ECLI:NL:GHARN:2012:BY7149, Gerechtshof Arnhem, 18-12-2012, 200.099.939
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissementsprocesrecht. Verwijzing naar HR 9 september 1994, NJ 1995, 5. 
        Aan een wijziging van eis in een ex art. 29 Fw van rechtswege geschorste procedure komt geen rechtsgevolg toe. Art. 29 Fw is van openbare orde. Rechtbank had moeten constateren dat de procedure van rechtswege was geschorst. Hof constateert dit alsnog en bepaalt dat de procedure bij de rechtbank kan worden voortgezet indien de verificatie van de vordering wordt betwist.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.099.939
      (zaaknummer rechtbank 105602)
    
    
    arrest van de eerste kamer van 18 december 2012 
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Hakvoort Professional B.V. (voorheen: Hakvoort Horeca B.V.),
      gevestigd te Emmeloord, gemeente Noordoostpolder,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
      advocaat: mr. L.M. de Jong,
    
    
    tegen
    
    
      [curator], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid E.O.M. B.V.,
      kantoorhoudend te Doetinchem,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. R. Stam.
    
    
    
      Partijen worden hierna Hakvoort en de curator genoemd. De gefailleerde vennootschap E.O.M. B.V. wordt EOM genoemd.
      1	Het geding in eerste aanleg
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 21 oktober 2009, 25 augustus 2010, 13 april 2011 en 12 oktober 2011 die de rechtbank Zutphen tussen (aanvankelijk) EOM en (later) de curator als gedaagde in conventie, eiser(es) in reconventie enerzijds en Hakvoort als eiseres in conventie, verweerster in reconventie anderzijds heeft gewezen. 
      2	Het geding in hoger beroep 
      2.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 30 december 2011, tevens houdende memorie van grieven, met producties;
      - de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel, met producties;
      - de memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties;
      - akte uitlating, tevens akte overlegging producties zijdens Hakvoort;
      - akte, met productie, zijdens de curator. 
      2.2	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      3	De omvang van het hoger beroep
    
    
    
      Blijkens de dagvaarding in hoger beroep en de grieven van beide partijen, richten zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep zich uitsluitend tegen het vonnis van 12 oktober 2011 en (wat grief A van het incidenteel hoger beroep betreft) het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 13 april 2011 voor zover in conventie gewezen. De beoordeling in hoger beroep strekt zich dan ook alleen uit tot de procedure in conventie.
      4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
      4.1	Het gaat in deze zaak - kort samengevat en voor zover in hoger beroep van belang - om het volgende. Hakvoort heeft aan EOM keukenapparatuur voor een bedrijfskeuken verkocht en geleverd. Een deel van de koopsom is onbetaald gebleven. In de algemene voorwaarden van Hakvoort is een eigendomsvoorbehoud opgenomen. Nadat Hakvoort EOM in rechte had betrokken, en onder meer betaling van de restant koopsom had gevorderd, is EOM op 27 juli 2010 in staat van faillissement verklaard. De curator heeft vervolgens (een deel van) de keukenapparatuur verkocht en aan een derde afgegeven. Hakvoort heeft daarop haar eis meermalen gewijzigd en uiteindelijk - zakelijk samengevat - gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de curator jegens haar aansprakelijk is voor de schade die zij als gevolg van deze verkoop heeft geleden en dat de curator wordt veroordeeld tot schadevergoeding. De rechtbank heeft de gevorderde verklaring voor recht toegewezen en de curator veroordeeld om aan Hakvoort een bedrag van € 12.937,37 te betalen, vermeerderd met rente en kosten. Daartegen richten zich het principaal en incidenteel hoger beroep. 
      4.2	Op het moment dat EOM in staat van faillissement werd verklaard, waren de stukken voor vonnis aan de rechtbank overgelegd. De vordering van Hakvoort in conventie betrof op dat moment een vordering tot betaling door EOM van de restant koopsom, vermeerderd met rente en kosten, en daarmee een rechtsvordering die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel had zoals bedoeld in artikel 29 van de Faillissementswet (Fw). Daarnaast had Hakvoort, voor het geval niet aan de veroordeling tot betaling van een geldsom zou worden voldaan, afgifte van de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken gevorderd. Dat betrof dus een voorwaardelijke, van de primaire vordering afhankelijke, vordering; het subsidiair gevorderde kon niet worden toegewezen indien niet ook het primair gevorderde voor toewijzing vatbaar was. Deze subsidiaire vordering deelt daarmee, wat haar aard in de zin van de artikelen 25 tot en met 29 Fw betreft, in het lot van de primaire vordering.
      4.3	Nu de zaak in staat van wijzen was op het moment van het uitspreken van het faillissement, was, op grond van artikel 30 lid 1 Fw, op het geding in conventie artikel 29 Fw niet van toepassing. Dat werd anders toen de rechtbank op 25 augustus 2010 een tussenvonnis wees, tengevolge waarvan het geding werd voortgezet. Daarmee was op grond van artikel 30 lid 2 Fw op het geding in conventie artikel 29 Fw weer van toepassing. Dit betekende dat de procedure op grond van die bepaling van rechtswege was geschorst en dat Hakvoort haar vordering ter verificatie diende in te dienen, waarbij het geding alleen zou worden voortgezet indien de verificatie van de vordering zou worden betwist. Dat Hakvoort bij akte van 29 december 2010 haar eis heeft gewijzigd in die zin dat zij in conventie niet langer betaling van de restant koopsom maar afgifte van de geleverde zaken op grond van het eigendomsvoorbehoud vorderde, en weer later in die zin dat zij jegens de curator een verklaring van recht en schadevergoeding heeft gevorderd wegens onrechtmatig handelen, kan er niet aan af doen dat het geding op grond van artikel 29 Fw reeds van rechtswege was geschorst. De na de schorsing van het geding in conventie verrichte proceshandelingen, en dus ook de nadien gedane wijzigingen van eis, zijn nietig althans zonder rechtsgevolg. Indien Hakvoort meent dat zij, los van haar oorspronkelijke vorderingen op EOM, een vordering op de curator heeft wegens onrechtmatig handelen, dient zij daarvoor een afzonderlijke procedure jegens de curator te voeren; zij kan deze vorderingen niet, door middel van een wijziging van (de grondslag van) de eis, instellen in de op grond van artikel 29 Fw reeds van rechtswege geschorste procedure jegens EOM. 
      4.4	In weerwil van het vorenstaande heeft de rechtbank de zaak op grondslag van de gewijzigde eis verder behandeld en afgedaan. Het antwoord op de vraag wat daarvan de gevolgen zijn voor de procedure in hoger beroep, vloeit niet rechtstreeks voort uit de artikelen 25 en verder Fw, maar kan, gelet op HR 9 september 1994, NJ 1995, 5 (LJN: ZC1440), wel uit het stelsel van deze bepalingen worden afgeleid. Dit stelsel gaat er van uit dat de regels omtrent schorsing uitsluitend zien op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van faillietverklaring. Is op dat moment reeds vonnis gewezen of doet zich het geval van artikel 30 lid 1 Fw voor, dan geldt voor het voortzetten van het geding in hoger beroep dat dit tegen of door de curator moet geschieden. Deze regel is in hoger beroep in acht genomen. Dit betekent dat de zaak in hoger beroep kan worden behandeld.
      4.5	Het voorgaande laat, eveneens gelet op HR 9 september 1994, onverlet dat het hof, alvorens het de zaak inhoudelijk kan behandelen, dient te onderzoeken of de rechtbank aan de faillietverklaring van EOM de juiste processuele gevolgen heeft verbonden. Artikel 29 Fw is van openbare orde (vergelijk ook de conclusie van A-G Vranken voor HR 9 september 1994 onder 15); de wetgever heeft willen uitsluiten dat vorderingen zoals in die bepaling bedoeld op een andere wijze dan door aanmelding ter verificatie kunnen worden ingesteld en geldend gemaakt. 
      4.6	Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de rechtbank per 25 augustus 2010 ambtshalve de schorsing van de procedure had moeten constateren. Door dat niet te doen en de zaak verder te behandelen en af te doen, is gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 29 Fw. Dit betekent dat de bestreden vonnissen van 13 april 2011 en 12 oktober 2011 voor zover in conventie gewezen dienen te worden vernietigd en dat het hof alsnog de juiste processuele gevolgen aan het faillissement dient te verbinden. Nu niet is gebleken dat het faillissement reeds is beëindigd, betekent dit dat het hof zal constateren dat de procedure op grond van artikel 30 lid 2 juncto artikel 29 Fw op 25 augustus 2010 van rechtswege is geschorst. Het hof zal bepalen dat de procedure kan worden voortgezet in de stand per die datum indien de verificatie van de vordering van Hakvoort ter verificatievergadering wordt betwist. In de omstandigheid dat in het wettelijk stelsel de procedure na verificatie dient te worden voortgezet in de stand per de datum dat de procedure van rechtswege is geschorst en in de omstandigheid dat het partijdebat sindsdien, ook in hoger beroep, uitsluitend betrekking heeft gehad op de gewijzigde eis (die zonder rechtsgevolg dient te blijven), ziet het hof aanleiding om - in afwijking van het “terugwijzingsverbod” (vergelijk onder andere HR 11 december 2009, LJN: BK0857), voor zover dat al op situaties als de onderhavige van toepassing is - te bepalen dat de procedure, indien de verificatie van de vordering van Hakvoort ter verificatievergadering wordt betwist, dient te worden voortgezet bij de rechtbank.
      4.7	Aan een beoordeling van de grieven komt het hof niet toe. Het principaal hoger beroep faalt en het incidenteel hoger beroep slaagt, zij het op andere gronden dan daarin aangevoerd. Hakvoort dient als de in het principaal en incidenteel hoger beroep in het ongelijk gestelde partij te worden beschouwd en zal de kosten daarvan dienen te dragen.  
      5	De beslissing
    
    
    Het hof, recht doende in het principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    vernietigt de tussen partijen in conventie gewezen vonnissen van de rechtbank Zutphen van 13 april 2011 en 12 oktober 2011;
    
    verstaat dat het geding in conventie op 25 augustus 2010 van rechtswege is geschorst en dat het geding bij de rechtbank in de stand van die datum kan worden voortgezet indien de verificatie van de vordering van Hakvoort wordt betwist;
    
    veroordeelt Hakvoort in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 1.769,-- voor griffierechten en op € 3.262,-- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief; 
    
    verklaart dit arrest wat betreft deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, Ch.E. Bethlem en F.J.P. Lock, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 december 2012.