ECLI:NL:RBMNE:2021:717, Rechtbank Midden-Nederland, 17-02-2021, C/16/515369 / KG ZA 21-7
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2021-02-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht. Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure. Eén van de posten op de aanbestedingsbegroting vraagt om een aantal FTEs in de vorm van  een ‘dedicated team’. Deze post kan door de aanbestedende dienst worden ingeroepen als zij daar behoefte aan heeft. In de aanbestedingsstukken is vermeld dat de aanbestedende dienst uitgaat van een waarschijnlijkheid van 60% dat dat zal gebeuren. Inschrijver heeft voor deze post een symbolische prijs opgegeven en ter toelichting in het dienstverleningsplan vermeld dat de werkzaamheden die onder de relevante post vallen op een andere manier zullen worden volbracht, namelijk door een ander team dat in ieder geval in het leven zal worden geroepen. Inschrijver neemt in dit kort geding tot uitgangspunt dat de aanbestedende dienst de relevante post niet zal en niet mag inroepen, maar dat slaagt niet. Inschrijver heeft bewust niet aangeboden wat de aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken, die voldoende transparant zijn, heeft gevraagd. De aanbestedende dienst mocht de inschrijving daarom ter zijde leggen. Daaraan doet niet af dat inschrijvers niet zonder meer zijn gehouden voor individuele posten kostendekkende tarieven op te geven en ervoor mogen kiezen op een bepaalde post een verlies te nemen, nu dat niet de strekking is geweest van wat inschrijver in de inschrijving, die bewust afwijkt van de uitgangspunten van de aanbesteding, heeft vermeld.

vonnis
    
    
    
    
      
        RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
      
    
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/515369 / KG ZA 21-7
    
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 17 februari 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres] B.V.,
      gevestigd in [vestigingsplaats] ,
      eiseres,
      advocaat mr. A.H. Klein Hofmeijer,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        PRORAIL B.V.,
      gevestigd in Utrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. T.T.A. Oudenhoven.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en ProRail genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Voorafgaand aan de mondelinge behandeling zijn de volgende stukken ingediend:
      
        
          de dagvaarding met producties 1 tot en met 10,
        
        
          de akte inhoudende een toelichting op de dagvaarding van [eiseres] , 
        
        
          producties A en B van ProRail.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Tijdens de mondelinge behandeling van 2 februari 2021 hebben partijen hun standpunten nader toegelicht – ProRail mede aan de hand van een pleitnota, die deel uitmaakt van het procesdossier – en vragen van de voorzieningenrechter beantwoord.
      
    
    
      1.3.
      Bepaald is dat op 17 februari 2021 een vonnis zal worden uitgesproken.
      
    
  
  
    
      2Waar gaat deze zaak over?
    
    
      2.1.
      ProRail is in 2020 een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure gestart op het vlak van ICT met de titel ‘Landelijk - Werkplekken & Generieke IT Infrastructuur Diensten (WGID)’. De Selectieleidraad vermeldt verder onder meer (productie 3 van [eiseres] , paragraaf 2, p. 5):
      
      
        ‘De generieke dienstverlening heeft betrekking op alle Kantoor Automatisering (KA)-beheerobjecten van ProRail, de object specifieke dienstverlening is gekoppeld aan specifieke beheerobjecten. Van oorsprong werd voor de componenten in de scope de term Kantoorautomatisering (KA) gebruikt. Omdat er echter ook vele bedrijfsapplicaties binnen de scope vallen is de term inmiddels gewijzigd in Werkplek- en Generieke IT Infrastructuur Diensten (WGID).
        Tot de scope van de opdracht behoort ook de transitie van dienstverlening (as-is) en een transformatie van de bestaande dienstverlening (naar SOLL situatie: waaronder realisatie modern workplace, LCM, innovatie).’ 
      
      
    
    
      2.2.
      Het gaat om een exclusieve opdracht voor één ondernemer met een looptijd van in beginsel drie jaar, die zes keer voor een periode van twee jaar kan worden verlengd. De maximale looptijd is daarmee 15 jaar. Over de waarde van opdracht vermeldt de Selectieleidraad dat deze wordt geschat op € 30 miljoen tot € 230 miljoen, afhankelijk van de looptijd en de gebruikte opties.
      
    
    
      2.3.
      De aanbestedingsprocedure bestaat uit een aanmeldingsfase, een selectiefase, een inschrijvingsfase en een gunningsfase. Kort samengevat worden vijf aanmelders geselecteerd en dus uitgenodigd om een inschrijving in te dienen. Deze aanmelders ontvangen een Inschrijvingsleidraad. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding op basis van de beste prijs-kwaliteit verhouding. De inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding betreft de aanbieding met de laagste evaluatieprijs. De evaluatieprijs wordt, voor zover hier van belang, bepaald aan de hand van een berekening waarbij – samengevat – een bepaalde weging wordt toegekend aan verschillende posten.
      
    
    
      2.4.
      In de Selectieleidraad is het Aanbestedingsreglement Nutssectoren 2016 van toepassing verklaard (hierna: ARN 2016). In artikel 17.1 daarvan wordt voor zover van belang bepaald:
      
      
        ‘17 Ongeldigheid van inschrijvingen 
      
    
    
      17.1
      Inschrijvingen, die niet voldoen aan de eisen, gesteld in dit reglement, de aanbestedingsstukken en de nota van inlichtingen, zijn ongeldig, tenzij herstel van een hiervoor bedoeld gebrek in de inschrijving is toegestaan. (…)’
      
    
    
      2.5.
      Op grond van de Inschrijvingsleidraad (productie 4a van [eiseres] ) moeten inschrijvers onder meer een dienstverleningsplan en een aanbiedingsbegroting indienen. Het voorgeschreven format voor de aanbiedingsbegroting heeft voor zover van belang de volgende inhoud (productie 4c van [eiseres] )(waarbij geldt dat de al ingevulde gegevens van ProRail afkomstig zijn):
      
      
        
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                4. Resources:
                
              
            
            
              
                Item
              
              
                Basis-volume
              
              
                Volume / Optioneel
              
              
                We-ging
              
              
                Reken-volume
              
              
                Prijs per eenheid  per jaar
              
            
            
              
                (…)
              
            
            
              
                4.9 Technisch applicatiebeheer en functioneel platformbeheer - uurtarief
              
              
                4.516
              
              
                10.000
              
              
                60%
              
              
                10.516
              
              
                €-   
              
            
            
              
                4.10 Technisch applicatiebeheer en functioneel platformbeheer - Dedicated team voor BI werk, per FTE (max. € 150.000)
              
              
                3,00
              
              
                1,00
              
              
                60%
              
              
                3,60
              
              
                -
              
            
            
              
                4.11 Technisch applicatiebeheer en functioneel platformbeheer - Dedicated team voor overig TAB, per FTE (max. € 150.000)
              
              
                -
              
              
                5,00
              
              
                60%
              
              
                3,00
              
              
                -
              
            
          
        
      
    
    
      
      
    
    
      2.6.
      Verschillende ondernemers, waaronder [eiseres] , hebben zich aangemeld. [eiseres] is daarna uitgenodigd om een inschrijving in te dienen en heeft dat gedaan. In haar dienstverleningsplan vermeldt [eiseres] onder meer als volgt (productie 5 van [eiseres] , p. 3):
      
      
        ‘Niet alles heeft financiële gevolgen – (…) [eiseres] stelt voor werkzaamheden die aanvullend zijn, maar passen binnen de beschikbare resource capaciteit die is begroot voor de uitvoering van dienstverlening, uit te voeren zonder aanvullende kosten. Hierdoor kan flexibel worden omgegaan met de beschikbare resources. Een goed voorbeeld hiervan is hoe [eiseres] heeft gekeken naar het totale werkpakket voor [technisch applicatiebeheer (TAB)] en [functioneel platformbeheer (FPB)]. [eiseres] voorziet een virtuele pool van ervaren consultants die het totale TAB en FPB werk verdelen, onder leiding van een lokale coördinator. [eiseres] heeft ervaring met deze manier van werken (…) en daarom is [eiseres] van mening dat een aanvullend budget zoals gesteld in de prijssheet 4.11 niet noodzakelijk is en dat meerwerk binnen het team kan worden uitgevoerd. Dit hebben we kenbaar gemaakt in het prijsblad door een symbolisch bedrag van 1 euro in te vullen.’
      
      
    
    
      2.7.
      In post 4.11 van de aanbiedingsbegroting (‘Technisch applicatiebeheer en functio-neel platformbeheer - Dedicated coordinator voor TAB werk, per FTE (max. € 150.000)’) heeft [eiseres] een tarief per eenheid per jaar van € 1 opgegeven.
      
    
    
      2.8.
      In een brief van 8 december 2020 heeft ProRail de inschrijving van [eiseres] ongeldig verklaard en ter zijde gelegd (productie 6 van [eiseres] ). ProRail heeft het volgende aan [eiseres] geschreven:
      
      
        ‘Als resultaat van die beoordeling moeten wij u melden dat ProRail uw aanbieding niet in behandeling kan nemen.
      
      
      
        Deze beslissing is gebaseerd op het feit dat uw aanbieding op grond van het bepaalde in artikel 17 van het ARN2016 niet kan worden gekenmerkt als een geldige aanbieding. De reden voor de ongeldigheid van uw aanbieding is gelegen in het feit dat [eiseres] in haar inschrijfbegroting op onderdeel 4.11 (…) een tarief van € 1,- heeft opgenomen. (…)
      
      
      
        ProRail oordeelt dat [eiseres] met deze wijze van inschrijven op onderdeel 4.11 in strijd handelt met de uitgangspunten zoals benoemd in de DFA. Deze wijze van inschrijven is manipulatief dan wel irreëel op grond waarvan ProRail verplicht is de aanbieding van [eiseres] terzijde te leggen. ProRail licht haar standpunt hieronder nader toe.
      
      
      
        (…).  ProRail constateert dat de inschrijving van [eiseres] de grens van het toelaatbare overschrijdt omdat [eiseres] met haar inschrijving de beoordelingssystematiek manipuleert althans de vergelijking met de andere inschrijvers onmogelijk maakt. (…)
      
      
      
        Voor zover [eiseres] zich op het standpunt stelt- in lijn met hetgeen [eiseres] aangeeft in haar
        Dienstverleningsplan onder paragraaf 1.1 - dat zij het voor WIGD aangeboden dedicated team zou kunnen onttrekken uit andere onderdelen van de aanbieding, geldt dat een dergelijk veronderstelling en de daarop gebaseerde inschrijfwijze evenmin is toegestaan. Enerzijds door hetgeen is bepaald ten aanzien van het dedicated team op pagina 16 en 27/28 in het DFA. Anderzijds omdat het door ProRail in acht te nemen gelijkheidsbeginsel ertoe leidt dat voor alle potentiele inschrijvers dezelfde uitgangspunten dienen te gelden. (…)’
      
      
    
    
      2.9.
      
        [eiseres] is het hier niet mee eens en heeft zich tot het klachtenmeldpunt van ProRail gemeld. Het klachtenmeldpunt heeft de klacht ongegrond verklaard. In haar zienswijze vermeldt het klachtenmeldpunt onder meer (productie 8 van [eiseres] , p. 8-11):
      
      
        ‘Irreëel en/of manipulatief?
        (…)
        Door in te schrijven met een bedrag van € 1,- op prijsonderdeel 4.11 heeft [eiseres] volgens ProRail in de eerste plaats een irreële inschrijving ingediend waarvan vaststaat dat [eiseres] deze niet zal kunnen waarmaken als ProRail wil afroepen op prijsonderdeel 4.11. (…)
      
      
      
        Het is immers niet realistisch om te veronderstellen dat indien ProRail een dedicated team, zoals uitdrukkelijk door ProRail is uitgevraagd, van 3 fte gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst zou willen inzetten, [eiseres] het aangeboden personeel gedurende de gehele looptijd (dat wil zeggen gedurende 15 jaar) voor € 1,- per Fte per jaar blijft aanbieden.
      
      
      
        Voor zover [eiseres] zich op het standpunt stelt – in lijn met hetgeen [eiseres] aan heeft gegeven in haar Dienstverleningsplan onder paragraaf 1.1 – dat zij het voor WIGD aangeboden dedicated team zou kunnen onttrekken uit andere onderdelen van de aanbieding, geldt dat een dergelijk veronderstelling en de daarop gebaseerde inschrijfwijze evenmin is toegestaan volgens ProRail en het KMP volgt ProRail ook in die visie. (…)
      
      
      
        Daarnaast geldt in de visie van het KMP dat het door ProRail in acht te nemen gelijkheidsbeginsel ertoe leidt dat voor alle potentiele inschrijvers dezelfde uitgangspunten dienen te gelden en ProRail schendt derhalve dit gelijkheidsbeginsel als zij de inschrijving van [eiseres] zou toelaten tot de aanbestedingsprocedure, omdat er dan geen eerlijke vergelijking tussen de verschillende inschrijvingen mogelijk is. (…)
      
      
      
        Het betreft hier immers uitdrukkelijk een uitvraag van ProRail van de inzet van een dedicated team, waarbij specifieke en toegewijde inzet gevraagd wordt voor applicatiebeheer-werkzaamheden. (…)  ProRail vraagt extra resources uit, al is het vooraf niet geheel duidelijk of alle activiteiten ook uitgevoerd moeten gaan worden. Als ProRail aangeeft te willen beschikken over de uitgevraagde dedicated capaciteit dan dient die echter wel ook volledig ingezet te kunnen worden. Door de uitvoering neer te leggen bij de capaciteit van andere diensten of door er van uit te gaan dat een en ander toch niet nodig zal zijn, wordt er niet voldaan aan de vraag voor het leveren van extra capaciteit en ontstaat er mogelijk een ongewenst negatief effect op de capaciteit voor de andere dienst (beide diensten worden dan maar voor de helft uitgevoerd indien toch geschoven gaat worden) en/of gaat [eiseres] ten onrechte uit van een andere veronderstelling dan ProRail en de overige inschrijvers.
      
      
      
        
          [eiseres] wekt zowel in haar inschrijving als nu in haar bezwaar de suggestie dat “de totale dienstverlening wordt geleverd tegen de totale prijs” en dat daarmee sprake is van een reële inschrijving. [eiseres] heeft derhalve een specifiek toegewijd team begroot op € 1 per Fte per jaar, met de toevoeging in de inschrijving) dat deze Fte’s uit het grotere geheel vrijgemaakt kunnen worden dan wel met de toevoeging (in dit bezwaar) dat deze werkzaamheden helemaal niet nodig zullen blijken. Met beide argumenten geeft [eiseres] aan dat serieuze levering van een dedicated team voor deze dienst niet zal plaatsvinden en met het tweede argument ook dat dit kennelijk niet haar verwachting is, zonder daarbij echter aan te sluiten bij het door ProRail uitgevraagde. (…)
        
          [eiseres] heeft met haar inschrijving op manipulatieve wijze het resultaat van de beoordeling beïnvloed. Er is immers sprake van een inschrijving waarvan in de visie van het KMP bij voorbaat vaststaat dat deze niet gestand kan worden gedaan tegen de afgegeven prijscondities en waarmee een goede vergelijking tussen de inschrijvers niet mogelijk is. Waar andere uitgangspunten worden gehanteerd, zijn inschrijvingen immers niet meer (goed) vergelijkbaar en wordt het gelijkheidsbeginsel geschonden.’
      
      
    
    
      2.10.
      
        [eiseres] heeft zich hierbij niet neergelegd en is dit kort geding gestart. Zij vordert, samengevat, primair intrekking van de beslissing om de inschrijving van [eiseres] ongeldig te verklaren en een herbeoordeling, subsidiair intrekking van de aanbestedingsprocedure en meer subsidiair een andere maatregel te treffen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van [eiseres] , met de kosten. ProRail voert verweer. 
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Dit kort geding gaat om de vraag of de inschrijving van [eiseres] geldig is. ProRail heeft in de kern aangevoerd dat zij de inschrijving van [eiseres] ongeldig mocht en moest verklaren omdat [eiseres] is afgeweken van de systematiek van de aanbestedingsprocedure en in het bijzonder van het format van de aanbiedingsbegroting. De voorzieningenrechter is van oordeel dat ProRail inderdaad op die gronden tot die beslissing kon komen. Dit oordeel wordt als volgt gemotiveerd.
      
    
    
      3.2.
      Bij post 4.11 staat de vermelding: ‘Dedicated team voor overig TAB’. Volgens ProRail is een ‘dedicated team’ een groep personen wier werkzaamheden zijn toegewijd aan een bepaalde taak, ofwel ‘dedicated fte’s’. Daarom heeft ProRail – hoewel het gaat om een ‘optioneel volume’ – de beprijzing van een aantal fte’s gevraagd, zo heeft zij in dit kort geding naar voren gebracht. Voor zover [eiseres] aanvoert dat onduidelijk zou zijn wat een ‘dedicated team’ inhoudt, slaagt dat niet. Een redelijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver kon de term ‘dedicated team’ ook niet anders begrijpen dan dat een toegewijd team dat zich op een bepaalde taak richt, werd verlangd. Voor zover dit voor [eiseres] onduidelijk zou zijn geweest – wat de voorzieningenrechter moeilijk voorstelbaar acht – had [eiseres] aan ProRail vragen kunnen stellen.
      
    
    
      3.3.
      
        [eiseres] neemt in haar dienstverleningsplan met zo veel woorden tot uitgangspunt dat het leveren van de diensten onder 4.11 van de aanbiedingsbegroting in het totaal geen extra kosten meebrengt (zie hiervoor onder 2.6). Zij vermeldt dat ‘een aanvullend budget zoals gesteld in de prijssheet 4.11 niet noodzakelijk is en dat meerwerk binnen het team kan worden uitgevoerd.’ En: ‘Dit hebben we kenbaar gemaakt in het prijsblad door een symbolisch bedrag van 1 euro in te vullen.’ [eiseres] bedoelt met ‘binnen het team’ onmiskenbaar een team dat in elk geval in het leven zal worden geroepen in verband met de werkzaamheden op het vlak van ‘technisch applicatiebeheer en functioneel platformbeheer’, dus (in ieder geval) met betrekking tot post 4.9. [eiseres] geeft dus met zo veel woorden te kennen niet een ‘dedicated team’ ter beschikking te zullen stellen voor de werkzaamheden onder post 4.11 en dit ook niet werkelijk – namelijk slechts symbolisch – te beprijzen, terwijl de aanbestedingsstukken niet anders kunnen worden begrepen dan dat een ‘dedicated team’ en de beprijzing daarvan werd verlangd. [eiseres] kiest dus een ander afwijkend uitgangspunt dan dat ten grondslag ligt aan de systematiek van de aanbesteding.
      
    
    
      3.4.
      
        [eiseres] voert nog aan dat ProRail ‘de voordelen van een uitvoering in een Dedicated Team’ nagenoeg volledig ‘wegschrijft’ omdat er op [eiseres] een resultaatsverplichting rust en zij daarop kan worden afgerekend, zodat inschrijvers, aldus [eiseres] , er ‘geen rekening mee [hoefden] te houden dat ProRail belang zou hebben bij de uitvoering van (Overige) TAB werkzaamheden in een Dedicated Team.’ Dit argument is regelrecht in strijd met wat in het format van de aanbiedingsbegroting wordt vermeld en daarom onhoudbaar. Het is niet aan een inschrijver om te beoordelen of een bepaald onderdeel van de opdracht werkelijk nodig is, onevenredige eisen daargelaten. Inschrijvers moeten conform de voorgeschreven systematiek aanbieden wat is gevraagd en kunnen daar niet welbewust van afwijken, op straffe van ongeldigheid. De aanbestedende dienst moet daaraan ook strikt de hand houden. Het gelijkheidsbeginsel laat niet anders toe.
      
    
    
      3.5.
      Tijdens dit kort geding heeft [eiseres] haar betoog uitgebouwd met het standpunt dat de diensten in post 4.11 door ProRail niet mogen worden ‘gebruikt’ vóór dat post 4.9 is uitgeput. Daarbij stelt [eiseres] dat de werkzaamheden onder post 4.11 ‘in beginsel niet worden uitgevraagd’. De voorzieningenrechter stelt voorop dat dit niet relevant is, omdat ook bij die lezing zou gelden dat [eiseres] zich niet aan de beoordelingssystematiek kan onttrekken door niet het gevraagde ‘dedicated team’ voor post 4.11 aan te bieden en dit dienovereenkomstig te beprijzen. Ook als de kans dat ProRail de werkzaamheden onder post 4.11 daadwerkelijk nodig zou hebben heel klein zou zijn, zou [eiseres] nog steeds hebben moeten aanbieden en beprijzen wat werd gevraagd. ProRail heeft terecht erop gewezen dat het optionele en daarmee contingente karakter van de werkzaamheden onder post 4.11 is verdisconteerd in de systematiek doordat daaraan een weging is verbonden. De definitie van ‘weging’ luidt, zo heeft ProRail onder verwijzing naar de toelichting bij de aanbiedingsbegroting (productie 4c van [eiseres] ) aangevoerd, als volgt: ‘Dit is een mate van waarschijnlijkheid waarvan ProRail verwacht dat het optioneel volume wordt opgevraagd.’ Volgens ProRail is het waarschijnlijk dat zij gedurende de looptijd van maximaal 15 jaar van post 4.11 gebruik zal willen maken, alleen is niet zeker wanneer. Zij heeft deze waarschijnlijkheid ook tot uitdrukking gebracht door daaraan een ‘weging’ toe te kennen van 60%. Concreet betekent dit voor post 4.11 dat van de optioneel gestelde 5 FTE er na de weging 3 FTE als rekenvolume dienen. Met ProRail is de voorzieningenrechter van oordeel dat dit een en ander niet anders kon worden begrepen, voor zover het goede begrip hiervan al relevant zou zijn. Het is de voorzieningenrechter onduidelijk waarom [eiseres] meent dat het optionele en/of aanvullende karakter van post 4.11 meebrengt dat zij niet zou hoeven aan te bieden en te beprijzen wat er wordt gevraagd, namelijk de kosten per eenheid (fte) die zijn verbonden aan de inzet van een dedicated team.
      
    
    
      3.6.
      Het betoog van [eiseres] dat post 4.9 eerst moet worden uitgeput, slaagt overigens ook niet. [eiseres] redeneert, zo begrijpt de voorzieningenrechter, dat het bij post 4.11 – gelet op het woord ‘overig’ – om werkzaamheden kan gaan die niet binnen de reikwijdte van post 4.9 vallen. Volgens [eiseres] kan het daarnaast óók gaan om werkzaamheden die ook onder post 4.9 kunnen vallen nu het in beide gevallen gaat om ‘Technisch applicatiebeheer en functioneel platformbeheer’. Dus, zo redeneert [eiseres] , mochten inschrijvers ervan uitgaan dat de onder post 4.9 vallende werkzaamheden die boven het maximum uitstijgen kennelijk onder 4.11 worden gebracht. Dit overtuigt niet. Het vindt geen steun in de aanbestedingsstukken en rijmt ook niet met wat [eiseres] zelf in het dienstverleningsplan heeft vermeld (zie hiervoor in 2.6). Dit betoog doet bovendien op geen enkele wijze af aan de door [eiseres] zelf genoemde mogelijkheid dat onder post 4.11 ook andere werkzaamheden vallen, in welke context nog minder valt in te zien waarom ProRail eerst post 4.9 zou moeten ‘uitputten’. De voorzieningenrechter kan zich niet aan de indruk onttrekken dat [eiseres] achteraf tracht een gekunstelde uitleg te geven aan haar keuze om de werkzaamheden onder post 4.11 niet aan te bieden en niet te beprijzen, althans een zekere ambiguïteit te construeren, die er niet is.
      
    
    
      3.7.
      ProRail heeft tijdens de mondelinge behandeling overigens – dit geheel ten overvloede – naar voren gebracht dat het bij post 4.11 zal gaan om andere werkzaamheden dan die worden gedekt door post 4.9. Zij heeft daarbij toegelicht dat het bij post 4.11 met name zal kunnen gaan om werkzaamheden die betrekking hebben op de migratie van lokaal ‘draaiende’ platformen naar de cloud. Dat ProRail post 4.11 onder de noemer ‘overig’ en ‘optioneel’ heeft vormgegeven – wat haar vrijstaat – is te meer te begrijpen in het licht van de potentieel lange looptijd van de opdracht. 
      
    
    
      3.8.
      Gelet op het voorgaande kon ProRail tot de conclusie komen dat de inschrijving van [eiseres] bewust afwijkt van de systematiek die ProRail blijkens de aanbestedingsstukken voldoende kenbaar voor ogen heeft gehad, zodat ProRail de inschrijving van [eiseres] gelet op artikel 17 ARN 2016 zonder meer ongeldig mocht verklaren. Voor het bereiken van deze conclusie is dus niet vereist dat de inschrijving van [eiseres] ‘manipulatief’ is. Overigens is het aannemelijk dat [eiseres] met het bewust opvoeren van € 1 voor post 4.11 een lagere evaluatieprijs op het oog zal hebben gehad, terwijl haar inschrijving door de daaraan ten grondslag liggende uitgangspunten niet goed te vergelijken is met andere inschrijvingen. In zoverre is de inschrijving van [eiseres] in technische zin ‘manipulatief’. ProRail heeft in dat verband de vrees uitgesproken dat een gunning van de opdracht aan [eiseres] gedurende de looptijd tot discussie zou leiden, omdat [eiseres] voor de diensten in post 4.11 geen kosten in rekening zal mogen brengen. ProRail mag mede daarom op dit punt strikt de hand houden aan de systematiek van de aanbestedingsprocedure, aldus ProRail. De voorzieningenrechter volgt ProRail daarin.
      
    
    
      3.9.
      Aan dit alles doet niet af dat ProRail een opgegeven prijs van € 0 volgens de aanbestedingsstukken op een bepaalde wijze interpreteert, namelijk dat het gevraagde item tegen dat tarief wordt geleverd, en dat volgens [eiseres] niet de eis is gesteld dat de tarieven kostendekkend zijn. Uit de beslissing van ProRail en uit wat zij in dit kort geding naar voren heeft gebracht volgt dat het haar niet zo zeer, althans niet uitsluitend, is te doen om het feit dat [eiseres] op een bepaalde post een tarief van € 1 heeft opgegeven, maar dat [eiseres] in haar inschrijving – gelet op het dienstverleningsplan – uitdrukkelijk niet aanbiedt en beprijst wat is gevraagd, namelijk een ‘dedicated team’ voor de werkzaamheden onder post 4.11. [eiseres] heeft niet een ‘dedicated team’ aangeboden voor een tarief van € 1 per eenheid per jaar met de bedoeling om eventueel een bepaald verlies te nemen – wat haar onder omstandigheden vrij zou staan – maar heeft welbewust en uitdrukkelijk tot uitgangspunt genomen dat post 4.11 niet zal worden gebruikt (op de kenbaar door ProRail voorziene wijze) en om die reden een symbolische prijs van € 1 opgevoerd. [eiseres] heeft daarmee uitdrukkelijk een afwijkend uitgangspunt gekozen en niet aangeboden wat werd gevraagd. Op die grond mocht ProRail de inschrijving ter zijde leggen.
      
    
    
      3.10.
      De voorzieningenrechter tekent hierbij nog aan dat [eiseres] – hoewel dat haar niet kan baten – op zichzelf kan worden gevolgd in haar stelling dat haar inschrijving niet ‘irreëel’ is enkel omdat zij voor post 4.11 een tarief per eenheid per jaar van € 1 heeft opgegeven. Dat is alleen het geval als de inschrijving van [eiseres] in haar geheel niet reëel kan zijn. ProRail heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die dat aannemelijk maken. Uit de aanbestedingsstukken volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook niet voldoende duidelijk dat alle opgegeven tarieven afzonderlijk marktconform of kostendekkend moeten zijn. De aanbestedingstukken vermelden voldoende duidelijk dat de inschrijving slechts in haar ‘totaliteit’ marktconform moet zijn, en dat is iets anders.
      
    
    
      3.11.
      
        [eiseres] krijgt ongelijk en wordt in de proceskosten veroordeeld. De kosten van ProRail tot aan de uitspraak van dit vonnis worden begroot op € 667 aan griffierecht en € 980 aan salaris, dus in totaal € 1.647.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      4.1.
      wijst de vorderingen van [eiseres] af,
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van ProRail tot op heden begroot op € 1.647,
      
    
    
      4.3.
      verklaart de veroordeling in 4.2 uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.P. Killian en in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2021.
      
    
  
  
    type: RB (5128)