ECLI:NL:GHARL:2021:10347, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-11-2021, 200.290.684/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-11-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Moeder krijgt het eenhoofdig gezag over de kinderen. Het hof is van oordeel dat de ouders blijvend niet in staat zullen zijn om met elkaar te overleggen over beslissingen met betrekking tot de kinderen. De dominantie van de vader in een ongelijke relatie met de moeder speelt daarin een rol. Evenals de omstandigheid dat de moeder geen direct contact meer wil/kan hebben met de vader die (niet onherroepelijk) is veroordeeld voor verkrachting van de moeder.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.290.684/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 243247)
    
    
    
      
        beschikking van 4 november 2021 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,
      op dit moment verblijvende in de penitentiaire inrichting te [plaats1] ,verzoeker in hoger beroep,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. A. Atema te Groningen,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,
      verweerster in hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. A. Mulder te Groningen 
    
    
    
  
  
    
      1
      1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 24 november 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift met bijlage(n), ingekomen op 22 februari 2021; - het journaalbericht namens de vader van 5 maart 2021 met bijlage(n);
      - een brief van de raad van 16 maart 2021 met een briefrapport van 21 december 2020 over   de mogelijkheden voor omgang in de penitentiaire inrichting;
      - het verweerschrift namens de moeder met bijlage(n);
      - een journaalbericht namens de vader van 9 april 2021 met bijlage(n).
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 7 oktober 2020 plaatsgevonden. Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Tevens was [naam1] aanwezig, stagiaire bij het kantoor van mr. Mulder.
    
    
      2.3
      Na de mondelinge behandeling is op 25 oktober 2021 nog een journaalbericht met bijlage(n) namens de vader ingekomen. Aangezien voor de indiening van dit stuk door het hof geen toestemming was verleend, is het stuk geweigerd en wordt de inhoud ervan door het hof buiten beschouwing gelaten. 
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      De vader en de moeder hebben een affectieve relatie gehad. Zij zijn de ouders van:
      
        
          
            [de minderjarige1] , geboren [in] 2012;
        
        
          
            [de minderjarige2] , geboren [in] 2014;
        
        
          
            [de minderjarige3] , geboren [in] 2016 en
        
        
          
            [de minderjarige4] , geboren [in] 2017.
        
      
      
    
    
      3.2
      Sinds de bestreden beschikking is de moeder belast met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige1] , [de minderjarige2] en [de minderjarige3] . De moeder oefent van rechtswege alleen het ouderlijk gezag uit over [de minderjarige4] .
      
    
    
      3.3
      De hoofdverblijfplaats van alle vier de kinderen is bij de moeder. 
      
    
    
      3.4
      De vader is door het hof Arnhem-Leeuwarden bij arrest van 13 augustus 2020 in hoger beroep veroordeeld wegens verkrachtingen van de moeder in de periode 31 maart 2005 – 31 maart 2009 en in de periode 31 maart 2011 – 19 februari 2019. Hij heeft tegen deze uitspraak van het hof cassatieberoep ingesteld; zowel tegen de bewezen verklaarde feiten als tegen de strafmaat.
      
    
    
      3.5
      De vader is gedetineerd. Alle kinderen hebben wekelijks contact met de vader via beeldbellen. Daarnaast bezoeken de kinderen de vader met de ouder-kind-dagen en gaan de oudste twee kinderen om de twee maanden op bezoek bij de vader in de penitentiaire inrichting. 
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking  van 24 november 2020 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, bepaald dat de moeder voortaan alleen met het gezag is belast over [de minderjarige1] , [de minderjarige2] en [de minderjarige3] , en het verzoek van de vader tot gezamenlijk gezag over [de minderjarige4] afgewezen.
      
    
    
      4.2
      De vader is met drie grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank van 24 november 2020. Deze grieven zien op de het ouderlijk gezag en het achterwege laten door de rechtbank van een onderzoek door de raad. De vader verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen voor wat betreft de beslissingen omtrent het  ouderlijk gezag en opnieuw beschikkende, de raad opdracht voor onderzoek en advies te geven over het ouderlijk gezag, het verzoek van de moeder tot eenhoofdig gezag over [de minderjarige1] , [de minderjarige2] en [de minderjarige3] alsnog af te wijzen en het verzoek van de vader tot gezamenlijk gezag over [de minderjarige4] alsnog toe te wijzen.
      
    
    
      4.3
      De moeder voert verweer en zij verzoekt de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, dan wel deze af te wijzen en de bestreden beschikking onder verbetering van gronden te bekrachtigen.
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      In het kort komt het erop neer dat de moeder alleen het ouderlijk gezag wil uitoefenen over alle vier de kinderen en dat de vader gezamenlijk met de moeder het ouderlijk gezag over de kinderen wil uitoefenen. 
      
    
    
      5.2
      
        Tot de bestreden beschikking oefenden de ouders op grond van artikel 1:252 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) gezamenlijk het gezag uit over de drie meisjes. Ingevolge artikel 1:253v BW in combinatie met artikel 1:253n BW kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter kan dan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
        a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
      
    
    
      5.3
      
        Ten aanzien van [de minderjarige4] geldt dat ingevolge artikel 1:253c lid 1 BW de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank kan verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien: 
        a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
      
      
        
          Wat vindt het hof in deze zaak van belang om rekening mee te houden?
        
      
      
    
    
      5.4
      Bij het nemen van een beslissing over kinderen staat het belang van het kind voorop (artikel 3 Verdrag inzake de rechten van het Kind). Ook het belang van de verzorgende ouder van het kind moet door de rechter worden meegenomen bij het nemen van een beslissing. Vaak zijn deze belangen niet te onderscheiden. Wanneer de belangen van de verzorgende ouder worden geschaad door de andere ouder, met als gevolg dat de verzorgende ouder lichamelijke of psychische schade oploopt, zal dit namelijk ook schadelijke gevolgen hebben voor het kind. Het kind is immers, om zich op een gezonde en evenwichtige manier te kunnen ontwikkelen, afhankelijk van het welzijn en welbevinden van deze ouder.
      
    
    
      5.5
      In deze zaak is de vader in twee feitelijke instanties veroordeeld voor zeer ernstig geweld tegen de moeder: hij heeft haar gedurende langere periodes (van 31 maart 2005 tot 31 maart 2009 en van 31 maart 2011 tot 11 februari 2019) meermalen verkracht. De vader heeft cassatieberoep ingesteld tegen de uitspraak van het hof. Ten tijde van de mondelinge behandeling bij het hof, heeft de Hoge Raad nog geen uitspraak gedaan. Het arrest van het hof is daarmee niet onherroepelijk. 
      
    
    
      5.6
      
        Uit het rapport van [naam2] uit 2019 (dat door de vader in eerste aanleg is overgelegd) blijkt dat de verhouding tussen de ouders scheef is en dat sprake is van een ongelijke machtsverhouding tussen deze ouders. De vader is sterk dominant en de moeder was daar gedurende hun relatie niet tegen opgewassen. Zo durfde zij bijvoorbeeld de vader de toegang tot haar woning niet te ontzeggen. Hij kwam daar zeker vijf dagen per week, terwijl zij dit niet wilde. De moeder voelde en voelt zich nog steeds gecontroleerd door de vader en zijn netwerk. Zij ervaart hierdoor spanning. Zij is ook mishandeld door een bekende van de vader. De moeder ondergaat EMDR-therapie voor de verwerking van de opgelopen trauma’s.
        Op de zitting bij het hof is gebleken dat de vader dit niet zo ziet. Hij is van mening dat de moeder sterk overdrijft en heeft gehandeld uit jaloezie, waardoor hij (op een valse aangifte) ten onrechte is veroordeeld. Hij ontkent de feiten waarvoor hij is veroordeeld en vindt dat de moeder hem excuses is verschuldigd voor wat ze hem heeft aangedaan. De vader kan zich  niet voorstellen dat de moeder door zijn toedoen traumabehandeling heeft moeten ondergaan. Volgens de vader moet de oorzaak van de trauma’s van de moeder in een verder verleden van de moeder liggen. Verder betreurt de vader dat de moeder zich gecontroleerd voelt door zijn netwerk en is mishandeld, maar hij stelt dat dat buiten hem om gaat. 
      
    
    
      5.7
      
        Het hof ziet in de stukken het beeld van een dominante vader in een ongelijkwaardige relatie met de moeder (die startte toen de moeder 12 jaar oud was en de vader 19 jaar oud). Dit beeld wordt bevestigd in het rapport van [naam2] . Tijdens de mondelinge behandeling heeft het hof de vader ook gezien als een man die de neiging heeft de regie te willen houden en daarbij over grenzen gaat.
        Op de zitting heeft de moeder verklaard dat de kinderen niet direct iets hebben gemerkt van het huiselijk geweld, omdat zij dan in bed lagen, maar daarvan wel wakker zijn geworden. De moeder is nog steeds bang voor de vader en voor haar veiligheid. Zij wil ook dat de vader een locatieverbod krijgt als hij vrij komt, zodat hij niet in de buurt van haar woning kan komen. Zij heeft camera’s bij haar woning geplaatst vanwege die gevoelens van onveiligheid. De vader heeft dit niet weersproken en ook niet weersproken dat hulpverlening aan de oudste kinderen is verleend in de vorm van het traject “ [naam3] ”. Dit traject richt zich specifiek op kinderen die zijn blootgesteld aan huiselijk geweld.
      
      
    
    
      5.8
      
        Zowel de moeder als de kinderen hebben recht op veiligheid en rust, en recht op bescherming hiervan door de overheid en de rechter.
        
          Internationaal recht over huiselijk geweld en familierecht
        
      
      
    
    
      5.9
      
        Op 1 maart 2016 is in Nederland in werking getreden het Verdrag van de Raad van Europa inzake het voorkomen en bestrijden van geweld tegen vrouwen en huiselijk geweld (hierna: Verdrag van Istanbul). Dit is een mensenrechtenverdrag waarin aan de overheid verplichtingen worden opgelegd om geweld tegen vrouwen te voorkomen en te bestrijden, en wordt aandacht besteed aan de maatregelen die nodig zijn voor de opvang en bescherming van slachtoffers van geweld tegen vrouwen en van huiselijk geweld.
        In de memorie van toelichting bij de goedkeuring van het Verdrag van Istanbul staat bij artikel 2 lid 2 dat het verdrag van toepassing is op alle slachtoffers van huiselijk geweld, dus ook mannen en kinderen. In dezelfde memorie van toelichting staat bij artikel 31 (over voogdij, omgangsregeling en veiligheid) dat ingevolge het eerste lid van artikel 31 Verdragspartijen wetgevende of andere maatregelen moeten nemen teneinde te waarborgen dat bij de vaststelling van de voogdij en omgangsregeling voor kinderen rekening wordt gehouden met gevallen van geweld die vallen onder de reikwijdte van het Verdrag. Het tweede lid van artikel 31 verplicht Verdragspartijen te waarborgen dat de uitvoering van een omgangsregeling of de voogdij niet ten koste gaat van de rechten en de veiligheid van het slachtoffer of de kinderen. 
      
      
    
    
      5.10
      In de Nederlandse wetgeving op het gebied van gezag en omgang wordt niet expliciet genoemd dat geweld tegen vrouwen/mannen of huiselijk geweld een factor is waarmee de rechter rekening houdt bij het nemen van zijn beslissing, maar vanzelfsprekend is dat de Nederlandse rechter dat wel (expliciet) moet (gaan) doen; de veiligheid van de ouder en het kind zal daarom ook centraal moeten staan bij de te nemen beslissing over het ouderlijk gezag. Voor het hof betekent dit dat het bij de beslissing in deze zaak er rekening mee zal houden dat de rechten en de veiligheid van de moeder en van de kinderen gewaarborgd zijn.
      
      
        
          Wat is het oordeel van het hof ?
        
      
    
    
      5.11
      Het hof acht zich voldoende geïnformeerd om in deze kwestie een beslissing te kunnen nemen en ziet geen aanleiding de raad voor de kinderbescherming een opdracht voor onderzoek of advies te geven.
      
    
    
      5.12
      
        Het hof vindt dat de rechtbank op goede gronden de juiste beslissing heeft genomen door het gezamenlijk gezag over de drie meisjes te wijzigen in die zin dat de moeder voortaan alleen met het gezag over hen belast is en het verzoek tot gezamenlijk gezag over [de minderjarige4] af te wijzen. Het hof voegt hier nog het volgende aan toe. 
        Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders met elkaar overleggen over beslissingen met betrekking tot hun kinderen. In het licht van de ongelijkwaardige machtsverhouding tussen de ouders, die bovendien al zeer lange tijd bestaat, staat voor het hof vast dat de ouders daartoe blijvend niet in staat zijn. Van de moeder kan niet verlangd worden dat zij met de vader overlegt over de kinderen. Het hof weegt hierin mee dat de vader een ontkennende verdachte is en dat hij van de moeder verwacht dat zij hem spijt betuigt. De kinderen zijn blootgesteld aan huiselijk geweld en de moeder en de kinderen zijn kwetsbaar. Gelet op het voorgaande vindt het hof dat de uitoefening van gezamenlijk gezag door deze ouders in strijd is met de uitgangspunten van het Verdrag van Istanbul en dat er een onaanvaardbaar risico is dat de kinderen klem of verloren zullen raken tussen de ouders en dat niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. 
      
      
    
    
      5.13
      Tot slot overweegt het hof dat ter zitting is gebleken dat de kinderen frequent contact hebben met hun vader en dat de moeder daaraan meewerkt. Het getuigt van grootsheid van de moeder dat zij zich, ondanks haar ervaringen met de vader en de schade die dit bij haar te weeg heeft gebracht, ervoor inzet de kinderen contact met hun vader te laten hebben en dat zij wil zoeken naar wegen die dat contact ook na zijn vrijlating mogelijk maken. Evenals ten aanzien van het ouderlijk gezag ligt hierin voor de moeder de grens bij het hebben van direct contact met de vader. Dit is een grens die -om volstrekt navolgbare redenen- door haar niet kan worden overschreden. 
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      Gezien wat hiervoor is overwogen, falen de grieven van de vader, zodat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen.
    
    
    
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle,  van 24 november 2020, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; 
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.A.F. Veenstra, G.M. van der Meer en J.G. Knot, bijgestaan door mr. J.M.G. van Wijk als griffier, en is op 4 november 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.