ECLI:NL:GHDHA:2017:2597, Gerechtshof Den Haag, 12-09-2017, 200.195.935/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Achtergestelde lening verstrekt door aandeelhouder. Schuld omgezet /opgegaan in rekening-courant?. Rol ondertekening jaarrekeningen door bestuurder.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.195.935/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/487478/ HA ZA 15/504 
    
    
    
      
        arrest van 12 september 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        Planet Safe B.V.,
      gevestigd te Noordwijkerhout,
      appellante,
      hierna te noemen: Planet Safe,
      advocaat: mr. W.J.G. Smits te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        P.O.N. Product Ontwikkeling Nederland B.V.,
      
      gevestigd te Bergschenhoek, gemeente Lansingerland,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: P.O.N.,
      advocaat: mr. R.W.F. Heijmeriks te Spijkenisse.
    
    
  
  
    
      1Het geding
    
    
      Bij arrest van 23 augustus 2016 heeft het hof een comparitie van partijen (na aanbrengen) bevolen. Voor de loop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest. De comparitie heeft geen doorgang gevonden, waarna Planet Safe bij memorie van grieven met producties zes grieven heeft aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft P.O.N. de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      De door de rechtbank in het vonnis van 23 augustus 2016 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal van die feiten uitgaan. Aan de klacht onder 3 van de memorie van grieven gaat het hof voorbij nu de rechtbank er mee kan volstaan slechts die feiten vast te stellen die zij nodig oordeelde om tot haar beslissing te komen. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
      
        Planet Safe is opgericht op 11 juli 2007 door P.O.N. en [bestuurder 1] (hierna: [bestuurder 1] ) die samen het bestuur van Planet Safe vormden. Planet Safe hield zich bezig met de exploitatie van warmte-werende dakelementen, genaamd Roofclix, ten aanzien waarvan P.O.N. octrooihouder was.
      
      
        Bestuurder van P.O.N. was – en is – de heer [bestuurder octrooihouder] , hierna: [bestuurder octrooihouder] .
      
      
        Op 1 november 2007 is tussen Planet Safe en P.O.N. bij onderhandse akte een overeenkomst van geldlening aangegaan waarbij een bedrag ad € 79.881,90 aan door P.O.N. opgevoerde kosten is beschouwd als een achtergestelde lening van P.O.N. aan Planet Safe, over welke lening Planet Safe een rente van 5,8% per jaar verschuldigd was. Genoemd bedrag bestond uit een bedrag ad € 51.999 aan door P.O.N. voorgeschoten bedragen en een bedrag ad € 27.881,90 aan ontwikkelkosten. De akte is ondertekend namens Planet Safe door ( [naam] namens) [bestuurder 1] en door ( [bestuurder octrooihouder] namens)  P.O.N., de op dat moment gezamenlijk bevoegde bestuurders van Planet Safe.
      
      
        In de toelichting bij de jaarrekening 2007 van Planet Safe staat onder “13 Overige schulden en overlopende passiva”, onder meer vermeld “R/C Product Ontwikkeling Nederland B.V. € 3.583”. Deze post is ook vermeld in de toelichting op de balans bij de jaarrekening 2008. Beide jaarrekeningen zijn mede namens P.O.N. ondertekend.
      
      
        In een e-mail van 3 november 2008 heeft [bestuurder octrooihouder] aan [de toenmalige accountant] , de toenmalige accountant van Planet Safe die tevens de accountant was van P.O.N., als volgt bericht [waarbij taal-/spelfouten zijn gecorrigeerd]:“ […] , Hierbij geef ik jou een lijst van de achtergestelde lening in Planetsafe (…). Telefoonkosten € 3.200,00Aanschaf kleine goederen € 2.090,00Octrooikosten € 26.368,00TNO onderzoeken € 4.008,00Autokosten over twee jaar € 8.000,00Totaal kosten als achtergestelde lening € 43.666,00.Ik heb de post loon over twee jaar eruit gehaald en reken deze pas af zodra er winst wordt gemaakt, dit houdt dan ook in dat ik daarover voorlopig geen belasting hoef te betalen.Dus […] als jij dit dan ook zo in de aangifte 2006 verwerken wil is het naar mijn mening beter dan de eerste opgaven van een achtergestelde lening van € 79.708,00.Groeten, […] ”
      
      
        Per 28 januari 2009 zijn P.O.N. en [bestuurder 1] teruggetreden als bestuurders van Planet Safa. Nadien werd het bestuur gevormd door [bestuurder 2] (hierna: [bestuurder 2] ). Per 30 augustus 2012 is [bestuurder 3] (hierna: [bestuurder 3] ) benoemd tot bestuurder.
      
      
        In de jaarrekening 2009 van Planet Safe, die op 1 april 2010 door [bestuurder 2] is ondertekend, staat bij de toelichting op de vlottende activa onder “6 Overige vorderingen en overlopende schulden” een R/C-schuld van P.O.N. ad € 57.903 vermeld en bij kortlopende schulden, onder “15 Overige schulden en overlopende passiva” een R/C schuld aan P.O.N. van 0. In de jaarrekening van 2010 staat vermeld dat de jaarrekening 2009 is vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders op 19 april 2010.
      
      
        In de jaarrekening 2010 van Planet Safe, op 3 mei 2011 ondertekend door [bestuurder 2] , staat in de toelichting op de balans onder onder “6 Overige vorderingen en overlopende activa” een R/C-schuld van P.O.N. vermeld per ultimo 2010 ad € 59.931. Als bijlage bij de jaarrekening is een overzicht van de opbouw van de rekening courant gevoegd (productie 11 bij dagvaarding).In dezelfde toelichting op de balans staat onder “12 Schulden aan kredietinstellingen” vermeld een rekening-courantschuld aan de Rabobank van € 161.816,-- en daarbij is vermeld: “Voor deze rekening-courant verhouding geldt een maximum van € 200.000,--. (…) Als zekerheid is gesteld: (…) Achtergestelde lening P.O.N. Product Ontwikkeling Nederland B.V. ad € 114.200,-- (…)”.In de jaarrekening 2011 staat vermeld dat de jaarrekening 2010 is vastgesteld op 10 juni 2011.
      
      
        In de jaarrekening 2011 van Planet Safe, op 14 juni 2012 ondertekend door [bestuurder 2] en [bestuurder 3] , staat in de toelichting op de balans onder “7 Overige vorderingen en overlopende activa” een R/C-schuld van P.O.N. vermeld per ultimo 2011 van € 62.028.In de jaarrekening 2012 staat vermeld dat de jaarrekening 2011 is vastgesteld op 28 juni 2012.
      
      
        Planet Safe heeft als productie 41 overgelegd de notulen van de AVA d.d. 25 oktober 2012, waarin staat dat [bestuurder octrooihouder] de vergadering na de opening heeft verlaten en dat later tijdens deze vergadering de jaarrekening 2011 is goedgekeurd.
      
      
        In de jaarrekening 2012 van Planet Safe, ongedateerd maar getekend door [bestuurder 2] en [bestuurder 3] , staat onder “7 Overige vorderingen en overlopende activa” een R/C-schuld van P.O.N. vermeld per ultimo 2012 van € 64.199. Voorts is vermeld dat over de rekening-courantschuld van P.O.N. 3,5% (rente) over het gemiddeld saldo wordt berekend.In de jaarrekening 2013 is vermeld dat de jaarrekening 2012 is vastgesteld op 29 november 2013.
      
      
        In de jaarrekening 2013 van Planet Safe, ongedateerd en niet getekend, staat onder “6 Rekening-courant aandeelhouders” een R/C-schuld van P.O.N. vermeld per ultimo 2013 van € 66.446. Onder “Overige schulden” (bij de passiva) staat een schuld aan [bestuurder octrooihouder] vermeld per ultimo 2013 van € 45.000.
      
      
        De jaarstukken van P.O.N. tot en met 2008 zijn samengesteld door accountantskantoor [accountantskantoor] . Alle jaarstukken van Planet Safe tot heden zijn door datzelfde kantoor samengesteld.
      
    
    
  
  
    
      3Vordering en oordeel rechtbank
    
    
      3.1.
      Planet Safe heeft gevorderd – samengevat – P.O.N. bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling van € 68.771,61, vermeerderd met rente en kosten. Daartoe heeft Planet Safe gesteld dat een direct opeisbare schuld van die hoogte blijkt uit de in de jaarstukken genoemde rekening-courantverhouding tussen partijen die is ontstaan doordat op haar schuld aan P.O.N. uit hoofde van geldlening verschillende schulden van P.O.N. aan Planet Safe zijn afgeboekt waardoor uiteindelijk een schuld van P.O.N. aan Planet Safe is ontstaan.
    
    
      3.2.
      De rechtbank heeft de vordering van Planet Safe afgewezen en Planet Safe veroordeeld in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      4.1.
      Met haar eerste grief stelt Planet Safe de vraag aan de orde of de door P.O.N. verstrekte achtergestelde geldlening in de rekening-courantverhouding – die in haar visie met medewerking van P.O.N. is ontstaan – is omgezet en verwerkt. Planet Safe beantwoordt die vraag bevestigend, maar de rechtbank heeft die vraag, in de ogen van Planet Safe ten onrechte, niet behandeld.
    
    
      4.2.
      Naar het oordeel van het hof kan er niet van worden uitgegaan dat de achtergestelde geldlening die P.O.N. aan Planet Safe heeft verstrekt is opgegaan in een rekening-courantverhouding.In de eerste plaats kan niet zonder meer worden aangenomen dat in de medeondertekening van de jaarrekeningen 2007 en 2008 – waarin een vordering in rekening-courant van P.O.N. wordt vermeld ter hoogte van € 3.583,-- instemming besloten ligt van P.O.N. in de omzetting en verwerking van de achtergestelde lening in een rekening-courant. Dat P.O.N. met deze ‘omzetting’ van de achtergestelde lening zou hebben ingestemd ligt niet zonder meer voor de hand nu P.O.N. uit hoofde van de geldlening een rente ontvangt van 5,8% per jaar, terwijl dat voor het saldo in rekening-courant slechts 3,5% is, zoals Planet Safe stelt. Bovendien is niet goed te plaatsen dat de vordering die achtergesteld is (“ten opzichte van alle andere externe financieringen”) zonder meer kan opgaan in een rekening-courant verhouding, dit temeer daar de achterstelling kennelijk in relatie tot de Rabobank als zekerheid nog werd gepresenteerd in de jaarrekening 2010 van Planet Safe.Dat de wil van P.O.N. gericht zou zijn geweest op de omzetting en opname van de geldlening in een rekening-courantverhouding ligt niet voor de hand als er acht op wordt geslagen dat P.O.N. ( [bestuurder octrooihouder] ) op 3 november 2008 aan de gemeenschappelijk accountant, [de toenmalige accountant] , nog uitdrukkelijk repte over een “achtergestelde lening in Planetsafe” met een saldo van € 79.708,--, exact het bedrag dat in de geldleningsakte van 1 november 2007 is vermeld.Ook het beroep van Planet Safe op de terugbetaling van Planet Safe aan P.O.N. van € 51.999,--, welk bedrag verrekend zou zijn in rekening-courant, overtuigt in dit opzicht niet: P.O.N. betwist gemotiveerd dat deze betaling iets te maken heeft gehad met de geldlening, terwijl de omschrijving (niet meer dan: “200723”) niet zonder meer leidt tot de aanname dat het hier een gedeeltelijke betaling op de achtergestelde lening betreft. Datzelfde geldt voor de betalingen door [onderneming 1] van, totaal, € 24.300,--, omdat deze betaling klaarblijkelijk is verricht op facturen van P.O.N. aan [onderneming 1] , en niet – zeker niet op basis van wat over en weer in dit geding is gesteld – kan worden aangenomen dat deze betaling aan P.O.N. is gedaan namens of ten behoeve van Planet Safe.
    
    
      4.3.
      Nu het hof alsnog een oordeel heeft geveld over de in 4.1 geformuleerde vraag maar dat oordeel niet leidt tot een andere uitkomst, faalt grief I. In het voorgaande ligt ook besloten dat grief II strandt, omdat bij gebreke van een rekening-courantverhouding (waarin de geldlening zou zijn opgegaan) ook geen sprake kan zijn van verrekening in rekening-courant.
    
    
      4.4.
      De rechtbank heeft geoordeeld dat de gestelde vordering van Planet Safe op P.O.N. die als rekening-courantsaldo is vermeld in de jaarrekeningen vanaf 2009 en later, niet als vaststaand kan gelden jegens P.O.N. Daartoe overwoog de rechtbank dat niet was gebleken dat P.O.N. betrokken is geweest bij de vaststelling van deze jaarrekeningen. Van instemming van P.O.N. is ook niet op andere wijze gebleken. Vervolgens heeft de rechtbank zich erover gebogen of er grondslagen zijn voor de diverse posten die Planet Safe naar voren heeft gebracht ter onderbouwing van haar vordering op P.O.N., posten die zij dus heeft willen verrekenen in rekening-courant. Daarbij heeft de rechtbank kennelijk als uitgangspunt genomen dat Planet Safe (subsidiair) betaling vordert van deze bedragen.De grieven die het hof hierna beoordeelt hebben betrekking op de rechtsoverwegingen 4.8 en volgende van het vonnis van de rechtbank, waarin de rechtbank die posten behandelt.
    
    
      4.5.
      Planet Safe bestrijdt met grief III het oordeel van de rechtbank dat uit de e-mail van 3 november 2008 niet blijkt dat P.O.N. de vordering op Planet Safe neerwaarts heeft bijgesteld.Het hof stelt vast dat deze neerwaartse bijstelling eigenlijk alleen betrekking kan hebben op de achtergestelde lening, die echter, gezien het voorgaande, niet meer relevant is, temeer niet omdat P.O.N. geen (terug)betaling vordert van die geldlening. Maar met voorbijgaan aan deze constatering komt het hof tot eenzelfde oordeel. De e-mail van [bestuurder octrooihouder] namens P.O.N. aan accountant [de toenmalige accountant] kan in redelijkheid niet anders worden begrepen dan dat hij namens P.O.N. een instructie gaf over de financiële verslaglegging van die vennootschap. Overigens blijkt uit dit bericht, zoals al eerder aan de orde kwam, dat [bestuurder octrooihouder] /P.O.N. op dat moment nog onverminderd uitging van het bestaan van een achtergestelde lening op Planet Safe ter hoogte van € 79.708,--. Aangenomen moet worden dat de instructie aan de accountant om “de post loon” er voorlopig uit te laten er op zag dat P.O.N./ [bestuurder octrooihouder] daarover vooralsnog geen belasting zou hoeven te betalen. Uit deze mededeling aan de accountant kan, zelfs al zou dit bericht (mede) aan Planet Safe geadresseerd zijn – wat niet het geval is – niet worden afgeleid dat P.O.N. afstand deed van enig deel van haar vordering uit hoofde van de achtergestelde lening.
    
    
      4.6.
      In r.o. 4.13 heeft de rechtbank geoordeeld dat de gestelde overname van de schuld van WSS is betwist door P.O.N., terwijl Planet Safe die vordering niet nader had onderbouwd. Tegen deze overweging richt zich grief IV.Planet Safe heeft gesteld dat P.O.N., als medebestuurder van Planet Safe, heeft “aangegeven” dat de vordering van Planet Safe op WSS (bestaande uit verschillende huursommen die Planet Safe in haar visie ten behoeve van WSS heeft voldaan aan verhuurder [de verhuurder] ) beschouwd diende te worden als een vordering op P.O.N. Haar stelling heeft Planet Safe onderbouwd met productie 12 bij dagvaarding, een brief van 22 december 2014 van [assistent-accountant], assistent-accountant van accountantskantoor [accountantskantoor] .Planet Safe beklaagt zich erover dat de rechtbank niet is ingegaan op het uitdrukkelijk aangeboden bewijs van de “mondelinge mededeling” van [bestuurder octrooihouder] , die in zou houden dat P.O.N. de schuld van WSS aan Planet Safe heeft overgenomen. Planet Safe wijst in dit verband alleen op communicatie tussen P.O.P./ [bestuurder octrooihouder] en de accountant. Planet Safe heeft echter verzuimd duidelijk maken wanneer en in welk verband [bestuurder octrooihouder] – al of niet namens P.O.N. - een dergelijke mededeling aan Planet Safe heeft gedaan. De rechtbank kon aan een dergelijk bewijsaanbod daarom voorbij gaan, zoals ook het hof zal doen.Maar ook de mededelingen die [bestuurder octrooihouder] , namens P.O.N., volgens de accountant heeft gedaan (productie 12 bij de inleidende dagvaarding) bieden onvoldoende houvast voor de stelling dat P.O.N. een schuld van WSS heeft overgenomen. Dat [bestuurder octrooihouder] heeft getekend voor een jaarrekening van P.O.N. waarin mutaties zijn geboekt kan niet zonder meer de conclusie rechtvaardigen dat er sprake is van schuldoverneming in relatie tot crediteur Planet Safe. Ook hetgeen de assistent-accountant onder 3. in de brief van 22 december 2014 heeft genoteerd is geen concrete aanwijzing voor de stelling dat [bestuurder octrooihouder] namens P.O.N. en of WSS via de accountant heeft verklaard een schuld jegens Planet Safe over te willen nemen. Ook hier geldt dat voor bewijslevering, mede gelet op de vaagheid van de (geschetste) gebeurtenissen waarin de gestelde schuldoverneming besloten zou liggen, geen ruimte bestaat.
    
    
      4.7.
      Grief V van Planet Safe heeft betrekking op de verwerping door de rechtbank van de vordering wegens – in de stellingen van Planet Safe - ten behoeve van P.O.N. betaalde omzetbelasting van € 11.601,--. Planet Safe stelt de belasting voor P.O.N. te hebben betaald en recht te hebben op vergoeding van het betaalde.P.O.N. verweert zich met de stelling dat zij sinds 2007 slechts werkzaamheden heeft verricht voor Planet Safe en P.O.N. geen geld had om deze aanslag te betalen. Dit zou, aldus P.O.N., hebben geresulteerd in een mondelinge overeenkomst waarbij is afgesproken dat Planet Safe het bedrag voor haar rekening zou nemen maar waarbij  niet is afgesproken dat het van P.O.N. teruggevorderd zou worden.
    
    
      4.8.
      Vast staat dat dat het door P.O.N. verschuldigde bedrag aan omzetbelasting (verhoogd met kosten), zoals vermeld in het 3 juni 2009 gedateerde dwangbevel, is voldaan door Planet Safe, en wel op 5 juni 2009. In beginsel heeft Planet Safe recht op vergoeding van het door haar betaalde bedrag, al is het maar op grond van ongerechtvaardigde verrijking.P.O.N. voert een bevrijdend verweer, maar verzuimt duidelijk te maken wanneer en met wie de afspraak is gemaakt dat Planet Safe van haar vordering tot vergoeding van het ten behoeve van P.O.N. betaalde zou afzien. Voor bewijslevering door P.O.N. is – nog daargelaten dat zij geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan – geen ruimte.Dit bedrag is P.O.N. dan ook verschuldigd aan Planet Safe.Resumé
    
    
      4.9.
      Het hof is, net als de rechtbank, van oordeel dat de achtergestelde geldlening van P.O.N. aan Planet Safe niet is omgezet en opgegaan in een rekening-courant. Uitgaande van de stellingen van Planet Safe bestond er per 31 december 2008 een schuld aan P.O.N. van € 3.583,--.De rechtbank heeft beoordeeld of de posten die Planet Safe heeft beschreven op zichzelf een vordering op P.O.N. opleveren. De rechtbank kwam tot de conclusie dat Planet Safe een vordering heeft op P.O.N. van € 1.859,11. Tegen dat oordeel is P.O.N. niet opgekomen.In hoger beroep volgt het hof de rechtbank, met uitzondering ten aanzien van de post ter zake de door Planet Safe betaalde omzetbelasting, groot € 11.601,--, die P.O.N. dient te vergoeden aan Planet Safe. Per saldo heeft Planet Safe dan te vorderen van P.O.N. (€ 3.583 - € 1.859,11 -  € 11.601,-- =) € 9.877,11.
    
    
      4.10.
      Het hof zal het vonnis van de rechtbank vernietigen en P.O.N. veroordelen tot betaling van laatstgenoemd bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf (zoals gevorderd door Planet Safe) 31 maart 2015.In de uitkomst van de procedure ziet het hof aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren, zowel in het geding in eerste instantie als in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
     vernietigt het vonnis van de rechtbank Den Haag, op 13 april 2016 tussen partijen gewezen
    en opnieuw rechtdoende:
    
       veroordeelt P.O.N. tot betaling aan Planet Safe van € 9.877,11, verhoogd met de wettelijke rente vanaf 31 maart 2015;
       verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
       compenseert de proceskosten, zowel in het geding in eerste instantie als in hoger beroep, aldus dat partijen ieder de eigen kosten dragen;
       wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. Vetter, M.C.M. van Dijk en S.A. Kruisinga, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 september 2017 in aanwezigheid van de griffier.