ECLI:NL:HR:2008:BF0237, Hoge Raad, 24-10-2008, R07/126HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2008-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Familierecht. Gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding; toekenning van eenhoofdig gezag; belang van het kind, (communicatie)problemen tussen ouders, onbegrijpelijk oordeel. Cassatie; Borgersbrief, terzijdestelling wegens termijnoverschrijding van art. 44 lid 3 Rv.

24 oktober 2008
      Eerste Kamer
      Nr. R07/126HR
      EV/MD
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Beschikking
    
    in de zaak van:
    
    
      [De vader],
      wonende te [woonplaats],
      VERZOEKER tot cassatie,
      advocaat: mr. J. Groen,
    
    
    t e g e n
    
    
      [De moeder],
      wonende te [woonplaats],
      VERWEERSTER in cassatie,
      advocaat: mr. H.J.W. Alt.
    
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vader en de moeder.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Met een op 18 november 2005 ter griffie van de rechtbank Utrecht ingediend verzoekschrift heeft de vader zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, echtscheiding tussen partijen uit te spreken.
      De moeder heeft een verweerschrift tevens zelfstandig verzoek tot éénhoofdig gezag over de minderjarige dochter (hierna: [kind 1]) van partijen ingediend. De vader heeft dit verzoek bestreden.
      De rechtbank heeft, na mondelinge behandeling, bij beschikking van 12 april 2006 echtscheiding tussen partijen uitgesproken en het verzoek tot éénhoofdig gezag afgewezen.
      Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
      Bij beschikking van 5 april 2007 heeft het hof de beschikking waarvan beroep vernietigd voor zover daarbij het verzoek ten aanzien van het gezag is afgewezen en, opnieuw rechtdoende, de moeder met het éénhoofdig gezag over [kind 1] belast.
      De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen de beschikking van het hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De moeder heeft verzocht het beroep te verwerpen.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking.
      De advocaat van de moeder heeft op die op 24 juli 2008 gedateerde en aan partijen toegezonden conclusie gereageerd bij brief van 8 augustus 2008. Nu deze reactie meer dan twee weken nadat de conclusie aan partijen was verzonden, en derhalve na het verstrijken van de termijn van art. 44 lid 3 Rv., bij de Hoge Raad is ingekomen, heeft de Hoge Raad deze brief terzijde gelegd.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1 Het gaat in cassatie om het volgende.
      Partijen zijn op 4 november 2003 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van de rechtbank van 12 april 2006 is tussen hen echtscheiding uitgesproken. Uit het huwelijk is op [geboortedatum] 2004 een dochter, [kind 1], geboren. De moeder, die de Nederlandse nationaliteit bezit, vormt een eenoudergezin met [kind 1] en [kind 2], een op [geboortedatum] 1999 uit een eerdere relatie van de moeder geboren kind. De vader, die de Turkse nationaliteit heeft, is alleenstaand.
      In de echtscheidingsprocedure heeft de moeder verzocht te bepalen dat het gezag over [kind 1] alleen aan haar toekomt. Bij de beschikking van 12 april 2006 heeft de rechtbank dit verzoek afgewezen. Zij overwoog daartoe dat niet aangevoerd, noch gebleken is, dat het niet goed gaat met [kind 1] en dat zij dreigt klem te raken als gevolg van de slechte communicatie van partijen.
      Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd voorzover daarbij het verzoek ten aanzien van het gezag is afgewezen, en de moeder alsnog met het eenhoofdig gezag over [kind 1] belast. 
    
    
    
      3.2 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.
      Het uitgangspunt van de wet is dat het in het belang van het kind is dat na echtscheiding het gezag gezamenlijk door de ouders uitgeoefend blijft worden, en dat slechts in uitzonderingsgevallen kan worden aangenomen dat het belang van het kind vereist dat een van de ouders met het gezag wordt belast, zoals met name indien de (communicatie)problemen tussen de ouders zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind bij gezamenlijk gezag van de ouders klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten valt dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt (HR 15 februari 2008, nr. R07/047, NJ 2008, 107).
    
    
    3.3 Uit het in 3.2 overwogene volgt dat voor het toekennen van het gezag aan één ouder niet slechts grond kan bestaan in geval van ernstige (communicatie)problemen als daar bedoeld. Ook om andere redenen kan het in het belang van het kind noodzakelijk zijn dat een van de ouders met het gezag wordt belast. Het middel faalt inzoverre als het van een andere opvatting uitgaat.
    
    
      3.4.1 Het hof heeft de gronden voor zijn beslissing om het ouderlijk gezag aan alleen de moeder toe te kennen uiteengezet in rov. 4.4.
      Het hof heeft allereerst, het oordeel van de Raad voor de Kinderbescherming volgend, vastgesteld dat de omgang tussen de vader en [kind 1] thans goed verloopt en dat partijen hierover gezamenlijk tot afspraken zijn gekomen. Het hof is evenwel van oordeel dat uit de toelichting van partijen voldoende is gebleken dat de moeder, naast haar kennelijke behoefte om mee te werken aan omgang tussen [kind 1] en de vader, een niet aflatende angst heeft dat de vader [kind 1] zal meenemen naar Turkije. Het hof laat uitdrukkelijk in het midden of die angst van de moeder reëel is. Het hof acht voldoende aannemelijk geworden dat die vrees thans grote onrust veroorzaakt in het gezin van de moeder, mede gezien de omstandigheid dat die vrees zijn weerslag heeft op [kind 2], die eveneens deel uitmaakt van haar gezin en ten aanzien van wie uit de door de moeder overgelegde stukken genoegzaam is gebleken dat zij psychotrauma-hulp behoeft. Het hof laat evenwel de vraag daar welke oorzaak aan de problemen van [kind 2] ten grondslag ligt, en heeft dus niet vastgesteld dat die problemen het gevolg zijn van de bedoelde angst van de moeder voor ontvoering van [kind 1]. De door het hof geschetste onrust acht het hof, mede omdat [kind 1] gezien haar leeftijd kwetsbaar is, in strijd met haar belang. 
      Het hof is het enerzijds met de Raad voor de Kinderbescherming eens dat de vrees van de moeder door het verkrijgen van het eenhoofdig gezag niet geheel zal zijn verdwenen, aangezien daarmee het risico van een mogelijke ontvoering niet kan worden weggenomen, maar acht anderzijds aannemelijk dat het eenhoofdig gezag aan de moeder op dit moment meer rust zal geven, hetgeen meer stabiliteit zal meebrengen voor haar gezin en mogelijk in de toekomst bij de moeder tot meer vertrouwen in de vader kan leiden. Daarnaast acht het hof onvoldoende aannemelijk dat de huidige onrust van de moeder en de kinderen binnen afzienbare tijd zal afnemen indien het gezamenlijk gezag wordt gehandhaafd. Het hof heeft in dit verband mede van belang geacht dat uit de toelichting van de vader ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de vader de onrust van de moeder en de al dan niet daaruit voortvloeiende problemen van zowel [kind 2] als [kind 1] onvoldoende onderkent. 
      Het hof komt op grond van dit alles ten slotte tot het oordeel dat het alsnog toewijzen van het inleidend verzoek van de moeder op dit moment het meest in het belang van [kind 1] kan worden geacht. 
    
    
    3.4.2 Met dit laatste heeft het hof echter niet vastgesteld dat - zoals voor 's hofs beslissing om het gezag aan alleen de moeder toe te kennen nodig was - het in het belang van [kind 1] noodzakelijk is dat alleen de moeder met het gezag wordt belast. Indien het hof mocht hebben bedoeld, dat dit inderdaad wel het geval is, moet worden geoordeeld dat de weinige door het hof vastgestelde feiten dat oordeel niet kunnen dragen. Daarbij verdient aantekening dat het hof niet heeft vastgesteld dat de door het hof gesignaleerde onrust bij [kind 1] daadwerkelijk tot problemen heeft geleid. Voorts is niet duidelijk wat het hof op het oog heeft, waar het oordeelt dat uit de toelichting van de vader ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de vader de onrust van de moeder en de al dan niet daaruit voortvloeiende problemen van zowel [kind 2] als [kind 1] onvoldoende onderkent. Noch het proces-verbaal noch hetgeen het hof in rov. 4.2 heeft vastgesteld betreffende hetgeen de vader ter zitting in hoger beroep heeft verklaard, geeft enige grond voor dit oordeel van het hof, zulks te minder omdat het hof niet heeft vastgesteld dat de in rov. 4.2 weergegeven ontkenning door de vader van de beschuldigingen die de moeder tegen hem heeft gericht, niet terecht is. 
    
    3.4.3 In het middel ligt een op het voorgaande gerichte klacht besloten. Deze klacht slaagt.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 5 april 2007;
      verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 24 oktober 2008.