ECLI:NL:GHSHE:2016:161, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-01-2016, HR 200.180.406/01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-01-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Vernietiging faillissement nu gefailleerde niet langer verkeert in de staat op te zijn gehouden met het doen van betalingen.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 21 januari 2016
      Zaaknummer	: HR 200.180.406/01
      Zaaknummer 1e aanleg	: C/01/300050 FT RK 15/1363
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellant]
        
        ,
      
      handelend onder de naam Café Frankrijk,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant] ,
      advocaat: mr. M.J. van de Laar.
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap
         [automaten] Automaten BV,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. F.M.A. Rooijakkers.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 10 november 2015, waarbij [appellant] in staat van faillissement is verklaard, met aanstelling van mr. R. van der Pas als curator.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met productie, ingekomen ter griffie op 17 november 2015, heeft [appellant] verzocht voormeld vonnis en daarmee het faillissement te vernietigen.
      
    
    
      2.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 januari 2016. Bij die gelegenheid zijn [appellant] , bijgestaan door mr. P.J.A. van de Laar, waarnemend voor mr. M.J. van de Laar, alsmede mr. R. van der Pas, hierna te noemen; de curator, gehoord. 
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het indieningsformulier met bijlagen van de advocaat van [appellant] d.d. 7 januari 2016;
      - de brieven met bijlagen van de advocaat van [appellant] d.d. 11 januari 2016 en 12 januari 2016;
      - het faillissementsverslag, ingekomen met een begeleidende brief van de curator d.d. 6 januari 2016;
      - de brief met bijlagen van de curator d.d. 13 januari 2016;
      
        
          de ter zitting in hoger beroep door mr. Van de Laar overgelegde stukken;
        
        
          de ter zitting in hoger beroep door de curator overgelegde stukken. 
        
      
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het faillissement van [appellant] is aangevraagd door [geïntimeerde] . [geïntimeerde] stelt een vordering te hebben op [appellant] van (thans) in hoofdsom € 19.452,65, te vermeerderen met rente en kosten. Genoemd bedrag is gebaseerd op onbetaald gebleven facturen. De vordering is, ondanks aanmaning, onbetaald gebleven. [appellant] zou ook andere schuldeisers onbetaald laten. Het faillissement van [appellant] is vervolgens bij het bestreden vonnis uitgesproken.
      
    
    
      3.2.
      
        [appellant] stelt in zijn beroepschrift – kort weergegeven – het volgende. [appellant] stelt dat hij in staat was om de schuld aan [geïntimeerde] te voldoen. Hij had immers van een derde het verschuldigde bedrag kunnen verkrijgen indien [geïntimeerde] hieraan medewerking had verleend, hetgeen [geïntimeerde] niet heeft gedaan. Hierdoor heeft volgens [appellant] [geïntimeerde] zelf bewerkstelligd dat de schuld niet werd voldaan. Bovendien, zo stelt [appellant] , kan hij nog steeds bewerkstelligen dat een derde de schuld aan [geïntimeerde] voldoet. Daarbij betwist [appellant] dat er naast [geïntimeerde] nog meer crediteuren met opeisbare vorderingen waren. Er was derhalve geen sprake van pluraliteit, zodat [appellant] ten onrechte in staat van faillissement is verklaard.
      
    
    
      3.3.
      Ter zitting in hoger beroep is namens [appellant] – zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. [appellant] stelt gedurende het faillissement een aantal zaken mondeling te hebben besproken met een kantoorgenote van de curator, mevrouw [kantoorgenote van de curator] . Aan haar heeft [appellant] naar eigen zeggen ook het telefoonnummer van zijn accountant verstrekt zodat zij aldaar desgewenst de jaarstukken van zijn cafébedrijf, Café Frankrijk, zou kunnen opvragen. Voorts benadrukt [appellant] dat hij voorafgaand of gedurende zijn faillissement nimmer paulianeus heeft gehandeld en daarbij naar zijn beste vermogen informatie aan de curator heeft verstrekt. Hij wil zijn cafébedrijf ook graag weer snel openen, want het was immers een goedlopend café. Zijn weekomzet schat hij in op circa € 2.500,00 bruto per week en eenzelfde bedrag leverde zijn gokautomaten bruto maandelijks op. Maar bovenal stelt [appellant] dat hij inmiddels met al zijn schuldeisers, waaronder de aanvrager van zijn faillissement [geïntimeerde] , betalingsregelingen heeft weten te treffen. Bewijzen van deze regelingen heeft hij voorafgaand aan de zitting in hoger beroep en ter terechtzitting overgelegd. Met financiële hulp van zijn dochter acht [appellant] zichzelf ook zeer wel in staat om al deze regelingen conform afspraak na te (blijven) komen, zeker wanneer hij op enig moment zijn café weer kan openen en alsdan uit deze bedrijfsvoering weer gelden kan gaan genereren. De eerste deelbetalingen hebben inmiddels ook tijdig plaatsgevonden. [appellant] geeft daarbij overigens aan zich zeer wel bewust te zijn van het feit dat zijn zakelijke huurcontract per 1 maart 2016 zal aflopen en dat hij derhalve met de verhuurder in conclaaf zal moeten. Met betrekking tot het salaris van de curator stelt [appellant] dat hiertoe reeds een bedrag van € 3.200,00 op de derdenrekening van zijn advocaat is gestort en voor het resterende bedrag een toezegging is, zodat het salaris gegarandeerd is. Tot slot merkt [appellant] op dat hij achteraf bezien ook niet zonder advocaat naar zijn faillissementszitting had moeten gaan. Hij kon naar eigen zeggen niet goed doorgronden wat er gedurende die zitting behandeld werd en zo kwam het dat hij na een minuut of twee al weer buiten stond en in staat van faillissement verkeerde.
      
    
    
      3.4.
      De curator heeft in zijn verslag d.d. 4 januari 2016 – zakelijk weergegeven – het volgende geschreven. [appellant] heeft de curator tijdens een bespreking op 10 november 2015 te kennen gegeven dat hij hoger beroep in zou stellen tegen zijn faillissement en om die reden wenste [appellant] (nog) niet inhoudelijk op de oorzaken en achtergronden van zijn faillissement in te gaan. De curator heeft dan ook nog niet alle bevraagde stukken van [appellant] ontvangen en derhalve ook nog geen vtlb kunnen vaststellen. Er is één preferente faillissementsvordering ingediend van € 100,00 en zeven concurrente faillissementsvorderingen voor een totaalbedrag van € 48.983,74. Omdat de curator tot op heden nog geen crediteurenlijst van [appellant] heeft mogen ontvangen, heeft de curator uitsluitend de crediteuren die hem via de postblokkade bekend zijn geworden kunnen aanschrijven. Voorts heeft [appellant] de curator bericht dat hij geen auto’s of andere vervoersmiddelen en geen eigen woning of andere registergoederen bezit. De curator is van mening dat er sprake is van een faillissementssituatie, [appellant] heeft opgehouden te betalen en laat meerdere schuldeisers onbetaald. Daarbij is de curator tot op heden ook niet gebleken van het feit dat [appellant] in staat is zijn schulden te (laten) betalen.
      
    
    
      3.5.
      Ter zitting in hoger beroep heeft de curator – zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. De curator heeft nog immer geen crediteurenlijst van [appellant] ontvangen, maar hij acht het niet onaannemelijk dat inmiddels alle crediteuren zich uit eigen beweging bij hem hebben gemeld. Een grote nog onbekende crediteur acht hij dan ook erg onwaarschijnlijk. Blijkens de crediteurenlijst d.d. 13 januari 2016 bedraagt de totale schuldenlast van [appellant] ruim € 57.000, = (exclusief faillissementskosten). Voorts merkt de curator op dat hij thans, bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep, voor het eerst informatie krijgt over de omzetcijfers van het cafébedrijf van [appellant] . Tot slot stelt de curator geen aanleiding te zien om aan de betalingsregelingen zoals die thans door [appellant] zijn gepresenteerd te twijfelen. Er is door [appellant] hard gewerkt om een en ander voor elkaar te krijgen. De curator ziet en heeft (thans) geen bezwaren (meer) tegen een vernietiging van het faillissement door het gerechtshof naar aanleiding van het door [appellant] ingestelde hoger beroep. Voor de (uiteindelijk te verwachten) faillissementskosten is zekerheid gesteld, de zitting in hoger beroep en de hiermee verband houdende reistijd hieronder begrepen, zo heeft de curator, onder verwijzing naar zijn brief van 13 januari 2016 herhaald.
      
    
    
      3.6.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        3.6.1.
        Het hof merkt allereerst op dat een faillissementsprocedure zich niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten en voor een uitgebreide bewijslevering, maar slechts een beperkte toetsing van de situatie ex nunc betreft. Daarbij is van belang de mate waarin de verzoeker van het faillissement zijn vordering heeft onderbouwd door overlegging van stukken en de mate waarin de vordering van de faillissementsaanvrager wordt betwist door de schuldenaar. 
        
      
      
        3.6.2.
        De vordering van [geïntimeerde] op [appellant] wordt door laatstgenoemde erkend. Datzelfde geldt voor de vorderingen van de overige (bij de curator bekende) schuldeisers van [appellant] . Hiermee is de vordering van de aanvrager van het faillissement en de pluraliteit van schuldeisers, in tegenstelling tot hetgeen [appellant] in zijn beroepschrift heeft gesteld, wel degelijk (summierlijk) komen vast te staan. 
        
      
      
        3.6.3.
        Anders ligt dit ten aanzien van de vraag of [appellant] thans (nog immer) verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. Het hof acht het op basis van de thans overgelegde stukken voldoende aannemelijk gemaakt dat [appellant] thans met al zijn schuldeisers, waaronder de aanvrager van zijn faillissement, een betalingsregeling heeft weten te treffen waarbij ook al diverse betalingen conform afspraak hebben plaatsgevonden. De preferente vordering van de Belastingdienst is inmiddels in zijn geheel voldaan. Daarbij weegt het hof het standpunt van de curator dat hij het niet waarschijnlijk acht dat er nog een vooralsnog onbekende crediteur zou bestaan die zich niet inmiddels uit eigen beweging bij hem heeft gemeld, nadrukkelijk mee. Het hof overweegt hierbij voorts dat er ten bate van het salaris van de curator inmiddels een bedrag van € 3.200,00 op de tussenrekening van de advocaat van [appellant] is gestort, zodat betaling van dit salaris in beginsel gegarandeerd is, hoewel het totale salaris van de curator conform zijn eigen opgave zoals gedaan bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep inmiddels € 4.163,76 bedraagt exclusief de kosten van onderhavige zittingsdag. Voor dit resterende gedeelte is, naar de advocaat van [appellant] dit tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep uitdrukkelijk heeft verklaard, een toezegging ontvangen. 
        
      
      
        3.6.4.
        Het hof constateert derhalve dat alle vorderingen zijn voldaan of conform de overeengekomen betalingsregelingen binnen afzienbare tijd kunnen worden voldaan. Het hof leidt hieruit af dat [appellant] derhalve niet (langer) verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. 
        
      
      
        3.6.5.
        
          Nu niet langer aan alle vereisten voor een faillissement is voldaan. zal het hof het vonnis waarvan beroep en daarmee het faillissement vernietigen. Het hof zal daarbij bepalen dat de kosten van het faillissement ten laste van [appellant] komen. 
          De curator zal tevens nog in de gelegenheid worden gesteld de kosten van de zittingsdag en andere nakosten inclusief btw aan het hof bekend te maken, zodat deze in aanvulling op het reeds vast te stellen bedrag aan salaris c.a. kunnen worden vastgesteld.
        
        
        
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 10 november 2015;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst het verzoek tot faillietverklaring van [appellant] af;
    
    
    
      stelt het salaris voorlopig vast op € 4.163,76 inclusief btw, en bepaalt dat dit bedrag ten laste komt van [appellant] ;  
    
    
    
      verzoekt de griffier van de rechtbank zorg te dragen voor kennisgeving van de uitspraak aan de administratie van de postvervoerbedrijven als bedoeld in artikel 15 Fw;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.Th.L.G. Pellis, J.W. van Rijkom en R.R.M. de Moor en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 januari 2016.