ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ3302, Gerechtshof Amsterdam, 24-11-2006, 05/00650
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Een directeur-grootaandeelhouder (dga) sluit overeenkomsten met zijn B.V., waarbij de B.V. de verplichting op zich neemt om gedurende 5 jaren kosten van onderhoud en andere kosten en lasten van verhuurde onroerende zaken van de dga over te nemen tegen een betaling ineens van ƒ 250.000. Het Hof is van oordeel dat deze betaling niet leidt tot aftrekbare kosten, omdat zij is aan te merken als een depotstorting.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Eerste Meervoudige Belastingkamer
    
    	
    
    UITSPRAAK
    
    
    op het beroep van X-Y te Z, belanghebbende, 
    
    tegen
    
    een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst te P, de inspecteur.
    
    
    1. Loop van het geding
    
    Van belanghebbende is op 25 januari 2005 ter griffie een beroepschrift ontvangen, dat namens haar is ingediend door mr. drs. A te Q (hierna: de gemachtigde). Het beroepschrift is aangevuld bij brief van de gemachtigde van 6 mei 2005. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 14 december 2004, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1999. De aanslag werd berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 403.054. Het bezwaar tegen deze aanslag is bij de thans bestreden uitspraak afgewezen.
    
    Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 153.054.
    
    De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van 11 juli 2006. Voor het aldaar verhandelde verwijst het Hof naar het aangehechte proces-verbaal van die zitting. Het Hof rekent de ter zitting overgelegde stukken tot de gedingstukken.
    
    Na de zitting heeft de gemachtigde nog een brief ingezonden met dagtekening 12 juli 2006. Het Hof heeft in deze brief geen aanleiding gezien het onderzoek te heropenen en heeft deze aan de gemachtigde teruggezonden.
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende is gehuwd met X (hierna: de man). De man was in 1999 directeur en enig aandeelhouder van de besloten vennootschap B B.V., gevestigd te R (hierna: de BV). De BV heeft als bedrijfsactiviteit onder andere het adviseren, bemiddelen en het verlenen van diensten op het gebied van onroerende zaken. Naast de man heeft de BV verder geen werknemers in dienst. Per 6 januari 1999 zijn de man en de BV een maatschap aangegaan genaamd BX (hierna: de maatschap).
    
    2.2. De BV was op 1 januari 1999 eigenares van een bedrijfsgebouw met terrein gelegen aan de a-weg 162 te S, welke onroerende zaak was verhuurd. Op grond van de huurovereenkomst droeg de huurder de kosten van geringe dagelijkse reparaties van dit object en drukten op de verhuurder de kosten van – kort gezegd – groot onderhoud en buitenschilderwerk. Het gebouw had achterstallig onderhoud. De BV heeft het object per 6 januari 1999 in de maatschap ingebracht.
    
    2.3. De man was op 1 januari 1999 eigenaar van een onroerende zaak gelegen aan de b-straat 13 (voorheen c-weg 97) te T, bestaande uit een paardenstal met bak en toegangsweg, welke zaak met ingang van 1 januari 1999 was verhuurd aan de BV.
    
    
      2.4. Tot de gedingstukken behoort een overeenkomst tussen de man en de BV, gedagtekend december 1999, met betrekking tot de onder 2.2 bedoelde onroerende zaak. In die overeenkomst is, voorzover hier van belang, het volgende bepaald:
      - de BV neemt op zich gedurende een periode van 5 jaar, ingaande op 30 december 1999, alle onderhoud aan die zaak te verrichten dat contractueel door de man moet worden verricht, echter met uitzondering van het in het jaar 2000 als achterstallig te kenmerken onderhoud;
      - de BV neemt voor die periode tevens van de man over het risico van leegstand van de onroerende zaak, erin bestaande dat deze niet verhuurd zal kunnen worden aan een betrouwbare huurder tegen gangbare en marktconforme condities, alsmede de verzekeringspremies, onroerende zaakbelasting en alle overige lasten die gebruikelijk op eigenaren van onroerende zaken rusten, zoals waterschapslasten, polderomslagen en dergelijke;
      - de man is voor de overname van deze risico’s en verplichtingen aan de BV een eenmalige zakelijk te achten vergoeding verschuldigd van ƒ 200.000 (exclusief omzetbelasting). Als deze vergoeding later mocht blijken niet zakelijk te zijn zal deze worden aangepast en nader worden vastgesteld op een bedrag dat kennelijk wel zakelijk is. Het verschuldigde bedrag dient uiterlijk op 30 december 1999 per bank te worden voldaan. Indien deze betaling niet tijdig plaatsvindt wordt het verschuldigde bedrag op de datum waarop betaling had moeten plaatsvinden verrekend met het creditsaldo ten gunste van de BV in de rekening-courant die tussen belanghebbende en de BV bestaat, indien en voorzover dit saldo daartoe toereikend is. Een eventueel restantbedrag wordt op de datum waarop de betaling had moeten plaatsvinden omgezet in een uiterlijk 30 december 2000 af te lossen geldlening.
    
    
    2.5. Tot de gedingstukken behoort voorts een overeenkomst tussen de man en de BV, eveneens gedagtekend december 1999, met betrekking tot de onder 2.3 bedoelde onroerende zaak. In die overeenkomst is bepaald dat de BV gedurende een periode van 5 jaar, ingaande op 30 december 1999, al het te verrichten onderhoud aan die zaak op zich neemt, zowel het klein onderhoud dat krachtens de huurovereenkomst voor rekening van de huurder komt als het groot onderhoud dat krachtens de huurovereenkomst voor rekening van de verhuurder komt; onder groot onderhoud wordt niet begrepen herstel wegens calamiteiten. Behalve wat betreft de omschrijving van het te verrichten onderhoud is deze overeenkomst inhoudelijk gelijk aan de onder 2.4 bedoelde overeenkomst, met dien verstande dat de door de man aan de BV verschuldigde vergoeding is bepaald op ƒ 50.000 (exclusief omzetbelasting).
    
    2.6. De man heeft de vergoedingen genoemd onder 2.4 en 2.5 van in totaal ƒ 250.000 niet per bank aan de BV betaald. In de administratie van de BV is in 2001 door middel van een voorafgaande journaalpost ten laste van de man ƒ 250.000 verrekend in de rekening-courantverhouding per 31 december 1999. Het saldo van die rekening beliep op 30 december 1999 meer dan ƒ 250.000 ten gunste van de man.
    
    2.7. Voor het object a-weg 162 te S is in 2000 aan onderhoudskosten ƒ 20.396 exclusief BTW aan de BV in rekening gebracht. Voor het object c-weg 97 te T bedroegen in 2000 de onderhoudskosten voor de BV ƒ 2.696 exclusief BTW. 
    
    2.8. De maatschap is per 1 juli 2001 ontbonden wegens de verkoop door de man van de aandelen in de BV. De onroerende zaak a-weg 162 is daarbij toebedeeld aan de BV. In verband hiermee werden tevens de verplichtingen en risico’s, welke de BV bij de onder 2.4 vermelde overeenkomst op zich had genomen, afgekocht voor een bedrag van ƒ 185.000.
    
    2.9. Ultimo 1999 en 2000 nam de BV ter zake van het onderhoud aan beide onroerende zaken een voorziening op ten bedrage van ƒ 250.000 onderscheidenlijk ƒ 205.000. De BV passiveerde ultimo 2001 geen verplichtingen uit hoofde van de onder 2.4 en 2.5 vermelde overeenkomsten meer op haar balans.
    
    2.10. Belanghebbende heeft in haar aangifte voor het jaar 1999 de onder 2.4 en 2.5 genoemde vergoedingen van in totaal ƒ 250.000 als kosten van onderhoud en andere kosten en lasten van onroerende zaken op haar inkomen in mindering gebracht. Deze kosten zijn aan haar toegerekend omdat haar persoonlijke inkomen, in de zin van artikel 5 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet), in 1999 hoger was dan dat van de man.
    
    
    3. Geschil
    
    Tussen partijen is uiteindelijk nog in geschil of de onder 2.4 en 2.5 genoemde vergoedingen van in totaal ƒ 250.000 behoren tot de aftrekbare kosten als bedoeld in artikel 35 van de Wet.
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen en de motivering daarvan verwijst het Hof naar de gedingstukken, waartoe ook het aangehechte proces-verbaal van de zitting behoort.
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Belanghebbende stelt dat de onder 2.4 en 2.5 bedoelde overeenkomsten blijkens de dagtekening ervan in 1999 zijn gesloten. Het Hof heeft in beginsel geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van deze stelling, zodat aannemelijk is dat de overeenkomsten in het onderhavige jaar zijn gesloten. Het Hof begrijpt uit de uitspraak op bezwaar dat de inspecteur dit betwist, maar hij heeft die betwisting in de beroepsfase niet nader onderbouwd en ter zake ook geen stellingen betrokken. Hetgeen hij op dit punt in zijn bestreden uitspraak heeft aangevoerd, te weten dat onder de overeenkomsten alleen is vermeld de maand waarin en niet tevens de dag waarop zij zijn opgemaakt en ondertekend en dat de overeenkomsten niet bij de Belastingdienst ter registratie zijn aangeboden, is onvoldoende om op dit punt tot een ander oordeel te komen. 
    
    
      5.2. Bij de onder 2.4 en 2.5 bedoelde overeenkomsten verplichtte de man zich tot het doen van twee betalingen aan de BV van in totaal ƒ 250.000. In de overeenkomsten was bepaald dat die betalingen uiterlijk op 30 december 1999 zouden plaatsvinden, door voldoening per bank, dan wel, indien een dergelijke betaling niet tijdig zou plaatsvinden, door verrekening op dezelfde datum in rekening-courant. Pas indien en voorzover het creditsaldo van de rekening-courant van de man onvoldoende zou zijn om het door hem verschuldigde totaalbedrag volledig te verrekenen, kwam op grond van de overeenkomsten (voor het resterende bedrag) een geldlening tot stand. 
      Nu vaststaat dat betaling per bank niet is geschied, en buiten geschil is dat het saldo op de rekening-courant tussen de man en de BV op 30 december 1999 toereikend was voor een volledige verrekening, en voorts die verrekening vervolgens ook in de boekhouding van de BV is verwerkt, heeft naar het oordeel van het Hof op die datum van rechtswege verrekening plaatsgevonden. Het Hof is dan ook van oordeel dat de desbetreffende betalingen op grond van de overeenkomsten door de man aan de BV in 1999 hebben plaatsgevonden. De stelling van de inspecteur dat deze betalingswijze onvoldoende duidelijk in de overeenkomsten is vastgelegd, wordt door het Hof verworpen.
    
    
    5.3. Uit het voorgaande vloeit voort dat de man in 1999 betalingen aan de BV heeft gedaan en dat de BV zich daar tegenover heeft verplicht gedurende een periode van 5 jaar kosten van onderhoud en andere kosten en lasten van verhuurde onroerende zaken over te nemen van de man. Wat betreft de vraag of deze betalingen in 1999 als vooruitbetalingen van kosten aftrekbaar zijn, oordeelt het Hof als volgt.
    
    5.4. In het onderhavige geval zijn de overeenkomsten gesloten met een BV waarvan de man directeur en enig aandeelhouder en tevens de enige werknemer was. Hieruit vloeit voort dat elke beslissing van de BV om een uitgave te doen voor onderhoud of andere kosten en lasten van de onderhavige onroerende zaken, in feite door de man zou worden genomen. In wezen is dus geen wijziging opgetreden ten opzichte van de situatie, dat de BV de in geding zijnde verplichtingen niet van de man zou hebben overgenomen. Voorts is in de overeenkomsten niet vastgelegd wanneer, ter zake van welke – noodzakelijke – werkzaamheden en tot welke bedragen zodanige uitgaven zouden worden gedaan en ook voor het overige is niet aannemelijk geworden dat ten tijde van de betaling van het bedrag van ƒ 250.000 door de man en/of de BV reeds overeenkomsten waren gesloten of anderszins verplichtingen waren aangegaan tot het verrichten van bepaalde werkzaamheden die kunnen worden aangemerkt als onderhoud waarvan de kosten op de voet van artikel 35 van de Wet in aftrek kunnen worden gebracht. De enkele omstandigheid dat de BV zich heeft verplicht tot het in de toekomst verrichten van onderhoud brengt immers niet mee dat thans reeds vaststaat dat bij die gelegenheden van zulk onderhoud sprake is of zal zijn. De stellingen van de gemachtigde op dit punt (onder andere dat in de hoofden van partijen wel een dergelijk onderhoudsplan aanwezig was, maar dat door de ontwikkelingsplannen van de gemeente S verdere invulling van dat plan niet mogelijk was) doen aan dit oordeel niet af. Ook in zoverre was dus geen sprake van enige beperking van de beschikkingsmacht van de man over het door hem aan de BV betaalde bedrag. 
    
    5.5. Voorts acht het Hof aannemelijk dat de man op ieder door hem gewenst moment (het restant van) de aan de BV betaalde bedragen weer aan de BV had kunnen onttrekken door ontbinding of wijziging van de gesloten overeenkomsten. Een aanwijzing daarvoor is te vinden in het feit dat naar aanleiding van de verkoop van de aandelen in de BV in 2001 een bedrag van ƒ 185.000  door de BV aan de man als afkoopsom is terugbetaald. Gelet op het onder 2.9 vermelde feit, zijn de verplichtingen voor de BV uit hoofde van de onder 2.4 en 2.5 vermelde overeenkomsten daarmee kennelijk komen te vervallen.
    
    5.6. Het onder 5.4 en 5.5 overwogene, tezamen en in zijn onderlinge verband bezien, leidt het Hof tot de slotsom dat de door de man aan de BV betaalde bedragen van in totaal ƒ 250.000 zijn vermogen ten tijde van de betaling niet definitief hebben verlaten en dienen te worden aangemerkt als een depotstorting waarover de man vrijelijk kon beschikken. Hierom zijn die bedragen niet aftrekbaar.
    
    5.7. Nu het gelijk aan de inspecteur is dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
    
    5.8. Aan de inhoudelijke beoordeling van het standpunt van de gemachtigde dat een door de inspecteur in diens pleitnota ingenomen stelling - dat er in 2000 geen verzekeringspremies, onroerende zaakbelasting en overige eigenaarslasten zijn betaald door de BV - tardief is, komt het Hof niet meer toe. Ook indien wordt uitgegaan van de onjuistheid van de stelling van de inspecteur, zoals de gemachtigde bepleit, brengt dit geen verandering in het oordeel van het Hof. Om de laatstgenoemde reden gaat het Hof tevens voorbij aan het verzoek van de gemachtigde om alsnog in de gelegenheid te worden gesteld aannemelijk te maken dat de genoemde kosten en lasten in 2000 wel door de BV zijn gedragen.
    
    
    6. Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 24 november 2006 door mrs. P.M.F. van Loon, voorzitter, O.B. Onnes en H.E. Kostense, leden, in aanwezigheid van mr. M.H.A. Brands als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
    Cassatie
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van het beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.