ECLI:NL:RBROT:2014:7922, Rechtbank Rotterdam, 26-09-2014, KTN-1415751
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: niet geslaagd in leveren bewijs primaire grondslag. geen sprake van vereenzelviging of hoofdelijke aansprakelijkheid bestuurders

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 1415751 CV EXPL 13-3891
    
    
    
      uitspraak: 26 september 2014
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      1) de vennootschap onder firma 
      
        
          [VOF] SERVICE V.O.F.,
      gevestigd te Reuver, en haar beherend vennoten
      2) [vennoot 1],
      wonende te Beesel,
      3) [vennoot 2],
      wonende te Reuver,
      eisers bij exploot van dagvaarding van 17 januari 2013,
      gemachtigde: mr. J.A.N. Lap,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        VAN GELDER RIDDERKERK B.V.,
      gevestigd te Ridderkerk,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. J.N. van der Pouw Kraan.
    
    
    
      Partijen blijven hierna aangeduid respectievelijk als [VOF], [vennoot 1], [vennoot 2] en Van Gelder Ridderkerk.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het proces
    
      1.1
      Het verdere verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter heeft kennis genomen:
      - het tussenvonnis van 22 november 2013 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
      - de processen-verbaal van getuigenverhoren op 26 februari 2014 en 1 mei 2014;
      - de akte namens eisers d.d. 26 februari 2014, met productie;
      - de conclusie na enquête namens eisers;
      - de antwoordconclusie na enquête namens Van Gelder Ridderkerk. 
      
    
    
      1.2
      De datum van deze uitspraak is door de kantonrechter bepaald op heden. 
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van de vordering in conventie en in reconventie
    
      2.1
      De kantonrechter verwijst naar en blijft bij hetgeen hij heeft overwogen in de eerdere tussenvonnissen van 27 september 2013 en 22 november 2013.
      
    
    
      2.2
      In het tussenvonnis van 22 november 2013 zijn eisers in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat Van Gelder Ridderkerk aan hen de opdracht(en) gaf voor de transporten waarop de onderhavige facturen betrekking hebben. 
      
    
    
      2.3
      In enquête hebben eisers de navolgende personen als getuigen doen horen: de heer [vennoot 2] en de heer [getuige 2] en in contra-enquête heeft Van Gelder Ridderkerk de heer [getuige 3]doen horen. Eisers hebben van [getuige 4]een schriftelijke verklaring in het geding gebracht.
      
    
    
      2.4
      
        Getuige [vennoot 2], eiser sub 3, zelfstandig ondernemer, heeft - voor zover van belang – verklaard:
        “[getuige 3] zei mij toen in ons gesprek dat hij bij Van Gelder Venlo rommelde en dat hij daar moest opruimen, en ook dat er veel werk aankwam. Ik vroeg hem toen hoe het met de betalingen zou gaan, als ik ging rijden en het opruimen zou mislukken. Zijn reactie was dat hij in opdracht van Van Gelder Ridderkerk werkte. Hij zei erbij: “Dan weet je wel waar ik op aanga.” Ik begreep hieruit dat in principe de opdrachten van Van Gelder Ridderkerk kwamen en ik vroeg [getuige 3] of ik ook de facturen daar dan heen moest sturen. Hij zei mij, na enig nadenken, dat ik de facturen toch maar naar Van Gelder Venlo moest gaan sturen, want van daaruit moesten wij rijden en hij zei dat hij vaker in Venlo was. Dan kon hij met de medewerkers daar de facturen controleren en ervoor zorgen dat deze naar Van Gelder Ridderkerk gingen, dat de betalingen zou regelen.
        […]
        Toen de beloofde betalingen uitbleven, heb ik een deadline gesteld en aangekondigd voor donderdag 22 maart om 13.00 uur. Omdat de deadline verstreek zonder betaling, heb ik die dag onze auto’s eruit gehaald. Ik kreeg toen een boze [getuige 3] aan de telefoon. Hij zei mij dat hij toch had gezegd dat alles vanuit Ridderkerk zou worden geregeld, hoe goed of slecht het in Venlo ook zou gaan. Die avond kwam het geld op de bank van de facturen waarvan de betalingstermijn was verstreken. In ieder geval is toen het grootste deel daarvan overgemaakt. 
        Op vrijdag 23 maart kwam ik bij [getuige 3] […]. Hij herhaalde toen zijn telefonische mededelingen dat alles vanuit Ridderkerk zou worden geregeld. […]
        Op vrijdag 30 maart […] ben ik naar Venlo gereden om met [getuige 3] te spreken of ik mij nog steeds geen zorgen hoefde te maken, omdat er nog steeds veel geld openstond waarvan de betalingstermijn nog niet was verstreken. [getuige 3] herhaalde toen nogmaals dat alles vanuit Ridderkerk zou worden geregeld.
        […]
        Het standpunt van de heer [X]van Van Gelder Ridderkerk dat het om gescheiden opdrachten ging voor Venlo en Ridderkerk klopt echt niet, want alles werd op één factuur gezet en ook betaald zonder specificatie voor Ridderkerk of Venlo. Het viel mij wel op dat betaling soms van een bankrekening van Van Gelder Ridderkerk en soms van een bankrekening van Van Gelder Venlo kwam. ”
      
      
    
    
      2.5
      
        Getuige [getuige 2], heeft - voor zover van belang – verklaard:
        “Ik ben […] in dienst geweest van Van Gelder Venlo als bedrijfsleider/assistent-vestigingsmanager. […] Ik ben nu dus niet meer in dienst bij Van Gelder Venlo. Ik merk wel op dat ik via het UWV bezig ben met een proefplaatsing bij [VOF]. 
        […]
        De heer [vennoot 2] die hier vandaag aanwezig is, kwam begin januari 2012 bij mij. Hij zei dat hij een nieuw bedrijf had opgestart en ik heb hem doorverwezen naar [getuige 3]. Nadien kwam de heer [vennoot 2] nog een keer bij mij, nadat hij een gesprek had gehad met [getuige 3]. Ik ben zelf niet bij dat gesprek aanwezig geweest. De heer [vennoot 2] zei dat hij bezorgd was over het uitblijven van betalingen en dat de heer [getuige 3] hem in dat gesprek gerustgesteld had met de woorden dat alles in orde was en dat hij zich geen zorgen hoefde te maken.
        […]
        Na 1 januari 2012 werd alles door de [getuige 3]. Hij tekende de rekeningen af en zorgde ervoor dat de goedgekeurde facturen naar Ridderkerk gingen. Daar vond de afhandeling plaats. Of Ridderkerk dan wel Venlo betaalde, weet ik niet.”
      
      
    
    
      2.6
      
        
          [getuige 3] zelfstandig ondernemer, heeft - voor zover van belang – verklaard:
        “Ik verhuur mijzelf als interim manager. […] Ik was van begin januari 2012 tot mei 2012 verantwoordelijk voor de vestiging Venlo van Van Gelder. 
        […]
        De opdrachten voor de transporten voor de vestiging Venlo zijn gegeven door de vestiging Venlo, door de desbetreffende manager die daar toen was en die onder mijn verantwoordelijkheid viel. […]
        De facturen werden gemaakt op naam van de vestiging Venlo. Die facturen werden gecontroleerd en uiteindelijk door mij geparafeerd.”
      
      
    
    
      2.7
      De kantonrechter acht eisers niet geslaagd in het bewijs dat Van Gelder Ridderkerk aan hen de opdracht(en) gaf voor de transporten waarop de onderhavige facturen betrekking hebben. Buiten het feit dat getuige [vennoot 2] een partij-getuige is, volgt naar het oordeel van de kantonrechter niet uit zijn verklaring dat Van Gelder Ridderkerk opdrachtgever was. [vennoot 2] en [getuige 3] hebben klaarblijkelijk besproken wat er met de betalingen van de facturen zou gebeuren als het niet goed ging met Van Gelder Venlo waaruit [vennoot 2] heeft afgeleid dat Van Gelder Ridderkerk ook als opdrachtgever gezien kon worden, maar dat laatste is niet besproken met [getuige 3]. De overige getuigen hebben niets verklaard over de inhoud van de gesprekken tussen [vennoot 2] en [getuige 3] zodat hierin ook geen bewijs voor de stelling van eisers gevonden kan worden.
      
      
        Nu de kantonrechter in overweging 2.2 van het tussenvonnis van 22 november 213 reeds heeft geoordeeld dat het bewijs vooralsnog niet afdoende is geleverd met de tot dan in het geding gebrachte stellingen en producties en de nadien afgelegde getuigenverklaring(en) geen aanvullend bewijs opleveren, kan niet in rechte worden vastgesteld dat Van Gelder Ridderkerk de opdrachtgever van eisers was. 
      
      
    
    
      2.8
      Voor dat geval hebben eisers aangevoerd dat Van Gelder Ridderkerk hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden van Van Gelder Venlo nu er sprake is van vereenzelviging tussen Van Gelder Venlo en Van Gelder Ridderkerk waarbij Van Gelder Ridderkerk misbruik heeft gemaakt van het identiteitsverschil door opzettelijk verwarring te zaaien over wie de opdrachtgever was, dan wel dat er sprake is van een onrechtmatige daad nu Van Gelder Ridderkerk, terwijl zij wist van het naderende faillissement van Van Gelder Venlo, de facturen op naam van laatstgenoemde heeft laten zetten. 
      
      
        2.8.1
        Van vereenzelviging kan slechts onder zeer uitzonderlijke omstandigheden sprake zijn nu deze methode zeer terughoudend moet worden toegepast. De kantonrechter stelt voorop dat Van Gelder Venlo en Van Gelder Ridderkerk zelfstandige entiteiten zijn waaraan niet afdoet dat Van Gelder Ridderkerk destijds grootmoeder en bestuurder was van Van Gelder Venlo. Daarbij was het voor eisers vóór het sluiten van de overeenkomst duidelijk dat er meerdere vennootschappen bestonden. Eisers hebben daarnaast zoals uitvoerig weergegeven in het tussenvonnis van 22 november 2013 onder 2.3 onder het kopje “wat het  opdrachtgeverschap betreft:” en hier kort herhaald aangevoerd dat personeel van Van Gelder Venlo post en e-mail ondertekende met @vangeldernederland.nl of Van Gelder groente en fruit met de adresgegevens van Van Gelder Ridderkerk en dat Van Gelder Ridderkerk facturen van Van Gelder Venlo aan [VOF] betaalde. 
        
        
          De kantonrechter overweegt dat deze (deels betwiste) omstandigheden in onderlinge samenhang niet tot de conclusie kunnen leiden dat sprake is van een zodanig nauwe band dat voorbij dient te worden gegaan aan het identiteitsverschil tussen de vennootschappen. De omstandigheden zijn onvoldoende om te concluderen dat sprake is van vereenzelviging en betekenen evenmin dat Van Gelder Ridderkerk in de plaats van Van Gelder Venlo is getreden als contractspartij en zodoende hoofdelijk aansprakelijk is voor de betaling van de facturen. 
        
        
      
      
        2.8.2
        
          De vervolgvraag is of Van Gelder Ridderkerk onrechtmatig handelde jegens [VOF]. [VOF] verwijt Van Gelder Ridderkerk dat zij niet tijdig heeft voldaan aan haar waarschuwingsplicht om de schuldeisers van Van Gelder Venlo te informeren en daarnaast heeft zij facturen op naam van Van Gelder Venlo laten zetten, terwijl zij wist dat deze niet aan haar financiële verplichtingen kon voldoen. 
          Ten aanzien van het laatste oordeelt de kantonrechter dat hierboven reeds is geoordeeld dat niet Van Gelder Ridderkerk de contractspartij is van [VOF]. Dit houdt in dat zij zaken gedaan heeft met Van Gelder Venlo en het is in dat geval niet meer dan logisch dat de facturen op naam van Van Gelder Venlo gezet werden. Niet valt in te zien wat hier onrechtmatig aan is. 
          Ten aanzien van het verwijt dat Van Gelder Ridderkerk als bestuurder haar taak niet behoorlijk heeft vervuld, geldt als volgt. Het gaat hier beweerdelijk om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. In het algemeen mag alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarbij geldt in een geval als het onderhavige - kort aangeduid als verhaalsfrustratie - dat de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. 
        
        
        
          Ter onderbouwing van haar stelling dat Van Gelder Ridderkerk een ernstig verwijt gemaakt kan worden van de schade van [VOF], voert zij het volgende aan. 
          Van Gelder Ridderkerk moet hebben geweten van de slechte financiële situatie van Van Gelder Venlo en het naderende faillissement. Vanaf een bepaald moment is de bestuurder dan gehouden schuldeisers te waarschuwen dat nog te verrichten werkzaamheden niet (volledig) kunnen worden voldaan. Van Gelder Ridderkerk heeft dit nagelaten en heeft daarnaast toegestaan dat Van Gelder Venlo opdrachten bleef verstrekken aan [VOF], aldus [VOF].
          Van Gelder Ridderkerk heeft dit gemotiveerd betwist en voert daartoe aan dat het faillissement van Van Gelder Venlo is veroorzaakt door het wegvallen van haar grootste afnemer eind mei 2012. Hierdoor ontstonden er in juni 2012 liquiditeitsproblemen en werd het voor de directie van Van Gelder Venlo duidelijk dat verdere exploitatie niet meer opportuun was en heeft zij haar eigen faillissement aangevraagd. Tevens zijn op dat moment de schuldeisers over de faillissementsaanvraag geïnformeerd en is Van Gelder Venlo geen verplichtingen met derden meer aangegaan. Overigens zien de onderhavige gevorderde facturen op werkzaamheden van voor juni 2012 zodat het bestuur van Van Gelder Venlo op dat moment nog niet kon weten of behoorde te weten dat Van Gelder Venlo haar verplichtingen niet na zou kunnen komen, aldus Van Gelder Ridderkerk.
        
        
        
          Bij conclusie van repliek heeft [VOF] haar stellingen nader onderbouwd door aan te voeren dat Van Gelder Ridderkerk in 2011 Van Gelder Venlo overnam terwijl dat bedrijf al jaren verliesgevend was. In 2012 heeft Van Gelder Ridderkerk getracht Van Gelder Venlo te verkopen aan die ene grote afnemer – volgens Van Gelder Ridderkerk zelf goed voor 95% van de omzet – totdat deze afnemer afhaakte. Doordat er maar een grote afnemer was, had Van Gelder Ridderkerk moeten weten dat de positie van Van Gelder Venlo kwetsbaar was. Uit krantenartikelen uit die tijd blijkt voorts dat op Van Gelder Venlo een sterfhuiscontractie is toegepast waarbij alle goede opdrachten zijn overgenomen door Van Gelder Ridderkerk en Van Gelder Ridderkerk dermate hoge inkoopkosten doorberekende aan Van Gelder Venlo dat er de laatste verlies geleden werd binnen Van Gelder Venlo. Een zelfde werkwijze paste Van Gelder Ridderkerk ook toe na de overname van Van Gelder Tilburg zodat aannemelijk is dat Van Gelder Ridderkerk de bedoeling had,  in ieder geval vanaf januari 2012, om Van Gelder Venlo en Tilburg te liquideren nadat de positieve activiteiten en bruikbare activa waren overgeheveld naar Van Gelder Ridderkerk. Zij had dan ook vanaf dat moment de verplichting om het lot van de schuldeisers van haar (klein)dochtervennootschappen aan te trekken, te meer de belangen van [VOF] nu haar facturen dateren vanaf 5 maart 2012, aldus [VOF]. 
        
        
        
          Indien, zoals [VOF] stelt, Van Gelder Ridderkerk welbewust Van Gelder Venlo “leeg haalde” en daarbij zonder gerechtvaardigd zakelijk motief is nagelaten rekening te houden met het verhaalsbelang van [VOF], is er onrechtmatig gehandeld jegens [VOF]. Dit geldt ook indien Van Gelder Ridderkerk op de hoogte was van de slechte financiële positie van Van Gelder Venlo en toeliet dat zij verplichtingen aanging die niet nagekomen zouden kunnen worden. Van Gelder Ridderkerk betwist echter dat deze situaties zich voordoen. Zij stelt dat Van Gelder Venlo na de overname op termijn weer rendabel was door onder andere kostenbesparingen door te voeren op het gebied van ICT, administratie, inkoop, abonnementen en binnen het productieproces. Ondanks de besparingen was Van Gelder Venlo door tegenvallende resultaten in 2011 en een slechte prognose voor 2012 medio maart 2012 genoodzaakt een reorganisatie door te voeren. Zij heeft voor een groep personeelsleden een ontslagaanvraag ingediend bij het UWV vanwege bedrijfseconomische redenen en deze verkregen. Het doorvoeren van de reorganisatie zou leiden tot een positief bedrijfsresultaat. Echter kort voordat de voorgenomen reorganisatie werd uitgevoerd, besloot de grootste afnemer – waarmee Van Gelder Venlo op dat moment in bespreking was over een productiekostenreductie door een andere wijze van bestellen en samenstelling van het assortiment en een eventuele overname van activiteiten – van de één op de andere dag haar bestellingen bij een andere leverancier te plaatsen. Van Gelder Ridderkerk was derhalve druk doende Van Gelder Venlo weer rendabel te maken, hetgeen volgens de vooruitzichten en de in het geding gebrachte prognose ook reëel was totdat de grootste afnemer wegviel, aldus Van Gelder Ridderkerk.  
        
        
        
          De kantonrechter oordeelt hierover als volgt. Het bestuur van een onderneming handelt niet onrechtmatig, als zij poogt de onderneming al dan niet in gewijzigde vorm voort te zetten. Zelfs niet als de kans op het voortbestaan van de onderneming klein is, doordat er bijvoorbeeld maar één afnemer (nog) is. Het feit dat een situatie bestaat waarin het overleven van de onderneming onzeker is, verplicht het bestuur nog niet de onderneming zelf stil te leggen. Als de continuïteit van een onderneming gevaar loopt, mag van bestuurders slechts worden gevergd dat zij de onderneming uit eigen beweging staken, indien er redelijkerwijs geen mogelijkheid bestaat deze in enigerlei vorm voort te zetten. Daarbij moet in de beschouwing worden betrokken dat, indien eenmaal het faillissement van de onderneming is uitgesproken, in veel gevallen zal blijken dat het voortzetten van de onderneming vanaf een zeker moment de schuldenlast heeft verzwaard en de verhaals-mogelijkheden van haar crediteuren heeft verkleind. Hiervan is in casu echter geen sprake. Partijen zijn het erover eens dat Van Gelder Venlo na het bekendmaken van het voornemen het eigen faillissement aan te vragen geen verplichtingen meer is aangegaan. Tegenover de gemotiveerde betwisting van Van Gelder Ridderkerk dat haar geen verwijt valt te maken, sterker nog zij voert het verweer dat alles in het werk werd gesteld om Van Gelder Venlo te laten overleven, zijn door eisers onvoldoende concrete en specifieke feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot de conclusie zouden kunnen leiden dat Van Gelder Ridderkerk een zodanig ernstig verwijt valt te maken dat zij wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, zodat haar stelling dat Van Gelder Ridderkerk onrechtmatig handelde wordt gepasseerd. 
        
        
      
    
    
      2.9
      De slotsom is dat de vordering van eisers op Van Gelder Ridderkerk zowel op de primaire als de subsidiaire grondslag zal worden afgewezen. 
      
    
    
      2.10
      De nevenvorderingen delen het lot van de afwijzing.
      
    
    
      2.11
      Eisers worden als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld, die van de enquete daaronder begrepen, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Van Gelder Ridderkerk bepaald op € 1.800,00 aan salaris voor de gemachtigde, te vermeerderen met de verschuldigde rente vanaf 14 dagen na de uitspraak van het vonnis tot aan de dag der voldoening;
      
    
    
      2.12
      De door Van Gelder Ridderkerk (voorwaardelijk) gevorderde afwikkelingskosten (nakosten) worden afgewezen, nu voldoende gegevens ontbreken om die kosten reeds thans te kunnen begroten. Mocht tussen partijen een geschil ontstaan omtrent de omvang van die kosten, staat het Van Gelder Ridderkerk vrij de kantonrechter te verzoeken deze te begroten op de voet van artikel 237 lid 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De kantonrechter
    
    
      wijst af de vorderingen van eisers;
    
    
    
      veroordeelt eisers in de proceskosten, die van de enquete daaronder begrepen, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Van Gelder Ridderkerk vastgesteld op € 1.800,00 aan salaris voor de gemachtigde, genoemd bedrag te vermeerderen met de verschuldigde rente vanaf 14 dagen na de uitspraak van het vonnis tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart dit vonnis voor zover het de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. K.L. van Zetten en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      745