ECLI:NL:RBNHO:2016:11223, Rechtbank Noord-Holland, 14-12-2016, 4736341
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2016-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: aanneming van werk, gebreken; voldoet geplaatste schuifpui aan de overeenkomst?

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Afdeling Privaatrecht
    Sectie Kanton - locatie Alkmaar
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 4736341 \ CV EXPL  16-350 (rvk)
      Uitspraakdatum: 14 december 2016
    
    
    
      
        Vonnis in de zaak van:
      
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Aannemersbedrijf Walters & Poland B.V.
      statutair gevestigd te Alkmaar
      eiseres
      verder te noemen: Walters & Poland
      gemachtigde: mr. N. Lubach, advocaat te Alkmaar
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [naam gedaagde]
        
      
      wonende te [woonplaats] 
      gedaagde  
      verder te noemen: [gedaagde] 
      gemachtigde: mr. J.S. Dallinga, advocaat te Alkmaar
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      Walters & Poland heeft bij dagvaarding van 5 januari 2016 een vordering tegen [gedaagde] ingesteld. [gedaagde] heeft schriftelijk geantwoord en daarbij een tegenvordering ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Op 30 juni 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft Walters & Poland bij brief van 23 juni 2016 nog stukken toegezonden. [gedaagde] heeft, naar aanleiding van hetgeen is besloten op de comparitie, nog een akte na comparitie ingediend. Daar heeft Walters & Poland bij antwoordakte op gereageerd.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [gedaagde] heeft Walters & Poland benaderd voor een verbouwing van de woning van [gedaagde] aan [adres] .
      
    
    
      2.2.
      Op 13 oktober 2014 heeft Walters & Poland een offerte verzonden. In deze offerte staat een aanneemsom vermeld van € 37.131,27 (incl. btw). Voorts bevat de offerte de volgende passages:
      
      
        
          ‘
          De betaling zal in zes termijnen geschieden
          :
        
        
          1e termijn: 		voor aanvang bouwwerkzaamheden 			20% 		€
        
        
          2e termijn: 																			20% 		€
        
        
          3e termijn: 																			30%			€
        
        
          4e termijn; 																			20% 		€
        
        
          5e termijn: 		bij oplevering 												  5%			€
        
        
          6e termijn: 		na maand als onderhoudstermijn				  5%			€
        
      
      
      
        
          De data voor deze termijnen zijn nader in overleg vast te stellen, voor elke termijn ontvangt u een aparte factuur.’
        
      
      
      
        en:
      
      
      
        
          ‘Op bovengenoemde werkzaamheden zijn onze algemene voorwaarden van toepassing.
        
        
          Bijgaand treft u een exemplaar van de geldende voorwaarden aan.’
        
      
      
    
    
      2.3.
      
        [gedaagde] heeft in een e-mail van 13 oktober 2014 – met als onderwerp ‘definitieve opdracht’ – het volgende geschreven:
      
      
        
          ‘Omdat ik wederom niet kon aanpassen in je pdf, hierbij de enige echte correcte telling.
        
        
          (…)
        
        
          Inclusief de stelposten voor dorpels en de kamerdeur bedraagt de totaaltelling nu:
        
        
          € 37.082,68 incl. btw
        
      
      
      
        
          Deze is wat mij betreft akkoord.’
        
      
      
    
    
      2.4.
      Walters & Poland is in oktober 2014 aangevangen met de werkzaamheden. 
      
    
    
      2.5.
      
        [gedaagde] heeft op 1 november 2014 per e-mail bij Walters & Poland geklaagd over de in zijn ogen verkeerde kleurstelling van de geplaatste puien.
      
    
    
      2.6.
      Op 12 november 2014 heeft [gedaagde] in een e-mailbericht het volgende aan Walters & Poland geschreven:
      
      
        
          ‘(…)
        
        
          Even ter bevestiging,
        
        
          -Wij spraken af dat jij vandaag contact zou opnemen met Intal over de onjuist geleverde en ook niet geheel correct gemonteerde puien.
        
        
          Tevens hierbij opgemerkt dat deze werden geleverd zonder montage van de bestelde extra sloten, incl. 2 kapotte ramen, uitgevoerd met onjuist hang en sluit garnituren + ontbrekende afwerk strips t.p.v. de stelkozijnen.
        
        
          Jij zegde toe mij hier vandaag nader over te berichten.
        
      
      
      
        
          In overleg spraken wij af dat ik de kosten voor de puien + en voorlopige voorziening voor montage/afwerking/stuuk/schilderwerk a ca € 1.500,= in afwachting van deze uitkomst nog niet zal voldoen/ in mindering op de openstaande nota’s zal brengen.
        
        
          (…)
        
        
          Nota 4e termijn a € 7416.53 alsook maximaal € 3759.47 op resterende nota’s ‘hou ik dus nog even aan’ zoals in overleg met elkaar werd afgesproken.
        
      
      
      
        
          Volledigheidshalve vermeld ik dat bovenstaande los staat van de oplevering puntjes waarvan ik je een eerste (m.i. vooralsnog volledige) opgave ter afhandeling heb overhandigd. (…)’
        
      
      
    
    
      2.7.
      Walters & Poland heeft, na overleg met de leverancier van de puien, Intal, aangeboden om de zwarte delen van de puien (deels) dicht te zetten met witte lijsten. Als tweede mogelijkheid heeft Walters & Poland aangeboden de zwarte delen te voorzien van een speciale coating.
      
    
    
      2.8.
      
        [gedaagde] heeft het aanbod van Walters & Poland niet geaccepteerd. In zijn e-mail van 19 november 2014 heeft [gedaagde] Walters & Poland een termijn van veertien dagen gesteld om alsnog correct na te komen.
      
    
    
      2.9.
      
        
          [gedaagde] heeft op 23 februari 2015 in een e-mail aan Walters & Poland een voorstel gedaan waarbij de geplaatste puien voorzien zouden worden van extra zetwerk, onder verrekening van een bedrag van € 1.500,- als compensatie. Onder het kopje ‘algemeen’ heeft [gedaagde] in zijn e-mail het volgende geschreven:
        
          ‘ –Stuukwerk slp kamer beneden onder raam staat helemaal bol! Svp nalopen
        
        
          -Wat te doen na plaatsing wk thermostaat? Muur moet bijgeschilderd worden in verband met formaat nieuw (?!) te monteren exemplaar
        
        
          -stukje behang gang is los na werk aan verw. kastje. Moet hersteld worden’
        
      
      
    
    
      2.10.
      In een brief van 25 februari 2015 schrijft [gedaagde] het volgende aan Walters & Poland:
      
      
        
          ‘(…)
        
        
          Ik stel Walter&Poland BV. hierbij (ten einde raad) finaal in gebreke bij het nakomen van een substantieel deel van de (op) levering van de overeengekomen verbouwing aan onze woning welke reeds op 1 november 2014 door u gereed opgeleverd had moeten zijn.
        
      
      
      
        
          Mijn eerdere aan u bevestigde in gebreke stellingen en geboden termijnen om tot een passende oplossing te komen blijken bij herhaling onbeantwoord te blijven met de juiste uitvoering.
        
      
      
      
        
          Voor de volledigheid verwijs ik hierbij ook naar eerdere correspondenties en mijn mailbericht/bevestiging aan u d.d.7 januari 2015.
        
      
      
      
        
          Ondanks mijn eigen poging om tot een laatste compromis te komen moet ik vast stellen dat u bij herhaling in gebreke blijft en stel Walters & Poland BV. hierbij dan ook aansprakelijk voor:
        
        
          -Het niet nakomen van onze overeenkomst en de juiste (op)levering van onze verbouwing, m.n. de montage en levering van 2 volledig aluminium schuifpuien RAL 9016 als ook overige oplevering punten 
          w.o.
           de levering en montage van de juiste thermostaatregelingapparatuur van de vloerverwarming en divers kit en stukwerk.
        
        
          - Voor de (meer)kosten van vervanging ( ook door derden) van de betreffende puien en overige niet door u afgeronde werkzaamheden.
        
        
          -Voor alle hiermee (mogelijk)verbonden dan wel hieruit voortkomende directe- en indirecte kosten waaronder ook begrepen de kosten voor juridische ondersteuning, verhaal en proceskosten van opdrachtnemer en opdrachtgever.
        
        
          Intussen verleen ik Walter&Poland geen kwijting voor het (gedeeltelijk) niet nakomen van de overeenkomst.
        
        
          Onderhavige termijnbetaling werd zoals bekend eerder (na overleg met u) door mij opgeschort. (…)’
        
      
      
    
    
      2.11.
      Walters & Poland heeft voor de werkzaamheden een bedrag van € 37.131,27 gefactureerd.
      
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1.
      Walters & Poland vordert dat de kantonrechter [gedaagde] veroordeelt tot betaling van € 12.160,93.
      
    
    
      3.2.
      Zij legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat [gedaagde] op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk, gehouden is de aanneemsom (€ 37.131,27) te voldoen. [gedaagde] heeft echter de vierde en de vijfde termijn -in totaal een bedrag van € 11.124,79 onbetaald gelaten. [gedaagde] verkeert daarom in verzuim. Gelet daarop maakt Walters & Poland aanspraak op de contractuele rente van 1% per maand vanaf 11 november 2014. Walters & Poland was voorts genoodzaakt buitengerechtelijke kosten te maken. Walters & Poland maakt aanspraak op vergoeding van deze kosten tot een bedrag van € 1.036,14 excl. btw.
      
    
  
  
    
      4Het verweer en de tegenvordering
    
    
      4.1.
      
        [gedaagde] betwist de vordering. Hij voert - samengevat – het volgende aan. Volgens [gedaagde] is er geen door hem ondertekende overeenkomst. De puien die geleverd zijn voldoen niet aan de overeenkomst. Walters & Poland was op grond van de tussen partijen gemaakte afspraken verplicht bij [gedaagde] volledig wit (kleurcode RAL 9016) gemoffelde aluminium schuifpuien te leveren en te plaatsen. De schuifpuien die in november 2014 bij [gedaagde] geplaatst zijn niet volledig RAL 9016 wit, maar deels zwart.
      
    
    
      4.2.
      Ook op andere onderdelen is Walters & Poland haar verplichtingen niet nagekomen. Zo is het stucwerk deels onjuist aangebracht en afgebrokkeld. De wanden zijn als gevolg hiervan plaatselijk beschimmeld. De verkeerd geleverde puien zijn onjuist gemonteerd en beschadigd. Sloten zijn niet gemonteerd. Als gevolg van het plaatsen van de vloertegels is de elektronica van de gashaard beschadigd, waardoor deze niet meer goed werkt. De omkasting van de vloerverwarming is niet correct uitgevoerd. Het schilderwerk van de trap dient nog uitgevoerd te worden. Een zone van de vloerverwarming werkt niet goed als gevolg van onvoldoende aangebracht leidingwerk. De wandbekleding in de hal is beschadigd.
      
    
    
      4.3.
      Ondanks meerdere keren in de gelegenheid gesteld te zijn de gebreken te herstellen is Walters & Poland daar niet toe overgegaan. Omdat Walters & Poland niet heeft voldaan aan de ingebrekestelling(en) verkeert zij in verzuim. Op grond van de tekortkomingen was [gedaagde] gerechtigd zijn betalingsverplichtingen op te schorten. 
      
    
    
      4.4.
      Het bedrag dat wordt gevorderd is niet opeisbaar. De factuur van de vierde termijn waarvan Walters & Poland betaling vordert, heeft betrekking op het onderdeel ‘ramen, kozijnen en deuren’. Deze onderdelen zijn echter door Walter & Poland niet geleverd. Bovendien heeft [gedaagde] zich op opschorting van zijn verplichtingen beroepen, en Walters & Poland, die erkend heeft dat er onjuiste puien zijn geleverd, heeft deze opschorting aanvaard. Bovendien heeft Walters & Poland nimmer opgeleverd.
      
    
    
      4.5.
      
        [gedaagde] betwist voorts de verschuldigdheid van de contractuele rente. Het beroep op opschorting staat aan toewijzing van rente in de weg. Daarnaast zijn de algemene voorwaarden- op grond waarvan de contractuele rente gevorderd wordt – niet van toepassing. [gedaagde] heeft deze voorwaarden niet aanvaard. Ze zijn ook nimmer aan [gedaagde] ter hand gesteld. [gedaagde] vernietigt op grond van dit laatste de algemene voorwaarden.
      
    
    
      4.6.
      
        [gedaagde] betwist tot slot dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht welke voor vergoeding in aanmerking komen.
      
    
    
      4.7.
      
        [gedaagde] vordert bij wijze van tegenvordering (na vermeerdering van eis) primair:
      - een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen partijen is ontbonden, dan wel dat de kantonrechter de overeenkomst tussen partijen ontbindt, gedeeltelijk, in die zin dat nog niet verrichte prestaties over en weer door partijen niet meer verricht hoeven te worden;
      
      
        en subsidiair veroordeling van Walters & Poland tot:
      
      
        
          het plaatsen en monteren van twee schuifpuien RAL 9016 wit, gemoffeld en aluminium; 
        
        
          het stucen en schilderen van de woning van [gedaagde] ;
        
        
          het repareren van (de elektronica van) de gashaard;
        
        
          het zodanig aanbrengen van de vloerverwarming dat deze volledig functioneert;
        
        
          het correct opleveren van de omkasting van de vloerverwarming;
        
        
          het schilderen van de trap;
        
        
          het aanbrengen dan wel herstellen van wandbekleding in de hal
        
      
      alles op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- per dag voor iedere dag dat Walters & Poland hiermee in gebreke blijft zodra een periode van tien dagen na betekening van het vonnis verstreken is;
      
      
        en zowel primair als subsidiair:
      
      
        
          veroordeling van Walters & Poland tot betaling van een bedrag van € 1.452,- in verband met de door [gedaagde] ingeschakelde deskundige;
        
        
          veroordeling van Walters & Poland tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 750,-;
        
        
          veroordeling van Walters & Poland in de proceskosten.
        
      
      
    
    
      4.8.
      
        
          [gedaagde] legt aan de tegenvordering ten grondslag dat de werkzaamheden door Walters & Poland afgerond hadden moeten zijn op 1 november 2014. Daarvan was echter geen sprake. Walters & Poland is schriftelijk gesommeerd aan haar verplichtingen te voldoen en [gedaagde] heeft Walters & Poland meerdere malen een redelijke termijn gegund. Walters & Poland bleef echter weigerachtig aan haar verplichtingen te voldoen. Uit de uitlatingen van Walters & Poland kan worden afgeleid dat zij ook niet voornemens is de overeenkomst na te komen. Walters & Poland verkeert dus in verzuim. Hiermee is ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd, in die zin dat nog niet verrichte prestaties over en weer niet meer verricht hoeven te worden.
        Walters & Poland is verplicht de door [gedaagde] gemaakte buitengerechtelijke kosten (€ 750,-) te vergoeden. 
        Walters & Poland dient de kosten van de deskundige (€ 1.452,-) te vergoeden aangezien het inroepen van die deskundige en de daardoor gemaakte kosten redelijk zijn.
      
      
    
  
  
    
      5Het verweer tegen de tegenvordering
    
    
      5.1.
      Walters & Poland betwist de tegenvordering en stelt dat te laat door [gedaagde] is geklaagd. De puien die geleverd zijn beantwoorden aan de overeenkomst. Behalve het stucwerk rondom de puien – waarvan Walters & Poland nog steeds bereid is dit correct uit te voeren – kleven er geen gebreken aan het werk. Daarnaast is er geen sprake geweest van buitensporige overlast tijdens de werkzaamheden. Het werk is in november 2014 opgeleverd. Er is dus geen grond om de overeenkomst te ontbinden.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      
        de vordering
      
    
    
      6.1.
      De overeenkomst tussen partijen betreft een overeenkomst van aanneming van werk. De aannemer (Walters & Poland) is op grond van deze overeenkomst verplicht het overeengekomen werk tot stand te brengen en op te leveren. [gedaagde] als opdrachtgever dient de overeengekomen prijs te betalen.
      
    
    
      6.2.
      Op grond van de stukken en hetgeen ter zitting over en weer is gesteld, concludeert de kantonrechter dat de 4e en de 5e termijnfactuur (€ 7.416,53 + € 3.708,26 = € 11.124,79) onbetaald zijn gelaten. De kantonrechter gaat in dit verband voorbij aan de opmerking van [gedaagde] ter zitting, dat er nadere betalingen zijn verricht die het openstaande saldo zouden verlagen. [gedaagde] heeft nagelaten enig inzicht te verschaffen over het tijdstip en de hoogte van de gestelde betaling(en). Nadere bewijslevering is dan ook niet aan de orde.
      
    
    
      6.3.
      Beoordeeld dient derhalve te worden of [gedaagde] veroordeeld moet worden om het restant van de aanneemsom (€ 11.124,79) te betalen.
      
    
    
      6.4.
      
        [gedaagde] heeft als eerste aangevoerd dat hij de offerte van Walters & Poland niet heeft ondertekend. De kantonrechter gaat echter voorbij aan deze stelling omdat [gedaagde] hieraan geen juridische consequenties verbindt. Mocht [gedaagde] bedoelen dat hij nooit een offerte heeft geaccepteerd, dan merkt de kantonrechter op dat aanvaarding van een aanbod ook op andere manieren kan dan door ondertekening. In dit verband is van belang dat [gedaagde] in zijn e-mail van 13 oktober 2014 schrijft dat hij alleen een kleine kanttekening zet bij de hoogte van de aanneemsom. Voorts hebben partijen ook uitvoering gegeven aan hetgeen Walters & Poland in de offerte heeft neergelegd. De kantonrechter stelt dan ook vast dat [gedaagde] de offerte van Walters & Poland van 13 oktober 2014 heeft geaccepteerd.
      
    
    
      6.5.
      
        [gedaagde] voert verder aan dat er nooit is opgeleverd. Uit de e-mail van [gedaagde] van 12 november 2014 is af te leiden dat er een oplevering heeft plaatsgevonden (“opleveringspuntjes”). De kantonrechter betrekt daarbij dat [gedaagde] verder niet motiveert waaruit blijkt dat hij het opgeleverde heeft geweigerd en bovendien niet weerspreekt dat de uitbreiding van de woning in gebruik is genomen. Het verweer van [gedaagde] dat niet is opgeleverd en dat om die reden de facturen niet verschuldigd zijn, slaagt daarom niet.
      
    
    
      6.6.
      Hetzelfde geldt voor de stelling van [gedaagde] dat ten onrechte 10% in de 5e termijnfactuur in rekening is gebracht. In de offerte is opgenomen dat de 5e termijnfactuur (5% van de totale aanneemsom) in rekening gebracht zal worden bij oplevering en de 6e termijnfactuur, eveneens 5% van de totale aanneemsom, een maand na oplevering als onderhoudstermijn, in rekening gebracht zal worden. Aan die voorwaarden is voldaan, zodat Walters & Poland op goede gronden 10% in rekening mocht brengen bij de 5e termijnfactuur.
      
    
    
      6.7.
      Vervolgens is aan de orde of [gedaagde] zich op een opschortingsrecht kan beroepen. De kantonrechter stelt daarbij voorop dat het hanteren van een (terecht) opschortingsrecht niet betekent dat de betalingsverplichting van [gedaagde] komt te vervallen. [gedaagde] zal zich moeten uitspreken over de vraag op welke manier de overeenkomst moet worden afgerond. Zo kan hij ontbinding vorderen, alsnog perfecte nakoming of schadevergoeding. [gedaagde] heeft aan die voorwaarde voldaan, [gedaagde] heeft immers een tegenvordering tot ontbinding van de overeenkomst ingesteld.
      
    
    
      6.8.
      
        [gedaagde] beroept zich voor het bestaan van een recht op opschorting op gebreken aan het werk. De kantonrechter stelt op dit punt voorop dat in artikel 7:759 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is bepaald dat de aannemer is ontslagen van aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van opleveren redelijkerwijs had moeten ontdekken. Voor gebreken die de opdrachtgever op dat moment niet had behoren te ontdekken en die hij pas na de oplevering ontdekt of had behoren te ontdekken geldt de klachtplicht uit artikel 6:89 van het BW. Deze klachtplicht houdt in dat over gebreken binnen bekwame tijd moet worden geklaagd nadat deze worden ontdekt of redelijkerwijze ontdekt hadden moeten worden, op straffe van verval van alle bevoegdheden.
      
    
    
      6.9.
      Walters & Poland heeft in dat verband gesteld dat [gedaagde] te laat heeft geklaagd. De kantonrechter zal per gesteld gebrek beoordelen of [gedaagde] dit gebrek op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had behoren te ontdekken en zo nee, of er tijdig is geklaagd.
      
    
    
      6.10.
      
        Vaststaat dat [gedaagde] over de schuifpuien kort na de plaatsing daarvan en nog voor oplevering bij Walters & Poland is gaan klagen. De kantonrechter stelt vast dat dat in elk geval tijdig is in de zin van artikel 7:759 van het BW. 
        Waar het gaat om de gestelde beschadiging van de elektronica van de gashaard stelt [gedaagde] zelf dat deze is veroorzaakt door het plaatsen van vloertegels door Walters & Poland. Dit is derhalve een gebrek dat op het moment van opleveren door [gedaagde] te constateren moet zijn geweest. Dat de omkasting van de vloerverwarming niet correct is uitgevoerd, moet naar het oordeel van de kantonrechter, eveneens op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs te ontdekken zijn geweest. Hetzelfde geldt voor het schilderwerk van de trap dat nog moest worden uitgevoerd en de gestelde beschadiging van de wandbekleding in de hal. [gedaagde] heeft echter pas voor het eerst geklaagd in zijn conclusie van antwoord. Walters & Poland kan voor deze gestelde gebreken daarom niet meer aangesproken worden en een beroep op opschorting kan er niet mee gerechtvaardigd worden.
      
      
    
    
      6.11.
      Voor het gestelde gebrek aan de vloerverwarming ligt het anders. De kantonrechter acht het voldoende aannemelijk dat [gedaagde] dit gebrek niet heeft behoren te ontdekken op het tijdstip van oplevering. Immers het is een feit van algemene bekendheid dat een aangelegde vloerverwarming niet meteen (vol) geopend mag worden vanwege de kans op scheurvorming in de vloer. Wel acht de kantonrechter het aannemelijk dat dit gebrek, in de op de oplevering volgende winterperiode, aan het licht moet zijn gekomen. [gedaagde] heeft echter pas voor het eerst geklaagd in zijn conclusie van antwoord. Dat is te laat. Daarbij weegt mee dat Walters & Poland nadeel lijdt door het tijdsverloop totdat is geklaagd doordat de oorzaak van de klacht met het verstrijken van de tijd steeds moeilijker te achterhalen valt. [gedaagde] heeft dus niet voldaan aan de op hem rustende klachtplicht uit artikel 6:89 van het BW en daarom vervallen al zijn bevoegdheden dienaangaande, waaronder een beroep op opschorting.
      
    
    
      6.12.
      Over het onjuist aangebrachte stucwerk heeft [gedaagde] in zijn e-mail van 23 februari 2015 aan Walters & Poland gemeld dat het stucwerk onder het raam in de slaapkamer helemaal bol staat. Dit klagen moet als tijdig worden aangemerkt, mede gelet op de stelling van Walters & Poland dat [gedaagde] in bedoelde mail ‘opleverpunten’ aan de orde stelt. Echter Walters &Poland heeft betwist dat dit gebrek nog bestaat en in het door [gedaagde] overgelegde deskundigenrapport komt dit punt niet naar voren, zodat er vanuit gegaan wordt dat dit gebrek is hersteld. Een opschortingsrecht is dan ook niet meer aan de orde.
      
    
    
      6.13.
      Voor het overige tast de kantonrechter in het duister waar [gedaagde] precies op doelt met zijn stelling dat het stucwerk in de woning niet goed is uitgevoerd. Walters & Poland erkent dat het stucwerk rondom de geplaatste puien nog moet worden uitgevoerd/hersteld en is bereid dat alsnog te komen doen. [gedaagde] heeft hier niet op gereageerd, zodat er in deze procedure vanuit gegaan kan worden dat de klacht voor het overige gaat over het stucwerk direct rondom de geplaatste puien. Gelet op de discussie tussen partijen over de geplaatste puien en het aanbod van Walters & Poland om dit stucwerk alsnog uit te voeren, is geen sprake van een (zelfstandig) gebrek.
      
    
    
      6.14.
      Het komt dus aan op de vraag of de geleverde en geplaatste puien beantwoorden aan de overeenkomst. Vaststaat dat partijen in elk geval gesproken hebben over twee schuifpuien in de kleur wit (kleurcode RAL 9016). Dat er is gesproken over volledig witte schuifpuien is door [gedaagde] gesteld, doch door hem niet van een nadere onderbouwing voorzien. Ook in de stukken zijn hier geen aanknopingspunten te vinden, zodat aan die stelling wordt voorbijgegaan. 
      
    
    
      6.15.
      
        [gedaagde] voert aan dat enkele onderdelen van de schuifpuien zwart zijn en – zo begrijpt de kantonrechter – dat ook de binnenzijde van de schuifpuien een andere kleur heeft dan de buitenkant zodat van duo-tone schuifpuien sprake is. De kantonrechter zal met dit laatste verwijt beginnen. [gedaagde] is in de gelegenheid gesteld om bij akte nadere gegevens in het geding te brengen over de kleur van de geleverde puien. Daarbij is met name van belang dat op de comparitie is geconstateerd dat uit de door [gedaagde] overgelegde foto’s niet goed valt op te maken of de binnenkant van de puien (de zijde waar men vanuit de woning tegenaan kijkt) een andere kleur heeft dan de buitenkant. [gedaagde] diende aan de hand van betere foto’s te laten zien dat de binnenzijde van de pui zwart is, zoals door [gedaagde] is gesteld. [gedaagde] heeft ter onderbouwing bij akte een stuk met de titel Bouwkundig Advies opgesteld door dhr. H.W. Jägel (De Vastgoedadviseur.nl) in het geding gebracht. In het bouwkundig advies zijn een aantal foto’s opgenomen. De kantonrechter kan uit deze foto’s andermaal niet opmaken dat de binnenzijde van de puien in een andere kleur dan wit is uitgevoerd. Een deel van de foto’s zijn dezelfde als die reeds bij conclusie van antwoord waren ingediend. Sommige foto’s zijn of schuin genomen (1,2, 3, 6 en 8) waardoor een schaduwwerking ontstaat, of met kunstlicht (4). Weliswaar lijkt dan op enkele foto’s de binnenkant een donkere tint te hebben dan de buitenkant, maar, gelet op de overige foto’s (bijvoorbeeld foto 9, 10, 11, 13,14 en 18), moet dat wel het gevolg zijn van schaduwwerking. De overige foto’s laten namelijk zonder meer een volstrekt witte binnenkant van de pui zien. De stelling van [gedaagde] dat duo-tone schuifpuien geleverd zijn, wordt derhalve verworpen omdat deze stelling, na betwisting door Walters & Poland, onvoldoende is onderbouwd.  
      
    
    
      6.16.
      Partijen zijn het er wel over eens dat geleidende gedeelten van de pui in het kozijn zelf – onder meer het gedeelte waar de schuifpui overheen loopt – in de kleur zwart is uitgevoerd. De vraag die beantwoord moet worden, is of de pui voldoet aan de overeenkomst. Walters & Poland stelt dat de aan de orde zijnde zwarte belijning niet maakt dat niet gesproken kan worden over een witte pui. [gedaagde] bestrijdt dat. Volgens [gedaagde] zouden volledig witte kozijnen geleverd en geplaatst moeten worden. 
      
    
    
      6.17.
      Omdat beide partijen een andere inhoud geven aan de overeenkomst zal deze uitgelegd moeten worden. Deze uitleg zal moeten plaatsvinden aan de hand van hetgeen beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid. De kantonrechter overweegt hierover als volgt. Bij het bestellen van een witte schuifpui dient de afnemer er mee rekening te houden dat de pui op enkele onderdelen niet in het wit is uitgevoerd, mits het niet gaat om substantiële of erg in het oog springende gedeeltes. In deze zaak gaat het om het binnenwerk van het kozijn, onder meer het gedeelte waar de pui overheen loopt, dat gedeeltelijk zwart is. Dat binnenwerk is bij een gesloten pui niet zichtbaar maar alleen als de deuren zijn opengeschoven. Als er al sprake is van een afwijking dan is deze zeer gering. [gedaagde] had er bij het sluiten van de overeenkomst op bedacht moeten zijn dat binnenwerk een afwijkende kleur kan hebben en Walters & [gedaagde] moeten wijzen op zijn eisen op dit punt. [gedaagde] heeft al met al witte schuifpuien gekregen die op zichzelf beantwoorden aan de gesloten overeenkomst. 
      
    
    
      6.18.
      Het voorgaande betekent dat het beroep op opschorting niet slaagt en de vordering in hoofdsom toewijsbaar is. 
      
    
    
      6.19.
      Walters & Poland maakt aanspraak op de overeengekomen rente van 1% per maand op grond van de algemene voorwaarden. [gedaagde] betwist dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn omdat deze nimmer zijn aanvaard. Ook heeft [gedaagde] een beroep gedaan op de vernietiging van deze algemene voorwaarden met als grondslag dat deze hem nooit ter hand zijn gesteld. De kantonrechter verwerpt het verweer van [gedaagde] dat hij de algemene voorwaarden niet heeft aanvaard. Onder aan de offerte van 13 oktober 2014 is opgenomen dat ‘op de werkzaamheden de algemene voorwaarden van Walters & Poland van toepassing zijn’. Zoals reeds eerder is overwogen heeft als uitgangspunt te gelden dat [gedaagde] deze offerte heeft geaccepteerd. Dit betekent dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn. 
      
    
    
      6.20.
      
        Vervolgens is aan de orde of het beroep op de vernietiging van de algemene voorwaarden slaagt. Ingevolge artikel 6:233 van het BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar, indien (a) het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij, of (b) de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. [gedaagde] doet een beroep op deze tweede mogelijkheid en stellen daartoe dat de algemene voorwaarden van Walters & Poland hem nimmer ter hand gesteld zijn. 
        Walters & Poland betwist dit en stelt dat zij de algemene voorwaarden mee heeft gestuurd met de offerte. Deze handelswijze is gebruikelijk in haar bedrijf, aldus Walters & Poland. 
      
      
    
    
      6.21.
      Artikel 6:234 BW bepaalt – samengevat – dat de gebruiker aan de wederpartij de daar bedoelde mogelijkheid heeft geboden indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld of indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, vóór de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt dat de algemene voorwaarden ter inzage liggen alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden. Walters & Poland heeft op de zitting verklaard dat zij de algemene voorwaarden ter hand heeft gesteld, maar zij heeft deze stelling onvoldoende onderbouwd, hetgeen wel van haar verwacht mocht worden. De stelling dat het meesturen van de algemene voorwaarden gebruikelijk is, is onvoldoende. Op Walters & Poland rust als gebruiker van de algemene voorwaarden de stelplicht en eventuele bewijslast van feiten waaruit die terhandstelling blijkt. Conclusie is dan ook dat niet is vast komen te staan dat de algemene voorwaarden van Walters & Poland ter hand zijn gesteld aan [gedaagde] . Dit betekent dat de contractuele rente niet toewijsbaar is. Gelet op het verzuim is wel de subsidiair gevorderde wettelijke rente toewijsbaar. Dit verzuim is, gelet op het niet in geding zijnde feit dat tussen partijen is overeengekomen dat [gedaagde] tot opschorting mocht overgaan totdat overleg zou hebben plaatsgevonden met de leverancier van de puien (Intal), op 19 november 2014 ingetreden.
      
    
    
      6.22.
      Walters & Poland maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Nu Walters & Poland de aanmaning als bedoeld in artikel 6:96 lid 6 BW, waarop zij zich ter onderbouwing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten beroept, niet heeft overgelegd, is in strijd gehandeld met het bepaalde in artikel 85 lid 1 Rv en zal de vordering als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
      
    
    
      6.23.
      
        De proceskosten komen voor rekening van [gedaagde] , omdat hij grotendeels ongelijk krijgt. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de wijze worden toegewezen zoals vermeld in het dictum. De gevorderde rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf de datum gelegen 14 dagen na betekening van dit vonnis.
        
          de tegenvordering
        
      
      
    
    
      6.24.
      De primaire tegenvordering van [gedaagde] is gericht op de ontbinding van de overeenkomst. Op grond van hetgeen is geoordeeld in de zaak van de vordering, namelijk dat [gedaagde] voor een deel van de gestelde klachten geen bevoegdheden meer kan uitoefenen en voor het andere deel geen sprake is van een tekortkoming, dient de gevorderde ontbinding te worden afgewezen.
      
    
    
      6.25.
      De subsidiair gevorderde nakoming van de overeenkomst dient eveneens te worden afgewezen omdat er – zoals bovenoverwogen – geen sprake is van een tekortkoming. Wel zal Walters & Poland conform haar aanbod, op eerste verzoek van [gedaagde] , de afwerking rondom de puien moeten afronden.
      
    
    
      6.26.
      Gelet op het bovenstaande zullen de gevorderde buitengerechtelijke kosten eveneens worden afgewezen.
      
    
    
      6.27.
      De gevorderde kosten van het opstellen van het rapport zullen eveneens worden afgewezen. Het is gelet op de uitkomst van de procedure niet redelijk deze kosten voor rekening van Walters & Poland te laten komen.
      
    
    
      6.28.
      De proceskosten komen voor rekening van [gedaagde] omdat hij ongelijk krijgt. 
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        de vordering
      
    
    
    
      7.1.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan Walters & Poland van € 11.124,79 te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 19 november 2014 tot aan de dag van de gehele betaling;
      
    
    
      7.2.
      
        veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van Walters & Poland tot en met vandaag vaststelt op:  
        dagvaarding	€	80,80
        griffierecht	€	471,00
        salaris gemachtigde	€	750,00
        en veroordeelt [gedaagde] tot betaling van € 100,- aan nasalaris voor zover daadwerkelijk nakosten door Walters & Poland worden gemaakt, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening van het vonnis tot de dag van algehele voldoening.
      
      
    
    
      7.3.
      wijst de vordering voor het overige af.
      
      
        
          de tegenvordering
        
      
      
    
    
      7.4.
      wijst de vordering af;
      
    
    
      7.5.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten, die tot en met vandaag voor Walters & Poland worden vastgesteld op een bedrag van € 375,00 aan salaris van de gemachtigde;
      
      
        
          de vordering en de tegenvordering
        
      
      
    
    
      7.6.
       verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. W.A. Swildens en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter