ECLI:NL:RBDHA:2019:12722, Rechtbank Den Haag, 26-11-2019, 8097937 RL EXPL 19-23467
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-11-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Huur. Exploitatieverplichting.

RECHTBANK DEN HAAG 
    
    
      Zittingsplaats ’s-Gravenhage  
    
    
    
      CB/CK
      Zaaknummers: 8097937 RL EXPL 19-23467 en 8124153 RL EXPL 19-24457
      Uitspraakdatum: 26 november 2019
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter ex artikel 254 Rv in de zaken van:
      
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CBRE DHC Den Haag (Grote Marktstraat V) B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,eisende partij,
      hierna te noemen: CBRE (Den Haag),
      en 
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CBRE DHC Maastricht (Grote Staat V) B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,eisende partij,
      hierna te noemen: CBRE ( Maastricht ),gemachtigde: mr. T.H.G. Steenmetser (Lexence advocaten en notarissen),
      tegen
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        HBC Netherlands B.V.,
      statutair gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Amstelveen,
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: HBCgemachtigde: mr. B.N. Cammelbeeck (Stibbe).
    
    
    
      CBRE (Den Haag) en CBRE ( Maastricht ) zullen hierna ook gezamenlijk “CBRE” genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1
      De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
      
        
          de dagvaarding met producties van 17 oktober 2019 van CBRE ( Maastricht ) met twaalf producties (nrs. 1 tot en met 12);
        
        
          de dagvaarding met producties van 18 oktober 2019 van CBRE (Den Haag) met twaalf producties (nrs. 1 tot en met 12);
        
        
          het verwijzingsvonnis van rechtbank Limburg van 22 oktober 2019;
        
        
          de akte van CBRE in beide procedures, binnengekomen bij de griffie op 8 november 2019 met verzoek tot voeging van beide procedures, een verbetering van het petitum en met zeven aanvullende producties (nrs. 13 tot en met 19);
        
        
          de (partiële) conclusie van antwoord in beide procedures, binnengekomen bij de griffie op 11 november 2019 met 14 producties (nrs. 1 tot en met 14);
        
        
          de akte van CBRE in beide procedures, binnengekomen bij de griffie op 11 november 2019 met een aanvullende productie (nr. 20).
        
      
      
    
    
      1.2
      Op verzoek van CBRE en met instemming van HBC zijn de zaken van CBRE Den Haag en van CBRE Maastricht gevoegd.
      
    
    
      1.3
      Op 12 november 2019 heeft de (gezamenlijke) mondelinge behandeling in beide zaken plaatsgevonden. Bij die zitting zijn namens CBRE verschenen heren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bijgestaan door de gemachtigde van CBRE. Namens HBC is verschenen de gemachtigde van HBC, alsmede mrs. E.L. Zetteler en A.M. Mennens. De gemachtigde van CBRE heeft pleitaantekeningen overgelegd en de gemachtigde van HBC spreekaantekeningen. De griffier heeft zakelijk aantekeningen gemaakt van hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken, welke aantekeningen zich in het griffiedossier bevinden.
      
    
    
      1.4
      Aansluitend is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Tussen (een rechtsvoorganger van) CBRE (Den Haag) als verhuurder en HBC als huurder bestaat sinds 28 juni 2016 een Huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW (hierna samen met de huurovereenkomst van CBRE Maastricht te noemen: de huurovereenkomsten) met betrekking tot de winkelruimte staande en gelegen aan de Grote Marktstraat 48-50/Spuistraat 3-5 in Den Haag (hierna samen met de winkelruimte te Maastricht te  noemen: het gehuurde). De duur van de huurovereenkomst is 20 jaren, te rekenen vanaf 1 augustus 2017. 
      
    
    
      2.2.
      Tussen (een rechtsvoorganger van) CBRE ( Maastricht ) als verhuurder en HBC als huurder bestaat sinds 27 oktober 2016 een Huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW met betrekking tot de winkelruimte staande en gelegen aan de Grote Staat 5-15 in Maastricht . De duur van de huurovereenkomst is 20 jaren, te rekenen vanaf 1 april 2017.
      
    
    
      2.3
      HBC is de Nederlandse werkmaatschappij van de in Canada gevestigde beurgenoteerde moedermaatschappij Hudson’s Bay Company.
      
    
    
      2.4
      Op de huurovereenkomsten zijn de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW van de Raad voor Onroerende Zaken (ROZ) in de versie van oktober 2012 van toepassing.
      
    
    
      2.5
      In artikel 1.3. van de huuroverkomsten staat, voor zover relevant, het volgende:
      
      
        
          	Het Gehuurde zal worden bestemd om te worden gebruikt voor (i) warenhuis doeleinden overeenkomstig één of meer van de huidige en toekomstige Hudson’s Bay Company winkelconcepten van tijd tot tijd, die ter discretie van Huurder onder meer mogen inhouden een Saks OFF 5th winkel, Topshop en/of elk ander gebruik dat consistent is met de warenhuisformule; en/of (ii) andere retail doeleinden zoals toegestaan onder artikel 18 van deze Huurovereenkomst.
        
      
      
    
    
      2.6
      In artikel 19.1. van de huurovereenkomsten staat het volgende: 
      
      
        
          Partijen komen overeen dat, gedurende de eerste vijf jaar na Ingangsdatum Huurbetaling, Huurder gehouden is daadwerkelijk en onafgebroken haar bedrijf in het Gehuurde te exploiteren als een warenhuis van Hudson’s Bay kwaliteit. Na het verstrijken van deze initiële vijf jaarperiode, is Huurder niet gehouden daadwerkelijk en onafgebroken haar bedrijf in het Gehuurde te exploiteren. In dat geval, is Huurder bevoegd om op ieder moment de exploitatie te staken en het warenhuis te sluiten. Huurder is echter in dat geval gehouden de huurprijs tot aan het einde van de toepasselijke huurperiode te voldoen.
        
      
      
    
    
      2.7
      Op 4 september 2019 heeft CBRE aan HBC een brief gestuurd met daarin een beroep van CBRE op de verplichting van HBC om exploitatie van de winkels tot medio 2022 voort te zetten.
      
    
    
      2.8
      Bij brief van 10 september 2019 heeft HBC gereageerd op de brief van CBRE van 4 september 2019. HBC heeft CBRE bericht dat zij nog niet is geïnformeerd, omdat bij HBC intern nog geen definitief besluit is genomen en dat zij verwacht op korte termijn meer duidelijkheid te kunnen geven. 
      
    
    
      2.9
      Daarna heeft HBC bij brief van 26 september 2019 aan CBRE het volgende bericht, voor zover relevant:
      
      
        
          As you already are aware, HBC Netherlands B.V. (“
          HBC NL
          ”) has determined that the continuing significant operating losses from its Netherlands retail business are no longer sustainable and it has come to the difficult decision to close each of its stores in the Netherlands on or before December 31, 2019. […]
        
      
      
    
  
  
    
      3De vordering en het verweer
    
    
      3.1
      CBRE vordert. na verbetering van het petitum, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover de wet dat toelaat: (I.) HBC te veroordelen om, binnen 5 dagen na betekening van het te wijzen vonnis, de winkelruimte staande en gelegen aan de Grote Marktstraat 48-50/Spuistraat 3-5 [te Den Haag ] respectievelijk aan de Grote Staat 5-15 [te Maastricht ], in ieder geval tot en met 31 juli 2022 respectievelijk 31 maart 2022, althans tot en met de nader door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum: (a.) te exploiteren en te blijven exploiteren als winkelruimte conform de Hudson’s Bay formule of een winkelformule van vergelijkbaar of hoger niveau, zoals overeengekomen in art. 1.3. van de huurovereenkomst, en daarbij te bepalen dat het gehele winkelvloeroppervlakte, althans het winkelvloeroppervlakte grotendeels, daartoe moet worden gebruikt, zonder dat lege ruimtes voor het winkelend publiek zichtbaar zijn; en (b.) te voorzien en voorzien te houden van voldoende voor de hiervoor sub a bedoelde exploitatie van het gehuurde noodzakelijke inventaris, winkelvoorraden en personeel; en (c.) voor het publiek geopend te hebben en te houden gedurende de door HBC op het moment van dagvaarding gehanteerde winkeltijden, zoals deze blijken uit haar website (prod. 11 en 16), althans gedurende de door de kantonrechter in goede justitie te bepalen openingstijden; een en ander op straffe van een dwangsom van € 100.000,- per dag of gedeelte van een dag, althans op straffe van een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen dwangsom per dag of gedeelte van een dag, dat het gehuurde niet wordt geëxploiteerd conform het hiervoor bepaalde; (II.) HBC te veroordelen om, binnen 48 uur na betekening van het te wijzen vonnis alle aankondigingen in het gehuurde met betrekking tot de sluiting van de winkel te verwijderen en verwijderd te houden alsmede de berichtgeving ten aanzien van de sluiting van de winkel in het gehuurde en/of de staking van de exploitatie van de winkel in het gehuurde te rectificeren direct naar zowel derden aan wie deze berichtgeving is gezonden, alsmede in het openbaar te rectificeren door middel van berichtgeving in het Parool, de Volkskrant, de Telegraaf en het Algemeen Dagblad, althans in één of meerdere nader door de kantonrechter in goede justitie te bepalen landelijke dag/nieuwsbladen, op zodanige wijze dat het voor derden ondubbelzinnig duidelijk is dat de winkel in het gehuurde open blijft voor het publiek en de winkel in het gehuurde geëxploiteerd blijft worden als Hudson’s Bay winkel formule of een winkel formule van vergelijkbaar of hoger niveau, zoals overeengekomen in art. 1.3 van de huurovereenkomst, een en ander op straffe van een dwangsom van € 50.000,- per dag of gedeelte van een dag, althans op straffe van een nader door de kantonrechter in goede justitie te bepalen dwangsom per dag of gedeelte van een dag, dat hieraan niet volledig en/of correct uitvoering is gegeven door HBC; (III.) HBC te veroordelen om, telkens wanneer zij berichten openbaar wenst te maken die tevens betrekking hebben op het gehuurde en de exploitatie van het gehuurde, deze berichten vooruitlopend op die openbaarmaking schriftelijk aan CBRE te verstrekken, één en ander op straffe van een dwangsom van € 50.000,- per keer, althans op straffe van een nader door de kantonrechter in goede justitie te bepalen dwangsom per keer, dat hieraan niet volledig en/of correct uitvoering is gegeven door gedaagde; (IV.) HBC te veroordelen om de kosten van dit geding te voldoen, waaronder het salaris gemachtigde, binnen zeven dagen na het wijzen van het vonnis te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 100,00 en te vermeerderen met een bedrag van € 68,00 indien het te wijzen vonnis moet worden betekend, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn betaald, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is.
      
    
    
      3.2
      Aan deze vordering legt CBRE – kort gezegd - ten grondslag dat HBC op grond van de huurovereenkomst, in het bijzonder artikel 19.1., een verplichting heeft om in het gehuurde een bedrijf of een winkel met een vergelijkbare of kwalitatief betere formule te exploiteren. Op grond daarvan dient HBC de winkels in ieder geval tot medio 2022 open te houden. Door de onverwachte sluiting van het gehuurde en de berichtgeving van HBC aan het publiek lijdt CBRE ernstige schade. Aangezien HBC van plan is op zeer korte termijn de exploitatie te staken, is de spoedeisendheid daarmee gegeven. 
      
    
    
      3.3
      HBC heeft als verweer aangevoerd dat onder de gegeven omstandigheden van grote verlieslatendheid van de bedrijfsvoering van HBC CBRE de op HBC rustende exploitatieverplichting niet kan afdwingen. Het verplicht openhouden kan mogelijk zelfs leiden tot het faillissement van HBC in Nederland, terwijl het streven van HBC juist is om de bedrijfsvoering op een ordentelijke wijze te beëindigen (‘orderly wind-down’). Deze komt in gevaar in het geval HBC de bedrijfsvoering zou moeten voortzetten, met gevolgen voor alle betrokken stakeholders.
      
    
    
      3.4
      Op de overige stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover relevant, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in kort geding
    
    
      4.1
      De kantonrechter stelt voorop dat voor toewijzing van een vordering in kort geding plaats is indien naast een spoedeisend belang tevens sprake is van een grote mate van waarschijnlijkheid dat die toewijzing in overeenstemming zal zijn met een oordeel in een bodemprocedure. De kantonrechter dient derhalve te beoordelen of de vordering van CBRE in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het verantwoord is daarop bij wijze van voorlopige voorziening vooruit te lopen.
      
    
    
      4.2
      Gelet op de omstandigheid dat HBC de exploitatie van de Hudson’s Bay winkels in Den Haag en Maastricht wil laten eindigen op 31 december 2019 en daarover reeds publiekelijk communiceert, onder meer door de aankondiging dat de winkels gaan sluiten, is het spoedeisend belang gegeven. Dit wordt ook niet bestreden door HBC.
      
    
    
      4.3
      Tussen partijen is ook niet in geschil dat HBC aanzienlijke operationele verliezen lijdt op de exploitatie van alle winkels die volgens de Hudson’s Bay formule in Nederland werken en dat dat de reden is dat HBC zich terugtrekt van de Nederlandse markt. Het is in dat licht dat HBC (onder meer) de sluiting van de van CBRE gehuurde winkels in Den Haag en Maastricht heeft aangekondigd.
      
    
    
      4.4
      Een en ander neemt niet weg dat CBRE HBC wil houden aan haar contractuele verplichting om de exploitatie van de winkels tot medio 2022 voort te zetten. Daarover gaat deze procedure.
      
    
    
      4.5
      Als uitgangspunt heeft te gelden dat de exploitatieverplichting in overduidelijke bewoordingen in de huurovereenkomsten is opgenomen en dat zowel CBRE als HBC als professionele partijen op de markt van de huur voor winkelruimte zijn aan te merken. Het moet HBC dan ook ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomsten duidelijk zijn geweest dat zij de verplichting op zich nam om de winkels tot medio 2022 te exploiteren, ook als in de tussentijd zou blijken dat de bedrijfsvoering minder rendabel zou zijn dan waarvan HBC bij het starten van haar activiteiten in Nederland uit zal zijn gegaan. Het uitgangspunt is dan ook dat CBRE in beginsel HBC aan de exploitatieverplichting kan houden.
      
      
        4.6`	Het voorgaande neemt echter niet weg dat er geen enkele ruimte voor correctie op deze verplichting kan zijn, in het licht van hetgeen partijen over en weer van elkaar mogen verwachten en tevens in het licht van de beoordeling van een en ander in deze kort geding procedure.
      
      
    
    
      4.7
      Een belangrijk element in dit kader is dat CBRE geen financieel risico loopt met betrekking tot de (door)betaling van de huurpenningen. Immers, de moedermaatschappij van HBC, Hudson’s Bay Company, een Canadese beursgenoteerde onderneming, heeft de doorbetaling van de huurpenningen voor de eerste tien jaar van de looptijd van de huurovereenkomsten aan CBRE gegarandeerd. Er moet dus vanuit worden gegaan dat CBRE geen financieel nadeel zal lijden ter zake van de betaling van de huur, ook als de exploitatie door HBC zal zijn beëindigd.
      
    
    
      4.8
      In die zin is de situatie met betrekking tot de mogelijke sluiting van de winkels per 31 december 2019 niet anders dan een sluiting na afloop van de periode waarvoor HBC zich contractueel tot exploitatie van de winkels (tot medio 2022) verbonden heeft. In beide gevallen bestaat er een verplichting tot betaling van de huur, maar geen (verplichting tot) exploitatie. Met andere woorden, ook indien HBC haar exploitatieverplichtingen tot medio 2022 nakomt kan CBRE geconfronteerd worden met leegstand, terwijl de huurovereenkomsten doorlopen en zij nog steeds huurinkomsten geniet.
      
    
    
      4.9
      De vraag is dus in hoeverre een eerdere leegstand (per 1 januari 2020) zich verhoudt tot een leegstand per medio 2022, mede in het licht van het feit dat ook CBRE erkent dat het openhouden van de winkels voor HBC tot aanzienlijke verliezen zal lijden terwijl het financiële risico van CBRE beperkt is.
      
    
    
      4.10
      Tijdens de mondelinge behandeling is de vraag aan de orde geweest hoe een mogelijke schending van de exploitatieverplichting door HBC zich zou vertalen in een (vervangende) schadevergoeding, indien CBRE de weg van de schadevergoeding zou kiezen om HBC aan haar verplichtingen te houden.
      
    
    
      4.11
      CBRE heeft daarop gereageerd met de stelling dat zij in geval van leegstand gedwongen zou zijn de winkelpanden af te waarderen tot een door de accountant gewenst niveau, vanuit de gedachte dat een leegstaand winkelpand een lagere huurwaarde (en dus ook balanswaarde) heeft dan een verhuurd en in bedrijf zijnd winkelpand. Daarmee gaat CBRE echter aan twee elementen voorbij. In de eerste plaats is de doorbetaling van de huur gedurende 10 jaar gegarandeerd en zal de huurwaarde dus gedurende die tijd op peil blijven. Pas na 10 jaar kan sprake zijn van verlies van huurwaarde, maar de contante waarde daarvan zal op dit moment gering zijn. In de tweede plaats vertaalt een mogelijke afwaardering van de winkelpanden zich in een aanpassing van de waarde in de balans van CBRE, maar niet in (direct op geld te waarderen) schade. Een direct verlies lijdt CBRE pas bij verkoop van de winkelpanden zonder lopende huurverplichtingen. Daarbij heeft CBRE bovendien onvoldoende duidelijk kunnen maken, in het verlengde van hetgeen in rechtsoverweging 4.8 is overwogen, welke de extra schade is die zij zal lijden als gevolg van een eerdere staking van de exploitatie per 1 januari 2020 in plaats van per medio 2022.
      
    
    
      4.12
      Zelfs als CBRE extra schade zou lijden als gevolg van een eerdere sluiting van de winkels, is ook van belang dat CBRE voor andere verplichtingen van HBC dan de betaling van de huur een (tweede) garantie van Hudson’s Bay Company heeft, welke garantie zelfs nog wordt ondersteund door een bankgarantie van een Nederlandse bank, voor de nakoming van andere uit de huurovereenkomsten voortvloeiende verplichtingen, waaronder schade als gevolg van het niet-nakomen van de exploitatieverplichting. In dit kader heeft HBC overigens benadrukt dat, indien zij gedwongen zou zijn de winkels tot medio 2022 open te houden, de orderly wind-down op losse schroeven kan komen te staan.
      
    
    
      4.13
      Belangrijk onderdeel van de orderly wind-down is het Sociaal Plan dat HBC met de Ondernemingsraad is overeengekomen en dat voorziet in een bepaalde afvloeiingsregeling voor de werknemers van HBC, die na 1 januari 2020 allemaal hun baan verliezen. HBC beschikt zelf over onvoldoende middelen om het Sociaal Plan te kunnen nakomen en is voor de nakoming ervan afhankelijk van financiële steun van haar Canadese moedermaatschappij. Niet ondenkbaar is dat die haar toegezegde steun intrekt als HBC tot voortzetting van de exploitatie gedwongen zou worden, met een faillissement van HBC als gevolg.
      
    
    
      4.14
      In verband met het voorgaande stelt HBC dat in de afweging van de wederzijdse belangen de belangen van CBRE zouden moeten wijken voor de belangen van de overige stakeholders, waaronder de werknemers. Met andere woorden, HBC acht het in strijd met de beginselen van redelijkheid en billijkheid om haar onder de gegeven omstandigheden aan haar exploitatieverplichting te houden.
      
    
    
      4.15
      Gelet op het feit dat enerzijds onvoldoende is gebleken welke negatieve gevolgen CBRE zal ondervinden door een eerdere beëindiging van de exploitatie dan contractueel overeengekomen en anderzijds de van de zijde van HBC gestelde negatieve gevolgen voor de stakeholders kan de kantonrechter er in het kader van deze kort geding procedure onvoldoende vanuit gaan dat in een nog te voeren bodemprocedure CBRE in het gelijk wordt gesteld met betrekking tot het nakomen van de exploitatieverplichting. Daarbij komt nog dat onbetwist is dat voortzetting van de exploitatie voor HBC financieel grote (negatieve) gevolgen zal hebben. Alles bijeen genomen komt de kantonrechter tot het oordeel dat het niet verantwoord is de vordering van CBRE bij wijze van voorlopige voorziening toe te wijzen. De vordering van CBRE tot voortzetting van de exploitatie en daarmee ook de overige gevraagde voorzieningen zullen daarom worden afgewezen.
      
    
    
      4.16
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal CBRE worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van HBC, begroot op € 960,00.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter, rechtdoende ex artikel 254 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering:
    
    
    
      5.1
      wijst de vorderingen van CBRE af;
      
    
    
      5.2
      veroordeelt CBRE in de proceskosten aan de zijde van HBC, begroot op € 960,00.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door kantonrechter mr. C.W.D. Bom en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 november 2019, in aanwezigheid van de griffier.