ECLI:NL:GHSHE:2011:BP1002, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-01-2011, HD 200.034.670
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-01-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art. 3:66 lid 2 BW
        Leer van het grootste aandeel.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.034.670
    
    arrest van de zesde kamer van 4 januari 2011
    
    in de zaak van
    
    
      ACHMEA HYPOTHEEKBANK N.V. h.o.d.n. WOONFONDS HYPOTHEKEN,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. J.J. Reefhuis,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [X.],
      2. [Y.],
      beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,	
      advocaat: mr. J.L.H. Holthuijsen,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 26 mei 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 29 april 2009 tussen appellante - Achmea - als gedaagde en geïntimeerden – [X.] c.s. - als eisers.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 129671/HA ZA 08-473) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft Achmea onder overlegging van producties twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing alsnog van de vorderingen van [X.] c.s.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] c.s. de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna hun zaak doen bepleiten aan de hand van pleitnotities en uitspraak gevraagd. Met instemming van partijen wordt arrest gewezen op de reeds ten behoeve van het pleidooi overgelegde kopie-gedingstukken.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Geen grieven zijn gericht tegen de feiten, zoals onder 2. van het beroepen vonnis weergegeven. Het hof zal derhalve van die feiten uitgaan. Voorts staan nog enkele andere feiten tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.
    
    a. Achmea verstrekt onder de naam Woonfonds Hypotheken hypothecaire geldleningen aan particulieren. Deze overeenkomsten komen uitsluitend via tussenpersonen tot stand; de tussenpersoon adviseert de klant en voorziet deze van informatie. 
    
    b. [Z.] & Partners (hierna: [Z.]) is een onafhankelijk adviesbureau in assurantiën en financiële planning. [Z.] heeft met Achmea een zogenaamde intermediairovereenkomst (prod. 2 cva) gesloten en is daarmee een tussenpersoon, zoals hiervoor onder a. bedoeld. 
    
    c. [A.], familie van [X.] c.s., heeft zich gewend tot [Z.] om een hypothecaire geldlening ad € 241.000,-- te verkrijgen voor de aankoop van de woning aan de [registergoed 1.] te [plaatsnaam] (hierna: de woning). [A.] had toen zijn toenmalige woning aan de [registergoed 2.] te [plaatsnaam] nog niet verkocht. De hypothecaire schuld op laatstgenoemde woning was hoger dan de vraagprijs voor die woning. [Z.] heeft daarop Achmea benaderd voor het onderbrengen van de hypothecaire financiering. Achmea heeft dit verzoek afgewezen, onder meer op grond van het inkomen van [A.]. 
    
    
      d. [X.] c.s. heeft op enig moment besloten om [A.] te hulp te schieten. In dat kader hebben [A.] en [X.] c.s. een hypotheekofferte d.d. 2 april 2007 (hierna: de offerte, prod. 4 cva) van Achmea ondertekend. In de offerte is voor zover van belang onder meer opgenomen:
      “Zekerheden
      (…)
      Mede-hoofdelijk schuldena(a)r(en) – [X.]
      		      - [Y.]	
      (…)
      Offertebepalingen
      (…)
      [X.], geboren d.d. [geboortedatum] 1953, en [Y.], geboren d.d. [geboortedatum] 1953, dienen de hypotheekakte als medehoofdelijk schuldenaar te ondertekenen.”	
    
    
    
      e. Op 11 april 2007 heeft [Z.] aan Achmea verzocht om het medehoofdelijke schuldenaarschap van [X.] c.s. te laten vervallen bij verkoop van de oude woning. Achmea heeft op dezelfde dag het volgende mailbericht verstuurd (prod. 1 inl. dagv):
      “Eerst na verkoop van het pand [registergoed 2.] te [plaatsnaam] zullen wij beoordelen of wij [X.], geb. [geboortedatum]-1953 alsmede [Y.], geb. [geboortedatum]-1956 uit hun hoofdelijke mede-schuldenaarschap zullen ontslaan.”
    
    
    f. Eveneens op 11 april 2007, maar nadat [X.] c.s. kennis had genomen van het hiervoor genoemde emailbericht van Achmea, heeft op het notariskantoor [B.] de levering van de woning en de vestiging van de hypothecaire zekerheid plaatsgevonden. De hypotheekakte (prod. 2 inl. dagv.) is ondertekend door [A.] en [X.] c.s. en namens Achmea door [C.], een werknemer van voornoemd notariskantoor.
    
    
      g. In de hypotheekakte is voor zover hier van belang opgenomen: 
      “Mede hoofdelijke aansprakelijkheid
      Voorts verscheen/verschenen voor mij, notaris:
      - de heer [X.] (…)
      - mevrouw [Y.] (…)
      die verklaarden met de Schuldenaar en de Geldgever te zijn overeengekomen mede hoofdelijk aansprakelijk te zijn voor de verplichtingen van de Schuldenaar voortvloeiend uit de Geldlening. Alle bepalingen uit deze akte alsmede uit de Algemene Voorwaarden betrekking hebbende op de Schuldenaar zijn ook op hem/haar van toepassing behoudens die bepalingen die de Schuldenaar bepaalde rechten verschaft.”
    
    
    h. Op 10 juli 2007 heeft [A.] zijn woning aan de [registergoed 2.]19 A te [plaatsnaam] verkocht. Nadien hebben [A.] en [X.] c.s. herhaaldelijk tevergeefs aan Achmea verzocht om [X.] te ontslaan uit het hoofdelijk schuldenaarschap (brief [A.] d.d. 12 juli 2007, prod. 3 inl. dagv.) dan wel borgstelling (brief 4 september 2007 van [X.] c.s., prod. 4 inl. dagv.). Achmea heeft de verzoeken afgewezen.
    
    
      4.2 In de onderhavige procedure vordert [X.] c.s. kort gezegd:
      a) een verklaring voor recht dat de borgtochtovereenkomst, zoals deze besloten ligt in de hypotheekakte, nietig is,
      b) subsidiair een veroordeling van Achmea om [X.] c.s. te ontslaan uit hun verplichtingen en van de aansprakelijkheid uit hoofde van de hypotheekovereenkomst, op straffe van een dwangsom,
      c) meer subsidiair een verklaring voor recht dat de borgtochtovereenkomst nietig is op grond van wilsgebreken,
      d) nog meer subsidiair een verklaring voor recht dat de borgtochtovereenkomst buitengerechtelijke vernietigd is door een brief d.d. 21 maart 2008 van de raadsman van [X.] c.s. op grond van misbruik van omstandigheden, althans deze overeenkomst op die grond te vernietigen,
      e) uiterst subsidiair een vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling,
      f) een veroordeling van Achmea in de kosten van de procedure.
    
    
    4.3  De rechtbank heeft in het beroepen vonnis allereerst de – door Achmea betwiste - stelling van [X.] c.s. gevolgd dat sprake is van een overeenkomst van borgtocht (r.o. 4.3) en daarna geoordeeld dat deze overeenkomst geldig is (r.o. 4.7) . Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat de wil van [X.] niet gericht was op een in tijd onbepaalde borgtocht, zodat geen borgtocht met die strekking tot stand is gekomen (r.o. 4.8). Bij Achmea ontbrak echter een gerechtvaardigd vertrouwen (art. 3:35 BW) dat de verklaring van [X.] c.s., zoals blijkt uit de hypotheekakte, overeenkwam met hun wil. Wel is een tijdelijke borgtocht tot stand gekomen, die echter is komen te vervallen nu de oude woning aan de [registergoed 2.]verkocht is. Op die grond heeft de rechtbank de subsidiaire vordering toegewezen, voor zover deze betrof een veroordeling van Achmea om [X.] c.s. te ontslaan uit hun verplichtingen en van de aansprakelijkheid uit hoofde van de borgtochtovereenkomst en dit aan [X.] c.s. mee te delen, op straffe van een dwangsom.
    
    4.4 De grieven richten zich tegen de overwegingen 4.3 tot en met 4.10 van het beroepen vonnis; in feite richten zij zich tegen de beslissing van de rechtbank dat het hier om borgtocht gaat en voorts tegen alle beslissingen van de rechtbank die tot de veroordeling hebben geleid. 
    
    4.5 Het hof zal hierna in het midden laten of het hier gaat om een hoofdelijk schuldenaarschap of om een borgtocht, nu dit niet van belang is voor de hier na te nemen beslissing. Het hof zal hierna telkens spreken van hoofdelijke aansprakelijkheid. 
    
    4.6 [X.] c.s. voert ter onderbouwing van zijn stelling, dat hij slechts hoofdelijk aansprakelijk was voor de hypothecaire geldlening van [A.] totdat diens woning aan de [registergoed 2.]verkocht zou zijn, het volgende aan. [X.] c.s. is dit expliciet met [Z.] overeengekomen op een bijeenkomst van 5 april 2007 bij [A.] thuis, waar hij de laatste pagina van de offerte d.d. 2 april 2007 heeft gezien en getekend, en heeft toen ook aangegeven dat dit in de hypotheekakte vermeld moest worden. Toen [X.] c.s. kort daarna op 11 april 2007 bij de notaris kwam en de hypotheekakte werd voorgelezen, bemerkte hij tot zijn ontsteltenis dat daarin niet vermeld stond dat het om een voorwaardelijke medeaansprakelijkheid in voormelde zin ging; de bewoordingen van de akte wekten zelfs de indruk dat [X.] c.s. gedurende de gehele looptijd van de lening aansprakelijk zou zijn voor al hetgeen [A.] aan Achmea verschuldigd was. [X.] c.s. heeft toen aan de notaris kenbaar gemaakt dat dit niet de bedoeling was en dat de akte gewijzigd moest worden. Aangezien de akte volgens de notaris niet meer diezelfde dag gewijzigd kon worden en [A.] dan financieel in de problemen zou komen, heeft [X.] c.s. die middag op het notariskantoor nog een aantal keren gebeld met [Z.], die hem verzekerde dat hij de akte gewoon kon tekenen omdat hij duidelijke afspraken met Achmea had gemaakt. Omdat [X.] er toch nog niet gerust op was en een schriftelijke bevestiging van de met Achmea gemaakte afspraken wilde, heeft [D.] namens Achmea omstreeks half vijf ’s middags het hiervoor in 4.1 sub e vermelde emailbericht gestuurd. Hoewel dit niet precies de bevestiging was die [X.] c.s. wilde, heeft [X.] c.s. onder grote emotionele en tijdsdruk toen de akte ondertekend, maar met uitdrukkelijke mededeling aan de notaris en aan [C.], dat zij protesteerden tegen de tekst van de akte en dat zij zich slechts borg stelden totdat de oude woning van [A.] verkocht zou zijn. [C.] heeft vervolgens de akte namens Achmea ondertekend.
    
    
      4.7 Achmea betwist dat de bij de hypotheekakte overeengekomen hoofdelijke aansprakelijkheid van [X.] c.s. slechts zou bestaan totdat de woning aan de [registergoed 2.]verkocht zou zijn. 
      Achmea voert in dit kader aan dat de stelling van [X.] c.s. gebaseerd is op drie premissen, die op de volgende gronden niet juist zijn. Allereerst is er geen overeenkomst van borgtocht aangegaan. Voorts is de premisse, dat Achmea er niet gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de inhoud van de hypotheekofferte en de hypotheekakte overeenstemde met de wil van de familie [X.], niet juist. Ten slotte is [C.] geen vertegenwoordiger van Achmea. Reeds op 30 maart 2007 was een mondelinge overeenkomst tussen [X.] c.s. en Achmea tot stand gekomen, welke overeenkomst is bekrachtigd door ondertekening door [X.] c.s. van de hypotheekofferte d.d. 2 april 2007. Hiermee was de hoofdelijke aansprakelijkheid van [X.] c.s. voor de duur van de geldlening al een feit, aldus Achmea. Pas bij het verlijden van de notariële akte was [C.] betrokken; [C.] was alleen gemachtigd de akte namens Achmea te ondertekenen, niet om die te wijzigen. Ten slotte voert Achmea aan dat de gedragingen van [Z.] niet toe te rekenen zijn aan Achmea.
    
    
    
      4.8 [X.] c.s. heeft zijn weergave van de gang van zaken op het notariskantoor ten tijde van het ondertekenen van de hypotheekakte – met name zijn uitdrukkelijke mededeling in het bijzijn van de notaris en [C.] dat hij het niet eens was met een deel van de inhoud van die akte en dat hij slechts hoofdelijk aansprakelijk wilde zijn voor de schulden van [A.] totdat diens woning aan de [registergoed 2.]verkocht zou zijn – onder meer onderbouwd met een brief van notaris [B.] (prod. 8 inl. dagv.). In deze brief staat onder meer de passage; “Daarbij hebben [X.] en mevrouw [X.]-[Y.] de hypotheekakte mede getekend als mede hoofdelijke aansprakelijke schuldenaren met de afspraak dat bij verkoop van het registergoed [registergoed 2.] te [plaatsnaam] bovenvermelde [X.] en mevrouw [X.]-[Y.] uit hun hoofdelijke mede-schuldenaarschap zullen worden ontslagen.”
      Mede gelet op deze onderbouwing heeft Achmea naar het oordeel van het hof de gang van zaken op het notariskantoor en met name voornoemde mededeling van [X.] c.s. tegenover de notaris en [C.] onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof zal er hierna derhalve van uitgaan dat [X.] c.s. ten tijde van het ondertekenen van de hypotheekakte een dergelijke mededeling aan de notaris en [C.] heeft gedaan.
      Het voorgaande rechtvaardigt naar het oordeel van het hof de conclusie dat [X.] c.s. het niet eens was met de inhoud van de hypotheekakte, en dat hun wil slechts gericht was op een voorwaardelijk hoofdelijke aansprakelijkheid, zoals hiervoor al weergegeven. Dit heeft [X.] c.s., leken op juridisch gebied, juist duidelijk willen maken met hun expliciete mededeling. De stelling van Achmea (par. 66 mvgr) dat het ontbreken van de wil bij [X.] niet aannemelijk is omdat notaris [B.] in dat geval niet was overgegaan tot het passeren van de notariële akte, noopt in het algemeen niet zonder meer tot de door Achmea voorgestane conclusie. In dit speciale geval al helemaal niet, waartoe het hof verwijst naar de voormelde inhoud van de brief van de notaris. 
      Derhalve is de conclusie van het hof dat het bij [X.] c.s. ontbrak aan de wil, zoals bedoeld in artikel 3:33 BW, voor zover het gaat om een onvoorwaardelijke hoofdelijke aansprakelijkheid.
    
    
    
      4.9 Naar het oordeel van het hof heeft Achmea onvoldoende aangevoerd om te concluderen dat [C.] onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat [X.] c.s. ondanks deze uitdrukkelijke mededeling toch instemde met een onvoorwaardelijk hoofdelijk schuldenaarschap, alleen omdat [X.] c.s. de hypotheekakte uiteindelijk ondertekende (artikel 3: 35 BW). De mededeling van [X.] c.s. en het tijdstip waarop deze is gedaan is naar het oordeel van het hof in redelijkheid niet op andere wijze te begrijpen. Daarbij heeft het hof tevens acht geslagen op de omstandigheid, dat [X.] c.s. leken zijn op juridisch gebied en dat zij met deze mededeling kennelijk de bedoeling hebben gehad om het bepaalde in de notariële akte slechts ten dele - totdat de woning aan de [registergoed 2.]verkocht zou zijn – te accepteren. In dit kader acht het hof niet van doorslaggevend belang dat [X.] c.s. destijds van de medewerker van het notariskantoor begrepen heeft dat zij geen aantekening op de hypotheekakte mochten schrijven “omdat Woonfonds dan een andere akte zou hebben” (brief 4 september 2007 van [X.] c.s., prod. 4 inl. dagv.) en dat Achmea niet instemde met een wijziging van de hypotheekakte. Het gaat hier immers om hoe [C.] een en ander heeft mogen begrijpen. Ditzelfde geldt voor de omstandigheid, dat [X.] c.s. kort te voren de email van [D.] gelezen had en deze onvoldoende duidelijk vond; dit hebben zij immers juist trachten te herstellen door voornoemde expliciete mededeling.
      Naar het oordeel van het hof valt deze wetenschap van [C.] op grond van het bepaalde in art. 3:66 lid 2 BW aan Achmea toe te rekenen. Zowel het ondertekenen van de hypotheekakte als voornoemde verklaring van [X.] c.s. zijn immers afgelegd ten overstaan van [C.], die daarbij optrad als gevolmachtigde van Achmea, die niet in persoon aanwezig was en zich derhalve op dat moment ook op geen enkele wijze een oordeel kon vormen over een toereikende wil van [X.] c.s. om de akte te ondertekenen. Anders dan Achmea aanvoert, kan niet worden volgehouden dat de omstandigheid dat de opdracht aan [C.] nauw was omlijnd en dat de inhoud van de rechtshandeling volledig door Achmea was bepaald, meebrengt dat de wetenschap van [C.] met betrekking tot het ontbreken van de wil van [X.] c.s. niet aan Achmea kan worden toegerekend. Uitgangspunt moet immers zijn dat het bij de beoordeling van de toereikendheid en de rechtsgeldigheid van de wil van [X.] c.s. ten tijde van het ondertekenen van de akte er om gaat of degene tegenover wie de verklaring werd afgelegd onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen dat van het ontbreken van een toereikende wil geen sprake was. 
      Geconcludeerd moet dan ook worden dat het aandeel van de gevolmachtigde [C.] in de totstandkoming van de rechtshandeling, althans voor wat betreft het in ontvangst nemen van de wilsverklaring, zodanig groot is geweest dat zijn wetenschap (mede) in aanmerking moet worden genomen bij de beantwoording van de vraag of Achmea zich er op kan beroepen dat zij onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen dat van het ontbreken van een toereikende wil bij [X.] c.s. geen sprake was.
    
    
    4.10 Voor zover Achmea aanvoert dat [X.] c.s. door het ondertekenen van de offerte d.d. 2 april 2007 reeds gebonden was aan een onvoorwaardelijk hoofdelijke aansprakelijkheid, kan dit verweer geen doel treffen. Zo [X.] c.s. inderdaad door het tekenen van de offerte al hiermee ingestemd zou hebben, hetgeen door [X.] c.s. gemotiveerd wordt betwist en door Achmea niet voldoende specifiek te bewijzen wordt aangeboden, geldt immers dat de hoofdelijke aansprakelijkheid zelf pas daad- werkelijk is ontstaan bij aangaan van de lening door [A.], het passeren van de notariële hypotheekakte tot zekerheid voor de geldlening en het mede ondertekenen daarvan door [X.] c.s. Niet valt in te zien dat [X.] c.s. bij de bijeenkomst op het notaris- kantoor op 11 april 2007 niet een enigszins andere overeenkomst kon aangaan dan eerder was besproken. Op deze grond faalt eveneens het verweer van Achmea dat zij op die grond heeft mogen vertrouwen op een toereikende wil bij [X.] c.s. Dit geldt temeer nu [X.] c.s. gemotiveerd betwist dat hij op grond van die offerte moest begrijpen dat het om een onvoor- waardelijke hoofdelijke aansprakelijkheid ging en hij aanvoert dat hij op 5 april 2007 slechts de laatste pagina van die offerte ter inzage heeft gekregen van [Z.]. Nu Achmea dit verweer overigens niet heeft onderbouwd, verwerpt het hof dit verweer.
    
    4.11 De stelling van Achmea dat [C.] geen vertegenwoordiger van Achmea is, dat artikel 17 van de Wet op het notarisambt zich ook daartegen verzet en dat [C.] niet bevoegd was de inhoud van de hypotheekakte te wijzigen, moge geheel of ten dele juist zijn, dit doet echter niet af aan hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen.
    
    4.12 Het voorgaande brengt mee dat er geen overeenkomst, inhoudende een hoofdelijke aansprakelijkheid van [X.] c.s. voor de periode na de verkoop van de woning aan de [registergoed 2.], tot stand is gekomen. Er is dan ook geen reden om – zoals de rechtbank in het dictum van het vonnis heeft gedaan – Achmea te veroordelen om [X.] c.s. uit een dergelijke verplichting te ontslaan en dit schriftelijk aan [X.] c.s. mee te delen, een en ander op straffe van een dwangsom. Het hof zal het vonnis van de rechtbank derhalve op dit punt vernietigen. Evenmin is er reden om – zoals meer subsidiair is gevorderd – de overeenkomst nietig te verklaren op grond van wilsgebreken. Het hof zal voor alle duidelijkheid wel het mindere toewijzen, namelijk een verklaring voor recht dat geen overeenkomst tot stand is gekomen, inhoudende een hoofdelijke aansprakelijkheid van [X.] c.s. voor de periode na de verkoop van de woning aan de [registergoed 2.]. De veroordeling in de proceskosten van de eerste aanleg kan in stand blijven.
    
    4.13 Aan het door Achmea gedaan bewijsaanbod, voor zover nog niet besproken, wordt als te vaag en/of niet ter zake dienend voorbijgegaan. Voor zover Achmea te weinig heeft gesteld (zie 4.9), passeert het hof eventueel op dat punt toegespitste bewijsaanbiedingen van Achmea.
    
    4.14 Het hof zal Achmea, als de in het hoger beroep grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis d.d. 29 april 2009 van de rechtbank Maastricht, voor zover betreft het dictum onder I, en opnieuw rechtdoende:
    
    verklaart voor recht dat geen overeenkomst tot stand is gekomen, waarbij [X.] c.s. zich als hoofdelijke schuldenaar voor de schulden van [A.] jegens Achmea verbindt voor de periode nadat de woning aan de [registergoed 2.] te [plaatsnaam] is verkocht;
    
    bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
    
    veroordeelt Achmea in de kosten van het hoger beroep, welke kosten het hof tot op heden aan de zijde van [X.] c.s. begroot op € 313,-- voor verschotten en op € 2.682,-- voor salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Rothuizen-van Dijk, Antens en Van Veen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 januari 2011.