ECLI:NL:GHAMS:2017:1281, Gerechtshof Amsterdam, 11-04-2017, 200.197.123/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-04-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag op staande voet. Werknemer heeft op uiteenlopende gronden verwijtbaar gehandeld door tijdens ziekte en buiten medeweten van werkgever deel te nemen aan seminars. Het hof acht de handelwijze van werknemer in de gegeven omstandigheden echter niet van zodanige ernst dat van werkgever redelijkerwijze niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren in de zin van artikel 7:678 BW.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200.197.123/01        
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam: 4408888 EA VERZ 15-917
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 april 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        LG ELECTRONICS EUROPEAN SHARED SERVICE CENTER B.V.,
      gevestigd te Amstelveen,
      appellante,
      advocaat: mr. M.J.M.T. Keulaerds te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. E.D. van Tellingen te Almere.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna LGE en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      LGE is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 12 augustus 2016, onder aanvoering van elf grieven in hoger beroep gekomen van de beschikkingen die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 30 oktober 2015 en 13 mei 2016 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het verzoek van LGE strekt er toe dat het hof de bestreden beschikkingen zal vernietigen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van [geïntimeerde] zal afwijzen en:
      
        primair
      
    
    
      I. zal verklaren voor recht dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven,
    
    
      II. de arbeidsovereenkomst per datum van beschikking in hoger beroep althans een in goede justitie te bepalen datum zal beëindigen,
    
    
      III. zal verklaren voor recht dat LGE geen loon is verschuldigd over de periode van 31 juli 2015 tot de datum van beëindiging,
    
    
      IV. [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van het vanaf 31 juli 2015 betaalde loon, € 39.114,67 bruto,
    
    
      V. [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van € 3.708,41 met wettelijke rente,
      
      
        
          subsidiair
        
      
    
    
      VI. zal verklaren voor recht dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven,
    
    
      VII. de arbeidsovereenkomst per datum van beschikking in hoger beroep althans een in goede justitie te bepalen datum zal beëindigen,
    
    
      
        VIII. het recht op loon van [geïntimeerde] vanaf 31 juli 2015 zal matigen tot drie maandlonen, althans tot een in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van het daarboven betaalde loon,
        
          meer subsidiair
        
      
    
    
      
        IX. [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling aan LGE van het vanaf 25 april 2016 betaalde loon,
        
          primair, subsidiair en meer subsidiair
        
      
    
    
      X. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
      
      
        Op 22 december 2016 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van [geïntimeerde] ingekomen. Daarin concludeert [geïntimeerde] dat het hof de bestreden beschikkingen zal bekrachtigen met veroordeling van LGE, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep.
      
      
      
        De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad op 11 januari 2017. Bij die gelegenheid hebben voornoemde advocaten - naast mr. Keulaerds voor LGE ook: mr. J.L. Luiten, eveneens advocaat te Den Haag - het woord gevoerd. Mr. Keulaerds heeft daarbij gebruik gemaakt van aan het hof overgelegde aantekeningen. Partijen hebben inlichtingen verschaft.
      
      
      
        Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
      
      
      
        Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden.
      
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking van 30 oktober 2015 (hierna: de tussenbeschikking) onder 2 (2.1 en 2.2) een aantal feiten vermeld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil, zodat ook het hof die feiten tot uitgangspunt neemt.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        [geïntimeerde] is op 1 maart 2008 in dienst getreden van LGE. Laatstelijk vervulde hij de functie van Regionale Management Accountant tegen een salaris van € 3.328,- bruto per maand. Begin 2013 heeft [geïntimeerde] LGE verzocht om financiële ondersteuning en studieverlof voor het volgen van een opleiding tot Registercontroller (International Executive Master of Finance and Control) aan de Universiteit van Maastricht, een tweejarige opleiding waarvan de kosten in beginsel € 30.500,- bedroegen. LGE heeft dit verzoek afgewezen. [geïntimeerde] heeft vervolgens besloten deze opleiding op eigen kosten, die uiteindelijk € 22.750,- bedroegen, te volgen. De opleiding bestond uit zes seminars van twee weken inclusief twee overzeese seminars. Voor maart 2013 heeft [geïntimeerde] verlof gevraagd en verkregen voor het bijwonen van een seminar in Maastricht diezelfde maand. Een seminar in Shanghai in juli 2013 heeft [geïntimeerde] niet bezocht. Er hebben vervolgens seminars plaatsgehad in Maastricht in november 2013, in Boston in juli 2014 en in Maastricht in november 2014. Bij deze drie seminars is [geïntimeerde] geheel of gedeeltelijk aanwezig geweest. In april 2014 is [geïntimeerde] volledig arbeidsongeschikt geworden in verband met fysieke en psychische klachten. Op 7 juli 2014 startte [geïntimeerde] met re-integratie (2x2 uur aangepaste taken), maar op 11 juli 2014 meldde hij zich opnieuw volledig ziek. In een deskundigenoordeel van het UWV van 11 augustus 2014 is het door LGE aangeboden werk als niet passend aangemerkt. In een medische rapportage van 22 november 2014 van Ergatis is, mede op basis van psychiatrisch onderzoek, geconcludeerd dat sprake is van onderliggende objectiveerbare stoornissen welke aanleiding geven tot sterke beperkingen in het persoonlijk en sociaal functioneren waardoor momenteel sprake is van een GBM (geen benutbare mogelijkheden) situatie en dat hij volledig arbeidsongeschikt is. Op 31 juli 2015 is [geïntimeerde] op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief van die datum is het volgende opgenomen:
      
      
        Hereby we confirm the results of our meeting of today at our office. At the end of this meeting we informed you that your employment agrrement will be terminated immediately because of urgent reasons. In other words: we have dismissed you with immediate effect (“ontslag op staande voet”).
      
      
      
        The reason for this is the recent discovery that you have participated in seminars of the iEMFC study at the Maastricht University in 2013 en 2014, whilst being on full sick leave. Your participation in these intensive seminars, such as the seminar in Boston, USA, is incompatible with the symptoms and restrictions of your illness (including your alleged inability to work under pressure and meet deadlines). Moreover, by spending so much efforts studying, despite your allegedly limited capabilities, you have neglegted the recovery obligations which apply to you. Furthermore, you have also breached our sick leave policy by not informing us when you did not stay at your home adress. And by not informing us of the above, misinforming the company doctor about your condition and activities and even lying about not being able to visit the company doctor on 15 July 2014, you have harmed our trust.
        (…)
        Since the photos and the confirmations we received from the university prove your involvement in the seminars and your presence abroad as well as your participation in one or more exams whilst being on full sick leave and considering the limitations you have to perform your job, it is clear that you have given us urgent reasons to instantly dismiss you.
      
      
      
        Our findings justify the immediate dismissal granted by us to you. It cannot be expected from us to continue your employment agreement. Therefore we have ended your employment agreement with immediate effect due to the urgent reasons mentioned above, which both individually and collectively justify such dismissal.
      
      
    
    
      3.2.
      Op verzoek van [geïntimeerde] heeft de kantonrechter bij eindbeschikking (na getuigenverhoor), samengevat, het ontslag op staande voet vernietigd, LGE veroordeeld [geïntimeerde] op straffe van een dwangsom toe te laten de bedongen werkzaamheden te verrichten na herstel en LGE veroordeeld vanaf 31 juli 2015 het overeengekomen salaris te betalen (met wettelijke verhoging en wettelijke rente). De kantonrechter heeft het tegenverzoek van LGE tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding afgewezen. De kantonrechter heeft LGE veroordeeld in de proceskosten.
      
    
    
      3.3.
      Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof als volgt.
      
    
    
      3.4.
      De verwijten van LGE betreffen in het bijzonder de gedragingen van [geïntimeerde] tijdens en rond diens deelname aan drie seminars terwijl hij ziek was en ziekteverlof genoot. Ten aanzien van die gedragingen acht het hof het volgende van belang.
      
      
        3.4.1.
        Het eerste van deze seminars was dat in Maastricht in november 2013. De periode van langdurige en volledige arbeidsongeschiktheid die is begonnen in april 2014 was toen nog niet aan de orde. Het staat vast dat [geïntimeerde] het volledige seminar (gedurende twee weken) heeft gevolgd en gedurende de eerste week daarvan, van 11 t/m 15 november 2013, verlof heeft gehad. Partijen verschillen van mening over de gang van zaken rond de tweede week van het seminar, 18 t/m 22 november 2013. De leidinggevende van [geïntimeerde] , [A] , heeft daarover als getuige verklaard dat [geïntimeerde] zich op 18 november 2013 bij haar heeft ziek gemeld. [geïntimeerde] zelf heeft als getuige verklaard dat hij bij [A] heeft gevraagd om twee weken verlof, dat hij maar één week kreeg en dat hij haar na de eerste week moest bellen om te vragen of er nog een tweede week bij kon, dat hij dat heeft gedaan en dat het goed was. Volgens zijn verklaring heeft hij zich niet ziek gemeld. Het hof acht de verklaring van [A] op dit punt echter overtuigend gelet op de door haar genoemde bijzonderheid dat [geïntimeerde] aanvankelijk twee weken vrij vroeg maar naderhand maar om één week vroeg en dat zij de ziekmelding daarom verdacht vond. De verklaring van [A] strookt bovendien met het gegeven dat [geïntimeerde] in het systeem van LGE voor de tweede week als ziek is geregistreerd. 
        
      
      
        3.4.2.
        Het tweede seminar was dat in Boston in juli 2014. Het staat vast dat [geïntimeerde] een deel van de tweede week (volgens zijn getuigenverklaring 16 t/m 19 juli 2014) naar dit seminar is geweest, derhalve tijdens de periode dat hij volledig arbeidsongeschikt was. In dit verband heeft [A] verklaard dat zij in juli 2014 geen contact heeft gehad met [geïntimeerde] over deelname aan een seminar en dat [geïntimeerde] in 2014 aan haar geen toestemming heeft gevraagd om de studie tijdens zijn ziekte te mogen volgen. [geïntimeerde] zelf heeft als getuige verklaard dat hij op 7 juli 2014 aan [A] heeft gevraagd of hij vanwege de aan de studie verbonden aanwezigheidsverplichting naar het seminar in Boston mocht gaan en dat zij dat goed vond. Ook hier hecht het hof meer geloof aan de verklaring van [A] dan aan die van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft verklaard dat [A] hem had gevraagd dat in het systeem te registreren, dat dat niet lukte omdat het systeem was geblokkeerd en dat hij ook achteraf niet heeft geprobeerd dat in te voeren omdat hij dat thuis niet kon. Dit betekent dat hiervan geen enkele vastlegging is gedaan, zodat de verklaring van [geïntimeerde] geheel op zichzelf staat. Voorts hecht het hof waarde aan het feit dat [geïntimeerde] reeds op 11 juli 2014 bij e-mail aan LGE en Arbo Unie de afspraak met de bedrijfsarts voor 15 juli 2014 heeft afgezegd en met het oog op het maken van een nieuwe afspraak niets heeft gemeld over zijn geplande bezoek aan Boston, terwijl hij wist dat dat bezoek niet goed geregistreerd stond en zijn mogelijkheden voor een nieuwe afspraak met de bedrijfsarts op korte termijn belemmerde.
        
      
      
        3.4.3.
        Het derde seminar was in Maastricht in november 2014. [geïntimeerde] heeft als getuige erkend dat hij toen, eveneens tijdens volledige arbeidsongeschiktheid, niet aan iemand heeft gemeld dat hij naar Maastricht zou gaan.
        
      
    
    
      3.5.
      
        Het voorgaande overziende, moet worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] in strijd met zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst heeft gehandeld door zijn deelname aan de besproken seminars terwijl hij zich eenmaal heeft ziek gemeld - dat [geïntimeerde] zich tijdens het eerste seminar in Maastricht ten onrechte heeft ziek gemeld is hem in de ontslagbrief overigens niet verweten - en de beide overige keren volledig arbeidsongeschikt was om zijn werkzaamheden uit te voeren. Bovendien heeft [geïntimeerde] niet bestreden dat hij in maart 2015, nog steeds tijdens zijn arbeidsongeschiktheid, een examen heeft afgelegd. In een en ander ligt tevens besloten dat [geïntimeerde] het ziekteverzuimreglement heeft overtreden doordat hij LGE niet heeft geïnformeerd dat hij bij die gelegenheden niet verbleef op zijn huisadres. Van belang is hierbij dat [geïntimeerde] zijn leidinggevende, zoals eerder overwogen, niet behoorlijk op de hoogte heeft gesteld van de deelname. Uit de getuigenverklaring van [geïntimeerde] volgt dat hij evenmin de bedrijfsarts van een en ander in kennis heeft gesteld, waardoor het voor de bedrijfsarts onmogelijk was om te beoordelen of zijn deelname aan de seminars zijn genezing en/of re-integratie zou kunnen belemmeren. Ook indien juist zou zijn dat aan het bezoeken van de bedrijfsarts op 15 juli 2014 niet het vertrek naar Boston in de weg zou staan - [geïntimeerde] voert aan dat hij eerst 16 juli 2014 is vertrokken -, kan zonder verdere toelichting niet worden aangenomen dat [geïntimeerde] , die op 11 juli 2014 schreef 
        “I am very sick and have severe pain over my body which makes it difficult for me to attend the above appointment schedule on 15 July 2014”, op 15 juli 2014 niet in staat was naar de bedrijfsarts te gaan, maar de dag erna wel in staat was naar Boston te reizen. Aangenomen moet daarom worden dat [geïntimeerde] de bedrijfsarts op dat punt niet naar waarheid heeft geïnformeerd. [geïntimeerde] heeft dan ook het vertrouwen van LGE geschonden.
      
      
    
    
      3.6.
      Anderzijds moet bij de waardering van de ernst van de gemaakte verwijten het volgende in ogenschouw worden genomen. [geïntimeerde] heeft zich begin 2013 ingeschreven voor een kostbare opleiding die hij zelf heeft bekostigd. Van die opleiding was LGE op de hoogte. Het is niet in geschil dat voor deze opleiding een aanwezigheidsverplichting gold (zoals overigens ook valt te lezen in de brief van Prof. dr. [B] van 7 augustus 2015). Het hof acht voldoende aannemelijk geworden dat [geïntimeerde] met zijn deelname aan de seminars in 2014 in de eerste plaats aan deze verplichting heeft willen voldoen om daarmee te voorkomen dat hij, in de woorden van [geïntimeerde] , “uit het programma zou worden gezet” en waarmee zijn investering verloren zou zijn. Dat [geïntimeerde] , niettegenstaande zijn medische situatie, intensief heeft deelgenomen aan de seminars is onvoldoende gebleken. In de genoemde brief van Prof. dr. [B] is hierover opgemerkt:
      
      
        Ten gevolge van ziekte kon de heer [geïntimeerde] het seminar van juli 2014 gedurende de eerste week in het geheel niet bijwonen. Dus de heer [geïntimeerde] heeft wederom de examens van niet kunnen maken. Desondanks heeft de heer [geïntimeerde] getracht in de tweede week aanwezig te zijn en heeft enkele halve dagen het onderwijs proberen te volgen. Maar is voortijdig vertrokken wegens zijn ziekte. Het laatste seminar in november 2014 heeft de heer [geïntimeerde] bepaalde belangrijke momenten van het seminar proberen te volgen, maar door zijn ziektebeeld/concentratieproblematiek heeft hij wederom geen lessen kunnen volgen en geen examens afgelegd. De Universiteit alsook de docenten zijn bekend met zijn situatie.
      
      
      
        Het hof heeft hierbij ook betrokken hetgeen in de diverse medische rapportages (afkomstig van bedrijfsarts, verzekeringsarts, psychiater en psycholoog) is meegedeeld over de medische situatie van [geïntimeerde] . De ernst daarvan is niet goed verenigbaar met daadwerkelijke, inhoudelijke laat staan intensieve deelname aan de seminars. Hiertegenover leggen de door LGE overgelegde foto’s waarop [geïntimeerde] tijdens een of meer seminars te zien is onvoldoende gewicht in de schaal. In de bestreden tussenbeschikking is overwogen dat [geïntimeerde] desgevraagd ter zitting heeft verklaard dat zijn aanwezigheid bij de seminars een negatief effect heeft gehad op zijn toestand. Het is voor het hof moeilijk in te schatten welke waarde aan deze verklaring toekomt. Medische stukken waarin dit wordt bevestigd, ontbreken. Het hof wil echter aannemen dat de deelname aan de seminars, althans aan de laatste twee, in elk geval niet bevorderlijk zullen zijn geweest voor het herstel van [geïntimeerde] .
      
      
    
    
      3.7.
      Het gaat te dezen niet alleen om de vraag of en in welke mate [geïntimeerde] door te handelen zoals hij heeft gedaan en door daarover, ook naderhand, geen open kaart te spelen, verwijtbaar heeft gehandeld, maar ook om de vraag of - mede gelet op de naar verwachting ernstige gevolgen van een ontslag op staande voet voor [geïntimeerde] - de handelwijze van [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden van een zodanige ernst is dat van LGE redelijkerwijze niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren in de zin van artikel 7:678 BW. Het hof beantwoordt deze vraag al met al ontkennend. De hiervoor onder 3.6 besproken omstandigheden geven daarvoor de doorslag.
      
    
    
      3.8.
      Het voorgaande betekent dat de grieven 1 t/m 9 niet tot vernietiging van de bestreden beschikkingen kunnen leiden.
      
    
    
      3.9.
      In grief 10 komt LGE op tegen de veroordeling door de kantonrechter van LGE tot loonbetaling aan [geïntimeerde] vanaf 31 juli 2015 (met wettelijke verhoging en wettelijke rente). Haar primaire standpunt houdt in dat het niet verrichten van arbeid sinds 31 juli 2015 niet voor rekening van LGE komt omdat zij [geïntimeerde] gerechtvaardigd op staande voet heeft ontslagen. Het subsidiaire standpunt van LGE houdt in dat het wegens de gerechtvaardigdheid van het ontslag naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als LGE gehouden zou zijn loon door te betalen en dat het loon tot een zo laag mogelijk bedrag moet worden gematigd. Beide standpunten bouwen voort op de eerdere grieven en delen daarom het lot van die grieven.
      
    
    
      3.10.
      Meer subsidiair betoogt LGE dat haar loondoorbetalingsverplichting hoe dan ook per (het hof leest:) 29 april 2016 is geëindigd omdat [geïntimeerde] reeds sinds 29 april 2014 onafgebroken ziek is, [geïntimeerde] sinds die datum een WGA-uitkering heeft en LGE per abuis ook nadien nog (80% van) het loon heeft doorbetaald (€ 9.499,31 bruto). [geïntimeerde] is hierop in zijn bespreking van grief 10  niet ingegaan. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is namens [geïntimeerde] naar voren gebracht dat niet vaststaat of er na april 2016 is betaald en dat “voor zover hij weet” [geïntimeerde] na april 2016 geen loon meer heeft ontvangen. Het hof acht dit voor het eerst ter zitting in appel gevoerde verweer te laat, zodat het betoog voor LGE als juist moet worden aangemerkt en de vordering tot terugbetaling toewijsbaar is.
      
    
    
      3.11.
      Daarnaast heeft LGE aangevoerd dat [geïntimeerde] vanwege zijn ziekte over de periode van 31 juli 2015 tot 25 april 2016 niet recht heeft op 100%, maar slechts op 80% van zijn loon. Het hof verwerpt dit verweer omdat LGE dat niet heeft toegelicht. Het hof kan het verweer bovendien niet rijmen met de stelling in het verweerschrift in hoger beroep onder 77 dat LGE 80% van het loon heeft doorbetaald.
      
    
    
      3.12.
      Grief 10 slaagt dus slechts voor zover deze betrekking heeft op het genoemde bedrag van € 9.499,31 bruto en faalt voor het overige.
      
    
    
      3.13.
      In grief 11 klaagt LGE over de afwijzing van de gefixeerde schadevergoeding. Uit het voorgaande volgt dat en waarom deze grief faalt.
      
    
    
      3.14.
      De conclusie luidt dat de bestreden eindbeschikking als gevolg van de gedeeltelijke gegrondheid van grief 10 gedeeltelijk moet worden vernietigd en voor het overige moet worden bekrachtigd. LGE zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden eindbeschikking maar uitsluitend voor zover de veroordeling in het dictum onder III betrekking heeft op de periode na 29 april 2016;
    
    
    
      in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst het verzoek in zoverre af;
    
    
    
      bekrachtigt deze beschikking voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan LGE van het vanaf 29 april 2016 betaalde loon ten bedrage van € 9.499,31 bruto;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;
    
    
    
      veroordeelt LGE in de kosten van het hoger beroep en begroot deze kosten tot aan deze beschikking op € 718,- wegens verschotten en € 1.788,- wegens salaris;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.M. Aarts, R.J.F. Thiessen en H.M.M. Steenberghe en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 april 2017.