ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ0289, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-01-2013, HV 200.114.123
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Kind geboren uit huwelijk van twee vrouwen, meemoeder van rechtswege belast met ouderlijk gezag over kind. Relatie kort na geboorte verbroken. Rechtbank wijst verzoek van beide vrouwen in het kader van de echtscheiding om het gezamenlijk ouderlijk gezag te beëindigen, af.
        Hof vernietigt (tegen advies van de Raad voor de Kinderbescherming in) en bepaalt dat ouderlijk gezag alleen aan biologische moeder toekomt, gelet op de specifieke feiten en omstandigheden.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 10 januari 2013 
      Zaaknummer: HV 200.114.123/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 245259 / FA RK 12-1604
    
    
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [Appellante sub 1.],
      en
      [Appellante sub 2.],
      beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      hierna te noemen: [appellante sub 1.] en [appellante sub 2.], 
      advocaat: mr. I.E. Grosfeld-van Erp.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 29 juni 2012.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 28 september 2012, hebben appellanten verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover het betreft de afwijzing van het verzoek tot beëindiging van het gezamenlijk gezag en, opnieuw rechtdoende, het verzoek van appellanten alsnog toe te wijzen en het gezag alleen aan de biologische moeder, [appellante sub 1.], toe te wijzen. 
    
    
      2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 november 2012. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - appellanten, bijgestaan door hun advocaat;
      - de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad), vertegenwoordigd door mevrouw C. van de Wijdeven;
    
    
    
      2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 1 mei 2012;
      - de brief van de raad d.d. 29 oktober 2012. 
    
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1. Appellanten zijn op 31 mei 2008 met elkaar gehuwd. Staande dit huwelijk is uit [appellante sub 1.] geboren:
      - [dochter] (hierna: [dochter]), op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats]. 
      [dochter] is niet erkend door haar biologische vader. 
      [appellante sub 1.] en [appellante sub 2.] oefenen van rechtswege gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over [dochter].
    
    
    
      3.2. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch tussen appellanten de echtscheiding uitgesproken.
      Appellanten hebben de rechtbank verzocht te bepalen dat het gezamenlijk ouderlijk gezag wordt beëindigd en alleen aan [appellante sub 1.] wordt toegewezen.
      De rechtbank heeft dit bij de bestreden beschikking op grond van artikel 1:251 lid 1 BW afgewezen, aangezien geen sprake is van een onaanvaardbaar risico dat [dochter] klem of verloren dreigt te raken tussen de ouders en waarbij niet te verwachten valt dat hierin binnen afzienbare tijd verbetering komt, of de wijziging van het gezag anderszins noodzakelijk is in het belang van het kind. Het enkele feit dat appellanten de uitdrukkelijke wens hebben om het gezamenlijk gezag te beëindigen omdat het meer duidelijkheid voor [dochter] met zich zou brengen, is onvoldoende om het gezamenlijk gezag te beëindigen.
    
    
    
      3.3. Appellanten kunnen zich met de beslissing ten aanzien van het gezag niet verenigen en zij zijn hiervan in hoger beroep gekomen. In hun beroepschrift voeren zij, kort samengevat, aan dat de relatie tussen appellanten verslechterde gedurende de zwangerschap van [appellante sub 1.]. Omdat [appellante sub 2.] [appellante sub 1.] niet alleen met [dochter] wilde achterlaten na de bevalling, heeft zij gedurende enige weken hand- en spandiensten verricht en hebben appellanten daarna hun relatie en de samenwoning verbroken. 
      Appellanten voeren aan dat de rechtbank oog had moeten hebben voor de specifieke feiten van dit geval, namelijk dat er geen familierechtelijke betrekking is tussen [appellante sub 2.] en [dochter] en dat [appellante sub 2.] niet vrijwillig heeft gekozen voor het van rechtswege ontstaan van gezamenlijk gezag. Appellanten hebben niet gezamenlijk voor [dochter] gezorgd.
      Zij kiezen ervoor om [appellante sub 2.] geen rol in het leven van [dochter] te laten spelen. [appellante sub 2.] past 1 dag per week op [dochter], maar verder wenst [appellante sub 2.] geen bemoeienis met [appellante sub 1.] en [dochter]. [appellante sub 1.] zal [appellante sub 2.] ook niet informeren en consulteren over [dochter]. Er is niets dat appellanten bindt. Het gezamenlijk gezag is volgens appellanten een lege dop, nu [appellante sub 2.] hieraan geen invulling wil geven en [appellante sub 1.] het hier volledig mee eens is. 
      Tot slot voeren appellanten aan dat de rechtbank inbreuk maakt op het recht op respect voor privé, familie,- en gezinsleven van appellanten en [dochter], hetgeen een inbreuk op grond van artikel 8 EVRM is.
    
    
    
      3.4. De raad heeft ter zitting geadviseerd om het verzoek van appellanten af te wijzen. 
      [dochter] is bewust geboren uit het huwelijk van appellanten en de liefde die zij voor elkaar gevoeld hebben. Voor de identiteitsontwikkeling van [dochter] acht de raad het in haar belang dat [appellante sub 2.] belast blijft met het ouderlijk gezag over haar, temeer nu er sprake is van ´family life´ tussen [appellante sub 2.] en [dochter] en het ouderlijk gezag een gezamenlijke verantwoordelijkheid voor appellanten dient te blijven. 
    
    
    3.5. Het hof overweegt het volgende. 
    
    3.5.1. Het (mede)gezag van [appellante sub 2.] is ontstaan op grond van artikel 1:253 sa lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW), waarin is bepaald dat een ouder en zijn echtgenoot die niet de ouder is, over een kind dat staande het huwelijk is geboren, gezamenlijk het gezag uitoefenen. Artikel 251 lid 2 BW verklaart de bepalingen met betrekking tot het gezamenlijk gezag van toepassing, met uitzondering van de artikelen 251 lid 2 en 251a lid 2 en 3 BW.
    
    
      3.5.2. Ingevolge artikel 1:251a lid 1 BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
      b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is
    
    
    
      3.5.3. Het hof stelt voorop dat uiterst terughoudend dient te worden omgegaan met toekenning van dergelijke verzoeken, temeer nu de wetgever heeft beoogd de rechten, plichten en verantwoordelijkheden van ouders van hetzelfde geslacht juridisch gelijk te stellen aan die van ouders van verschillend geslacht. 
      Het hof dient alle concrete feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen om een verantwoorde beslissing te kunnen nemen ten aanzien van de door appellanten verzochte wijziging van het ouderlijk gezag.
    
    
    
      3.5.4. Het hof neemt de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking:
      - Appellanten hebben ter zitting verklaard dat het uitsluitend [appellante sub 1.] was die een kinderwens had en dat [appellante sub 2.] hierin, hoewel zij geen kinderwens had, is meegegaan. Toen [appellante sub 1.] twee maanden zwanger was van [dochter], verslechterde de relatie van appellanten en werden zij het erover eens dat hun huwelijk geen toekomst meer zou hebben. [appellante sub 2.] is alsnog bij [appellante sub 1.] gebleven tot een korte periode na de geboorte van [dochter] uit schuld- en plichtsgevoel jegens [appellante sub 1.] en omdat zij [appellante sub 1.] – die een zware bevalling had gehad – wilde ondersteunen in praktische zaken. [appellante sub 2.] sliep toen niet meer in de gezamenlijke woning en was alleen aanwezig wanneer de kraamzorg was vertrokken. Enkele weken na de geboorte van [dochter] gingen appellanten definitief ieder hun eigen weg. 
      - [appellante sub 2.] heeft [dochter] bewust niet geadopteerd en appellanten zijn nimmer voornemens geweest om hiertoe over te gaan. 
      - [dochter] heeft structureel, twee keer per maand, contact met haar biologische vader. [appellante sub 1.] zal [dochter] uitleggen wie haar vader is ten behoeve van de identiteitsontwikkeling van [dochter]. 
      - [appellante sub 2.] geeft op geen enkele wijze invulling aan het ouderlijk gezag en appellanten hebben ter zitting beiden gemotiveerd verklaard dat het ouderlijk gezag voor [appellante sub 2.] een lege huls is en dat voortduring hiervan nimmer in het belang van [dochter] kan zijn. De enige rol die [appellante sub 2.] thans in het leven van [dochter] speelt, is dat zij één dagdeel per week op [dochter] past als [appellante sub 1.] moet werken. In de toekomst zal dit contact niet uitgebreid worden. [appellante sub 2.] zal zich afzijdig houden en hoogstens de functie van babysitter van [dochter] bekleden. 
    
    
    
      3.5.5. Gelet op voornoemde omstandigheden in onderling verband en samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat wijziging van het gezag in het belang van [dochter] noodzakelijk is in die zin dat het gezag over haar uitsluitend aan [appellante sub 1.] alleen toekomt. [appellante sub 2.] distantieert zich, met instemming èn op verzoek van [appellante sub 1.], zo duidelijk van [dochter] dat een feitelijke invulling van een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening met [appellante sub 1.] en het nemen van beslissingen van enig belang over [dochter] in gezamenlijk overleg niet aan de orde is en in de toekomst evenmin aan de orde zal komen. 
      Het hof is het niet eens met de raad waar deze stelt dat het voor de identiteitsontwikkeling van [dochter] van belang is dat [appellante sub 2.] mede met het gezag belast blijft. Het hof acht het voor de identiteitsontwikkeling van [dochter] eerder van belang dat zij weet wie haar vader is, nu de biologische vader bekend is en een rol in het leven van [dochter] speelt. 
    
    
    3.5.6. Het hof zal de beschikking waarvan beroep vernietigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, doch uitsluitend voor zover het verzoek van appellanten tot beëindiging van het gezamenlijk ouderlijk gezag is afgewezen, en het verzoek van appellanten om [appellante sub 1.] alleen met het ouderlijk gezag te belasten over [dochter], alsnog toewijzen.
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen:
     
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    bepaalt dat het ouderlijk gezag over [dochter], geboren op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats] aan [appellante sub 1.] alleen toekomt;
    
    verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank ’s-Hertogenbosch; 
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. W.Th.M. Raab, M.C. van Dijkhuizen en H.J. Witkamp en in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2013.