ECLI:NL:RBROT:2014:6017, Rechtbank Rotterdam, 11-06-2014, C/10/413398 / HA ZA 12-1032
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-06-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Cargadoor geeft zonder instructie van vervoerder twee containers vrij zonder originele cognossementen in te nemen. Vervoerder wordt in China veroordeeld tot schadevergoeding aan afzender en kan regres nemen op cargadoor. Geen medeschuld vervoerder en geen Fenexcondities van toepassing.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team haven en handel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/413398 / HA ZA 12-1032
    
    
    
      
        Vonnis van 11 juni 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de vennootschap naar het recht van het land en de plaats van haar vestiging
      
        UP SWING AGENCY (CHINA) LTD,
      gevestigd te Shanghai, China,
      eiseres,
      advocaat mr. J.F. van der Stelt,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BERSER SHIPPING HOLLAND B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.J. Dolk.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Up Swing en Berser genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het incidenteel vonnis van 22 mei 2013, waarbij de vordering van Berser in het bevoegdheidsincident is afgewezen en waarbij in de hoofdzaak een comparitie van partijen is gelast;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 5 september 2013;
        
        
          de akte houdende wijziging van de gronden van eis, ex art. 130 Rv, tevens houdende overlegging producties van Up Swing;
        
        
          de akte tijdens comparitie van partijen mede n.a.v. wijziging van eis van eiseres;
        
        
          de conclusie van repliek (met producties);
        
        
          de conclusie van dupliek (met producties);
        
        
          de akte uitlating producties van Up Swing.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Tenslotte is vonnis bepaald.
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      Up Swing is een (NVOCC-)vervoerder die zich met name richt op het vervoer van goederen vanuit China. Voor verschepingen met als loshaven Rotterdam instrueerde Up Swing gewoonlijk Berser om voor haar (cargadoors-)werkzaamheden uit te voeren.
      
    
    
      2.2.
      Op 27 oktober 2011 deelde Up Swing per e-mail aan Berser  mee dat container MJTU0400079 op 18 november 2011 in Rotterdam werd verwacht en dat Up Swing hiervoor een origineel cognossement met nummer SHE1110085 had uitgegeven. Op 21 november 2011 instrueerde Up Swing Berser om de container onder zich te houden in haar douaneloods.
      
    
    
      2.3.
      Op 3 november 2011 zond Up Swing een e-mail aan Berser waarin stond dat container MJTU0600077 op 22 november 2011 in Rotterdam werd verwacht en dat Up Swing hiervoor een origineel cognossement met nummer SHE1110074 had uitgegeven. 
      
    
    
      2.4.
      De oorspronkelijke opdrachtgever voor het zeetransport heeft de originele cognossementen bij Up Swing ingeleverd en verzocht om nieuwe cognossementen. Voor wat betreft SHE1110074 heeft Up Swing op 12 december 2011 en met betrekking tot SHE1110085 op 13 maart 2012 nieuwe cognossementen uitgegeven met daarop een andere shipper, consignee en/of notify party.
      
    
    
      2.5.
      Nadat Up Swing op 29 februari 2012 informeerde naar de status van de twee containers informeerde Berser haar dat zij voormelde containers reeds op 12 respectievelijk 9  december 2011 had vrijgegeven zonder dat aan haar originele cognossementen waren gepresenteerd.
      
    
    
      2.6.
      Op 12 maart 2012 is Berser aansprakelijk gesteld door de verzekeraar Sun Mobility Insurance and Claims Services Limited (hierna: Sun).
      
    
    
      2.7.
      Bij vonnis van 12 augustus 2012 van de Shanghai Maritime Court is Up Swing veroordeeld om aan Shanghai Lebow Tools Manufacturer (hierna: Lebow Tools), in wiens opdracht Shanghai Lebow International Company Limites (hierna: Lebow) als afzender van de hiervoor genoemde containers optrad, te betalen:
      - USD 135.000 ter zake verscheping SHE1110085;
      - USD 5.840 ter zake verscheping SHE1110074;
      - USD 5.840 ter zake van een andere in deze zaak niet relevante verscheping;
      - USD 1.608 ter zake van griffierecht.
      
    
    
      2.8.
      Op 22 oktober 2012 heeft Up Swing ten laste van Berser conservatoir beslag doen leggen onder ING Bank N.V.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Up Swing vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Berser zal veroordelen om aan haar USD 148.948,- te betalen, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie meent te behoren, vermeerderd met rente en (buitengerechtelijke) kosten.
      
    
    
      3.2.
      Up Swing baseert deze vordering – kort gezegd – op de volgende stellingen:
      - Berser pleegde wanprestatie althans handelde jegens Up Swing onrechtmatig door de containers niet onder zich te houden maar deze uit te leveren zonder dat zij daartoe was geïnstrueerd en zonder dat zij de originele cognossementen ontving; 
      - als gevolg hiervan kon Up Swing niet meer jegens de recht- en regelmatig cognossement-houder, de afzender Lebow, aan haar afleveringsverplichting als vervoerder onder cognossement voldoen;
      - Berser dient aan haar de kosten te vergoeden waartoe zij door de Shanghai Maritime Court is veroordeeld evenals de met die procedure gemoeide advocaatkosten ad USD 6.500,-;
      - voor zover de verzekeraars van Up Swing haar hebben vergoed handelt Up Swing onder last en volmacht van haar gesubrogeerde verzekeraars;
      - de buitengerechtelijke incassokosten bedragen conform het rapport Voor-werk II € 2.842,-.
      
    
    
      3.3.
      Berser concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Up Swing in de proceskosten. Zij grondt haar verweer – kort gezegd – op de volgende stellingen:
      - Up Swing heeft haar geen instructie gegeven om de containers onder zich te houden;
      - Berser staat in geen enkele relatie tot de nieuwe cognossementen waarop het Chinese vonnis is gebaseerd;
      - Berser heeft uitgeleverd aan WTC als ontvanger van de goederen, althans Berser mocht er op vertrouwen dat zij heeft uitgeleverd aan degene die zeggenschap over de goederen had;
      - de uitlevering is (mede) aan de eigen schuld van Up Swing te wijten omdat zij aan Berser verwarrende instructies heeft gegeven, omdat zij later voor dezelfde containers opnieuw cognossementen heeft uitgegeven met substantiële wijzigingen in de namen en omdat in de Chinese procedure onvoldoende verweer is gevoerd; 
      - voor zover nodig doet Berser nog een  beroep op het bepaalde in art. 6:2 en 6:248 BW;
      - op grond van de toepasselijke Fenex-condities is de aansprakelijkheid van Berser uitgesloten althans beperkt;
      - meer subsidiair beroept Berser zich op het bepaalde in artikel 8:73 BW;
      - de hoogte van de schade wordt betwist evenals de verschuldigdheid van (handels-)rente en buitengerechtelijke incassokosten;
      - Up Swing is niet vorderingsgerechtigd.
      
    
    
      3.4.
      Op de overige stellingen van partijen wordt, voor zover relevant, hierna ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Beide partijen gaan uit van de toepasselijkheid van Nederlands recht. Op grond van deze processuele rechtskeuze zal de rechtbank Nederlands recht toepassen.
      
    
    
      4.2.
      De centrale vraag is of Berser toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. De rechtbank kwalificeert deze overeenkomst op grond van de stellingen van partijen als een cargadoorsovereenkomst waarbij Berser in opdracht van Up Swing als haar “delivery agent” in de Rotterdamse haven optrad. 
      
    
    
      4.3.
      Aan de onderhavige opdrachten lagen de onder 2.2. en 2.3. genoemde e-mails van Up Swing ten grondslag. Alhoewel aan Berser kan worden toegegeven dat de inhoud van die mails erg beknopt is moet uit de tekst en de daarbij gevoegde scans van de House Bills of Lading en de Master Bills of Lading voor Berser als delivery agent voldoende duidelijk zijn geweest dat zij diende zorg te dragen voor het in ontvangst nemen van de beide containers en deze onder zich moest houden tot nadere instructies zouden volgen. Ten aanzien van container MJTU0400079 stond dat expliciet in de mail van 21 november 2011. Met betrekking tot de andere container ontbrak die instructie. Partijen doen echter al meer dan 10 jaar zaken met elkaar en [persoon 1] van Berser verklaarde ter comparitie dat eerder door Up Swing gegeven instructies ook zo luidden.
      
    
    
      4.4.
      Tussen partijen staat vast (zie 2.5.) dat Berser beide containers heeft vrijgegeven zonder dat aan haar originele cognossementen waren gepresenteerd en zonder dat zij daartoe instructie van Up Swing had ontvangen. Dat door de drukte van alle dag de instructies niet goed zouden zijn gelezen en dat door WTC druk op Berser werd uitgeoefend (er zou wel dertig keer door [persoon 2] van WTC naar hen gebeld zijn) is geen excuus voor het niet  nakomen van deze voor een cargadoor essentiële verplichting. Daaraan doet niet af dat de WTC Group op de oorspronkelijke ordercognossementen als notify adress (en anders dan Berser stelt niet als ontvanger) stond vermeld en de facturen van de zendingen een FOB-prijs kenden. Andere argumenten waarom Berser er op mocht vertrouwen dat zij heeft uitgeleverd aan degene die zeggenschap over de goederen had zijn niet gesteld.
      
    
    
      4.5.
      Er is geen sprake van eigen of medeschuld aan de zijde van Up Swing omdat zij verwarrende instructies zou hebben gegeven. Berser baseert dit verweer op de zin: “Informed that this shipment is issued the Master Bill by CMA CGM Shanghai, China. Kindly contact their agent for cargo release without the presentation of original MBL at your end” in de e-mails van 27 oktober en 3 november 2011 van Up Swing. Deze tekst sloeg blijkens de tekst daarvan duidelijk op afgifte zonder originele seawaybill/MBL (waarin Berser als ontvanger werd genoemd) aan Berser zelf en niet op afgifte door Berser onder de House Bill of Lading van Up Swing. Evenmin levert de omstandigheid dat Up Swing geen (naar de rechtbank begrijpt) scans van de later gewijzigde cognossementen aan Berser heeft gestuurd (mede-)schuld van Up Swing op. De tekortkoming van Berser betreft immers het ten onrechte vrijgeven van containers zonder het innemen van originele cognossementen en niet het vrijgeven aan een niet recht- en regelmatig houder van die cognossementen. Bovendien zijn de cognossementen pas gewijzigd na het vrijgeven van de containers. Op zichzelf is de rechtbank het met Berser eens dat dit laatste de vraag oproept onder welke omstandigheden Up Swing daarna is overgegaan tot wijziging van de shipper, consignee en/of notify adress op de cognossementen. Had Up Swing op dat moment geweten dat de containers reeds waren vrijgegeven dan is het niet erg waarschijnlijk dat zij tot die afgifte zou zijn overgegaan. Gesteld noch gebleken is echter dat op Up Swing de rechtsplicht rustte om eerst contact met haar cargadoor op te nemen voordat zij tot wijziging van de cognossementen overging. Up Swing - aan wie naar niet is weersproken in China de originele cognossementen waren teruggegeven - mocht er namelijk op vertrouwen dat Berser, zoals hiervoor reeds overwogen, de twee containers tot nader order onder zich bleef houden. De rechtbank verwerpt derhalve de stelling van Berser, dat Up Swing zichzelf moedwillig in een positie heeft gemanoeuvreerd dat zij met een claim zou worden geconfronteerd.
      
    
    
      4.6.
      
        Zoals de rechtbank reeds in het incidenteel vonnis heeft beslist zijn de Fenex-condities op de rechtsverhouding tussen partijen niet van toepassing. Op zichzelf heeft Berser gelijk dat de rechtbank aan die vaststelling in het incident niet is gebonden is en dat het toen om de beoordeling van de arbitrageclausule ging. Berser laat echter na nieuwe feiten en/of omstandigheden te stellen op grond waarvan die voorwaarden wel van toepassing zouden zijn en volstaat met het verwijzen naar haar eerdere argumenten. Van uitsluiting en/of beperking van de aansprakelijkheid van Berser is derhalve geen sprake.
        Daarmee is ook het door Berser gedane beroep op artikel 8:73 BW zinledig geworden, nog daargelaten of dit artikel hier wel van toepassing is op de tussen partijen gesloten cargadoorsovereenkomst.
      
      
    
    
      4.7.
      Evenmin gaat de stelling van Berser op dat in de Chinese procedure door Up Swing onvoldoende verweer is gevoerd. Door Up Swing zijn (Engelse vertalingen van) het vonnis van het Shanghai Maritime Court d.d. 14 augustus 2012 en het proces-verbaal van de zittingen van 30 maart 2012 respectievelijk 9 mei 2012, alsmede een advies van haar Chinese advocaat mr. Zhang Changtao overgelegd. Daaruit kan worden opgemaakt dat naar Chinees recht geen beroep op beperking van aansprakelijkheid (overeenkomstig  cognossementscondities) gedaan kan worden als de vervoerder aansprakelijk is voor het vrijgeven van goederen zonder inname van originele cognossementen, dat door Up Swing met succes verweer is gevoerd tegen de oorspronkelijke hoogte van de vordering, dat een verdere verlaging van de vordering (al dan niet telefonisch met de rechter) is bepleit maar niet is gehonoreerd en dat aanknoping door de Chinese rechter bij de waarde zoals opgegeven in de Export Customs Declaratioze rechtbank dat niet is gebleken dat door Up Swing in China onvoldoende verweer is gevoerd doen de door Berser bij dupliek overgelegde (en door Up Swing betwiste) producties geen afbreuk. 
      
    
    
      4.8.
      Berser heeft nog gesteld dat de waarde van de goederen in de Export Customs Declaration Bills te hoog is opgegeven vanwege belastingrestituties en voorts dat uitvoerdocumenten in China “opnieuw geregeld” kunnen worden. Nadat door Up Swing was gesteld, dat mr. Changtao in de Chinese procedure originele documenten in het geding heeft gebracht die door drie partijen waren afgestempeld (nog vóór de onderhavige containers door Berser werden vrijgegeven) heeft Berser hier niet meer op gereageerd, zodat de rechtbank het ervoor houdt dat zij haar verweer op dit punt niet langer handhaaft.
      
    
    
      4.9.
      Berser heeft nog een  beroep gedaan op het bepaalde in de artikelen 6:2 en 6:248 BW maar heeft ter onderbouwing daarvan geen andere feiten en/of omstandigheden gesteld dan hiervoor reeds besproken.
      
    
    
      4.10.
      Rechtens was Up Swing derhalve gehouden om op grond van het Chinese vonnis de hierboven onder 2.7. genoemde bedragen aan Lebow Tools te voldoen. Door Up Swing is gesteld en door Berser is niet weersproken dat als gevolg van een kennelijke verschrijving de Chinese rechter USD 160,- teveel heeft toegewezen. 
      
    
    
      4.11.
      
        De volgende vraag is of Up Swing genoemde bedragen heeft voldaan.
        Door Up Swing zijn betalingsbewijzen overgelegd waaruit blijkt dat zijzelf in totaal een bedrag van USD 101.520,- aan Lebow Tools heeft betaald. Deze betalingen zijn door Berser niet betwist. Wel betwist zij de stelling van Up Swing, dat zij gerechtigd is om ook een door haar verzekeraar China Taiping Insurance (HK) Company Ltd (hierna: China Taiping) aan Lebow Tools gedane betaling ad USD 45.000,- van Berser te vorderen. Dit bedrag bestond volgens Up Swing voor een gedeelte ad USD 20.100,- uit een uitkering onder de tussen China Taiping en Up Swing gesloten verzekeringsovereenkomst en voor USD 24.900,- uit een tussen die partijen gesloten overeenkomst van geldlening om Up Swing te kunnen laten voldoen aan haar betalingsverplichting jegens Lebow Tools. Naar kan worden aangenomen kan ook onder Chinees recht een derde een schuld van een ander voldoen. Die ander behoudt daarmee zijn eventuele regresrechten evenals zijn verplichting om, zoals kennelijk in dit geval, de lening aan China Taiping terug te betalen. Voor zover het gaat om een gehoudenheid om onder een verzekeringsovereenkomst uit te keren is China Taiping gesubrogeerd in de regresrechten van Up Swing. Tot slot heeft Up Swing een declaratie van haar Chinese advocaat overgelegd ten bedrage van USD 6.258,39 waarin het griffierecht voor de Chinese procedure onder de verschotten is opgenomen. Ook deze rekening zou zijn betaald door China Taiping. Dat de hiervoor bedoelde betalingen hebben plaatsgevonden is door Berser op zichzelf niet betwist. 
      
      
    
    
      4.12.
      Up Swing heeft ten bewijze van de last en volmacht een door China Taiping getekende overeenkomst van lastgeving en volmacht d.d.30 oktober 2013 overgelegd, waarin wordt bevestigd dat zij aan Up Swing op 12 september 2012 last en volmacht heeft gegeven om de regresvorderingen en alle andere rechtsmaatregelen in te stellen ter incasso en ter nadere verrekening overeenkomstig de tussen partijen gemaakte afspraken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Berser de geldigheid van deze last en volmacht weliswaar uitgebreid weersproken maar de daarbij door haar gehanteerde argumenten en opgeworpen vragen snijden geen van alle hout. 
      
    
    
      4.13.
      
        Nu alle weren falen zal Berser veroordeeld worden om alle door Up Swing en/of China Taiping uit hoofde van het Chinese vonnis gedane betalingen te vergoeden. Concreet gaat het volgens rov 4.10. om de volgende bedragen:
        USD 101.520,-  + USD 45.000,- + USD 6.258,39 = USD 152.778,39. Hiervan dient het bedrag van USD 5.760 ter zake van een andere in deze zaak niet relevante verscheping te worden afgetrokken, zodat resteert USD 147.018,39.
      
      
    
    
      4.14.
      De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen worden afgewezen. Enerzijds omdat deze kosten volgens de stellingen van Up Swing voor een deel gemaakt zijn door Sun Mobility Insurance and Claim Services Limited en gesteld noch gebleken is waarom Up Swing daar in deze procedure aanspraak op zou kunnen maken. En anderzijds omdat Up Swing ten aanzien van de door haarzelf gemaakte kosten niet stelt dat deze kosten geen betrekking hebben op verrichtingen waarvoor de in de artikelen 56 en 57 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten.
      
    
    
      4.15.
      Berser zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Up Swing worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	83,17
      - griffierecht		3.621,00
      - salaris advocaat		4.263,00 (3,0 punten × tarief € 1.421,00)
      Totaal	€ 	7.967,17
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      veroordeelt Berser om aan Up Swing te betalen een bedrag van USD 147.018,39 (éénhonderdzevenenveertig duizendachttien USD en 39 dollarcent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag conform het door Up Swing overgelegde betalingsschema tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Berser in de proceskosten, aan de zijde van Up Swing tot op heden begroot op € 7.967,17,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Berser in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Berser niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema en in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2014.
      
      
      
        32/1902