ECLI:NL:GHSGR:2004:AP3229, Gerechtshof 's-Gravenhage, 16-06-2004, 2200521401 PO
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2004-06-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: De veroordeelde, eigenaar en grootaandeelhouder van - onder meer - de rechtspersonen [naam] en [naam], heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij te allen tijde over het gehele vermogen van al zijn bedrijven kon beschikken (mits hij daarover inkomstenbelasting zou betalen) en dat de geldstromen in het bedrijf zo waren opgesteld dat, al naar gelang de door hem meest aantrekkelijk geachte fiscale constructie, gelden en personeel werden ondergebracht bij één van de rechtspersonen.
        Gelet op die omstandigheid acht het hof aannemelijk geworden dat het de veroordeelde is geweest die het totale wederrechtelijk genoten voordeel in de zin van artikel 36e (oud) van het Wetboek van Strafrecht heeft verkregen.

rolnummer 		2200521401 PO
      parketnummer		0975409596
      datum uitspraak	16 juni 2004
      tegenspraak 
    
    
    
    
    GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    ARREST
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld namens de veroordeelde tegen de beslissing van de rechtbank te 's-Gravenhage van 15 juni 2001 in de ontnemingszaak tegen
    
    
     	[veroordeelde]. 
    
    
    1. Procesgang
    
    Bij arrest van dit gerechtshof van 10 december 1999 is de veroordeelde ter zake van
    
    
      "Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, terwijl hij bestuurder van de organisatie is," en
      "Medeplichtigheid aan opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 24 van de Wet milieugevaarlijke stoffen, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd
      en 
      Medeplichtigheid aan opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 39 van de Wet milieugevaarlijke stoffen, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd"
    
    
    veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren, met aftrek van voorarrest en het betalen van een geldboete van fl. 100.000,-, subsidiair 280 dagen.
    
    De Hoge Raad der Nederlanden heeft op 8 mei 2001 het namens de veroordeelde ingestelde beroep in cassatie verworpen, zodat voormeld arrest onherroepelijk is geworden.
    
    De rechtbank te 's-Gravenhage heeft bij beslissing van 15 juni 2001 het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op fl. 2.600.000,-, en aan de veroordeelde, ter ontneming van dat voordeel, de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van fl. 2.366.000,-, met de bepaling dat indien en voor zo[naam] [mededader]. (hierna [naam] te noemen) en/[naam]ader] (hierna [naam] te noemen) (een deel van) voormeld bedrag heeft/hebben betaald, veroordeelde van betaling zal zijn bevrijd.
    
    Namens de veroordeelde is tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld.
    
    
    2. Onderzoek van de zaak
    
    Deze beslissing is genomen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 12 mei 2004.
    
    Het hof heeft op 18 juni 2003 de zaak aangehouden teneinde de verdediging in de gelegenheid te stellen haar grieven op papier te zetten en het openbaar ministerie in de gelegenheid te stellen daarop te antwoorden.
    
    
      De verdediging heeft op 16 oktober 2003 haar standpunt kenbaar gemaakt, waarna de advocaat-generaal op 1 december 2003 een conclusie van repliek heeft ingediend. Op 17 februari 2004 heeft de raadsvrouw een nader standpunt van de veroordeelde ingezonden. Tenslotte heeft de advocaat-generaal naar aanleiding daarvan op 11 mei 2004 een schriftelijke reactie gegeven.
      De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting gepersisteerd bij de vordering, ertoe strekkende dat het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel vast zal stellen op € 1.207.893,- en aan de veroordeelde, ter ontneming van dat voordeel, de verplichting zal opleggen tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 1.207.893,-, met de bepaling dat indien en voor zover [naam] en/of [naam] (een deel van) voormeld bedrag heeft/hebben betaald, veroordeelde zal zijn bevrijd.
    
    
    
    3. Beoordeling van het vonnis
    
    Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.  
    
    
    4. Beoordeling van de vordering
    
    Naar het oordeel van het hof heeft de veroordeelde voordeel verkregen door middel van of uit de baten van de in zijn strafzaak bewezenverklaarde strafbare feiten en soortgelijke feiten, waaromtrent naar het oordeel van het hof voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door de veroordeelde zijn  begaan.
    
    
    5. Bewijsvoering
    
    Het hof grondt zijn overtuiging dat de veroordeelde het hiervoor bedoelde voordeel heeft verkregen op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en ontleent aan de inhoud daarvan tevens de schatting van bedoeld voordeel.
    
    De bewijsmiddelen zullen in die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest met de bewijsmiddelen vereist in een aan dit arrest gehechte bijlage worden opgenomen.
    
    
    6. Motivering van de op te leggen maatregel
    
    
      Het hof neemt als grondslag van de vordering in aanmerking de in de strafzaak onder parketnummers 0975409596 en 0908800498 en rolnummer 2200171699 aan de veroordeelde tenlastegelegde feiten.
      Een kopie van het arrest van dit hof van 10 december 1999 is aan deze uitspraak gehecht en maakt daarvan deel uit. 
    
    
    Het hof heeft als uitgangspunten genomen de berekeningen van het wederrechtelijk voordeel zoals deze voor de periode 1994-1996 in het rapport van de Politie Haaglanden, Centrale Justitiële Dienst, Bureau Regionale Recherche Ondersteuning, Ploeg Milieu, Fraude & Financiën, Team financiële Ondersteuning, van 16 september 1998 is aangegeven en voor het jaar 1997 in het rapport van het Korps Landelijke Politiediensten, Directie Recherche i.o., Forensische Accountantsgroep, van 26 mei 2000. Het hof acht deze rapporten, in weerwil van hetgeen door of namens de veroordeelde naar voren is gebracht, betrouwbaar en aannemelijk, voor zover in het navolgende niet anders wordt geoordeeld. 
    
    De veroordeelde heeft aangevoerd dat in voormelde rapporten bij de vuurwerkopbrengst de btw is meegerekend, terwijl de inkoopprijzen exclusief btw in de berekening zijn opgenomen en daarover wel btw is betaald. Dit leidt ertoe dat het brutowinstpercentage te hoog is berekend en op 2,47% moet worden gesteld. 
    
    Het hof zal de stelling van de veroordeelde op dit punt volgen en zal als verhouding tussen inkoopprijs en verkoopprijs (waarvoor in het rapport de term "brutowinstpercentage" wordt gehanteerd) beide exclusief btw, stellen op 1 : 2,47.
    
    De veroordeelde heeft voorts aangevoerd dat het percentage vuurwerk dat niet aan de eisen voldoet, gelet op de overgelegde stukken, in elk geval moet worden verlaagd van 73,59% tot 72,17%. 
    
    Het hof acht het laatstgenoemde percentage voldoende aannemelijk geworden en zal daarvan bij de berekening uitgaan.
    
    Dit leidt ertoe dat de waarde van de verkopen over 1994-1997 wordt vastgesteld als volgt.
    
    
      Omzet 1994 ex BTW: 			fl. 1.200.892,56
      Omzet 1995 ex BTW: 			fl. 1.992.598,35
      Omzet 1996 ex BTW: 			fl. 1.992.598,35
      Omzet 1997 ex BTW: 			fl.   637.516,-
      				  		   --------------+	
      						fl. 5.823.605,26
    
    
    De verkoopwaarde van illegaal vuurwerk is 72,17% daarvan, ofwel 					fl. 4.202.895,92. 
    
    De inkoopwaarde van illegaal vuurwerk is 1 : 2,47 van laatstgenoemd bedrag, ofwel 	fl. 1.701.577,30. 
    
    
      De brutowinst uit de verkopen van illegaal vuurwerk is (verkoopwaarde minus inkoopwaarde)
      fl. 2.501.318,62.							
      Door de veroordeelde is tegenover de opstelling van de op de brutowinst in mindering te brengen kosten in de genoemde rapporten de navolgende eigen opstelling, als bijlage gevoegd bij de hiervoor vermelde nadere standpuntbepaling van 17 februari 2004, gesteld.
    
    
    
      Personeel:				fl. 286.163,53	
      Transport:				fl. 144.236,12
      Inklaring:				fl. 172.968,81
      Advertentie:				fl.  99.084,92
      			   			   -------------+
      						fl. 702.453,38
    
    
    
    Nu deze opstelling met bescheiden is onderbouwd zal het hof deze overnemen, behoudens het navolgende.
    
    
      a. Voor zover de veroordeelde het door hem genoten salaris en de voor hemzelf betaalde premies als aftrekkosten heeft opgevoerd, neemt het hof deze opstelling niet over, nu de veroordeelde deze geldbedragen heeft verkregen uit de baten van de onder 4 bedoelde strafbare feiten. 
      Gelet op de verklaring van de veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep zal het hof de niet in aanmerking te nemen salariskosten vaststellen op BEF 1.200.000,-, ofwel fl. 65.430,75. 
      De hiervoor bedoelde niet in aanmerking te nemen premies zal het hof, gelet op de overgelegde stukken (zie bijlagen 17-23 en 33-37 bij personeelskosten 1997), vaststellen op 12 maal BEF 68.196,- (BEF 818.352,-), ofwel fl. 44.621,16. 
    
    
    b. Daarnaast wordt een post ter zake van de leverantie van plastic schijven (zie bijlage 7a van inklaringskosten 1996) ter waarde van BEF 7.055,-, ofwel fl. 384,68 niet als kostenpost aanvaard, nu niet aannemelijk is geworden dat die kosten betrekking hebben op vuurwerk.
    
    c. De post ereloon (zie bijlage 32 van personeelskosten 1997) ter waarde van BEF 919.600,-, ofwel fl. 50.141,77, laat het hof buiten beschouwing, nu eveneens niet aannemelijk is geworden dat die kosten in directe relatie staan tot de handel in vuurwerk.
    
    d. Voorts dient een post die dubbel is opgenomen (zie bijlagen 1 en 8 van transportkosten 1997) ter waarde van BEF 29.040,-, ofwel fl. 1.583,42 buiten beschouwing gelaten te worden.
    
    
      De kosten, door de veroordeelde gemaakt, komen derhalve op een bedrag van (fl. 702.453,38 minus a, b, c en d)
      fl. 540.291,60.
    
    
    Nu alle gemaakte kosten zowel op illegaal vuurwerk als op legaal vuurwerk betrekking hebben, dienen de resterende kosten slechts voor 72,17% ofwel fl. 389.928,45 in aftrek te worden genomen. 
    
    
      Berekening wederrechtelijk voordeel:
      Brutowinst:					fl. 2.501.318,62
      Kosten:						fl.   389.928,45
      		  					   --------------(-)
      	fl. 2.111.390,17 
    
    
    
    Ten aanzien van de beoordeling van de vraag wie het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen, overweegt het hof als volgt.
    
    De veroordeelde, eigenaar en grootaandeelhouder van - onder meer - de rechtspersonen [naam] en [naam], heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij te allen tijde over het gehele vermogen van al zijn bedrijven kon beschikken (mits hij daarover inkomstenbelasting zou betalen) en dat de geldstromen in het bedrijf zo waren opgesteld dat, al naar gelang de door hem meest aantrekkelijk geachte fiscale constructie, gelden en personeel werden ondergebracht bij één van de rechtspersonen.
    
    Gelet op die omstandigheid acht het hof aannemelijk geworden dat het de veroordeelde is geweest die het totale wederrechtelijk genoten voordeel in de zin van artikel 36e (oud) van het Wetboek van Strafrecht heeft verkregen. 
    
    Gelet op het bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel wordt geschat vast op het equivalent in euro van fl. 2.111.390,17, derhalve op € 958.107,09. 
    
    
    7. Schending van de redelijke termijn
    
    Naar het oordeel van het hof heeft de behandeling van de zaak in hoger beroep niet plaatsgevonden binnen een redelijke termijn in de zin van artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Immers, tussen de datum van het vonnis en die van de eerste behandeling van de zaak in hoger beroep is twee jaren en drie dagen verstreken. Ook is tussen de datum van het instellen van het hoger beroep op 25 juni 2001 en de datum van binnenkomst van het dossier ter griffie van het gerechtshof - op 13 maart 2002 - iets meer dan acht maanden verstreken.
    
    Gelet op de zeer geringe schending van de redelijke termijn zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, bezien in het licht van de gehele procedure, de omvang van de zaak en op het aan het openbaar ministerie toe te rekenen deel daarvan zal het hof het ontnemingsbedrag lager vaststellen, en aan de veroordeelde de verplichting opleggen een bedrag van € 955.000,- aan de Staat te betalen.
    
    
    8. Draagkrachtverweer
    
    Door en namens de veroordeelde is aangevoerd dat de veroordeelde geen/onvoldoende draagkracht heeft. De veroordeelde heeft geen vermogen of onroerende goed en heeft grote moeite een baan te vinden.
    
    Van de veroordeelde, thans 46 jaar, kan niet gezegd worden dat hij nu geen draagkracht heeft of naar redelijke verwachting in de toekomst niet zal (kunnen) hebben. De veroordeelde heeft een goede opleiding genoten en is, naar het oordeel van het hof, in staat gebleken vermogen te genereren. Het hof ziet daarom geen reden om nu reeds om redenen van draagkracht het ontnemingsbedrag te matigen.
    
    
    9. Toepasselijk wettelijk voorschrift
    
    Het hof heeft gelet op artikel 36e (oud) van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    10. BESLISSING 
    
    Het hof:  
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht. 
    
    Stelt het bedrag waarop het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 958.107,09. 
    
    Legt aan de veroordeelde, ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting op tot betaling aan de Staat van een bedrag van
    
    
      € 955.000,- 
      (zegge: NEGENHONDERDVIJFENVIJFTIG DUIZEND EURO).
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs Reinking, Van Strien en Van den Berg,
      in bijzijn van de griffier mr De Vries. 
      Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 16 juni 2004.