ECLI:NL:RBROT:2012:BY8795, Rechtbank Rotterdam, 19-10-2012, 1378332
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot loonbetaling en wedertewerkstelling van een Kaapverdische werkneemster die in Nederland voor een Kaapverdisch bedrijf werkt. Werkneemster wordt niet meer toegelaten tot de Nederlandse werkplek. Er is geen sprake van opzegging door de werkgever: uit de expatovereenkomsten volgt dat deze een aanvulling zijn op het reeds bestaande dienstverband voor onbepaalde tijd naar Kaapverdisch recht. Er is geen arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht tot stand gekomen. Op grond van de expatovereenkomst was werkgever bevoegd de werkneemster terug te halen naar Kaapverdië.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector kanton
    
    Locatie Rotterdam
    
    vonnis in kort geding ex artikel 254 Rv
    
    in de zaak van
    
    
      [eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      eiseres,
      gemachtigde: mr. A. Beker te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      gevestigd te Praia (Republiek Kaapverdische Eilanden),
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. J. Kuiper te Rijswijk.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als “[eiseres]” respectievelijk “[gedaagde]”.
    
    1.	Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:
      -	het exploot van dagvaarding van 13 september 2012 met elf producties;
      -	vier van de zijde van [gedaagde] toegestuurde producties;
      -	één nagestuurde aanvulling op productie 2 van [gedaagde];
      -	de door de gemachtigde van [gedaagde] op de mondelinge behandeling overgelegde pleitnotities.
    
    
    De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 oktober 2012. Daarbij is [eiseres] verschenen samen met haar gemachtigde, mr. A. Beker, en mevrouw M.J. de Keijzer, tolk in de Portugese taal. Namens [gedaagde] is de mevrouw [A] (filiaalmanager van [gedaagde] in Rotterdam) verschenen, vergezeld van de gemachtigde, mr. J.S. Kuiper.
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken staat tussen partijen – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende vast:
    
    2.1.	[eiseres] is op 8 juni 1998 in dienst getreden van [gedaagde] in de functie van verkeermedewerker (‘Agente de Tráfego’). Zij verrichte haar werkzaamheden op het hoofdkantoor van [gedaagde] in Praia op de Kaapverdische Eilanden. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van drie maanden en is na het verstrijken van deze periode stilzwijgend verlengd. Op 21 november 2000 zijn partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst overeengekomen. Deze overeenkomst is aangegaan voor zes maanden en ging in op 9 december 2000. Na het verstrijken van de termijn van zes maanden is de arbeidsovereenkomst stilzwijgend voortgezet. Op 16 november 2011 heeft [gedaagde] verklaard dat de arbeidsovereenkomst van [eiseres] per 19 december 2003 is omgezet in een dienstverband voor onbepaalde tijd.
    
    2.2.	[eiseres] en [gedaagde] zijn overeengekomen dat [eiseres] in de periode van 22 augustus 2005 tot en met 31 augustus 2006 als ‘Reservation and Ticketing Agent’ in Rotterdam werkzaam zou zijn. De overeenkomst is na het verstrijken van deze termijn stilzwijgend voortgezet. [eiseres] is, als gevolg van problemen met het verkrijgen van een tewerkstellings- en verblijfsvergunning, in februari 2008 teruggekeerd naar Kaapverdië. Hier werd [eiseres] weer tewerkgesteld op het kantoor van [gedaagde] in Praia.
    
    2.3.	Met ingang van 8 juni 2009 is een nieuw contract voor de duur van één jaar tussen partijen gesloten voor de functie ‘Sales Ticketing and Reservation Agent’ in Rotterdam. In deze overeenkomst is onder 2.b. het volgende vermeld:
    
    “During the period stipulated in the preceding paragraph the contract may be terminated at any time by decision of the company or the employee provided that the parts are notified in advance of 2 months on the date of termination.”
    
    2.4.	Na afloop van de periode van één jaar is deze overeenkomst stilzwijgend voortgezet. Bij brief van 2 februari 2012 heeft [gedaagde] [eiseres] te kennen gegeven dat zij een beroep doet op artikel 2.b. van de overeenkomst van 8 juni 2009, waardoor deze eindigt op 7 juni 2012. Daarbij is vermeld dat [eiseres] op 11 juni 2012 weer op het kantoor in Kaapverdië wordt verwacht. [eiseres] is na 7 juni 2012 niet meer toegelaten tot haar werkplek in Rotterdam.
    
    3.	De vordering
    
    
      3.1.	[eiseres] heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen:
      -	tot betaling van het loon ad € 1.474,01 bruto per maand vanaf 8 juni 2012 tot de dag van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, vermeerderd met de wettelijke vertragingsverhoging van artikel 7:625 BW, alsmede met de wettelijke rente over zowel het loon als de verhoging met ingang van heden tot de dag der algehele voldoening;
      -	[eiseres] binnen 24 uur na betekening van het vonnis toe te laten haar werkzaamheden als Sales Ticketing and Reservation Agent ten kantore van [gedaagde] te Rotterdam als voorheen, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag voor iedere dag dat [gedaagde] in gebreke zal blijven aan het vonnis te voldoen;
      met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
    
    
    3.2.	[eiseres] heeft ter onderbouwing van haar vordering gesteld dat op de arbeidsovereenkomst tussen haar en [gedaagde] Nederlands recht van toepassing is. In geen van de tussen [eiseres] en [gedaagde] gesloten overeenkomsten een rechtskeuze is gemaakt, waardoor op grond van artikel 10:154 BW in verbinding met artikel 8 lid 2 Verordening 593/2008 (hierna: Rome I) het recht van het land waar de [eiseres] gewoonlijk haar arbeid verricht – in dit geval Nederland – toepasselijk is. Om deze reden is het BBA op de arbeidsovereenkomst van toepassing. Daarnaast kan de toepasselijkheid van het BBA worden gebaseerd op artikel 8 lid 1 Rome I en op de omstandigheden dat [eiseres] in euro’s werd betaald, verzekerd is volgens Nederlandse sociale zekerheidswetten en zij bij het einde van de arbeidsovereenkomst terug zal vallen op de Nederlandse arbeidsmarkt.
    
    3.3.	Op grond van Nederlands recht is voor het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst opzegging vereist. Hier doet zich immers de situatie voor dat er meerdere arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn die vooraf zijn gegaan door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (artikel 7:667 lid 4 BW). Daarnaast is er sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, omdat er over een periode van meer dan 36 maanden meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn aangegaan (artikel 7:668a lid 1 BW). Nu [eiseres] niet meer welkom is in het filiaal in Rotterdam is er sprake van een nietig ontslag, waardoor [eiseres] recht heeft op doorbetaling van het loon.
    
    3.4.	[eiseres] heeft belang bij het behoud van haar arbeidsplaats, omdat zij in Nederland een leven heeft opgebouwd met haar man en vier kinderen. Het is [gedaagde] niet toegestaan de plaats van de arbeid eenzijdig te wijzigen.
    
    4.	Het verweer
    
    4.1.	[gedaagde] heeft tegen de vordering aangevoerd dat tussen haar en [eiseres] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd naar Kaapverdisch recht geldt. Voor de periodes dat [eiseres] naar Nederland is uitgezonden zijn naast deze arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ‘expatovereenkomsten’ voor bepaalde tijd gesloten. In deze tijdelijke overeenkomsten is geen rechtskeuze gemaakt, waardoor hierop – net als op de arbeidsovereenkomst – Kaapverdisch recht van toepassing is. Slechts voor bepaalde zaken is Nederlands recht van toepassing verklaard. Het grootste deel van haar dienstverband bij [gedaagde] heeft [eiseres] op de Kaapverdische Eilanden gewerkt, waardoor de overeenkomst nauwer met Kaapverdisch dan Nederlands recht is verbonden.
    
    4.2.	[eiseres] wist van begin af aan dat de tewerkstelling in Nederland van tijdelijke aard (voor maximaal drie jaar) was. [gedaagde] was (net als [eiseres]) gerechtigd de tewerkstelling in Nederland te beëindigen. Het bestuur van [gedaagde] achtte het noodzakelijk de uitzending te beëindigen en heeft [eiseres] van het voornemen hiertoe tijdig op de hoogte gesteld. Van een ontslag is dan ook geen sprake: [eiseres] wordt op het kantoor op de Kaapverdische Eilanden verwacht en heeft ook haar loon na 7 juni 2012 op grond van de overeenkomst in Kaapverdië ontvangen. Omdat [eiseres] zich niet in Kaapverdië heeft gemeld, heeft [gedaagde] de loonbetalingen per 20 augustus 2012 gestaakt.
    
    4.3.	[gedaagde] betwist dat [eiseres] een spoedeisend belang heeft bij haar vordering, omdat het loon is doorbetaald, ook de echtgenoot van [eiseres] inkomen verwerft en al vier maanden is verstreken sinds het einde van de voortgezette expatovereenkomst van 8 juni 2009. Overigens is op het kantoor in Rotterdam sprake van een verstoorde werkrelatie met [eiseres], waardoor zij daar niet kan terugkeren.
    
    5.	De beoordeling
    
    5.1.	De onderhavige zaak betreft een geschil tussen een Kaapverdische werkneemster met woonplaats in Nederland en een op de Kaapverdische Eilanden gevestigde onderneming, over een arbeid die laatstelijk in het Nederlandse filiaal van [gedaagde] werd verricht. Op grond van artikel 18 lid 2 in verbinding met artikel 2 lid 1 van de EEX-Verordening (nr. 44/2001) is de Nederlandse rechter in dit geval bevoegd om van het geschil kennis te nemen. 
    
    5.2.	Voor de bevoegdheid van de voorzieningenrechter is vereist dat [eiseres] voldoende spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Volgens [gedaagde] ontbreekt het spoedeisend belang, omdat de zaak al enige tijd loopt en het loon van [eiseres] doorbetaald werd. De door [gedaagde] na 7 juni 2012 betaalde loonbedragen zijn echter kennelijk gebaseerd op het loon in Kaapverdië en daardoor aanmerkelijk lager dan het loon dat [eiseres] tot 7 juni 2012 uitbetaald kreeg. Daarbij staat vast dat [eiseres] sinds 20 augustus 2012 helemaal geen loon meer ontvangt. Dat ook de echtgenoot van [eiseres] een inkomen verwerft, betekent niet dat het gezin van [eiseres] door het wegvallen van haar salaris geen financiële moeilijkheden zou kunnen krijgen. Daarnaast is het spoedeisend belang van [eiseres] er mede in gelegen dat zij haar werkzaamheden in Nederland, de plaats waar haar gezin gevestigd is en ook haar echtgenoot werkt, tewerkgesteld wil blijven. Het is daarom voldoende gebleken is dat [eiseres] een spoedeisend belang heeft bij de door haar gevorderde voorzieningen, waardoor zij in zoverre ontvankelijk is in haar vordering. Op grond van artikel 100 Rv is de voorzieningenrechter te Rotterdam relatief bevoegd.
    
    5.3.	In deze voorlopige voorzieningsprocedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de loonvordering van [eiseres] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopen daarop door toewijzing, mede gelet op de wederzijdse belangen, reeds nu gerechtvaardigd is. Voor de toewijzing van de door [eiseres] gevorderde loonaanspraak en wedertewerkstelling moet beoordeeld worden of voorshands aannemelijk is dat zij werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht die slechts door opzegging kan worden beëindigd.
    
    5.4.	[eiseres] heeft vanaf 8 juni 1998 op de Kaapverdische Eilanden gewerkt op grond van een arbeidsovereenkomst die vanaf 19 december 2003 voor onbepaalde tijd gold. Er is geen aanleiding om aan te nemen dat op deze overeenkomst niet het Kaapverdische recht van toepassing was. [gedaagde] is van mening dat deze arbeidsovereenkomst nooit is beëindigd en ook thans nog voortduurt. De voorzieningenrechter begrijpt dit verweer aldus dat de na 19 december 2003 gesloten expatovereenkomsten voor bepaalde tijd daarom slechts als tijdelijke aanvullingen op dan wel aanpassingen van de oorspronkelijke overeenkomst beschouwd moeten worden. Na het einde van een expatovereenkomst valt [eiseres] volgens [gedaagde] dus terug op arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd naar Kaapverdisch recht. Er is naar de mening van [gedaagde] daarom geen sprake van ontslag van [eiseres] per 8 juni 2012.
    
    5.5.	[eiseres] heeft gesteld dat er wel sprake is van een opzegging van de arbeidsovereenkomst. Haar verweer impliceert dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zoals deze gold vanaf 19 december 2003 niet meer van kracht is. De expatovereenkomst van 22 augustus 2005 is naar de opvatting van [eiseres] kennelijk in plaats getreden van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarna deze overeenkomst herhaaldelijk is verlengd. Daarna is met ingang van 8 juni 2009 een nieuwe expatovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten die ook weer verlengd is. Door het beëindigen van deze overeenkomst wordt volgens [eiseres] de arbeidsrelatie tussen haar en [gedaagde] beëindigd en is er dus geen eerdere arbeidsovereenkomst meer waar [eiseres] op terugvalt.
    
    5.6.	Gezien het voorgaande moet, voordat de vraag of opzegging naar Nederlands recht was vereist aan de orde kan komen, beoordeeld worden of er überhaupt sprake is van opzegging. De voorzieningenrechter is van oordeel dat voorshands aannemelijk is geworden dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is blijven bestaan en de expatovereenkomsten van 22 augustus 2005 en 8 juni 2009 slechts tijdelijke aanpassingen van deze voortdurende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn. Dit oordeel is gebaseerd op het feit dat partijen bij het addendum onder e bij de eerste expatovereenkomst uitdrukkelijk is overeengekomen dat de uitzending naar Nederland voor tijdelijke duur is en dat [eiseres] aan het einde van de overeenkomst zou terugkeren naar Kaapverdië om haar oorspronkelijke werkzaamheden uit te voeren. Hoewel het addendum van 28 februari 2005 dateert van vóór de expatovereenkomst van 22 augustus 2005, heeft [eiseres] niet betwist dat partijen de in het addendum vastgelegde voorwaarden voor de uitzending naar Nederland zijn overeengekomen. Voorts is niet gebleken dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op enig moment is opgezegd of dat de expatovereenkomst voor deze overeenkomst in de plaats is getreden. Integendeel: bij terugkeer in Kaapverdië begin 2008 heeft [eiseres] haar oude werkzaamheden hervat, kennelijk zonder dat hiervoor een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten is. Ook ten aanzien van de tweede expatovereenkomst van 8 juni 2009 – die eveneens voor bepaalde tijd is aangegaan – zijn onvoldoende omstandigheden gesteld of gebleken waaruit geconcludeerd moet worden dat [eiseres] voorgoed naar Nederland zou vertrekken. Dat het salaris in Nederland in euro’s werd uitbetaald en dat zij gedurende haar verblijf in Rotterdam onder de Nederlandse sociale zekerheidwetten viel is onvoldoende om aan te nemen dat [eiseres] permanent werd overgeplaatst. Hierdoor moet aangenomen worden dat ook tijdens de tweede expatovereenkomst de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is blijven bestaan. Het niet opnieuw voortzetten van de expatovereenkomst van 2009 heeft daarom niet tot gevolg dat ook de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst naar Kaapverdisch recht eindigt. Het is dan ook niet aannemelijk dat er sprake is van een ontslag, waardoor de vraag of [gedaagde] de arbeidsovereenkomst conform het Nederlandse recht op had moeten zeggen, negatief moet worden beantwoord.
    
    5.7.	[eiseres] heeft voorts aangevoerd dat het de [gedaagde] niet vrij staat de standplaats van [eiseres] eenzijdig te wijzigen. Uit het voorgaande blijkt echter dat er geen sprake is van een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden, maar van het niet voortzetten van de voor bepaalde tijd gesloten expatovereenkomst. Uit deze overeenkomst volgt dat [eiseres] aan het einde van de uitzending naar Nederland terug zou keren naar het kantoor in Praia. [eiseres] heeft gesteld dat zij nu een leven in Nederland heeft opgebouwd en daarom bezwaarlijk naar Kaapverdië kan terugkeren. Dat [eiseres] de intentie had om in Rotterdam werkzaam te blijven, doet niet af aan dat het haar bekend was, dan wel had moeten zijn, dat zij op enig moment teruggeroepen kon worden. Ook is van enige garantie dat zij voor [gedaagde] in Rotterdam zou kunnen blijven werken niets gebleken. Op grond van het hiervan zal de gevorderde wedertewerkstelling worden afgewezen.
    
    5.8.	[eiseres] heeft betaling van achterstallig loon gevorderd. [gedaagde] heeft toegelicht dat zij [eiseres] tot 8 juni 2012 conform de expatovereenkomst en daarna volgens de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft betaald. Door [eiseres] zijn deze betalingen niet weersproken. Vanaf 20 augustus 2012 heeft [gedaagde] het salaris opgeschort, omdat [eiseres] niet op het werk op de Kaapverdische Eilanden is verschenen. Het staat vast dat [eiseres] niet is teruggekeerd naar Kaapverdië, waardoor voorshands niet aannemelijk is geworden [eiseres] recht heeft op loon na deze datum. Het gevorderde loon is, evenals de daarbij gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente, daarom niet toewijsbaar.
    
    5.9.	[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 400,00 aan salaris voor de gemachtigde (2 punten x € 200,00).
    
    6.	De beslissing
    
    De kantonrechter,
    
    rechtdoende in kort geding;
    
    wijst de vordering af;
    
    veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 400,00 aan salaris voor de gemachtigde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Japenga en uitgesproken ter openbare terechtzitting.