ECLI:NL:RBDHA:2023:3957, Rechtbank Den Haag, 22-02-2023, C/09/640237 / KG ZA 22-1139
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding, aanbestedingsrecht, uitsluiting. Aangezien eiseres de referenties van haar onderaannemers niet bij haar verzoek tot deelname had ingediend en de Selectieleidraad op dit punt voldoende duidelijk was, had gedaagde geen andere keuze dan eiseres uit te sluiten van verdere deelname.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/640237 / KG ZA 22-1139 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 22 februari 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        SAFRAN ELECTRONICS & DEFENSE S.A.S. te Malakoff (Frankrijk),
      eiseres,
      advocaten: mr. M. Chatelin en mr. L.H.J. Baijer te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Defensie) te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Safran’ en ‘de Staat’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding van 27 december 2022, met producties;
        -	de conclusie van antwoord;
        -	de akte overlegging productie tevens houdende eiswijziging, met producties; 
        -	de pleitnotities van Safran.
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 februari 2023. Ter zitting is vonnis bepaald op 17 februari 2023. Vonnis is nader bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      De Defensie Materieel Organisatie (hierna: DMO), onderdeel van het Ministerie van Defensie van de Staat, houdt op dit moment een aanbesteding in de vorm van een onderhandelingsprocedure voor de levering van Above Water Warfare - Trainable Decoy Launching Systems (hierna: de Opdracht). Dit zijn systemen die op marineschepen geplaatst kunnen worden om deze te beschermen tegen aanvallen. Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied van toepassing.
      
    
    
      2.2.
      De aanbestedingsprocedure bestaat uit een selectiefase en een inschrijvingsfase. In de selectiefase kunnen geïnteresseerde kandidaten kunnen aanmelden, waarna de geschikt bevonden kandidaten worden uitgenodigd voor de inschrijvingsfase. 
      
    
    
      2.3.
      De selectiefase is nader omschreven in de in het Engels opgestelde Selection Guide (hierna: de Selectieleidraad).
      
    
    
      2.4.
      In de Selectieleidraad is bepaald dat de gegadigde als onderdeel van de geschiktheidseisen aan de hand van referenties moet aantonen dat hij beschikt over de kerncompetenties a, b en c. Hierover is in de Selectieleidraad het volgende opgenomen:
      
      
        “2.5.2 Technical and Professional Competence
      
      
      
        
          References
        
        
          You must demonstrate that you possess the following (core) competencies to be able to perform this Contract:
        
      
      
      
        a. 	Experience in production and delivery of at least two (2) AWW Trainable Decoy Launching Systems for use in a Naval Force in the last seven (7) years;
      
      
        b.	Experience in setting to work and supporting several acceptance tests of at least two (2) AWW Trainable Decoy Launching Systems for use in a Naval Force in the last seven (7) years;
      
      
        c.	Experience in production and delivery of system related types of passive decoys of a comparable project in the last seven (7) years;
      
      
      
        
          Compliance with the (core) competencies set out in subsections a through c must be demonstrated with the submission of reference contracts. You must have one reference contract for each competency. In case of more than one (1) reference project is submitted, only the first reference project will be taken into consideration as part of Candidature.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Reference contracts that do not satisfy the above (core) competencies and conditions are invalid and will not be included in the assessment.
        
      
      
      
        
          The Candidate must complete and submit the Reference Contracts Model (Annex 3) for each core competency. By providing a reference, the Candidate grants the Contracting Authority permission to verify the reference(s).
        
      
      
      
        
          The information submitted in Reference Contract Model (Annex 3) must include sufficiently detailed explanations of the respective reference projects to give the Contracting Authority a clear impression of the reference projects and to enable the Contracting Authority to assess the reference projects.
        
      
      
      
        
          To this end use should be made of ‘hard, verifiable data’ (e.g. euro amounts, individual services rendered). If the Contracting Authority is unable to verify the reference (for example, because it is unable to contact the referee and the Candidate cannot prove the performance and completion of the reference contract through other documents), the reference provided will not be included in the assessment.”
      
      
    
    
      2.5.
      Voor het geval de gegadigde om aan de geschiktheidseisen te voldoen een beroep doet op een derde is in de Selectieleidraad het volgende bepaald:
      
      
        “2.2.2 Relying on Third-Party Capacities
        
          If any eligibility requirement is fulfilled by relying on the capacity of a third party (the holding
        
        
          company of which you are a member, or another legal entity or natural person), you must state as much in the Self-declaration. Your Request for Participation must also reflect the eligibility requirement for which you are relying on a third party.
        
      
      
      
        
          The subcontractor whose capacity is relied upon must also complete and submit a Self-declaration. This subcontractor must complete sections A and B of Part II, Part III and Part VI of the Selfdeclaration, to show that the third party may be engaged for the Contract.
        
        
          The main contractor (Candidate) must submit the requested documentary evidence after receiving a request to that effect from the Contracting Authority.
        
      
      
      
        
          Note: if you are relying on the knowledge and experience of a third party for a part of the Contract, this part of the Contract must be performed by this third party. All parties agree to this by signing the Self-declaration.”
      
      
    
    
      2.6.
      Met betrekking tot het aanleveren van bescheiden is in de Selectieleidraad het volgende bepaald: 
      
      
        “Failure to provide all the documentary evidence requested in order to determine whether the Candidate meets the eligibility requirements, or failure to do so in a timely manner, may also lead to exclusion and/or rejection of the Candidate. Chapter 3 contains a table listing who must provide what and when.”
      
      
    
    
      2.7.
      Hoofdstuk 3 van de Selectieleidraad bevat de volgende tabel:
      
      
        
          
        
      
      
      
    
    
      2.8.
      Safran, daartoe uitgenodigd door DMO, heeft op 7 november 2022 een verzoek tot deelname ingediend met daarbij, in Annex 3, drie referenties.
      
    
    
      2.9.
      Bij e-mail van 22 november 2022 heeft DMO aan Safran verzocht om toe te lichten welke referenties betrekking hebben op de kerncompetenties a, b en c.
      
    
    
      2.10.
      Bij e-mail van 29 november 2022 heeft Safran aan DMO meegedeeld dat zij voor geschiktheidseis c steunt op een derde partij, namelijk [A], [B].
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van 12 december 2022 heeft DMO aan Safran meegedeeld dat haar deelnemingsverzoek niet aan de vereisten voldoet aangezien daaruit niet blijkt dat Safran voldoet aan geschiktheidseis c. Ter onderbouwing van deze beslissing heeft DMO erop gewezen dat de gegadigde door de indiening van referentiecontracten diende aan te tonen dat zij voldoet aan de (kern)competenties.
      
    
    
      2.12.
      Bij e-mail van 14 december 2022 heeft Safran aan DMO meegedeeld dat zij zich niet met de afwijzing kan verenigen, omdat volgens haar niet uit de Selectieleidraad blijkt dat de referenties voor geschiktheidseisen waarvoor gesteund wordt op de capaciteiten van een onderaannemer dienden te worden ingediend. Bij deze e-mail heeft zij de referenties van [A] en [B] gevoegd. 
    
    
      2.13.
      Bij e-mail van 19 december 2022 heeft DMO aan Safran meegedeeld dat zij bij haar besluit blijft en dat het niet is toegestaan om de referenties alsnog in te dienen.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Na wijziging van eis vordert Safran, zakelijk weergegeven: 
        
          Primair:
        a) DMO te gebieden de aanbestedingsprocedure onmiddellijk te staken en gestaakt te houden; en
        b) DMO te gebieden om tot heraanbesteding van de opdracht over te gaan op een wijze waardoor Safran daaraan kan deelnemen, voor zover DMO de opdracht nog in markt wenst te zetten.
      
      
      
        
          Subsidiair:
        a) DMO te gebieden de afwijzingsbeslissing ten aanzien van Safran van 12 december 2022 in te trekken;
        b) DMO te gebieden om Safran een redelijke termijn te bieden om te bewijzen dat zij aan de selectiecriteria van de onderhavige aanbestedingsprocedure voldoet door Safran in de gelegenheid te stellen een of meerdere referenties voor haar onderaannemers aan te leveren; en
        c) DMO te gebieden om na het verstrijken van de onder b) genoemde termijn over te gaan tot herbeoordeling van het verzoek tot deelname van Safran met inachtneming van de onder b) bedoelde referentie(s) indien van toepassing.
      
      
      
        
          Meer subsidiair:
        Elke andere voorlopige voorziening te treffen die in goede justitie passend wordt
        geacht en recht doet aan de belangen van Safran.
      
      
      
        
          Primair, subsidiair en meer subsidiair:
        alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten, waaronder de nakosten te vermeerderen met rente.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Aan deze vordering legt Safran het volgende ten grondslag. 
        Safran kan zich niet verenigen met de afwijzingsbeslissing. Het bestek voldoet niet aan het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel. Safran had het bestek zo begrepen dat zij op een later moment met (vertrouwelijke) referenties kon aantonen dat zij via haar onderaannemers aan Geschiktheidseis c voldoet. Dit betekent dat Safran alsnog moet worden toegelaten tot de inschrijvingsfase, dan wel dat de aanbestedingsprocedure moet worden gestaakt en, indien DMO de opdracht alsnog in de markt wenst te zetten, heraanbesteding moet plaatsvinden.
      
      
    
    
      3.3.
      De Staat concludeert tot afwijzing van het gevorderde en voert daartoe gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Tussen partijen is in geschil of Safran ten onrechte is uitgesloten van de inschrijvingsfase, dan wel of de lopende aanbestedingsprocedure moet worden gestaakt. DMO heeft Safran uitgesloten, omdat zij bij haar verzoek tot deelname geen referenties heeft gevoegd waaruit blijkt dat zij voldoet aan kerncompetentie c. Beoordeeld moet worden of indien een gegadigde voor de voldoening aan een geschiktheidseis steunt op een derde, de referenties van die derde al bij het verzoek tot deelname of pas op verzoek van DMO moesten worden ingediend. Verder moet worden beoordeeld of de Selectieleidraad op dit punt voldoende duidelijk was.
      
    
    
      4.2.
      Bij de beoordeling staat voorop dat de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van transparantie en gelijke behandeling vereisen dat de voorwaarden inzake de deelneming aan een opdracht tevoren duidelijk moeten zijn; voor betrokkenen moeten (procedurele) verplichtingen en eisen duidelijk zijn, en zij moeten er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle (potentiële) deelnemers gelden, zodat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Hierbij dient de aanbestedende dienst nauwgezet de door haar vastgestelde criteria in acht te nemen (zie onder meer HvJ 29 april 2004, ECLI:EU:C:2004:236 (Succhi di Frutta).
      
    
    
      4.3.
      Het antwoord op de vraag wanneer de referenties moesten worden ingediend moet worden bepaald aan de hand van hetgeen een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver geacht moet worden uit de Selectieleidraad te hebben begrepen. Op grond van het transparantiebeginsel moet bij de uitleg van de bepalingen in de Selectieleidraad de zogenoemde CAO-norm worden toegepast. Dit betekent dat deze bepalingen naar objectieve maatstaven dienen te worden uitgelegd en dat de bewoordingen van die bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingstukken, van doorslaggevende betekenis zijn.
      
    
    
      4.4.
      In 2.5.2 van de Selectieleidraad is bepaald dat het voldoen aan de kerncompetenties moet worden aangetoond door overlegging van referenties in Annex 3, een voor elke kerncompetentie. Hierbij is bepaald dat deze referenties voldoende informatie moeten bevatten, zodat DMO deze goed kan beoordelen. Alles wijst erop dat DMO in de selectiefase wilde nagaan of een gegadigde aan de kerncompetenties voldoet. Verder blijkt uit de tabel van paragraaf 3.1 van de Selectieleidraad dat Annex 3 bij het verzoek tot deelname moet worden ingediend. In Annex 3 dient de gegadigde te vermelden of hij voor de voldoening aan de kerncompetenties al dan niet een beroep doet op een onderaannemer.
      
    
    
      4.5.
      Uit niets blijkt dat het voor het tijdstip van de indiening van de referenties uitmaakt of voor de voldoening van de kerncompetenties wordt gesteund op een derde. Anders dan Safran heeft gesteld, volgt niet uit paragraaf 2.2.2 van de Selectieleidraad en ook niet uit de tabel van 3.1 van de Selectieleidraad dat de referenties van derden slechts op verzoek hoefden te worden ingediend. Daartoe is het volgende redengevend.
      
    
    
      4.6.
      In paragraaf 2.2.2 zijn bepalingen opgenomen voor de algemene situatie dat een beroep wordt gedaan op derden. In de tweede alinea is bepaald dat een onderaannemer een Eigen Verklaring (Self-declaration) moet indienen om aan te tonen dat hij voor de Opdracht kan worden ingezet. Voor dit geval is bepaald dat de gegadigde (Candidate) op verzoek van DMO de aan de Eigen Verklaring gerelateerde bescheiden moet indienen. Uit niets blijkt dat deze bepaling behalve op de Eigen Verklaring van de derde ook ziet op het indienen van de referenties als bedoeld in paragraaf 2.5.2. 
      
    
    
      4.7.
      De tabel van paragraaf 3.1 geeft een overzicht van welke bescheiden op welk moment door welke partij moeten worden ingediend. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen de gegadigde zelf, de leden van een consortium en “subcontractors” (onderaannemers). Zoals vermeld in de tabel moest Annex 3 bij het verzoek tot deelname worden ingediend. Het is juist dat in die tabel geen kruisje is gezet bij het aanleveren van Annex 3 door de onderaannemer, aangezien Annex 3 diende te worden aangeleverd door de gegadigde zelf, dan wel de leden van een deelnemend consortium. Zoals hiervoor is overwogen diende in Annex 3 te worden aangegeven of voor de voldoening aan de kerncompetenties een beroep werd gedaan op een onderaannemer. 
      
    
    
      4.8.
      Aangezien Safran de referenties van haar onderaannemers niet bij haar verzoek tot deelname had ingediend en de Selectieleidraad op dit punt voldoende duidelijk was, had DMO op grond van haar aanbestedingsrechtelijke verplichtingen geen andere keuze dan Safran uit te sluiten van verdere deelname. Deze referenties kunnen niet alsnog worden ingediend. Dat DMO uit het voortraject kon weten dat Safran niet zelf aan de kerncompetenties voldeed en dat DMO door de uitsluiting een potentieel geschikte kandidaat verliest, maakt dat niet anders. De andere gegadigden moeten er immers op kunnen vertrouwen dat DMO haar eigen criteria in acht neemt. Het was mogelijk wel anders geweest indien DMO gekozen had voor een procedure zonder aankondiging, maar dat was niet het geval.
      
    
    
      4.9.
      De vorderingen van Safran worden dus afgewezen. Zij wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van dit geding, zoals gevorderd te vermeerderen met de wettelijke rente. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Safran in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van de Staat begroot op € 1.755,--, waarvan € 1.079,-- aan salaris advocaat en € 676,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2023. 
        WJ