ECLI:NL:HR:2017:773, Hoge Raad, 21-04-2017, 16/04081
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2017-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Prejudiciële vraag (art. 392 Rv). Effectenlease (Dexia). Onredelijk beding in de zin van Richtlijn 93/13? Aan te leggen maatstaf; vergelijking contractuele en wettelijke regeling; HvJEU 14 maart 2013, ECLI:EU:C:2013:164, NJ 2013/374 (Aziz) en HvJEU 16 januari 2014, ECLI:EU:C:2014:10, NJ 2014/247 (Constructora Principado). Schadevergoeding bij beëindiging dan wel ontbinding wegens wanbetaling lessee. Toepassing art. 6:277 BW bij effectenleaseovereenkomst met financiële instelling.

21 april 2017
    Eerste Kamer
    16/04081
    TT/AS
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Prejudiciële beslissing
    
     
    in de zaak van:
    
    
      
        [A],wonende te [woonplaats], 
      APPELLANT in hoger beroep, 
      advocaat in de prejudiciële procedure:  mr. A.C. van Schaick,
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      DEXIA NEDERLAND B.V.,gevestigd te Amsterdam, 
      GEÏNTIMEERDE in hoger beroep, 
      advocaat in de prejudiciële procedure: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [A] en Dexia.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de volgende stukken;
    a.	de vonnissen in de zaak 1311003 DX EXPL 11-424 van de kantonrechter te Amsterdam van 2 mei 2012 en 28 november 2012;
    b.	de arresten in de zaak 200.123.722/01 van het gerechtshof Amsterdam van 30 september 2014, 15 december 2015 en 9 augustus 2016.	
    Het arrest van het hof van 9 augustus 2016 is aan deze beslissing gehecht.
    
  
  
    
      2De prejudiciële procedure
    
      	Bij laatstgenoemd arrest heeft het gerechtshof op de voet van art. 392 Rv de hierna in 3.4.1 te vermelden prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld.
      	Beide partijen hebben schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv ingediend.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen als vermeld onder 6.43 van die conclusie.
    
    
    
      De advocaat van [A] heeft bij brief van 16 februari 2017 op die conclusie gereageerd. De advocaat van Dexia heeft dat gedaan bij brief van 17 februari 2017.
    
    
  
  
    
      3Beantwoording van de prejudiciële vragen
    
      3.1
      Bij de beantwoording van de prejudiciële vragen gaat de Hoge Raad uit van de volgende feiten.
      (i)	Dexia is rechtsopvolgster onder algemene titel van onder meer Dexia Nederland Bank N.V., Bank Labouchere B.V. en Legio-Lease B.V. Waar hierna wordt gesproken van Dexia worden ook haar rechtsvoorgangsters bedoeld.
      
        (ii)	[A] heeft een vijftal leaseovereenkomsten met Dexia gesloten, twee met de naam “Triple Effect” en een looptijd van 36 maanden, en drie met de naam “Profit Effect” en een looptijd van 120 maanden. Alle overeenkomsten zijn gedateerd 3 januari 2001. 
        (iii)	Op grond van de leaseovereenkomsten heeft [A] bedragen van Dexia geleend, waarmee Dexia effecten heeft gekocht die zij aan [A] heeft geleaset. Over de geleende bedragen was [A] rente verschuldigd. De leaseovereenkomsten zijn zogeheten restschuldproducten; de verschuldigde maandelijkse termijnen bestonden uitsluitend uit rente, en de geleende bedragen zouden telkens eerst worden afgelost aan het einde van de looptijd, door het te gelde maken van de effecten en het verrekenen van de opbrengst daarvan. De leasesom (het totaalbedrag van lening, rente en kosten) bedroeg bij alle overeenkomsten iets minder dan € 30.000,--.
        (iv)	De twee leaseovereenkomsten Triple Effect zijn in januari 2004 geëindigd, ieder volgens de eindafrekening van Dexia met een schuld van [A] van € 12.702,37. 
      
      (v)	De drie leaseovereenkomsten Profit Effect heeft Dexia in november 2007 op de voet van art. 6 van de bij die overeenkomsten behorende Bijzondere voorwaarden Effecten Lease (hierna: Bijzondere voorwaarden) beëindigd omdat [A] in gebreke bleef de overeengekomen maandtermijnen te voldoen. Volgens de eindafrekening van Dexia is bij twee van de overeenkomsten sprake van een schuld van [A] van € 7.741,66 en bij de derde van een schuld van [A] van € 8.478,82.
      (vi)	In totaal heeft [A] op grond van de leaseovereenkomsten volgens Dexia € 38.178,39 aan maandtermijnen betaald en € 5.009,47 aan dividenden en andere voordelen ontvangen. 
      
      
        3.2.1
        Dexia vordert in dit geding [A] te veroordelen tot betaling van € 15.978,81. Deze vordering betreft onder meer de ten tijde van de beëindiging van de drie leaseovereenkomsten Profit Effect nog resterende toekomstige (rente)termijnen van die overeenkomsten. Dexia heeft dit deel van haar vordering gegrond op art. 6 Bijzondere voorwaarden. Volgens die bepaling blijft de lessee ([A]) bij beëindiging van de overeenkomst wegens wanbetaling de termijnen over het restant van de looptijd verschuldigd. Het betreft 38 termijnen van € 135,60 respectievelijk € 136,45 bij elk van de drie overeenkomsten.
        
      
      
        3.2.2
        
          [A] vordert in reconventie Dexia te veroordelen tot (terug)betaling van € 34.444,10, zijnde het bedrag dat hij, naar hij heeft gesteld, op grond van de vijf leaseovereenkomsten aan Dexia heeft betaald. 
        
      
      
        3.2.3
        De kantonrechter heeft de vordering in conventie toegewezen tot een bedrag van € 12.305,09. De vordering is afgewezen voor zover deze betrekking heeft op de ten tijde van de beëindiging van de overeenkomsten nog resterende termijnen (rov. 4.7 van zijn eindvonnis). De vordering in reconventie is afgewezen.
        
      
      
        3.3.1
        In zijn eerste tussenarrest heeft het hof overwogen dat de door [A] gesloten overeenkomsten Profit Effect als zodanig rechtsgeldig zijn, en dat Dexia daarom in beginsel nakoming daarvan kan verlangen, waaronder betaling van de na de tussentijdse beëindiging nog verschuldigde resterende maandelijkse rentetermijnen (rov. 3.11). Het heeft ambtshalve de vraag aan de orde gesteld of het door Dexia aan haar vordering ten grondslag gelegde art. 6 Bijzondere voorwaarden een oneerlijk beding is als bedoeld in Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: Richtlijn 93/13), in het bijzonder of dit beding een onevenredig hoge schadevergoeding oplegt als bedoeld in de indicatieve lijst van die richtlijn (Bijlage bij de richtlijn, punt 1, aanhef en onder e) (rov. 3.12). Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich over deze vraag uit te laten.
        
      
      
        3.3.2
        
          In zijn tweede tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat de bepaling van art. 6 Bijzondere voorwaarden afwijkt van de wettelijke regeling van ontbinding. Zonder die bepaling had Dexia de overeenkomst slechts kunnen beëindigen door middel van ontbinding. In geval van ontbinding zou Dexia van [A] de schade hebben kunnen vorderen die zij lijdt doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt (art. 6:277 lid 1 BW). Nu Dexia het vervroegd afgeloste bedrag weer kan uitlenen, zou [A] in beginsel (afgezien van bijkomende kosten) slechts het verschil tussen het rentepercentage dat hij aan Dexia betaalde, en het rentepercentage dat Dexia over het afgeloste bedrag gedurende de resterende looptijd nog zou kunnen krijgen, als schade moeten vergoeden. De toepasselijke Nederlandse wettelijke bepalingen leggen de consument in het algemeen niet de verplichting op gedurende de resterende looptijd van een lening het volledige rentepercentage over de vervroegd afgeloste hoofdsom als schade te vergoeden. (rov. 2.7)
          	Uit de rechtspraak blijkt dat er de nodige twijfels zijn gerezen over de eerlijkheid van bedingen als dat waarop Dexia haar vordering baseert. Gezien die twijfels en het feit dat deze kwestie in een groot aantal andere zaken een geschilpunt is, heeft het hof het voornemen uitgesproken prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen en partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten. (rov. 2.13-2.14)
        
        
      
      
        3.3.3
        
          In zijn derde tussenarrest heeft het hof de Bijzondere voorwaarden aldus uitgelegd dat de beëindiging van de overeenkomst wegens wanbetaling (op grond van art. 6 Bijzondere voorwaarden) moet worden aangemerkt als een ontbinding van de overeenkomst door Dexia, en dat op die beëindiging dan ook art. 15 Bijzondere voorwaarden van toepassing is, dat inhoudt dat in geval van ontbinding de vordering van de lessee bestaat in een bedrag gelijk aan de verkoopwaarde van de effecten op de datum van ontbinding verminderd met een bedrag gelijk aan de contante waarde van het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom, en dat die contante waarde wordt berekend overeenkomstig het bepaalde in art. 7A:1576e lid 2 BW (rov. 2.17).
          	Voorts heeft het hof vastgesteld dat Dexia bij de totstandkoming van de leaseovereenkomsten is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichting om te waarschuwen voor het restschuldrisico en in de verplichting om inlichtingen in te winnen omtrent het inkomen en vermogen van de afnemer (rov. 2.23) en dat de overeenkomsten Profit Effect naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [A] legden (rov. 2.25). Derhalve komt twee derde deel van rente, aflossing en restschuld voor vergoeding in aanmerking, aldus het hof (rov. 2.24).
        
        
        
          
            De prejudiciële vragen en de relevante bedingen
          
        
        
      
      
        3.4.1
        
          In laatstgenoemd arrest heeft het hof de navolgende prejudiciële vragen gesteld:
          “1.	Is art. 6 Bijzondere voorwaarden in samenhang met art. 15 Bijzondere voorwaarden en gelet op de wettelijke regeling van huurkoop, de aard van de goederen, de omstandigheden rondom de sluiting van de overeenkomst en de omstandigheid dat gedurende de looptijd niet wordt afgelost op het aankoopbedrag, een beding dat op grond van Richtlijn 93/13 als oneerlijk moet worden beschouwd?
          2.	Maakt het voor de beantwoording van de eerste vraag uit of de verplichtingen uit de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer legden?”
        
        
        
      
      
        3.4.2
        
          Art. 6 Bijzondere voorwaarden luidt: 
          “6. Indien (a) lessee na schriftelijke ingebrekestelling nalatig blijft met het betalen van één of meer maandtermijnen of het nakomen van enige andere verplichting uit hoofde van de overeenkomst of enige andere soortgelijke leaseovereenkomst als de onderhavige overeenkomst, of (b) lessee surséance van betaling aanvraagt of failliet wordt verklaard, is de Bank gerechtigd de overeenkomst en alle andere soortgelijke leaseovereenkomsten terstond te beëindigen en het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom(-men) uit hoofde van alle lopende leaseovereenkomsten soortgelijk als de onderhavige overeenkomst in zijn geheel op te eisen en de waarden te verkopen op een door de Bank te bepalen moment ter beurze of anderszins. De Bank zal de opbrengst van die verkoop in mindering brengen op datgene wat lessee haar verschuldigd is. Een eventueel batig saldo zal alsdan door de Bank aan lessee worden uitbetaald.”
        
        
        
      
      
        3.4.3
        
          Art. 15 Bijzondere voorwaarden luidt: 
          “15. De Bank verleent lessee een eerste pandrecht op de waarden als bedoeld in de Wge betreffende de in de overeenkomst genoemde waarden. Dit pandrecht wordt onverwijld na de verkrijging door de Bank van de waarden gevestigd door bijschrijving in de administratie van de Bank, overeenkomstig artikel 20 lid 1 van de Wge. Het pandrecht strekt tot zekerheid voor (i) overdracht van de waarden – betaling van stockdividend daaronder begrepen – aan lessee, althans tot betaling van vervangende schadevergoeding, (ii) de eventuele vordering die lessee in geval van ontbinding van de overeenkomst op de Bank heeft indien deze ontbinding het gevolg is van een toerekenbare tekortkoming van de Bank, (iii) betaling van de op de waarden betaalbaar gestelde renten en dividenden en (iv) voldoening van de wettelijke rente over de onder (i), (ii) en (iii) bedoelde vorderingen over de periode dat de Bank met de voldoening daarvan in verzuim is. Lessee doet nu reeds voor alsdan afstand van dit pandrecht voor geval dat de Bank tot verkoop van de waarden overgaat op grond van het bepaalde in artikel 6. In geval van ontbinding van de overeenkomst zal de vordering van lessee bestaan in een bedrag gelijk aan de verkoopwaarde van de waarden op de datum van ontbinding verminderd met een bedrag gelijk aan de contante waarde van het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom. De contante waarde wordt berekend overeenkomstig het bepaalde in artikel 7A:1576e lid 2 BW.”
        
        
        
        
          
            Toetsing aan Richtlijn 93/13
          
        
        
      
      
        3.5.1
        Richtlijn 93/13 is niet rechtstreeks van toepassing in de Nederlandse rechtsorde. Een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht brengt echter mee dat de Nederlandse rechter op grond van art. 6:233 BW gehouden is een beding te vernietigen indien hij vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van die richtlijn (HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274 ([.../...]), rov. 3.7.1-3.7.3).
        
      
      
        3.5.2
        Op grond van art. 3 lid 1 Richtlijn 93/13 wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Op grond van art. 4 lid 1 Richtlijn 93/13 worden voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding in een overeenkomst in aanmerking genomen, voor zover te dezen van belang, alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft.
        
      
      
        3.5.3
        Bij de vraag of art. 6 Bijzondere voorwaarden een oneerlijk beding is als bedoeld in Richtlijn 93/13, heeft het hof met name het oog op punt 1, aanhef en onder e, van de in art. 3 lid 3 Richtlijn 93/13 bedoelde, bij die richtlijn behorende indicatieve en niet uitputtende lijst, op grond waarvan een beding dat tot doel of tot gevolg heeft dat de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding wordt opgelegd, als oneerlijk kan worden aangemerkt (zie hiervoor in 3.3.1).
        
      
      
        3.5.4
        
          Met betrekking tot de door de nationale rechter uit te voeren beoordeling of sprake is van een oneerlijk beding, is in HvJEU 14 maart 2013, C-415/11, ECLI:EU:C:2013:164, NJ 2013/374 (Aziz) overwogen: 
          “68	Zoals de advocaat-generaal in punt 71 van haar conclusie heeft opgemerkt moet echter, om te bepalen of een beding een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt, met name rekening worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen. Aan de hand van een dergelijk vergelijkend onderzoek kan de nationale rechter bepalen of, en in voorkomend geval, in welke mate de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan die welke het geldende nationale recht bepaalt. Daarbij is het ook relevant om na te gaan in welke juridische situatie de consument verkeert gelet op de middelen waarover hij volgens de nationale regeling beschikt om een einde te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen.
        
        
        
          69	Met betrekking tot de vraag in welke omstandigheden een dergelijk verstoring van het evenwicht ‘in strijd met de goede trouw’ wordt veroorzaakt, moet worden vastgesteld dat (…) de nationale rechter dient na te gaan of de verkoper door op eerlijke en billijke wijze te onderhandelen met de consument redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarvoor afzonderlijk was onderhandeld.
        
        
        
          70	Tegen die achtergrond moet in herinnering worden gebracht dat de bijlage waar artikel 3, lid 3, van de richtlijn naar verwijst slechts een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen bevat die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt (…).
        
        
        
          71	Bovendien moet[en] overeenkomstig artikel 4, lid 1, van de richtlijn bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, in aanmerking worden genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft (…). Hieruit vloeit in dit verband voort dat ook de gevolgen moeten worden beoordeeld die dat beding kan hebben in het kader van het op de overeenkomst toepasselijke recht, hetgeen een onderzoek van het nationale rechtsstelsel impliceert.”
        
        
        
      
      
        3.5.5
        
          In HvJEU 16 januari 2014, ECLI:EU:C:2014:10, NJ 2014/247 (Constructora Principado) is voorts overwogen:
          “21	Dienaangaande heeft het Hof geoordeeld dat om te bepalen of een beding een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ tussen de uit een overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt ten nadele van de consument, met name rekening moet worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen. Aan de hand van een dergelijk vergelijkend onderzoek kan de nationale rechter bepalen of, en in voorkomend geval, in welke mate de overeenkomst de consument in een minder gunstige rechtspositie brengt dan die welke het geldende nationale recht bepaalt (zie arrest Aziz, reeds aangehaald, punt 68).
        
        
        
          22	De vraag of een dergelijke aanzienlijke verstoring van het evenwicht heeft plaatsgevonden kan dus kennelijk niet louter worden beantwoord op basis van een kwantitatieve financiële beoordeling die berust op een vergelijking tussen het totale bedrag van de transactie waarop de overeenkomst betrekking heeft en de kosten die overeenkomstig dat beding voor rekening komen van de consument.
        
        
        
          23	Een aanzienlijke verstoring van het evenwicht kan daarentegen reeds resulteren uit het feit dat de rechtspositie waarin de consument als partij bij de betrokken overeenkomst verkeert krachtens de toepasselijke nationale bepalingen, in voldoende ernstige mate wordt aangetast doordat de inhoud van de rechten die de consument volgens die bepalingen aan die overeenkomst ontleent, wordt beperkt of de uitoefening van die rechten wordt belemmerd dan wel doordat aan de consument een extra verplichting wordt opgelegd waarin de nationale bepalingen niet voorzien.”
        
        
      
      
        3.5.6
        Uit de hiervoor weergegeven overwegingen volgt dat voor de beantwoording van de eerste door het hof gestelde vraag dient te worden nagegaan of art. 6 Bijzondere voorwaarden een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ tussen de uit de overeenkomst van partijen voortvloeiende rechten en verplichtingen veroorzaakt ten nadele van de consument, met name doordat als gevolg van dit beding diens uit de wettelijke bepalingen voortvloeiende rechtspositie in daartoe voldoende ernstige mate wordt aangetast. Daarbij is in dit geval in het bijzonder van belang of door dat beding een onevenredig hoge vergoeding wordt opgelegd aan de consument die zijn verbintenissen niet nakomt. Deze beoordeling dient plaats te vinden naar het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst, waarbij dient te worden bezien welke gevolgen het beding voor de consument kan hebben.
        
        
          
            Uitgangspunten
          
        
        
      
      
        3.6.1
        Het hof heeft de aan de orde zijnde overeenkomsten Profit Effect aangemerkt als overeenkomsten van huurkoop in de zin van art. 7A:1576h e.v. (oud) BW (rov. 2.7 derde tussenarrest). Zoals hiervoor weergegeven in 3.3.3, heeft het de Bijzondere voorwaarden aldus uitgelegd dat art. 6 de ontbinding van de overeenkomst door Dexia regelt in het geval van wanbetaling door de lessee, en dat art. 15 de gevolgen regelt van die ontbinding.
        
      
      
        3.6.2
        Dat het hof de onderhavige overeenkomsten heeft aangemerkt als huurkoop stemt overeen met onder meer HR 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2837, NJ 2009/578 (Dexia/[...]), en HR 23 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT8457, NJ 2014/22 ([...]/Levob), alsmede met het feit dat de overeenkomsten, blijkens de daarvan overgelegde tekst, voldoen aan de eis van art. 7A:1576h lid 1 (oud) BW dat de eigendom van het verkochte pas overgaat door vervulling van de opschortende voorwaarde van algehele betaling door de koper (art. 5 van de overeenkomsten). 
        
      
      
        3.6.3
        Voor de beantwoording van de prejudiciële vragen maakt het echter geen verschil of de onderhavige leaseovereenkomsten vallen aan te merken als huurkoop dan wel enkel als koop op afbetaling (waarvan sprake was in het arrest Roozendaal/Levob). Hetgeen hierna wordt overwogen, geldt in alle gevallen van koop op afbetaling, ongeacht of ook sprake is van huurkoop.
        
      
      
        3.6.4
        Voor de beantwoording van de prejudiciële vragen maakt het evenmin verschil of art. 6 Bijzondere voorwaarden wordt uitgelegd als betrekking hebbend op ontbinding dan wel als enkel behelzende (een regeling van) de bevoegdheid van Dexia om de overeenkomst te beëindigen in het geval de lessee tekortschiet in zijn verplichting de termijnen te voldoen. Hetgeen hierna wordt overwogen, geldt dan ook ongeacht of het beding mede wordt uitgelegd als regeling van ontbinding van de overeenkomst. Hetzelfde geldt met betrekking tot de vraag of art. 15 Bijzondere voorwaarden moet worden uitgelegd als een uitwerking van art. 6 Bijzondere voorwaarden, welke vraag het hof, overeenkomstig het standpunt van Dexia, bevestigend heeft beantwoord (rov. 2.17 van het derde tussenarrest), welk antwoord [A] ook in deze prejudiciële procedure bestrijdt (zie hierna in 3.7.8 en 3.8.1).
        
      
      
        3.6.5
        Opmerking verdient voorts dat de bepaling van art. 7A:1576c BW, die de vervroegde opeisbaarheid van termijnen regelt, niet aan de orde is gesteld bij de prejudiciële vragen en in deze zaak kennelijk ook geen rol speelt. Die bepaling brengt als zodanig ook geen verandering in hetgeen hierna wordt overwogen.
        
        
          
            De rechtspositie van de lessee volgens art. 6 Bijzondere voorwaarden, onderscheidenlijk Nederlands recht
          
        
        
      
      
        3.7.1
        Art. 6 Bijzondere voorwaarden houdt in dat Dexia in het geval van wanbetaling door de lessee de overeenkomst kan beëindigen. Het onbetaalde deel van de leasesom is dan onmiddellijk in zijn geheel opeisbaar. De effecten waarop de overeenkomst ziet, worden verkocht en de opbrengst wordt verrekend met het onbetaald gebleven gedeelte van de leasesom. Art. 6 voorziet niet in enige aftrek wegens door Dexia als gevolg van de tussentijdse beëindiging genoten voordeel. Indien art. 15 Bijzondere voorwaarden van toepassing is bij de beëindiging op grond van art. 6 Bijzondere voorwaarden, dan wordt het nog verschuldigde deel van de leasesom verminderd overeenkomstig het in art. 7A:1576e lid 2 (oud) BW bepaalde, dat wil zeggen met een aftrek van 5% per jaar, hetgeen in art. 15 Bijzondere voorwaarden wordt aangeduid als het contant maken van de nog verschuldigde leasesom. 
        
      
      
        3.7.2
        Als art. 6 Bijzondere voorwaarden in de overeenkomst zou ontbreken, zou Dexia in het geval van wanbetaling uitsluitend de mogelijkheid hebben om de overeenkomst te ontbinden op de voet van art. 6:265 BW. Bij die ontbinding zou Dexia ingevolge art. 6:271 BW recht hebben op restitutie van de aan de lessee geleende hoofdsom. Voorts zou zij op grond van art. 6:277 BW aanspraak kunnen maken op vergoeding van de schade die zij lijdt doordat geen wederzijdse nakoming, maar ontbinding plaatsvindt, dat wil zeggen van het zogeheten positieve contractsbelang (HR 19 mei 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1731, NJ 1995/531). De omvang van deze schade dient te worden vastgesteld door vergelijking van deze twee in art. 6:277 lid 1 BW genoemde situaties. 
        
      
      
        3.7.3
        Bij de schadevaststelling op grond van art. 6:277 BW geldt dat Dexia door de ontbinding van de overeenkomst(en) niet in een voordeliger positie mag komen dan waarin zij bij wederzijdse nakoming zou hebben verkeerd. Dit is ook in overeenstemming met de bepaling van art. 7A:1576t (oud) BW, die erop neerkomt dat de huurverkoper door ontbinding van de overeenkomst niet in een betere vermogenstoestand mag geraken, welke bepaling van dwingend recht is (art. 7A:1576a (oud) BW).
        
      
      
        3.7.4
        In het geval van wederzijdse nakoming zou Dexia de volledige leasesom hebben ontvangen, waaronder de op het tijdstip van de beëindiging of ontbinding toekomstige rentetermijnen. Door de ontbinding loopt zij die termijnen mis, hetgeen in beginsel haar schade vormt als bedoeld in art. 6:277 BW. Overeenkomstig het hiervoor in 3.7.3 overwogene dienen op deze schade in mindering te worden gebracht de voordelen die Dexia als gevolg van de ontbinding heeft. 
        
      
      
        3.7.5
        Door de ontbinding ontvangt Dexia de aflossing van het geleende bedrag op een eerder tijdstip dan overeengekomen. Bij een effectenleaseovereenkomst met een financiële instelling moet tot uitgangspunt worden genomen dat een eerdere aflossing die instelling in staat stelt om het hiermee gemoeide bedrag opnieuw uit te lenen. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat de eerdere aflossing voor haar het voordeel heeft dat dit bedrag onmiddellijk opnieuw rentedragend is, tegen het percentage dat zij op dat moment kan bedingen. Met dit voordeel dient overeenkomstig het hiervoor overwogene rekening te worden gehouden bij de vaststelling van de schade als bedoeld in art. 6:277 BW. 
        
      
      
        3.7.6
        Dit strookt met art. 7A:1576e lid 2 (oud) BW voor zover deze bepaling inhoudt dat de koper bij vervroegde betaling ineens van het gehele onverschuldigde bedrag steeds aanspraak heeft op een aftrek. Anders dan Dexia betoogt, is art. 7A:1576e lid 2 (oud) BW - dat de aftrek fixeert op 5% per jaar - echter niet van toepassing bij de ontbinding van een overeenkomst tot koop op afbetaling of tot huurkoop. Deze bepaling is slechts geschreven voor de vervroegde betaling van het nog verschuldigde bedrag door de koper tijdens de looptijd van het contract.
        
      
      
        3.7.7
        Uit het hiervoor overwogene volgt dat bij de schadebegroting als hiervoor genoemd in 3.7.4 en 3.7.5 buiten beschouwing dienen te worden gelaten de eventuele (langlopende) financieringskosten die de financiële instelling in verband met het aangaan van de ontbonden leaseovereenkomsten is verschuldigd. Bij die wijze van schadebegroting, die is gebaseerd op een vergelijking tussen de situaties bij ontbinding en bij nakoming, moet immers ervan worden uitgegaan dat die kosten in beide situaties gelijk zijn. Wel dient bij die schadebegroting rekening te worden gehouden met de eventuele (eenmalige) meerkosten die voor die instelling zijn verbonden aan de vervroegde beëindiging van de overeenkomsten, nu van die kosten immers geen sprake zou zijn geweest bij behoorlijke nakoming van de overeenkomsten.
        
      
      
        3.7.8
        Met het hiervoor in 3.7.5 genoemde voordeel wordt geen rekening gehouden bij de berekening van het bedrag waarop Dexia aanspraak kan maken bij beëindiging op grond van art. 6 Bijzondere voorwaarden, zij het dat bij de uitleg die het hof aan art. 15 Bijzondere voorwaarden heeft gegeven, hierin wel op andere wijze wordt voorzien, doordat bij die uitleg de in art. 7A:1576e lid 2 (oud) BW genoemde vaste aftrek van 5% per jaar dient plaats te vinden op de vervroegde betaling van het restant van de leasesom. Laatstgenoemde aftrek is evenwel volgens art. 15 Bijzondere voorwaarden bij voorbaat gelimiteerd tot dat percentage, zodat in het geval Dexia een groter voordeel geniet door de vervroegde aflossing, het verschil in zoverre niet in mindering komt op de haar toekomende vergoeding.
        
        
          
            Is art. 6 Bijzondere voorwaarden een onredelijk beding?
          
        
        
      
      
        3.8.1
        
          In verband met het hiervoor in 3.7.8 overwogene levert het beding van art. 6 Bijzondere voorwaarden een aanzienlijke verstoring op van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst van partijen voortvloeiende rechten en verplichtingen ten nadele van de consument als hiervoor bedoeld in 3.5.6. Het hiervoor in 3.7.5 genoemde voordeel kan immers, afhankelijk van de hoogte van de rente en het tijdstip waarop de beëindiging dan wel de ontbinding plaatsvindt, zeer aanzienlijk zijn. Met dat voordeel wordt bij de berekening van hetgeen waarop Dexia op grond van art. 6 Bijzondere voorwaarden aanspraak kan maken, geen rekening gehouden, terwijl art. 15 Bijzondere voorwaarden hierin slechts beperkt op andere wijze voorziet. In verband hiermee kan worden gesproken van een onevenredig hoge schadevergoeding als hiervoor bedoeld in 3.5.3.
          	Hieraan doet niet af dat het hiervoor in 3.7.5 genoemde voordeel dan wel het hiervoor aan het slot van 3.7.8 genoemde verschil onder omstandigheden ook zeer gering of zelfs nihil kan zijn, afhankelijk van de rentestand en het tijdstip van de beëindiging of ontbinding van de overeenkomst. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.5.4-3.5.6 is overwogen, gaat het te dezen immers om de gevolgen die het beding voor de consument kan hebben, en om de aantasting van diens rechtspositie door het beding, beide beoordeeld naar het moment van het aangaan van de overeenkomst.
        
        
      
      
        3.8.2
        Aan het in 3.8.1 overwogene doet niet af dat Dexia op grond van art. 15 Bijzondere voorwaarden, zoals dat volgens haar moet worden uitgelegd, ook de rentetermijnen (die onderdeel uitmaken van de totale leasesom) contant maakt overeenkomstig art. 7A:1576e lid 2 (oud) BW, dus door middel van een aftrek van 5% per jaar op het bedrag van de nog verschuldigde rentetermijnen. Die berekeningswijze compenseert immers slechts voor een gering deel het hiervoor in 3.8.1 genoemde voordeel dan wel verschil. Met betrekking tot de hiervoor in 3.7.7 genoemde (eenmalige) kosten die voor Dexia zijn verbonden aan een vervroegde aflossing en beëindiging van de overeenkomsten geldt dat die kosten veelal slechts een gering deel zullen betreffen van het hiervoor in 3.8.1 genoemde voordeel dan wel verschil.
        
        
          
            Beantwoording van de prejudiciële vragen
          
        
        
      
      
        3.9.1
        Het antwoord op de eerste vraag luidt dus bevestigend. Dat betekent dat de rechter gehouden is het beding van art. 6 Bijzondere voorwaarden op grond van art. 6:233 BW te vernietigen voor zover dit betrekking heeft op de rentetermijnen die ten tijde van de beëindiging op grond van die bepaling nog toekomstig waren. Op die rentetermijnen kan dus niet op grond van art. 6 Bijzondere voorwaarden aanspraak worden gemaakt. 
        
      
      
        3.9.2
        Uit het vorenstaande volgt dat het voor de beantwoording van de eerste vraag geen verschil maakt of de verplichtingen uit de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer legden. Het antwoord op de tweede vraag luidt dus ontkennend.
        
        
          
            Verdere overwegingen naar aanleiding van de vragen
          
        
        
      
      
        3.10.1
        Het hiervoor overwogene laat onverlet dat Dexia bij wanbetaling door de lessee de mogelijkheid behoudt om over te gaan tot ontbinding van de overeenkomst, al dan niet op grond van art. 6 Bijzondere voorwaarden, en dat zij dan overeenkomstig art. 6:277 BW aanspraak kan maken op schadevergoeding. Die schadevergoeding dient te worden vastgesteld met inachtneming van het hiervoor in 3.7.2-3.7.7 overwogene.
        
      
      
        3.10.2
        Indien Dexia bij de totstandkoming van de overeenkomsten haar zorgplichten heeft geschonden (zoals het hof voor dit geval heeft vastgesteld; zie hiervoor in 3.3.3), dient dat bij de vaststelling van de schadevergoeding op grond van art. 6:277 BW een rol te spelen. Art. 6:101 BW is immers ook in dat verband van toepassing. Ook van deze schade dient zij in dat geval in beginsel twee derde deel zelf te dragen, overeenkomstig hetgeen is beslist in de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot effectenleaseovereenkomsten (vgl. met betrekking tot de schade van de particuliere belegger HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, NJ 2017/9, rov. 5.1.2-5.1.5).
        
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      beantwoordt de prejudiciële vragen op de wijze als hiervoor in 3.9.1 en 3.9.2 is vermeld;
      begroot de kosten van deze procedure op de voet van art. 393 lid 10 Rv op € 1.800,-- aan de zijde van [A] en op € 1.800,-- aan de zijde van Dexia.
    
    
    
      Deze beslissing is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, G. Snijders, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 21 april 2017.