ECLI:NL:GHARL:2023:8228, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-09-2023, 22/365
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: VPB. Afwaardering vorderingen.

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
    locatie Arnhem
    nummer BK-ARN 22/365
    uitspraakdatum: 26 september 2023
    
    
      
        Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] B.V. te [vestigingsplaats] (hierna: belanghebbende)
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 20 december 2021, nummer AWB 19/3859, in het geding tussen belanghebbende en 
    
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Almere (hierna: de Inspecteur)
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is voor het jaar 2007 een aanslag in de vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 1.000.000 (hierna: de aanslag). Bij beschikking is heffingsrente in rekening gebracht (hierna: de rentebeschikking).
      
    
    
      1.2.
      De Inspecteur heeft met dagtekening 20 april 2013 de aanslag ambtshalve verminderd naar een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 725.656 en de rentebeschikking dienovereenkomstig verminderd. 
      
    
    
      1.3.
      De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 31 juli 2014 de tegen de aanslag en de rentebeschikking gemaakte bezwaren afgewezen.
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft bij uitspraak van 20 december 2021 het beroep gegrond verklaard, de aanslag verminderd tot nihil, de verliesvaststellingsbeschikking gesteld op € 325.375, een immateriëleschadevergoeding van in totaal € 8.500 toegekend, een proceskostenvergoeding van € 2.774 toegekend en een vergoeding van het griffierecht van € 345 toegekend.
      
    
    
      1.5.
      Belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.6.
      Belanghebbende heeft op 8 mei 2023, 16 augustus 2023 en 18 augustus 2023 nadere stukken ingediend.
      
    
    
      1.7.
      Het Hof heeft op 22 augustus 2023 een brief aan partijen verzonden.
      
    
    
      1.8.
      De Inspecteur heeft op 1 augustus 2023 en 24 augustus 2023 nadere stukken ingediend.
      
    
    
      1.9.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 augustus 2023. Daarbij zijn verschenen en gehoord mr. W. de Jong, mr. J.T. Schlepers en E. Hofman, als de gemachtigden van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, [naam1] , [naam2] en [naam3] .
      
    
    
      1.10.
      Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
      
      
    
  
  
    
      2Vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      Alle aandelen in belanghebbende worden gehouden door Stichting [naam4] . Enig bestuurder van deze stichting is [naam5] (hierna: [naam5] ). [naam5] houdt alle certificaten van aandelen in belanghebbende.
      
    
    
      2.2.
      Op 30 januari 2002 heeft belanghebbende een belang van 30% verkregen in [naam6] BV, door uitgifte van 7.779 aandelen B voor € 1.000.000 (7.779 aandelen van € 1 en € 992.221 agio). De andere aandeelhouder van [naam6] BV was [naam7] BV die 18.151 aandelen A van € 1 hield (70%). [naam6] BV was de moedermaatschappij van [naam8] BV en [naam9] BV, die actief waren in de grafische industrie.
      
    
    
      2.3.
      Tot de gedingstukken behoort een taxatierapport van 5 maart 2001 waarin de verzekerde waarde van bedrijfsinventaris, huurdersbelang, computerapparatuur, overige zaken zonder vaste taxatie en geadviseerde opruimingskosten van [naam9] BV zijn getaxeerd op ƒ 37.107.000. Eveneens tot de gedingstukken behoort een taxatierapport van 5 maart 2001 waarin de verzekerde waarde van bedrijfsinventaris, huurdersbelang, computerapparatuur, overige zaken zonder vaste taxatie en geadviseerde opruimingskosten van [naam8] BV zijn getaxeerd op ƒ 38.804.000.
      
    
    
      2.4.
      Belanghebbende heeft op 4 april 2002 [naam10] BV opgericht, waarna [naam10] BV het 30%belang in [naam6] BV van belanghebbende voor € 1.000.000 heeft gekocht, waarbij de koopsom schuldig is gebleven.
      
    
    
      2.5.
      Belanghebbende heeft eveneens op 4 april 2002 50% van de aandelen in [naam10] BV verkocht aan [naam11] BV.
      
    
    
      2.6.
      Eveneens op 4 april 2002 is [naam10] CV opgericht door [naam10] BV als de beherend vennoot en belanghebbende en [naam11] BV als de commanditaire vennoten. [naam10] BV heeft bij oprichting haar 30%-belang in [naam6] BV ingebracht in [naam10] CV. [naam10] BV is gerechtigd tot 90% van het resultaat van [naam10] CV. De commanditaire vennoten zijn ieder gerechtigd tot 5% van het resultaat van [naam10] CV.
      
    
    
      2.7.
      Belanghebbende heeft op 16 september 2002 € 300.000 overgemaakt aan [naam10] BV, welk bedrag vervolgens is overgemaakt naar een bankrekening van [naam6] BV.
      
    
    
      2.8.
      
        [naam7] BV heeft op 8 oktober 2002 haar 70%-belang in [naam6] BV voor € 1 verkocht aan [naam10] BV. Vanaf dat moment houden [naam10] BV en [naam10] CV gezamenlijk een 100%-belang in [naam6] BV.
      
    
    
      2.9.
      Op 16 oktober 2002 hebben [naam10] CV en [naam6] BV een overeenkomst van geldlening opgesteld waarin staat dat [naam10] CV op 16 september 2002 € 300.000 heeft geleend aan [naam6] BV. Op basis van genoemde overeenkomst is [naam6] BV 8% rente verschuldigd per kalenderjaar, waarvan de eerste rentetermijn dient te worden voldaan uiterlijk binnen twee weken na de laatste dag van het kalenderjaar, voor het eerst op 14 januari 2003.
      
    
    
      2.10.
      Tot de gedingstukken behoort een subrogatieovereenkomst van 24 oktober 2002. In die overeenkomst staat dat schuldenaren [naam6] BV, [naam8] BV en [naam9] BV wegens kredietverstrekking in rekening-courant op dat moment € 2.883.500 zijn verschuldigd aan [naam12] NV (hierna: [naam12] ) en dat [naam12] tegen betaling van € 1.933.500 finale kwijting zal verlenen voor alle verplichtingen uit hoofde van genoemde rekening-courantverhouding. Ingevolge artikel 3 van deze overeenkomst worden aan belanghebbende ook rechtsvorderingen, voorrechten en zekerheidsrechten betreffende de vordering overgedragen, te weten eerste pandrechten op boekvorderingen, handelsvoorraden en de bedrijfsuitrusting van de schuldenaren, alsmede op de aandelen in het kapitaal van [naam6] BV en [naam8] BV, het tweede pandrecht op de aandelen in het kapitaal van [naam9] BV en de verpanding van twee andere vorderingen. Belanghebbende heeft op 24 oktober 2002 € 1.933.500 aan [naam12] betaald.
      
    
    
      2.11.
      Tot de gedingstukken behoort een overeenkomst van geldlening van 10 januari 2003 tussen belanghebbende en [naam10] BV, waarin is opgenomen dat belanghebbende op 24 oktober 2002 aan [naam10] BV een geldlening heeft verstrekt van € 1.933.500. Op basis van de overeenkomst is [naam10] BV 7% rente verschuldigd per kalenderjaar, waarvan de eerste rentetermijn dient te worden voldaan uiterlijk binnen twee weken na de laatste dag van het kalenderjaar, voor het eerst op 14 januari 2003.
      
    
    
      2.12.
      Tot de gedingstukken behoort een overeenkomst van geldlening van januari 2003 tussen [naam10] BV en [naam10] CV, waarin is opgenomen dat [naam10] BV op 24 oktober [Hof: bedoeld zal zijn: 24 oktober 2002] aan [naam10] CV een geldlening heeft verstrekt van € 1.933.500. Op basis van genoemde overeenkomst is [naam10] CV 7,5% rente verschuldigd per kalenderjaar, waarvan de eerste rentetermijn dient te worden voldaan uiterlijk binnen twee weken na de laatste dag van het kalenderjaar, voor het eerst op 14 januari 2003.
      
    
    
      2.13.
      Tot de gedingstukken behoort een overeenkomst van geldlening van januari 2003 tussen [naam10] CV en [naam6] BV, waarin is opgenomen dat [naam10] CV op 24 oktober [Hof: bedoeld zal zijn: 24 oktober 2002] aan [naam6] BV een geldlening heeft verstrekt van € 1.933.500. Op basis van genoemde overeenkomst is [naam6] BV 8% rente verschuldigd per kalenderjaar, waarvan de eerste rentetermijn dient te worden voldaan uiterlijk binnen twee weken na de laatste dag van het kalenderjaar, voor het eerst op 14 januari 2003.
      
    
    
      2.14.
      Belanghebbende heeft op 6 december 2002 € 100.000 overgemaakt aan [naam10] BV, die dit bedrag dezelfde dag heeft overgemaakt naar een bankrekening van [naam8] BV. Op basis van de overeenkomst van geldlening is [naam10] BV 7,5% rente verschuldigd per kalenderjaar, waarvan de eerste rentetermijn dient te worden voldaan uiterlijk binnen twee weken na de laatste dag van het kalenderjaar, voor het eerst op 14 januari 2003.
      
    
    
      2.15.
      
        [naam6] BV, [naam8] BV en [naam9] BV zijn respectievelijk op 23 januari 2003 en 4 februari 2003 failliet verklaard.
      
    
    
      2.16.
      Belanghebbende houdt alle aandelen in [naam13] BV, die op haar beurt weer alle aandelen houdt in [naam14] BV. Belanghebbende heeft machines en overige zaken tot haar beschikking en heeft deze aan [naam14] BV verhuurd.
      
    
    
      2.17.
      Tot de stukken behoort een document getekend in maart/april 2010 door belanghebbende en de curator in de faillissementen van [naam6] BV, [naam8] BV en [naam9] BV met de titel ‘Uitwinning pandrecht conform artikel 3:251 lid 2 BW’. In dit stuk is, voor zover van belang, vermeld:  
      
      
        “2. Van de machines is een taxatierapport opgesteld, welk rapport alle bij deze overeenkomst betrokken partijen genoegzaam bekend is. Op basis daarvan komen pandgever [Hof: [naam6] BV, [naam8] BV en [naam9] BV] en pandhouder [Hof: belanghebbende] overeen dat de machines van pandgever waarop het pandrecht is gevestigd voor een bedrag € 657.000 (zegge: zeshonderenzevenvijftigduizend euro) exclusief BTW aan pandhouder worden verkocht. Pandhouder verrekent deze schuld van € 657.000 aan pandgever met het bedrag van € 1.933.500 dat pandgever nog verschuldigd is aan pandhouder, zodat pandhouder per saldo nog een bedrag van € 1.276.500 aan pandhouder verschuldigd is.”
      
      
    
    
      2.18.
      In de aangifte Vpb voor 2007 heeft belanghebbende haar vorderingen op [naam10] BV met € 1.150.000 afgewaardeerd ten laste van het fiscale resultaat. In de aangifte is een belastbaar bedrag vermeld van negatief € 803.371.
      
    
    
      2.19.
      De Inspecteur is op 25 januari 2011 gestart met een boekenonderzoek naar onder meer de aanvaardbaarheid van de aangiften Vpb van belanghebbende voor de jaren 2006, 2007 en 2008. Met dagtekening 22 februari 2013 is een rapport van het boekenonderzoek opgesteld. Op bladzijde 12 van het rapport is vermeld:
      
      
        “Er zijn, ondanks dat hierom diverse malen verzocht is, geen verdere stukken overgelegd die aangeven dat de zakelijkheid van de rekening courant en lening en de zakelijkheid van de berekende rente door belastingplichtige is getoetst.
        Gezien de hoogte van de rekening courant en lening zou een derde nimmer een lening tegen het door belastingplichtige berekende rentepercentage aan [naam10] BV verstrekken.
        Een willekeurige derde zou nimmer, zonder reëel onderpand, een zo hoog bedrag aan [naam10] BV uitlenen. In het fictieve geval dat dit wel zou gebeuren is het niet aannemelijk dat er slechts een rente van 4% of 5% wordt berekend.
        Er zijn geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat de berekende rente door belastingplichtige is getoetst aan de zakelijkheid.”
      
      
    
    
      2.20.
      De Inspecteur heeft de aanslag Vpb voor het jaar 2007 met dagtekening 3 september 2011 opgelegd ter behoud van rechten. Het belastbare bedrag is daarbij vastgesteld op € 1.000.000. Belanghebbende heeft hiertegen bezwaar gemaakt.
      
    
    
      2.21.
      
        De Inspecteur heeft, naar aanleiding van het boekenonderzoek, het belastbare bedrag als volgt gecorrigeerd:
        €
        Volgens aangifte							(803.371)
        Niet geaccepteerde afwaardering vorderingen [naam10] BV			1.150.000
        Niet voldane huurbaten [naam14] BV					327.996
        Correctie autokosten							51.031
        Belastbare bedrag							725.656
        De Inspecteur heeft de aanslag bij verminderingsbeschikking met dagtekening 20 april 2013 dienovereenkomstig verminderd.
      
      
    
    
      2.22.
      De bezwaren tegen de aanslag en de rentebeschikking zijn bij uitspraken op bezwaar van 31 juli 2014 afgewezen.
      
    
    
      2.23.
      De Rechtbank heeft overwogen dat de geldlening van € 1.000.000 wegens de verkrijging van het 30%-belang in [naam6] BV door [naam10] BV mag worden afgewaardeerd en dat de aftrek van autokosten van € 51.031 ten onrechte is gecorrigeerd, zodat het belastbare bedrag volgens de Rechtbank als volgt moet worden berekend: 
      
      
        €
        Volgens aangifte							(803.371)
        Niet geaccepteerde afwaardering vorderingen [naam10] BV			150.000
        Niet voldane huurbaten [naam14] BV					327.996
        Belastbare bedrag							(325.375)
      
      
      
    
  
  
    
      3Geschil
    
    
      3.1.
      In geschil is of de aanslag naar het juiste bedrag is opgelegd. Het geschil spitst zich toe op de vragen of het inzagerecht is geschonden, of artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is geschonden en of belanghebbende de volgende vorderingen op [naam10] BV mag afwaarderen:
      
      a. a) € 1.933.500 inzake de betaling aan [naam12] op 24 oktober 2002 (zie 2.10 en 2.11);
      b) € 300.000 inzake de overboeking op 16 september 2002 (zie 2.7 en 2.9);
      c) € 100.000 inzake de overboeking op 6 december 2002 (zie 2.14); 
      d) € 1.392.349 inzake de rekening-courantvordering ultimo 2007.
      
    
    
      3.2.
      Belanghebbende concludeert in het hogerberoepschrift tot de volgende aanslag:
      
      
        €
        Volgens aangifte							(803.371)
        Niet geaccepteerde afwaardering vorderingen [naam10] BV			150.000
        Niet voldane huurbaten [naam14] BV					327.996
        Af te waarderen vorderingen a) t/m d)					(3.725.849)
        Belastbare bedrag							(4.051.224)
      
      
    
    
      3.3.
      De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
    
    
      3.4.
      In hoger beroep is niet in geschil dat de oordelen van de Rechtbank dat (i) goed koopmansgebruik de door belanghebbende bepleite afwaarderingen toestaat en (ii) geen sprake is van (informele) kapitaalstortingen of bodemlozeputleningen, juist zijn. Tussen partijen is na de zitting van het Hof verder niet in geschil dat:
      
      - de Inspecteur terecht € 327.996 wegens niet voldane huurbaten [naam14] BV heeft gecorrigeerd;
      - voor het geval vordering a) niet als onzakelijke lening kan worden aangemerkt belanghebbende deze vordering met een bedrag van € 1.276.500 mag afwaarderen, omdat dat de boekwaarde van deze vordering is; en
      - voor het geval de vordering b) niet als onzakelijke lening kan worden aangemerkt belanghebbende deze vordering met een bedrag van € 169.000 mag afwaarderen, omdat dat de boekwaarde van deze vordering is.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      
        Inzagerecht en op de zaak betrekking hebbende stukken
      
    
    
    
      4.1.
      Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de Inspecteur in 2016 ten onrechte heeft geweigerd inzage te geven in alle lopende dossiers waarbij zij betrokken was. Ook nadien heeft zij nog meerdere keren om inzage in alle lopende dossiers gevraagd, maar ook dat is door de Inspecteur geweigerd. Belanghebbende heeft verder gesteld dat zij, zonder inzage in het dossier, de volledigheid van de door de Inspecteur overgelegde stukken niet kan beoordelen. 
      
    
    
      4.2.
      De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende voorafgaand aan het hoorgesprek is uitgenodigd om het dossier in te zien, maar daarvan geen gebruik heeft gemaakt. Het nogmaals inzage verlenen in het dossier zonder dat daar een concrete aanleiding voor is, vindt volgens de Inspecteur geen steun in het recht. Verder is volgens de Inspecteur het enkele vermoeden dat er meer stukken zijn onvoldoende voor het oordeel dat de Inspecteur niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Bovendien zijn de stukken waarop de Inspecteur zijn standpunten heeft gebaseerd afkomstig van belanghebbende zelf en allemaal door de Inspecteur in de procedure gebracht. Er zijn geen onderzoeken ingesteld bij andere betrokken partijen of bij andere instanties en er zijn ook geen beleidsstukken van de Belastingdienst, aldus de Inspecteur. Naar de mening van de Inspecteur heeft hij alle op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb overgelegd.
      
    
    
      4.3.
      Het Hof is met de Rechtbank van oordeel dat het inzagerecht van belanghebbende niet is geschonden. In de bezwaarfase heeft het hoorgesprek op 23 mei 2014 plaatsgevonden. Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof aangegeven dat zij om haar moverende redenen heeft afgezien om voorafgaand aan het hoorgesprek het dossier in te zien. De nadien gedane verzoeken om inzage in de dossiers kunnen niet meer leiden tot een schending van het inzagerecht omdat dat recht gekoppeld is aan het horen in de bezwaarfase (artikel 7:4, lid 2, van de Awb).
      
    
    
      4.4.
      Indien de belanghebbende voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat een bepaald stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak en daarom een verzoek doet tot overlegging van dat stuk door het bestuursorgaan, brengt artikel 8:42 van de Awb mee dat aan dat verzoek tegemoet wordt gekomen, mits het bestaan van dat stuk aannemelijk is en bovendien aannemelijk is dat het de inspecteur ter beschikking staat of heeft gestaan. Dit is slechts anders in gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 van de Awb en in uitzonderingsgevallen zoals misbruik van procesrecht (HR 18 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:281, r.o 2.4.1).
      
    
    
      4.5.
      Het enkele vermoeden van belanghebbende dat er meer stukken zijn, is naar het oordeel van het Hof onvoldoende voor de conclusie dat de Inspecteur niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Belanghebbende heeft immers niet gemotiveerd gesteld welke stukken nog in de (hoger)beroepsfase ontbreken. Het Hof komt derhalve tot de conclusie dat artikel 8:42 van de Awb niet is geschonden.  
      
      
        
          Onzakelijke lening
        
      
      
    
    
      4.6.
      Van een onzakelijke lening is sprake indien een lening wordt verstrekt aan een gelieerde partij, ter zake waarvan geen – niet-winstdelende – rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. De omstandigheden dat geen formele zekerheden zijn gesteld, dat geen aflossingsschema is overeengekomen en dat de rente wordt bijgeschreven, leiden niet meteen tot het oordeel dat er sprake is van een onzakelijke lening (HR 13 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BP8068). Behoudens bijzondere omstandigheden moet er dan vanuit worden gegaan dat de betrokken vennootschap het met de lening gemoeide debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van dochtervennootschap te dienen. Dit brengt met zich dat een eventueel verlies op de lening niet in mindering kan worden gebracht op de winst van de vennootschap (HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442 en HR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2340). 
      
    
    
      4.7.
      Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd als gevolg van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden. De bewijslast dat bij het moment van aangaan of gedurende de looptijd sprake is (geworden) van een onzakelijke lening rust op de Inspecteur (HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:645, r.o. 2.3.2). 
      
    
    
      4.8.
      Met betrekking tot de rente heeft de Hoge Raad geoordeeld, voor zover van belang (HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1086):
      
      
        “4.2.1 Het debiteurenrisico bij een onzakelijke lening is gelegen in de kapitaalsfeer en heeft in beginsel mede betrekking op het risico dat de rente over die lening niet wordt betaald. Daarom valt ook het debiteurenrisico met betrekking tot verschuldigd gebleven rente op een onzakelijke lening bij de crediteur in beginsel in de kapitaalsfeer. Van een zodanig debiteurenrisico is pas sprake nadat een rentetermijn verschuldigd is geworden. Op dat moment ontstaat bij de crediteur een rentevordering. Omdat het debiteurenrisico op de rentevordering direct daarna in beginsel overgaat naar de onbelaste sfeer, zal de crediteur, om een juiste vaststelling van de totaalwinst te verkrijgen, de vervallen rente moeten waarderen op de waarde die op dat moment aan die vordering in het economische verkeer kan worden toegekend. Voor dat bedrag – en niet voor een eventueel hoger nominaal bedrag – zal de rente bij de winstberekening van de crediteur in aanmerking moeten worden genomen.”
      
      
      
        
          Vordering a)
        
      
      
    
    
      4.9.
      De Inspecteur is van mening dat met betrekking tot vordering a) sprake is van een onzakelijke lening. Hieraan heeft hij ten grondslag gelegd dat (i) niet alle cliënten van [naam12] een afkoopvoorstel hebben ontvangen, (ii) een bank, [naam12] , die beschikt over een volwaardige vordering nimmer een dergelijke vordering met een hoge korting, zoals hier 33%, van de hand zal doen, (iii) er niets bekend is omtrent het rentepercentage waaronder een onafhankelijke derde op 24 oktober 2002 het bedrag van vordering a) aan [naam6] BV zou willen uitlenen, (iv) het betalen van een overnamesom door belanghebbende de lening niet zakelijk maakt, ook niet als de oorspronkelijke lening van [naam12] wel zakelijk was, (v) de zekerheden niet mee zijn overgegaan naar [naam10] BV, (vi) geen looptijd en aflossingsschema zijn overeengekomen, (vii) rente niet is betaald, maar bijgeschreven en (viii) nergens uit blijkt dat [naam6] BV financieel gezond was. Ter onderbouwing van dit laatste wijst de Inspecteur erop dat belanghebbende op 8 oktober 2002 slechts € 1 heeft betaald voor een 70% belang in [naam6] BV, dat het faillissement van [naam6] BV binnen drie maanden na de betaling aan de [naam12] is uitgesproken en dat de financiële belangen in belanghebbende, [naam10] BV, [naam10] CV en [naam6] BV (on)middellijk in handen zijn van [naam5] , zodat belanghebbende beschikt over informatie inzake de financiële situatie van [naam6] BV. De Inspecteur heeft ter zitting van de Rechtbank nog aangevoerd dat belanghebbende een lening heeft verstrekt op basis van daarvoor ongeschikte informatie, namelijk uitlatingen van direct betrokken personen, niet actuele financiële gegevens van [naam6] BV uit 1998, en taxatierapporten over de verzekerde waarde in plaats van de werkelijke waarde van de apparatuur. Ook is er volgens de Inspecteur geen due diligence onderzoek uitgevoerd. 
      
    
    
      4.10.
      Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van een onzakelijke lening. [naam12] heeft in 2002 besloten zich van de Nederlandse markt terug te trekken, waardoor alle Nederlandse cliënten een voorstel voor afkoop van hun kredietovereenkomst kregen. Op grond hiervan hebben onderhandelingen plaatsgevonden waarbij zij erin is geslaagd om een korting van 30% te bedingen. Een afkoop van een vordering van een kredietinstelling met een significante korting is volgens belanghebbende in het bedrijfsleven geenszins uitzonderlijk. Het aanbod van [naam12] vereiste snelheid van handelen, waarbij geen gelegenheid was voor een tijdrovend due diligence onderzoek. Er is volgens belanghebbende in 2002 wel degelijk een rentepercentage te bepalen waaronder een onafhankelijke derde, namelijk [naam12] , bereid was om de lening te verstrekken. Bovendien is door belanghebbende rechtstreeks betaald aan [naam12] en is er geen wezenlijk verschil tussen de, onderhavige, situatie waarin belanghebbende via leningen aan en door [naam10] BV en [naam10] CV aan [naam6] BV heeft geleend en de situatie waarin de kredietrelatie tussen belanghebbende en [naam6] BV zou hebben bestaan. Verder is belanghebbende getreden in alle zekerheidsrechten en voorrechten die [naam12] had en waren er geen redenen om meer zekerheid te bedingen. Als de betaling aan [naam12] zakelijk is, dan is het verkrijgen van de vordering op (uiteindelijk) [naam6] BV dat ook, aldus belanghebbende. De adviseurs van belanghebbende en de directie van [naam6] BV hebben bevestigd dat [naam6] BV financieel gezond was. Bovendien waren de orderportefeuilles van [naam6] BV goed gevuld, waardoor zij zelfs in staat was bij leveranciers van papier kortingen te bedingen bij betaling binnen acht dagen en werden door [naam14] BV met de machines van [naam6] BV nog redelijke resultaten behaald. Belanghebbende stelt voorts dat bij het verstrekken van de lening nog niet te voorzien was dat de razendsnelle ontwikkelingen in het najaar van 2002 naar een faillissement van [naam6] BV zouden leiden. Tot slot heeft belanghebbende ter zitting gesteld dat het faillissement slechts het gevolg was van het feit dat [naam6] BV was opgehouden te betalen aan haar twee bestuurders waarmee een conflict bestond, maar dat zij niet achterliep met het betalen van haar overige schuldeisers.  
      
    
    
      4.11.
      Het Hof overweegt dat uit de hiervoor genoemde jurisprudentie volgt dat moet worden beoordeeld of een onafhankelijke derde tegen een niet-winstdelende rente en onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden bereid zou zijn geweest het bedrag van € 1.933.500 aan [naam10] BV te lenen. Het Hof merkt in dit kader op dat de Inspecteur ter zitting van het Hof uitdrukkelijk heeft verklaard dat er sprake is van een vordering van € 1.933.500 op [naam10] BV, welk bedrag vervolgens binnen het concern is in- en doorgeleend en dat er derhalve geen sprake is van een (rechtstreekse) vordering van belanghebbende op [naam6] BV. Er van uitgaande dat de bewijslast op de Inspecteur rust (zie 4.7) – welke bewijslastverdeling meebrengt dat indien er twijfel bestaat over het door de Inspecteur gestelde, dit ten nadele werkt van de Inspecteur – overweegt het Hof het volgende. Tussen partijen is niet in geschil dat de zekerheden van [naam12] naar belanghebbende zijn overgegaan (zie 2.10). Hoewel het daarbij gaat om zekerheidsrechten op goederen van [naam6] BV en haar dochters en niet op goederen van [naam10] BV, stelt het Hof, mede gelet op hetgeen ter zitting is voorgevallen, vast dat deze rechten feitelijk tot gevolg zouden hebben dat belanghebbendes vordering op [naam10] BV voor de waarde van de aan die rechten onderworpen goederen was verzekerd. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat [naam10] BV geen andere bezittingen en schulden had dan vorderingen op [naam10] CV (en daarmee vorderingen op [naam6] BV) en schulden aan belanghebbende. Dit betekent dat die zekerheden voor belanghebbende een waarde hadden ten tijde van het verstrekken van de lening. Nog daargelaten dat er op grond van de zekerheidsrechten een bedrag van € 657.000 is verrekend met vordering a) (zie 2.17), komt de vraag op wat de waarde van de zekerheidsrechten ten tijde van de verstrekking van de lening (24 oktober 2002) was. Ter zitting van het Hof en ook overigens heeft de Inspecteur hierover geen duidelijkheid kunnen verschaffen, terwijl dit wel op zijn weg had gelegen. Het Hof constateert overigens wel dat in het rapport van het boekenonderzoek is vermeld dat om stukken is verzocht en dat deze niet zijn overgelegd (zie 2.19), maar naar het oordeel van het Hof betekent dat niet dat de Inspecteur het onderzoek heeft verricht dat van hem had mogen worden verwacht. De Inspecteur had ervoor kunnen kiezen om een informatiebeschikking als bedoeld in artikel 52a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen te nemen, bijvoorbeeld omtrent de waarde van de zekerheidsrechten en voor stukken inzake de onderhandelingen met [naam12] . Belanghebbende heeft overigens ter zitting van het Hof gesteld dat laatstgenoemde stukken er ooit waren, maar gelet op het tijdsverloop niet meer voorhanden zijn. Het Hof merkt verder nog op dat de verzekerde waarde van het vermogen van [naam8] BV en [naam9] BV op 5 maart 2001 ongeveer ƒ 75.000.000 bedroeg (zie 2.3). Dat feit roept vragen op over de door de Inspecteur gestelde slechte kredietwaardigheid van [naam6] BV en haar dochters, die door de Inspecteur niet onderbouwd met stukken over bijvoorbeeld de financiële positie van deze vennootschappen zijn weggenomen. Gelet op het voorgaande is de Inspecteur naar het oordeel van het Hof niet in zijn bewijslast geslaagd en heeft hij zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat vordering a) kan worden aangemerkt als een onzakelijke lening. Voor het geval de Inspecteur nog heeft betoogd dat die vordering gedurende de looptijd onzakelijk is geworden, heeft hij niet aan zijn stelplicht voldaan, onder meer niet omdat hij niets heeft gesteld over de invorderingsmaatregelen die belanghebbende dan had moeten nemen en wat de slagingskans van die maatregelen zou zijn geweest. Voor dat geval is tussen partijen niet in geschil dat vordering a) met een bedrag van € 1.267.500 kan worden afgewaardeerd. 
      
      
      
      
      
      
      
        
          Vorderingen b) en c)
        
      
      
    
    
      4.12.
      De Inspecteur heeft, in het kader van zijn standpunt dat de vorderingen b) en c) onzakelijke leningen zijn, betoogd dat nergens uit blijkt dat [naam6] BV financieel gezond was en dat een niet kenbare faillissementsdreiging nog niet wil zeggen dat het goed met [naam6] BV ging. Bovendien is het niet duidelijk of de door belanghebbende overgelegde balansen en resultatenrekeningen 2001 van [naam8] BV en [naam9] BV fiscale balansen en resultatenrekeningen betreffen en zouden er ook commerciële balansen en resultatenrekeningen moeten zijn, alsmede aansluitingsberekeningen tussen beide en zijn er geen stukken van [naam6] BV. Ook heeft belanghebbende volgens de Inspecteur voor de Rechtbank aangegeven dat er van [naam6] BV na 1998 geen jaarstukken meer zijn vervaardigd. De door belanghebbende ingebrachte notitie van 5 december 2002 is niet opgesteld op officieel briefpapier, niet voorzien van een handtekening en is opgesteld door [naam10] BV (als nieuwe directie van [naam6] BV) zelf. Tevens is er geen duidelijkheid over het doel en de achtergronden van de notitie. Tot slot heeft de Inspecteur betoogd dat financiering van het werkkapitaal op korte termijn met vorderingen b) en c) erop duidt dat het financieel niet goed ging met [naam6] BV.
      
    
    
      4.13.
      Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat met de leningen van € 300.000 en € 100.000 werd beoogd meer werkkapitaal te genereren en extra kortingen te bedingen. In 2002 was er volgens belanghebbende geen (kenbare) faillissementsdreiging bij [naam6] BV. De voormalige directie is op 5 november 2002, dus ongeveer twee weken na de betaling aan [naam12] , op non-actief gesteld. Door acties van de voormalige directie, en dus niet van derden, is [naam6] BV op 23 januari 2023 failliet verklaard. Verder blijkt uit het verslag dat op 24 april 2003 aan de curator werd uitgebracht dat in de periode voorafgaande aan het faillissement rentebetalingen en partiële aflossingen zijn gedaan. Ook wordt in dit kader door belanghebbende nog verwezen naar de balansen en resultatenrekeningen 2001 van [naam8] BV en [naam9] BV, waaruit blijkt dat deze vennootschappen er helemaal niet zo slecht voorstonden. Bovendien betreffen dit fiscale balansen, derhalve zonder de waardering van het eigen vermogen naar nettovermogenswaarde, aldus belanghebbende. Met betrekking tot jaarstukken van [naam6] BV voor de jaren ná 1998 heeft belanghebbende ter zitting van het Hof gesteld dat deze wel zijn opgesteld, maar niet zijn gecontroleerd en gepubliceerd. Ten slotte merkt belanghebbende nog op dat haar voormalige adviseur in een notitie van 5 december 2002 aan de bank heeft geschreven dat de nieuwe directie van [naam6] BV zich geen zorgen maakte.
      
    
    
      4.14.
      Het Hof overweegt dat uit de hiervoor genoemde jurisprudentie volgt dat moet worden beoordeeld of een onafhankelijke derde tegen een niet-winstdelende rente en onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden bereid zou zijn geweest de bedragen van respectievelijk € 300.000 en € 100.000 aan [naam10] BV te lenen. Indachtig het standpunt van belanghebbende dat deze leningen zijn aangegaan voor de versterking van het werkkapitaal en het hiervoor in 4.11 overwogene (voor zover dat niet ziet op de zekerheden die van [naam12] zijn overgenomen in het kader van vordering a)), is de Inspecteur naar het oordeel van het Hof niet in zijn bewijslast geslaagd. De Inspecteur heeft zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat de vorderingen b) en c) kunnen worden aangemerkt als onzakelijke leningen. Voor dat geval is tussen partijen niet in geschil dat vordering b) met een bedrag van € 169.000 kan worden afgewaardeerd en vordering c) met een bedrag van € 100.000 kan worden afgewaardeerd. 
      
      
        
          Vordering d)
        
      
      
    
    
      4.15.
      De Inspecteur heeft met betrekking tot zijn standpunt dat vordering d) een onzakelijke lening betreft, betoogd dat de stelling van belanghebbende dat iedere onafhankelijke derde de rente zou bijschrijven niet is onderbouwd. Ook mag deze rente volgens de Inspecteur niet worden afgewaardeerd omdat het gaat om rente berekend op leningen die onzakelijk zijn. 
      
    
    
      4.16.
      Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat vordering d) niet onzakelijk is. Het saldo van vordering d) bestaat volgens belanghebbende nagenoeg volledig uit de door [naam10] BV tot en met 2007 verschuldigde rente over de verstrekte leningen. Zij wist in de jaren 2003 en verder natuurlijk van het faillissement van [naam6] BV, maar een niet aan [naam6] BV gelieerde debiteur zou niet anders dan belanghebbende hebben gehandeld omdat het zou getuigen van onzakelijk handelen als belanghebbende de door [naam6] BV verschuldigde rente zou kwijtschelden. Verder is volgens belanghebbende over de bijgeschreven rente in 2002 en de daaropvolgende jaren telkens Vpb geheven. 
      
    
    
      4.17.
      Het Hof overweegt dat uit de hiervoor genoemde jurisprudentie volgt dat moet worden beoordeeld of een onafhankelijke derde tegen een niet-winstdelende rente en onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden bereid zou zijn geweest het bedrag van € 1.392.349 aan [naam10] BV te lenen. De Inspecteur heeft zich ter zitting van het Hof op het standpunt gesteld dat, nu de inzake de vorderingen op [naam10] BV bijgeschreven renten als baten in de resultatenrekeningen zijn opgenomen, een deel van vordering d) als zakelijk kan worden aangemerkt. Gelet op de voorgaande oordelen van het Hof, dat de vorderingen a), b) en c) niet als onzakelijke leningen kunnen worden aangemerkt, kan vordering d) – die voor een groot deel bestaat uit de verschuldigde rente over de vorderingen a), b) en c) en ten aanzien waarvan voor het overige deel ook niet is gesteld dat zij op onzakelijke leningen ziet – naar het oordeel van het Hof ook niet als een onzakelijke lening worden aangemerkt. Voor dat geval is tussen partijen niet in geschil dat vordering d) met een bedrag van € 1.392.349 kan worden afgewaardeerd.
      
    
    
      4.18.
      Op grond van het voorgaande berekent het Hof het verlies van belanghebbende voor het onderhavige jaar (2007) als volgt:
      
      
        €
        Volgens aangifte							(803.371)
        Niet geaccepteerde afwaardering vorderingen [naam10] BV			150.000
        Niet voldane huurbaten [naam14] BV					327.996
        Af te waarderen vordering a) 						(1.276.500)
        Af te waarderen vordering b) 						(169.000)
        Af te waarderen vordering c) 						(100.000)
        Af te waarderen vordering d) 						(1.392.349)
        Belastbare bedrag							(3.263.224)
      
      
      
        
          Slotsom
          
        
        Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond. 
      
      
      
    
  
  
    
      5Griffierecht en proceskosten
    
    
      Nu het Hof het hoger beroep gegrond verklaart, dient de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht te vergoeden.
      Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.674 (2 punten (hogerberoepschrift, bijwonen zitting)  wegingsfactor 1  € 837).
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het Hof:
    
    
      – vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent de immateriëleschadevergoedingen, de proceskostenvergoeding en het griffierecht,
      – vernietigt de uitspraken op bezwaar,
      – vermindert de aanslag tot nihil,
      – stelt de verliesvaststellingsbeschikking vast op € 3.263.224,
      – vermindert de heffingsrente dienovereenkomstig,
      – veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende in verband met het hoger beroep tot een bedrag van € 1.674, en
      – gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 548 in verband met het hoger beroep bij het Hof.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. B.F.A. van Huijgevoort, voorzitter, mr. R.A.V. Boxem en mr. T. Tanghe, in tegenwoordigheid van mr. M.T.M. Hennevelt als griffier.
    
    
    
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 september 2023.
    
    
    
      	De voorzitter is verhinderd de uitspraak te
      De griffier is verhinderd de uitspraak	ondertekenen. In verband daarmee is de
      te ondertekenen.	uitspraak ondertekend door mr. R.A.V. Boxem,
    
    
    
    
    
    
      	(R.A.V. Boxem)
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift aangetekend per post verzonden op 28 september 2023.
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
      Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
    2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
    3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.