ECLI:NL:GHSHE:2012:BX2343, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-07-2012, HD 200.099.989
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-07-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding, verzoek tot medewerking DNA-onderzoek t.b.v. de vaststelling van het biologisch vaderschap. Belang vader prevaleert.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
      
    Sector civiel recht 
      
    
      zaaknummer HD 200.099.989
      arrest van de vierde kamer van 10 juli 2012 
    
      
    in de zaak van 
      
    
      [X.], 
      wonende te [woonplaats], 
      appellant, 
      advocaat: mr. C. Schouten, 
    
      
    tegen: 
     
    
      [Y.] 
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerde,   
      advocaat: mr. C.M.M. Mikkers, 
    
      
    op het bij exploot van dagvaarding van 30 december 2011 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 5 december 2011 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde. 
      
      
    1.  Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 236598/KG ZA 11-667)  
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
            
    2.  Het geding in hoger beroep 
      
    2.1.  Bij voormeld exploot heeft [appellant], onder overlegging van het procesdossier in eerste aanleg, één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot - indien noodzakelijk geacht door het hof - het benoemen van een bijzonder curator ter behartiging van de belangen van [kind], en tot het alsnog toewijzen van de door hem gevorderde voorziening, met veroordeling van [geïntimeerde]  in de kosten in beide instanties. 
      
    2.2.  Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van twee producties de grief bestreden. 
      
    
      2.3.  Partijen hebben hun zaak op 31 mei 2012 doen bepleiten, [appellant] door 
      mr. S. Smeets en [geïntimeerde] door mr. C.M.M. Mikkers. De advocaten van beide partijen hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities, die bij de stukken zijn gevoegd. Ter voorbereiding op het pleidooi heeft [geïntimeerde] per brief van 22 mei 2012 een aanvullende productie 3 in het geding gebracht. [appellant] heeft per H12 formulier van 29 mei 2012 eveneens een aanvullende productie 12 in het geding gebracht. Partijen hebben over en weer geen bezwaar geuit tegen het in het geding brengen van deze producties. 
    
      
    2.4.  Partijen hebben uitspraak gevraagd en ermee ingestemd dat het hof arrest zal wijzen op de stukken die door [appellant] zijn overgelegd ten behoeve van het pleidooi. 
     
    3.  De gronden van het hoger beroep 
      
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de appeldagvaarding. 
     
    4.  De beoordeling 
      
    4.1.  Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      
    4.1.1.  [geïntimeerde] is op [geboortedatum] bevallen van een dochter, [kind] (hierna: [kind]). [kind] is geboren te [geboorteplaats] . 
      
    4.1.2.  [geïntimeerde] is niet gehuwd en [kind] is op [erkenningdatum] erkend door de heer [Z.] (hierna: [Z.] ). 
      
    4.1.3.  [appellant] heeft [geïntimeerde] verzocht mee te werken aan een DNA-onderzoek, omdat hij het vermoeden heeft dat hij de biologische vader van [kind] is. [geïntimeerde] heeft het verzoek geweigerd. 
      
    4.2.  In de inleidende kort geding dagvaarding van 27 september 2011 heeft [appellant] - kort gezegd - gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot medewerking bij de vaststelling van het biologisch vaderschap van [kind] aan een DNA-onderzoek op straffe van een dwangsom. 
      
    4.2.1.  [appellant] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij ten tijde van de verwekking van [kind] een affectieve relatie met [geïntimeerde] had, waardoor hij ernstig vermoedt de biologische vader van [kind] te zijn. [appellant] wil omstotelijk kunnen aantonen dat hij de biologische vader van [kind] is, zodat hij in een bodemprocedure de erkenning door [Z.] kan laten vernietigen. 
      
    4.3.  [geïntimeerde] heeft de vordering van [appellant] betwist en heeft in dat verband onder meer gesteld dat zij geen relatie heeft gehad met [appellant], zodat hij de biologische vader niet kan zijn. Daarnaast heeft [geïntimeerde] gesteld dat [appellant] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat hij met de uitkomst van het DNA-onderzoek de erkenning door [Z.] niet kan vernietigen. 
      
    4.4.  De voorzieningenrechter heeft de vordering van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten. Daartoe heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de gevorderde medewerking van [geïntimeerde] met name ziet op afgifte van DNA-materiaal van [kind], zodat [geïntimeerde] daartoe slechts kan worden veroordeeld indien zij in rechte optreedt als wettelijk vertegenwoordiger van [kind]. Daarvan is volgens de voorzieningenrechter geen sprake, omdat [geïntimeerde] enkel in privé is gedagvaard en niet in haar hoedanigheid van moeder die het gezag uitoefent over [kind]. 
      
    4.5.  [appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen tegen het bestreden vonnis. 
      
    Spoedeisend belang 
      
    4.5.1.  Voorop wordt gesteld dat in hoger beroep de vraag beantwoord dient te worden of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep bij de gevorderde voorziening een spoedeisend belang aanwezig is. 
      
    4.5.2.  Uit de aard van de gevorderde voorziening volgt het spoedeisend belang. [appellant] heeft er belang bij om zo spoedig mogelijk zekerheid te krijgen over de vraag of hij al dan niet de biologische vader is van [kind]. Aan de hand van de uitslag van een DNA-onderzoek kan [appellant] bovendien bepalen of hij de door hem gestarte bodemprocedure inzake de vervangende toestemming tot erkenning van [kind] zal voortzetten. 
      
    4.5.3.  Tijdens het pleidooi heeft [geïntimeerde] gesteld dat het spoedeisend belang van deze procedure haar onduidelijk is. Daartoe heeft zij aangevoerd dat [appellant] de genoemde bodemprocedure eerder had moeten starten. Het voeren van het onderhavig hoger beroep is er volgens [geïntimeerde] slechts op gericht om haar te schaden. Deze - niet nader onderbouwde - stellingen doen geen afbreuk aan het spoedeisend belang van [appellant] bij zijn vordering in hoger beroep. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat - gelet op de weerstand die blijkt uit de proceshouding van [geïntimeerde] - naar het voorlopig oordeel van het hof de genoemde bodemprocedure waarschijnlijk meer tijd in beslag zal nemen dan gebruikelijk is. 
      
    4.5.4.  Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellant] bij dit hoger beroep een voldoende spoedeisend belang heeft. 
      
    Grief: de hoedanigheid van [geïntimeerde] in de dagvaarding 
      
    4.6.  De grief is gericht tegen het hiervoor vermelde oordeel van de voorzieningenrechter. Volgens [appellant] wordt in de dagvaarding duidelijk gesteld dat [geïntimeerde] in de hoedanigheid van moeder van [kind] gedagvaard wordt. Daarover bestond ter zitting geen twijfel bij [geïntimeerde] of bij de rechtbank, aldus [appellant]. Er bestaat, naar zijn stelling, geen noodzaak om [geïntimeerde] te dagvaarden als vertegenwoordiger van [kind], omdat in eerste aanleg gesproken is over het toewijzen van een bijzonder curator ter behartiging van de belangen van [kind], dat ook ambtshalve mogelijk is. Daarnaast stelt [appellant] dat de voorzieningenrechter op grond van art. 25 Rv de gronden ambtshalve had kunnen en moeten aanvullen. Tijdens het pleidooi heeft [appellant] nog toegevoegd dat de dagvaarding geïnterpreteerd dient te worden en dat daaruit voldoende blijkt dat [geïntimeerde] ook in haar hoedanigheid van moeder, die het gezag uitoefent over [kind], is gedagvaard. 
      
    4.6.1.  [geïntimeerde] stelt dat zij door [appellant] enkel in persoon in rechte is betrokken, zodat het bestreden vonnis juist is. Daarnaast stelt [geïntimeerde] dat partij autonomie voorop staat en partijen beslissen waarover de rechter heeft te beslissen, zodat er van ambtshalve aanvulling geen sprake kan zijn. 
      
    4.6.2.  Het hof stelt voorop dat ook de vraag in welke hoedanigheid een procespartij is gedagvaard dient te worden uitgelegd aan de hand van art. 3:33 en art. 3:35 BW. Daarbij worden strenge eisen gesteld aan de formulering van het exploot (vergelijk HR 22 oktober 2004, LJN AP1435). 
      
    
      4.6.3.  In de kop van de inleidende dagvaarding staat als gedaagde vermeld: ‘[geïntimeerde] ’. De eerste vordering in het petitum van de dagvaarding luidt: 
      ‘gedaagde te veroordelen haar medewerking te verlenen bij de vaststelling van het biologisch vaderschap ten opzichte van [kind], een en ander door middel van een deskundigenonderzoek naar de DNA-eigenschappen van eiser door een hiertoe gekwalificeerde deskundige, aangewezen door eiser, van eiser alsmede [kind] [geïntimeerde] èn van gedaagde indien dat noodzakelijk is voor de vaststelling van het vaderschap (…)’. 
    
      
    4.6.4.  Uit het lichaam en het petitum van de dagvaarding, gelezen in onderling verband en samenhang, blijkt duidelijk dat [appellant] in eerste instantie [geïntimeerde] heeft gedagvaard in haar hoedanigheid van moeder die het gezag uitoefent over [kind] en, voor zover nodig, [geïntimeerde] heeft gedagvaard in persoon. [geïntimeerde] had dit uit de inleidende dagvaarding ook kunnen en moeten begrijpen. Uit de stellingen van [geïntimeerde] in haar verweer blijkt bovendien dat zij de dagvaarding van [appellant] in die zin heeft opgevat. Ook in het onderhavig hoger beroep is niet gebleken dat zij de dagvaarding niet in deze zin heeft opgevat. 
      
    
      4.6.5.   Op grond van het voorgaande slaagt de grief. 
      Het slagen van de grief brengt mee dat het hof dient te beoordelen of de door [appellant] gevorderde voorzieningen, mede in het licht van de verweren van [geïntimeerde] , toewijsbaar zijn. 
    
      
    Gevorderde voorziening: bijzonder curator 
      
    4.7.  In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis vermeerderd in die zin dat hij verzoekt, indien het hof dat noodzakelijk acht, een bijzonder curator te benoemen ter behartiging van de belangen van [kind]. 
      
    
      4.7.1.  In de onderhavige procedure in kort geding is niet, althans niet direct, de juridische afstamming van [kind] aan de orde. Het gaat immers alleen om het verkrijgen van medewerking aan een DNA-onderzoek ter vaststelling van het biologisch vaderschap. Pas als uit dit DNA-onderzoek zou blijken dat [appellant] de biologische vader is van [kind] en de reeds door [appellant] aanhangig gemaakte afstammingsrechtelijke procedure wordt voortgezet, zal benoeming van een bijzonder curator op grond van art. 1:212 BW aan de orde komen. 
      Het hof acht daarom het aanwijzen van een bijzonder curator in de onderhavige kort geding procedure niet nodig en gaat om die reden voorbij aan de gevorderde voorziening. 
    
      
    Gevorderde voorziening: medewerking DNA-onderzoek 
      
    
      4.8.  [appellant] vordert dat [geïntimeerde] in haar hoedanigheid van moeder en indien noodzakelijk ook zelf medewerking verleent aan een DNA-onderzoek. 
      Bij de beoordeling van de vordering tot medewerking aan het DNA-onderzoek ter vaststelling van het biologisch vaderschap van [kind] dienen de belangen van [appellant] enerzijds te worden afgewogen tegenover de belangen van [kind] en/of [geïntimeerde] anderzijds. 
    
      
    4.8.1.  [appellant] stelt dat hij ernstig vermoedt de vader te zijn van [kind], omdat hij ten tijde van de verwekking een affectieve relatie met [geïntimeerde] had. Het is voor hem verwarrend en kwetsend dat [geïntimeerde] betwist dat er sprake is geweest van een affectieve relatie tussen partijen, aldus [appellant]. Een DNA-onderzoek zou daaraan een einde moeten (of: kunnen) maken. 
      
    4.8.2.  Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] met de door hem in het geding gebrachte getuigenverklaringen, foto's en e-mailcorrespondentie (producties 4, 5, 6 en 11 van [appellant]) voldoende aannemelijk gemaakt dat er tussen partijen een affectieve relatie bestond in de periode waarin [kind] is verwekt. Zo schrijft de nieuwe partner van [geïntimeerde] op 15 juni 2011 (productie 11 van [appellant]) aan [appellant]: ‘Echter, zoals het er nu voorstaat, zijn er toch een aantal zaken, waardoor [geïntimeerde]  (hof: = [geïntimeerde] ) de relatie begrijpelijkerwijs toch liever niet meer voortzet’ en ‘Hoewel ik best wel kan begrijpen dat het moeilijk kan zijn om dit te accepteren, (...)’. 
      
    
      4.8.3.  [appellant] heeft aldus een rechtens te respecteren belang om te weten of hij de verwekker is van [kind]. [geïntimeerde] heeft er als moeder van [kind] evenwel belang bij te waken tegen mogelijke schendingen van de persoonlijke integriteit van [kind]. [geïntimeerde] heeft er voorts belang bij op te komen tegen schendingen van haar persoonlijke integriteit. 
      Het is evenwel een feit van algemene bekendheid dat een DNA-onderzoek nauwelijks belastend is voor de persoon die het ondergaat. Om die reden levert een DNA-onderzoek een zeer geringe schending op van de lichamelijke integriteit. Het hof is daarom van oordeel dat het belang van [appellant] om zekerheid te krijgen over het biologische vaderschap van [kind] zwaarder weegt dan het belang van [kind] en het belang van [geïntimeerde] . 
    
      
    4.8.4.  Daarbij merkt het hof op dat de stellingen van [geïntimeerde] en de daarin aangevoerde belangen van [kind] en haarzelf niet zozeer betrekking hebben op de gevorderde medewerking aan het DNA-onderzoek, maar veeleer zien op de omgang, opvoeding en de (eventuele) rol van [appellant] in het leven van [geïntimeerde] en [kind]. In deze procedure spelen laatstgenoemde belangen geen rol; deze kunnen wel aan de orde komen in de door [appellant] gestarte bodemprocedure inzake de vervangende toestemming tot erkenning van [kind]. 
      
    4.8.5.  Ten overvloede merkt het hof op dat ook het belang van [kind] een rol speelt, in die zin dat het voor haar van groot belang is om haar afstamming te kennen en om te weten wie haar verwekker is. Het hof verwijst in dit verband naar het recht van het kind om zijn ouders te kennen, zoals vastgelegd in artikel 7 van het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind.   
      
    4.8.6.  Op grond van het voorgaande is het hof voorshands van oordeel dat de belangen van [appellant] bij toewijzing van de gevorderde voorziening tot medewerking aan het DNA-onderzoek dienen te prevaleren. 
      
    4.9.  Het hof acht de gevorderde voorziening voor zover deze betrekking heeft op de aanwijzing door [appellant] van een gekwalificeerde deskundige echter te onbepaald. Het hof ziet aanleiding om dit onderdeel van de vordering te beperken. Het hof zal, in plaats van de keuze aan [appellant] te laten, een specifieke deskundige aanwijzen voor het afnemen van een rechtsgeldige vaderschapstest. Daarbij heeft het hof rekening gehouden met de kosten en de afstand die partijen moeten afleggen voor het onderzoek. Het hof zal verwijzen naar Consanguinitas DNA   Verwantschapsanalyse (zie hiervoor www.consanguinitas.nl ) te [vestigingsplaats]. Het onderzoek voor afname van het DNA zal plaatsvinden in het Elkerliek Ziekenhuis te [vestigingsplaats].  
      
    4.10.  Het hof zal eveneens de door eiser verzochte dwangsom opleggen. Uit de proceshouding van [geïntimeerde] blijkt een zodanige weerstand tegen het gevorderde DNA-onderzoek dat het in de rede ligt om, ter afdwinging van de medewerking aan het DNA-onderzoek, daaraan een dwangsom zoals gevorderd te verbinden. Het hof ziet aanleiding om de dwangsom te maximeren, in die zin dat boven een bedrag van € 10.000, - geen dwangsom meer wordt verbeurd. 
      
    4.11.  Het voorgaande leidt ertoe dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vordering van [appellant] tot medewerking aan het DNA-onderzoek zal toewijzen zoals hierna in het dictum vermeld. [geïntimeerde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. Deze kosten worden aan de zijde van [appellant] begroot op € 355,53 aan verschotten en € 816, - aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 386,53 aan verschotten en € 2.682, - aan salaris advocaat in hoger beroep. 
      
     
    5.  De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    vernietigt het vonnis waarvan beroep; 
      
    opnieuw rechtdoende: 
      
    veroordeelt [geïntimeerde] om binnen vier weken na dit arrest medewerking te verlenen aan de vaststelling van het biologisch vaderschap ten opzichte van [kind] door middel van een DNA-onderzoek door Consanguinitas DNA   Verwantschapsanalyse te [vestigingsplaats] naar de DNA-eigenschappen van [appellant], van [kind] [geïntimeerde] en van [geïntimeerde] indien dat noodzakelijk is voor de vaststelling van het vaderschap van [kind]; 
      
    veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een dwangsom van € 500, - voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [geïntimeerde] weigert haar medewerking te verlenen aan het DNA-onderzoek met een maximum van € 10.000, -; 
      
    veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 355,53 aan verschotten en op € 861, - aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 386,53 aan verschotten en op € 2.682, - aan salaris advocaat voor het hoger beroep; 
      
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
      
    wijst het meer of anders gevorderde af. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. P.Th. Gründemann, H.A.W. Vermeulen en C.E.M. Renckens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 juli 2012.