ECLI:NL:GHARL:2019:927, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 31-01-2019, 200.250.069/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontvankelijkheid. Appel van tussenbeschikking. Rechtbank verzoek tot faillietverklaring geschorst ex artikel 3a Fw. Hof is van oordeel dat in de wet tussentijds hoger beroep tegen beschikkingen waarin de zaak op grond van artikel 3a lid 2 Fw is geschorst, niet is uitgesloten. Artikel 358 lid 4 Rv.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.250.069/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/222110 FT RK 18-1008)
    
    
    
    
      
        tussenarrest van 31 januari 2019 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante] ,
      
      wonende te [A] ,
      appellante,
      in eerste aanleg: verweerster,
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. G. van Lent, kantoorhoudend te Almelo,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1] ,
    
      wonende te [B] ,
      hierna: [geïntimeerde1],
    
    2. [geïntimeerde2] ,
    
      wonende te [A] ,
      hierna: [geïntimeerde2],
    
    3. [geïntimeerde3] ,
    
      wonende te [A] ,
      hierna: [geïntimeerde3],
    
    4. [geïntimeerde4] ,
    
      wonende te [C] ,
      hierna: [geïntimeerde4],
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: verzoekers,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] c.s., 
      advocaat: mr. W.M. Limberger, kantoorhoudend te Zwolle.
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      1.1
      
        Bij verzoekschrift van 25 september 2018 hebben [geïntimeerden] c.s. de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, verzocht [appellante] in staat van faillissement te verklaren. 
        Op 17 oktober 2018 heeft [appellante] verweer gevoerd en bij die gelegenheid een voorwaardelijk verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling ingediend. 
      
      
    
    
      1.2
      De rechtbank heeft de zaak in raadkamer van 6 november 2018 behandeld. 
      
    
    
      1.3
      In de tussenbeschikking van 14 november 2018 heeft de rechtbank geconcludeerd dat [appellante] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, zodat het faillissement zou kunnen worden uitgesproken. De rechtbank heeft het door [geïntimeerden] c.s. ingediende verzoek tot faillietverklaring van [appellante] geschorst tot na de beslissing op het schuldsaneringsverzoek. 
      
    
    
      1.4
      Bij brief van 14 november 2018 heeft [appellante] verzocht hoger beroep tegen deze tussenbeschikking open te stellen. De rechtbank heeft op dit verzoek afwijzend beslist.
      
      
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Bij beroepschrift, binnengekomen bij de griffie van het hof op 22 november 2018, heeft [appellante] verzocht voornoemde beschikking te vernietigen, de schorsing op te heffen en de zaak terug te wijzen naar de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, dan wel een beslissing te nemen die het hof juist acht, met veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de kosten van beide instanties.
      
    
    
      2.2
      Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken, waaronder de brief met bijlagen van 17 december 2018 van mr. Van Lent. 
      
    
    
      2.3
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 januari 2019, waarbij [appellante] is verschenen, bijgestaan door haar advocaat. Namens [geïntimeerden] c.s. zijn verschenen de heer [geïntimeerde1] en de heer [geïntimeerde2] , bijgestaan door mr. Limberger. Mr. Van Lent en mr. Limberger hebben het woord gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen. 
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Ontvankelijkheid
      
    
    
    
      
        Feiten en procesverloop
      
    
    
      3.1
      Het hof zal alvorens toe te komen aan de inhoud van het geschil moeten beoordelen of [appellante] in het door haar ingestelde hoger beroep ontvankelijk is. 
      
    
    
      3.2
      Het onderhavige geschil betreft het verzoek aan de rechtbank tot faillietverklaring van [appellante] , gedaan door [geïntimeerden] c.s. [appellante] betoogt dat dit verzoek dient te worden afgewezen en heeft daartoe onder andere aangevoerd dat er geen sprake is van een gemeenschapsschuld zodat geen sprake is van aansprakelijkheid ex artikel 1:102 BW. Ook heeft zij zich erop beroepen dat sprake is van verknochtheid aan [D] als bedoeld in artikel 1:94 lid 3 BW. [appellante] meent derhalve dat de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. niet tot de tussen haar en [D] bestaande gemeenschap behoren. Voorts heeft zij erop gewezen dat door haar op goede gronden de buitengerechtelijke vernietiging is ingeroepen ter afwering van de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. Tot slot heeft [appellante] zich beroepen op eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. Deze verweren komen erop neer dat het vorderingsrecht waarop verzoekers hun verzoek tot faillietverklaring baseren niet (onverkort) bestaat.
      
    
    
      3.3
      
        [appellante] heeft voorts verzocht dat de rechtbank haar zal toelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. Dit verzoek is echter gedaan onder de voorwaarde dat de rechtbank de hiervoor genoemde verweren tegen het faillissements-verzoek verwerpt.
      
    
    
      3.4
      In de bestreden (tussen)beschikking heeft de rechtbank onder 3.25 tot en met 3.27 het volgende overwogen:|
      
      
        
          "3.25 De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat [geïntimeerden] c.s. 
          
          op grond van artikel 1:102 BW een vordering heeft op [appellante] van gezamenlijk in totaal € 468.057,27. Van dit vorderingsrecht is summierlijk gebleken. 
        
      
      
    
    
      3.26
      
        Voorts staat vast dat [appellante] meerdere schuldeisers onbetaald laat, nu het verzoekschrift tot faillietverklaring door vier verzoekers is ingediend. 
      
      
    
    
      3.27
      
        De rechtbank stelt dan ook vast dat [appellante] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen, zodat het faillissement zou kunnen worden uitgesproken."
      
      
    
    
      3.5
      Vervolgens heeft de rechtbank de behandeling van het faillissementsverzoek geschorst en de zaak voor de behandeling van het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling verwezen naar een nieuwe zitting. In het dictum van de tussenbeschikking is uitsluitend de schorsing en de nieuwe dagbepaling vermeld.
      
    
    
      3.6
      
        [appellante] heeft de rechtbank verzocht hoger beroep tegen haar tussenbeschikking open te stellen. De rechtbank heeft aan dit verzoek niet voldaan.
      
      
        
          Beoordeling
        
      
    
    
      3.7
      Het hof overweegt ten aanzien van de ontvankelijkheid (ambtshalve) het volgende. Het beroep van [appellante] komt erop neer dat zij van het hof een oordeel wenst over het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. vast staan en dat sprake is van de toestand dat [appellante] heeft opgehouden te betalen zodat het faillissement kan worden uitgesproken.
      
    
    
      3.8
      Het stond [appellante] vrij haar verzoek tot toelating tot de schuldsanering aan een voorwaarde te verbinden. Daarmee was dat verzoek pas aanhangig in de zin van artikel 3a lid 1 Fw op het moment dat in de tussenbeschikking van 14 november 2018 was voldaan aan de door [appellante] geformuleerde voorwaarde. Op dat moment waren zowel het verzoek tot faillietverklaring als het verzoek tot het uitspreken van de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling gelijktijdig aanhangig en diende de rechtbank de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring te schorsen om eerst uitspraak te doen op het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling.
      
    
    
      3.9
      
        Het hoger beroep dat zich richt tegen de hiervoor onder 3.4 geciteerde overweging heeft bij slagen twee consequenties. In de eerste plaats komt in geval van het slagen van het hoger beroep buiten discussie te staan dat het verzoek tot faillietverklaring dient te worden afgewezen. Aan de verzoekers komt dan immers geen vorderingsrecht toe. In de tweede plaats komt ingeval het hoger beroep slaagt, vast te staan dat de voorwaarde waaronder het verzoek om toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling is gedaan niet is vervuld. In dat geval zijn de verzoeken tot faillietverklaring en het verzoek tot toelating tot de schuldsanering nimmer gelijktijdig aanhangig geweest, zodat de rechtbank ten onrechte het verzoek tot faillietverklaring heeft geschorst.
        Die twee consequenties zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. Een oordeel ter zake het een impliceert tevens een oordeel ter zake van het ander. Wat daarvan ook zij, de rechtbank heeft geoordeeld dat toepassing moet worden gegeven aan artikel 3a Fw. Indien de rechtbank vervolgens zou oordelen dat [appellante] moet worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling wordt daarmee aan [appellante] de mogelijkheid ontnomen om in hoger beroep opnieuw te laten beoordelen of de hier bedoelde voorwaarde door de rechtbank terecht als vervuld is beschouwd. In zoverre benadeelt de beslissing van de rechtbank om geen hoger beroep open te stellen tegen de tussenbeschikking van 14 november 2018 , [appellante] in haar materiële rechten.
      
      
    
    
      3.10
      Daarnaast geldt het volgende. In het procesrecht is uitgangspunt dat een zaak in twee instanties die over de feiten gaan, kan worden voorgelegd aan de rechter. Een uitzondering op dit uitgangspunt dient uitdrukkelijk in de wet te zijn geregeld. De Faillissementswet bevat een dergelijke uitzondering niet. In de algemene regeling voor verzoekschriftprocedures is in artikel 358 lid 4 Rv bepaald dat hoger beroep tegen tussenbeschikkingen niet is toegestaan, tenzij de rechter hoger beroep tegen zijn beslissing heeft opengesteld. De vraag is echter of deze bepaling in insolventieprocedures van toepassing is. Van belang daarbij is artikel 362 lid 2 Fw. . Daarin is bepaald dat de derde titel van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet van toepassing is op verzoeken ingevolge de Faillissementswet. Hoewel de in artikel 362 lid 2 Fw gegeven bepaling niet titel zeven van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (met daarin artikel 358 lid 4 Rv) uitsluit, brengt een redelijke wetsuitleg mee dat terzijde stelling van titel drie ook impliceert dat de daarop voortbouwende regeling van het hoger beroep in titel zeven in insolventieprocedures geen toepassing vindt. Dit geldt te meer daar een andersluidend oordeel tot de hiervoor onder 3.9 genoemde onwenselijke consequentie zou leiden dat aan [appellante] de mogelijkheid wordt ontnomen om in hoger beroep het in haar ogen onjuiste oordeel dat zij verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen voor te leggen aan het hof indien haar voorwaardelijke verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsanerings-regeling wordt toegewezen
      
    
    
      3.11
      Daarmee is het hof van oordeel dat in de wet tussentijds hoger beroep tegen beschikkingen waarin de zaak op grond van artikel 3a lid 2 Fw is geschorst, niet is uitgesloten zodat in deze zaak het uitgangspunt moet worden gehanteerd dat hoger beroep mogelijk is. Dat de rechtbank haar toestemming tot het instellen van hoger beroep aan [appellante] heeft onthouden, doet daaraan niet af. Dat vereiste is immers gebaseerd op artikel 358 lid 4 Rv, welke bepaling in dit geval, zoals overwogen, toepassing mist.
      
    
    
      3.12
      Het hof komt op grond van het vorenstaande tot het oordeel dat [appellante] ontvankelijk is in haar beroep. De zaak zal opnieuw (inhoudelijk) ter zitting van het hof worden behandeld.
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep: 
    
    
    
      bepaalt dat de mondelinge behandeling zal worden voortgezet op woensdag 13 februari 2019 te 14.00 uur;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. J. Smit en mr. G.M. van der Meer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 januari 2019.