ECLI:NL:RBALM:2007:BC2407, Rechtbank Almelo, 07-03-2007, 71995 ha za 611 van 2005
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2007-03-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Een gemeente heeft de sluitingstijd van coffeeshops vervroegd door het gedoogbeleid van de burgemeester en de algemene plaatselijke verordening (APV) van de gemeenteraad aan te passen. De rechtbank oordeelt dat dit niet onrechtmatig is, behalve voor zover de APV aan de burgemeester de bevoegdheid geeft wettelijke regels vast te stellen. De vordering eventuele schade te vergoeden die het gevolg is van het onrechtmatige of rechtmatige handelen van de gemeente wijst de rechtbank af.
      
      
        (In deze zaak 3 tussenvonnissen en 1 eindvonnis gepubliceerd)
        2e tussenvonnis.

RECHTBANK ALMELO
      Sector Civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 71995 ha za 611 van 2005
      datum vonnis: 7 maart 2007 (mvw)
    
    
    Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    
      1. de vennootschap onder firma
      MOBY DICK V.O.F.,
      gevestigd te Hengelo (O),
      2. [Eiser 2],
      wonende te Hengelo (O),
      3. [Eiser 3],
      wonende te Hengelo (O),
      eisers,
      verder gezamenlijk te noemen: Moby Dick,
      procureur: mr. E.W. Roessingh,
    
    
    tegen
    
    
      de rechtspersoon 
      gemeente HENGELO,
      zetelend te Hengelo (O),
      gedaagde,
      verder te noemen: de gemeente,
      procureur: mr. J. Schutrups.
    
    
    Het procesverloop
    
    
      1.1	De rechtbank heeft 11 oktober 2006 een tussenvonnis gewezen. Zij verwijst hier naar hetgeen in dit tussenvonnis is vermeld over het procesverloop.
      1.2	Partijen hebben nog de volgende stukken in het geding gebracht:
      - op 8 november 2006 een akte aan de zijde van de gemeente;
      - op 6 december 2006 een antwoordakte tevens akte in het geding brengen producties tevens akte aanvulling/vermeerdering van eis aan de zijde van Moby Dick;
      - op 31 januari 2007 een akte aan de zijde van de gemeente.
      1.3	Ten slotte is bij vervroeging vonnis bepaald op vandaag.
    
    
    De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
    
    
      2.1	De rechtbank neemt hier over hetgeen zij in het genoemde tussenvonnis heeft overwogen en beslist.
      2.2	Als aanvulling op hetgeen zij heeft vastgesteld in rechtsoverweging 2.8 van dat vonnis overweegt de rechtbank het volgende. De betreffende rechtsoverweging verwijst naar een tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van 4 juli 2006. Zoals Moby Dick heeft toegelicht en de gemeente niet heeft bestreden, betreft dit vonnis niet de onderhavige coffeeshop maar een andere horecagelegenheid die Moby Dick exploiteert. De coffeeshop is wel aan de orde geweest in een tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van 22 augustus 2006. In dit vonnis heeft de voorzieningenrechter, kort gezegd, bepaald dat Moby Dick het sluitingstijdstip van 02:00 uur mag blijven hanteren totdat in de onderhavige bodemprocedure een eindvonnis is gewezen.
    
    
    
      3.1	Moby Dick heeft haar eis vermeerderd. De gemeente heeft hiertegen geen verweer gevoerd en de rechtbank ziet ook ambtshalve geen grond deze wijziging buiten beschouwing te laten.
      3.2	De eis van Moby Dick luidt nu als volgt, waarbij de onderdelen 1b. en 1c. zijn toegevoegd door de laatste wijziging van eis:
      1. te verklaren voor recht, dat de gemeente jegens Moby Dick onrechtmatig handelt door in afwijking van de in de APV opgenomen sluitingstijden een nadere beperking ten aanzien van de sluitingstijden in het kader van het gedoogbeleid aan Moby Dick op te leggen;
      1a. te verklaren voor recht, dat een in de APV van Hengelo (O) opgenomen of op te nemen bepaling, waarin een onderscheid gemaakt wordt tussen de sluitingstijden, die gelden voor horecabedrijven, tevens zijnde coffeeshops, en die gelden voor horecabedrijven niet zijnde coffeeshops, onverbindend is, en de gemeente onrechtmatig handelt door een dergelijke bepaling in de APV op te nemen;
      1b. te verklaren voor recht dat het besluit/de besluiten van de gemeente van 5 april 2005 tot aanpassing van de gedoogvoorwaarden in het kader van het Hengelose coffeeshopbeleid en/of van 16 mei 2006 tot aanvulling van de APV met artikel 2.3.1.4 lid 6 en/of 6 juni 2006, dat/die tot gevolg moet(en) hebben, dat Moby Dick een sluitingstijdstip dient te hanteren van 00:00 uur in plaats van 02:00 uur, wegens strijd met één of meer algemene beginselen van behoorlijk bestuur onrechtmatig is/zijn;
      1c. te verklaren voor recht, dat artikel 2.3.1.4 lid 6 van de APV 2006 onverbindend is;
      2.	de gemeente te veroordelen aan Moby Dick te betalen de als gevolg van dit onrechtmatig handelen door haar geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat;
      3. de gemeente te veroordelen in de kosten van de procedure.
    
    
    
      4.1	In aansluiting aan rechtsoverweging 6 van het tussenvonnis van 11 oktober 2006 zal de rechtbank dienen na te gaan of tegen het besluit van de burgemeester van juni 2006 tot beperking van de openingstijden, beroep bij de bestuursrechter open stond. De gemeente heeft betoogd dat beroep mogelijk was omdat het besluit een besluit van algemene strekking is, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift. Moby Dick voert aan dat het gaat om een algemeen verbindend voorschrift waartegen geen beroep open stond.
      4.2	Sinds de meeste recente wijziging luidt artikel 2.3.1.4 van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) van de gemeente Hengelo, voor zover relevant, als volgt:
      “Artikel 2.3.1.4 Openings- en sluitingstijden
      (…)
      3. Het is de houder van een horecabedrijf, (…) welk bedrijf is gelegen binnen het gebied dat wordt begrensd door de Marskant - Spoorstraat - Stationsplein - Pr. Bernhardplantsoen - Wolter ten Catestraat - Drienerstraat - Enschedesestraat - Wemenstraat - Oldenzaalsestraat - Deldenerstraat (= binnenring), verboden dit voor bezoekers geopend te hebben en aldaar bezoekers toe te laten of te laten verblijven tussen 04.00 uur en 09.00 uur daaropvolgend.
      4. Het is de houder van een horecabedrijf, (…) welk bedrijf is gelegen buiten het in lid 3 aangegeven gebied ( = buitenring), verboden dit voor bezoekers geopend te hebben of te laten verblijven tussen 02.00 uur en 09.00 uur daaropvolgend en aldaar bezoekers toe te laten na 01.00 uur (instaptijd).
      5. De burgemeester kan (per kalenderjaar) van de krachtens dit artikel geldende verboden voor één of meer horecabedrijven ontheffing verlenen.
      6. De burgemeester kan in het belang van de openbare orde en de woon- en leefomgeving de krachtens dit artikel geldende openingstijden voor één of meer horecabedrijven beperken.
      (…)”
      4.3	De rechtbank stelt voorop dat de tekst van het zesde lid geen uitsluitsel geeft over de aard van een daarop gebaseerd besluit. Enerzijds lijkt de bepaling de mogelijkheid te geven een beschikking te nemen gericht op één specifiek horecabedrijf. Anderzijds lijkt een besluit met een grotere reikwijdte mogelijk, daar waar meer horecabedrijven tegelijk door een besluit kunnen worden getroffen.
      4.4	Bij onduidelijkheid van de tekst van de bepaling, zal de rechtbank aansluiten bij de door de burgemeester met zijn besluit beoogde reikwijdte. In dat verband is van belang dat zowel het overgelegde beslissingsformulier van 6 juni 2006 als de brief aan Moby Dick van die datum, ruim is geformuleerd. Daarin wordt niet gesproken over een beperking voor Moby Dick. Evenmin worden daarin de namen van de andere twee coffeeshops in de gemeente genoemd. In plaats daarvan wordt in beide stukken de formulering gebruikt dat wordt besloten “het sluitingstijdstip voor coffeeshops in Hengelo te beperken tot 00.00 uur”. De gemeente heeft niet betwist dat het besluit zich ook richt tot toekomstige houders van coffeeshops, met name degene die de vierde coffeeshop in de gemeente Hengelo zal exploiteren die volgens het gedoogbeleid van de burgemeester nog is toegestaan. Deze algemene gelding is ook in overeenstemming met het doel van het besluit van de burgemeester van juni 2006, namelijk om de openingstijden van de APV gelijk te trekken met de openingstijden volgens het gedoogbeleid. Dit gedoogbeleid is eveneens als een algemene regel geformuleerd, mede geldend voor toekomstige gevallen.
      4.5	De rechtbank is dan ook van oordeel dat het besluit van de burgemeester een regel beoogt te stellen voor een van tevoren onbekend aantal gevallen en geadresseerden. Het wil immers ook van toepassing zijn op iedereen die in de toekomst een van de bestaande coffeeshops gaat houden en op iedere coffeeshop die in Hengelo nog zal worden opgericht. Verder beoogt het besluit een werking voor de gehele gemeente Hengelo en voor een onbepaalde tijd. Gelet hierop is naar het oordeel van de rechtbank het besluit van de burgemeester tot beperking van de openingstijden van coffeeshops een algemeen verbindend voorschrift.
      4.6	Tot dezelfde conclusie leidt toepassing van de norm die de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) heeft gesteld om besluiten van algemene strekking te onderscheiden van algemeen verbindende voorschriften. Uit onder andere AbRS 23 november 1999 (LJN AA5508) en 13 januari 2000 (LJN AA4601) volgt dat een algemeen verbindend voorschrift een zelfstandige normstelling inhoudt en dat het bepalen van de werkingssfeer van een reeds bestaande algemeen verbindende norm een besluit van algemene strekking is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de burgemeester hier een zelfstandige norm gesteld. Hij heeft immers voor een afzonderlijke categorie van horecabedrijven een geheel eigen norm, te weten een specifiek sluitingstijdstip, bepaald. De wijze waarop hij dit heeft gedaan verschilt niet van de wijze waarop de raad in het derde en vierde lid van artikel 2.3.1.4 van de APV het sluitingstijdstip voor een groep van horecabedrijven heeft vastgesteld.
      4.7	Gelet op het hiervoor overwogene concludeert de rechtbank dat het besluit van de burgemeester van juni 2006 tot beperking van de sluitingstijden van coffeeshops een algemeen verbindend voorschrift is. Onder verwijzing naar rechtsoverweging 6 van het tussenvonnis van 11 oktober 2006 oordeelt de rechtbank vervolgens dat Moby Dick ontvankelijk is in haar vordering.
    
    
    
      5.1	Moby Dick heeft aangevoerd dat het besluit van de burgemeester tot beperking van de sluitingstijden van coffeeshops niet in werking is getreden omdat het niet op de juiste wijze is bekendgemaakt. Naar de rechtbank begrijpt, betwist de gemeente niet dat de bekendmaking onjuist was, maar stelt zij dat het besluit niettemin formele rechtskracht heeft gekregen.
      5.2	De rechtbank wijst er op dat door het gemeentebestuur gegeven algemeen verbindende voorschriften slechts verbinden nadat zij zijn bekendgemaakt. De bekendmaking geschiedt door plaatsing in het gemeenteblad, dan wel, bij gebreke daarvan, door opneming in een andere door de gemeente algemeen verkrijgbaar gestelde uitgave (artikel 139 van de Gemeentewet). Het staat vast dat het hier besproken besluit van de burgemeester niet op deze wijze is gepubliceerd. De conclusie dient dan ook te zijn dat dit besluit niet verbindend is. Het beroep van de gemeente op formele rechtskracht faalt omdat tegen algemeen verbindende voorschriften geen met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat (rechtsoverweging 4). De rechtbank laat verder in het midden of artikel 2.3.1.4., zesde lid, van de APV in werking was getreden ten tijde van het besluit van de burgemeester.
      5.3	Het oordeel van de rechtbank kan echter niet leiden tot de verklaring voor recht dat het besluit van de burgemeester van juni 2006 tot beperking van de sluitingstijden van coffeeshops onrechtmatig is (vordering 1b). Doordat het besluit niet in werking is getreden, heeft het immers in rechte geen gevolg. Moby Dick kan daardoor dan ook niet worden belemmerd in de exploitatie van haar coffeeshop. Er is verder niet gesteld dat het enkele vaststellen van het niet-werkende besluit al onrechtmatig was.
    
    
    
      6.1	Moby Dick heeft aangevoerd dat artikel 2.3.1.4, zesde lid, van de APV onverbindend is omdat de burgemeester niet de bevoegdheid kan worden gegeven besluiten te nemen als in die bepaling bedoeld (vordering 1c). De gemeente heeft het verweer gevoerd dat de burgemeester zich met dergelijke besluiten niet op het terrein van de gemeentelijke wetgever begeeft.
      6.2	Onder verwijzing naar hetgeen zij heeft overwogen in rechtsoverweging 4 van dit vonnis, oordeelt de rechtbank dat artikel 2.3.1.4, zesde lid, van de APV mede de mogelijkheid geeft algemeen verbindende voorschriften vast te stellen. Op grond van artikel 147, eerste lid, van de Gemeentewet worden gemeentelijke verordeningen echter door de raad vastgesteld voor zover de bevoegdheid daartoe niet bij de wet of door de raad krachtens de wet aan het college of de burgemeester is toegekend. Een wet die de burgemeester rechtstreeks de bevoegdheid geeft om algemeen verbindende voorschriften vast te stellen voor de sluitingstijden van horecabedrijven ontbreekt. Eveneens ontbreekt een wettelijke bepaling die het de raad mogelijk maakt aan de burgemeester een dergelijke bevoegdheid te geven. Artikel 156 van de Gemeentewet geeft slechts een grondslag voor delegatie van bevoegdheden aan het college van burgemeester en wethouders.
      6.3	De rechtbank is daarom van oordeel dat door het ontbreken van een wettelijke grondslag, artikel 2.3.1.4, zesde lid, van de APV onverbindend is voor zover het de mogelijkheid geeft algemeen verbindende voorschriften vast te stellen. Voor het overige bestaat er geen reden de bepaling onverbindend te achten. Er is niets gesteld of gebleken waaruit voortvloeit dat de raad de burgemeester niet de mogelijkheid kan geven bij beschikking voor één of meer specifieke horecabedrijven de sluitingstijden te beperken. Bij het dictum in haar eindvonnis zal de rechtbank dit tot uitdrukking brengen.
    
    
    
      7.1	De rechtbank zal wel de vordering afwijzen voor recht te verklaren dat het besluit van de raad van 16 mei 2006 tot aanvulling van artikel 2.3.1.4, zesde lid, van de APV onrechtmatig is wegens strijd met één of meer algemene beginselen van behoorlijk bestuur (vordering 1b). Voor zover de bepaling onverbindend is op de hiervoor genoemde gronden, gaat het daarbij niet om strijd met een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, maar om strijd met de wet. Voor zover Moby Dick betoogt dat de bepaling een ongeoorloofd onderscheid maakt tussen soorten horecabedrijven, overweegt de rechtbank dat uit de bepaling zelf een dergelijk onderscheid niet voortvloeit. Met name wordt geen onderscheid gemaakt tussen coffeeshops en andere horecabedrijven. Een eventueel onderscheid zal eerst ontstaan nadat de burgemeester een besluit heeft genomen dat voor één of meer horecabedrijven de sluitingstijden beperkt. Verder kan niet op voorhand worden gesteld dat ieder onderscheid tussen horecabedrijven ongeoorloofd is en een schending van één of meer algemene beginselen van bestuur zal inhouden. Het is immers zeer wel denkbaar dat het sluitingstijdstip van een specifiek horecabedrijf of soort horecabedrijven een zodanig negatieve invloed heeft op de openbare orde en de woon- en leefomgeving dat dit sluitingstijdstip moet worden beperkt. Dit verschil in sluitingstijdstip zal dan onder andere zijn gerechtvaardigd door het verschil in effect van de horecabedrijven op de hier te beschermen belangen.
      7.2	 Op deels dezelfde gronden zal de rechtbank de vordering afwijzen voor recht te verklaren dat de in de APV op te nemen bepaling die onderscheid maakt tussen coffeeshops en andere horecabedrijven onverbindend en onrechtmatig is (vordering 1a). Het uiteindelijk opgenomen 2.3.1.4, zesde lid, van de APV maakt een dergelijk onderscheid immers niet.
    
    
    
      8.1	Vervolgens dient aan de orde te komen of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door een gedoogbeleid vast te stellen dat een sluitingstijdstip voor coffeeshops inhoudt van 00:00 uur (vorderingen 1 en 1b).
      8.2	De rechtbank stelt daarbij voorop dat de burgemeester bevoegd is beleidsregels vast te stellen voor de toepassing van artikel 13b van de Opiumwet. Deze bepaling houdt, kort gezegd, de bevoegdheid van de burgemeester in met bestuursdwang op te treden tegen de verkoop van verdovende middelen in voor het publiek toegankelijke lokalen. De Opiumwet beperkt deze bevoegdheid niet. De burgemeester moet daarom in beginsel vrij worden geacht zelf te beoordelen of, onder welke omstandigheden en op welke wijze hij van zijn bevoegdheid gebruikt maakt. De burgemeester is daarmee op grond van artikel 4:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bevoegd zijn bevoegdheid ex artikel 13b van de Opiumwet nader te omschrijven en te beperken door het vaststellen van beleidsregels. Daarbij zal de burgemeester wel de wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moeten nemen. Beleidsregels worden vastgesteld bij besluit (artikel 1:3, vierde lid, van de Awb) en moeten daarom voldoen aan de eisen die aan een besluit worden gesteld, waaronder de voorschriften van de afdelingen 3.2 en 3.6 van de Awb.
    
    
    
      9.1	Voor zover Moby Dick aanvoert dat het besluit van 5 april 2005 tot vaststelling van de beleidsregels in strijd is met de eis van een redelijk belangenafweging, dient dit besluit te worden getoetst aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Gelet op de genoemde, aan de burgemeester toekomende vrijheid kan de rechtbank slechts beoordelen of de burgemeester in redelijkheid tot de beleidsregels heeft kunnen komen. De rechtbank dient bij die toetsing terughoudendheid te betrachten.
      9.2	In dit licht bezien kan niet onredelijk worden geacht dat de burgemeester met zijn gedoogbeleid afwijkt van de sluitingstijden zoals die in de APV zijn bepaald. De bevoegdheid van de raad om de exploitatie van horecabedrijven aan regels te binden, moet immers los worden gezien van de bevoegdheid van de burgemeester om op te treden tegen de verkoop van verdovende middelen. Waar het bij horeca gaat om legale bedrijven die slechts in het algemeen negatieve effecten kunnen hebben op de openbare orde, gaat het bij coffeeshops om bedrijven die per definitie verboden activiteiten verrichten die slechts onder strikte voorwaarden worden toegestaan en die een eigen problematiek hebben als het gaat om de openbare orde en de volksgezondheid. Dit onderscheid rechtvaardigt een eigen afweging door de raad en de burgemeester als het gaat om openingstijden en rechtvaardigt een onderscheiden gebruik van de hen toekomende bevoegdheden. De keuze van Moby Dick om een horecabedrijf te gebruiken voor de verkoop van soft drugs heeft tot gevolg dat zij zich dient te onderwerpen aan de regels die voor deze verkoop gelden.
      9.3	Voordat de rechtbank verder kan beoordelen of de beleidsregels in overeenstemming zijn met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, dient nader te komen vast te staan welke schade Moby Dick naar verwachting zal lijden als gevolg van de wijziging van de sluitingstijden. Moby Dick heeft een berekening van deze schade overgelegd, maar daaraan kan niet zonder meer betekenis worden gehecht. Nog daargelaten dat de daar genoemde cijfers niet nader zijn onderbouwd, is onduidelijk of de berekening berust op de juiste uitgangspunten. De berekening gaat er immers van uit dat ieder uur van de week gemiddeld evenveel omzet wordt gemaakt. De gemeente heeft echter terecht aangevoerd dat dit geenszins juist hoeft te zijn. Het is mogelijk dat de omzet verschilt naar gelang het dagdeel (middag, avond en nacht) en dag van de week. Van belang is hier slechts het verkochte in de uren na middernacht op de verschillende dagen van de week. Overigens is te verwachten dat bij een eerder sluitingstijdstip ten minste een deel van de verkoop naar de uren voor de sluiting zal worden verplaatst. Verder bestaat de eventueel door Moby Dick te lijden schade niet uit gederfde omzet, maar uit gederfde winst. In dat verband is van belang dat eerdere sluiting ook een besparing zal opleveren, bijvoorbeeld op de kosten voor personeel en energie. Ten slotte is de vraag of de overgelegde berekening terecht uitgaat van twee uur minder openingstijd op iedere dag van de week. Uit de brief van Moby Dick aan de gemeente van 21 januari 2005 kan immers worden afgeleid dat Moby Dick op zondag tot en met donderdag niet tot 02:00 uur maar slechts tot 01:00 uur open is.
      9.4	Moby Dick zal echter gelegenheid krijgen haar standpunt beter te onderbouwen aangezien op zich voor de hand ligt dat bij een vermindering van de openingstijden ook de verkoop en daarmee de winst vermindert. Dat Moby Dick mogelijk in gesprekken met de gemeente heeft medegedeeld geen omzet te zullen derven, kan in dit verband niet afdoen aan de expliciete stellingen van Moby Dick in deze procedure.
      9.5	Moby Dick zal daarom een nieuwe berekening dienen over te leggen waarin zij, zoveel mogelijk onderbouwd met bescheiden, een verwachting geeft van de daling van de winst. Daarbij dient het verschil te worden bezien tussen de daadwerkelijke openingstijden en een sluitingstijdstip van 00:00 uur op iedere dag van de week. Bovendien dient als uitgangspunt de winst te worden genomen die in het verleden in de uren na middernacht werd gemaakt. Ten slotte dient de algehele winst van de coffeeshop over de afgelopen drie boekjaren te worden vermeld.
    
    
    10.	In afwachting van de nadere onderbouwing houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan.
    
     
    De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    I.	Bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 4 april 2007 voor het nemen van een akte door Moby Dick over hetgeen is vermeld onder 9.5.
    
    II.	Houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Van Wees, mr. Breitbarth en mr. Bordenga en is op 7 maart 2007 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.