ECLI:NL:GHDHA:2023:722, Gerechtshof Den Haag, 18-04-2023, 200.321.286/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-04-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Mededingingsrecht

Samenvatting: Kort geding van private spoorvervoerders tegen de Staat en de NS met als inzet een bevel aan de Staat om de concessie voor he hoofdrailnet openbaar aan te besteden en voorafgaand aan de aanbesteding een marktanalyse te verrichten. Vorderingen afgewezen.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer hof	: 200.321.286/01
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/637612 / KG ZA 22-969 
    
    
    
    
      
        Arrest in kort geding van 18 april 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1Federatie van Mobiliteitsbedrijven in Nederland (FMN),
    gevestigd in Heerenveen,
    2. ARRIVA Personenvervoer Nederland B.V.,
    gevestigd in Heerenveen,
    3. Transdev Nederland Holding N.V.,
    gevestigd in Utrecht,
    4. QBuzz B.V.,
    gevestigd in Utrecht,
    5. Keolis Nederland B.V.,
    gevestigd in Doetinchem,
    6. EBS Public Transportation B.V.,
    gevestigd in Amsterdam,
    7. Allrail VZW,
    gevestigd in Brussel, België,
    8. Flixbus B.V.,
    gevestigd in Amsterdam,
    9. Flix SE,
    
      gevestigd in München, Duitsland,
      appellanten in het principaal hoger beroep,
      verweersters in het incidenteel hoger beroep,
      advocaten: mr. D.W.L.A. Schrijvershof (voor appellanten/incidenteel verweersters 1 t/m 6) en mr. M. Deckers (voor appellanten/incidenteel verweersters 7 t/m 9), beiden kantoorhoudend in Amsterdam,
    
    
    
      tegen: 
    
    
  
  
    
      1de Staat der Nederlanden (Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat),
    
      gezeteld in Den Haag,
      advocaat: mr. J. Mulder, kantoorhoudend in Den Haag,
      2. N.V. Nederlandse Spoorwegen,
      gevestigd in Utrecht,
      advocaat: mr. A.A. Kleinhout, kantoorhoudend in Amsterdam,
      verweerders in het principaal hoger beroep,
      appellanten in het incidenteel hoger beroep. 
    
    
    
      Het hof zal hierna de volgende verkorte aanduidingen gebruiken: FMN voor appellante/incidenteel verweerster onder 1, leden van FMN voor appellanten/incidenteel verweersters onder 2 t/m 6, Allrail voor appellante/incidenteel verweerster onder 7, leden van Allrail voor appellanten/incidenteel verweersters onder 8 en 9, FMN c.s. voor alle appellanten/incidenteel verweersters samen, de Staat voor verweerder/incidenteel appellant onder 1 en de NS voor verweerster/incidenteel appellante onder 2. 
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      De Staat heeft het voornemen om de vervoersconcessie voor het hoofdrailnet (hierna: HRN) uiterlijk op 24 december 2023 onderhands te gunnen aan de NS, voor de periode 1 januari 2025 tot 1 januari 2034. FMN c.s. vorderen de Staat te verbieden (i) dit voornemen uit te voeren en (ii) de concessie onderhands aan de NS te gunnen zonder eerst een marktanalyse te hebben uitgevoerd. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen. FMN c.s. hebben hoger beroep ingesteld. 
    
    
      1.2
      Het hoger beroep slaagt niet. Het hof komt net als de voorzieningenrechter tot het oordeel dat de vorderingen van FMN c.s. moeten worden afgewezen. 
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: 
      
        
          de dagvaarding van 6 januari 2023, waarmee FMN c.s. in hoger beroep zijn gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 13 december 2022 (hierna te noemen: het vonnis); in de dagvaarding zijn de bezwaren (grieven) van FMN c.s. tegen het vonnis opgenomen en is om spoedbehandeling gevraagd, die het hof heeft toegestaan; 
        
        
          de incidentele memorie tot tussenkomst, althans voeging aan de zijde van de Staat, van de NS, met producties; naar aanleiding van deze memorie heeft FMN c.s. de NS op grond van artikel 118 Rv in samenhang met artikel 353 lid 1 Rv opgeroepen in het geding te verschijnen; 
        
        
          de memorie van antwoord in het principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep van de Staat;
        
        
          de memorie van antwoord in het principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep van de NS, met producties; 
        
        
          de producties die partijen ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling hebben overgelegd (producties 63 t/m 74 van FMN c.s., producties 22 en 23 van de Staat en producties 5 en 6 van de NS);
        
      
    
    
      2.2
      Op 3 april 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten van partijen hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. 
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
      3.1
      FMN is een beroepsorganisatie van vervoerders. De leden van FMN zijn aanbieders van openbaar vervoer in Nederland. Allrail is een belangenorganisatie van onafhankelijke spoorvervoerders in Europa. De leden van Allrail zijn aanbieders van openbaar vervoer in Europa. Een aantal van deze partijen is al actief in het personenvervoer over het spoor en de overige partijen zijn voornemens zulk vervoer te gaan verzorgen. 
    
    
      3.2
      De NS voert de huidige vervoersconcessie uit voor het hoofdrailnet (HRN). Het HRN beslaat momenteel ongeveer 95% van het totaal aantal passagierskilometers per trein in Nederland. De huidige concessie heeft een looptijd van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2024. 
    
    
      3.3
      Binnen de Europese Unie wordt een gemeenschappelijk vervoerbeleid nagestreefd, dat onder meer de liberalisering van het personenvervoer tot doel heeft. Voor het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg zijn regels opgenomen in Verordening (EG) Nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg (hierna: de PSO-verordening). 
    
    
      3.4
      Eind 2016 hebben het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie het zogenoemde Vierde Spoorwegpakket aangenomen. Daarmee wordt onder meer beoogd de toegang tot de binnenlandse markt voor personenvervoer per spoor in de lidstaten te vergroten om zo voor een groei van het aanbod te zorgen en de kwaliteit en efficiëntie van het passagiersvervoer te verbeteren. Dit heeft geleid tot wijzigingen van de PSO-verordening. Hierna wordt uitgegaan van de PSO-verordening zoals gewijzigd.
    
    
      3.5
      
        Een “openbare dienstverplichting” is in artikel 2 onder e) van de PSO-verordening gedefinieerd als: 
        
          “door een bevoegde instantie met het oog op de algemene dienstverlening inzake openbaar personenvervoer omschreven of vastgestelde prestatie die een exploitant, indien hij zich door zijn eigen commerciële belangen zou laten leiden, zonder compensatie niet, of niet in dezelfde mate of onder dezelfde voorwaarden, zou leveren”. 
        
      
    
    
      3.6
      
        Artikel 2bis van de PSO-verordening bevat sinds de invoering van het Vierde Spoorwegpakket de volgende specificatie van openbaredienstverplichtingen:
        
          “De bevoegde instantie legt overeenkomstig artikel 2, onder e), specificaties vast voor de openbaredienstverplichtingen voor het verstrekken van diensten voor openbaar personenvervoer en het toepassingsgebied van die openbaredienstverplichtingen. Dit omvat de mogelijkheid om kostendekkende diensten samen te voegen met niet-kostendekkende diensten.
        
        
          Bij het vastleggen van die specificaties en hun toepassingsgebied houdt de bevoegde instantie naar behoren rekening met het evenredigheidsbeginsel, overeenkomstig het Unierecht.
        
        
          De specificaties stroken met de beleidsdoelstellingen die zijn uiteengezet in de beleidsdocumenten van de lidstaten inzake openbaar vervoer.
        
        
          (…)”
        
      
    
    
      3.7
      Artikel 5 lid 3 van de PSO-verordening schrijft voor dat openbaredienstcontracten via een openbare aanbestedingsprocedure worden gegund. Artikel 5 lid 6 maakt daarop een uitzondering. Volgens deze bepaling kan een bevoegde instantie besluiten openbaredienstcontracten voor vervoer per spoor onderhands te gunnen, voor een maximumduur van tien jaar. Artikel 8 lid 2 onder iii) bepaalt dat deze uitzondering niet langer van toepassing is vanaf 25 december 2023. 
    
    
      3.8
      
        Artikel 5 lid 7 eerste volzin van de PSO-verordening bepaalt: 
        
          “De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat overeenkomstig de leden 2 tot en met 6 genomen besluiten doeltreffend en snel herzien kunnen worden naar aanleiding van een verzoek van een persoon die belang heeft of gehad heeft bij het verkrijgen van een bepaald contract en die geschaad is of geschaad dreigt te worden doordat een dergelijk besluit beweerdelijk in strijd is met het Gemeenschapsrecht of de nationale regelgeving ter uitvoering daarvan.”
        
      
    
    
      3.9
      
        Artikel 7 lid 2 van de PSO-verordening bevat het volgende voorschrift ten aanzien van de bekendmaking van openbaredienstverplichtingen:
        
          “Elke bevoegde instantie neemt de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat ten minste (…) een jaar vóór de onderhandse gunning tenminste de volgende informatie in het Publicatieblad van de Europese Unie wordt bekendgemaakt: 
        
        a) de naam en het adres van de bevoegde instantie;
        b) de beoogde wijze van gunning;
        c) de diensten en de gebieden waarop de gunning potentieel betrekking heeft.” 
      
    
    
      3.10
      
        Als onderdeel van het Vierde Spoorwegpakket is ook Richtlijn 2012/34/EU van het Europees Parlement en de Raad van 21 november 2012 tot instelling van één Europese spoorwegruimte (hierna: de Sera-richtlijn) gewijzigd. Artikel 10 lid 2 van de gewijzigde Sera-richtlijn luidt als volgt: 
        
          “Onverminderd Verordening (EG) nr. 1370/2007 krijgen spoorwegondernemingen onder eerlijke, niet discriminerende en transparante voorwaarden het recht op toegang tot de spoorinfrastructuur in alle lidstaten met het oog op de exploitatie van passagiersvervoer per spoor (…)”.
        
      
    
    
      3.11
      
        Deze vorm van toegang zal hierna Open Toegang (OT) worden genoemd. Op grond van artikel 11 van de Sera-richtlijn kunnen de lidstaten het recht op Open Toegang als volgt beperken: 
        
          “1. De lidstaten kunnen het in artikel 10, lid 2, bedoelde recht op toegang beperken tot passagiersvervoer tussen een bepaald vertrekpunt en een bepaalde bestemming wanneer voor dezelfde route of een alternatieve route één of meer openbaredienstcontracten zijn gesloten en de uitoefening van het toegangsrecht het economisch evenwicht van de betrokken openbaredienstcontracten in gevaar zou brengen.
        
        
          2. Om te bepalen of het economisch evenwicht van een openbaredienstcontract in gevaar komt, wordt door de betrokken toezichthoudende instantie(s) (…) een objectieve economische analyse verricht en een besluit genomen op basis van vooraf bepaalde criteria (…)”. 
        
      
    
    
      3.12
      
        Overweging 6 van de considerans van Uitvoeringsverordening 2018/1795 van de Commissie van 20 november 2018 tot vaststelling van de procedure en criteria voor de analyse van de impact op het economisch evenwicht overeenkomstig artikel 11 van Richtlijn 2012/34/EU van het Europees Parlement en de Raad (hierna: de Uitvoeringsverordening) luidt als volgt:
        
          “Een economische evenwichtsanalyse mag alleen worden verlangd voor passagiersdiensten per spoor die niet op grond van een openbaredienstcontract worden aangeboden en die volledig nieuw zijn, dan wel een aanzienlijke wijziging van een bestaande dienst meebrengen. (…)” 
        
      
    
    
      3.13
      
        De laatst bekende concept-richtlijnen van de Europese Commissie (hierna: de Commissie) met betrekking de PSO-verordening zijn opgenomen in een “Non-Paper” van 2 december 2021 genaamd “Revised interpretative guidelines concerning Regulation (EC) N0 1370/2007 on public passenger transport services by rail and by road”. In deze concepten-richtlijnen staat onder meer het volgende:
        
          “(…)
        
        - Existence of a real need for public service obligations
        
          The Union courts have made it clear that before laying down specifications for public service obligations, the competent authority should assess whether there is a genuine need for the planned public transport services and to that end, whether there is a genuine demand from users that cannot be addressed, even partly, by market operators in the absence of public service obligations. A need for public service can occur only where there is a user demand and that demand is not capable of being met by the interplay of market forces alone. To meet the need thus identified, the competent authority should give priority to the approach that is least restrictive for the fundamental freedoms and least harmful for the proper functioning of the internal market.
        
        
          The Commission considers that it would not be appropriate to attach specific public service obligations to an activity, which is already provided or can be provided satisfactorily and under conditions, such as price, objective quality characteristics, continuity and access to the service, consistent with the public interest, as defined by the State, by undertakings operating under normal market conditions.
        
        
          (…)
        
        - Analysis of the market failure
        
          Member States must assess whether the identified demand for public transport services cannot be met by operators on open access in the absence of a public service obligation. There cannot be a genuine public service need if the user demand is already capable of being met by such operators in the absence of an obligation laid down by the public authorities to that end (Article 2e of Regulation 1370/2007). 
        
        
          The assessment of the market failure should normally be done by way of a public consultation of the operators on their interest to offer the relevant services on open access taking into account the scope of the user demand for each route concerned. As the market for the services at hand has now been liberalised, Member States must assess the level of open access services provided or about to be provided and only if needed, enact general measures or award a public service contract.	  (…)
        
        
          -   Possibility to group cost-covering and non-cost-covering services in the public service contract 
        
        
          The obligation to consider the offer from market operators does not prevent competent authorities from grouping cost-covering services with non-cost-covering services. This possibility is specifically acknowledged in Article 2(a)(1) of Regulation (EC) No 1370/2007. 
        
        
          However, the Commission considers that including cost-covering services in the scope of the public service obligations should mainly be justified by the objective of ensuring a coherent transport system, notably at a geographical level, and of reaping the benefits of positive network effects, rather than only limiting the amount of the compensation. If so, such grouping may help ensuring that the specifications of the public service obligations achieve the public policy objectives in a cost-effective manner, as required under Article 2(a)(2) of Regulation (EC) No 1370/2007. 
        
        
          (…)”. 
        
      
    
    
      3.14
      
        Op 11 juni 2020 heeft de staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat (hierna: de staatssecretaris) aan de Tweede Kamer bericht dat zij van plan is de nieuwe vervoerconcessie voor het HRN opnieuw onderhands te gunnen aan de NS. Daarbij benoemt zij dat in de Europese Unie de beweging is ingezet richting meer concurrentie op de spoormarkt en dat het Vierde Spoorwegpakket uitgaat van “aanbesteden, tenzij”, maar dat onderhands gunnen wel mogelijk blijft. De staatssecretaris merkt op dat voor onderhands gunnen vanaf 2024 nieuwe voorwaarden gelden waarbij de keuze voor onderhandse gunning onderbouwd moet worden. Zij kiest er vervolgens voor om nogmaals onderhands te gunnen aan de NS. De staatssecretaris licht dat als volgt toe:
        
          “Uit onderzoek dat ik heb laten uitvoeren in het kader van het marktordeningsbesluit blijkt dat aanbesteden van de integrale HRN-vervoerconcessie zeer complex en risicovol is vanwege de omvang van het HRN en daardoor risico’s oplevert voor zowel opdrachtgever als opdrachtnemer. Om op termijn aanbesteden eventueel mogelijk te maken, is het nodig om de juiste randvoorwaarden daarvoor te creëren en te inventariseren op welke wijze de governance (sturing en coördinatie) van ons systeem daarop ingericht moet worden. Dat vergt tijd en is pas op termijn realistisch. Voor de korte termijn zou een keuze voor aanbesteden leiden tot onzekerheid op het Nederlandse spoor voor de reiziger en de belastingbetaler. 
        
        
          Bovendien biedt een nieuwe HRN-vervoerconcessie voor de NS in mijn optiek de beste kans om de continue verbetering van het personenvervoer op het HRN de komende jaren door te zetten. Dat geeft NS stabiliteit, investeringszekerheid en ruimte voor duurzame samenwerking in de sector. Om die redenen en gezien de goede prestaties van NS kies ik ervoor om de HRN-vervoerconcessie voor de komende concessieperiode onderhands aan NS te gunnen. Zo kunnen we de reiziger ook na 2024 een kwalitatief uitstekende reis van deur-tot-deur bieden met voldoende frequenties.”
          
        
      
    
    
      3.15
      FMN c.s. hebben daarna een kort geding tegen de Staat ingeleid bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag. FMN c.s. hebben in die procedure onder meer gevorderd, kort gezegd, de staatsecretaris te verbieden verdere uitvoering te geven aan het voornemen de concessie voor het HRN onderhands te gunnen aan NS en haar te gebieden zich in plaats daarvan voor te nemen om de concessie(s) voor het HRN (gedeeltelijk) aan te besteden. Bij vonnis van 1 december 2020 heeft de voorzieningenrechter FMN c.s. ontvankelijk verklaard in hun vorderingen, maar het gevorderde afgewezen. 
    
    
      3.16
      Op 29 juni 2021 heeft de staatssecretaris een “Beleidsvoornemen gunning vervoerconcessie voor het hoofdrailnet 2025” vastgesteld. Daarin heeft de Staatssecretaris kenbaar gemaakt dat zij voornemens is uiterlijk 24 december 2023 een nieuwe vervoerconcessie voor het HRN onderhands aan NS te gunnen op basis van artikel 5 lid 6 van de PSO-verordening (hierna: de voorgenomen concessie). Verder is opgenomen dat de gunning zal plaatsvinden voor een nog nader te bepalen periode die, conform de voorwaarden van de PSO-verordening, maximaal 10 jaar zal bedragen. 
    
    
      3.17
      
        De staatssecretaris heeft een brede groep belanghebbenden geconsulteerd over een ontwerp voor het Programma van Eisen van de voorgenomen concessie. In het kader van deze consultatie heeft het directoraat-generaal Transport van de Commissie bij brief van 12 juli 2022 onder meer het volgende aan de staatssecretaris bericht: 
        
          “(…)
        
        
          As regards domestic services, in our understanding the draft PoR foresees that the scope and volume of services currently provided by NS on the basis of the running concession will remain substantially unchanged, at least at the start of the new concession, with the possibility of decentralising a limited number of lines, i.e. of integrating those lines within regional PSOs, before or during the duration of the new concession.
        
        
          This decision has been taken without a market analysis aimed at assessing the demand for PSO services as well as establishing which of these services could be provided commercially. We also note that you are not exploring in the stakeholder consultation the interest of railway undertakings other than NS in operating any of the domestic services currently covered by the Main Rail Network concession. Therefore, this consultation cannot be construed as the market analysis required by the PSO Regulation and the relevant case law of the Court of Justice.
        
        
          (…)”. 
        
      
    
    
      3.18
      
        Mevrouw [A] , het lid van de Commissie verantwoordelijk voor transport, heeft bij brief van 18 juli 2022 aan de staatssecretaris onder meer het volgende meegedeeld over de plannen van de Staat ten aanzien van de voorgenomen concessie: 
        
          “(…) Our respective services started discussing these plans in May 2020, immediately after your predecessor announced them and before they were endorsed by the Dutch Parliament. During our mutual exchanges, we have reiterated our serious concerns about the legality of the award and the excessively broad scope of the concession, having regard to EU law and jurisprudence. (…) 
        
        
          I am concerned that after several meetings and exchanges of formal letters, no substantial progress has been made so far. It has now become clear that your government intends to proceed with the direct award of the Main Rail Network concession as originally planned in a configuration which is quasi identical to the current concession. 
        
        
          I would like to recall once more the nature of our concerns: 
        
        1) Scope of the concession 
        
          Although Member States have a large margin of discretion in establishing the characteristics, both quantitative and qualitative, of the rail services they wish to see provided to their citizens in the general interest, they must carry out a market analysis to establish which services can be provided commercially, before imposing public service obligations for the remainder. This is a general principle of EU law, from which rail is not exempted, as confirmed by recent jurisprudence. The fact that the concession commands a fee from NS strongly suggests that the market could, at least potentially, provide some of the services foreseen on the Main Rail Network. However, despite the Commission services’ clear position, your government has chosen not to carry out a market analysis. In this respect, please note that the stakeholder consultation you have organised on the Schedule of Requirements for the Main Rail Network concession cannot be considered a market analysis, as you have not explored the operators’ availability to provide commercial services. Therefore, your plan to entrust an all-encompassing concession to NS in the absence of market testing entails a serious risk of breaching EU law. 
        
      
      
      
        2) Type of award 
        
          We understand that the plan is to award the concession to NS before the end of 2023, although operations will only start in January 2025. There is no apparent reason why a direct award decision should be taken more than 12 months ahead of the start of operations, considering that the incumbent can switch seamlessly from the old to the new contract, which is of comparable scope. This would thus rather seem to suggest a possible circumvention of the new 4th Railway Package requirement of competitive award. 
        
        
          We consider that the plans as presented to us entail significant legal risks. (…) Some complainants have also initiated legal proceedings before Dutch courts. On the basis of the information at the Commission's disposal, we consider that their claims have merit, and will provide our interpretation of EU legislation if requested by a national Court or the European Court of Justice. Needless to say, if the Main Rail Network concession is found to breach EU law, including State Aid rules, there could be significant legal and financial consequences for the concessionaire, regardless of whether operations under the new concession have already started. In the light of these considerations, I would urge your government to reconsider its decision, both on the scope and the modalities of award. In particular, I would encourage you to take immediate steps to carry out a market analysis to correctly define the scope of the concession. Given the time frame of your government, in particular the published schedule for PSO requirements and the plans to conclude the formal process, including the Dutch parliament's approval, by the end of this year, the matter is extremely urgent.(…)”
        
      
    
    
      3.19
      Bij brief van 3 oktober 2022 heeft de staatssecretaris het Programma van Eisen voor de voorgenomen concessie aan de Tweede Kamer voorgelegd. Daarbij heeft zij onder meer aan de Tweede Kamer meegedeeld dat (i) het overgangsrecht het mogelijk maakt om tot 25 december 2023 gebruik te maken van artikel 5 lid 6 van de PSO-verordening om de concessie voor tien jaar onderhands aan de NS te gunnen, (ii) de Commissie heeft aangegeven dat er een marktanalyse dient te worden uitgevoerd, maar dat de juridische verplichting daartoe naar haar mening niet volgt uit de (totstandkomingsgeschiedenis van de) PSO-verordening of het Vierde Spoorwegpakket, noch uit de van toepassing zijnde Europese jurisprudentie. 
    
    
      3.20
      
        Bij brief van 1 maart 2023 aan enkele leden van het Europees Parlement heeft commissaris [A] onder meer het volgende opgemerkt ten aanzien van de voorgenomen concessie:
        
          “(…) However, what my services are questioning is the fact that the Dutch authorities intend to directly award this contract at the end of 2023, while services under this contract would only start in January 2025. Given that the contract is awarded to the same operator and that the scope of the concession remains essentially the same, there is no clear reason for such an extensive mobilisation period. By way of comparison, the mobilisation period for the present contract only lasted 17 days. The obligation to use the competitive award procedure or to comply with the conditions to use the direct award procedure after December 2023 should not be circumvented.
        
        
          My services also have other concerns about the proposed concession contract, and more specifically about its scope. Under Article 2, point (e) of Regulation (EC) No 1370/2007, public service contracts may only include services that would not be provided on a commercial basis, without compensation.
        
        
          The scope of the future concession is largely based on the one currently in place. It is profitable overall, as demonstrated by the large yearly fee that NS must pay for it for the current concession. Regulation (EC) No 1370/2007 does allow the grouping of profitable and non-profitable services. However, this provision should be read jointly with the provision of the Regulation defining services under PSO as services which would not be provided by market actors on commercial terms and without compensation. The inclusion of profitable
        
        
          services in a public service contract should thus be possible only in duly justified cases, and in respect of the principle of proportionality, which is recalled in Article 2a of the Regulation.
        
        
          The concession fee paid by NS is indication that this concession would include a
        
        
          disproportionate share of profitable lines. In addition, the Commission services are aware of the interest of several commercial operators in providing certain services included in the future concession. In fact, the Commission has already received two complaints from associations of commercial operators against the planned award of the concession.
        
        
          In this context, only a market test could sufficiently demonstrate whether and to what extent market operators can provide at least some of the rail services required by the competent authority. Without such a market test, the Netherlands would not be able to sufficiently prove in law that the scope of the PSO is limited to services that would not be provided on a commercial basis. This requirement also derives from the jurisprudence of the European Court of Justice on the concept of PSO, and, in particular, its judgement of 1 March 2017 in
        
        
          the SNCM case..
        
        
          This legal reasoning is further explained in the draft revised guidelines on Regulation (EC) No 1370/2007, which you refer to in your letter. Let me emphasise that these guidelines do not create new legal rules. Following the consultation with stakeholders and its presentation in the TRAN Committee
        
        
          meeting of 17 May 2022, my services have revised the draft guidelines, and have taken into account the comments made by stakeholders and MEPs. The internal inter-service consultation process of the revised guidelines is about to come to an end. (…).”
        
      
    
    
      3.21
      Sinds 2021 is tussen partijen een bodemprocedure aanhangig bij de rechtbank Den Haag over de voorgenomen onderhandse gunning aan de NS. De mondelinge behandeling in de bodemprocedure heeft plaatsgevonden op 27 maart 2023. De rechtbank heeft bepaald dat zij op 24 mei 2023 vonnis zal wijzen, maar zij heeft daaraan toegevoegd dat dit een streefdatum is en dat een vonnis ook eerder of later zou kunnen worden gewezen. 
    
  
  
    
      4Procedure bij de voorzieningenrechter 
    
      4.1
      
        FMN c.s. heeft de Staat gedagvaard en, zakelijk weergegeven, het volgende gevorderd:
        
          primair 
        
      
      
        
          de Staat te verbieden om het voornemen de voorgenomen concessie te gunnen voort te zetten, althans de Staat te verbieden op dit punt onomkeerbare stappen te zetten die leiden tot die onderhandse gunning; 
        
        
          de Staat te verbieden de voorgenomen concessie in het Publicatieblad van de Europese Unie te plaatsen, alvorens daarvoor schriftelijke goedkeuring van de Commissie te hebben verkregen; 
        
        
          de Staat te verbieden de voorgenomen concessie (i) in de huidige omvang, (ii) met het huidige volume en (iii) zonder voorafgaande Europeesrechtelijk verplichte marktanalyse, die ertoe strekt zorgvuldig te onderzoeken of de voorgenomen concessie voldoet aan het in artikel 2 onder e van de PSO-verordening opgenomen vereiste van noodzakelijkheid, onderhands aan NS te gunnen op basis van artikel 5 lid 6 of artikel 5 lid 4bis van de PSO-verordening; 
        
        
          de Staat te gebieden om per direct en in overleg met de Commissie overeenkomstig Unierecht, meer specifiek de PSO-verordening, een marktanalyse te organiseren waarvan de Commissie meent dat deze voldoet aan de vereisten uit de PSO-verordening en de Unierechtelijke jurisprudentie; 
        
        
          de Staat te gebieden op grond van artikel 843a Rv afschriften te verstrekken van (i) alle informatie en documenten als genoemd in de inventarislijsten van de in de dagvaarding vermelde Wob-verzoeken en (ii) de twee adviezen die de landsadvocaat heeft verstrekt aan de Staat inzake de voorgenomen concessie en de onderhandse gunning daarvan aan NS, althans van de door de voorzieningenrechter benoemde documenten; 
        
      
      
        
          subsidiair 
        
        de Staat te gebieden per direct overeenkomstig EU-recht, meer specifiek de PSO-verordening, een marktanalyse te organiseren die voldoet aan de vereisten van de PSO-verordening, de staatssteunregels (artikelen 106, 107 en 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU)), de regels van de interne markt (artikel 93 VWEU), het nuttig effect van deze regels en de bijbehorende Unierechtelijke jurisprudentie;  
        
          meer subsidiair 
        
        iedere andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht en recht doet aan de belangen van FMN c.s.; 
        een en ander bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten, inclusief nakosten.
      
    
    
      4.2
      De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen en FMN c.s. in de kosten veroordeeld. De belangrijkste overwegingen van de voorzieningenrechter kunnen als volgt worden samengevat. Tegen het besluit tot gunning van de voorgenomen concessie aan de NS staat bezwaar open, gevolgd door beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb). Niettemin zijn FMN c.s. ontvankelijk in hun vorderingen bij de burgerlijke rechter, omdat zij in een bestuursrechtelijke procedure tegen de concessieverlening niet kunnen bereiken dat zij vanaf 1 januari 2025 kunnen rijden op verbindingen die tot het HRN behoren. Er is nog geen jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie over de vraag of de Staat op grond van de PSO-verordening voorafgaand aan de gunning van de concessie een marktanalyse moet laten verrichten om te onderzoeken welke tot de voorgenomen concessie behorende treindiensten door de markt zonder compensatie kunnen worden geleverd. Er kan niet vooruit worden gelopen op hetgeen het Hof van Justitie hierover zal beslissen, omdat niet met een grote mate van waarschijnlijkheid kan worden voorspeld wat die uitkomst zal zijn. In kort geding kan niet worden vastgesteld of de beleidsdoelstellingen bedoeld in artikel 2bis van de PSO-verordening ook kunnen worden bereikt als delen van de concessie worden gegund aan marktpartijen. Het overgangsrecht van de PSO-verordening geeft geen uitsluitsel over de vraag of concessies waarvan de looptijd vóór 25 december 2023 nog niet is verstreken, onderhands mogen worden gegund op basis van artikel 5 lid 6 van de PSO-verordening. Ook hier zal het Hof van Justitie uiteindelijk over moeten beslissen. Uit de brief van de Commissie van 18 juli 2022 blijkt alleen dat de Commissie geen duidelijke reden ziet waarom het na de voorgenomen gunningsbeslissing meer dan 12 maanden zou moeten duren voordat de concessie van start gaat. Dit is onvoldoende reden om de Staat te verbieden om de voorgenomen concessie vóór 25 december 2023 aan de NS te gunnen, mede gelet op de vergaande gevolgen van een dergelijk verbod. Gelet op het feit dat in deze procedure niet kan worden vastgesteld dat de Staat in strijd met Unierecht handelt, en gelet op het betoog van de Staat dat een aanvullende marktanalyse niets toevoegt aan eerdere onderzoeken naar de toegevoegde waarde van decentralisatie van concessievervoer en Open Toegang op het HRN, kan niet worden geoordeeld dat de Staat zodanig handelt in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid dat toewijzing van de vorderingen op die grond gerechtvaardigd is. Ten slotte hebben FMN c.s. tegenover het gemotiveerde verweer van de Staat onvoldoende onderbouwd dat voldaan is aan de vereisten voor toewijzing van de vordering tot het verstrekken van afschriften van stukken op grond van artikel 843a Rv. Daarbij komt dat de Staat niet weerspreekt dat de Commissie het standpunt van FMN c.s. deelt, en adviezen van de landsadvocaat geen bewijs kunnen vormen van de juistheid van dat standpunt. Daarmee is niet duidelijk welk belang FMN c.s. hebben bij deze stukken. 
    
  
  
    
      5Vorderingen in hoger beroep
    
      5.1
      FMN c.s. zijn in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens zijn met het vonnis. Zij hebben in het principaal hoger beroep meerdere grieven tegen het vonnis aangevoerd. FMN c.s. vorderen hetzelfde als bij de voorzieningenrechter, afgezien van de primaire vordering onder 2 die zij hebben laten vallen. Daarnaast vorderen zij veroordeling van de Staat in de proceskosten, inclusief nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben FMN c.s. aangegeven dat zij hun primaire vorderingen onder 1. en 3. in tijd beperken totdat een uitspraak in de bodemprocedure bij de rechtbank Den Haag is gedaan.
    
    
      5.2
      De Staat voert verweer in het principaal hoger beroep. In het incidenteel hoger beroep voert de Staat een aantal grieven aan tegen het vonnis en vordert hij niet-ontvankelijkverklaring van FMN c.s. in hun vorderingen. Daarnaast vordert de Staat veroordeling van FMN c.s. in de proceskosten, inclusief nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente.  
    
    
      5.3
      De NS voert eveneens verweer in het principaal hoger beroep. In incidenteel hoger beroep voert de NS een aantal grieven aan tegen het vonnis. Net als de Staat vordert de NS niet-ontvankelijkverklaring van FMN c.s. in hun vorderingen, en veroordeling van FMN c.s. in de proceskosten, inclusief nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente.
    
    
      5.4
      FMN c.s. voeren verweer in de incidenteel hoger beroepen en vorderen (hoofdelijke) veroordeling van De Staat en de NS in de proceskosten, inclusief nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente.
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    Standpunten van partijen
    
      6.1
      FMN c.s. beogen met hun grieven in het principaal appel hun vorderingen in dit kort geding opnieuw ter behandeling en beslissing aan het hof voor te leggen. De Staat en de NS klagen in het incidenteel appel over het oordeel van de voorzieningenrechter dat FMN c.s. ontvankelijk zijn in hun vorderingen bij de burgerlijke rechter en dat zij daar spoedeisend belang bij hebben. Het hof zal met inachtneming van de grieven over en weer de vorderingen van FMN c.s. opnieuw beoordelen. 
    
    
      6.2
      Partijen hebben een fundamenteel verschillende opvatting over de beleidsruimte van de Staat bij de gunning van (een) concessie(s) voor het HRN binnen de kaders van de PSO-verordening:
      
        
          Volgens FMN c.s. dient de Staat een marktanalyse uit te voeren om na te gaan in hoeverre marktpartijen via Open Toegang op (delen van) het HRN onder normale commerciële voorwaarden in de vraag naar vervoersdiensten willen voorzien onder de door de Staat gewenste voorwaarden. FMN c.s. betogen dat de Staat vervolgens slechts voor die delen van het HRN waar blijkens deze marktanalyse onvoldoende commerciële belangstelling voor is, (een) openbaredienstverplichting(en) kan opleggen. FMN c.s. stellen zich verder op het standpunt dat een concessie voor (delen van) het HRN moet worden aanbesteed. Naar de mening van FMN c.s. maakt de Staat oneigenlijk gebruik van de overgangsbepalingen van de PSO-verordening door de concessie voor het HRN eind 2023 onderhands aan de NS te gunnen terwijl deze pas ingaat op 1 januari 2025. De vorderingen van FMN c.s. zijn erop gericht om de Staat te dwingen eerst een marktanalyse uit te voeren en pas dan een concessie voor het HRN te verlenen, en die concessie openbaar aan te besteden.
        
        
          Volgens de Staat moet het HRN uit vervoerskundig oogpunt als één samenhangend geheel worden gezien, waarvoor één integrale openbare dienstverplichting kan worden opgelegd. De Staat betoogt dat van hem kan niet worden verlangd dat hij de winstgevende delen van het HRN overlaat aan commercieel aanbod in Open Toegang en alleen de onrendabele delen organiseert op basis van een openbare dienstverplichting. Verder is het volgens de Staat op grond van de overgangsbepalingen van de PSO-verordening uitdrukkelijk toegestaan om de concessie nog eenmaal voor tien jaar onderhands aan de NS te gunnen.
        
      
      
        Beperkte beslissingsruimte 
      
    
    
      6.3
      Bij de beoordeling van de vorderingen van FMN c.s. heeft het hof een beperkte beslissingsruimte. Als FMN c.s. ontvankelijk zijn in hun vorderingen – die vraag zal het hof hierna behandelen – dan dient het hof er niettemin rekening mee te houden dat tegen het besluit tot gunning van de voorgenomen concessie bestuursrechtelijk bezwaar en beroep open staat, en dat het CBb de bevoegde rechter is om te oordelen over de verenigbaarheid van het besluit met het Unierecht. Het CBb heeft ook de bevoegdheid om voorlopige voorzieningen te treffen op grond van artikel 8:81 Awb. Het hof moet vermijden dat zijn beslissing eventuele bestuursrechtelijke procedures en beslissingen doorkruist. Daarvan zou sprake kunnen zijn als het hof voorlopige maatregelen zou treffen die zich uitstrekken tot de periode na het besluit tot gunning van de voorgenomen concessie, dat naar het zich laat aanzien eind december 2023 zal worden genomen. 
    
    
      6.4
      Daarnaast moet het hof rekening houden met het verwachte oordeel in de bodemprocedure bij de rechtbank. In die bodemprocedure hebben FMN c.s. vorderingen ingesteld van gelijke strekking als de vorderingen in dit kort geding. Op grond van de afstemmingsregel dient de rechter in kort geding zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter. Strikt genomen geldt deze regel pas op het moment dat de rechtbank vonnis heeft gewezen in de bodemprocedure. Maar nu een vonnis in de bodemprocedure op korte termijn wordt verwacht, moet het hof vermijden dat een uitspraak in dit kort geding de bodemprocedure doorkruist. Dat kan in beginsel worden vermeden door de werking van eventuele voorzieningen in tijd te beperken tot de datum waarop uitspraak zal worden gedaan in de bodemprocedure. FMN c.s. hebben hun primaire vorderingen onder 1. en 3. beperkt tot de datum van de uitspraak in de bodemprocedure. Hun primaire vordering onder 4. en hun subsidiaire vordering (die strekken tot een bevel aan de Staat om een marktanalyse te organiseren) hebben zij echter onverkort gehandhaafd. 
    
    
      6.5
      Er zou mogelijk een andere situatie kunnen ontstaan als de rechtbank zou besluiten prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie. Een prejudiciële procedure bij het Hof van Justitie heeft in het algemeen een doorlooptijd van anderhalf jaar. In dit geval zou dus meer ruimte zijn voor een marktanalyse, als het hof die zou gelasten. Met het oog daarop heeft het hof partijen bij gelegenheid van de mondelinge behandeling gevraagd of zij ermee konden instemmen dat het hof zijn arrest in dit kort geding aan zou houden tot de uitspraak van de rechtbank in de bodemprocedure. Alle partijen behalve de NS hebben echter te kennen gegeven dat zij er de voorkeur aan geven dat het hof op zo kort mogelijke termijn arrest wijst. 
    
    
      6.6
      Deze afstemmingsproblematiek speelt geen rol bij de vordering tot het verstrekken van afschriften van stukken op grond van artikel 843a Rv.
    
    
      6.7
      
        De klacht van FMN c.s. dat de voorzieningenrechter artikel 5 lid 7 PSO-verordening heeft miskend, slaagt niet. Die bepaling heeft tot doel de lidstaten te verplichten om te voorzien in effectieve (rechts)bescherming tegen beslissingen tot gunning van openbaredienstcontracten. Het Nederlandse stelsel van bezwaar en beroep in de bestuursrechtelijke kolom, met de mogelijkheid tot het krijgen van voorlopige voorzieningen en, in aanvulling daarop, een mogelijk civielrechtelijk kort geding zoals het onderhavige, voorziet in die effectieve bescherming. 
        
          Ontvankelijkheid
        
      
    
    
      6.8
      
        De Staat en de NS stellen dat FMN c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen, omdat zij met hun vorderingen bij de bestuursrechter terecht kunnen en de bestuursrechtelijke weg voldoende rechtsbescherming biedt. Het hof volgt de Staat en de NS niet in deze stelling, omdat FMN c.s. langs bestuursrechtelijke weg niet kunnen bereiken dat voorafgaand aan het besluit tot de gunning van de voorgenomen concessie een marktanalyse plaatsvindt. De bestuursrechtelijke weg staat immers pas open als het besluit genomen is. Voor die tijd is het ook niet mogelijk een bestuursrechtelijke voorlopigevoorzieningenprocedure te beginnen. Als de  voorzieningenrechter van het CBb een uitspraak doet die tot  gevolg heeft dat de Staat een marktanalyse moet verrichten en/of voor (delen van) het HRN het recht op Open Toegang moet verlenen, dan wel een openbaredienstcontract via een aanbesteding moet gunnen, dan is het de vraag of alles wat daarvoor nodig is, tijdig kan worden afgerond om leden van FMN en Allrail per 1 januari 2025 op die betrokken delen te laten rijden. De Staat heeft niet aangevoerd dat hij daar in dat geval voor zal kunnen zorgen. 
        
          Spoedeisend belang
        
      
    
    
      6.9
      
        Hierop strandt ook de stelling van de NS dat FMN c.s. vanwege het bestaan van de bestuursrechtelijke rechtsbescherming geen spoedeisend belang hebben bij hun vorderingen. Omdat niet kan worden uitgesloten dat de rechtbank later dan op 24 mei 2023 vonnis zal wijzen en/of prejudiciële vragen zal stellen, sluit ook het feit dat de bodemprocedure in staat van wijzen is, een spoedeisend belang van FMN c.s. niet uit.
        
          Verbod op onderhandse gunning
        
      
    
    
      6.10
      FMN c.s. hebben voor het eerst bij de mondelinge behandeling gesteld dat de Staat niet meer onderhands mag gunnen omdat hij er niet zoals vereist op grond van artikel 7 lid 2 van de PSO-verordening voor heeft gezorgd dat de aankondiging van de voorgenomen concessie tijdig in het Publicatieblad van de Europese Unie (hierna: het Publicatieblad) bekend is gemaakt. Op grond van artikel 7 lid 2 van de PSO-verordening moet de Staat de nodige maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat de aankondiging van de voorgenomen concessie ten minste één jaar vóór de onderhandse gunning in het Publicatieblad bekend wordt gemaakt (zie 3.8 van dit arrest). Volgens FMN c.s. is de aankondiging in het Publicatieblad van 27 december 2022 bekend gemaakt, terwijl de concessie op 24 december 2023 verleend zou moeten worden om nog van de overgangsregeling te kunnen profiteren.
    
    
      6.11
      Deze stelling stuit af op de tweeconclusieregel van artikel 347 Rv. Het gaat hier om een feit dat reeds bekend was ten tijde van de indiening van de spoedappeldagvaarding waarin de grieven van FMN c.s. zijn opgenomen. FMN c.s. had hier dus reeds in de spoedappeldagvaarding een beroep op kunnen en moeten doen. Overigens heeft de Staat aangevoerd dat de aankondiging op 23 december 2022 elektronisch is gepubliceerd in de Tenders Electronic Daily. FMN c.s. hebben daarop gesteld dat de Tenders Electronic Daily het Publicatieblad niet vervangt en dat enkel de publicatie in het Publicatieblad telt. Die stelling is onjuist. De Tenders Electronic Daily wordt door het Bureau voor publicaties van de Europese Unie uitgegeven als supplement bij het Publicatieblad, aangeduid met het reeksnummer “S”, waarbij (alleen) de elektronische editie van het Publicatieblad authentiek is. Publicatie in de Tenders Electronic Daily kan dus gelden als bekendmaking in de zin van artikel 7 lid 2 van de PSO-verordening.
    
    
      6.12
      FMN c.s. stellen verder dat de Staat misbruik maakt van de overgangsregeling van de PSO-verordening door de voorgenomen concessie op 24 december 2023 te gunnen, terwijl deze eerst op 1 januari 2025 ingaat. De vorderingen van FMN c.s. strekken ertoe dat het de Staat wordt verboden om met gebruikmaking van deze overgangsregeling de voorgenomen concessie onderhands aan de NS te gunnen. FMN c.s. beroepen zich in dit verband op de brieven van Commissaris [A] geciteerd in 3.17 en 3.19 van dit arrest, die dit een “possible circumvention” van het Vierde Spoorwegpakket heeft genoemd.
    
    
      6.13
      
        De Staat is niet gebonden aan de opvatting van de Commissaris. Het hof is dat evenmin. Dat neemt niet weg dat de opvatting van de Commissaris van belang is voor de uitleg van de PSO-verordening. De Commissie heeft immers het voorstel voor de wijziging van de PSO-verordening opgesteld en is als hoedster van het VWEU belast met het toezicht op de naleving ervan. Het hof heeft de opvatting van de Commissaris dan ook mee laten wegen in zijn oordeel. Het hof neemt in zijn oordeel tot uitgangspunt dat openbaredienstcontracten op grond van artikel 5 lid 6 in samenhang met artikel 8 lid 2 onder iii) van de PSO-verordening nog tot 25 december 2023 voor een periode van tien jaar onderhands kunnen worden gegund. Naar het voorlopig oordeel van het hof zou het ongerijmd (en daarmee niet de bedoeling van de Uniewetgever) zijn als de mogelijkheid tot toepassing van deze overgangsregeling afhankelijk zou zijn van de datum waarop de huidige concessie afloopt. De stelling van FMN c.s. komt er immers op neer dat de Staat geen gebruik kan maken van deze overgangsregeling, omdat de huidige concessie van de NS afloopt op 31 december 2024. Daarentegen zou een lidstaat die een nationale spoorwegonderneming een concessie heeft verleend die eind 2023 afloopt, opnieuw voor tien jaar onderhands een concessie kunnen verlenen. Uit de wordingsgeschiedenis van de wijziging van de PSO-verordening volgt dat de Raad het overgangsregime van artikel 8 lid 2 onder iii) van de gewijzigde verordening in trialoogonderhandelingen heeft bedoeld als algemeen uitstel dat het mogelijk maakt om in de overgang naar een regime van openbare aanbesteding openbare dienstcontracten nog tot 25 december 2023 voor tien jaar onderhands te gunnen, en dat de Commissie en het Europees Parlement dat ook zo hebben opgevat en aanvaard. FMN c.s. hebben desgevraagd niet uitgelegd hoe de Staat, met een HRN-concessie die eind 2024 eindigt, in hun visie wél gebruik zou kunnen maken van de door de PSO-verordening geboden overgangsregeling. Aldus gezien maakt de Staat geen misbruik van deze overgangsregeling door de voorgenomen concessie op 24 december 2023 onderhands aan de NS te gunnen voor een periode die eind 2033 eindigt. Dat deze concessieperiode pas ingaat op 1 januari 2025, wanneer de huidige concessie afloopt, doet daar dan niet aan af. In deze visie zijn de duur van de zogenoemde mobilisatieperiode tussen de datum van gunning en de ingangsdatum van de concessie, en de vraag of die duur door technische redenen wordt gerechtvaardigd, niet van (doorslaggevend) belang. Die duur zou ook kunnen worden verkort door de huidige concessie te verkorten, en een nieuwe concessie te verlenen die op 24 december 2023 ingaat. Waar het naar het voorlopig oordeel van het hof om gaat, is dat onderhandse gunning van concessies tot 25 december 2023 is toegestaan voor een periode van maximaal tien jaar. Daar is in het geval van de voorgenomen concessie aan de NS aan voldaan.
        
          Marktanalyse en bepaling van de omvang van de concessie
        
      
    
    
      6.14
      FMN c.s. stellen dat voorafgaand aan het opleggen van openbaredienstverplichtingen een marktanalyse moet plaatsvinden om na te gaan of op bepaalde delen van het HRN door Open Toegang in de vervoersvraag kan worden voorzien. Ook deze stelling strookt met de opvatting van het directoraat-generaal Transport van de Commissie en de verantwoordelijke Commissaris, zoals verwoord in de brieven geciteerd in 3.16, 3.17 en 3.19 van dit arrest, en de Non-Paper geciteerd in 3.12. 
    
    
      6.15
      Het hof is met de Commissie en FMN c.s. van oordeel dat de Staat voorafgaand aan de gunning van de voorgenomen concessie dient te onderzoeken of de markt in de door de Staat gewenste vervoersbehoefte kan voorzien. Dat volgt uit de definitie van een openbaredienstverplichting in artikel 2 onder e) van de PSO-verordening. Daarin is immers sprake van een prestatie die zonder openbaredienstverplichting niet op commerciële voorwaarden zou worden geleverd. Of van zo’n prestatie sprake is, kan niet worden vastgesteld zonder onderzoek naar waar de markt zelf in kan voorzien. Het volgt ook uit de rechtspraak van het Hof van Justitie en het Gerecht (vgl. het arrest van het Hof van Justitie van 20 februari 2001 in zaak C-205/99, Analir, ECLI:EU:C:2001:107, rov. 34 en 68 en het arrest van het Gerecht van 1 maart 2017 in zaak T-454/13, SNCM, ECLI:EU:T:2017:134, rov. 134). De zaak Analir had onder andere betrekking op een vrijwel aan artikel 2 onder e) van de PSO-verordening gelijkluidende definitie van hetzelfde begrip ‘openbaredienstverplichtingen’ in artikel 2 lid 4 van de destijds geldende Cabotageverordening. Het Hof van Justitie oordeelde in die zaak dat die definitie veronderstelt dat de bevoegde nationale autoriteiten voorafgaand aan het opleggen van openbaredienstverplichtingen hebben vastgesteld dat er op bepaalde trajecten onvoldoende geregelde vervoerdiensten zouden zijn indien het verrichten van die diensten uitsluitend aan de marktwerking zou worden overgelaten. Het Hof van Justitie oordeelde daarom dat openbaredienstverplichtingen alleen kunnen worden opgelegd voor vervoersdiensten waaraan een reële behoefte bestaat, die niet kan worden vervuld door marktpartijen zonder een door de overheid opgelegde verplichting, die gerechtvaardigd is in verhouding tot het nagestreefde doel. Het arrest SNCM, dat eveneens betrekking heeft op de Cabotageverordening, bouwt daarop voort. Er moet dus steeds worden onderzocht in welke mate marktpartijen onder normale marktvoorwaarden in de behoefte kunnen voorzien. Het kan de Staat en de NS worden toegegeven dat cabotage op zee en het spoorvervoer zeer verschillend zijn. Dat neemt echter niet weg dat de Uniewetgever in de Cabotageverordening en in de PSO-verordening een vrijwel gelijkluidende definitie heeft opgenomen van het begrip ‘openbaredienstverplichtingen’, die niet verwijst naar vervoerspecifieke aspecten en in beide gevallen op dezelfde wijze veronderstelt dat de lidstaat voorafgaand aan het opleggen van die verplichtingen in kaart heeft gebracht of de markt in de betrokken openbare behoefte voorziet. Anders dan de Staat en de NS hebben aangevoerd, kan uit het arrest van het Gerecht van 18 januari 2017 in zaak T-92/11, Andersen, ECLI:EU:T:2017:14 niet worden afgeleid dat het vervoer per spoor een uitzonderingspositie inneemt. Uit dit arrest volgt dat voor het opleggen van een openbaredienstverplichting niet noodzakelijk is dat wordt vastgesteld dat de markt de desbetreffende dienst zonder openbare dienstverplichting in het geheel niet wil verrichten, maar dat het volstaat om vast te stellen dat de markt de dienst in dat geval niet onder dezelfde voorwaarden zou verrichten. Dat het Gerecht dat heeft bedoeld, blijkt onder meer uit de verwijzing in rov. 67 van dit arrest naar artikel 1 van de PSO-verordening. Volgens dit artikel is het doel van de PSO-verordening om vast te stellen op welke manier de nationale autoriteiten ervoor kunnen zorgen dat, in vergelijking met een volledig vrije marktwerking, onder meer het aantal, de veiligheid en de kwaliteit van de diensten van algemeen belang toenemen en deze diensten worden verzekerd tegen een lagere kostprijs. Aan deze bepaling ligt de gedachte ten grondslag dat openbaredienstverplichtingen ook kunnen worden opgelegd voor diensten waarin de markt wel zou kunnen voorzien, maar niet op de wijze die het algemeen belang vereist. Daarmee ligt dit arrest geheel in lijn met de beginselen van Unierecht met betrekking tot diensten van algemeen economisch belang. 
    
    
      6.16
      Het hof twijfelt echter over de vraag of uit de PSO-verordening volgt dat de Staat aan de hand van een marktanalyse moet nagaan of marktpartijen interesse hebben in het verzorgen van OT-vervoer op afzonderlijke verbindingen die deel uitmaken van het HRN en als dat het geval is, die verbindingen moet uitzonderen van een concessie voor het HRN. Onder “prestatie” als bedoeld in artikel 2 onder e) van de PSO-verordening kan ook de integrale prestatie worden begrepen die de NS onder de voorgenomen concessie voor het HRN zal leveren. Een dergelijke uitleg van artikel 2 onder e) is naar het voorlopig oordeel van het hof verenigbaar met de hiervoor genoemde rechtspraak van het Hof van Justitie en het Gerecht. Die arresten verzetten zich niet tegen een uitleg van artikel 2 onder e) waar in de vergelijking met een volledig vrije marktwerking niet de afzonderlijke lijnen, maar de integrale dienstverlening onder het HRN tot uitgangspunt wordt genomen. Als onder “prestatie” in de zin van artikel 2 onder e) ook die integrale dienstverlening kan worden verstaan, dan volstaat het dat de Staat onderzoekt of via Open Toegang een commercieel aanbod vanuit de markt tot stand zou kunnen komen dat gelijkwaardig is aan de integrale dienstverlening onder de voorgenomen concessie. Tussen partijen is niet in geschil dat de Staat dat heeft laten onderzoeken en dat deze onderzoeken hebben uitgewezen dat via Open Toegang niet in een kwalitatief gelijkwaardig vervoersaanbod zou kunnen worden voorzien. 
    
    
      6.17
      Als de laatste uitleg van de PSO-verordening juist is, stuit daarop ook de klacht van FMN c.s. af dat de Staat onevenredig en daarom in strijd met artikel 2bis lid 1 tweede alinea PSO-verordening handelen met hun voornemen om een concessie te gunnen voor het HRN als geheel, dat 95% van het aantal passagierskilometers per trein omvat. Artikel 2bis lid 1 eerste alinea eerste volzin PSO-verordening bepaalt uitdrukkelijk dat de in de eerste volzin bedoelde bevoegdheid van de bevoegde autoriteiten om overeenkomstig artikel 2 onder e) de specificaties en het toepassingsgebied voor openbaredienstverplichtingen vast te leggen, de mogelijkheid omvat om kostendekkende diensten samen te voegen met niet-kostendekkende diensten. In haar ontwerp-richtsnoeren zet de Commissie uiteen dat dit samenvoegen gerechtvaardigd kan worden door het doel te voorzien in een samenhangend vervoerstelsel, met name op geografisch niveau, en de voordelen te genieten van positieve netwerkeffecten. De door de Staat overgelegde rapporten onderstrepen deze effecten als het gaat om het gunnen van een concessie voor het HRN als geheel, en FMN c.s. hebben niet uitgelegd waarom deze rapporten ondeugdelijk zijn. Zij voeren aan dat deze rapporten dateren van voor de invoering van het Vierde Spoorwegpakket en de daarmee gepaard gaande invoering van de mogelijkheid om op basis van Open Toegang te rijden, maar spreken daarmee niet tegen dat de concessie voor het HRN vanuit de openbaar vervoersbehoefte als één geheel moet worden gegund.
    
    
      6.18
      FMN c.s. hebben betoogd dat de Staat op grond van het beginsel van Unietrouw van artikel 4 lid 3 EUV de marktanalyse had moeten verrichten, omdat de Commissie hem dat nu eenmaal in niet mis te verstane bewoordingen heeft geadviseerd. Voor zover FMN c.s. daarmee hebben willen betogen dat de Staat de marktanalyse ook had moeten verrichten indien de artikelen 2 onder e) en 2bis lid 1 van de PSO-verordening hem daar niet toe verplichten, volgt het hof dat betoog niet. Uit het beginsel van Unietrouw of anderszins uit de respectieve bevoegdheden van de Commissie en de lidstaten bij de tenuitvoerlegging en handhaving van het Unierecht, kan niet worden afgeleid dat een lidstaat verplicht is een dringend advies van de Commissie op te volgen. De hoofdbevoegdheid van de Commissie als hoedster van de verdragen is het inleiden van een inbreukprocedure op grond van 258 VWEU. Hangende die procedure en de daaraan voorafgaande procedure van ingebrekestelling en met redenen omkleed advies kan een lidstaat ervoor kiezen zijn eigen weg te volgen. Dat de Commissie in de afgelopen jaren gemiddeld 95% van de door haar ingeleide inbreukprocedures heeft gewonnen, maakt het voorgaande niet anders. Iedere zaak kan anders zijn en de lidstaten hoeven er niet op voorhand van uit te gaan dat hun zaak tot de 95% zal gaan behoren.
    
    
      6.19
      Het kan voorshands dus niet worden uitgesloten dat de Staat voldoende marktonderzoek heeft gedaan om het toepassingsgebied en de specificaties van de openbaredienstverplichtingen in de voorgenomen concessie te rechtvaardigen. Daarnaast is het de vraag welk belang FMN c.s. nog hebben bij de marktanalyse die hen voor ogen staat, waarbij in kaart zou moeten worden gebracht of marktpartijen via Open Toegang in de vervoersbehoefte op afzonderlijke verbindingen van het HRN zouden kunnen voorzien. Zoals partijen tijdens de mondelinge behandeling hebben bevestigd, zouden FMN c.s. aanvragen voor Open Toegang tot bepaalde verbindingen van het HRN vóór 1 juli 2023 moeten indienen opdat de Staat deze aanvragen nog bij de vaststelling van de definitieve omvang van de voorgenomen concessie in aanmerking zou kunnen nemen. Bovendien zou het hof, als het in dit kort geding een dergelijke marktanalyse zou bevelen, de werking in de tijd daarvan moeten beperken tot de uitspraak van de rechtbank in de bodemprocedure. FMN c.s. hebben alleen hun primaire vorderingen onder 1. en 3. in tijd beperkt tot de uitspraak in de bodemprocedure. Aan hun primaire vordering onder 2. en hun subsidiaire vordering, die strekken tot een bevel aan de Staat om een marktanalyse uit te voeren, hebben zij geen tijdsbeperking verbonden. De afstemmingsregel, dan wel het daaraan ten grondslag liggende beginsel van de goede procesorde, verzetten zich er tegen dat het hof een marktanalyse gelast die zich in de tijd uitstrekt tot voorbij de uitspraak in de bodemprocedure. Linksom of rechtsom zou de resterende tijd voor een dergelijke marktanalyse dus niet meer dan één of twee maanden bedragen, tenzij de rechtbank prejudiciële vragen stelt, hetgeen niet zeker is. Voor een zinvolle marktanalyse lijken één of twee maanden onvoldoende. Daarnaast kunnen FMN c.s. ook zonder marktanalyse aanvragen voor Open Toegang indienen. De Staat heeft tijdens de mondelinge behandeling bevestigd dat zulke aanvragen bij de definitieve vaststelling van de omvang van de voorgenomen concessie in aanmerking zullen worden genomen. Het is onduidelijk wat een marktanalyse van niet meer dan één of twee maanden daar nog aan zou kunnen toevoegen.
    
    
      6.20
      
        Het staat dus niet op voorhand vast dat de Staat op grond van artikel 2 onder e) van de PSO-verordening kan worden verplicht tot een marktanalyse naar de mogelijkheid van Open Toegang op afzonderlijke verbindingen van het HRN. Daarnaast is twijfelachtig of een dergelijke marktanalyse kan worden uitgevoerd  binnen het beschikbare tijdsbestek. En als dat al mogelijk is, dan is de toegevoegde waarde daarvan voor de positie van FMN c.s. gering. In die omstandigheden bestaat er naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende grond voor toewijzing van een bevel aan de Staat om een dergelijke marktanalyse te verrichten.
        
          Artikel 843a Rv-vordering
        
      
    
    
      6.21
      Deze vordering heeft betrekking op de correspondentie tussen de Staat en de Commissie gespecificeerd in productie 38 bij inleidende dagvaarding, en op twee adviezen van de landsadvocaat aan de Staat met betrekking tot de kansen van de Staat als de Commissie een inbreukprocedure zou beginnen. 
    
    
      6.22
      Met betrekking tot de correspondentie tussen de Staat en de Commissie heeft de Staat aangevoerd dat de verstrekking daarvan de relatie met de Commissie kan verstoren. De Staat heeft dit verweer tijdens de mondelinge behandeling toegelicht door erop te wijzen dat hij het verzoek van FMN c.s. om openbaarmaking van deze stukken aan de Commissie heeft voorgelegd, en de Commissie bezwaar tegen openbaarmaking heeft gemaakt met als argument dat de correspondentie onder de openbaarmakingsregels van de EU (de zogenoemde Eurowob) ook niet openbaar gemaakt zou hoeven te worden. Naar het voorlopig oordeel van het hof kan dit, mede in het licht van de verplichte weigeringsgrond van artikel 5.1 lid 2 aanhef en onder a Wet open overheid, gelden als een gewichtige reden om niet aan de artikel 843a Rv-vordering te voldoen, als bedoeld in lid 4 van dat artikel. Daarbij kan overeenkomstig artikel 843a lid 4 Rv redelijkerwijs worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van deze correspondentie mogelijk is, aangezien het standpunt van de diensten van de Commissie reeds bekend is uit de brieven van de Commissie die wel openbaar zijn gemaakt. Dat standpunt heeft het hof ook in zijn beoordeling laten meewegen.
    
    
      6.23
      
        De weigering om de adviezen van de landsadvocaat te verstrekken heeft de Staat gebaseerd op het geprivilegieerde karakter van die correspondentie. Naar het voorlopig oordeel van het hof kwalificeert het geprivilegieerde karakter als gewichtige reden om inzage in deze correspondentie te weigeren, op grond van artikel 843a lid 4, gelezen in samenhang met lid 3, Rv. In beginsel moet ook de Staat de mogelijkheid hebben om in vrijheid met zijn advocaat te corresponderen, zonder het risico te lopen dat deze correspondentie openbaar moet worden gemaakt. FMN c.s. hebben geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die aanleiding zouden kunnen zijn om daarover in dit geval anders te oordelen.
        
          Conclusie
        
      
    
    
      6.24
      De conclusie is dat de grieven over en weer falen en dat zowel het principaal hoger beroep van FMN c.s. als de incidenteel hoger beroepen van de Staat en de NS moeten worden verworpen. Daarom zal het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen. Het hof zal FMN c.s. als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het principaal beroep, en de Staat en de NS als de in het ongelijk gestelde partijen veroordelen in de proceskosten van de incidenteel hoger beroepen.
    
  
  
    
      7Beslissing
    Het hof:
    
    
      
        bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 13 december 2022;
      
      
        veroordeelt FMN c.s. hoofdelijk in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van de Staat en de NS voor beiden afzonderlijk begroot op € 783,- aan griffierecht en € 3.549,- aan salaris voor de advocaat, en op € 173,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 90,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 90,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen; 
      
      
        veroordeelt de Staat en de NS hoofdelijk in de kosten van de incidenteel hoger beroepen, aan de zijde van FMN c.s. gezamenlijk begroot op € 1.774,50 aan salaris voor de advocaat en op € 173,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 90,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 90,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;
      
      
        verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. P. Glazener, mr. H.M.H. Speyart van Woerden en mr. C.E.C. Jansen en in het openbaar uitgesproken op 18 april 2023 in aanwezigheid van de griffier.
    
    
  
  
     Bij Verordening (EU) 2016/2338, PbEU 2016 L 354/22.
  
  
     Brief van de staatssecretaris aan de Tweede Kamer van 11 juni 2020. Het rapport naar aanleiding van het door de staatssecretaris bedoelde onderzoek is een bijlage bij de brief (Vervoersconcessie HRN, praktische voorwaarden en aandachtspunten voor gunning, inno-V, eindrapport 25 mei 2020). 
  
  
     Artikel 1 lid 2 van Verordening (EU) Nr. 216/2013 van de Raad van 7 maart 2013 betreffende de elektronische publicatie van het Publicatieblad van de Europese Unie, zoals laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EU) 2018/2056, PbEU 2018 L 329/1.
  
  
     Standpunt van de Raad in eerste lezing (Stuk 11198/1/16 Rev. 1 van 18 oktober 2016), samenvatting: “Transition period: the new system will be introduced gradually. Competitive bidding for public service contracts will start seven years after the legal acts are published.” Mededeling van de Commissie aan het Parlement over dat standpunt (Stuk COM(2016)689 van 24 oktober 2016, p. 4, laatste bulletpoint): “De Commissie heeft voorgesteld om het principe van concurrerende aanbesteding op korte termijn in te voeren. De Raad heeft in zijn standpunt geopteerd voor een langere overgangsperiode, waarbij de schrapping van de mogelijkheid tot onvoorwaardelijke onderhandse gunning wordt uitgesteld. Bijgevolg zal de verplichte concurrerende aanbesteding van openbaredienstcontracten pas zes jaar na de inwerkingtreding van de nieuwe verordening worden ingevoerd. Door dat uitstel zal ook het voordelige effect van de nieuwe regels worden vertraagd, hoewel de lidstaten de markt op de veranderingen kunnen voorbereiden en aldus eventuele structurele problemen kunnen vermijden.”
    Ontwerpaanbeveling van de Commissie vervoer en toerisme van het EP betreffende het standpunt van de Raad (Verslag A8-0373/2016 van 7 december 2016, Toelichting, punt 4 onder j)): “The new rules on competitive award of PSCs and the performance exemption will apply from 3 December 2019. However, Article 5(6) allowing for direct award without any limitations will cease to apply only 6 years after the entry into force.” 
  
  
     Verordening (EEG) nr. 3577/92 van de Raad van 7 december 1992, PbEU 1992 L 364/7. De definitie luidt daar: “de verplichtingen die de betrokken reder uit de Gemeenschap, indien hij zijn eigen commercieel belang in aanmerking zou nemen, niet of niet in dezelfde mate, noch onder dezelfde voorwaarden op zich zou nemen;”
  
  
     HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV3426 (Tradman Netherlands/De Staat).