ECLI:NL:RBAMS:2010:BP3737, Rechtbank Amsterdam, 22-12-2010, 424807 - HA ZA 09-1153
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onderlinge draagplicht medeborgen, die borg stonden voor vennootschap waarin zij beide (indirect) aandeelhouder waren. De rechtsverhouding tussen de medeborgen, die aanvankelijk meebracht dat zij (ingevolge de hoofdregel) voor gelijke delen draagplichtig waren, is als gevolg van de overdracht van de aandelen van de ene borg aan de andere borg en de in het vonnis genoemde omstandigheden, dusdanig gewijzigd dat de borg die enig aandeelhouder is geworden volledig draagplichtig moet worden geacht.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 424807 / HA ZA 09-1153
    
    Vonnis in de hoofdzaak en in het incident van 22 december 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [A],
      wonende te --,
      eiser in de hoofdzaak,
      verweerder in het incident,
      advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
    
    
    tegen
    
    
      [B],
      wonende te --,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      eiser in het incident,
      advocaat mr. M.J. Meermans.
    
    
    
    Partijen worden hierna [A] en [B] genoemd.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het vonnis in het incident van 14 oktober 2009 en de daarin genoemde stukken,
      -	het vonnis in het incident van 20 januari 2010, waarin een comparitie van partijen in de hoofdzaak en in het incident is gelast, en de daarin genoemde stukken, en
      -	het proces-verbaal van comparitie van 29 september 2010, de daarin genoemde stukken en de door de raadslieden overgelegde pleitnotities.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	In 2002 hebben [A], [B] en de heer [C] de vennootschap Insure Holding B.V. overgenomen. Insure Holding B.V. dreef via drie dochtervennootschappen (hierna gezamenlijk: de Insure groep) een assurantiekantoor, en was eigenaar van de bijbehorende assurantieportefeuille. De overname was zo gestructureerd dat [A], [B] en [C] (via hun persoonlijke holdings) voor gelijke delen aandeelhouder werden van Insure Investment II Holding B.V., die weer 100% aandeelhouder was van Insure Investment II B.V., die 100% aandeelhouder werd van Insure Holding B.V. 
      2.2.	De overname werd gefinancierd door Administratie- en adviesbureau voor Belegging en Krediet (A.B.K.) B.V. (hierna: A.B.K.). Op 15 juli 2002 is Insure Investment II Holding B.V. een overeenkomst van geldlening aangegaan met A.B.K., waarbij A.B.K. een bedrag van EUR 1.815.120,86 aan Insure Investment II Holding B.V. heeft geleend.
    
    
    2.3.	Op dezelfde datum zijn A.B.K., [A], [B] en [C] een overeenkomst van borgtocht aangegaan, waarin de laatste drie zich tot bepaalde (jaarlijks verschillende en in een bijlage bij de overeenkomst opgenomen) bedragen borg hebben gesteld ter zekerheid van betaling van de vordering van A.B.K. op Insure Investment II Holding B.V.
    
    2.4.	Van de drie (indirecte) aandeelhouders was [A] degene die na de overname direct toezicht uitoefende op, en de meeste bemoeienis had met de Insure groep.
    
    2.5.	De resultaten van de Insure groep vielen sterk tegen. In 2005 is Insure Investment II Holding B.V. achter geraakt met de betaling van aflossingen en rente op de door A.B.K. verstrekte lening.
    
    2.6.	Begin 2006 heeft [A] in overleg met (vertegenwoordigers van vennootschappen behorende tot) de Fortis groep (hierna: Fortis), waarvan ook A.B.K. deel uitmaakte, een herstructureringsplan opgesteld. Fortis was (mede namens A.B.K.) bereid om een deel van de schuld van Insure Investment II Holding B.V. aan A.B.K. kwijt te schelden, mits aan een aantal voorwaarden werd voldaan, waaronder de voorwaarde dat de aandeelhouders de Insure groep een kapitaalinjectie zouden geven om een doorstart levensvatbaar te maken. [A] was daartoe bereid, [B] en [C] niet. [B] en [C] hebben vervolgens ingestemd met het voorstel van [A] om hun aandelen in Insure Investment II Holding B.V. aan [A] over te dragen tegen betaling van EUR 1,-. De aandelen die [B] (via zijn persoonlijke holding) hield zijn op 25 april 2006 overgedragen aan (de persoonlijke holding van) [A].
    
    2.7.	Op 20 januari 2005 is [C] failliet verklaard, welk faillissement op 25 maart 2008 is opgeheven wegens gebrek aan baten.
    
    2.8.	Op 29 april 2008 heeft [A] [B] schriftelijk bericht dat hij betalingen ten belope van EUR 200.000,- aan A.B.K. heeft verricht ingevolge de overeenkomst van borgtocht, en dat hij [B] als medeborg gehouden achtte om de helft van dit bedrag (EUR 100.000,-) aan hem te voldoen.
    
    
      3.	Het geschil in de hoofdzaak
      3.1.	[A] vordert   samengevat - dat [B] wordt veroordeeld bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, aan hem een bedrag van EUR 100.000,- te voldoen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 april 2009, en met veroordeling van [B] in de kosten van het geding en de beslagkosten.
    
    
    3.2.	[B] voert verweer, en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [A] in de kosten van het geding. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling in de hoofdzaak
      4.1.	[B] voert onder meer als verweer dat, indien al sprake zou zijn van een geldige overeenkomst van borgtocht, én deze niet teniet is gegaan door overname van de schuld bij de herstructurering, én vast zou komen te staan dat [A] daadwerkelijk 
      EUR 200.000,- heeft betaald, én dat zou hebben gedaan uit hoofde van de borgstelling, én vast zou komen te staan dat verhaal op de hoofdschuldenaar (Insure Investment II Holding B.V., waarvan [A] enig aandeelhouder is) onmogelijk is, [A] in de onderlinge verhouding tussen de borgen volledig draagplichtig is. Daarmee heeft [A], aldus [B], niets van hem te vorderen.
    
    
    4.2.	Het wettelijke uitgangspunt is dat borgen intern draagplichtig zijn naar evenredigheid van de bedragen waarvoor zij op het tijdstip van de voldoening jegens de schuldeiser aansprakelijk waren (art. 7:869 jo. 6:152 BW). Uit de onderlinge rechtsverhouding tussen de borgen kan echter een andere verdeling voortvloeien.
    
    4.3.	Tussen partijen is niet in geding dat de borgen – [A], [B] en [C] – jegens A.B.K. aansprakelijk waren voor hetzelfde (jaarlijks verschillende en in de bijlage bij de overeenkomst van borgstelling vermelde) bedrag; gesteld noch gebleken is dat er tussen de borgen werd gedifferentieerd. Gelet op het faillissement van [C] moet worden aangenomen dat verhaal op hem niet mogelijk is. Hieruit volgt dat [A] en [B] in beginsel onderling voor gelijke delen dienen bij te dragen in het onverhaalbaar gebleken gedeelte van de betalingen ingevolge de overeenkomst van borgtocht.
    
    4.4.	[B] betoogt evenwel dat de uitzondering op de hoofdregel hier heeft te gelden en dat [A] de door hem gestelde betaling geheel dient te dragen. Aan dit betoog legt hij ten grondslag dat de borgen aandeelhouder waren en dat de borgtocht was verbonden met het belang dat zij in de Insure groep hadden. Door de aandelenoverdracht aan [A] is deze situatie gewijzigd. Als enig aandeelhouder en enig belanghebbende dient [A] thans ook als enige een eventuele betalingsverplichting onder de overeenkomst van borgtocht te dragen, aldus [B].
    
    4.5.	Dit betoog van [B] is in zoverre terecht dat (de verhouding in) het belang dat medeborgen hebben bij een onderneming waarvoor zij borg staan een factor kan zijn bij de vaststelling van hun onderlinge draagplicht. Indien (de verhoudingen in) deze belangen wijzigen kan daaruit voortvloeien - afhankelijk van alle omstandigheden van het geval - dat ook de onderlinge draagplicht ingevolge de overeenkomst van borgtocht wijzigt.
    
    4.6.	In het onderhavige geval gaat de rechtbank op grond van de door [A] niet of onvoldoende gemotiveerd (zie ook hierna onder 4.7) betwiste stellingen van [B] uit van de volgende omstandigheden:
    
    - [B] is niet betrokken geweest bij het uitwerken van de herstructureringsplannen en de afspraken over de gedeeltelijke kwijtschelding van de financiering;
    
    
      - [B] is meer in het bijzonder niet betrokken bij of op de hoogte gesteld van de afspraken met Fortis over uitwinning van de overeenkomst van borgtocht, zoals uitgewerkt in punt 7 van de - door [A] voor het eerst voorafgaande aan de comparitie overgelegde - brief van Fortis aan [A] van 25 september 2006;
      - [A] heeft bij de door hem gegeven uitleg over de herstructureringsplannen en zijn voorstel aan [B] om voor EUR 1,- de diens aandelen over te nemen, niets gezegd over een betaling aan Fortis onder de overeenkomst van borgtocht;
    
    
    - Toen partijen overeenkwamen dat hij zijn aandelen voor EUR 1,- zou overdragen heeft [B] tegen [A] gezegd dat hij daarna niet meer over de zaak wilde horen en er niet langer mee lastig gevallen wilde worden; 
    
    - [B] is pas op 29 april 2008, twee jaar nadat hij zijn aandelen aan [A] had overgedragen, door [A] aangeschreven met de mededeling dat hij in het kader van de herstructurering en herfinanciering een betaling ingevolge de overeenkomst van borgtocht had verricht en dat hij een bijdrage van [B] wenste.
    
    Gegeven deze omstandigheden kan er naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs niet meer van worden uitgegaan dat [A] en [B] onderling voor gelijke delen dienen (bij) te dragen. De rechtsverhouding tussen [A] en [B], die aanvankelijk meebracht dat zij (ingevolge de hoofdregel) voor gelijke delen draagplichtig waren, is als gevolg van de aandelenoverdracht, waardoor het belang bij de Insure groep in het geheel bij [A] is komen te liggen, en gegeven de hierboven genoemde omstandigheden, dusdanig gewijzigd dat [A] volledig draagplichtig moet worden geacht. Onder deze omstandigheden zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn indien [B] nog voor een deel draagplichtig zou zijn (artikel 7:865 jo. 6:2 lid 2 BW). 
    
    4.7.	Hetgeen [A] heeft aangevoerd kan dit oordeel niet anders maken. Zijn betoog dat de borgstelling wel degelijk aan de orde is geweest voordat [B] zijn aandelen overdroeg, heeft [A] slechts - ter comparitie - onderbouwd met de stelling dat bij de bespreking van 24 oktober 2005, waar [B] ook bij aanwezig was, door Fortis is gezegd dat zij de borgen wilde uitwinnen. Ook indien dit juist zou zijn - hetgeen [B] ontkent - geldt dat [A] onweersproken laat dat de overeenkomst van borgtocht dan in elk geval na die bespreking niet meer aan de orde is geweest, terwijl nadien zes maanden zijn verlopen tot het moment van de aandelenoverdracht (25 april 2006). Bovendien laat hij onweersproken dat hij [B] niet heeft geïnformeerd over de afspraken die hij met Fortis heeft gemaakt met betrekking tot de uitwinning van de overeenkomst van borgtocht. Die omstandigheden zijn, met het feit van de aandelenoverdracht, reeds voldoende om tot het oordeel te komen dat [A] in de onderlinge verhouding volledig draagplichtig is geworden. Of, wanneer en in welke context [A] ná de aandelenoverdracht nog - eerder dan bij de brief van 29 april 2008 (hiervoor onder 2.8) - mededeling heeft gedaan aan [B] over de door hem gestelde betaling op grond van de borgtochtovereenkomst - iets waarover partijen eveneens strijden - is dan ook verder niet relevant.
    
    4.8.	Uit het voorgaande volgt reeds dat de vordering van [A] moet worden afgewezen, zodat de overige geschilpunten tussen partijen geen bespreking meer behoeven. 
    
    4.9.	[A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [B] worden begroot op:
    
    
      - vast recht		1.185,00
      - salaris advocaat		2.842,00 (2 punten × tarief EUR 1.421,-)
      Totaal	EUR 	4.027,00
      4.10.	[B] heeft de rechtbank ten slotte verzocht om - in het kader van de kostenveroordeling - [A] te veroordelen tot betaling van een bedrag van EUR 297,50 ter vergoeding van schade die hij stelt te hebben geleden ten gevolge van de door [A] gelegde beslagen. Het gaat, aldus [B], om een bedrag aan kosten die de banken onder wie beslag is gelegd bij hem in rekening hebben gebracht in verband met de beslaglegging. De rechtbank zal het verzoek van [B] niet honoreren, nu de gestelde kosten niet kunnen worden aangemerkt als procedurekosten of beslagkosten, waarvoor de rechtbank op grond van artikel 237 respectievelijk 706 Rv een vergoeding kan toekennen. 
    
    
    
      5.	De beoordeling in het incident
      5.1.	Uit het voorgaande volgt dat het verzoek van [B] om [A] te bevelen bepaalde stukken in het geding te brengen - dat door de rechtbank eerder is aangemerkt als incidentele vordering - geen inhoudelijke behandeling behoeft. Aangezien de vordering van [A] wordt afgewezen, heeft [B], als hij al belang had bij inzage in de genoemde stukken, dat nu in elk geval niet meer, zodat de rechtbank deze vordering zal afwijzen.
    
    
    5.2.	De rechtbank ziet aanleiding de proceskosten in het incident te compenseren, aangezien - bij gebreke van een inhoudelijke beoordeling van de incidentele vordering - er geen sprake is van een situatie waarbij een van partijen in het ongelijk is gesteld.
    
    6.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    in de hoofdzaak
    
    6.1.	wijst de vorderingen af,
    
    6.2.	veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van [B] tot op heden begroot op EUR 4.027,00,
    
    6.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    in het incident
    
    6.4.	wijst de vordering af,
    
    6.5.	compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. S.F. van Merwijk, mr. L.S. Frakes en mr. N.A.J. Purcell en in het openbaar uitgesproken op 22 december 2010.?
    
    Bij afwezigheid van de voorzitter is dit vonnis getekend door de jongste rechter.