ECLI:NL:RBAMS:2019:6800, Rechtbank Amsterdam, 16-09-2019, 7612431  EA VERZ 19-200
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-09-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontvankelijkheid verzoek tot vernietiging besluit VvE 5:130 lid 2 BW. 
        Gebruik in deze VvE is dat de notulen bekend worden gemaakt op het internetportaal. De termijn van een maand waarbinnen een verzoek tot vernietiging van een besluit dient te worden ingediend, is gaan lopen vanaf het moment dat bekend is gemaakt dat de notulen op het intranet waren gepubliceerd.
      
      
      De eigenaresse van een appartement in Amsterdam mag de pergola in haar tuin voorlopig houden. Dat heeft de kantonrechter bepaald. Die vernietigde het besluit van de Vereniging van Eigenaren (VvE) voor zover het de verwijdering van de pergola betrof. Weliswaar had de eigenaresse moeten weten dat zij vooraf toestemming diende te vragen aan de VvE en niet pas achteraf maar dit alleen is in redelijkheid onvoldoende om haar de toestemming te weigeren als alsnog blijkt dat de pergola aan de eisen van het tuinprotocol voldoet.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 7612431  EA VERZ 19-200
      beschikking van:  16 september 2019
    
    
    
    
  
  
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
  
  
    
      [verzoeker]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      verzoeker
      nader te noemen: [verzoeker]
      gemachtigde: mr. I. Gorissen (DAS Rechtsbijstand)
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      
        de vereniging VvE [VvE]
      
      gevestigd te [plaats]
      nader te noemen: de VvE 
      vertegenwoordigd door [naam bestuurder] (bestuurder)
    
    
  
  
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      Op 15 maart 2019 heeft [verzoeker] een verzoek gedaan als bedoeld in 5:130 BW, gericht op de vernietiging van het besluit met nummer 8 van de VvE van 26 november 2018.  
    
    
    
      De VvE  heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
    
      Ter terechtzitting van 19 augustus 2019 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [naam 1] is verschenen namens [verzoeker] , vergezeld door haar gemachtigde.  De VvE is verschenen bij haar bestuurder [naam bestuurder] en zijn echtgenote. Partijen hebben ter zitting, [verzoeker] aan de hand van een pleitnota, hun standpunten toegelicht. [verzoeker] heeft ter zitting foto’s van de huidige situatie overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen is besproken. 
      
        Na de zitting heeft de VvE nog producties ingestuurd. De kantonrechter heeft op deze stukken geen acht geslagen omdat de behandeling van de zaak al was gesloten en partijen geen gelegenheid meer hebben gekregen om nog stukken in te dienen.
      
        Beschikking is bepaald op heden.
    
    
  
  GRONDEN VAN DE BESLISSING
  
    Uitgangspunten
    1. Uitgegaan wordt van het volgende.
    
      1.1.
      De VvE beheert een appartementsgebouw te [plaats] , gesplitst in 123 appartementsrechten.
    
    
      1.2.
      
        [verzoeker] is eigenaar van het appartementsrecht aan [adres] .
    
    
      1.3.
      Omdat het dak van het gebouw was aangetast door wortels van bomen in de op het dak liggende tuinen is in 2013 het dak en het hemelwaterafvoersysteem van de ondergrondse garage gerenoveerd. De VvE heeft daarna een verkort tuinprotocol opgesteld teneinde toekomstige schade te voorkomen.
    
    
      1.4.
      Artikel 3.9 van dit protocol dat onder meer gaat over hekwerken en pergola’s van 17 september 2013 luidt:“Hekwerken en/of pergola zijn alleen na voorafgaande toestemming van het VvE bestuur toegestaan.Door de geringe grondlaag blijven palen niet staan. Ook de puntbelasting die ontstaat op het systeem en de dakbedekking is niet gewenst. Gaten in de tuin dienen doormiddel van een paalhouder op een tegel aan de onderzijde te worden verbreed. Zodat er stevigheid ontstaat en de belasting wordt verspreid over een groter oppervlak. Dit is alleen toegestaan met bepaalde hulpmiddelen (…)Artikel 3.12.1 luidt:Grote bomen en planten, grote bouwwerken, vijvers, speeltoestellen enzovoorts dienen in de toekomst als u die wilt plaatsen te voldoen aan een aantal criteria. U mag die niet vast zetten in de grond. U mag geen palen slaan in de grond, u mag niet boren in de grond. Het liefst zien wij dat u niet meer dan een spade diep spit in de grond om te voorkomen dat de grond met kleikorrels zich mengt met de daaronder gelegen dakbedekkingssysteem. Ook als er een WMO huisje of andere opstal geplaatst moet worden is het noodzakelijk contact op te nemen met de VvE en via hen voor advies met [naam 2] te Amsterdam die de tuin voor u hebben aangelegd.Daarvoor dient u toestemming te hebben van de VvE waarvan u deel uitmaakt. De tuin is, mits men zich houdt aan een aantal spelregels, een mooie maar wel kwetsbare ruimte. De kosten kunnen bij beschadiging van het dakbedekking flink in de papieren lopen. U bent juridisch aansprakelijk als u schade toebrengt aan de afwatering of het onderliggende garagedak van de tuin. Het is daarom verstandig dit in goed overleg te doen met uw VvE en een hovenier (…)Enkele bewoners zijn voornemens een schutting met poort naar beide buren in de tuinafscheiding te plaatsen zodat men in de toekomst makkelijk bij onderhoud van tuin naar tuin kan lopen zonder noemenswaardige schade aan te brengen aan hun eigendommen (…)” 
    
    
      1.5.
      
        [verzoeker] heeft een soort pergola/bouwwerk gebouwd in haar tuin. Nadat zij van [naam bestuurder] had vernomen dat zij voor de bouw daarvan toestemming nodig had, heeft zij stukken aan [naam bestuurder] overhandigd zodat deze alsnog het ontwerp kon beoordelen.
    
    
      1.6.
      
        [naam bestuurder] heeft deze stukken als een verzoek tot toestemming op de algemene ledenvergadering van de VvE geplaatst van 26 november 2018. Op die vergadering stond nog een groot aantal andere punten geagendeerd. 
    
    
      1.7.
      In de notulen van deze vergadering onder punt 8 staat hierover vermeld:“De heer [naam bestuurder] geeft aan dat in de tuin van [adres] een bouwwerk is verrezen zonder toestemming van de VvE. Na confrontatie heeft de eigenaar een voorstel ingediend om goedkeuring van de algemene ledenvergadering te krijgen. Alle documenten zijn als vergaderstuk gepubliceerd voorafgaand aan deze vergadering.De vergadering merkt op dat de betreffende eigenaar niet aanwezig is. Met unanieme stemmen besluit de vergadering om geen toestemming te geven voor het bouwwerk in de tuin van [adres] . De eigenaar zal worden gesommeerd om het bouwwerk, conform het besluit, te verwijderen. Indien de eigenaar hier geen gehoor aan geeft, zal een dwangsom worden opgelegd.”
    
    
      1.8.
      
        [verzoeker] was op vakantie tijdens deze vergadering. Zij had wel de agenda ontvangen voor de vergadering maar had deze niet gecheckt. 
    
    
      1.9.
      Bij e-mail van 18 februari 2019 heeft de VVE aan [verzoeker] onder meer het volgende gemeld:“Hierbij delen wij u mede dat de notulen van de vergadering van eigenaars d.d. maandag 26 november 2018 voor u beschikbaar zijn gesteld op het internetportaal.De notulen worden in de volgende vergadering vastgesteld.Het internetportaal kunt u bereiken via…”
    
  
  
    Verzoek en standpunten van partijen
    2. [verzoeker] verzoekt om ‘het besluit van de Vergadering van VvE Woningen [adre 1] [adres 2] en [adres 3] en [nummers] gevestigd te [plaats] van 26 november 2018 te vernietigen”.
    3. [verzoeker] stelt daartoe dat zij een pergola in haar tuin wilde, een op vier palen staand rasterwerk waar bloemen over heen kunnen groeien. Omdat zij in de veronderstelling verkeerde dat de bouw van een pergola onder tuinmeubilair valt en vergunningsvrij is, heeft zij er een geplaatst. Toen zij later vernam dat zij daarvoor toestemming nodig had, heeft zij het ontwerp met tekstuele uitleg aan [naam bestuurder] gegeven. [verzoeker] stelt zich op het standpunt dat haar ontwerp voldoet aan de vereisten van het verkort tuinprotocol. Zij ging er daarom ook vanuit dat zij toestemming zou krijgen. Zij wist echter niet dat het op de VvE vergadering van 26 november 2019 zou worden besproken. Het verzoek is zonder motivering afgewezen.  Deze afwijzing is volgens haar in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Zij wijst erop dat de buren veel grotere en zwaardere bouwwerken en zelfs een vijver in hun tuin hebben, die wel worden toegestaan.
    4. De VvE voert allereerst aan dat [verzoeker] in haar verzoek niet ontvankelijk is omdat zij het niet binnen een maand nadat zij van het besluit kennis had kunnen nemen heeft ingediend. [verzoeker] wist volgens haar dat het besluit op de vergadering van 26 november 2018 zou worden behandeld. Zij heeft de agenda voor deze vergadering immers ontvangen. [verzoeker] had derhalve meteen nadien de notulen kunnen raadplegen of bij anderen navraag kunnen doen. De VVE wijst op het arrest van het Hof van17 februari 2006, ECLI:NL:GHSGR:2006:466.
    5. De VvE voert verder aan dat [verzoeker] doet waar zij zin in heeft en zich niet houdt aan afspraken. De VvE betwist dat [verzoeker] niet wist dat zij toestemming nodig had. Zij was in 2014 eveneens zonder toestemming van de VvE begonnen met de bouw van een prieel. Na erop aangesproken te zijn, heeft [verzoeker] destijds alsnog een verzoek ingediend, dat toen is afgewezen. 
    6. De VvE voert verder aan dat het garage dak niet geschikt is voor plaatsing van bouwwerken, het bouwwerk en dichte erfafscheidingen niet passend zijn in het aanzicht van een tuin/groenaanleg. Bij de ingediende aanvraag gaat het om een dakbedekking, een dichte achterwand en twee dichte zijwanden. Daardoor is er geen sprake van een pergola maar van een gebouw, hetgeen volgens haar niet is toegestaan. Precedentwerking moet worden voorkomen. [verzoeker] was niet ter vergadering aanwezig om het verzoek toe te lichten. Pas achteraf toestemming vragen is de omgekeerde wereld. 
  
  
    Beoordeling van het geschil
    
  
  
    ontvankelijkheid
    7. Op grond van artikel 5: 130 lid 2 BW moet een verzoek tot vernietiging van een besluit worden gedaan binnen een maand na de dag waarop verzoeker van het besluit heeft kennis genomen of heeft kunnen kennis nemen. Het antwoord op de vraag of, en zo ja vanaf welk moment, een appartementseigenaar die niet ter vergadering aanwezig was (ook niet door vertegenwoordiging) van een in die vergadering genomen besluit van de VVE heeft kunnen kennisnemen, hangt af van de omstandigheden van het geval. Indien binnen de VVE het gebruik is om besluiten onder haar leden bekend te maken door verspreiding van een besluitenlijst of notulen van een vergadering dan is uitgangspunt dat een appartementseigenaar die niet ter vergadering aanwezig was, van een daar genomen besluit redelijkerwijs heeft kunnen kennisnemen vanaf het moment waarop die bekendmaking heeft plaatsgevonden. Dit volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 21 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1022. 
    8. De gang van zaken bij deze VVE is dat de notulen bekend worden gemaakt via het internetportaal. [verzoeker] is op 18 februari 2019 geïnformeerd dat de notulen van de vergadering van 26 november 2018 voor haar op het portaal beschikbaar waren gesteld. Toen ging de termijn van 30 dagen lopen. [verzoeker] heeft daarmee tijdig de vernietiging verzocht. 
    9. Dit leidt tot de slotsom dat [verzoeker] in haar verzoek zal worden ontvangen.
  
  
    vernietiging besluit 
    
      10. Vervolgens staat ter beoordeling of het besluit vernietigd moet worden omdat het in strijd met de redelijkheid en de billijkheid is genomen. Uit het besluit zelf blijkt niet duidelijk waarom het verzoek om toestemming is afgewezen. Uit de toelichting in het verweerschrift en ter zitting blijkt dat een van de redenen was dat [verzoeker] niet ter vergadering aanwezig was om een toelichting te geven. Dit terwijl [verzoeker] een oproep voor de vergadering had gekregen en uit de agenda had kunnen afleiden dat haar verzoek zou worden behandeld. Zij heeft nagelaten om te berichten dat zij afwezig was op de vergadering in verband met vakantie en heeft niet verzocht om haar verzoek later te behandelen. Daardoor was het de vergadering onduidelijk waarom zij er niet was. Gelet hierop is het besluit om het verzoek af te wijzen niet in strijd met de redelijkheid en de billijkheid. 
      10. Nu achteraf is komen vast te staan wat de reden van afwezigheid was, moet echter aan [verzoeker] nog een kans worden geboden om het verzoek opnieuw in stemming te brengen en toe te lichten. Daarbij speelt ook een rol dat het niet onbegrijpelijk is geweest dat [verzoeker] dacht dat het bestuur en niet de vergadering van de VVE een beslissing zou nemen. In het verkort tuinprotocol staat immers dat het VVE bestuur toestemming vooraf dient te geven voor hekwerken/pergola’s etc. Alleen in artikel 3.9 met betrekking tot grote bouwwerken wordt gesproken over toestemming van de VVE. Bovendien is tijdens de mondelinge behandeling gebleken dat het verzoek van [verzoeker] niet de pergola/het bouwwerk betrof, zoals staat afgebeeld op de laatste pagina van het bij de vergadering ingediende stuk (productie 9 bij verzoekschrift). Alleen de bladzijden daarvoor geven volgens [verzoeker] een juist beeld van de wijze van opbouw van de pergola. Nu de VvE het verzoek uitgaande van de verkeerde uitgangspunten heeft afgewezen moet [verzoeker] een nieuw verzoek ter behandeling kunnen voorleggen. Het voert daarom te ver dat in het besluit ook al is opgenomen dat [verzoeker] het bouwwerk dient te verwijderen op straffe van een dwangsom. In zoverre is het besluit wel in strijd met de redelijkheid en billijkheid. 
      10. Slotsom is dat het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging gedeeltelijk zal worden toegewezen als hieronder bepaald.
      10. Ten overvloede wordt nog het volgende opgemerkt als leidraad voor de vergadering van de VVE als [verzoeker] een nieuw verzoek tot toestemming voor de bouw van de pergola of bouwwerk bij de VvE indient. 
      10. De kantonrechter deelt allereerst de mening van de VvE niet dat zij haar toestemming tot het bouwen van iedere pergola of bouwwerk kan onthouden vanwege de erfpachtvoorwaarden en/of het niet passen in het aanzicht van een tuin. Op grond van het verkort tuinprotocol zijn hekwerken/pergola’s (3.9) en zelfs grote bouwwerken (3.12.1) na toestemming van respectievelijk bestuur of VVE in beginsel toegestaan, mits de bouw ervan aan de daarin genoemde constructieve vereisten voldoet. De ratio van deze bepalingen is het voorkomen van schade aan het dak. Uit het feit dat na de renovatie in 2013 ook andere bouwwerken zijn teruggeplaatst/geplaatst blijkt ook dat dit niet zo risicovol is dat dit verboden is. In het verkort tuinprotocol staat verder dat de eigenaar juridisch aansprakelijk is als schade wordt toegebracht aan de afwatering of het onderliggende garage dak (artikel 3.12). 
      10. Overleg ter plekke met de hovenier en bestuur/beheerder voorafgaand aan de vergadering zou wellicht meer duidelijkheid kunnen bieden over de vraag of de constructie voldoet aan de eisen van het tuinprotocol.
    
    
    
      16. Hoewel het de VVE moet worden meegegeven dat [verzoeker] had moeten weten dat zij vooraf toestemming diende aan te vragen en niet pas achteraf, brengt de redelijkheid mee dat het enkele feit dat achteraf toestemming wordt gevraagd onvoldoende reden voor afwijzing is van het verzoek als verder komt vast te staan dat het ontwerp aan de veiligheidseisen uit het tuinprotocol voldoet. [verzoeker] dient zich echter wel te realiseren dat een volgende keer wellicht anders wordt geoordeeld. Zij was na het voorval in 2014 al gewaarschuwd en nu nogmaals.
      16. Het lijkt verder een onredelijke eis dat een erfscheiding niet dicht zou mogen zijn. Vanuit oogpunt van privacy is dat van belang. In artikel 3.12 laatste alinea van het verkort tuinprotocol wordt bovendien gesproken over de mogelijkheid om een schutting met poort naar beide buren in de erfafscheiding te plaatsen. Een schutting is een dichte erfafscheiding. Het tuinprotocol laat dus wel degelijk dichte erfafscheidingen toe.
      16. Er bestaat aanleiding de proceskosten te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      I 	vernietigt het bestreden besluit voor zover daarin is beslist dat [verzoeker] het  	bouwwerk dient te verwijderen op straffe van een dwangsom;
    
    
      II.	wijst het verzoek voor het overige af;
      
      
        II	compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
        
      
      
        Aldus gewezen door mr. M.E.B. Terwee, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 september 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.