ECLI:NL:RBDHA:2017:14785, Rechtbank Den Haag, 15-11-2017, C-09-514501-HA ZA 16-819
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheidsaansprakelijkheid. vernietigd bestuursdwangbesluit. eigen schuld verweer.

vonnis
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/09/514501 / HA ZA 16-819
    
    
    
      
        Vonnis van 15 november 2017 in de hoofdzaak en in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [X]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser in de hoofdzaak en in het incident,
      advocaat mr. M.M. van der Marel te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de publiekrechtelijke rechtspersoon de STAAT DER NEDERLANDEN, 
      
      zetelend te Den Haag
      gedaagde in de hoofdzaak en in het incident,
      advocaat mr. G.M.C. Neuteboom-Klink te Den Haag.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [X] en de Staat genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 1 juli 2016, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord, met producties;
        
        
          het tussenvonnis van 30 november 2016 waarbij een comparitie van partijen is gelast;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van partijen van 16 maart 2017, en de daarin vermelde  stukken;
        
        
          de brief van 16 maart 2017 van de zijde van de Staat, waarbij de   kostenverhaalsbeschikking van 3 oktober 2016 is overgelegd;
        
        
          de brief van de advocaat van eiser, waarbij de uitspraak van het College van Beroep voor   het bedrijfsleven (CBb) in het geding is gebracht;
        
        
          de incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223  Rv van 30 mei 2017 van de zijde van eiser;
        
        
          de akte uitlaten producties in hoofdzaak, tevens reactie op de incidentele vordering tot het  treffen van een voorlopige voorziening ex art. 223Rv, tevens akte overleggen producties in  hoofdzaak en incident van 19 juli 2017 van de zijde van gedaagde;
        
        
          de brief van 2 augustus 2017 met producties van de zijde van eiser;
        
        
          de brief van 7 augustus 2017 van de zijde van gedaagde
        
        
          de brief van 26 september 2017 met producties van de zijde van eiser;
        
        
          het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 13 oktober 2017.1.2.	Het proces-verbaal van de comparitie van 13 oktober 2017 is met instemming van partijen buiten hun aanwezigheid opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld hierop te reageren. Partijen hebben van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt.
        
      
      
    
    
      1.3
      Ten slotte is een datum voor vonnis in het incident alsmede voor vonnis in de hoofdzaak bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [X] is directeur-grootaandeelhouder en tevens exploitant van [X BV] . [X BV] houdt zich bezig met de import, de kweek en de verkoop van koi karpers en tevens met de aanleg van vijvers.
      
    
    
      2.2.
      
        [X BV] is gevestigd aan de [adres] te [plaats 1] . Dit is tevens het huisadres van [X] . 
    
    
      2.3.
      Naar aanleiding van een anonieme melding bij de politie dat zich op het adres [adres] te [plaats 1] een hennepplantage zou bevinden onder de koi vijvers, heeft op 13 oktober 2015 een onderzoek op dit adres plaatsgevonden door de politie en een toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA). Bij deze controle was ook energieleverancier Enexis aanwezig. [X] is aangehouden en overgebracht naar het politiebureau te Eindhoven. 
      
    
    
      2.4.
      Op het  buitenterrein op het adres [adres] te [plaats 1] bevonden zich 262 koi karpers in negen vijvers. Tevens waren er 250 kleine koi karpers aanwezig in een bassin in een schuur (zie het toezichtrapport van de NVWA van 26 oktober 2015). De 262 koi karpers in de vijvers op het buitenterrein varieerden in lengte van 30 tot 80 centimeter. De 250 koi karpers in de schuur hadden een lengte van 5 centimeter (zie het proces-verbaal van meevoeren en opslaan van 14 oktober 2015) . De 262 koi karpers met een lengte van 30 tot 80 centimeter zullen in het hierna volgende worden aangeduid als “de 262 koi karpers”.
      
    
    
      2.5.
      Aangezien Enexis een illegale aftakking van de stroomvoorziening had aangetroffen op het adres, was Enexis voornemens de elektriciteit af te sluiten, wat gevolgen zou hebben voor de stroomvoorziening van de koi karper vijvers. Het wegvallen van de stroomvoorziening van de koi karper vijvers zou weer gevolgen hebben voor de lucht- en zuiveringspompen van de koi vijvers. Enexis heeft de aanwezige toezichthouder van de NVWA meegedeeld dat [X] een betalingsachterstand had van € 10.000 dat een deel van de aanwezige stroomvoorzienig illegaal en gevaarlijk was en dat de stroom onmiddellijk afgesloten diende te worden. Tevens heeft Enexis laten weten dat indien [X] direct € 10.000 zou betalen, Enexis de stroomvoorziening weer in originele staat zou brengen, een nieuwe meter zou plaatsen en de stroom niet zou worden afgesloten.
      
    
    
      2.6.
      
        Naar aanleiding hiervan is [X] op het politiebureau te Eindhoven gevraagd of hij in staat was per direct € 10.000 aan Enexis te betalen. In het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 20 oktober 2015 met nummer [nummer 1] , opgemaakt door [A] , is, voor zover relevant, het volgende neergelegd:
        “(…) [X] vertelde mij dat hij geen geld had en geen 10.000 euro kon betalen aan Enexis. Op mijn vraag hoe hij dacht te kunnen regelen dat er elektriciteit bij zijn pompen en filters zou blijven vertelde hij dat hij dat niet kon regelen. Hij zou niet weten hoe. Hij vertelde mij dat wij maar moesten zorgen dat de stroom er niet af zou gaan. Hij vertelde dat zijn vissen niet zonder stroom konden en wij moesten dit maar regelen. (…)
        
          Wel kan ik verklaren dat dit gesprek heeft plaatsgevonden kort voor dat [B] een gesprek had met [X] . Het gesprek van [C] heeft 10 minuten tot 45 minuten voor het gesprek van [B] plaats gevonden.”
        
        In het op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 17 november 2015 met nummer [nummer 2] , opgemaakt door [C] , is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:
        
          “(…) Ik hoorde dat de verdachte [X] aangaf dat de andere aangehouden verdachte [Q] mogelijk wel wat kon regelen om stroom bij de buren te gaan lenen. Ik heb dit gevraagd aan verdachte [Q] en deze gaf aan dat het erg moeilijk was om stroom bij de buren te gaan halen en dit kon zeker niet binnen een uur geregeld worden. Ik ben met dit antwoord terug gegaan naar verdachte [X] en deze gaf aan dat hij het dan ook niet wist.
          
          Ik vertelde tegen verdachte [X] dat zijn vissen dan zouden worden verplaatst omdat hij geen vervangende stroomvoorziening kon regelen. Ik hoorde dat verdachte [X] aangaf dat er dan vissen zouden gaan sterven en dat de stroom wel kon worden uitgezet en dat ze dan voldoende lucht zouden hebben tot de volgende dag. (…)”
        
        In het op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van bevindingen van 22 oktober 2015 met kenmerk [nummer 3] heeft  [B] , voor zover van belang, het volgende verklaard: 
        
          “(…) Op dinsdag 13 oktober 2015 omstreeks 17.00 uur ben ik, verbalisant [B] , op het politiebureau in Eindhoven naar de zesde etage gelopen, daar werd verdachte [X] opgehouden. Hem werd in de gelegenheid gesteld om dingen te regelen voor zijn vissen. De verdachte kon het tegenhouden om 10.000 Euro te betalen aan Enexis of ervoor te zorgen dat er aggregaten kwamen te staan welke de stroomvoorziening zouden leveren. Dit zou dan binnen een uur geregeld moeten worden.
          
          Ik hoorde verdachte [X] zeggen dat hij geen 10.000 euro kon betalen en dat hij niemand wist voor aggregaten. 
          
          Ik hoorde verdachte [X] zeggen dat zijn oude werknemer, [oud werknemer] , stroom bij de buren kon halen door middel van haspels.
          
          Verbalisant [C] had deze mogelijkheid besproken met [oud werknemer] . Deze gaf aan dat dit niet mogelijk was en dat hij dit niet binnen een uur kon regelen.(…)
          
          Ik hoorde verdachte [X] zeggen dat als de vissen nu vervoerd zouden worden ze zeker zouden sterven. De vissen konden niet goed tegen de kou en wisseling van water temperatuur. De vissen konden een dag zonder water verversing, dan zou [oud werknemer] in de ochtend stroom kunnen regelen..(…)”
        
      
    
    
      2.7.
      De onder 2.4 genoemde 262 en 250, zijnde in totaal 512, koi karpers zijn diezelfde dag in het kader van toepassing van spoedbestuursdwang meegevoerd en overgebracht naar [BV 1] ( [BV 1] ) in [plaats 2] . 
    
    
      2.8.
      Bij besluit van 23 oktober 2015 heeft de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) namens de Staassecretaris van Economische Zaken het besluit van 13 oktober 2015 tot toepassing van spoedbestuursdwang wegens overtreding van de Wet dieren op schrift gesteld. In het besluit is vermeld dat de spoedbestuursdwang betrekking heeft op de vissen van [X] . Voorts is vermeld dat door de aangetroffen situatie gevaar dreigde voor de gezondheid en het welzijn van de vissen en dat de vissen in bewaring zijn genomen op basis van de zorgplicht. 
    
    
      2.9.
      
        [X] heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
    
    
      2.10.
      Naar aanleiding van een verzoek van [X] om zijn koi karpers terug te krijgen  heeft RVO [X] bij brief van 30 oktober 2015 bericht onder welke voorwaarden [X] de koi karpers terug zou kunnen krijgen. Eén van de voorwaarden betrof het betalen van de met het elders onderbrengen van de vissen gemoeide kosten ad € 35.538,71. [X] heeft bij e-mail van 5 november 2015 laten weten aan RVO dat hij zich zorgen maakt om het welzijn van zijn vissen en dat hij hun verblijfsomstandigheden wilde beoordelen. Dit is hem niet toegestaan.
    
    
      2.11.
      
        [BV 1] heeft tweemaal de dierenarts [de dierenarts] verzocht de koi karpers te onderzoeken. [de dierenarts] signaleerde tijdens het eerste onderzoek verschijnselen van de “gatenziekte”, wat werd bevestigd tijdens het tweede onderzoek. Tijdens het tweede onderzoek, dat werd uitgevoerd op een dood aangetroffen koi karper, werd een bacterie aangetroffen. Het dier had tevens een lichte besmetting met kieuwwormen. In het verslag van [de dierenarts] is neergelegd dat hij er van overtuigd was dat het gaat om secundair optredende ziekten, die terug te voeren zijn op stress ten gevolge van de afvoer, het transport en de herhuisvesting, waardoor latente besmettingen manifest zijn geworden. 
    
    
      2.12.
      
        Op 12 november 2015 heeft RVO besloten om de koi karpers te verkopen. De koi karpers zijn door de heer [D] getaxeerd. De heer [D] heeft zijn bevindingen neergelegd in een taxatierapport van 9 december 2015. In het taxatierapport is, voor zover relevant, het volgende neergelegd:“ Zoals bekend kunnen er flinke bedragen omgaan in Koi (…). Vaak bij taxaties bij dergelijke personen zijn dan ook dure tot zeer dure Koi te vinden (…). Helaas bij de taxatie van de Koi uit [plaats 1] bleek dit niet het geval. Hoewel de kwaliteit van sommige vissen redelijk is, is er een probleem van de wondjes cq ontstekingen die de Koi hebben waardoor hier de waarde aardig door omlaag gaat. Om een indruk te geven taxeer ik de Koi zoals ze in de opvangbakken zaten. Bij hogere bedragen is een individuele taxatie gewenst, maar bij deze kwaliteit en gezondheidstoestand volstaat een algemene taxatie.”
        Ten aanzien van bak 1 (25 Kohaku en 1 Showa in de afmetingen rond de 25 – 30 cm) concludeert [D] dat de overall kwaliteit hier matig is met enkele kleine uitschieters naar een ietwat betere kwaliteit. Volgens [D] zijn is deze waarschijnlijk ooit als transshipping doos gekocht om deze te laten doorgroeien om zo de beste te behouden en de mindere van de hand te doen. [D] taxeert deze Koi op een prijs van € 10 per Koi voor een handelaar. [D] merkt hierbij op dat een enkele koi ook lichtelijk een kleine beschadiging cq wondje heeft, wat gevolgen heeft voor de prijs. [D] concludeert dat deze hele bak ongeveer € 250 waard is. 
        Ten aanzien van bak 2 (ongeveer 25 Kohaku van 35 – 40 cm) concludeert [D] dat de overall kwaliteit hier eveneens matig is met enkele kleine uitschieters naar een ietwat betere kwaliteit. Ook deze partij is volgens [D] waarschijnlijk als transshipping doos gekocht om deze te laten doorgroeien. Volgens [D] zal voor een handelaar € 25 per koi hier het maximum zijn. [D] constateert dat een enkele koi ook lichtelijk een kleine beschadiging cq wondje heeft, wat de prijs niet ten goede komt. [D] waardeert deze bak op ongeveer € 625. 
        Ter zake van bak 3 (ongeveer 100 – 120 lage kwaliteit koi divers ongeveer 30 – 40 cm) constateert [D] dat het om een bak met allerhande koi van wederom een lage kwaliteit met bovendien verscheidene vissen met wederom wondjes cq beschadigingen gaat. Voor een handelaar zal € 15 per koi volgens [D] echt het maximale zijn wat hij ervoor zou willen geven, vooral door het feit dat de vissen de wondjes hebben wat meteen een risico met zich brengt aangaande kosten voor medicijnen om de vissen er bovenop te krijgen. [D] komt op een totale waarde van € 1500- € 1800. 
        Ten aanzien van bak 4 (60 – 70 koi van grotere formaten) stelt [D] het volgende: “Een bak met allerhande Koi waarvan sommige een redelijke waarde zouden kunnen vertegenwoordigen mits ze vrij waren van wondjes cq beschadigingen. Helaas door de problemen in deze bak is de prijs wederom zeer laag te noemen, hoewel ik eerst zat te denken aan maximaal € 100 moet ik dit echter toch bijstellen naar € 50 per Koi. Terwijl als deze vissen goed waren geweest er ook vissen bij zitten die iets van € 1000- € 1200 zouden kunnen opleveren. Maar zoals gezegd door de wondjes zal er niemand het risico nemen om deze voor die bedragen over te nemen. Het risico is gewoonweg te groot omdat de wondjes misschien wel genezen, maar door littekenweefsel de vis daarna alsnog nagenoeg niks waard zal zijn. Derhalve een totale waarde van € 3000 – tot € 3500.
        
          Derhalve om een algemene inschatting te maken van alle vissen die in de vijver in [plaats 1] hebben gezeten. Kom ik uit op een maximaal bedrag van € 5375-€ 6175. Let wel dit is een maximaal bedrag van wat die vissen kunnen opleveren bij verkoop aan een handelaar. Losse verkoop aan particulieren is geen optie daar het teveel vissen zijn van te lage kwaliteit en de opvangkosten zullen de totale opbrengst overschrijden.”
        
      
    
    
      2.13.
      De koi karpers zijn op 24 december 2015 door RVO verkocht voor een bedrag van € 4.000. 
    
    
      2.14.
      Op 26 januari 2016 heeft een hoorzitting plaatsgevonden naar aanleiding van het bezwaarschrift van [X] . Bij beslissing op bezwaar van 25 maart 2016 heeft RVO (namens de Staatssecretaris van Economische Zaken) het bezwaar van [X] ongegrond verklaard. Hiertegen heeft [X] beroep ingesteld bij het CBb. 
    
    
      2.15.
      Bij besluit van 3 oktober 2016 heeft RVO (namens de Staatssecretaris van Economische Zaken) de kosten van toepassing van bestuursdwang in rekening gebracht bij [X] voor een bedrag van € 19.158,68. Het beroep van [X] bij het CBb richtte zich ook tegen dit kostenbesluit.
    
    
      2.16.
      Het CBb heeft bij uitspraak van 26 april 2017 (ECLI: NL:CBB:2017:149) het beroep van [X] gegrond verklaard, de beslissing op bezwaar van 25 maart 2016 en het kostenbesluit vernietigd, het primaire besluit tot toepassing spoedbestuursdwang herroepen en bepaald dat de uitspraak van het CBb in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit. 
    
    
      2.17.
      
        Het CBb heeft, samengevat weergegeven, overwogen dat er ten tijde van de controle geen sprake was van een overtreding van de Wet dieren. De bestuursdwang is gebaseerd op de vrees dat er een overtreding van de Wet dieren zou gaan plaatsvinden door het afsluiten van de elektriciteit, waardoor het welzijn van de vissen in gevaar zou komen. Nu verweerder echter niet de wettelijke grondslag van preventieve bestuursdwang aan het primaire besluit ten grondslag heeft gelegd en ten tijde van de controle geen sprake was van een overtreding van de Wet dieren, was verweerder niet bevoegd tot spoedbestuursdwang over te gaan. Daarnaast heeft het CBb als volgt overwogen (rov 7.3); 
        
          “Het College overweegt voorts nog dat ook indien zou moeten worden aangenomen dat wel sprake was van overtreding van genoemde voorschriften uit de Wet dieren verweerder ten onrechte tot de toepassing van spoedbestuursdwang is overgegaan. Naar het oordeel van het College heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd dat de situatie zodanig spoedeisend was dat direct optreden door het meevoeren en opslaan van alle vissen geboden was en appellant geen begunstigingstermijn behoefde te worden geboden. Het College acht aannemelijk dat afsluiting van de elektriciteit op korte termijn zou volgen. Dat dit op zeer korte termijn een ernstige aantasting van de gezondheid en het welzijn van de vissen zou opleveren blijkt echter onvoldoende uit de daartoe door verweerder aangedragen gegevens. Het standpunt van verweerder hierover is gebaseerd op de verklaring van de toezichthoudend dierenarts tijdens de controle, dat de vissen binnen enkele uren na afsluiting van de stroom ziek zouden worden en sterven. Deze verklaring is echter uitsluitend als verklaring ‘van horen zeggen’ opgenomen in het hiervoor weergegeven proces-verbaal van politie van 9 februari 2016. Een door de toezichthoudend dierenarts opgestelde en ondertekende veterinaire verklaring waarin gemotiveerd uiteen is gezet dat en waarom met het oog op de gezondheid, het welzijn en de nodige verzorging van de vissen sprake was van een spoedeisende situatie ontbreekt. Appellant heeft reeds in bezwaar gemotiveerd betwist dat de vissen bij een afsluiting van de elektriciteit direct een gezondheidsrisico zouden lopen. Ter onderbouwing hiervan heeft appellant gewezen op door hem overgelegde informatie van deskundigen op het gebied van koi karpers. Voorts heeft appellant erop gewezen dat uit de processen-verbaal van politie blijkt dat hij in hechtenis, na zijn eerste verklaring dat de vissen niet zonder stroom konden, nader heeft verklaard dat de vissen enige tijd, in ieder geval tot de volgende morgen, zonder elektriciteit konden. Ook heeft appellant erop gewezen dat een medewerker de verzorging van de vissen zo nodig kon overnemen. In deze omstandigheden had verweerder aanleiding moeten zien zijn standpunt dat het welzijn en de gezondheid van de vissen door de afsluiting van de stroomvoorziening op korte termijn zouden worden aangetast nader te motiveren, bijvoorbeeld met een hiervoor reedsgenoemde diergeneeskundige verklaring. Nu deze motivering ontbreekt acht het College het feit dat appellant was gedetineerd en het gegeven dat appellant in eerste instantie, nadat hem was meegedeeld dat de elektriciteit binnen een uur zou worden afgesloten, heeft verklaard dat de vissen zouden sterven onvoldoende om aan te nemen dat sprake was van een spoedeisende situatie waarin aan appellant geen enkele begunstigingstermijn behoefde te worden gegund. In het licht van het hem gestelde ultimatum van één uur acht het College die verklaring van appellant als een eerste reactie niet onbegrijpelijk. Kort na deze verklaring heeft appellant daarvan afstand genomen en verklaard dat de vissen enige tijd zonder stroom konden.”
        
      
    
    
      2.18.
      
        [X] is tot een werkstraf veroordeeld voor hennepteelt.
      
    
    
      2.19.
      
        [X] heeft de Staat op 25 april 2016 aansprakelijk gesteld voor de door hem door het wegvoeren en verkopen van de vissen geleden schade. De Staat heeft aansprakelijkheid afgewezen. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil in het incident en in de hoofdzaak
    
    
      
        In het incident
      
    
    
      3.1
      
        
          [X] vordert in het incident
        I.	om de Staat te veroordelen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om aan [X] een voorschot op de hem toekomende schadevergoeding te betalen van € 206.625 dan wel een in goede justitie te betalen bedrag;
        
          In de hoofdzaak
        
      
    
    
      3.2
      
        
          [X] vordert in de hoofdzaak 
        I.	voor recht te verklaren dat de Staat op grond van onrechtmatige daad volledig aansprakelijk is voor de door [X] geleden schade en te lijden materiële schade ten gevolge van het toepassen van spoedeisende bestuursdwang;
        II.	de Staat te veroordelen tot vergoeding van de materiële en immateriële schade die [X] heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat;
        III.	de Staat te veroordelen om aan [X] een voorschot op de hem toekomende schadevergoeding te betalen van € 206.625;
        IV.	de Staat te veroordelen om de door [X] gemaakte buitengerechtelijke kosten aan hem te betalen voor een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag;
        
          in het incident en in de hoofdzaak:
        
        VI.	de Staat te veroordelen in de kosten van deze procedure, te voldoen binnen 14 dagen na het wijzen van het vonnis, bij gebreke waarvan de Staat in verzuim geraakt en wettelijke rente verschuldigd is over de kosten;
        VII.	de Staat te veroordelen in de nakosten;
        VIII.	vorenstaande uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
      
    
    
      3.3
      
        [X] legt zowel aan de vordering in het incident als aan de vorderingen in de hoofdzaak ten grondslag dat nu het CBb de beslissing op bezwaar heeft vernietigd en het primaire besluit tot toepassing van spoedbestuursdwang heeft herroepen, de onrechtmatigheid van die besluiten daarmee is gegeven. [X] heeft schade geleden door de afvoer en de verkoop van de koi karpers. De schade dient te worden becijferd op de vervangingswaarde van de afgevoerde koi karpers, waarbij wordt uitgegaan van vervanging van de afgevoerde koi karpers door koi karpers van een vergelijkbare grootte en kwaliteit als de afgevoerde koi karpers, welke waarde volgens [X]  € 830.817 ex BTW bedraagt. Voorts is sprake van gederfde winst van € 354.400 ex BTW.  Daarnaast heeft [X] schade geleden in de vorm van gederfde huurinkomsten, gederfde management fee en schade aan de koi karper vijvers. [X] heeft deze schadeposten begroot op een bedrag van € 150.000 ex BTW.  Het bedrag van het gevorderde voorschot op de schadevergoeding van € 206.250 is gebaseerd op de (interne) waarde van de koi karpers op het moment van afvoeren daarvan.  
    
    
      3.4
      De Staat voert zowel in het incident als in de hoofdzaak gemotiveerd verweer. De Staat erkent dat met de vernietiging en de herroeping de onrechtmatigheid van het primaire besluit en de beslissing op bezwaar vaststaat. De Staat betwist echter dat de weggevoerde vissen eigendom van [X] waren en dat [X] dus schade heeft geleden door de onrechtmatige besluiten. De Staat betwist voorts de door [X] gestelde waarde van de vissen. Voorts betwist de Staat het causale verband tussen de onrechtmatige besluiten en de door [X] gestelde schade. Verder beroept de Staat zich op eigen schuld aan de zijde van [X] . Ten slotte stelt de Staat dat [X] niet heeft voldaan aan zijn schadebeperkingsplicht. Ten aanzien van het gevorderde voorschot stelt de Staat zich op het standpunt dat nu de gestelde schade volgens de Staat niet aannemelijk is, van toekenning van een voorschot geen sprake kan zijn. Voorts is volgens de Staat onvoldoende onderbouwd dat sprake is van een spoedeisend belang en is bij toekenning van een voorschot sprake van een restitutierisico. 
    
    
      3.5
      Op de stellingen van partijen in het incident en in de hoofdzaak wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
  
  
    
      4De beoordeling in het incident en in de hoofdzaak
    
      4.1
      Gelet op de samenhang tussen het incident en de hoofdzaak, zal de rechtbank het incident en de hoofdzaak gezamenlijk beoordelen.
      
    
    
      4.2
      
        Niet is in geschil dat naar vaste jurisprudentie met de vernietiging door het CBb van de beslissing op bezwaar en het kostenbesluit en de herroeping van het primaire besluit tot toepassing van spoedbestuursdwang de onrechtmatigheid van deze besluiten is gegeven. Wel is tussen partijen in geschil of [X] hierdoor schade heeft geleden die voor vergoeding door de Staat in aanmerking komt.
        
          
          eigendom afgevoerde koi karpers 
        
      
      
    
    
      4.3
      
        De Staat heeft betwist dat [X] in privé schade heeft geleden door de onrechtmatige besluiten en de daaruit voortvloeiende afvoer van de koi karpers. [X] heeft gesteld dat alle 512 afgevoerde koi karpers zijn privé eigendom waren. De Staat heeft dit gemotiveerd betwist en heeft betoogd dat aannemelijk is dat alle of een deel van de afgevoerde koi karpers eigendom waren van [X BV] en dat de schade dus niet door [X] in privé, maar door [X BV] is geleden.
        
          [X BV] is echter geen partij in deze procedure, en (eventuele) schade van [X BV] wordt door [X] (uitdrukkelijk) ook niet gevorderd. 
      
      
    
    
      4.4
      Ter beantwoording van de vraag of [X] in privé schade heeft geleden dient de rechtbank dus vast te stellen of de koi karpers eigendom waren van [X] privé, of van [X BV] . 
      
    
    
      4.5
      De rechtbank stelt voorop dat het besluit waarin de toepassing van de spoedbestuursdwang op schrift is gesteld is gericht aan [X] , en niet aan [X BV] . In het besluit wordt gesproken over “uw” vissen. De rechtbank acht dit echter niet doorslaggevend voor het antwoord op de vraag wie eigenaar was van de koi karpers. Dat geldt temeer nu bestuursdwang kan worden toegepast jegens eenieder die het in zijn (feitelijke) macht heeft om de overtreding ongedaan te maken. 
      
    
    
      4.6
      
        Uit de dagvaarding blijkt dat [X] bedrijfsmatig handelde in koi karpers. In de dagvaarding wordt voorop gesteld dat [X] exploitant is van een koi karper kwekerij (punt 4 dagvaarding). Onder punt 35 van de dagvaarding is opgenomen dat [X] door het handelen van de Staat niet in staat is geweest omzet te genereren. Onder punt 36 van de dagvaarding is het volgende vermeld: “Daarbij dient eiser op korte termijn nieuwe vissen (voorraad) aan te schaffen om de onderneming voort te zetten. Dergelijke investeringen hadden normaliter plaatsgevonden uit de opbrengsten van de verkoop van vissen. Nu de vissen allemaal in bewaring zijn genomen en thans zijn verkocht is dit voor eiser niet langer mogelijk. Eiser is een kleine onderneming en heeft nooit reserveringen kunnen (of hoeven) te treffen, in die zin dat de gehele opgebouwde voorraad in eens werd vervangen.” 
        Ook uit het verslag van de hoorzitting blijkt dat [X] bedrijfsmatig handelde in koi karpers. In het verslag is vermeld dat de vissen de handelsvoorraad vormen (p. 7). Ook is in het verslag vermeld dat het bedrijf van [X] als gevolg van het afvoeren van de vissen sinds het afvoeren stil ligt (p.7). Voorts is in de door [X] overgelegde huurovereenkomst ter zake van een bedrijfsloods met kantoorruimte en ondergrond op het perceel [adres] te [plaats 1] , gesloten tussen hemzelf in privé als verhuurder en [X BV] als huurder, bij de omschrijving van het te verhuren object vermeld: “ten behoeve van de door de huurder uit te oefenen onderneming, het kweken van koi karpers”.  Ook uit de toelichting die door [X] ter comparitie is gegeven blijkt dat [X] bedrijfsmatig in koi karpers handelde
      
      
    
    
      4.7
      
        Nu sprake is van bedrijfsmatig handelen in koi karpers en de koi karpers naar de eigen stellingen van [X] de handelsvoorraad van de onderneming vormden, ligt het in de rede dat de koi karpers eigendom van de BV waren, en niet van [X] in privé. [X] heeft evenwel ter comparitie gesteld dat dit niet het geval is, en dat de koi karpers tot zijn privé vermogen behoorden, en niet tot het vermogen van de BV. Hij heeft deze stelling als volgt toegelicht. [X] heeft in Japan kleine koi karpers aangeschaft bij Japanse kwekers en deze vervolgens in Nederland opgekweekt. De aanschaf van de koi karpers in Japan is naar [X] heeft gesteld geschied door [X] in privé. De vissen blijven vervolgens gedurende het opkweken zijn privé eigendom. [X BV] zoekt kopers voor de vissen. Indien [X BV] een koper voor een koi karper heeft gevonden, verkoopt [X] de betreffende koi karper aan [X BV] , die op haar beurt de koi karper aan de koper verkoopt, aldus [X] . 
        Deze door [X] gestelde gang van zaken is door de Staat betwist en is door [X]  niet nader onderbouwd. De door [X] als producties 17 en 19 overgelegde schadeberekeningen wijzen veeleer in de richting dat de koi karpers wel degelijk eigendom van de BV waren, temeer nu in die schadeberekeningen ook wordt verwezen naar door [X BV] gederfde omzet als gevolg van het verlies van de vissen. Daarnaast geldt dat de door Coweko uitgebrachte offerte en berekening van de vervangingswaarde van de koi karpers is gericht aan [naam X BV] . Ook een groot deel van de door [X] overgelegde certificaten van de vissen vermeldt “ [naam X BV] ” op het certificaat. Tevens staat op die certificaten de website van [X BV] vermeld. Tot slot is ter comparitie zijdens [X] gesteld dat de 262 koi karpers zich in vijvers op het terrein bevonden en dat een deel van deze vijvers aan [X BV] was verhuurd. Ook dat wijst in de richting dat in ieder geval een deel van de koi karpers toebehoorde aan [X BV] en niet aan [X] in privé.
      
      
    
    
      4.8
      Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat gelet op de betwisting door de Staat niet is komen vast te staan dat alle 262 afgevoerde koi karpers waarvan [X] thans een voorschot op de vervangingswaarde vordert ten tijde van de afvoer in eigendom toebehoorden aan [X] (en niet (althans deels) aan [X BV] ), zodat niet is komen vast te staan dat [X] in privé schade heeft geleden.  
      
    
    
      4.9
      
        De rechtbank zal [X] in de hoofdzaak in gelegenheid stellen te bewijzen dat de 262 koi karpers ten aanzien waarvan hij een voorschot op de schadevergoeding vordert ten tijde van de afvoer in eigendom aan hem in privé toebehoorden.
        
          [X] kan daartoe –onder meer- inkoopfacturen overleggen waaruit blijkt dat hij de koi karpers in privé in Japan heeft aangeschaft, alsmede inkoopfacturen van de zijde van [X BV] waaruit blijkt dat [X BV] voorafgaand aan een verkoop aan een derde de koi karpers van [X] in privé inkoopt, dan wel jaarstukken of administratieve stukken van [X BV] waaruit deze door [X] gestelde gang van zaken blijkt. 
      
      
    
    
      4.10
      Als komt vast te staan dat de afgevoerde koi karpers niet aan [X] in privé, maar aan [X BV] in eigendom toebehoorden, heeft [X] in privé geen schade geleden, en komen zijn vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking. De rechtbank merkt op dat in dat geval tevens vast staat dat [X BV] wel schade heeft geleden. Het staat [X BV] dan uiteraard vrij deze schade op de Staat te trachten te verhalen. De rechtbank merkt in dat verband op dat, anders dan de Staat in de conclusie van antwoord heeft gesteld, op voorhand geenszins is uitgesloten dat moet worden geoordeeld dat de vernietigde en herroepen  besluiten óók jegens [X BV] onrechtmatig zijn geweest. Uit de situatie ter plaatse en het verslag van de hoorzitting was immers voor het bestuursorgaan duidelijk dat sprake was van bedrijfsmatig gebruik van de koi karpers. Dat de spoedbestuursdwang aan [X] en niet aan [X BV] is opgelegd is niet bepalend, nu, zoals hiervoor ook al is overwogen, bestuursdwang kan worden toegepast jegens eenieder die het in zijn (feitelijke) macht heeft om de overtreding ongedaan te maken.
      
    
    
      4.11
      Voor zover komt vast te staan dat de afgevoerde 262 koi karpers eigendom waren van [X] overweegt de rechtbank als volgt.
      
      
        
          waarde afgevoerde koi karpers
        
      
      
    
    
      4.12
      
        [X] vordert een voorschot op de schadevergoeding ter zake van de vergoeding van waarde van de koi karpers. In dat kader dient de rechtbank te beoordelen of het door [X] gevorderde voorschot reëel is, en of het gevorderde voorschot uitgaat boven de naar verwachting vast te stellen schadevergoeding. Voor de beoordeling van het gevorderde voorschot is het derhalve noodzakelijk inzicht te hebben in de waarde van de koi karpers.
      
    
    
      4.13
      
        Partijen verschillen van mening over de waarde van de afgevoerde koi karpers. [X] stelt zich op het standpunt dat moet worden uitgegaan van de vervangingswaarde van de afgevoerde koi karpers, waarbij wordt uitgegaan van vervanging van de afgevoerde koi karpers door koi karpers van een vergelijkbare grootte, herkomst en kwaliteit als de afgevoerde koi karpers. De vervangingswaarde van de afgevoerde 262 koi karpers bedraagt volgens [X]  € 830.817 ex BTW. [X]  baseert deze waarde op de door Coweko bij brief van 11 oktober 2016 opgegeven vervangingswaarde van de koi karpers (prods. 17 en 19 eiser). Coweko heeft aan de hand van door [X] aan Coweko verstrekte foto’s, certificaten en afmetingen van de koi karpers een inschatting gemaakt van de huidige vervangingswaarde. De aan te kopen koi karpers zouden aangekocht moeten worden bij diverse kwekers in Japan. Coweko heeft de vervangingswaarde becijferd op € 679.700 ex BTW, en de transport en handlingskosten op € 42.750  ex BTW, in totaal 
        € 722.450 ex BTW. Hier komt nog bij een door Coweko voor tickets en verblijf in rekening te brengen handlingsfee van 15%. Tezamen komt dit uit op een bedrag van 
        € 830.817 ex BTW. Ter comparitie heeft [X] een vervangingswaarde van meer dan 1 miljoen euro genoemd. 
      
      
    
    
      4.14
      
        [X] heeft onweersproken gesteld dat de waarde van koi karpers sterk afhankelijk is van de herkomst (van welke kweker is de koi karper afkomstig), de leeftijd, de lengte en de kwaliteit. Hij heeft in dat verband gesteld dat hij de koi karpers heeft betrokken bij gerenommeerde Japanse kwekers, ze jarenlang heeft opgekweekt, en dat zij van uitstekende kwaliteit waren. Als illustratie daarvan heeft [X] diverse bewijzen van door hem op koi karper shows gewonnen prijzen overgelegd.
      
    
    
      4.15
      De Staat heeft betoogd dat voor de waarde van de koi karpers moet worden aangesloten bij de taxatie van [D] . [D] heeft ook aandacht besteed aan de waarde van de koi karpers zonder ziekten en beschadigingen. Voorts heeft de Staat aangevoerd dat niet meer te achterhalen is of de koi karpers, weergegeven op de lijst van Coweko, overeenkomen met de ten tijde van de afvoer aanwezige koi karpers. Datzelfde heeft volgens de Staat te gelden voor de door [X] overgelegde foto’s van de koi karpers en de certificaten. Het ligt naar de mening van de Staat op de weg van [X] om aan te tonen welke koi karpers ten tijde van de afvoer aanwezig waren. De door [X] overgelegde lijst van Coweko is daartoe volgens de Staat onvoldoende. Ook dat is aanleiding om voor de waardering van de koi karpers uit te gaan van de taxatie door [D] , aldus de Staat. 
      
    
    
      4.16
      
        [X] heeft gemotiveerd betwist dat de taxatie door [D] een reëel beeld van de waarde van de afgevoerde koi karpers geeft.
      
    
    
      4.17
      Ten aanzien van het door de Staat opgeworpen argument dat niet meer te achterhalen is of de koi karpers, weergegeven op de lijst van Coweko, overeenkomen met de ten tijde van de afvoer aanwezige koi karpers overweegt de rechtbank als volgt. De Staat heeft zich op het standpunt gesteld dat er bij de afvoer van de koi karpers – en ook daarna–  geen foto’s per individuele vis zijn gemaakt. Dit omdat zulks niet goed mogelijk was gelet op hoeveelheid vissen (512), en omdat dat stress voor de vissen zou opleveren. De Staat heeft gesteld in ieder geval niet over foto’s te beschikken. [X] heeft betwist dat er geen foto’s zijn gemaakt en stelt dat hij twee getuigen heeft die kunnen verklaren dat er ten tijde van de afvoer per vis foto’s zijn gemaakt, en heeft daartoe een bewijsaanbod gedaan. De rechtbank is van oordeel dat het niet maken van individuele foto’s per vis, wat er ook zij van de redenen daarvoor, in de risicosfeer van de Staat ligt, nu is komen vast te staan dat de vissen achteraf bezien onrechtmatig zijn afgevoerd. Nu de Staat zelf stelt dat geen individuele foto’s zijn gemaakt en de Staat daar in ieder geval niet over beschikt, dient de daaruit eventueel voortvloeiende onzekerheid over de vraag welke vissen precies aanwezig waren niet ten nadele van [X] te strekken. 
      
    
    
      4.18
      
        [X] heeft ter onderbouwing van de vraag welke vissen ten tijde van de afvoer aanwezig waren en ter onderbouwing van hun waarde de Coweko lijst en certificaten en foto’s overgelegd. Naar de rechtbank begrijpt heeft Coweko op basis van deze certificaten en foto’s de lijst opgesteld en de waardes van de vissen bepaald. [X] heeft toegelicht dat hij de certificaten zelf maakt. Uit het verslag van de hoorzitting blijkt dat [X] daar heeft verklaard dat het groeiproces per vis met foto’s wordt bijgehouden en dat de kopers de certificaten behouden. De rechtbank heeft geen aanleiding aan de juistheid van de certificaten te twijfelen, nu zij het aannemelijk acht dat [X] ten behoeve van toekomstige kopers leeftijd, lengte, herkomst en kwaliteit van de koi karpers documenteert, en zij tevens aannemelijk acht dat het certificaat met de koper meegaat. Bovendien zijn de certificaten door [X] gemaakt op een moment dat nog geen sprake was van enige (voorzienbaarheid van) schade door het verlies van de vissen. De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat ter beantwoording van de vraag welke vissen aanwezig waren ten tijde van de afvoer uitgegaan dient te worden van de Coweko-lijst. 
      
    
    
      4.19
      Vervolgens dient te worden vastgesteld wat de waarde van de vissen is. 
      
    
    
      4.20
      
        Partijen verschillen van mening over de vraag welke maatstaf moet worden gehanteerd ter bepaling van de waarde. De rechtbank stelt voorop dat artikel 6:97 BW bepaalt, dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:208, overweegt de rechtbank als volgt. Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding dient dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Hieruit volgt dat de schade in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. Op praktische gronden en om redenen van billijkheid, kan in bijzondere gevallen van een of meer omstandigheden van het geval worden geabstraheerd. (Zie onder meer HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9998, NJ 2009/387)
        Wanneer een zaak geheel en al verloren gaat voor de rechthebbende doordat herstel niet mogelijk is of economisch onverantwoord, lijdt deze door dit verlies een nadeel in zijn vermogen gelijk aan de waarde van de zaak. Indien de desbetreffende, verloren gegane zaak een exemplaar is zonder eigen, individueel bepaalde kenmerken, van een soort waarvoor een voor het publiek toegankelijke markt bestaat, zal de rechthebbende door dit verlies een nadeel in zijn vermogen lijden dat in het algemeen kan worden gesteld op de waarde in het economisch verkeer van de zaak ten tijde van het verlies (de ‘marktwaarde’, vgl. HR 7 mei 204, ECLI:NL:HR:2004:AO2786, NJ 2005/76). Behoudens bijzondere, door de rechthebbende te stellen omstandigheden, wordt daarmee recht gedaan aan het uitgangspunt dat hij als benadeelde zoveel mogelijk in de positie moet worden gebracht waarin hij zonder de schadeveroorzakende gebeurtenis zou hebben verkeerd, aldus de Hoge raad in voormeld arrest van 10 februari 2017.  
        In het onderhavige geval is sprake van algeheel verlies van de koi karpers. Het voorgaande brengt dan mee dat [X] aanspraak kan maken op vergoeding van de marktwaarde van deze koi karpers ten tijde van het verlies.
      
      
    
    
      4.21
      De volgende vraag is welke deze marktwaarde is. De rechtbank stelt voorop dat voor de waardebepaling van de koi karpers moet worden uitgegaan van de koi karpers in gezonde staat. Ter zitting is door de Staat aangevoerd dat niet is komen vast te staan dat de koi karpers ziek geworden zijn ten gevolge van stress, veroorzaakt door het vangen en vervoeren en herhuisvesten van de koi karpers. De rechtbank volgt de Staat hierin niet. Uit het onder 2.11 genoemde verslag van dierenarts [de dierenarts] blijkt dat deze er van overtuigd was dat sprake was van secundair optredende ziekten, die terug te voeren zijn op stress ten gevolge van de afvoer, het transport en de herhuisvesting, waardoor latente besmettingen manifest zijn geworden. De Staat heeft op geen enkele wijze onderbouwd dat deze conclusie van [de dierenarts] niet juist zou zijn. De rechtbank gaat dan ook van de juistheid daarvan uit. 
    
    
      4.22
      Daarnaast heeft de Staat betoogd dat de koi karpers óók als zij niet afgevoerd zouden zijn, last van stress zouden hebben ondervonden en daardoor mogelijk ziek zouden zijn geworden, omdat immers de elektriciteit zou worden afgesloten, wat gevolgen zou hebben voor de lucht- en zuiveringspompen van de koi karper vijvers, wat op zijn beurt weer gevolgen voor het welzijn van de vissen zou hebben gehad en tot stress zou hebben kunnen leiden. Hierover overweegt de rechtbank dat het CBb nu juist heeft geoordeeld dat onvoldoende was gemotiveerd dat de stroomvoorziening daadwerkelijk zou worden afgesloten,en het welzijn van de vissen daardoor in gevaar zou komen, gelet op wat [X] had verklaard over de mogelijkheid om een aggregaat of stroom van de buren te regelen, en op hetgeen [X] had gesteld over het feit dat de koi karpers enige tijd met minder zuurstof toe zouden kunnen, nu zij bezig waren in winterrust te gaan. Gelet hierop is het niet aannemelijk dat, het afvoeren van de koi karpers weggedacht, deze stress zouden hebben ondervonden en daardoor mogelijk ziek zouden zijn geworden.
    
    
      4.23
      Anders dan de Staat heeft betoogd is de rechtbank van oordeel dat de taxatie door [D] niet kan dienen voor de waardebepaling van de vissen. Uit het rapport blijkt dat [D] de koi karpers niet individueel heeft getaxeerd. Voorts blijkt niet dat en zo ja, in hoeverre en op welke wijze, hij bij de taxatie rekening heeft gehouden met de herkomst en de kwaliteit van de koi karpers (waarbij de rechtbank herhaalt dat uitgegaan moet worden van koi karpers in gezonde en niet-beschadigde staat). 
      
    
    
      4.24
      Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de marktwaarde van die 262 koi karpers waarvan komt vast te staan dat zij aan [X] in eigendom toebehoorden door een deskundige getaxeerd of geschat zal moeten worden. Voor de vraag welke vissen aanwezig waren dient daarbij te worden uitgegaan van de Coweko lijst. Ter zake van de waardebepaling kan de deskundige gebruik maken van de certificaten en foto’s van de koi karpers. [X] zal aan de hand van de Coweko lijst per vis moeten aangeven welk certificaat en welke foto bij deze vis hoort. 
      
    
    
      4.25
      Zo lang de waarde van de (aan [X] in eigendom toebehorende) koi karpers niet is bepaald, kan de rechtbank niet vaststellen of het door [X] gevorderde voorschot reëel is, en of het gevorderde voorschot uitgaat boven de naar verwachting vast te stellen schadevergoeding of niet. 
      
    
    
      4.26
      De rechtbank overweegt voorts dat zodra de waarde van de koi karpers door een deskundige zal zijn getaxeerd of geschat, de rechtbank de schadeloosstelling terzake van de waarde van de koi karpers aanstonds zal kunnen vaststellen, zodat voor dat deel van de vordering dan geen verwijzing naar de schadestaatprocedure meer behoeft plaats te vinden.
      
      
        
          Gederfde huurinkomsten, gederfde management fee, schade aan de koi vijvers
        
      
    
    
      4.27
      
        [X] heeft gesteld dat hij in privé als gevolg van het afvoeren en vervolgens het verkopen van de koi karpers schade heeft geleden in de vorm van gederfde huurinkomsten, gederfde management fee’s en schade aan de koi karper vijvers.  Hij heeft deze schadeposten begroot op een bedrag van € 150.000 ex BTW. De Staat heeft zowel het bestaan als de omvang van deze schadeposten betwist, en tevens het causale verband met het onrechtmatig handelen. [X] heeft ter comparitie aangegeven dat deze schadeposten in de schadestaatprocedure nader kunnen worden onderbouwd.
    
    
      4.28
      
        [X] heeft weliswaar enige stukken ter onderbouwing van deze posten overgelegd, maar deze zijn zo summier dat de rechtbank in dit stadium niet kan vaststellen dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is, hetgeen wel vereist is voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. De rechtbank zal [X] in de gelegenheid stellen deze schadeposten nader te onderbouwen. De rechtbank merkt in dat verband nog op dat niet valt uit te sluiten dat, afhankelijk van de (mate van) onderbouwing van deze schadeposten, deze mogelijk aanstonds in de onderhavige procedure zullen kunnen worden vastgesteld. 
      
      
        
          Schadebeperkingsplicht
        
      
      
    
    
      4.29
      De Staat heeft aangevoerd dat voor zover [X] schade heeft geleden deze niet voor vergoeding in aanmerking komt, omdat hij niet heeft voldaan aan zijn schadebeperkingsplicht. De Staat stelt in dat verband in de eerste plaats dat [X] zijn schade had kunnen – en dus had moeten– beperken door het aanbod van Enexis aan te nemen om direct € 10.000 te betalen, in welk geval de stroom niet zou worden afgesloten en er dus geen noodzaak voor de afvoer van de vissen zou zijn geweest. De rechtbank overweegt dat de Staat er aan voorbij gaat dat het CBb nu juist heeft geoordeeld dat onvoldoende was gemotiveerd dat er sprake was van een dreigend gevaar voor het welzijn van de koi karpers door het afsluiten van de elektriciteit, gelet op hetgeen [X] had aangevoerd over de mogelijkheden op andere wijze stroom te regelen (via een aggregaat of via de buren), in combinatie met het feit dat de koi karpers enige tijd zonder stroom konden. 
      
    
    
      4.30
      De Staat heeft voorts aangevoerd dat [X] zijn schade had kunnen beperken door gebruik te maken van het aanbod van RVO om de vissen terug te krijgen onder vergoeding van de door RVO gevraagde kosten. De rechtbank overweegt dat, nog daargelaten dat [X] heeft gesteld dat hij financieel niet in staat was de gevorderde kosten te voldoen, [X] niet kan worden tegengeworpen dat hij de gevraagde kosten niet wenste te voldoen, nu achteraf is komen vast te staan dat het kostenbesluit onrechtmatig was en [X] dus in het geheel niet gehouden was enige kostenvergoeding te betalen. Bovendien heeft [X] gemotiveerd en door de Staat onvoldoende weersproken gesteld dat hij de vissen slechts kon terugnemen als zeker was dat deze op de opvanglocatie niet besmet waren met het (zeer besmettelijke) KHV virus, hetgeen niet mogelijk was voor [X] omdat hem de toegang tot de vissen werd geweigerd. Onder deze omstandigheden is geen sprake van schending van een schadebeperkingsplicht door [X] door de vissen niet terug te nemen.
      
      
        
          Eigen schuld
        
      
      
    
    
      4.31
      De Staat heeft zich tot slot op het standpunt gesteld dat sprake is van eigen schuld van [X] in de zin van artikel 6: 101 BW en wel in die mate dat de schade geheel voor rekening van [X] dient te blijven. De Staat heeft daartoe, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 23 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT193, NJ 2012/377, betoogd dat de schade die [X] stelt te hebben geleden het gevolg is van omstandigheden die aan [X] zelf zijn te wijten. Als [X] immers geen illegale hennepplantage op zijn terrein had gehad en niet illegaal stroom had afgetapt, dan zou het RVO geen spoedbestuursdwang hebben toegepast. 
      
    
    
      4.32
      De rechtbank volgt de Staat hierin niet. Zoals hiervoor ook al is overwogen, volgt uit de CBb uitspraak dat de illegale stroomaftapping en het daarmee samenhangende risico dat de stroom door Enexis zou worden afgesloten niet noopte tot de afvoer van de koi karpers. Dat geldt al helemaal voor de aanwezigheid van de hennepplantage; die stond als zodanig los van de toegepaste spoedbestuursdwang. Daarmee is het verband tussen de handelingen van [X] (de illegale hennepplantage en de illegale stroomaftapping)  enerzijds en de schade door de afvoer van de koi karpers anderzijds veel indirecter dan het geval was in het door de Staat aangehaalde arrest. Bovendien was voor [X] deze schade (afvoer van de koi karpers) als gevolg van zijn handelingen niet voorzienbaar. De rechtbank is dan ook met [X] van oordeel dat de situatie die in het door de Staat aangehaalde arrest aan de orde was dermate verschillend is van de onderhavige situatie, dat een vergelijking daarmee niet opgaat. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
      
        
          In het incident
        
      
      
    
    
      4.33
      De rechtbank concludeert dat op dit moment in de eerste plaats nog niet vaststaat dat de 262 koi karpers ter zake waarvan [X] een voorschot op de schadevergoeding vordert ten tijde van de afvoer (alle) aan [X] in eigendom toebehoorden, en daarmee dat [X] in privé schade heeft geleden. In de tweede plaats is het zonder deskundigenbericht niet mogelijk de waarde van de koi karpers vast te stellen, en daarmee niet of het door [X] gevorderde voorschot reëel is en de uiteindelijk vast te stellen schadevergoeding niet te boven gaat, nog daargelaten het restitutierisico waar de Staat op heeft gewezen, gelet op de financiële positie van [X] , die naar [X] ter comparitie heeft toegelicht nijpend is.
      
    
    
      4.34.
      De vordering in het incident zal dan ook worden afgewezen. 
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      4.35
      Het onder 4.33 gestelde heeft evenzeer te gelden voor het in de hoofdzaak gevorderde voorschot. Ook dat is dus op dit moment niet toewijsbaar. In de hoofdzaak zal [X] in de gelegenheid worden gesteld aan te tonen dat de 262 koi karpers terzake waarvan hij een voorschot op de schadevergoeding vordert ten tijde van de afvoer zijn eigendom waren. [X] kan daartoe –onder meer- inkoopfacturen overleggen waaruit blijkt dat hij de koi karpers in privé in Japan heeft aangeschaft, alsmede inkoopfacturen van de zijde van [X BV] waaruit blijkt dat [X BV] voorafgaand aan een verkoop aan een derde de koi karpers van [X] in privé inkoopt, dan wel jaarstukken of administratieve van [X BV] stukken waaruit de door [X] gestelde gang van zaken blijkt.
      
    
    
      4.36
      Indien en voor zover komt vast te staan dat de 262 koi karpers aan [X] in eigendom toebehoorden dient vervolgens de waarde daarvan door een deskundige te worden getaxeerd of geschat. Voor de vraag welke vissen ten tijde van de afvoer aanwezig waren dient te worden uitgegaan van de Coweko lijst. Ter zake van de waardebepaling kan de deskundige gebruik maken van de certificaten en foto’s van de koi karpers. [X] zal aan de hand van de Coweko lijst per vis moeten aangeven welk certificaat en welke foto bij deze vis hoort.
      
    
    
      4.37
      De rechtbank zal alle overige beslissingen, ook over de kosten, inclusief de kosten in het incident, aanhouden.	
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        In het incident:
      
    
    
    
      5.1
      de rechtbank wijst de vordering tot treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv af;
      
      
        
          In de hoofdzaak:
        
      
      
    
    
      5.2
      draagt [X] op te bewijzen dat de 262 koi karpers terzake waarvan hij een voorschot op de schadevergoeding vordert ten tijde van de afvoer zijn eigendom waren;
    
    
      5.3
      draagt [X] op de schadeposten ter zake van de gederfde huurinkomsten, de gederfde management fee’s en schade aan de koi karper vijvers nader te onderbouwen;
      
    
    
      5.4
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 13 december 2017 voor uitlating door [X] of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel;
    
    
      5.5
      bepaalt dat [X] , indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen;
    
    
      5.6
      bepaalt dat [X] ,  indien hij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden januari tot en met maart 2018 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald;
      
    
    
      5.7
      bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. B. Meijer in het paleis van justitie te Den Haag aan Prins Clauslaan 20;
      
    
    
      5.8
      bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen;
      
    
    
      5.9
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. B. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2017.
      
      
      
      
    
  
  
    type: 
    coll: