      Het loon (het hof begrijpt: brutoloon) over de periode van 01-01-1996 tot 30-06-1996 bedroeg fl. 5965,-.
      Ingehouden loonbelasting bedroeg/ premie volksverzekeringen fl. 2055,-
      Premieziekenfonds/ziektekostenverzekering fl. 392,- (14)"
    
    
    2.5. Ingevolge de overgangsbepaling in art. V van de Wet van 10 november 2004, Stb. 2004, 579, zijn in deze zaak de wijzigingen van de artikelen 410, derde lid en 414, tweede lid, en het ingevoegde art. 418 Sv nog niet van toepassing. Als gevolg daarvan is de maatstaf voor de beoordeling van het hiervoor onder 2.2 sub (iv) weergegeven verzoek ingevolge art. 288, eerste lid onder c (oud), in verbinding met art. 415 en 511g, tweede lid, Sv of redelijkerwijze valt aan te nemen dat de betrokkene door de afwijzing van het verzoek in zijn verdediging wordt geschaad. 
    
    2.6. Het Hof heeft het verzoek wat betreft het horen van de CIE-informant afgewezen omdat "het horen van deze getuige, bezien in het licht van de financiële rapportage, niet relevant is voor enig door het hof te nemen beslissing in deze zaak". Daarin ligt als het kennelijke oordeel van het Hof besloten dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de betrokkene door de afwijzing van het verzoek niet in zijn verdediging wordt geschaad. Voor zover het middel klaagt dat het Hof de verkeerde maatstaf heeft gehanteerd, is het derhalve tevergeefs voorgesteld.
    
    
      2.7. Blijkens de daarop gegeven toelichting strekte het verzoek onder meer ertoe de CIE-informant als getuige te doen horen omtrent de redenen van zijn wetenschap dat het in de kluis van [betrokkene 2], de zuster van de betrokkene, aangetroffen geldbedrag door de betrokkene en zijn mededader [naam mededader] uit criminele aktiviteiten verkregen, door die [betrokkene 2] werd beheerd. Het Hof heeft het verzoek tot het horen van de CIE-informant afgewezen omdat het verhoor van deze getuige "bezien in het licht van de financiele rapportage niet relevant is voor enig door het Hof te nemen beslissing in deze zaak".
      Dat oordeel is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk, aangezien in het hiervoor onder 2.2 sub ii genoemde financiële rapport het in de kluis van [betrokkene 2] aangetroffen geld is opgenomen in de berekening van de "aangetroffen gelden", terwijl uit de stukken van het geding niet kan volgen dat dat rapport in dat opzicht op iets anders berust dan op de daarin genoemde informatie van de CIE. In zoverre is het middel terecht voorgesteld.
    
    
    3. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemens griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 13 juli 2010.