ECLI:NL:GHAMS:2019:453, Gerechtshof Amsterdam, 19-02-2019, 200.231.027/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-02-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering deelnemer aan het programma Postcode Loterij Miljoenenjacht uit wanprestatie tegen producent op de grond dat de producent hem ten onrechte het recht heeft ontzegd het spel Miljoenenjacht na de tweede ronde in de finale verder te spelen. Betekenis van het drukken op de rode knop. Artt. 3: 33, 35 en 37 BW. Hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank waarbij de vordering is afgewezen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200.231.027/01        
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam: C/13/618774/HA ZA 16-1169
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 februari 2019 (bij vervroeging)
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. J.P. Plasman te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [X] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      De partijen worden hierna aangeduid als [appellant] en [X] .
    
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 12 december 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 september 2017, gewezen tussen hem als eiser en [X] als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven;
    - memorie van antwoord.
    
    
      Door [X] is een USB-stick ter griffie van het hof gedeponeerd, waarvan een akte is opgemaakt onder nummer 09/2018.
    
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 19 december 2018 door hun advocaten doen bepleiten, [appellant] door mr. Plasman voornoemd en [X] door mr. J.A. Schaap, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.  
    
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zijn in eerste aanleg ingestelde hoofdvorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [X] tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter uitvoering van het vonnis heeft betaald, met wettelijke rente, en met veroordeling van [X] in de kosten van beide instanties, met wettelijke rente.
    
    
    
      
        [X] heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, met wettelijke rente. 
    
    
    
      Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 t/m 2.12) de feiten vermeld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Deze feiten zijn de volgende.
    
    
    
      2.1.
      
        [appellant] heeft op 16 oktober 2013 deelgenomen aan het programma Postcode Loterij Miljoenenjacht (hierna ook: Miljoenenjacht), dat wordt geproduceerd door [X] en wordt gesponsord door de Nationale Postcode Loterij N.V. (hierna: Postcode Loterij). Het op 16 oktober 2013 opgenomen en door [Y] gepresenteerde programma is op 3 november 2013 uitgezonden. 
      
    
    
      2.2.
      In een door [X] opgestelde zogenoemde quitclaim, die voorafgaand aan de deelname door [appellant] is ontvangen, is onder meer het volgende opgenomen: 
      
      
        
          “(…) 3. De Kandidaat verklaart hierbij kennis te zullen nemen van de spelregels van het Programma, die aan de Kandidaat ter beschikking zullen worden gesteld, en zal daarmee onvoorwaardelijk akkoord gaan. De spelregels zijn onlosmakelijk verbonden met deze overeenkomst en vormen tezamen één geheel. De kandidaat verklaart alsdan op de hoogte te zijn van het Programma-format en derhalve van de inhoud van het Programma en gaat daarmee akkoord. Niettemin heeft de Producent het recht van het Programma-format en/of de spelregels af te wijken, dan wel deze aan te vullen en/of te wijzigen.
        
        
          (…)
        
      
      
        8. De Kandidaat zal de aanwijzingen van de Producent zowel bij de opname als bij de repetities strikt opvolgen.
      
      
        (…)
      
      
        15. De Producent behoudt zich alle rechten voor met betrekking tot het verloop van de onderdelen van het Programma en de beoordeling van de medewerking van de Kandidaat daaraan en is niet aansprakelijk voor fouten en/of nalatigheden gemaakt bij de totstandkoming van het Programma, of onderdelen daarvan. De bijdrage van de Kandidaat aan het Programma (…) wordt uitsluitend beoordeeld door de Producent of de (aanwezige) jury. De Kandidaat zal zich volledig onderwerpen aan de spelregels (ook indien deze worden gewijzigd)(…). De beoordeling van de Producent en/of de jury is bindend. De Kandidaat verklaard zich hiermee uitdrukkelijk akkoord.
      
      
        (…)”
      
      
    
    
      2.3.
      In de spelregels, die tevens vooraf door [appellant] zijn ontvangen, is onder meer het volgende opgenomen: 
      
      
        “ALGEMEEN
        
          In het door [X] Nederland bv (hierna: “de producent”) geproduceerde televisieprogramma Postcode Loterij Miljoenenjacht zal (…) 1 kandidaat (m/v) overblijven die de finale gaat spelen, waarin max. 5 miljoen euro gewonnen kan worden. (…) Het oordeel van de spelleiding is bindend. (…) Deze quitclaim is onlosmakelijk verbonden met de onderhavige spelregels van Postcode Loterij Miljoenenjacht, en vormen samen één geheel.
        
        
          (…)
        
        
          FINALERONDE
           ( Deal of Geen Deal – ‘Het spel met de koffers’)
        
        
          (…) De finalist mag uit 26 koffers één koffer uitzoeken. In de 26 koffers zitten bedragen oplopend van € 0,01 tot € 5.000.000,-.
        
        
          De door de finalist uitgezochte koffer blijft dicht.
        
        
          (…)
        
        
          Het bedrag dat de finalist in zijn koffer heeft zitten, is het bedrag dat hij kan winnen, tenzij hij in de loop van het spel op een bod van de bank ingaat. In dat geval winst hij het bedrag dat de bank heeft aangeboden. De finalist kan dan geen aanspraak meer maken op het bedrag dat uiteindelijk in zijn koffer blijkt te zitten. De finalist krijgt, nadat er koffers zijn geopend, een bod van de bank om zijn koffer af te staan voor een noemenswaardig bedrag. De finalist zal dus moeten afwegen. Maakt hij een DEAL met de bank en verkoopt hij zijn koffer? Of wacht hij nog even tot er meer koffers opengaan en er meer duidelijkheid is welk bedrag er in zijn koffer kan zitten.
        
        
          (…)
        
        
          Tenslotte
        
        
          Het spel voltrekt zich onder toezicht van een notaris. (…) Bij twijfel beslist de spelleiding!
        
        
          (…)”
      
      
    
    
      2.4.
      
        [appellant] heeft de finale bereikt. Daarin heeft hij gekozen voor koffer nummer 17. Uit de overgebleven 23 koffers heeft hij het voor de eerste ronde vastgestelde aantal van zes koffers geopend. Nadat de bedragen uit deze koffers zo bekend waren geworden, heeft de bank een bod uitgebracht. [appellant] is niet op het bod van de bank ingegaan. Hij zei: “ik denk niet dat dit het moment is om te stoppen” en heeft het (transparante) kastje met daarin de rode knop gesloten. 
      
    
    
      2.5.
      In de tweede ronde dienden vijf koffers te worden geopend. [appellant] heeft vier koffers geopend waarna een korte pauze volgde.
      
    
    
      2.6.
      Na die pauze heeft [appellant] de vijfde koffer gekozen, waarna de bank een bod van € 125.000,00 heeft uitgebracht. 
      
    
    
      2.7.
      Daarop heeft [Y] het kastje met de rode knop weer geopend. [appellant] heeft die knop met een harde klap ingedrukt. Daarna vond de volgende dialoog tussen [Y] en [appellant] plaats:
      
      
        “[Y] : “Ik heb hetzelfde gevoel als bij […] [kandidaat in vorige uitzending, rb].” 
        
          
            [appellant] : “Ik ook, het moment dat ik sla.”
        
        
          
            [Y] : “Echt waar? Je hebt het idee dat dit het goede moment is om de deal te sluiten?”
        
        
          
            [appellant] : “Nee, nee. Op het moment dat ik sla, heb ik het idee dat ik het fout doe. Meteen dat ik sla.”
        
        
          
            [Y] : “Nou, dan doen we toch net of je het niet gedaan hebt?”
        
        
          
            [appellant] : “Kan dat?”
        
        
          
            [Y] : “Dat weet ik niet, dat ga ik even vragen.”
        
        
          
            [appellant] : “Ik kijk [Z] aan, en ik knik we gaan door.”
        
        
          
            [Y] : “En ik denk: wat doe je nou? Je gaat toch het kastje … ik weet niet, kan dat überhaupt of is het als je op een knop slaat is het dan uh?”
        
        
          
            [appellant] : “Die zenuwen, jongen, dat is echt…”
        
        
          
            [Y] : “Het zijn de zenuwen, zegt-ie.”
        
        
          
            [appellant] “We hadden al contact samen van we gaan door en ik duw op die knop met m’n stomme kop.”
        
        
          
            [Y] : “Ja, je bedoelde dat je het kastje dicht wilde doen.”
        
        
          
            [appellant] : “Ja.”
        
        
          
            [Y] : “Ja, we hebben dit natuurlijk nog nooit meegemaakt eigenlijk dat een kandidaat op een knop drukt en denkt ‘O, wat heb ik nu gedaan, ik heb hier eigenlijk heel veel spijt van’. Dus ik wil gewoon van onze notaris weten: mag dat, als je op de knop geslagen hebt, dat je dan toch zegt: nee, maar ik wou het kastje dicht doen en ik wou eigenlijk doorspelen.”
        
      
      
    
    
      2.8.
      De notaris heeft vervolgens verklaard dat de spelregels doorspelen niet toelaten, als volgt: 
      
      
        “Ja, ik vind het bijzonder spijtig, maar de reglementen zijn de reglementen, helaas. Dus gedrukt is gedrukt. Dus helaas.”
      
      
    
    
      2.9.
      Er is uiteindelijk ook niet doorgespeeld. 
      
    
    
      2.10.
      De koffer met nummer 17 die [appellant] had gekozen vertegenwoordigde het maximale geldbedrag van € 5.000.000,00.
      
    
    
      2.11.
      Na de opname van 16 oktober 2013 heeft Postcode Loterij de spelregels op haar website www.miljoenenjacht.nl vermeld. In aanvulling op de eerder aan [appellant] toegestuurde spelregels, is in deze op de website gepubliceerde spelregels de in het citaat (door de rechtbank hier onderstreepte) zin opgenomen: 
      
      
        “(…) Het bedrag dat de finalist in zijn koffer heeft zitten, is het bedrag dat hij kan winnen, tenzij hij in de loop van het spel op een bod van de bank ingaat. In dat geval wint hij het bedrag dat de bank heeft geboden. De finalist kan dan geen aanspraak meer maken op het bedrag dat uiteindelijk in zijn koffer blijkt te zitten. De finalist krijgt, nadat er koffers zijn geopend, een bod van de bank om zijn koffer af te staan voor een noemenswaardig bedrag. De finalist zal dus moeten afwegen. Indien de finalist het bod wil aanvaarden dient hij op de ‘rode knop’ te drukken en daarmee stopt het spel. Maakt hij een DEAL met de bank en verkoopt hij zijn koffer? Of wacht hij nog even tot er meer koffers opengaan en er meer duidelijkheid is welk bedrag in zijn koffer kan zitten. (…)”.
      
      
    
    
      2.12.
      
        [appellant] heeft een bedrag van € 125.000,00 van [X] ontvangen. 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit geding vordert [appellant] een verklaring voor recht dat [X] aansprakelijk is voor de toerekenbare tekortkoming van [X] als producent in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [appellant] , doordat [appellant] ten onrechte het recht is ontzegd het spel Miljoenenjacht na de tweede ronde in de finale verder te spelen alsmede een verklaring voor recht dat [X] ter zake is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [appellant] , doordat [appellant] ten onrechte het recht is ontzegd het spel Miljoenenjacht na de tweede ronde in de finale verder te spelen.
      
    
    
      3.2.
      Aan deze vordering legt [appellant] het volgende ten grondslag, waarbij het hof de weergave in het vonnis onder 3.2 volgt. [X] heeft in strijd met de tussen partijen gesloten overeenkomst gehandeld door [appellant] het recht te ontzeggen het spel na de tweede ronde verder te spelen. Aldus is sprake van een tekortkoming in de nakoming. Aan het drukken op de rode knop is achteraf een betekenis gegeven die niet volgt uit de tussen partijen afgesproken regels, die onduidelijk zijn op dit punt, althans dat ten tijde van de deelname van [appellant] waren, en die in ieder geval niet spreken over de functie van de rode knop. Ook overigens kon uit deze handeling geen wilsovereenstemming over de beëindiging worden afgeleid. Het aanbod van de bank is door [appellant] niet aanvaard. Hij wilde niet stoppen en dat was zowel vóór het drukken op de rode knop als direct daarna kenbaar voor [X] . Bovendien is vrijwel onmiddellijk door [Y] een aanbod gedaan om toch nog door te spelen, hetgeen door hem is aanvaard. Voorts is de beslissing om te stoppen niet door de juiste persoon en op de juiste wijze genomen. De notaris is degene die heeft besloten, maar hij kan niet worden gezien als de spelleiding waar de reglementen over spreken. Door de handelwijze van [X] heeft [appellant] schade geleden.
      
    
    
      3.3.
      De rechtbank heeft de vordering van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. Hetgeen zij daartoe heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat. Dat de functie van de rode knop niet expliciet in de spelregels stond vermeld, maakt op zichzelf nog niet dat het drukken daarop binnen het kader van zijn overeenkomst met [X] niet als beslissend moet worden beschouwd. Een regel hoeft immers nog niet geschreven te zijn om gelding te hebben. [X] heeft er terecht en uiteindelijk onbetwist op gewezen dat de functie van de rode knop sedert 2008 op onmiskenbare wijze voor deelnemers en kijkers voortvloeit uit het programmaformat, waarmee [appellant] zich ook nog eens vooraf bekend en akkoord heeft verklaard. Met het betoog dat hij helemaal niet op de knop wilde drukken en dat dit ook duidelijk blijkt uit zijn houding vlak voor en vlak na het drukken, miskent [appellant] dat zijn druk op de knop moet worden gezien als een feitelijke handeling binnen het kader van een spel. Het onder druk moeten presteren brengt met zich dat onjuiste of onhandige beslissingen althans uitingen daarvan kunnen worden genomen en gedaan en het zou volstrekt in strijd met de geest van het spel zijn als daar steeds op teruggekomen zou kunnen worden. Dat brengt mee dat niet in de beoordeling meeweegt dat [appellant] niet wilde wat hij toch deed, dat het aldus handelen mogelijk niet logisch was en dat het wellicht ook niet rijmde met zijn houding voorafgaand aan de klap op de knop en vlak daarna en dat [X] dat allemaal wist of had moeten begrijpen. Feit is dat hij op de knop heeft gedrukt, hetgeen op basis van de regels van het spel beëindiging daarvan met zich bracht. Anders dan in het normale handelsverkeer zijn gebrekkige wilsuitingen in sport en spel all in the game. Het toetsingskader wordt daarbij bepaald door de regels die specifiek op de betreffende sport of het spel betrekking hebben en niet door de algemene regels met betrekking tot de wijze van totstandkoming van overeenkomsten. In de conversatie tussen [appellant] en [Y] vlak na de klap kan geen aanbod en aanvaarding worden gezien om door te spelen, nog los van de vraag of zij daartoe de bevoegdheid had. Zelfs al zou betekenis kunnen worden gehecht aan haar opmerking “dan doen we toch net of je het niet gedaan hebt?”, geldt dat die onmiddellijk wordt gevolgd door [appellant] opmerking “kan dat?”, waarna [Y] zegt dat ze dat niet weet en het zal vragen. In redelijkheid kan dit samenstel van opmerkingen niet anders worden gezien dan als het onderzoeken van de mogelijkheid die er uiteindelijk op basis van een namens [X] genomen beslissing niet bleek te zijn.
      
    
    
      3.4.
      In hoger beroep komt [appellant] op tegen de beslissing van de rechtbank zijn vordering af te wijzen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering.
      
    
    
      3.5.
      
        [appellant] betoogt dat in de voor hem geldende spelregels niets is opgenomen over het bestaan van een rode knop waarop gedrukt zou moeten worden. Uit de tussen partijen gesloten overeenkomst volgt, aldus [appellant] , niet dat door een druk op de rode knop het bod van de bank door [appellant] is geaccepteerd.
      
    
    
      3.6.
      Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Niet bestreden is dat, zoals de rechtbank in het vonnis onder 4.2 heeft overwogen, de functie van de rode knop, meer in het bijzonder het gevolg van het daarop drukken, sedert 2008 op onmiskenbare wijze voor deelnemers voortvloeit uit het programmaformat en dat [appellant] zich ook nog eens vooraf bekend en akkoord heeft verklaard met dit format. Hieraan kan worden toegevoegd dat van de zijde van [appellant] ter zitting in hoger beroep ook is meegedeeld dat niet in discussie is wat de functie van de rode knop is. Het hof verbindt aan een en ander de conclusie dat het voor [appellant] duidelijk is geweest dat het drukken op de rode knop in het spel de betekenis had van – in de woorden van de spelregels – het maken van een deal met de bank en het verkopen van zijn koffer. Hiermee is overigens niet gegeven dat het enkele drukken op de rode knop onder alle omstandigheden in de weg staat aan een geslaagd beroep van de deelnemer op het ontbreken van zijn wil om, kort gezegd, het bod van de bank te aanvaarden.
      
    
    
      3.7.
      Op het voorgaande stuiten de grieven 1 t/m 3 af.
      
    
    
      3.8.
      Anders dan kennelijk de rechtbank, merkt het hof de keuze van een kandidaat om het bod van de bank al dan niet te aanvaarden – hier: de beslissing van [appellant] in te gaan op het bod van de bank tot betaling van € 125.000,- dan wel dit bod te verwerpen, verder te spelen en een volgend bod van de bank af te wachten – aan als een rechtshandeling. Zoals hiervoor overwogen, vloeit uit de regels van het spel voort dat de kandidaat zijn wil om het bod van de bank te aanvaarden kenbaar maakt door op de rode knop te drukken. Ook uit de eigen stellingen van [X] volgt dat niet op voorhand uitgesloten kan worden geacht dat zich situaties voordoen waarin [X] er geen beroep op kan doen dat bij haar het vertrouwen is opgewekt dat de wil van de kandidaat was gericht op het aanvaarden van het bod van de bank. Zo valt te denken aan de situatie dat een kandidaat zijn evenwicht heeft verloren of is gestruikeld en in zijn val de rode knop heeft ingedrukt. Dat laat echter onverlet dat uitgangspunt is dat het drukken op de rode knop de uitdrukking is van de wil van de kandidaat in te gaan op het bod van de bank en dat met [X] moet worden aangenomen dat een uitzondering daarop niet licht kan worden aanvaard. Anders gezegd: onder de gegeven omstandigheden zal snel sprake zijn van gerechtvaardigd vertrouwen dat het drukken op de rode knop overeenstemt met de wil van de kandidaat het bod van de bank te aanvaarden. Die omstandigheden zijn: de aard van het spel, waarvan onderdeel uitmaakt de evidente spanning waaraan de kandidaat is blootgesteld, alsmede het feit dat binnen de context van het spel maar zeer beperkt onderzoek mogelijk is naar de wil van de kandidaat en een dergelijk onderzoek in die context dan ook niet passend is.
      
    
    
      3.9.
      Ook indien met [appellant] zou moeten worden aangenomen dat het drukken op de rode knop door hem niet strookte met zijn wil het bod van de bank te aanvaarden, komt hem op grond van het bepaalde in artikel 3:35 BW daarop geen beroep toe. Het is niet in geschil dat [appellant] overtuigend en resoluut, met een harde klap, op de rode knop heeft gedrukt. Dat [appellant] even daarvoor nog de bedoeling had door te spelen, betekent niet dat hij een moment later, op het eigenlijke moment van de keuze, niet alsnog heeft gekozen (of kan hebben gekozen) voor de zekerheid van het winnen van € 125.000,-. Die (mogelijke) keuze is evenmin onverenigbaar met de gedachte dat vrijwel onmiddellijk na het drukken op de rode knop de verkeerde keuze is gemaakt.
      
    
    
      3.10.
      De grieven 4 en 5 kunnen daarom niet tot vernietiging van het vonnis leiden.
      
    
    
      3.11.
      In de grieven 6 en 7 bestrijdt [appellant] hetgeen de rechtbank onder 4.4 heeft overwogen (onder het kopje “aanbod [Y] om door te spelen?”). Deze grieven falen omdat het hof zich verenigt met de inhoud van de bestreden overweging van de rechtbank, welke inhoud hiervoor onder 3.3 is weergegeven.
      
    
    
      3.12.
      
        [appellant] heeft aan het slot van de memorie van grieven nog enkele beschouwingen gegeven onder het kopje “Wijze van beslissen door [X] ”. Het hof laat deze beschouwingen verder onbesproken nu namens [appellant] ter zitting naar aanleiding van vragen van het hof is meegedeeld dat de bezwaren dienaangaande niet een zelfstandige grond vormen voor de ingestelde vordering.
      
    
    
      3.13.
      Nu geen van de grieven tot vernietiging kan leiden, zal het vonnis worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep en begroot deze kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van [X] op € 716,- wegens verschotten en € 3.222,- wegens salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, D. Kingma en A. van Zanten-Baris en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2019.