ECLI:NL:GHLEE:2011:BR2361, Gerechtshof Leeuwarden, 19-07-2011, 200.050.380/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd tot de pensioengerechtigde leeftijd. Wat hebben partijen bedoeld?

Arrest d.d. 19 juli 2011
      Zaaknummer 200.050.380/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel, 
      in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. B. Korvemaker, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. D. Kneppel, kantoorhoudende te Groningen.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 25 november 2008, 16 december 2008 (mondeling gewezen) en op 7 juli 2009 door de sector kanton, locatie Leeuwarden van de rechtbank Leeuwarden (verder: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 1 oktober 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 16 december 2008 en d.d. 7 juli 2009 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 8 december 2009.
    
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "te vernietigen de vonnissen, door de Rechtbank Leeuwarden, sector kanton - locatie Leeuwarden gewezen op 16 december 2008 en 7 juli 2009 onder zaak-/rolnummer 261166 / CV EXPL 08-7574 tussen appellant als eiser (en gedaagde in reconventie) en geïntimeerde als gedaagde (en eiser in reconventie), en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad: 
    
    
      1.	geïntimeerde te veroordelen om aan appellant, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen een bedrag van € 373.248.--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2008 tot aan de dag der algehele voldoening; 
      2.	geïntimeerde te veroordelen tot terugbetaling aan appellant van al hetgeen  appellant aan geïntimeerde heeft voldaan ter uitvoering van de bestreden vonnissen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling tot aan de dag van gehele terugbetaling;
      3.	geïntimeerde te veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd tegen het vonnis van 7 juli 2009 met als conclusie:
    
    
      In principaal appel:
      Verzoekt [geïntimeerde] uw Gerechtshof derhalve het vonnis van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden, gewezen op 7 juli 2009, welk vonnis gewezen is onder zaak-/rolnummer 261166 / CV EXPL 08-7574 in stand te laten, eventueel onder verbetering en aanvulling van gronden met veroordeling in de kosten van [appellant] in beide instanties. 
    
    
    
      In incidenteel appel: 
      het gerechtshof te Leeuwarden mogen behagen het vonnis, gewezen op 7 juli 2009, welk vonnis gewezen is onder zaak-/rolnummer 261166 / CV EXPL 08-7574 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden 
    
    
    
      I
      te verbeteren ten aanzien van r.o. 42 in die zin dat wordt opgenomen dat er sprake is van een
      arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd; 
    
    
    
    
    
    
      II
      met betrekking tot de afwijzing van de vordering tot betaling van schadevergoeding te vernietigen en opnieuw recht doende bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, voor zover de wet dat toelaat, [appellant] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding ter grootte van 
      € 39.064,05 althans ter grootte van een in goede justitie vast te stellen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 4 november 2008 althans vanaf de dag van indiening van de vordering in reconventie in eerste aanleg dan wel incidenteel appel, aan [geïntimeerde] wegens het in strijd handelen met het relatiebeding zoals partijen dat in artikel 63 van de arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen; 
    
    
    
      III 
      [appellant] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties." 
    
    
    Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    
    "het vonnis van de Kantonrechter, op 7 juli 2009 gewezen onder zaak-/rolnummer 161166 CV EXPL 08-7574, zonodig onder verbetering en aanvulling van gronden, in stand te laten, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure"
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft in het principaal appel zes grieven opgeworpen.
    
    
    [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel vijf grieven opgeworpen.
    
    
      De beoordeling
      1.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder de overwegingen 2.1, 2.2 en 2.3 van het vonnis van 7 juli 2009, waarvan beroep, is geen grief gericht, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan.
      Met enkele feiten die het hof als vaststaand aanmerkt, gaat het daarbij om het volgende:
      -	[appellant] en [geïntimeerde] zijn beiden jarenlang werkzaam geweest in de (woning)makelaardij, ieder vanuit een eigen kantoor in Dokkum.
      -	Vanaf eind december 2006 zijn tussen partijen gesprekken op gang gekomen over een eventuele samenwerking tussen de beide kantoren.
      -	Op 6 september 2007 heeft administratiekantoor [administratiekantoor], de accountant van [appellant] (verder: [administratiekantoor]), namens [appellant] een voorstel aan [geïntimeerde] gedaan, inhoudend dat [geïntimeerde] de eenmanszaak van [appellant] overneemt en dat [appellant] bij [geïntimeerde] in dienst treedt. Voor de activiteiten, de huizen in verkoop en de inventaris vroeg [appellant] een bedrag groot € 75.000,--. Daarnaast maakt het voorstel melding van twee opties ten aanzien van de “inpassing van [appellant]”, te weten “loondienst” of “freelance met werkgarantie”. [geïntimeerde] heeft dat voorstel afgewezen.
      -	Vervolgens is er opnieuw tussen partijen gesproken, waarbij van de kant van [geïntimeerde] een ander voorstel is gedaan, hetwelk in een notitie van  27 september 2007 door [administratiekantoor] is geëvalueerd. Dit voorstel is de basis geweest voor de koopovereenkomst die vervolgens op 4 december 2007 tussen partijen is gesloten. Deze schriftelijk vastgelegde koopovereenkomst houdt het volgende in: [appellant] verkoopt per 3 december 2007 (een deel van) de activa van zijn onderneming aan [geïntimeerde]. De koopsom voor deze overname bedraagt: I. € 15.000,-- (BTW onbelast) te voldoen per datum overdracht en II. € 1.200,-- voor elke woning welke is vermeld op een bijgevoegde lijst, te voldoen bij verkoop van de woning als goodwill (BTW onbelast). In de overeenkomst is voorts bepaald dat [appellant] een loondienstbetrekking zal krijgen bij [geïntimeerde] “voor onbepaalde tijd tot de pensioengerechtigde leeftijd…”.  De woorden “tot de pensioengerechtigde leeftijd”  zijn door [geïntimeerde] toegevoegd op advies zijn accountant [accountant].
      -	Op 4 december 2007 is tussen partijen eveneens een (schriftelijk vastgelegde) arbeidsovereenkomst gesloten welke als aanhef heeft: “Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd” en waarin onder het kopje “Duur van de overeenkomst” is bepaald dat “de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd”
      -	Artikel 6.3 van bedoelde arbeidsovereenkomst bepaalt het volgende:  “Door deze arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] Makelaardij aan te gaan, komt werknemer in een positie waarin werknemer persoonlijke goodwill kan verwerven en onderhouden met opdrachtgevers van werkgever. Ongeacht de wijze waarop de arbeidsovereenkomst in de toekomst wordt beëindigd, is het werknemer verboden – zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever – direct of indirect, diensten te verlenen of werkzaamheden te verrichten aan of in opdracht van bedoelde opdrachtgevers van werkgever.” 
      -	[appellant] was ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst 56 jaar oud.
      -	Bij brief van 10 juli 2008 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] doen weten om bedrijfseconomische redenen een eind aan het dienstverband te willen maken. [appellant] is per direct vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. [geïntimeerde] wijst er in de brief echter uitdrukkelijk op dat hij [appellant] zal houden aan het concurrentiebeding zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst onder artikel 6.
      -	Bij brief van 30 juli 2008 heeft [geïntimeerde] [appellant] meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst tegen 1 september 2008 wordt opgezegd, zulk met gebruikmaking van de ontslagvergunning welke op 29 juli 2008 is afgegeven door het Centrum voor Werk en Inkomen.
    
    
    2.	[appellant] stelt zich op het standpunt dat partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (totdat hij de leeftijd van 65 jaar bereikt) zijn aangegaan en vordert op grond van de onregelmatige opzegging van die arbeidsovereenkomst bij inleidende dagvaarding een bedrag groot € 373.248,-- (te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 september 2008) aan gefixeerde schadevergoeding.
    
    3.	[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan, uiterlijk tot op het moment waarop [appellant] 65 jaar wordt, welke arbeidsovereenkomst regelmatig is opgezegd. [geïntimeerde] wijst de vordering van [appellant] af en vordert op zijn beurt (in reconventie) vergoeding van schade welke hij stelt te hebben geleden doordat [appellant] het beding, als neergelegd in artikel 6 van de arbeidsovereenkomst, 13 keer heeft overtreden. Hij vordert daarenboven opheffing van het beslag dat [appellant] heeft doen leggen op zijn woning en het derdenbeslag dat [appellant] te zijner laste heeft gelegd onder de Friesland Bank.
    
    4.	Ter gelegenheid van de comparitie van partijen, welke bij vonnis van 25 november 2008 is gelast, heeft de kantonrechter - bij mondeling tussenvonnis - [appellant] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden, waaruit kan worden afgeleid dat er tussen hem en [geïntimeerde] wilsovereenstemming bestond over het aangaan van de onderhavige arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. [appellant] heeft ter voldoening aan die bewijsopdracht zichzelf en genoemde [administratiekantoor] als getuige doen horen. In contra-enquête heeft [geïntimeerde] zichzelf en [accountant] (zijn accountant) als getuige doen horen.
    
    5.	In zijn eindvonnis, waarvan beroep, heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] in conventie afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in conventie. De kantonrechter heeft in bedoeld vonnis de vordering van [geïntimeerde] in reconventie met betrekking tot de opheffing van de beslagen toegewezen en de gevorderde schadevergoeding afgewezen. [geïntimeerde] is veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie.
    
    
      Met betrekking tot grief 1 in het incidenteel appel:
      6.	Onder overweging 4.2 van het vonnis van 7 juli 2009 overweegt de kantonrechter het volgende: “In de koopovereenkomst wordt gesproken over een overeenkomst voor bepaalde tijd…”
      De grief richt zich tegen deze passage, stellende dat de koopovereenkomst duidelijk spreekt van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
    
    
    7.	Toegegeven dient te worden dat de gewraakte overweging in het licht van hetgeen de kantonrechter overigens heeft overwogen en beslist, vragen oproept.  Gelet echter op hetgeen de kantonrechter onder 4.2. verder heeft overwogen (“ Hierbij dient echter wel te worden bedacht dat de betreffende passage in de koopovereenkomst niet op initiatief van [appellant] is opgenomen, maar daar eerst, nadat partijen overeenstemming hadden bereikt, eenzijdig door [geïntimeerde] aan is toegevoegd.”) gaat het hof ervan uit dat de kantonrechter met de hiervoor onder overweging 6 weergegeven woorden,  kennelijk doelt op de toevoeging “tot de pensioengerechtigde leeftijd”  achter de woorden “[appellant] zal een loondienstbetrekking krijgen bij [geïntimeerde] Makelaardij voor onbepaalde tijd” .
    
    8.	Het hof begrijpt in ieder geval de betreffende overweging in de zin als hiervoor weergegeven en zal daarvan bij de verdere beoordeling van de grieven uit gaan.
    
    
      Met betrekking tot de grieven in het principaal appel:  
      9.	Het hof is van oordeel dat de kantonrechter [appellant] op goede gronden (mondeling)  heeft toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat er tussen hem en [geïntimeerde] wilsovereenstemming bestond over het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. [geïntimeerde] heeft die stelling, welke de grondslag vormt voor de vordering van [appellant], immers bestreden, zich daarbij beroepend op de schriftelijk vastgelegde arbeidsovereenkomst. [appellant] heeft overigens tegen de bewijslastverdeling en het bewijsthema ook niet gegriefd.
    
      
    10.	De grieven leggen het geschil in conventie voor het overige volledig ter beoordeling aan het hof voor en zullen daarom gezamenlijk worden behandeld.
    
    
      11.	Het hof leest in hetgeen [appellant] in de grieven en de daarop gegeven toelichting   geen andere stellingen of verweren dan welke hij reeds in eerste aanleg had aangevoerd. De kantonrechter heeft in zijn eindvonnis duidelijk en gemotiveerd aangegeven op grond waarvan hij tot het oordeel is gekomen dat [appellant] er niet in is geslaagd het hem opgedragen bewijs te leveren en op grond waarvan hij van oordeel is dat de vordering van [appellant] niet voor toewijzing in aanmerking komt.
      Het hof verenigt zich met deze overwegingen en neemt die hierbij over. Het hof voegt daar nog het volgende aan toe.
      -	Uit de overgelegde producties met betrekking tot de tussen partijen gevoerde onderhandelingen (zie de voorstellen d.d. 7 september 2007 en d.d. 27 september 2007 als deels weergegeven onder de vaststaande feiten) blijkt niets van een bedoeling om te komen tot een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
      -	Zowel de koopovereenkomst als de arbeidsovereenkomst spreken duidelijk van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
      -	Een bepaling dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet langer duurt dan het moment waarop de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt (in dit geval 65) is bepaald niet ongebruikelijk en is allerminst strijdig met het karakter van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
    
    
    12.	Gelet op hetgeen hiervoor onder 9 omtrent de bewijslast is overwogen en gelet op de schriftelijke arbeidsovereenkomst, welke tussen partijen dwingend bewijs oplevert (zie artikel 157 lid 2 Rv) , diende [appellant] bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat er, in weerwil van hetgeen in de arbeidsovereenkomst is bepaald, tussen partijen wilsovereenstemming bestond omtrent het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. 
    
    
      13.	Bij de waardering van het geleverde bewijs staat voorop dat in artikel 164 Rv ligt besloten dat de verklaring van [appellant], als zijnde een partijgetuige op wie de bewijslast rust, geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren, indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij die partijverklaring voldoende geloofwaardig maken. 
      Uit de verklaring van de getuige [administratiekantoor] kan (zoals ook door de kantonrechter is overwogen) worden afgeleid dat partijen de intentie hadden om langere tijd bij elkaar te blijven. Die intentie wordt echter naar het oordeel van het hof ook uitgedrukt met het aangaan van een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Dat bij partijen de wil heeft voorgezeten, een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (tot op het moment dat [appellant] de 65-jarige leeftijd zou bereiken) te sluiten kan daaruit niet zonder meer worden afgeleid. Hetgeen [appellant] op dat punt als getuige heeft verklaard, vindt derhalve geen ondersteuning in ander bewijs. [appellant] heeft het hem opgedragen bewijs derhalve niet geleverd.
    
    
    14.	[appellant] biedt in hoger beroep weliswaar opnieuw aan bedoeld bewijs te leveren, maar nu hij slechts aanbiedt de reeds in eerste aanleg gehoorde getuigen opnieuw te horen, zonder aan te geven wat deze getuigen in hoger beroep meer of anders zouden kunnen verklaren, moet dat aanbod worden gepasseerd. 
    
    15.	De grieven treffen derhalve geen doel.
    
    
      Met betrekking tot de grieven 2 en 3 in het incidenteel appel:
      16.	De grieven richten zich tegen de afwijzing van de in reconventie door [geïntimeerde] gevorderde schadevergoeding en de daaraan door de kantonrechter ten grondslag gelegde overwegingen.
    
    
    17.	Tussen partijen staat genoegzaam vast dat [appellant] na zijn ontslag bij [geïntimeerde] een dertiental panden in de verkoop heeft genomen, waarvan er negen voorkwamen op de lijst behorende bij de koopovereenkomst (zie hiervoor onder de vaststaande feiten) en de overige vier voordien via [geïntimeerde] te koop werden aangeboden.
    
    18.	Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat het relatiebeding (zie hiervoor onder de vaststaande feiten)  reeds is geschonden indien [appellant] - zoals door [geïntimeerde] gesteld en niet gemotiveerd door [appellant] betwist - klanten, die door hem zijn over gedragen en om die reden tot de klanten van zijn werkgever behoorden, nadien via zijn eigen bedrijf heeft bediend of bedient. De bewoordingen van het beding laten op dat punt aan duidelijkheid niets te wensen over en van de zijde van [appellant] is onvoldoende beargumenteerd waarom zulks anders zou zijn.
    
    19.	Het hof is daarnaast van oordeel dat bedoeld beding ook overduidelijk verbiedt dat [appellant], na beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zonder toestemming van [geïntimeerde] diensten verleent aan opdrachtgevers van [geïntimeerde], waaronder in ieder geval ook zijn te verstaan cliënten die [geïntimeerde] rechtstreeks opdracht hebben gegeven hun huis te verkopen. De beperking die [appellant] wenst aan te brengen (het beding zou enkel zien op bestaande cliënten van [geïntimeerde], dus om cliënten die [geïntimeerde] al in portefeuille had op het moment van het tot stand komen van de arbeidsovereenkomst) vindt geen enkele steun in de tekst van het beding en wordt ook overigens niet onderbouwd.
    
    20.	Resteert de vraag of de kantonrechter al dan niet terecht heeft overwogen en beslist dat [geïntimeerde] onder de gegeven omstandigheden in redelijkheid geen beroep kan doen op het beding.
    
    21.	[appellant] heeft op dat punt in de memorie van antwoord in het incidenteel appel een aantal nieuwe aspecten naar voren gebracht (hij zou in het geheel niet van de overdracht van de portefeuille hebben geprofiteerd en de € 15.000,-- voor de inventaris zou hem nimmer zijn betaald), waarop [geïntimeerde] nog niet heeft kunnen reageren.
    
    22.	Het hof vindt daarin aanleiding om een comparitie van partijen te gelasten, zodat [geïntimeerde] die reactie alsnog kan geven en tevens nader kan toelichten in hoeverre hij, uitgaande van de gedachte dat hij bij een eventuele bij verkoop van één van de op de lijst voorkomende panden, nog met [appellant] zou hebben moeten afrekenen    (€ 1.200,-- per pand) daadwerkelijk schade heeft geleden of lijdt door het feit dat [appellant] de klanten na zijn ontslag is gaan bedienen.
    
    23.	Indien de incidentele grieven in zoverre doel zouden treffen dat naar het oordeel van het hof de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] – gegeven de omstandigheden van het geval - in redelijkheid geen beroep op het beding kan doen, brengt de devolutieve werking van het appel mee dat ook hetgeen overigens door [appellant] is betoogd ten aanzien van de door [geïntimeerde] geclaimde schade, nog nader dient te worden beoordeeld. Partijen dienen zich op een debat ter zake ter gelegenheid van de comparitie voor te bereiden.
    
    24.	Tenslotte geeft het hof partijen in overweging met elkaar in overleg te treden teneinde te trachten een minnelijke regeling tot stand te brengen, zodat de comparitie geen doorgang hoeft te vinden. Mocht dat niet lukken, dan zal het hof ter comparitie van zijn kant mogelijkerwijs een poging doen de zaak te regelen. .
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    alvorens verder te beslissen:
    
    beveelt een verschijning van partijen, desgewenst vergezeld van de raadslieden - tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking;
    
    bepaalt dat deze verschijning van partijen zal worden gehouden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. K.E. Mollema,  hiertoe benoemd tot raadsheer commissaris;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 16 augustus 2011 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en – zonodig – van hun raadslieden voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van de verschijning zal vaststellen;
    
    verstaat, voor het geval één van partijen zich tijdens vorenbedoelde comparitie wenst te beroepen op de inhoud van schriftelijke bescheiden, dat deze bescheiden ter comparitie bij akte in het geding moeten worden gebracht, alsmede dat een kopie van die akte uiterlijk veertien dagen voor de datum van de comparitie moeten worden gezonden aan de griffie van het hof en aan de wederpartij;
    
    verstaat dat de advocaat van [appellant] uiterlijk twee weken voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen.
    
    Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, M.E.L. Fikkers en H. de Hek en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 19 juli 2011 in bijzijn van de griffier.