ECLI:NL:RBNHO:2017:7078, Rechtbank Noord-Holland, 09-08-2017, C/15/248404/HA ZA 16-590
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2017-08-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De vraag of de bank rechtsgeldige pandrechten heeft verkregen op de opdrachtenportefeuilles van een makelaarskantoor wordt door de rechtbank ontkennend beantwoord.

vonnis
    RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Afdeling privaatrecht
      Zittingsplaats Alkmaar
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/15/248404 / HA ZA 16-590
    
    
    
      
        Vonnis van 9 augustus 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        ING BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. C.M. Harmsen te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1.	MR. K.A. CERUTTI in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LEEK B.V.,
    kantoor houdende te Hoorn,
    2.	MR. K.A. CERUTTI in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PATERSWOLDE B.V.,
    kantoor houdende te Hoorn,
    3.	MR. K.A. CERUTTI in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LOPPERSUM B.V.,
    
      kantoor houdende te Hoorn,
      gedaagden,
      advocaat mr. K.A. Cerutti te Hoorn Nh.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de bank en de curator genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 2 mei 2016 met 15 producties;
        
        
          de conclusie van antwoord met 10 producties;
        
        
          het tussenvonnis van 26 oktober 2016;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 26 juni 2017.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Op 24 en 25 april 2008 heeft de bank (afzonderlijke) kredietovereenkomsten gesloten met Leek B.V., Paterswolde B.V. en Loppersum B.V. (hierna aangeduid als : de vennootschappen), welke overeenkomsten tevens als pandakten fungeren en als zodanig geregistreerd zijn. De vennootschappen waren actief op het terrein van de makelaardij.
      
    
    
      2.2.
      
        De kredietovereenkomsten houden onder meer het volgende in:
        
          “Tot zekerheid van al hetgeen de kredietnemer schuldig is of wordt aan de kredietgever, verpandt de kredietnemer hierbij, voor zover nodig bij voorbaat, aan de kredietgever, die deze verpanding aanvaardt, alle huidige en toekomstige Bedrijfsactiva zoals omschreven in de Algemene Bepalingen van Pandrecht, voor zover niet eerder aan de kredietgever verpand: deze Bedrijfsactiva omvatten in ieder geval de Bedrijfsuitrusting, Tegoeden, Vorderingen en Voorraden behorende tot het bedrijf van de kredietnemer. Tevens verbindt de Kredietnemer zich om aan de Kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden – uit welken hoofde ook –  zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen.”
        
      
      
    
    
      2.3.
      
        De in de overeenkomsten van toepassing verklaarde Algemene Bepalingen van Pandrecht houden onder meer het volgende in :
        
          “ 
          Artikel 1. Begripsbepalingen
        
        
          (…)
        
      
      
        d. Bedrijfsuitrusting:
      
      1. alle roerende zaken, uitmakende de bedrijfsuitrusting van en behorende tot de door de Pandgever gedreven onderneming(en), daaronder begrepen inventaris, telecommunicatie- en computerapparatuur (inclusief software), machinerieën, werktuigen, vervoermiddelen (…);
      
      
        e. Bedrijfsactiva:
      
      
        alle tot het bedrijf van de Pandgever behorende goederen waaronder begrepen, maar niet beperkt tot de Bedrijfsuitrusting, Tegoeden, Vorderingen en Voorraden met inbegrip van :
      
      
        
          I) cliëntenbestanden en de gegevensdragers waarop deze zich bevinden; en
        
        
          II) goodwill, zijnde de meerwaarde van het bedrijf boven de som van vaste activa;”
        
      
      
    
    
      2.4.
      Op 25 juni 2013 zijn de vennootschappen failliet verklaard. Bij die gelegenheid is mr. Cerutti in alle drie de faillissementen tot curator benoemd.
      
    
    
      2.5.
      Bij brieven van 25 juni 2013 heeft de bank in elk van de drie faillissementen bij de curator haar vordering uit hoofde van kredietverlening aan de failliet ingediend en daarbij gewezen op het haar verstrekte pandrecht op de bedrijfsactiva. 
      
    
    
      2.6.
      De curator heeft met een beroep op artikel 37 van de Faillissementswet kenbaar gemaakt dat hij geen mogelijkheid zag om de tussen de gefailleerde vennootschappen en hun opdrachtgevers gesloten overeenkomsten na te komen. Bij overeenkomst van 1 juli 2013 heeft de curator aan Goirle B.V. tegen vergoeding van een gedeelte van de courtage onder meer de cliëntenbestanden van de gefailleerde vennootschappen ter beschikking gesteld, bestaande uit overzichten van opdrachten tot dienstverlening, de gegevensdragers en goodwill. De curator heeft zich daarbij verplicht om aan de opdrachtgevers mee te delen dat de overeenkomsten niet door hem zouden worden nagekomen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      De bank vordert – samengevat – dat de rechtbank :
      
        
          I) voor recht zal verklaren dat de bank rechtsgeldige pandrechten heeft verkregen op de opdrachtenportefeuilles van de vennootschappen;
        
        
          II) voor recht zal verklaren dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld jegens de bank door de opdrachtenportefeuilles van de vennootschappen te verkopen zonder de gevestigde pandrechten van de bank te respecteren;
        
        
          III) de curator zal veroordelen rekening en verantwoording af te leggen over de van Goirle B.V. ontvangen vergoeding voor de verkoop van de verpande opdrachtenportefeuilles in elk van de drie faillissementen; en
        
        
          IV) de curator zal veroordelen tot afdracht van die vergoeding, tot een maximum van de uitstaande vordering van de bank, een en ander vermeerderd met rente en kosten.
        
      
      
    
    
      3.2.
      De curator voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De bank legt aan haar vorderingen ten grondslag, samengevat, dat zij rechtsgeldige pandrechten heeft verkregen op de opdrachtenportefeuilles van de vennootschappen. Zij voert in dit verband aan dat een opdrachtenportefeuille, evenals een assurantieportefeuille, een vermogensrecht is en derhalve een goed in de zin van artikel 3:1 Burgerlijk Wetboek (BW) en dat een opdrachtenportefeuille op grond van een volgens haar aangewezen ruime uitleg van het bepaalde in artikel 3:83 lid 3 BW ook overdraagbaar is, zodat vestiging van een pandrecht daarop, gelet op artikel 3:228 BW, mogelijk is. De bank stelt dat, nu ook overigens aan de vereisten voor de vestiging van een pandrecht is voldaan, de curator onrechtmatig heeft gehandeld door de opdrachtenportefeuilles aan een derde te verkopen en aldus de pandrechten van de bank niet te respecteren.
      
    
    
      4.2.
      
        De curator heeft bij wijze van verweer onder meer aangevoerd dat het door de bank bedongen pandrecht zich niet uitstrekt over de opdrachtenportefeuilles, aangezien dat geen
        -voor goederenrechtelijke overdracht vatbare- vermogensrechten zijn. Weliswaar komt aan de lopende opdrachten van, in casu, een makelaarskantoor een zekere economische waarde toe, maar de onzekerheid of c.q. in hoeverre die waarde gerealiseerd zal kunnen worden brengt met zich dat van een vermogensrecht niet gesproken kan worden. Slechts langs contractuele weg, met toepassing van artikel 6:159 BW, kan overdracht van een opdrachtenportefeuille gerealiseerd worden, althans voor zover de opdrachtgevers daarmee instemmen.
        Voorts weerspreekt de curator het verwijt van de bank dat hij onrechtmatig zou hebben gehandeld. Hij stelt zich op het standpunt dat hij, kort gezegd, met gebruikmaking van de bevoegdheden die de wet hem toekent de belangen van de boedel optimaal heeft gediend.
      
      
      
    
    
      4.3.
      
        De rechtbank overweegt als volgt.
        Blijkens de artikelen 3:81 lid 1 en 3:228 BW kan op een zelfstandig en overdraagbaar (vermogens)recht een pandrecht worden gevestigd. Artikel 3:239 lid 1 BW bepaalt dat pandrecht op een tegen een of meer bepaalde personen uit te oefenen recht kan worden gevestigd, mits dit recht op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding.
      
      
    
    
      4.4.
      
        De vraag die partijen verdeeld houdt, namelijk of de opdrachtenportefeuilles van de vennootschappen zijn aan te merken als overdraagbare vermogensrechten in de zin van de hiervoor genoemde wetsbepalingen, dient naar het oordeel van de rechtbank ontkennend te worden beantwoord. Immers, door het enkele verstrekken van een opdracht aan een makelaar ontstaan voor die makelaar nog geen concrete aanspraken jegens de opdrachtgever die als een (toekomstig) vermogensrecht kunnen worden beschouwd. Er zou hooguit gesproken kunnen worden van een “potentieel” recht (op courtage), namelijk in die gevallen waarin op enig moment een (koop- of huur)overeenkomst tot stand komt. Dit zijn echter situaties die, anders dan de bank betoogt (dagvaarding, randnummer 93 e.v.), buiten de reikwijdte van artikel 3:239 lid 1 BW liggen omdat ten tijde van de vestiging van het pandrecht het al dan niet tot stand komen van een dergelijke overeenkomst nog onzeker is, zodat niet van een rechtstreekse verkrijging in de zin van genoemd artikel gesproken kan worden.
        Terecht stelt de curator in dit verband dat mogelijke aanspraken van de makelaar die eerst na het faillissement van de vennootschappen de hoedanigheid van een volwaardig vermogensrecht aannemen (namelijk door de totstandkoming van een overeenkomst die een verplichting tot betaling van courtage aan de makelaar in het leven roept) bij gebreke van beschikkingsbevoegdheid van de gefailleerde vennootschappen op de voet van het bepaalde in artikel 23 van de Faillissementswet niet meer rechtsgeldig aan de bank konden worden verpand. Beslissend voor het antwoord op de vraag waarover het pandrecht van de bank zich uitstrekt is derhalve welke rechten in de zin van artikel 3:239 lid 1 BW in de verzamelpandakte van 24 juni 2013, zijnde de laatste pandakte voordat de faillissementen werden uitgesproken, zijn opgenomen.
      
      
    
    
      4.5.
      
        Nu de rechtbank hiervoor heeft geoordeeld dat de opdrachtenportefeuilles van de vennootschappen niet als vermogensrechten in de zin van de wet kunnen worden beschouwd behoeft de vraag of er sprake is van overdraagbare rechten geen afzonderlijke bespreking.
        In dit verband overweegt de rechtbank dat de overdracht van de bedrijfsinformatie door de curator aan Goirle B.V. bij de hierboven onder 2.6 vermelde overeenkomst geen goederenrechtelijk karakter had, maar dat het hier, zoals de curator terecht heeft aangevoerd,   een overdracht uit hoofde van artikel 6:159 BW betrof, waarvoor de instemming van de opdrachtgever(s) vereist is.
      
      
    
    
      4.6.
      
        De bank heeft ter onderbouwing van haar standpunt nog betoogd dat een assurantieportefeuille moet worden gezien als een vermogensrecht dat voor overdracht vatbaar is en dat voor de opdrachtenportefeuille die daarmee grote gelijkenis vertoont hetzelfde heeft te gelden.
        Bij de bespreking van dit betoog stelt de rechtbank voorop dat “opdrachtenportefeuille” geen vastomlijnd juridisch begrip is. Zoals de bank zelf al aangeeft is noch in de doctrine noch in de jurisprudentie een algemeen aanvaarde definitie van het begrip “opdrachtenportefeuille” te vinden. De rechtbank stelt verder vast dat het begrip in de kredietovereenkomsten en de Algemene Bepalingen van Pandrecht niet wordt genoemd, laat staan nader omschreven. Alleen al vanwege dit diffuse karakter van het begrip opdrachtenportefeuille kan de rechtbank de bank niet volgen in de door haar getrokken vergelijking. 
        Daarbij komt nog dat in rechtspraak en literatuur geen eenstemmigheid heerst over de verpandbaarheid van een assurantieportefeuille, terwijl de curator terecht heeft gewezen (conclusie van antwoord, randnummer 65) op een aantal wezenlijke verschillen tussen opdrachtenportefeuille en assurantieportefeuille, waaronder het cruciale punt dat de (overdracht van een) assurantieportefeuille wettelijk is geregeld (in de Wet op het Financieel Toezicht). De rechtbank overweegt dat aan de gesignaleerde verschillen, die door de bank niet zijn betwist, een zodanige betekenis toekomt dat een juridisch relevante vergelijking tussen beide fenomenen niet kan worden gemaakt. De rechtbank kan de bank (ook) in dit betoog dus niet volgen. 
      
      
    
    
      4.7.
      Nu hierboven is overwogen dat het pandrecht van de bank zich niet uitstrekte over de opdrachtenportefeuilles ontvalt de basis aan het verwijt dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld door die portefeuilles aan Goirle B.V. te verkopen. Op grond van artikel 37 van de Faillissementswet had de curator de bevoegdheid om nog niet (volledig) uitgevoerde overeenkomsten waarbij de vennootschappen partij waren niet (verder) na te komen. De bank heeft niet betwist dat bij de keuze van de curator om de overeenkomsten te beëindigen zijn streven om de belangen van de boedel zo goed mogelijk te behartigen voorop stond. Bij het maken van dergelijke keuzes komt aan de curator volgens vaste rechtspraak een ruime vrijheid toe. De enkele omstandigheid dat de door de curator gemaakte keuze in dit geval voor de bank financieel ongunstig was, maakt diens handelen niet onrechtmatig.  
      
    
    
      4.8.
      De rechtbank gaat voorbij aan het bewijsaanbod van de bank aangezien geen feiten te bewijzen zijn aangeboden die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden kunnen leiden. 
      
    
    
      4.9.
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van de bank moeten worden afgewezen.
      
    
    
      4.10.
      De bank zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
      
      - griffierecht	€	288,00
      - salaris advocaat	€	904,00 (2 punten × € 452,00)
      Totaal	€ 	1.192,00
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de bank in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.192,00.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.C. Haverkate, mr. J.H. Gisolf en mr. E. Kanninga-Jonker en in het openbaar uitgesproken op 9 augustus 2017.
      
    
  
  
    type: AH
    coll: