ECLI:NL:GHARN:2012:BV2348, Gerechtshof Arnhem, 31-01-2012, 200.075.691/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vraag of sprake is van een fatale termijn voor nakoming. Opschortingsrecht ten aanzien van overdracht domeinnamen.

Arrest d.d. 31 januari 2012
      Zaaknummer 200.075.691/01
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      AIS Flight Academy B.V.,
      gevestigd te Lelystad,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: AIS,
      advocaat: mr. A. Teune, kantoorhoudende te Harderwijk,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. E.J. Eijsberg, kantoorhoudende te Capelle aan den IJssel.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 31 maart 2010 en 11 augustus 2010 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 15 oktober 2010 is door AIS hoger beroep ingesteld van het vonnis van 11 augustus 2010 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 2 november 2010.
    
    
    
    
    
    De conclusie van de appeldagvaarding luidt:
    
    "het vonnis (…) te vernietigen en alsnog af te wijzen de vorderingen van geïntimeerde, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties één en ander -voor zover mogelijk - uitvoerbaar bij voorraad."
    
    Bij memorie van grieven, waarbij een productie is gevoegd, heeft AIS geconcludeerd 'tot persistit'. 
    
    Bij memorie van antwoord, vergezeld van 14 producties en tevens houdende een vermeerdering van eis, is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "de grieven van appellante te verwerpen en appellante bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, in haar vorderingen in appel niet-ontvankelijk te verklaren althans appellante deze vorderingen als zijnde ongegrond en onbewezen te ontzeggen en aldus het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen (zonodig onder verbetering van de gronden waarop het berust) met dien verstande dat appellante - met inachtneming van de eiswijziging - zal worden veroordeeld tot betaling aan geïntimeerde van een bedrag ad € 5.803,25, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6: 119a B.W. over een bedrag ad € 5.000 - vanaf 10 december 2009 en over een bedrag ad € 803,25 vanaf de datum waarop deze memorie wordt genomen tot aan de datum van algehele voldoening en met veroordeling van appellante in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskostenveroordeling vanaf veertien dagen na betekening van de uitspraak, alsmede met veroordeling van appellante in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,- aan salaris advocaat."
    
    Voorts heeft AIS een akte uitlating vermeerdering eis genomen
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      AIS heeft acht grieven opgeworpen.
    
    
    
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1.	Door AIS is geen grief gericht tegen de door de kantonrechter in het beroepen vonnis onder 1.1 tot en met 1.11 vastgestelde feiten, hoewel zij heeft wel gesteld dat die feiten onjuist en onvolledig zijn. Nu AIS niet duidelijk heeft gemaakt wat onjuist zou zijn, passeert het hof deze kritiek. Er is voorts geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de aldus tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt.
      	Samen met wat in hoger beroep tussen partijen is komen vast te staan, komen deze feiten neer het op volgende.
      1.1	AIS exploiteert een vliegschool. Zij heeft [geïntimeerde] in december 2008 mondeling de opdracht gegeven voor haar een website te bouwen en te zorgen voor registratie van de domeinnaam aisflightacademy.nl. 
      1.2	In december 2008 heeft [geïntimeerde] enkele -in ieder geval twee- ontwerpen voor de te bouwen website aan AIS voorgelegd. In de eerste week van januari 2009 heeft AIS een keuze uit de aangeboden ontwerpen gemaakt. Op 8 januari 2009 heeft [geïntimeerde] de zogeheten demo online gezet, zonder verdere inhoud of animaties. 
      1.3	Over inhoud en animaties is in de week van 12 tot 16 januari regelmatig overleg geweest tussen [geïntimeerde] en [X] van AIS. Daarbij is op diverse momenten nog inhoud aan [geïntimeerde] geleverd die hij daarna op de website heeft gezet.
      1.4	Op 16 januari 2009 heeft [geïntimeerde] de website zoals die op dat ogenblik was online gezet onder de domeinnaam www.aisflightacademy.nl.
      1.5	Op 19 januari 2009 hoorde [geïntimeerde] van één van de medewerkers van AIS dat er een aantal dingen mis was met de inhoud van de website en dat de animaties nog niet waren uitgewerkt. Bij e-mail van 21 januari 2009 heeft [geïntimeerde] aan een medewerker van AIS opgave gedaan van wat hij aan de website had aangepast en van wat er nog aangepast moest worden. Dit laatste betrof met name: animatie logo AIS, animatie actietekst en button, animatie vliegtuig, pop-up bij unieke punten AIS opleiding, eventueel cockpit foto in footer site.
      1.6	Bij brief van 26 januari 2009 heeft AIS aan [geïntimeerde] het volgende meegedeeld:
      "Je houdt je niet aan de afspraak. Afgesproken is dat de eerste week van januari opgeleverd zou worden. We hebben je de kans gegeven om dit alsnog met vertraging afgelopen week voor elkaar te maken, wederom zijn deze afspraken weer niet nagekomen, bij deze verzoek ik je om alle informatie betreffende AIS Flight Academy van het internet af te halen en de domeinnamen aisflightacademy.nl en aisflightacademy.com over te dragen aan AIS Flight Academy."
    
    
    
      1.7	Op 29 januari 2009 heeft [geïntimeerde] de website aan AIS opgeleverd en wel bij mededeling per e-mail met nadere informatie over de website. [geïntimeerde] heeft AIS op 30 januari 2009 gefactureerd voor een bedrag van € 5.950,00, de btw daarin begrepen.
      1.8	[geïntimeerde] heeft bij de aanvang van zijn werkzaamheden de domeinnamen aisflightacademy.nl, ais-flightacademy.nl en aisflightacademy.com aangevraagd en op zijn naam laten registreren. Hij heeft geen gehoor gegeven aan het verzoek van AIS om die domeinnamen aan haar over te dragen door ze op haar naam te doen registreren.
    
    
    
      	De vordering in eerste aanleg en de beoordeling daarvan
      2.	[geïntimeerde] heeft, na vermindering van eis en onder afstand van zijn recht op het meerdere, betaling gevorderd van € 5.000,- voor de door hem op 30 januari 2009 gefactureerde werkzaamheden, bestaande uit het vervaardigen van de website www.aisflightacademy.nl. 
    
    
    3.	De kantonrechter heeft deze vordering toegewezen, onder verwerping van de verweren van AIS dat zij de overeenkomst buitengerechtelijk mocht ontbinden wegens overschrijding van de fatale termijn voor nakoming en mocht verrekenen omdat [geïntimeerde] jegens AIS schadeplichtig is. Volgens de kantonrechter was een ingebrekestelling vereist en mag [geïntimeerde] de overdracht van de domeinnamen opschorten zolang betaling uitblijft. 
    
    
      	De eiswijziging
      4.	[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord, en dus tijdig, zijn eis vermeerderd met een bedrag van € 803,25 inclusief btw, nog te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 31 mei 2011, zulks voor registratie en hosting van de drie onder 1.8 genoemde domeinnamen in 2009, 2010 en 2011, waarvoor hij AIS op 19 mei 2011 zou hebben gefactureerd. Voor zover nodig vordert hij ook expliciet wettelijke handelsrente over het door de kantonrechter toegewezen bedrag van 
      € 5.000,-. 
    
    
    5.	AIS heeft zich niet tegen de vermeerdering van eis met genoemd bedrag als zodanig verzet. Bij akte is zij wel ingegaan op de verschuldigdheid ervan. Een wijziging van eis voor wat betreft de verschuldigdheid van handelsrente is volgens haar niet nodig, omdat die handelsrente ook onder het begrip wettelijke rente valt.
    
    6.	Het hof deelt de opvatting van AIS dat onder het begrip wettelijke rente tevens valt de handelsrente, zodat hiervoor een vermeerdering van eis niet nodig is. Het hof ziet ook ambtshalve geen reden om de vermeerdering van eis met € 803,25 plus wettelijke handelsrente buiten beschouwing te laten, zodat hiervan zal worden uitgegaan. 
    
    
      	Bespreking van de grieven
      7.	Met de grieven wordt het geschil, zoals dat aan de kantonrechter is voorgelegd, in volle omvang aan de orde gesteld. Het hof zal die grieven dan ook gezamenlijk behandelen. AIS heeft, behoudens in haar akte uitlating vermeerdering eis, niet kunnen reageren op de nieuwe producties van [geïntimeerde] bij memorie van antwoord. Het hof zal deze producties dan ook buiten beschouwing laten, tenzij AIS daarop wel heeft gereageerd of tenzij die producties voor de beslissing nodig zijn. In dat laatste geval zal AIS daarop eerst nog mogen reageren. 
    
    
    
      8.1	Volgens AIS heeft zij terecht de overeenkomst ontbonden met de onder 1.6 geciteerde brief en mocht zij dit ook doen omdat sprake was van een fatale termijn voor oplevering, te weten aanvankelijk de eerste week van januari 2009 en later de datum van de open dag, 23 januari 2009. 
      8.2	Wil er een fatale termijn als bedoeld in art. 6:83 sub a BW zijn, dan moet sprake zijn van een overeengekomen termijn voor nakoming met ingebrekestellende werking, hetgeen wil zeggen dat partijen bedoeld hebben dat [geïntimeerde] in verzuim zal zijn als hij niet op het overeengekomen tijdstip heeft gepresteerd (zie ook HR 4 oktober 2002, LJN AE4358, NJ 2003,257). Het automatisch intreden van dat verzuim brengt ook mee dat het fatale tijdstip eenduidig dient te zijn.  
      	[geïntimeerde] heeft betwist dat een termijn met die strekking is afgesproken. Nog daargelaten of "de eerste week van januari" een voldoende eenduidige fatale termijn kàn opleveren, constateert het hof dat AIS ook in appel geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd, en te bewijzen heeft aangeboden, waaruit volgt dàt partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst "de eerste week van januari 2009" als fatale termijn voor oplevering hebben afgesproken. En AIS heeft zich daar in de periode tussen 9 en 20 januari 2009 ook niet naar gedragen blijkens de contacten als beschreven onder 1.3 en 1.5.
      8.3	Volgens AIS gold vervolgens 23 januari 2009 als fatale opleverdatum, hetgeen [geïntimeerde] betwist. Het hof constateert dat AIS op geen enkele wijze duidelijk heeft gemaakt dat partijen deze fatale datum hebben afgesproken. AIS kan dat wel hebben gewenst, maar daarmee is er nog geen overeenstemming met [geïntimeerde] bereikt.
      8.4	Aldus was er geen verzuim bij [geïntimeerde] door enkel tijdsverloop. 
      8.5	Daarbij komt nog dat [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij de onder 1.6 geciteerde brief niet heeft verstaan als een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring, hetgeen het hof, gelet op de tekst, niet onbegrijpelijk acht. 
    
    
    
      9.1	AIS heeft voorts betoogd dat op [geïntimeerde] een inspanningsverbintenis rustte om tijdig op te leveren, waaraan hij niet heeft voldaan. In samenhang met fouten in de site is daarmee sprake van een onherstelbare tekortkoming die ontbinding rechtvaardigde, aldus AIS.	
      9.2	Het hof verwerpt dit betoog. Voor zover AIS [geïntimeerde] al verwijten kan maken -dat is immers nog geenszins komen vast te staan-, is niet gebleken van een onmogelijkheid deze te herstellen. AIS heeft [geïntimeerde] niet in gebreke gesteld en een termijn gegund om alsnog deugdelijk te presteren, welke termijn ongebruikt is verstreken. Van verzuim op die grond is dus evenmin sprake. 
    
    
     10.	Nu vast staat dat [geïntimeerde] de website op 29 januari 2009 aan AIS heeft opgeleverd en AIS vervolgens niet (meer) heeft gemeld dat die prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt en geen ingebrekestelling heeft uitgebracht, diende AIS de rekening te betalen. 
    
    11.	AIS heeft op zichzelf terecht gegriefd tegen de ongemotiveerde afwijzing van haar beroep op verrekening als verweer. De gegrondheid van die grief leidt evenwel niet tot vernietiging van het vonnis, want de tegenvordering waarop AIS zich beroept -kort weergegeven: vergoeding van schade bestaande uit kosten voor het ontwikkelen van een website door een ander en vergoeding wegens imago- en omzetschade- wordt door [geïntimeerde] betwist, en de gegrondheid van het verweer is niet eenvoudig vast te stellen. Op de voet van art. 6:136 BW mocht dat verweer daarom gepasseerd worden.
    
    
      12.1	Door AIS is bij conclusie van antwoord in eerste aanleg de aan [geïntimeerde] verstrekte opdracht beschreven als: het vervaardigen van de website, alsmede het verzorgen van webhosting van de domeinnaam www.aisflightacademy.nl ten behoeve van haar vliegschool.
      	Volgens AIS bracht de opdracht mee dat [geïntimeerde] de domeinnaam had moeten laten registreren ten name van AIS en reeds daarom ter afwering van het verzoek tot afgifte geen beroep zou mogen doen op een opschortingsrecht. [geïntimeerde] heeft zulks betwist en zich voorts op het standpunt gesteld dat het gebruikelijk is dat de bouwer van een website de domeinnaam op zijn naam registreert en na afronding van de opdracht en betaling daarvoor overdraagt aan de opdrachtgever. 
      	Omdat AIS haar stelling op dit punt niet heeft onderbouwd en geen bewijs ervan heeft aangeboden, verwerpt het hof haar betoog. Dit heeft tot gevolg dat de [geïntimeerde] het overdragen van de hier bedoelde domeinnaam mocht opschorten totdat zijn rekening betaald was, zoals ook de kantonrechter oordeelde.
      12.2	[geïntimeerde] heeft daarnaast ten behoeve van AIS andere domeinnamen geregistreerd. AIS betwist daartoe opdracht te hebben gegeven en voert aan dat [geïntimeerde] tot  afgifte aan haar verplicht is primair uit hoofde van wanprestatie of onrechtmatige daad, subsidiair omdat [geïntimeerde] misbruik maakt van recht. Omdat samenhang ontbreekt met de verstrekte opdracht komt aan [geïntimeerde] geen opschortingsrecht toe, aldus AIS.
      12.3	Onder verwijzing naar mailcorrespondentie met [X] op 7 januari 2009 (productie 13 bij memorie van antwoord) heeft [geïntimeerde] evenwel betoogd dat de opdracht is uitgebreid met de bedoelde domeinnamen. AIS heeft op deze productie inhoudelijk gereageerd bij akte uitlating vermeerdering eis, zodat het hof deze productie kan gebruiken zonder schending van het hoor- en wederhoorbeginsel. 
      	Volgens AIS valt uit deze correspondentie geen aanvulling van de opdracht af te leiden, nu daarin, voor zover hier van belang, alleen staat: 
      	"De dingen die we aan moeten schaffen zijn:
      	www.aisflightacademy.nl
      	www.aisflightacademy.com
      	www.ais-flightacademy.nl
      	www.atpl.nl
      	www.atplacademy.nl"
      In de optiek van AIS blijkt uit de context en strekking duidelijk dat met "we" is bedoeld: AIS. 
      Het hof ziet de vanzelfsprekendheid daarvan evenwel niet in. Voorop staat dat de vraag wat partijen zijn overeengekomen niet enkel kan worden beantwoord op grond van de taalkundige uitleg van de bewoordingen. Het komt immers steeds aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daaromtrent heeft AIS niets gesteld. 
      Het hof kan zich voorstellen dat voor hetgeen hier aan de orde is, tevens van belang is productie 12 bij memorie van antwoord: een mail van [geïntimeerde] aan [X] d.d. 14 januari 2009 waarin deze onder meer schrijft:
      "Wij hebben de volgende domeinen voor jullie aangevraagd:  
      www.aisflightacademy.nl
      www.aisflightacademy.com
      www.ais-flightacademy.nl
      www.atplacademy.nl".
    
    
    
      Nu AIS op deze productie nog niet heeft kunnen reageren, dient zij daartoe alsnog gelegenheid te krijgen zoals hierna in het dictum wordt vermeld.
      12.4	AIS heeft nog, met zoveel woorden 'ten overvloede', opgemerkt dat zij in augustus 2010 aan het vonnis in eerste aanleg heeft voldaan door overmaking van het door de gemachtigde van [geïntimeerde] berekende bedrag op de derdenrekening van de gerechtsdeurwaarder. Desondanks heeft [geïntimeerde] de domeinnamen niet aan haar overgedragen. 
      	[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat zijn opschortingsrecht ook na deze betaling voortduurt. AIS is hem immers ook de kosten voor registratie en hosting van de drie domeinnamen verschuldigd is. Met het daarmee gemoeide bedrag heeft hij zijn vordering inmiddels vermeerderd. Daar komt nog € 150,- excl. btw bij voor overdracht van de domeinnamen ten name van AIS, waarvoor [geïntimeerde] een factuur zal sturen zodra AIS te kennen geeft overdracht te wensen en daarvoor de kosten te zullen dragen.
      12.5	Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] zich terecht beroept op voortduring van zijn opschortingsrecht voor zover het gaat om de domeinnaam of -namen waarvan hij de hosting volgens de overeenkomst tussen partijen diende te verzorgen. Welke dat is of zijn, kan het hof pas beoordelen nadat AIS gelegenheid heeft gehad zich kort, bij akte, uit te laten over productie 12 bij memorie van antwoord.
      12.6	Voor het geval het hof, gelet op de akte van AIS, een comparitie van partijen nodig acht, zal het hof reeds nu verhinderdagen opvragen van partijen zodat deze zaak met enige voortvarendheid kan worden afgewikkeld.
      12.7	Voor het overige wordt de zaak aangehouden.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 28 februari 2012 ambtshalve peremptoir teneinde:
    
    1.	AIS in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over productie 12 bij memorie van antwoord; 
    
    2.	partijen gelegenheid te geven voor het opgeven van dagdelen waarop zij zijn verhinderd in de periode van drie maanden vanaf de hiervoor genoemde roldatum, voor het geval het hof na kennisneming van bedoelde akte een comparitie van partijen raadzaam oordeelt;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Aldus gewezen door mrs. J.M. Rowel-van der Linde, voorzitter, M.E.L. Fikkers en R.A. Zuidema, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 januari 2012 in bijzijn van de griffier.