ECLI:NL:RBMNE:2021:5299, Rechtbank Midden-Nederland, 06-10-2021, 524999 KG ZA 21-424
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2021-10-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding. Inschrijving terecht ongeldig verklaard wegens niet voldoen aan knock out-eis.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/524999 / KG ZA 21-424
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 6 oktober 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [procesdeelnemer I] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
      eiseres in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident tot tussenkomst subsidiair voeging,
      advocaat mr. P. Heijnsbroek te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        PRORAIL B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident tot tussenkomst subsidiair voeging,
      advocaat mr. T.T.A. Oudenhoven te Utrecht,
    
    
    
      en
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [procesdeelnemer III] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
      verzoekster in het incident tot tussenkomst subsidiair voeging,
      advocaat mr. F.J.J. Cornelissen.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [procesdeelnemer I] , ProRail en [procesdeelnemer III] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties
        
        
          de incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging, tevens houdende eis en verweer in de hoofdzaak van [procesdeelnemer III] ; 
        
        
          de akte overleggen productie van [procesdeelnemer III] ;
        
        
          de mondelinge behandeling op 20 september 2021, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt;
        
        
          de pleitnota van [procesdeelnemer I] ;
        
        
          de pleitnota met producties van ProRail;
        
        
          de pleitnota van [procesdeelnemer III] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2Het incident
    
      2.1.
      
        [procesdeelnemer III] vordert primair haar toe te staan tussen te komen in het kort geding tussen [procesdeelnemer I] en ProRail en subsidiair haar toe te staan zich te voegen aan de zijde van ProRail in dit kort geding, met veroordeling van [procesdeelnemer I] in de kosten van het incident.
      
    
    
      2.2.
      De primaire incidentele vordering van [procesdeelnemer III] strekkende tot tussenkomst in het geding tussen [procesdeelnemer I] en ProRail is op de wet gegrond. [procesdeelnemer III] heeft bij haar vordering tot tussenkomst voldoende belang. [procesdeelnemer I] en ProRail hebben tegen deze incidentele vordering geen bezwaar gemaakt. Deze vordering zal daarom worden toegewezen en [procesdeelnemer III] wordt toegelaten als tussenkomende partij. De proceskosten in het incident zullen worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij haar eigen kosten in het incident zal hebben te dragen.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beoordeling daarvan
    voorgeschiedenis
    
      3.1.
      ProRail heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het sluiten van een raamovereenkomst voor de ‘Levering, installatie en instandhouding van Handhaving- en Benuttingsysteem Fietsenstallingen (HBF 3.0)’ (hierna: de opdracht). ProRail heeft hiertoe op 9 december 2020 een Leidraad openbare aanbesteding (hierna: de Leidraad) uitgebracht en vervolgens nog twee nota’s van inlichtingen. Blijkens bijlage 10 bij de Leidraad is het doel van de opdracht inzicht te geven in de bezetting van diverse type stallingsplaatsen binnen de fietsenstallingen van ProRail ten behoeve van efficiënte handhaving en benutting van deze stallingen. Op de aanbestedingsprocedure zijn de Aanbestedingswet 2012 en het Aanbestedingsreglement Nutssectoren (ARN 2016) van toepassing. Als gunningscriterium geldt de economisch meest voordelige aanbieding op basis van de beste prijs-kwaliteit verhouding. 
      
    
    
      3.2.
      De inschrijvers moesten als onderdeel van hun inschrijving een ontwerpaanbieding indienen. Deze ontwerpaanbieding bestond onder meer uit een uitwerking van drie casustekeningen voor situaties waarin sprake was van een fietsenstalling in een gebouw, een fietsflat en op maaiveld (buiten). Bij de uitwerking van de ontwerpaanbieding moest onder meer rekening worden gehouden met de documenten ‘Eisenspecificatie HBF 3.0’ (hierna: de Eisenspecificatie) en het ‘Overzicht profiel vrije ruimte’ (hierna: het Overzicht). 
      
    
    
      3.3.
      Er hebben drie partijen op de aanbesteding ingeschreven, waaronder [procesdeelnemer I] en [procesdeelnemer III] . ProRail heeft [procesdeelnemer I] op 26 maart 2021 een verzoek om opheldering gestuurd. [procesdeelnemer I] heeft de door ProRail gestelde vragen op 30 maart 2021 beantwoord. 
      
    
    
      3.4.
      Op 7 juni 2021 heeft ProRail [procesdeelnemer I] telefonisch laten weten dat zij de inschrijving van [procesdeelnemer I] als ongeldig heeft aangemerkt en dat de inschrijving van [procesdeelnemer I] bij verdere beoordeling als tweede zou zijn geëindigd.
      
    
    
      3.5.
      Eveneens op 7 juni 2021 heeft ProRail een ‘mededeling ongeldige aanbieding’ aan [procesdeelnemer I] gestuurd. Hierin wordt vermeld dat ProRail de aanbieding van [procesdeelnemer I] niet in behandeling kan nemen omdat deze op grond van artikel 17 ARN 2016 niet geldig is. De grond voor de ongeldigheid is dat de inschrijving niet voldoet aan de eisen HBF-051, HBF-054 en HBF-055 (hierna: de eisen 51, 54 en 55) uit de Eisenspecificatie. 
      
    
    
      3.6.
      
        [procesdeelnemer I] heeft op 11 juni 2021 bij het Klachtenmeldpunt Aanbesteden van ProRail bezwaar gemaakt tegen de beslissing van ProRail om haar inschrijving ongeldig te verklaren. Het Klachtenmeldpunt heeft dit bezwaar in een zienswijze van 1 juli 2021 ongegrond verklaard.
      
      
        
          de vorderingen van [procesdeelnemer I]
        
      
    
    
      3.7.
      
        
          [procesdeelnemer I] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:
        
          primair: ProRail te gebieden om:
      
      
        
          de inschrijving van [procesdeelnemer I] alsnog geldig te verklaren en verder te beoordelen;
        
        
          alle inschrijvingen, althans alle inschrijvingen die aan de formele eisen voldoen, te laten beoordelen door een nieuwe beoordelingscommissie, althans om de inschrijving van [procesdeelnemer I] te laten beoordelen door een nieuwe beoordelingscommissie;
        
        
          een eventuele gunningsbeslissing in te trekken, althans ProRail te gebieden om voor gunning een opschortende termijn in de zin van artikel 3.75 jo. artikel 2.127 e.v. Aanbestedingswet 2012 in acht te nemen, die eerst ingaat nadat de gunningsbeslissing aan [procesdeelnemer I] is verzonden;
        
      
      
        subsidiair:
      
      
        
          ProRail te verbieden om tot gunning over te gaan;
        
        
          ProRail te gebieden om de opdracht opnieuw aan te besteden, voor zover ProRail deze opdracht nog wenst te gunnen;
        
      
      
        primair en subsidiair:
      
      3. te bepalen dat elk gebod van dit petitum aan ProRail wordt opgelegd op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 100.000,--:
      4. ProRail te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.
      
    
    
      3.8.
      ProRail en [procesdeelnemer III] concluderen tot afwijzing van de vorderingen van [procesdeelnemer I] met veroordeling van [procesdeelnemer I] in de proceskosten. [procesdeelnemer III] verzoekt daarnaast vergoeding van de wettelijke rente over de proceskosten en veroordeling van [procesdeelnemer I] in de nakosten.
      
      
        
          spoedeisendheid
        
      
    
    
      3.9.
      De spoedeisendheid van de zaak is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden.
      
      
        
          inhoudelijk
        
      
    
    
      3.10.
      ProRail heeft haar beslissing om de inschrijving van [procesdeelnemer I] ongeldig te verklaren gebaseerd op twee redenen. De eerste reden is dat [procesdeelnemer I] in haar ontwerpaanbieding voor de maaiveldstalling camera’s heeft geplaatst aan de onderkant van de staalprofielen die de overkapping van de fietsenrekken dragen (hierna: de uithouders). Dit is volgens ProRail in strijd met de eisen 51 en 54. De tweede reden is dat [procesdeelnemer I] in haar ontwerpaanbieding voor de maaiveld- en fietsflatstallingen de borden in het looppad heeft gemonteerd aan een mast die in het midden van looppad staat, hetgeen volgens ProRail in strijd is met eis 55. 
      
    
    
      3.11.
      Tussen partijen is in geschil of ProRail de inschrijving van [procesdeelnemer I] terecht ongeldig heeft verklaard. Partijen zijn het er wel over eens dat de eisen 51, 54 en 55 uit de Eisenspecificatie zogenaamde ‘knock-out’ eisen zijn en dat een inschrijving ongeldig moet worden verklaard als deze niet aan die eisen voldoet. 
      
      
        
          de plaatsing van de camera’s 
        
      
    
    
      3.12.
      Zoals gezegd stelt ProRail zich op het standpunt dat de plaatsing door [procesdeelnemer I] van de camera’s aan de uithouders in strijd is met de eisen 51 en 54 van de Eisenspecificatie. Deze eisen luidden als volgt.
      
      
        “Eis 51:
        Eistekst: Het HBF systeem dient conflictvrij te worden ingepast binnen de stalling/systeemgrenzen. 
        Toelichting: Bijvoorbeeld raakvlakken met vaste objecten zoals het fietsparkeersysteem, verlichting, camerabewaking, etc. als ook de ruimte die nodig is deze systemen te gebruiken (het profiel van vrije ruimte).” 
      
      
      
        “Eis 54:
        Eistekst: Het HBF systeem dient bij toepassing bij de standaard overkappingen bij maaiveldstallingen niet te worden gemonteerd in de overkapping. Het is wel toegestaan om de staanders te gebruiken.
        Toelichting: Vanwege de vele installaties die in de overkapping aanwezig zijn en het eventueel toekomstig gebruik met geïntegreerde zonnepanelen in het glas is een extra installatie introduceren onwenselijk. Dit is nader toegelicht op de casustekening.”
      
      
    
    
      3.13.
      Volgens ProRail blijkt bovendien uit de tekening “00_Overzicht profiel vrije ruimte” (hierna ook: het Overzicht), die deel uitmaakt van de aanbestedingsstukken, dat de kapconstructie is aangegeven als niet toegestane oppervlakte/ruimte. ProRail doelt hiermee op onderstaande tekeningen, waarop het zijaanzicht en het vooraanzicht van een maaiveldstalling is weergegeven. Hierbij zij opgemerkt dat de op deze tekening weergegeven camera’s door [procesdeelnemer I] zijn toegevoegd en dus niet op de oorspronkelijke tekening voorkomen.
      
      
        
          
        
      
      
      
        Blijkens de legenda bij het Overzicht behoren de groen gearceerde onderdelen tot de toegestane oppervlakte/ruimte en de rood gearceerde onderdelen tot de niet toegestane oppervlakte/ruimte.
      
      
      
        
          het standpunt van [procesdeelnemer I]
        
      
    
    
      3.14.
       stelt zich op het standpunt dat haar inschrijving niet in strijd is met de eisen 51 en 54 en met het Overzicht. Zij stelt dat zij in haar ontwerpaanbieding de camera’s niet in de overkapping heeft gemonteerd, maar aan de uithouder. Volgens [procesdeelnemer I] maakt de uithouder onderdeel uit van de constructie die de overkapping draagt, net zoals (het verticale deel van) de staanders. De ontwerpaanbieding voldoet hiermee aan eis 54. Die eis noemt weliswaar de uithouder niet expliciet, maar een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver mag er volgens [procesdeelnemer I] van uitgaan dat wat voor de staander geldt ook geldt voor de uithouder omdat de uithouder een integraal geheel vormt met de staander. Bovendien bepaalt eis 54 niet uitputtend dat enkel de staander zou mogen worden gebruikt. Zo zijn de fietsenrekken zelf en de ruimte tussen de stippellijn en de overkapping in het Overzicht eveneens aangemerkt als ‘toegestane ruimte’. 
      
    
    
      3.15.
      
        
          [procesdeelnemer I] verwijst ter onderbouwing van haar stelling dat de uithouder géén onderdeel uitmaakt van de overkapping en dat de overkapping alleen het ‘dak’ is dat rust op de uithouders en staanders, naar de toelichting op eis 54, waar staat: “Vanwege de vele installaties die in de overkapping aanwezig zijn en het eventueel toekomstig gebruik met geïntegreerde zonnepanelen in het glas is een extra installatie introduceren onwenselijk. Dit is nader toegelicht op de casustekening.”
        
          [procesdeelnemer I] stelt dat hieruit volgt dat met de overkapping alleen het ‘dak’ is bedoeld en niet de dragende constructie. De uithouder is niet van glas en in de uithouder is geen enkele installatie aanwezig. De genoemde belemmeringen voor extra installaties zijn dan ook niet van toepassing op het plaatsen van een camera aan de onderkant van de uithouder. Dit zou anders zijn geweest als de camera bijvoorbeeld was voorzien in het witte profiel (samen met de verlichting) of in het glas (samen met de eventuele zonnepanelen). En zelfs al zou de uithouder onderdeel uitmaken van de overkapping, dan zouden de camera’s nog steeds niet  in de overkapping zijn gemonteerd, zoals bedoeld in eis 54. 
      
      
    
    
      3.16.
      
        [procesdeelnemer I] wijst er verder op dat (het verticale deel van) de staander in het Overzicht groen is gearceerd. Hetzelfde geldt voor de uithouder: die is in het vooraanzicht ingetekend en zichtbaar als versmalling ten opzichte van (het verticale deel van) de staander. Voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver is daarmee duidelijk dat de uithouder eveneens groen is gearceerd.
      
      
        
          het standpunt van ProRail
        
      
    
    
      3.17.
      ProRail stelt dat de inschrijving van [procesdeelnemer I] in strijd is met eis 54 en daarmee ook met eis 51, omdat [procesdeelnemer I] de camera in haar ontwerpaanbieding aan de overkapping heeft geplaatst. Volgens ProRail blijkt uit het Overzicht (het zijaanzicht en het vooraanzicht) dat plaatsing van de camera aan de overkapping niet is toegestaan omdat deze rood is ingekleurd en aan de staander wél, omdat deze groen is ingekleurd. De reden dat het rode gedeelte in het vooraanzicht niet doorloopt (voor de staander langs) is omdat anders de indruk zou kunnen ontstaan dat er slechts een beperkt gedeelte van de staander zou mogen worden gebruikt. 
      
    
    
      3.18.
      
        ProRail betwist dat bij de beoordeling of wordt voldaan aan eis 54 onderscheid moet worden gemaakt tussen de overkapping zelf en de constructie van de overkapping en dat het plaatsen van de camera’s aan de constructie van de overkapping wél zou zijn toegestaan, zoals [procesdeelnemer I] stelt. ProRail wijst erop dat zij dit onderscheid in de aanbestedingsstukken zelf niet heeft gemaakt. Zij erkent dat de term ‘overkapping’ in de aanbestedingsstukken niet wordt gedefinieerd, maar stelt zich op het standpunt dat een overkapping per definitie een constructie bevat omdat zij niet zelfstandig in de lucht kan zweven. Volgens ProRail vormen alle onderdelen van de overkapping (het glaswerk, het metaal, het kunststof, de verlichting én het constructiemechanisme waaronder de staander) tezamen één integraal en functioneel onderdeel en had een normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver kunnen begrijpen dat het verbod in eis 54 om het HBF-systeem in de overkapping te monteren geldt voor alle onderdelen van (de constructie van) de overkapping, behalve voor de staander. ProRail stelt dat [procesdeelnemer I] dit ook had kunnen afleiden uit het antwoord op vraag 37 van de eerste Nota van Inlichtingen, welke vraag luidde:
        “Vraag 37: Is het wel toegestaan om los van de bestaande constructies/overkappingen eigen (bijvoorbeeld) palen bij te plaatsen, of mag alleen van de staanders gebruik gemaakt worden?
        Antwoord 37: Ja dat is toegestaan.”
      
      
    
    
      3.19.
      ProRail betwist verder dat de uithouder deel uitmaakt van de staander en dat het daarom zou zijn toegestaan de camera’s aan de uithouders te plaatsen. Zij stelt dat de staander het verticale deel van de overkapping betreft en dat de uithouder juist het horizontale deel is van de constructie die deel uitmaakt van de overkapping. Volgens ProRail blijkt ook uit de toelichting bij eis 54 duidelijk dat zij geen ander systeem in de overkapping wilde omdat de kans levensgroot is dat dit interfereert met de huidige installaties en zeker zal interfereren met toekomstige installaties. Dit geldt dus ook voor plaatsing van camera’s aan de uithouder als onderdeel van de constructie van de overkapping. 
      
      
        
          het standpunt van [procesdeelnemer III]
        
      
    
    
      3.20.
       deelt het standpunt van ProRail dat de in eis 54 genoemde overkapping een constructie is waarvan uithouders en staanders onderdeel uitmaken en stelt dat ook in het normale taalgebruik en in de branche met een fietsoverkapping de hele constructie wordt bedoeld. Dit blijkt volgens [procesdeelnemer III] ook uit de door haar overgelegde productflyer van [naam leverancier] , de leverancier van de overkappingen. Nu [procesdeelnemer I] in haar ontwerpaanbieding de camera’s aan de uithouder heeft geplaatst, heeft zij hiermee niet voldaan aan eis 54 en is haar inschrijving ongeldig, aldus [procesdeelnemer III] . 
      
      
        
          de beoordeling
        
      
    
    
      3.21.
      De voorzieningenrechter stelt vast dat partijen van mening verschillen over de uitleg van de term ‘overkapping’ in eis 54. 
      
    
    
      3.22.
      Bij het antwoord op de vraag op welke wijze de aanbestedingsvoorwaarden dienen te worden uitgelegd en te worden toegepast, is van belang wat het Europese Hof van Justitie in de zaak Succhi di Frutta (HvJ 29 april 2004, zaak C-496/99 PbEG 2004 C 118 en de Hoge Raad (HR 4 november 2005, LJN AU 2806) hebben overwogen en als uitgangspunt voorop hebben gesteld, namelijk dat het aanbestedingsrecht twee centrale beginselen kent: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel. 
      
    
    
      3.23.
      Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. 
      
    
    
      3.24.
      Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt. 
      
    
    
      3.25.
      Daarnaast moet acht worden geslagen op de bewoordingen van de aanbestedingsvoorwaarden, gelezen in het licht van de gehele tekst van in beginsel alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn gesteld, zulks binnen de context van het totaal van de aanbestedingsstukken. Bij die uitleg kan onder meer worden gekeken naar de elders in de aanbestedingsstukken gebruikte formuleringen en verschafte informatie.
      
    
    
      3.26.
      De voorzieningenrechter deelt het standpunt van ProRail en [procesdeelnemer III] dat [procesdeelnemer I] als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de term ‘overkapping’ in eis 54 redelijkerwijs zó had moeten begrijpen dat daarmee de gehele constructie werd bedoeld, waaronder ook de uithouders en de staanders. Uit de enkele verwijzing naar de toelichting op eis 54 dat de introductie van een extra installatie niet wenselijk is vanwege de vele installaties die in de overkapping aanwezig zijn en het eventueel toekomstig gebruik met geïntegreerde zonnepanelen in het glas, kan niet worden afgeleid dat met overkapping alleen de glasplaten wordt bedoeld. Deze uitleg van [procesdeelnemer I] is ook niet logisch, omdat de glasplaten op zichzelf niet voldoende zijn om als overkapping te fungeren. Zij moeten daartoe immers door een constructie worden gedragen. [procesdeelnemer III] heeft er terecht op gewezen dat in het woordenboek Van Dale ‘kapconstructie’ als betekenis van ‘overkapping’ wordt gegeven. Hieruit kan worden afgeleid dat ook in het normale taalgebruik de constructie deel uitmaakt van een overkapping. De voorzieningenrechter is bovendien van oordeel dat [procesdeelnemer I] als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver redelijkerwijs had kunnen begrijpen dat in eis 54 met ‘in’ de overkapping ook ‘aan’ of ‘onder’ de overkapping wordt bedoeld. Het plaatsen van camera’s ‘in’ de overkapping zou betekenen dat de camera’s in de materialen waaruit de overkapping is opgebouwd (zoals metaal en glas) worden aangebracht. [procesdeelnemer I] heeft niet toegelicht hoe dat mogelijk zou zijn en heeft overigens zelf ook ingeschreven met camera’s die aan of onder de overkapping zijn geplaatst. 
      
    
    
      3.27.
      Uit eis 54 volgt dus dat er geen camera’s aan de constructie van de overkapping mochten worden geplaatst, met uitzondering van de staander. De voorzieningenrechter volgt [procesdeelnemer I] niet in haar stelling dat de uithouders deel uitmaken van de staanders. In het normale taalgebruik wordt met een staander een verticale deel bedoeld, terwijl de uithouder juist het horizontale deel van de constructie uitmaakt. Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling bovendien toegelicht dat de staander en de uithouders uit twee afzonderlijke onderdelen bestaan, die met een boutverbinding aan elkaar bevestigd worden. [procesdeelnemer I] had daarom als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver redelijkerwijs kunnen begrijpen dat er op grond van eis 54 geen camera’s aan de uithouders mochten worden geplaatst.
      
    
    
      3.28.
      Dit kon ook worden afgeleid uit de toelichting bij eis 54. Het is op basis van deze toelichting duidelijk dat de reden waarom ProRail niet wilde dat er camera’s aan de overkapping werden gemonteerd, was dat dit mogelijk problemen zou opleveren met andere (toekomstige) installaties in de overkapping. Uit deze toelichting blijkt niet dat deze problemen zich alleen zouden voordoen als de camera’s in de glasplaten zouden worden gemonteerd en [procesdeelnemer I] kon er op basis van deze toelichting dus niet van uitgaan dat het verbod om installaties in de overkapping aan te brengen alleen op de glasplaten zag. 
      
    
    
      3.29.
      In de laatste plaats blijkt ook uit het Overzicht dat het niet is toegestaan om camera’s aan de uithouders te plaatsen. In het vooraanzicht is de uithouder weliswaar niet (goed) zichtbaar omdat zij visueel samenvalt met de staander, waardoor het lijkt alsof zij net als de staander groen gearceerd is (zodat volgens de legenda sprake is van toegestane oppervlakte/ruimte), maar de reden die ProRail hiervoor heeft gegeven is duidelijk en had [procesdeelnemer I] redelijkerwijs duidelijk kunnen zijn, namelijk omdat anders de indruk zou kunnen ontstaan dat er slechts een beperkt gedeelte van de staander zou mogen worden gebruikt. Uit het zijaanzicht blijkt bovendien duidelijk dat de uithouder rood is gearceerd en daarom geldt als niet toegestane oppervlakte/ruimte. [procesdeelnemer I] heeft gesteld dat het zijaanzicht de kopse kant van de fietsenstalling weergeeft en dat uit het zijaanzicht alleen blijkt dat er geen camera’s aan de kopse kant mochten worden bevestigd. Uit het zijaanzicht blijkt echter niet dat hierin alleen de kopse kant wordt aangegeven en dat er onderscheid zou moeten worden gemaakt tussen de uithouders aan de kopse kant en de andere uithouders. Dit onderscheid wordt verder ook niet in de tekst van eis 54 of de toelichting daarop gemaakt. 
      
      
        
          conclusie
        
      
    
    
      3.30.
      De conclusie luidt daarom dat [procesdeelnemer I] in haar ontwerpaanbieding in strijd met eis 54 de camera’s in de overkapping heeft geplaatst. Nu eis 54 een ‘knock out’-eis is, heeft ProRail de inschrijving van [procesdeelnemer I] terecht ongeldig verklaard. Gelet hierop hoeft niet meer te worden beoordeeld of de inschrijving ook in strijd is met eis 55 omdat [procesdeelnemer I] in haar ontwerpaanbieding de borden in het looppad heeft geplaatst. De vorderingen van [procesdeelnemer I] zullen daarom worden afgewezen.
      
      
        
          kosten
        
      
    
    
      3.31.
      
        [procesdeelnemer I] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van ProRail en [procesdeelnemer III] worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van elk van deze partijen worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	667,00
      - salaris advocaat		1.016,00
      Totaal	€ 	1.683,00
      
    
    
      3.32.
      De door [procesdeelnemer III] gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten zullen worden toegewezen zoals in de beslissing is bepaald.
      
      
        
          de vorderingen van [procesdeelnemer III]
        
      
    
    
      3.33.
       vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          de door [procesdeelnemer I] gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad te onthouden aan enige te treffen voorziening die verder gaat of anders is dan een verbod tot definitieve gunning aan [procesdeelnemer III] ;
        
        
          ProRail te gebieden de raamovereenkomst definitief aan [procesdeelnemer III] te gunnen, althans ProRail te verbieden de raamovereenkomsten te gunnen aan een ander dan [procesdeelnemer III] ;
        
        
          
            [procesdeelnemer I] te gebieden te gehengen en te gedogen dat de raamovereenkomst definitief aan [procesdeelnemer III] wordt gegund.
        
      
      
    
    
      3.34.
      Nu de vorderingen van [procesdeelnemer I] worden afgewezen en niet is gebleken dat ProRail niet meer voornemens is de opdracht aan [procesdeelnemer III] te gunnen, zal [procesdeelnemer III] wegens gebrek aan belang niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen tegen ProRail. 
      
    
    
      3.35.
      De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om [procesdeelnemer I] te gebieden te gehengen en te gedogen dat de raamovereenkomst definitief aan [procesdeelnemer III] wordt gegund. Dit zou in de gegeven omstandigheden afbreuk doen aan de rechtsbescherming waarop [procesdeelnemer I] op grond van het aanbestedingsrecht eventueel nog aanspraak kan maken. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.
      
    
    
      3.36.
      De kosten tussen [procesdeelnemer III] en ProRail zullen worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. 
      
    
    
      3.37.
      
        [procesdeelnemer III] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [procesdeelnemer I] worden veroordeeld. Nu niet is gebleken dat [procesdeelnemer I] in verband met deze vordering kosten heeft moeten maken, worden deze kosten begroot op nihil.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        in het incident
      
    
    
    
      4.1.
      wijst de vordering tot tussenkomst toe;
      
    
    
      4.2.
      compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      4.3.
      wijst de vorderingen van [procesdeelnemer I] af;
      
    
    
      4.4.
      veroordeelt [procesdeelnemer I] in de proceskosten van ProRail en [procesdeelnemer III] die voor elk van hen tot op heden worden begroot op € 1.683,00, waarbij voor [procesdeelnemer III] geldt dat deze kosten worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      4.5.
      veroordeelt [procesdeelnemer I] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [procesdeelnemer III] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
      - € 163,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
      - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis;
      
    
    
      4.6.
      verklaart [procesdeelnemer III] niet-ontvankelijk in haar vorderingen tegen ProRail;
      
    
    
      4.7.
      compenseert de proceskosten tussen [procesdeelnemer III] en ProRail, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
      
    
    
      4.8.
      wijst de vordering van [procesdeelnemer III] tegen [procesdeelnemer I] af;
      
    
    
      4.9.
      veroordeelt [procesdeelnemer III] in de proceskosten van [procesdeelnemer I] , die tot op heden worden begroot op nihil;
      
    
    
      4.10.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. D.J. van Maanen en in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2021.
      
    
  
  
    type: MS (4185)
    coll: djvm