ECLI:NL:GHAMS:2019:306, Gerechtshof Amsterdam, 31-01-2019, 200.250.747/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: toewijzing onm vz, aanwijzing bestuurder, aanhouding van het enqueteverzoek

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.250.747/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 31 januari 2019
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        LUXX BEAUTY B.V.,
      gevestigd te Kaatsheuvel,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. R.G. Roeffen, kantoorhoudende te ‘s-Hertogenbosch,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        TRUE LINE HAIR & BEAUTY B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      
        VERWEERSTER,
      niet verschenen,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        TRUE LINE HOLDING B.V.,
      gevestigd te Capelle aan den IJssel,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. E.R. Butin Bik, kantoorhoudende te Klundert.  
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1 Verzoekster, verweerster en belanghebbende worden hierna respectievelijk Luxx, Hair & Beauty en TLH genoemd.
    
    
    
      1.2 Luxx heeft bij op 5 december 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Hair & Beauty over de periode van 12 januari 2018 tot 5 december 2018. Daarbij heeft zij tevens verzocht, zakelijk weergegeven, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
    
    a.	TLH te schorsen als bestuurder van Hair & Beauty, subsidiair in combinatie met benoeming van een tijdelijke bestuurder;
    b.	de door TLH gehouden aandelen ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, althans het stemrecht op die aandelen te schorsen;
    c.	TLH te bevelen de volledige administratie van Hair & Beauty ter beschikking te stellen aan Luxx en/of aan een door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder op straffe van een dwangsom;
    d.	TLH te bevelen om schriftelijk verantwoording af te leggen over de in- en verkoop van de voorraad, op straffe van een dwangsom;
    e.	TLH te bevelen mee te werken aan het inventariseren van de voorraad, op straffe van een dwangsom;
    f.	althans zodanige voorziening te treffen als de Ondernemingskamer nodig acht; 
    met hoofdelijke veroordeling van Hair & Beauty en TLH in de kosten van het geding.
    
    
      1.3 TLH heeft bij op 21 januari 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd, kort gezegd, tot afwijzing van het verzoek van Luxx en, bij wijze van zelfstandig tegenverzoek, de Ondernemingskamer verzocht een deskundige te benoemen met de opdracht de aandelen in Hair & Beauty te waarderen, kosten rechtens.
    
    
    
      1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 januari 2019. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij(en) overgelegde – aantekeningen en, wat Luxx betreft, onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij(en) gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Met instemming van Luxx heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat het verweerschrift van TLH toelaatbaar is, ondanks dat het ruimschoots na afloop van de daartoe gestelde termijn is ingediend.
    
    
    
      1.5 Luxx en TLH hebben de Ondernemingskamer ter zitting gezamenlijk verzocht – in afwijking van hun hierboven genoemde verzoeken – om bij wijze van onmiddellijke voorziening een tijdelijk bestuurder van Hair & Beauty te benoemen met een beslissende stem binnen het bestuur, met zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid en met bepaling dat Hair & Beauty niet zonder deze tijdelijk bestuurder kan worden vertegenwoordigd, en de verdere beslissing aan te houden.
    
    
    
    2 De feiten
    
    
      2.1
      Hair & Beauty is op 12 januari 2018 opgericht. TLH en Luxx zijn de gezamenlijk bevoegde bestuurders van Hair & Beauty. TLH houdt 70% van de aandelen in Hair & Beauty en Luxx 30%. Daarnaast houdt TLH alle aandelen in True Line Investments B.V. en True Line Webshop B.V.
      
    
    
      2.2
      De aandelen in TLH worden (indirect) gehouden door [A] (hierna [A] ), [B] (hierna: [B] ) en haar zus [C] , in de verhouding 45/45/10. [D] (hierna: [D] ) en [E] (hierna: [E] ) houden ieder de helft van de aandelen in Luxx.
      
    
    
      2.3
      Aan de oprichting van Hair & Beauty ligt een samenwerkingsovereenkomst tussen TLH en Luxx van 11 januari 2018 ten grondslag. Die overeenkomst houdt onder meer in dat in Hair & Beauty de bestaande groothandelsactiviteiten (inkoop, opslag/distributie en verkoop) van TLH met betrekking tot haarextensies onder de merknaam True Line zullen worden ingebracht. De overeenkomst houdt voorts onder meer het volgende in. De voorraad zal worden opgeslagen bij TLH te Rotterdam met de mogelijkheid een deel van de voorraad op te slaan bij Luxx in Sprang-Capelle. De facturatie en administratie van Hair & Beauty zal plaatsvinden door TLH. Met betrekking tot de inbreng van TLH enerzijds en Luxx anderzijds houdt de samenwerkingsovereenkomst het volgende in:
      
      
        “Inbreng [TLH]
        a. de infrastructuur inzake de inkoop en productie van de True Line producten (…).
        b. De infrastructuur inzake de verkoop van de True Line producten (…).
        c. De ervaring/expertise/arbeid van True Line op het gebied van hairextensions.
        d. De aanwezige voorraad van de True Line producten (…), gesteld op een inkoopwaarde van ongeveer € 40.000 (en een verkoopwaarde van ongeveer € 70.000).
        e. De website van True Line (…) inclusief de webshop.
        f. Het recht op het gebruik van het merk True Line.
      
      
      
        
          Inbreng Luxx
        
        a. De expertise/arbeid inzake de verkoop van de hairextensions
        b. een bedrag van € 100.000.”
      
      
      
        Over het bedrag van € 100.000 is bepaald:
      
      
      
        
          “Het geldbedrag van € 100.000 zal voor € 80.000 worden besteed aan voorraad (…) en voor € 20.000 als deelvergoeding voor de inbreng van [TLH]”
      
      
    
    
      2.4
      Tussen [A] , [B] , [D] , [E] en [F] (de zakenpartner van [B] ) is op 6 februari 2018 een overeenkomst getiteld “geheimhouding/concurrentiebeding” gesloten, inhoudende dat zij geheimhouding in acht zullen nemen ten aanzien van informatie van vertrouwelijke aard met betrekking tot Hair & Beauty en dat zij zich zullen onthouden van concurrerende activiteiten, tijdens en gedurende vijf jaar na beëindiging van zijn/haar verbintenis met Hair & Beauty.
      
    
    
      2.5
      Op 17 januari 2018 heeft [E] een e-mail gezonden aan [B] met een Excel bestand van een telling van de voorraad.
      
    
    
      2.6
      In februari of maart 2018 hebben [B] , [D] en [E] leveranciers van haarextensies in China bezocht en een bestelling geplaatst bij een nieuwe (goedkopere) leverancier. Vervolgens hebben zich problemen voorgedaan met betrekking tot de tijdigheid van de leveringen en de kwaliteit van die haarextensies.
      
    
    
      2.7
      
        [B] heeft bij e-mail van 9 juni 2018 aan [E] gemeld dat de verkoop van de voorraad voortvarend verloopt en dat aanleiding bestaat tot een aantal organisatorische wijzigingen, waaronder het niet langer bezoeken van kapsalons (“buitendienst”) en het in plaats daarvan uitnodigen van kapsalons in de showrooms. [B] verzoekt tevens overzichten van de inkomsten en uitgaven van de afgelopen zes maanden aan [A] aan te leveren en stelt voor de cijfers op 29 juni 2018 te bespreken. Bij e-mail van 15 juni 2018 heeft [D] aangedrongen op een bespreking op een eerder tijdstip. In juni heeft geen bespreking plaatsgevonden.
      
    
    
      2.8
      Bij e-mail van 25 juli 2018 heeft [A] aan (onder meer) [D] en [E] voorgesteld een vergadering te beleggen in augustus onder meer over de vraag of partijen de samenwerking willen voortzetten. Met betrekking tot de overeengekomen inbreng, houdt de e-mail in dat Luxx de overeengekomen goodwill van € 20.000 heeft betaald maar dat niet duidelijk is of Luxx het resterende bedrag van € 80.000 heeft voldaan in de vorm van betalingen ten behoeve van Hair & Beauty. [A] stelt Luxx namens TLH in gebreke en verzoekt de benodigde documentatie uiterlijk 31 juli 2018 aan te leveren. Tenslotte stelt [A] voor een procedure af te spreken over het vaststellen van de voorraad in Sprang-Capelle en in Rotterdam. THL heeft bij brief van 4 augustus 2018 aan Luxx verzocht de samenwerkingsovereenkomst uiterlijk op 10 augustus 2018 na te komen in het bijzonder met betrekking tot de inbreng en het verrichten van buitendienstwerkzaamheden, bij gebreke waarvan TLH de activiteiten van Hair & Beauty zal opschorten en stappen zal ondernemen tot ontbinding van de overeenkomst. 
      
    
    
      2.9
      Bij e-mail van 6 augustus 2018 heeft Luxx zich op het standpunt gesteld, onder verwijzing naar meegezonden grootboekkaarten, dat Luxx voor een bedrag van ruim € 55.000 voorraad heeft ingekocht die in Rotterdam is afgeleverd en voorts voor een bedrag van ruim € 22.000 kosten heeft gemaakt ten behoeve van Hair & Beauty en aldus – tezamen met de btw over de kosten en de betaling van € 20.000 – heeft voldaan aan haar inbrengverplichting. Luxx heeft voorts vragen gesteld over onder meer (a) de opbrengst van de verkoop van die voorraad, (b) de in de samenwerkingsovereenkomst overeengekomen inbreng door TLH van voorraad ter waarde van € 40.000 en (c) inkomsten en uitgaven van TLH voor rekening van Hair & Beauty.
      
    
    
      2.10
      Tussen 21 en 28 augustus 2018 is tussen partijen nader gecorrespondeerd zonder dat dit tot overeenstemming heeft geleid. TLH heeft Luxx gevraagd om toezending van facturen en betalingsbewijzen van de door haar gemaakte kosten ten behoeve van Hair & Beauty en een specificatie van de in Sprang-Capelle aanwezige voorraad van Hair & Beauty. Luxx heeft zich op het standpunt gesteld dat TLH eerst inzicht moet geven in de in Rotterdam aanwezige voorraad en in de opbrengsten uit de verkopen vanuit die voorraad. Luxx heeft vervolgens bij e-mail van 7 september 2018 voorgesteld een bespreking te beleggen op 17 september 2018. In reactie daarop heeft TLH bij e-mail van 10 september 2018 verzocht bewijsstukken toe te sturen met betrekking tot de door Luxx ten behoeve van Hair & Beauty gemaakte kosten en verrichte verkopen.
      
    
    
      2.11
      Bij brief van haar advocaat van 20 september 2018 heeft Luxx te kennen gegeven de samenwerking te willen beëindigen en TLH uitgenodigd voor een gesprek daarover. Bij brief van haar advocaat van 28 september 2018 heeft Luxx haar aandelen in Hair & Beauty aangeboden voor € 100.000.
      
    
    
      2.12
      Bij brief van 16 oktober 2018 heeft TLH zich op het standpunt gesteld dat de samenwerking tussen partijen is verslechterd onder meer door de niet tijdige levering van de nieuwe voorraad en de slechte kwaliteit daarvan en het “ongeleide” optreden van [D] . TLH stelt dat de door haar ingebrachte voorraad bij aanvang van de samenwerking is geteld en naar Sprang-Capelle is gebracht en dat onduidelijk is wat er met die voorraad is gebeurd. TLH heeft voorgesteld haar aandelen in Hair & Beauty over te dragen aan Luxx voor € 1, onder een aantal voorwaarden, waaronder verdeling van de voorraad en het staken door Hair & Beauty van het gebruik van de merknaam True Line. Dat voorstel heeft Luxx niet aanvaard.
      
    
    
      2.13
      TLH heeft bewerkstelligd dat vanaf 7 november 2018 de website van Hair & Beauty (www.truelinehairextensions.com) verwijst naar “een nieuwe website” (www.truelinehairsystems.com), waarop True Line Investments B.V. haarextensies aanbiedt.
      
    
    
      2.14
      Luxx heeft bij brief van haar advocaat van 9 november 2018 bezwaren kenbaar gemaakt tegen het beleid en gang van zaken van  Hair & Beauty. Bij brief van haar advocaat van 26 november 2018 heeft TLH zich op het standpunt gesteld dat die bezwaren ongegrond zijn.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Luxx heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Hair & Beauty en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. De bezwaren van Luxx houden kort gezegd het volgende in:
      
        
          TLH verstrekt aan Luxx geen, althans onvoldoende informatie over de door of voor rekening van Hair & Beauty gemaakte kosten en gerealiseerde opbrengsten.
        
        
          TLH verstrekt geen dan wel onvoldoende informatie over de door haar ingebrachte voorraad, in aanmerking genomen dat zij op grond van de samenwerkingsovereenkomst voorraad met een inkoopwaarde van € 40.000 diende in te brengen.
        
        
          TLH heeft misbruik gemaakt van het account van Luxx bij DHL.
        
        
          TLH heeft de website en de activiteiten van Hair & Beauty overgeheveld naar haar eigen vennootschap True Line Investments B.V.
        
        
          TLH heeft als bestuurder in strijd gehandeld met de statutaire bepaling dat de bestuurders slechts gezamenlijk bevoegd zijn Hair & Beauty te vertegenwoordigen.
        
        
          TLH heeft geen gehoor gegeven aan informatieverzoeken en verzoeken tot overleg van Luxx.
        
      
      
    
    
      3.2
      TLH heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat TLH voldaan heeft aan haar verplichting tot inbreng van voorraad, dat het mislukken van de samenwerking is te wijten aan Luxx en dat TLH de samenwerking heeft opgeschort per 10 augustus 2018. 
      
    
    
      3.3
      Aan het in 1.5 genoemde gezamenlijke verzoek van partijen ligt ten grondslag dat de samenwerking tussen Luxx en TLH duurzaam is ontwricht en dat partijen zelfstandig niet in staat zijn om tot een ontvlechting van hun belangen in Hair & Beauty te komen.
      
    
    
      3.4
      De Ondernemingskamer onderschrijft de opvatting van partijen dat hun belang en dat van Hair & Beauty vergt dat een onmiddellijke voorziening als door partijen gezamenlijk verzocht wordt getroffen. Uit de standpunten van partijen en hetgeen zij ter zitting hebben verklaard blijkt onder meer het volgende. 
      
    
    
      3.5
      De verstandhouding tussen partijen, meer in het bijzonder die tussen [E] en [D] enerzijds en [A] en [B] anderzijds, is ernstig verstoord en zij zien geen mogelijkheid de samenwerking te herstellen. Mede als gevolg daarvan functioneert het bestuur niet. Er vindt geen constructief overleg plaats en partijen verstrekken elkaar over en weer niet de informatie die nodig is voor het (gezamenlijk) besturen van de onderneming. Weliswaar heeft Luxx kort voor de mondelinge behandeling de facturen van de door haar ten behoeve van Hair & Beauty gemaakte kosten aan TLH toegezonden, maar er bestaat vooralsnog tussen partijen geen overeenstemming over de wijze waarop en de mate waarin Luxx en TLH hebben voldaan aan de in de samenwerkingsovereenkomst overeengekomen inbreng, de ten laste van Hair & Beauty gemaakte kosten, de gerealiseerde omzet en de omvang en de locatie van de resterende voorraad. Een deugdelijke, voor beide bestuurders toegankelijke administratie is niet voorhanden. Nadat over een en ander onenigheid was ontstaan en partijen niet in staat bleken tot constructief overleg, zijn de activiteiten van Hair & Beauty feitelijk stilgevallen, met dien verstande dat het erop lijkt dat die activiteiten zijn voortgezet door en voor rekening van True Hair Investments B.V. Zo verwijst de website van Hair & Beauty vanaf 7 november 2018 naar een website van True Line Investment B.V. waarop haarextensies onder de merknaam True Line worden aangeboden en Luxx heeft voorts onweersproken aangevoerd dat er al geruime tijd geen verkoopopbrengsten binnenkomen op de bankrekening van Hair & Beauty.
      
    
    
      3.6
      Het voorgaande betekent dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Hair & Beauty te twijfelen en dat het belang van  Hair & Beauty vergt dat de gevraagde onmiddellijke voorziening wordt getroffen.
      
    
    
      3.7
      Zoals met partijen is besproken ligt het in de rede dat de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder zich een oordeel vormt over (a) de wijze waarop partijen hebben voldaan aan hun inbrengverplichting zoals overeengekomen in de samenwerkingsovereenkomst, (b) de door of voor rekening van Hair & Beauty gemaakte kosten en gerealiseerde omzet en (c) de omvang van de resterende voorraad en andere activa van Hair & Beauty. Partijen zijn verplicht daartoe alle benodigde informatie en documentatie te verstrekken aan de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder. Die bestuurder mag het voorts tot zijn taak rekenen om te bezien of tussen partijen een minnelijke regeling kan worden getroffen.
      
    
    
      3.8
      De Ondernemingskamer zal de beslissing van het verzoek voor het overige pro forma aanhouden, vooralsnog voor de duur van vier maanden. Elk van partijen en de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder kunnen verzoeken alsnog te beslissen op het enquêteverzoek, in welk geval de Ondernemingskamer partijen in de gelegenheid zal stellen zich schriftelijk uit te laten over ontwikkelingen die zich hebben voorgedaan na de datum van de mondelinge behandeling op 24 januari 2019.
      
    
    
      3.9
      Het voorgaande leidt tot onderstaande beslissing. De Ondernemingskamer zal iedere verdere beslissing aanhouden.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding mr. B.J. Tideman te Delft tot bestuurder van True Line Hair & Beauty B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is True Line Hair & Beauty B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder True Line Hair & Beauty B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van True Line Hair & Beauty B.V. en bepaalt dat True Line Hair & Beauty B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en prof. drs. E. Eeftink RA en mr. drs. G. Boon RA  raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 31 januari 2019.