ECLI:NL:GHAMS:2016:3966, Gerechtshof Amsterdam, 03-10-2016, 200.192.987/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-10-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK. Adviesrecht van de ondernemingsraad. Besluit wijziging governance structuur kennelijk onredelijk. Intrekking bevolen.

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.192.987/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 3 oktober 2016
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
    
      de CENTRALE ONDERNEMINGSRAAD VAN NS GROEP N.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      
        VERZOEKER,
      advocaat: mr. E. Unger, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        NS GROEP N.V.,
      gevestigd te Utrecht, 
      
        VERWEERSTER,
      advocaten: mr. E.S. de Bock en mr. J. Stolk, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zal verzoeker (ook) worden aangeduid met de COR en verweerster met NS Groep.
      
    
    
      1.2
      De COR heeft bij op 13 juni 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht voor recht te verklaren dat NS Groep niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit tot wijziging van de governance structuur van Abellio Transport Holding B.V. (hierna: Abellio of ATH) en bij wijze van voorziening, tevens als voorlopige voorziening, NS Groep te gebieden voornoemd besluit in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken en NS Groep te verbieden verdere uitvoering te geven aan het besluit. 
      
    
    
      1.3
      NS Groep heeft bij op 28 juli 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht primair zich onbevoegd te verklaren, subsidiair de COR niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, meer subsidiair het verzoek af te wijzen en uiterst subsidiair het verzoek van de COR toe te wijzen, zonder oplegging van een voorziening en onder uitdrukkelijke en onvoorwaardelijke instandhouding van rechten van derden, waaronder in ieder geval begrepen de arbeidsovereenkomsten van werknemers die reeds in dienst zijn getreden van NS Groep.
      
    
    
      1.4
      De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 18 augustus 2016. Bij die gelegenheid hebben mr. Unger en mr. De Bock de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat mr. Unger betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Mr. Unger heeft bij die gelegenheid naar voren gebracht dat de naam van de COR in het verzoekschrift gelezen dient te worden als: Centrale Ondernemingsraad van N.V. Nederlandse Spoorwegen, feitelijk (tevens) handelend als Centrale Ondernemingsraad van N.S. Groep N.V. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en de COR heeft inlichtingen verstrekt.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten 
    
    
      2.1
      NS Groep is de moedervennootschap van een groep van ondernemingen (hierna: NS) die zich primair bezig houdt met personenvervoer per spoor. De enig aandeelhouder van NS Groep is N.V. Nederlandse Spoorwegen (hierna: N.V. NS), waarvan alle aandelen worden gehouden door de Staat der Nederlanden. NS realiseerde over 2015 een omzet van € 4.973 miljoen, 20% meer dan in 2014 (€ 4.144 miljoen). De stijging van de omzet kwam vooral door de nieuwe treinconcessie van Abellio, welke per 1 april 2015 is ingegaan in Schotland.
      
    
    
      2.2
      NS Groep is enig aandeelhouder van onder andere Abellio. Abellio verwerft en verzorgt openbaar vervoerconcessies in Europa. Abellio is via (klein)dochtervennootschappen actief in het trein- en busvervoer in het Verenigd Koninkrijk (Abellio Merseyside Ltd.) en Duitsland (Abellio Deutschland GmbH) en in het busvervoer in Nederland (Qbuzz B.V.). Bij Abellio en haar (klein)dochtervennootschappen werken 12.900 medewerkers. De geconsolideerde omzet van Abellio bedraagt € 2,1 miljard (exclusief joint ventures). De relatie tussen NS en Abellio wijkt in zoverre af van de relatie tussen NS en andere dochtervennootschappen dat NS Groep geen statutair bestuurder is van Abellio en dat NS Groep ten aanzien van Abellio geen 403-verklaring heeft afgegeven. In het NS jaarverslag 2015 staat over Abellio en Qbuzz onder meer: “Abellio is een volledige dochter van NS die vooral actief is op de markt voor passagiersvervoer per spoor in de twee Europese landen met de grootste geliberaliseerde markten: het Verenigd Koninkrijk en Duitsland. In 2015 startte Abellio met de ScotRail-concessie en won het in Duitsland een reeks aanbestedingen. Daarmee is Abellio qua omzet (€ 2,1 miljard, exclusief joint ventures) even groot als de kernactiviteiten van NS. (…) Qbuzz is het OV-busbedrijf van NS in Nederland. Qbuzz rijdt busdiensten in de provincies Utrecht, Groningen, Drenthe en Friesland. (…) NS bezat tot 2013 49% van de aandelen. In 2013 is het resterende deel (51%) overgenomen en is Qbuzz bij Abellio ondergebracht.”
      
    
    
      2.3
      In het Reglement Executive Committee NS Groep N.V. van 10 maart 2014 staat onder meer dat de Executive Committee (hierna ook: Exco) bestaan uit de leden van de raad van bestuur, personen die de functie van directievoorzitter van een bedrijfsonderdeel bekleden, personen die de functie bekleden van directeur HR en de directeur communicatie & strategie en/of andere personen die van tijd tot tijd als lid van de Exco worden benoemd. In het NS jaarverslag 2015 staat over de Exco: “Het Executive Committee houdt zich bezig met vraagstukken die het hele concern raken. De samenhang van activiteiten wordt er vanuit verschillende invalshoeken bekeken. Het Executive Committee neemt belangrijke (investerings)besluiten voor de onderneming. (…)”.
      
    
    
      2.4
      In het “Reglement van de Centrale Ondernemingsraad van de N.V. Nederlandse Spoorwegen van 14 januari 2016” staat dat de ondernemingsraden van de in bijlage 1 genoemde ondernemingen worden vertegenwoordigd in de COR. In bijlage 1 staan genoemd: NS Reizigers, NS Stations, NedTrain en NS Concernstaven. Abellio heeft geen eigen ondernemingsraad en wordt niet vertegenwoordigd in de COR.
      
    
    
      2.5
      In NS jaarverslag 2015, gepubliceerd in februari 2016, staat onder meer het volgende. 
      
      
        
          “2015 was een in meerdere opzichten lastig jaar voor NS. (…) De onregelmatigheden in de aanbesteding van het openbaar vervoer in Limburg en de uitkomsten van de parlementaire enquête Fyra hebben het vertrouwen van reizigers, stakeholders en medewerkers in NS geschaad. Extra maatregelen waren noodzakelijk om structurele verbeterstappen te zetten. Dat was ook de reden om de koers van NS verder aan te scherpen. (…)
        
      
      
      
        
          2016
        
      
      
      
        
          NS wil in 2016 het vertrouwen herstellen en onze prestaties naar een niveau tillen dat past bij de ambities. (…)
        
      
      
      
        
          ‘Herstel van vertrouwen’ 
        
        
          verslag van de raad van bestuur
        
        
          2015 was een jaar met meerdere gezichten. De onregelmatigheden in Limburg, de parlementaire enquête naar de Fyra en tegenvallende operationele prestaties hebben het vertrouwen in NS geschaad. (…) ‘Een heel moeilijk jaar’. Zo typeren Roger van Boxtel en Engelhardt Robbe de gebeurtenissen van 2015. De onregelmatigheden in Limburg, het besluit van de ACM, de parlementaire enquête naar de Fyra, tegenvallende operationele prestaties hebben in 2015 hun weerslag gehad op NS. Het vertrouwen van reizigers, stakeholders en medewerkers is ernstig onder druk komen te staan. Roger van Boxtel over Limburg: “Er zijn regels en fatsoensnormen overschreden die tot reputatieschade hebben geleid en die consequenties hebben gehad. We hebben meteen gezegd: dit hoort niet bij NS.” (…)
        
      
      
      
        
          Programma voor herstel
        
        
          Na het vertrek van topman Timo Huges trad Roger van Boxtel op 1 augustus in dienst bij NS als de nieuwe CEO. “Wat ik aantrof? Een aangeslagen bedrijf. De verwerking van de gebeurtenissen in Limburg was in volle gang. We hebben ingezet op een programma voor herstel van vertrouwen in NS.” Engelhardt Robbe: “We hebben alle concessies van de laatste jaren laten onderzoeken op onregelmatigheden. Dan blijkt Limburg gelukkig een incident. Maar wel een incident met een enorme impact, dat nooit meer mag gebeuren. We zijn aan de slag gegaan met de aanbevelingen uit de externe rapporten en hebben ook als NS onze conclusies getrokken. We hebben zelf het initiatief genomen om met externe hulp te onderzoeken hoe we structurele verbeterstappen kunnen zetten. Dat is wat goede bedrijven doen in geval van een crisis.” (…) Een belangrijke vraag is: hoe werkt NS aan een cultuur waarin het normbesef leidend is en die past bij haar maatschappelijke rol? Van Boxtel. “Dat ligt niet alleen aan het signalerend vermogen op sommige posities, maar ook aan procedures die voorkomen dat deze misstappen gebeuren. (…).” (…) De onregelmatigheden leidden ook tot additionele rollen voor Engelhardt Robbe, die tijdelijk CEO en CFO van NS was, en CEO en CFO van Abellio. (…)
        
      
      
      
        
          Verslag van de RvC
        
        
          Met de onregelmatigheden in Limburg, het vertrek van de CEO en van de voorzitter van de RvC, de parlementaire enquête naar Fyra/V250 en tegenvallende operationele prestaties, was 2015 een moeilijk jaar voor NS. Tegelijkertijd zorgden de gebeurtenissen voor meer alertheid in de organisatie en creëerden ze een platform voor noodzakelijke veranderingen binnen het bedrijf. (…)
        
      
      
      
        
          Onderzoek ACM
        
        
          2015 stond voor de raad grotendeels in het teken van de onregelmatigheden in Limburg en de nasleep ervan. Na een klacht van Veolia is ACM in oktober 2014 een onderzoek gestart naar gedragingen van NS gedurende de aanbesteding van het openbaar vervoer in Limburg. (…)
        
      
      
      
        
          Onregelmatigheden aanbesteding Limburg 
        
        
          In het verlengde van het ACM-onderzoek stuitte NS bij een intern compliance-onderzoek op ernstige onregelmatigheden. Medewerkers van Qbuzz ontvingen tijdens het aanbestedingsproces ongeoorloofd vertrouwelijke informatie van een (ex-)medewerker van Veolia Transport Limburg. (…) Qbuzz-bestuurders werden op non-actief gesteld. 
        
      
      
      
        
          Vertrek CEO en voorzitter RvC 
        
        
          (…) [De] RvC [trok] begin juni unaniem de conclusie dat het vertrouwen was geschonden en nam afscheid van Timo Huges. De raad kreeg niet alleen te maken met het vertrek van de CEO. Ook de eigen voorzitter legde op 23 juni zijn functie neer, onder meer vanwege de miscommunicatie tussen NS en de aandeelhouder over het ontslag van de CEO en de ontstane situatie daarna. De onregelmatigheden in Limburg en het vertrek van de CEO en de RvC-voorzitter hebben een wissel getrokken op NS.
      
      
      
        
          De nasleep 
        
        
          Het onderzoek van ACM en de onregelmatigheden in Limburg legden een aantal belangrijke onvolkomenheden bloot in de beheers- en controlesystemen van NS en haar dochters. De RvC heeft duidelijke afspraken gemaakt met de raad van bestuur teneinde (…) zijn zicht op de gang van zaken binnen NS te vergroten. 
          
          Voorts heeft onderzoeksbureau Alvarez & Marsal de interne bedrijfscultuur en 
          
          -structuur van NS uitgebreid onderzocht en aanbevelingen gedaan voor verbeteringen. De raad onderschrijft die aanbevelingen en zal erop toezien dat ze binnen NS worden uitgevoerd. (…)
        
      
      
      
        
          Toezicht in 2015
        
        
          (…)
        
        Strategie
        
          De ambities voor prestatieverbetering zoals afgesproken in de Vervoersconcessie Hoofdrailnet 2015-2024, de inzichten uit de evaluatie van het Fyra-rapport en de onregelmatigheden rond de aanbesteding van de OV-concessie Limburg waren zowel binnen NS als voor de aandeelhouder aanleiding tot een heroriëntatie op de strategie van NS. (..)
        
      
      
      
        Aandeelhouder
        
          In 2015 was zeer intensief contact met de aandeelhouder noodzakelijk, onder andere in relatie tot de afwikkeling van het aftreden van de CEO, de herijking van de strategie en de standaardisatie van de statuten, alsmede als gevolg van Kamervragen (…).
        
      
      
      
        
          Onze strategie
        
        
          (…) Het drama rond de Fyra en de onregelmatigheden rond de aanbesteding in Limburg hebben ons in diskrediet gebracht. Herstel van vertrouwen heeft nu de hoogste prioriteit. (…)
        
      
      
      
        
          Abellio op ‘arm’s length’
        
        
          Omschrijving
        
        
          NS heeft een strategie van gerichte groei in het buitenland in een beperkt aantal Europese markten. Deze activiteiten zijn belegd in dochteronderneming Abellio. NS heeft bewust gekozen om Abellio als aandeelhouder te besturen. De keuze voor aansturing op afstand is gemaakt vanuit beheersing van het financiële risico voor NS en haar aandeelhouder. Vanwege dit besturingsmodel, loopt NS het risico verrast te worden door de performance van de buitenlandse activiteiten. (…)
        
      
      
      
        
          Restrisico
        
        
          Het huidige risicoprofiel sluit aan bij het gewenste risicoprofiel voor groeidoelstellingen. De genoemde maatregelen en performance zijn belangrijk om het vertrouwen van de aandeelhouder te behouden. De genomen en deels nog te implementeren maatregelen worden kritisch gevolgd. (…)
        
      
      
      
        
          Zorgvuldig handelen en werken
        
        
          Als maatschappelijke organisatie is NS er alles aan gelegen om zorgvuldig en verantwoordelijk te handelen en te werken. En om rekenschap af te leggen over wat we doen. In 2015 kwam de integriteit van de organisatie rond de aanbesteding van het openbaar vervoer in Limburg in het geding. NS trekt hier lessen uit en neemt structurele maatregelen die integer handelen in de organisatie borgen. (…)
        
        
          In februari 2015 kondigde de provincie Limburg aan dat NS-dochter Abellio 15 jaar het openbaar vervoer in Limburg mocht verzorgen. Op 28 april maakte NS bekend dat er onregelmatigheden hadden plaatsgevonden tijdens die aanbesteding. De onregelmatigheden rond de aanbesteding in Limburg betroffen de inhuur via een schijnconstructie van een voormalige werknemer van Veolia. Deze werknemer deelde informatie van Veolia met het biedingsteam van Qbuzz. (…) De provincie Limburg trok de gunning aan NS in en liet in juni weten voor Arriva te kiezen. 
        
      
      
      
        
          Extern onderzoek naar onregelmatigheden
        
        
          Aanwijzingen voor onregelmatigheden bij de voorbereiding op de bieding kwamen aan het licht in maart 2015. (…) Deze onregelmatigheden lijken een incident te zijn geweest. Maar wel een incident dat dwingt tot het nemen van structurele maatregelen. Verschillende interne procedures zijn niet op orde en ook de naleving en handhaving van procedures moeten strenger. (…)
        
      
      
      
        
          Onderzoek Openbaar Ministerie
        
        
          Het Openbaar Ministerie (…) is in 2015 een strafrechtelijk onderzoek gestart naar mogelijke strafbare feiten in verband met de aanbesteding voor het openbaar vervoer in Limburg. Het onderzoek is gericht op feiten en omstandigheden rondom een vermeende constructie inzake het bekendmaken van bedrijfsgeheimen. Onder meer de vennootschappen NS Groep NV, Qbuzz B.V., Abellio Transport Holding B.V. en Abellio Nederland B.V. zijn als verdachte aangemerkt. (…)
        
      
      
      
        
          Onderzoek naar interne procedures
        
        
          Onderzoeksbureau Alvarez & Marsal heeft in opdracht van de raad van commissarissen en de minister van Financiën een grondige analyse gemaakt van de effectiviteit van de bestaande interne procedures, risicobeheersing, compliance en controls bij NS en alle dochterondernemingen. Het eindrapport hiervan verscheen in januari 2016. Op basis van het rapport van Alvarez & Marsal heeft NS aanvullende maatregelen genomen om interne procedures en controles aan te scherpen en een plan van aanpak opgesteld. NS streeft ernaar om eind 2016 de aanbevelingen doorgevoerd te hebben. Enkele maatregelen:
        
         Risicomanagement en compliance worden nadrukkelijk in de taakstelling van het management en de businessplanning opgenomen. 
         (…)
         De bestuurlijke verhouding tussen NS en Abellio wordt herzien om te komen tot een goede balans tussen sturen op afstand en de beheersing van risico’s door het nemen van passende governance, risk en compliance maatregelen. 
         Op het gebied van risicobeheersing vindt een verdere integratie en uniformering plaats binnen de Abellio-groep. 
         (…) 
      
      
      
        
          Abellio
        
        
          Abellio is een volledige dochter van NS die vooral actief is op de markt voor passagiersvervoer per spoor in de twee Europese landen met de grootste geliberaliseerde markten: het Verenigd Koninkrijk en Duitsland. (…). Abellio [is] qua omzet (€ 2,1 miljard, exclusief joint ventures) even groot als de kernactiviteiten van NS. (…)”.
        
      
      
    
    
      2.6
      In het verslag van een overlegvergadering van 3 maart 2016 met R.H.L.M. van Boxtel (hierna: Van Boxtel), voorzitter van de raad van bestuur van NS Groep, staat onder meer dat de COR vraagt wat de rol is van de medezeggenschap bij het onderwerp “concept strategie Abellio”. Volgens de COR ligt de medezeggenschap bij de COR van NS. In het verslag staat op dit punt: “Roger van Boxtel zegt toe de COR te informeren hierover.”
      
    
    
      2.7
      Op 7 maart 2016 heeft de Exco een voorstel tot wijziging van de governance structuur van Abellio en haar dochtervennootschappen goedgekeurd. 
      
    
    
      2.8
      Op 24 maart 2016 heeft de raad van commissarissen van N.V. NS bovengenoemd voorstel goedgekeurd, onder de voorwaarde dat onder andere nog een integrale risicoanalyse zal worden opgesteld. Deze analyse is door NS Legal uitgewerkt in een memo van 21 april 2016 (zie hierna).
      
    
    
      2.9
      Bij brief van 7 april 2016 heeft Van Boxtel namens NS Groep advies gevraagd aan de COR op grond van artikel 30 WOR over de benoeming van [A] (hierna: [A] ) tot bestuurder van Abellio. In de brief staat onder andere het volgende: “Op 24 maart jl. heeft de Raad van Commissarissen van NS Groep het voorstel tot aanpassing van de governance structuur van Abellio goedgekeurd. De COR zal in de overlegvergadering op 16 juni 2016 hierover worden geïnformeerd. Onderdeel van deze governance (…) is een nieuwe samenstelling van het bestuur van Abellio. Voorheen bestond het bestuur uit een CEO en een CFO. Als gevolg van de wijzigingen bestaat het bestuur nu uit 3 bestuurders (…).”
      
    
    
      2.10
      Op 21 april 2016 hebben de COR en [A] een kennismakingsgesprek gevoerd.
      
    
    
      2.11
      In een memo van 21 april 2016 van NS Legal aan de raad van commissarissen (zie hierboven onder 2.8) staat onder meer:
      
      
        	“3) Verhouding NS/ATH
        	(…)
        
          b) Alvarez & Marsal
        
        
          Op 15 januari 2016 heeft NS het rapport en de aanbevelingen van Alvarez & Marsal en het NS Plan van Aanpak governance, risicomanagement en compliance gepubliceerd. Bij brieven van de RvB en uw RvC aan MinFin van 15 januari 2016 heeft NS zich gecommitteerd de aanbevelingen en het Plan van Aanpak op te volgen. “NS dient in controle te zijn en grotere betrokkenheid te hebben bij ATH en haar dochtervennootschappen door in ieder geval minimumstandaarden op te stellen op het gebied van governance, risk en compliance (“GRC”) en er voor te zorgen dat die minimum standaarden worden nageleefd. Het voorgaande impliceert een nauwere betrokkenheid van NS bij ATH (…). Deze nauwere betrokkenheid is uitgewerkt in de Reserved Matters (…).
        (…)
        
          5) Nieuwe governance structuur
        
        
          Op grond van de nieuwe governance structuur zal er een grotere betrokkenheid zijn van NS bij ATH en diens dochtervennootschappen onder andere door: (i) introductie van de zogenoemde Abellio Shareholder Committee bestaande uit leden van de RvB, (ii) uitbreiding van de besluiten van ATH dienen te worden voorgelegd aan NS ter goedkeuring (de Reserved Matters), (iii) betrekken van NS personeel op zowel ATH als landen niveau bijvoorbeeld als onderdeel van de nieuwe Abellio Renumeratie Commissie en Abellio Audit Commissie.
        
        
          Door een meeromvattende aandeelhoudersrol van NS bij ATH – die op basis van Alvarez & Marsal aanbevelingen wordt gecreëerd – zal NS meer inzicht hebben in en betrokkenheid hebben bij de onderneming van ATH en haar dochtervennootschappen, zoals ten aanzien van strategie, biedingen, relaties met stakeholders, etc.”
      
      
    
    
      2.12
      Op 12 mei 2016 heeft een extra overlegvergadering van de COR met Van Boxtel plaatsgevonden. [A] , als gast aanwezig, heeft bij die gelegenheid een powerpoint presentatie gegeven over de gewijzigde governance structuur van Abellio. In het verslag van die overlegvergadering staat onder meer het volgende. 
      
      
        “De voorzitter van de COR zegt in deze extra COR OV geen eerste behandeling te zien van een adviesaanvraag over de nieuwe governance van Abellio. De COR wil naar aanleiding van de problematiek als gevolg van Limburg en de diverse rapportages zoals Alvarez & Marsal veel “scherper op de bal spelen”. De COR wil graag een adviesaanvraag ontvangen voor de nieuwe governance van Abellio (…). Roger van Boxtel merkt op dat hij eerst graag samen met de COR goed wil overleggen (…). [A] laat aan de hand van een presentatie (…) zien waarom gekozen is voor de invoering van een nieuwe governance bij Abellio. NS moet als aandeelhouder goede controle hebben op Abellio (…). Als gevolg van “Limburg” is hier opnieuw naar gekeken. (…) De nieuwe governance is ontwikkeld en ingevoerd op basis van onderstaande punten:
        
          1. “Getting closer together” (was teveel op afstand en er was te weinig control)
        
        
          2. Versterking control (Alvarez & Marsal)
        
        
          3. Wijziging management (van 2 CEO, CFO naar 3 leden (…)
        
      
      
      
        
          In het schema “Nieuwe Abellio governance & control raamwerk” wordt duidelijk wat [de Ondernemingskamer leest: hoe] de “3 Lines of defence business control framework” zijn vormgegeven.
        
          1. Via de Abellio Group Executive Board en Abellio Shareholder Committee naar de NS Raad van Bestuur.
        
        
          2. Via de 3 Audit Committee’s (…) en Group Audit Committee naar NS Audit Committee
        
        
          3. Via de 3 HR Committee’s (…) en Group HR Committee naar NS Renumeration Committee. 
        
        
          In een volgend schema wordt de functionele aansturing inzichtelijk gemaakt. De meeste supportfuncties zijn van Abellio naar NS geplaatst. Vanuit NS wordt Abellio nu geserviced met Finance, Corperate Communications, Legal Council en HR. Tenslotte wordt schematisch inzicht gegeven in de functionele aansturing van de nieuwe NS/Abellio werkgroepen. (…) [A] zegt (…) met deze nieuwe governance het vertrouwen in Abellio terug te willen brengen. NS Groep is verantwoordelijk en draagt de risico’s. Roger van Boxtel merkt hierbij op dat ook de aandeelhouder duidelijker wil weten wat de financiële risico’s zijn in het buitenland (…). Met deze nieuwe governance wordt dit geborgd.” 
        
      
      
    
    
      2.13
      In een Shareholder Resolution van 19 mei 2016 heeft NS Groep ten aanzien van Abellio de Reserved Matters A en B vastgelegd (waarvoor respectievelijk de raad van bestuur van NS Groep en de Abellio Shareholder Committee goedkeuring moet verlenen) met betrekking tot de onderwerpen strategy, bids, corporate, governance, policies, compliance, litigation, financials, commercial, tax, employees en other (wat dit laatste betreft: ten aanzien van Reserved matters A: “Any other item as determined from time to time by the Shareholder to be subject to its prior approval” en ten aanzien van Reserved Matters B: “any other item as determined from time to time by the Shareholder or Abellio Shareholder Committee to be subject to the prior approval of the Abellio Shareholder Committee.”).
      
    
    
      2.14
      In een informatienota van 20 mei 2016 aan de COR heeft [A] onder meer medegedeeld dat de aanleiding om het Abellio governance & control raamwerk te herzien is gelegen in (i) de sterke groei die Abellio heeft doorgemaakt de afgelopen jaren, (ii) diverse structurele gebreken in het business control raamwerk van Abellio, aan het licht gebracht door Alvarez & Marsal en (iii) managementwijzigingen door vertrek van bepaalde functionarissen. In de nota wordt verwezen naar het als bijlage toegevoegde memo van 21 april 2016 van NS Legal aan de raad van commissarissen (zie hierboven onder 2.11). In de informatienota staat voorts het volgende (zakelijk weergegeven):
      - De nieuwe Abellio governance & control structuur bestaat uit een Executive Board met drie managing directors die rapporteren aan een Shareholder Committee, die bestaat uit twee leden van de raad van bestuur van NS Groep: de directeur Financiën en de directeur Risicobeheersing. Voorts is er een Audit Committee opgericht en een HR Committee. Zij functioneren onder toezicht van NS. Door deze nieuwe structuur zal NS Groep veel meer betrokken zijn bij Abellio. NS Groep zal governance, risk & compliance standaarden voor Abellio gaan opstellen en zal gaan bewaken dat aan deze standaarden wordt voldaan. Tegelijkertijd wordt de financiële en operationele afstand tussen NS en Abellio (at arm’s length) versterkt. Omdat Abellio in omzet vrijwel net zo groot aan het worden is als NS acht NS een strakker en professioneler inzicht en overzicht door (vertegenwoordigers van) de raad van bestuur noodzakelijk. NS richt hiertoe de Abellio Shareholder Committee Meetings in. Dit committee komt vier keer per jaar bijeen op diverse Abellio locaties en neemt besluiten conform een daartoe opgestelde overeenkomst.
      - Er is een Reserved Matters lijst opgesteld waarop staat voor welk type besluit de raad van bestuur van NS of de Abellio Shareholder Committee goedkeuring moet geven. 
      - Om het Abellio governance model effectief te laten werken in de praktijk en tegelijkertijd het principe dat Abellio op “arms length” staat te borgen, is de structuur van de Abellio staffuncties herijkt. In dat verband gaan de staffuncties binnen NS Groep, waarbij afstemming met NS en/of control door NS cruciaal is, hiërarchisch aan NS rapporteren en tegelijkertijd ‘dedicated’ voor Abellio werken. Door de herijking zijn drie Abellio medewerkers naar NS overgegaan.
      - Er zijn tien werkgroepen opgericht om de functionele samenwerking tussen NS en Abellio te versterken. Die werkgroepen worden aangestuurd door de stafdirecteuren van NS.
      - Op basis van het zogenaamde “arms length” principe heeft NS besloten om geen 403-verklaring af te geven ten behoeve van Abellio.
      
    
    
      2.15
      Bij brief van 1 juni 2016 aan Van Boxtel heeft de COR een adviesrecht geclaimd met betrekking tot de wijziging van de governance structuur van Abellio. De COR heeft tevens verzocht duidelijkheid te geven over de vraag of reeds een besluit is genomen en of dit besluit al wordt uitgevoerd.
      
    
    
      2.16
      In reactie op deze brief heeft Van Boxtel de COR bij brief van 6 juni 2016 medegedeeld dat de raad van commissarissen van NS Groep het voorstel tot wijziging van de governance structuur van Abellio op 24 maart 2016 heeft goedgekeurd, dat het besluit reeds wordt uitgevoerd, dat de COR geen adviesrecht toekomt ten aanzien van de nieuwe governance bij Abellio, maar dat NS Groep graag in gesprek gaat met de COR over de nieuwe governance.
      
    
    
      2.17
      Op 6 juni 2016 heeft Van Boxtel namens NS Groep de COR advies gevraagd over voorgenomen besluiten met betrekking tot de aanpassing van directe rapportagelijnen van de raad van bestuur en de spiegeling van de stafafdelingen aan de organisatie van het primaire proces.
      
    
    
      2.18
      Bij brief van 10 juni 2016 heeft de COR aan Van Boxtel medegedeeld dat de COR beroep instelt bij de Ondernemingskamer.
      
    
    
      2.19
      Bij brief van 16 juni 2016 heeft Van Boxtel de in 2.9 genoemde adviesaanvraag met betrekking tot de benoeming van [A] tot bestuurder van Abellio ingetrokken. De brief houdt in dat de benoeming is uitgesteld tot het najaar van 2016.
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      De COR heeft aan zijn verzoek onder andere het volgende ten grondslag gelegd. Uit de onregelmatigheden in de aanbesteding van het openbaar vervoer in 2015 in Limburg is gebleken dat de gang van zaken bij Abellio en haar dochtervennootschappen grote gevolgen heeft gehad voor NS als geheel. Met het besluit tot wijziging van de governance structuur van Abellio, dat door NS Groep als aandeelhouder van Abellio is genomen, beoogt NS de grip op Abellio te vergroten. Dit besluit, dat het concernbelang van NS Groep betreft en van gemeenschappelijk belang is voor twee bedrijfsonderdelen, te weten Abellio en Concern Staven, is een besluit in de zin van artikel 25 lid 1 onder e WOR. NS Groep heeft derhalve ten onrechte nagelaten het besluit ter advisering aan de COR voor te leggen.
      
    
    
      3.2
      NS Groep heeft primair als verweer aangevoerd dat de Ondernemingskamer niet bevoegd is van het geschil kennis te nemen, althans dat de COR niet ontvankelijk is in zijn beroep omdat uit het reglement van de COR blijkt dat hij niet is ingesteld bij NS Groep, maar bij N.V. NS. De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer. Weliswaar is de COR blijkens zijn reglement ingesteld bij N.V. NS (zie hierboven onder 2.4), maar uit de hierboven weergegeven correspondentie tussen Van Boxtel als bestuurder in de zin van de WOR, de overlegvergaderingen met Van Boxtel en de adviesaanvragen van 7 april 2016 en 6 juni 2016 en nadere door de COR overgelegde producties met adviesaanvragen, blijkt dat de COR  feitelijk functioneert als de COR van NS Groep, zoals de COR terecht heeft gesteld. 
      
    
    
      3.3
      NS Groep heeft voorts gesteld dat de COR niet ontvankelijk is in zijn beroep omdat dit te laat is ingesteld. Volgens NS Groep is de COR al sinds 18 februari 2016, althans 3 maart 2016, althans 7 april 206, althans op 21 april 2016 bekend met het gewicht en de reikwijdte van het besluit met betrekking tot de nieuwe governance van Abellio. De Ondernemingskamer overweegt hierover als volgt. Op 3 maart 2016 heeft de COR een overlegvergadering met Van Boxtel gehouden. Blijkens het verslag van die overlegvergadering (zie 2.6) heeft de COR gevraagd wat de rol is van de medezeggenschap bij het onderwerp “concept strategie Abellio” en heeft Van Boxtel toegezegd de COR daarover nader te informeren. Uit dit antwoord mocht de COR afleiden dat er nog geen besluit genomen was over de governance van Abellio. Het voorstel tot wijziging van de governance van Abellio is op 7 maart 2016 door de Exco en op 24 maart 2016 door de raad van commissarissen (voorwaardelijk) goedgekeurd. De COR heeft onbetwist gesteld dat een en ander toen niet aan hem bekend is gemaakt en dat hij ook niet bekend was met een interne email van [A] van 7 maart 2016 – welke niet (mede) aan de COR was gericht – betreffende de goedkeuring van de Exco (waarop NS Groep zich thans beroept). Ook de adviesaanvraag van 7 april 2016 met betrekking tot de benoeming van [A] tot bestuurder van Abellio kan niet worden gekwalificeerd als een bekendmaking van het besluit. In die adviesaanvraag staat (zie 2.9) dat de raad van commissarissen van NS Groep het voorstel tot aanpassing van de governance structuur van Abellio heeft goedgekeurd en dat de COR hierover in de overlegvergadering op 16 juni 2016 zal worden geïnformeerd. Uit die passage heeft de COR niet hoeven te begrijpen dat het besluit reeds definitief genomen was – en in die adviesaanvraag aan hem bekend werd gemaakt – te meer niet nu de goedkeuring van de raad van commissarissen nog niet hoefde te betekenen dat er voor de COR geen ruimte meer zou zijn om te adviseren. Uit de adviesaanvraag van 7 april 2016 kan overigens niet de omvang en de reikwijdte van het bestreden besluit worden afgeleid zodat ook op die grond niet gezegd kan worden dat het besluit toen aan de COR bekend is gemaakt. Tot slot heeft NS Groep zich beroepen op een gesprek van de COR met [A] op 21 april 2016. De COR heeft betwist dat er in dit gesprek is gesproken over de nieuwe governance van Abellio: het betrof een kennismakingsgesprek. Gelet op dit standpunt van de COR en gezien het feit dat van dit gesprek geen verslag is opgemaakt, ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding om te oordelen dat het besluit tot wijziging van de governance van Abellio op 21 april 2016 aan de COR bekend is gemaakt. Dat is pas gebeurd tijdens de extra overlegvergadering van 12 mei 2016 (zie 2.12). Uitgaande van die datum luidt de conclusie dat het beroep tijdig door de COR is ingesteld. Het beroep van NS Groep op niet ontvankelijkheid is op alle onderdelen verworpen.
      
    
    
      3.4
      NS Groep heeft nog betoogd dat de COR onvoldoende belang heeft bij de procedure omdat hij geen inhoudelijke bezwaren tegen het besluit naar voren heeft gebracht. De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer. Nog daargelaten of de COR al dan niet reeds buiten deze procedure inhoudelijke bezwaren tegen het betrokken besluit aan NS Groep kenbaar heeft gemaakt, gaat het er in de onderhavige procedure om of ten onrechte een adviesaanvraag achterwege is gelaten en betekent het onvermeld laten van inhoudelijke bezwaren niet dat de COR geen belang heeft bij de onderhavige procedure. 
      
    
    
      3.5
      NS Groep heeft in haar verweer voorts gesteld dat het verzoek van de COR moet worden afgewezen omdat (i) het besluit geen besluit is van NS Groep, maar van Abellio, (ii) het besluit niet ziet op een aangelegenheid die van gemeenschappelijk belang is voor alle of voor een meerderheid van de ondernemingen waarvoor de COR is ingesteld (zie art. 35 WOR) en (iii) zo er al een gemeenschappelijk belang zou zijn, het besluit geen belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming van NS betreft.
      
    
    
      3.6
      De Ondernemingskamer ziet aanleiding de gronden van het verzoek en deze drie onderdelen van het verweer gezamenlijk te behandelen. Daarbij stelt de Ondernemingskamer het volgende voorop. Uit de hierboven onder 2.5 aangehaalde passages uit het jaarverslag blijkt onmiskenbaar dat – naar het eigen inzicht van NS – de “onregelmatigheden in de aanbesteding van het openbaar vervoer in Limburg” (hierna: de affaire Limburg) welke (indirect) Abellio betroffen, (naast andere gebeurtenissen) het vertrouwen in NS heeft geschaad bij reizigers, stakeholders (waaronder de Staat als aandeelhouder) en medewerkers. Zoals de voorzitter van de COR het ter terechtzitting verwoordde heeft de affaire Limburg gezorgd voor een schok onder de medewerkers van NS in de volle breedte van de organisatie. Dat strookt met de uitlating van Van Boxtel in het jaarverslag dat hij bij zijn aantreden “een aangeslagen bedrijf” aantrof. Voorts blijkt uit de aangehaalde passages van het jaarverslag dat naar aanleiding van de affaire Limburg een aantal belangrijke onvolkomenheden zijn blootgelegd in het beheers- en controlesysteem van NS en haar dochters. Onderzoekbureau Alvarez & Marsal heeft vervolgens in opdracht van de raad van commissarissen en de Minister van Financiën de interne bedrijfsstructuur en cultuur van NS onderzocht en aanbevelingen gedaan voor verbeteringen. Die aanbevelingen zijn door NS Groep ter harte genomen en de NS Groep heeft zich jegens haar uiteindelijke aandeelhouder, het Ministerie van Financiën gecommitteerd die aanbevelingen op te volgen (zie 2.11). Het jaarverslag noemt in dat verband onder meer dat de bestuurlijke verhouding tussen NS en Abellio wordt herzien om te komen tot een goede balans tussen sturen op afstand en de beheersing van risico’s door het nemen van passende governance, risk en compliance maatregelen, en dat op het gebied van risicobeheersing een verdere integratie en uniformering plaatsvindt binnen de Abellio-groep. Deze elementen keren onmiskenbaar terug in het bestreden besluit (zie hierna). Uit het jaarverslag blijkt voorts dat de affaire Limburg mede aanleiding was tot het nemen van structurele maatregelen en tot een heroriëntatie op de strategie van NS, waarin het herstel van vertrouwen de hoogste prioriteit heeft. De te nemen maatregelen hebben voorts tot doel te voorkomen dat zich opnieuw incidenten voordoen die dat vertrouwen schaden. Een en ander wordt bevestigd in het verslag van de overlegvergadering van 12 mei 2016 (hierboven onder 2.12).
      
    
    
      3.7
      De Ondernemingskamer overweegt voorts, onder verwijzing naar het jaarverslag, dat Abellio als onderdeel van NS met een omzet van € 2,1 miljard even groot is als de kernactiviteiten van NS Groep. Het is dan ook alleszins begrijpelijk dat NS Groep ook om die reden een strakker en professioneler inzicht en overzicht noodzakelijk acht (zie de informatienota van 20 mei 2016, aangehaald in 2.14). 
      
    
    
      3.8
      Naar het oordeel van de Ondernemingskamer moet het bestreden besluit in de hierboven onder 3.6 en 3.7 weergegeven context worden geplaatst. Dat besluit strekt er toe (i) de verhouding tussen NS Groep en haar dochter Abellio opnieuw vorm te geven ten einde integriteitsrisico’s, die voort kunnen komen uit de bedrijfsvoering van Abellio en die NS als onderneming in zijn totaliteit kunnen treffen, te minimaliseren en daarmee het vertrouwen in NS van al haar stakeholders, waaronder haar medewerkers en de Staat, te herwinnen en (ii) de grip van NS Groep - mede gelet op het groeiend aandeel van Abellio in de omzet van NS - door middel van uiteenlopende maatregelen te versterken, zonder dat zij statutair bestuurder is van Abellio. Het besluit tot wijziging van de governance van Abellio reikt derhalve veel verder dan een eventueel gemeenschappelijk belang van een (beperkt) aantal bedrijfsonderdelen van NS Groep, al dan niet vertegenwoordigd in de COR. Dit besluit betreft gelet op de achtergrond en strekking daarvan de gehele onderneming van NS. Alle onderdelen van NS Groep hebben – in de (begrijpelijke) visie van het bestuur en de raad van commissarissen van NS die in het jaarverslag 2015 is verwoord – er immers aanzienlijk belang bij dat wordt voorkomen dat zich ergens in het concern (bijvoorbeeld bij Abellio) gebeurtenissen voordoen die het vertrouwen van de stakeholders in NS Groep als geheel opnieuw zouden ondergraven.
      
    
    
      3.9
      De stelling van NS Groep dat het besluit tot wijziging van de governance van Abellio (slechts) door Abellio is genomen, acht de Ondernemingskamer gezien bovenstaande overwegingen niet houdbaar. De in het besluit neergelegde wijzigingen in de onderlinge relatie tussen NS Groep en Abellio overstijgen naar hun aard aan Abellio voorbehouden besluitvorming; zij kunnen niet door een besluit van Abellio worden bewerkstelligd. De Ondernemingskamer wijst in dat verband onder andere op de volgende aspecten van het besluit (zie hierboven onder 2.14): (i) de oprichting van de Abellio Shareholders Committee waarin leden van de raad van bestuur van NS Groep zitting hebben, (ii) de oprichting van een Executive Board met drie managing directors die rapporteren aan de Abellio Shareholder Committee (iii) het opstellen van een lijst van Reserved Matters A en B waarvoor Abellio toestemming nodig heeft van NS Groep respectievelijk de Abellio Shareholders Committtee (zie hierboven onder 2.13 de Shareholders Resolution), (iv) het opstellen en bewaken door NS Groep van de governance, risk & compliance standaarden voor Abellio, (v) het hiërarchisch rapporteren aan NS Groep door staffuncties van Abellio, in kwesties waarin afstemming met NS Groep en/of control door NS Groep cruciaal is, en (vi) het aansturen door stafdirecteuren van NS Groep van op te richten werkgroepen waarin functioneel tussen Abellio en NS wordt samengewerkt. Uit deze opsomming blijkt dat NS Groep onmiskenbaar de grip op Abellio wil vergroten en ervoor heeft gekozen dat te doen door op een specifieke wijze invulling te geven aan haar rol als enig aandeelhouder van Abellio. Uit hetgeen hierboven is overwogen volgt voorts dat NS Groep in dat verband niet slechts handelt als orgaan van Abellio, maar dat zij daarbij tevens en vooral het belang van haar hele concern – en daarmee haar eigen belang – op het oog heeft. Aldus is het besluit (tevens) aan te merken als besluit van NS Groep. Medewerking, goedkeuring en/of invloed van Abellio op onderdelen van het besluit maken die conclusie niet anders.
      
    
    
      3.10
      Uit de voorgaande overwegingen volgt tevens dat het besluit tot wijziging van de governance structuur van Abellio als een besluit tot een belangrijke wijziging van de organisatie en de verdeling van bevoegdheden moet worden gezien (artikel 25 lid 1 sub e WOR). Aan deze kwalificatie draagt mede bij dat de raad van commissarissen van N.V. NS en de Exco - die zich bezig houdt met kwesties die het gehele concern aangaan en daarover belangrijke besluiten neemt (zie 2.3) - bij dit besluit zijn betrokken. 
      
    
    
      3.11
      De conclusie luidt dat de COR met betrekking tot het besluit tot wijziging van de governance structuur van Abellio een adviesrecht heeft en dat NS Groep ten onrechte geen advies heeft gevraagd aan de COR.
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      3.12
      Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft NS Groep in redelijkheid niet kunnen komen tot het aan de COR op 12 mei 2016 bekend gemaakte besluit met betrekking tot de wijziging van de governance structuur van Abellio, op de grond dat aan de COR ten onrechte geen advies is gevraagd. Het verzoek voor recht te verklaren dat NS Groep niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen zal worden toegewezen. Datzelfde geldt voor de verzochte voorzieningen. Door NS Groep zijn onvoldoende belangen gesteld die zouden moeten leiden tot een afwijzing van de verzochte voorziening. De Ondernemingskamer wijst er op dat, ingevolge artikel 26 lid 5 WOR, door de Ondernemingskamer getroffen voorzieningen door derden verworven rechten niet kunnen aantasten, zodat een afzonderlijke beslissing op dit punt niet nodig is. Tot slot overweegt de Ondernemingskamer dat met de onderhavige beschikking bij het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen geen belang meer bestaat. Dit verzoek wordt afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      	verklaart dat NS Groep bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit dat op 12 mei 2016 aan de COR bekend is gemaakt ten aanzien van de nieuwe governance van Abellio;
    
    
    
      gebiedt NS Groep het besluit in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken;
    
    
    
      verbiedt NS Groep verdere uitvoering te geven aan het besluit;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en H. de Munnik, en mr. drs. B.M. Prins RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 3 oktober 2016.