ECLI:NL:RBALM:2012:BY4498, Rechtbank Almelo, 27-11-2012, 401643 CV EXPL 12-1225
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2012-11-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kern van geschil is of kleine ondernemer gehouden is de in overeenkomst opgenomen verbrekingsvergoeding te betalen.
        Reflexwerking; onredelijk bezwarend beding; matiging.

RECHTBANK ALMELO
      Sector Kanton
    
    
    Locatie Almelo
    
    
      Zaaknummer	: 401643 CV EXPL 12-1225  
      Uitspraak	: 27 november 2013 (t)
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Proximedia Nederland B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      eisende partij, hierna ook wel Proximedia te noemen,
      gemachtigde: Nouta Westland,
    
    
    tegen
    
    
      1. de vennootschap onder firma Recreatiepark De Weuste V.O.F.,
      gevestigd te Reutum, 
      gedaagde partij, hierna te noemen De Weuste,
      2. [gedaagde sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde partij, hierna te noemen [gedaagde sub 2],
      3. [gedaagde sub 3],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde partij, hierna te noemen [gedaagde sub 3],
      hierna gezamenlijk ook wel [gedaagde sub 2 c.s.] te noemen,
      gemachtigde: mr. R.J. Joustra.
    
    
    1. Het procesverloop
    
    
      1.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 20 februari 2012 met 29 producties,
      - de conclusie van antwoord met 7 producties,
      - de conclusie van repliek met 8 producties,
      - de conclusie van dupliek met 8 producties.
    
    
    1.2	Het vonnis is bepaald op heden.
    
    2. De vaststaande feiten
    
    2.1	In deze zaak staat het navolgende vast.
    
    2.2	[Gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] exploiteren in de vorm van een vennootschap onder firma een camping te Reutum, zijnde gedaagde 1.
    
    
      2.3	Op 8 november 2007 heeft [gedaagde sub 2 c.s.] met Proximedia een overeenkomst gesloten. 
      2.4	Artikel 7.1 van deze overeenkomst luidt:
      “Onverminderd (…), wordt onderhavige Overeenkomst gesloten voor een onherroepelijke en niet reduceerbare termijn van 48 maanden. De Abonnee kan evenwel besluiten om de Overeenkomst te ontbinden mits de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. In alle gevallen van vervroegde contractbreuk door een handeling of overtreding van de Abonnee, is deze ook gehouden om aan PROXIMEDIA, bij wijze van forfaitaire vergoeding, een som te betalen die gelijk is aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode.”
    
    
    2.5	Naar aanleiding van de overeenkomst heeft Proximedia aan [gedaagde sub 2 c.s.] facturen verzonden. [Gedaagde sub 2 c.s.] heeft deze facturen niet voldaan.
    
    
      2.6	Bij de stukken bevindt zich een brief, gedateerd 6 december 2007 en afkomstig van 
      [gedaagde sub 3], waarin het volgende staat vermeld:
      “Volledigheidshalve bevestig ik middels deze fax schriftelijk onze per direct ingaande beëindiging van de uwerzijds niet nageleefde overeenkomst op grond van wanprestatie(s) van Proximedia. (…)
      De verhuizing van de hosting etc. van onze domeinnaam www.visoord.nl heb ik heden weer terug laten plaatsen naar de organisatie die dit voor 23 november jl. ook voor ons behartigde.”
    
     
    3. De standpunten van partijen
     
    
      3.1	Poximedia vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, des de één 
      betalende de ander voor dat deel zal zijn bevrijd, [gedaagde sub 2 c.s.] te veroordelen om aan haar te voldoen het bedrag van € 8.177,10, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening over € 5.971,77, en met veroordeling van gedaagden in de proceskosten.
    
     
    
      3.2    Proximedia legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde sub 2 c.s.], ondanks herhaalde aanmaning, weigert aan haar betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te voldoen. Proximdia zag zich daarom genoodzaakt de overeenkomst te ontbinden bij brief van 
      1 oktober 2008. Naast het totaalbedrag van de openstaande facturen van € 2.118,35 is 
      [gedaagde sub 2 c.s.] op grond van artikel 7.1 van de overeenkomst aan Proximedia de verbrekingsvergoeding verschuldigd ter hoogte van 60% van de resterende maandtermijnen. Op het moment van ontbinding van de overeenkomst door Proximedia bedroeg de resterende looptijd van de overeenkomst 38 maanden, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 3.853,20. Ook is [gedaagde sub 2 c.s.] buitengerechtelijke kosten en rente verschuldigd.
    
    
    3.3	Volgens [gedaagde sub 2 c.s.] dient de vordering te worden afgewezen. [Gedaagde sub 2 c.s.] voert als verweer dat de overeenkomst nietig is op grond van de (reflexwerking van) de Colportagewet. Subsidiair heeft [gedaagde sub 2 c.s.] zich op het standpunt gesteld dat artikel 7.1 van de overeenkomst, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen en de overige omstandigheden van het geval voor hen onredelijk bezwarend is en daarom vernietigbaar is (artikel 6:233 aanhef en onder a BW, danwel op grond van de reflexwerking van artikel 6:236 sub b BW), dan wel op grond van het vermoeden onredelijk bezwarend te zijn vanwege de reflexwerking van artikel 6:237 sub i BW, nu geen sprake is van een redelijke vergoeding voor geleden verlies of gederfde winst. [gedaagde sub 2 c.s.] stelt meer subsidiair dat, indien het beroep op de artikelen 6:236 sub b BW en 6:237 sub i wordt verworpen, artikel 7.1 van de overeenkomst op grond van de artikelen 6:2 BW en 6:248 lid 2 BW in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Nog meer subsidiair verzoekt [gedaagde sub 2 c.s.] de ontbindingsvergoeding ex artikel 6:94 lid 1 BW te matigen.
    
    3.4 Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, onder de beoordeling worden ingegaan.
     
    4. De beoordeling
     
    4.1  [Gedaagde sub 2 c.s.] beroept zich op de nietigheid van de overeenkomst op grond van de (reflexwerking van de) Colportagewet. Proximedia betwist dat [gedaagde sub 2 c.s.] een beroep op die wet toekomt.
     
    
      4.2    Vaststaat dat [gedaagde sub 2 c.s.] de overeenkomst heeft gesloten in het kader van een bedrijf, omdat de door Proximedia aangeboden goederen en diensten in het kader van de bedrijfsvoering van [gedaagde sub 2 c.s.] worden gebruikt. [Gedaagde sub 2 c.s.] kan dus niet gekwalificeerd worden als particulier in de zin van de Colportagewet. Het Gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem en het Gerechtshof Arnhem, hebben bij arrest van 
      11 oktober 2011 (LJN BU3275) respectievelijk 31 januari 2012 (LJN BV3776) geoordeeld dat geen ruimte bestaat om ter bescherming van kleine ondernemers reflexwerking toe te kennen aan de beschermende bepalingen van de Colportagewet, zodat het beroep van [gedaagde sub 2 c.s.] op de (reflexwerking van de ) Colportagewet niet opgaat. De kantonrechter sluit zich daarbij aan, zodat het beroep van [gedaagde sub 2 c.s.] op de Colortagewet wordt verworpen.
    
     
    4.3    Met [gedaagde sub 2 c.s.] is de kantonrechter van oordeel dat artikel 7.1 van de overeenkomst als een algemene voorwaarde moet worden aangemerkt en niet, zoals door Proximedia is betoogd, als een kernbeding, omdat niet gezegd kan worden dat de bepaling het wezen van de overeenkomst betreft.
     
    4.4    [Gedaagde sub 2 c.s.] heeft voldoende onderbouwd gesteld dat op het moment van sluiten van de overeenkomst zij een kleine zelfstandige was. [Gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] woonden en werkten op hetzelfde adres als waar het bedrijf gevestigd is, hadden geen personeel in dienst, en de door Proximedia aangeboden diensten hangen niet onmiddellijk samen met de door [gedaagde sub 2 c.s.] bedrijfsmatig ondernomen activiteiten en liggen buiten het gebied van hun eigenlijke professionele activiteit, namelijk het runnen van een familiecamping. Gelet op het vorenstaande is [gedaagde sub 2 c.s.] materieel niet of nauwelijks van een consument te onderscheiden en komt hen via de open norm van artikel 6:233a BW de bescherming toe van de zogenaamde zwarte en grijze lijst.
     
    4.5    [Gedaagde sub 2 c.s.] heeft gesteld dat zij de overeenkomst heeft ontbonden wegens wanprestatie van de zijde van Proximedia, maar dat zij daardoor automatisch een enorme vergoeding was verschuldigd, waardoor zij ernstig werd beperkt in de hen toekomende bevoegdheid tot ontbinding. De tekortkoming van Proximedia bestond hierin, dat zij door Proximedia niet in het bezit is gesteld van een computer met een waarde van € 1.250,-, maar met een waarde die aanzienlijk lager lag, en Proximedia niet binnen een maand een website kon realiseren, zoals dat was overeengekomen.
    
    4.6    Proximedia heeft betwist dat sprake is van enige tekortkoming van haar zijde. Zij heeft  gemotiveerd betwist dat zij gehouden was een laptop van die waarde ter beschikking te stellen. In haar conclusie van repliek heeft zij gesteld dat de laptop onderdeel was van een totaalpakket voor een vaste prijs, welk totaalpakket aan de hand van een zogenaamd marketingrapport met [gedaagde sub 2 c.s.] is besproken. Uit dit rapport, dat door Proximedia is overgelegd bij dagvaarding, blijkt dat Proximedia een vergelijking maakt tussen haar aankoopvoorwaarden (waarbij de laptop € 1.250,- zou kosten) en de voorwaarden van Proximedia wanneer er wordt gekozen voor een totaalpakket van 48 maanden (€ 0,00 voor de laptop). Uit het rapport blijkt, zo stelt Proximedia, dat geenszins blijkt dat er sprake zou zijn van een gratis laptop, maar dat sprake is van een aantal goederen en diensten welke [gedaagde sub 2 c.s.] zou ontvangen voor een bedrag van  169,- exclusief BTW per maand indien zij kiest voor het totaalpakket.
     
    4.7    In haar conclusie van dupliek heeft [gedaagde sub 2 c.s.], gelet op de gemotiveerde betwisting, onvoldoende onderbouwd dat sprake is van wanprestatie van de zijde van Proximedia, zodat van de juistheid van haar stelling, dat een computer ter waarde van € 1.250,- door Proximedia zou worden geleverd, niet kan worden uitgegaan. De in de conclusie van dupliek geponeerde stelling dat met de stelling van Proximedia, dat nooit is gezegd dat de computer een waarde van € 1.250,- zou hebben, Proximedia [gedaagde sub 2 c.s.] een misleidende voorstelling van zaken heeft gegeven, laat de kantonrechter buiten beschouwing, nu [gedaagde sub 2 c.s.] daaraan geen consequenties verbindt en Proximedia daarop niet heeft kunnen reageren.
     
    4.8    Ten aanzien van de website heeft [gedaagde sub 2 c.s.] op 7 december 2007 de domeinnaam van de website zelf overgenomen, waardoor Proximedia niet langer in staat was de website op te leveren. Met Proximedia is de kantonrechter van oordeel, dat in die omstandigheden [gedaagde sub 2 c.s.] geen beroep op een tekortkoming van de zijde van Proximedia kan doen.
     
    4.9    [Gedaagde sub 2 c.s.] kwam, op grond van het voorgaande, niet het recht toe de overeenkomst op grond van wanprestatie te ontbinden. Het beroep van [gedaagde sub 2 c.s.] op de reflexwerking van artikel 6:236 sub b BW gaat om die reden dan ook niet op.
     
    4.10 Ten aanzien van het beroep van [gedaagde sub 2 c.s.] op de reflexwerking van de grijze lijst heeft [gedaagde sub 2 c.s.] gesteld dat zowel het gevorderde percentage buitenproportioneel hoog is als het feit dat de vergoeding op ieder moment door de klant is verschuldigd. In het geval van [gedaagde sub 2 c.s.], zo stelt zij, is dat onredelijk bezwarend omdat nauwelijks tot geen werkzaamheden voor [gedaagde sub 2 c.s.] zijn verricht en nauwelijks tot geen kosten voor [gedaagde sub 2 c.s.] zijn gemaakt. Zo is de geleverde computer niet geïnstalleerd, is er geen website gemaakt en is er geen opleiding omtrent de software gegeven. [Gedaagde sub 2 c.s.] heeft ook geen gebruik gemaakt van de services die Proximedia had kunnen bieden.
     
    4.13 Proximedia heeft daartegenover gesteld dat de financiële structuur van de overeenkomst bestaat uit de kostprijs voor eenmalige investeringen, de kostprijs voor wederkerende diensten en de winstopslag. In artikel 7.1 wordt enkel aanspraak gemaakt op de door Proximedia geleden schade bij tussentijdse opzegging van de overeenkomst. Deze schade heeft betrekking op de door haar gemaakte en nog niet verhaalde kosten. Zij ziet niet op kosten voor diensten die in de toekomst geleverd zouden worden en ook niet op gederfde winst, aldus Proximedia. In het geval van [gedaagde sub 2 c.s.] verwijst Proximedia naar de door haar  bij dagvaarding overgelegde productie 4, zijnde een door [gedaagde sub 2] ondertekend “bewijs van levering materiaal en indienststelling van het internetabonnement”, waarbij [gedaagde sub 2] heeft getekend voor ontvangst en installatie van de laptop en de opleiding zoals is omschreven in artikel 3 van de overeenkomst.
     
    4.14 Gelet op de aard van de overeenkomst, kan een beding waarbij de ondernemer bij tussentijdse beëindiging aan Proximedia een vergoeding is verschuldigd voor reeds gemaakte kosten, op zich niet als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. Uit de bij conclusie van repliek overgelegde financiële gegevens, waaronder een kostprijsberekening, valt op te maken dat door Proximedia voor € 3.642,- aan eenmalige investeringen wordt gedaan, exclusief de rentelast. Deze kostprijsberekening, die als zodanig door [gedaagde sub 2 c.s.] niet is weersproken, komt, inclusief rente, ongeveer overeen met de bedongen 60% van de maandelijkse termijnen, te weten 60% van € 169,- x 48. Het beroep van [gedaagde sub 2 c.s.] op de vernietigbaarheid van artikel 7.1 van de overeenkomst slaagt daarom niet en kan evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geoordeeld.
    
    
      4.15 Ten aanzien van de gevorderde hoofdsom is het volgende van belang. De kantonrechter begrijpt, mede gelet op hetgeen vervat is in de standpunten van partijen, artikel 7.1. van de overeenkomst zo, dat aan de ondernemer het recht wordt toegekend de overeenkomst tussentijds op te zeggen, op de voorwaarde dat hij 60% van de nog niet vervallen maandtermijnen betaalt bij wijze van een ontbindingsvergoeding. Hoewel [gedaagde sub 2 c.s.] geen recht op ontbinding toekwam wegens wanprestatie van de zijde van Proximedia, zoals hiervoor is overwogen, heeft zij de overeenkomst (zeer) kort na het sluiten van de overeenkomst beëindigd, namelijk bij brief van 6 december 2007. Dat de genoemde rechtsgrond niet juist is doet daaraan niet af. Dit betekent dat [gedaagde sub 2 c.s.] naar het oordeel van de kantonrechter vanaf dat moment 60% van de resterende maandtermijnen verschuldigd was en niet, zoals gevorderd, 100% van de lopende termijnen tot 1 oktober 2008 en 60% over de resterende. [Gedaagde sub 2 c.s.] dient daarnaast wel de op dat moment reeds vervallen termijn van de maand november 2007 te betalen. Dit leidt tot de volgende berekening:
      het maandbedrag van 15 november 2007 tot 1 december 2007 ten bedrage van € 107,25 en 60% over de resterende termijnen, te weten 47 maanden x € 169,- x 60%
      = € 4.765,80 = 4.873,05 in totaal.
    
    
    
      4.16 Voor matiging van voornoemd bedrag ex artikel 6:94 lid 1 BW ziet de kantonrechter geen aanleiding. Indien naast de investering van € 3.632,- per contract en de rentelast ook de misgelopen winst wordt betrokken, (zijnde onweersproken gesteld dat 5-10% van de te betalen maandbedragen door de klant ziet op de winst), is de verbrekingsvergoeding van 
      € 4.765,80 niet zodanig buitensporig, dat dit tot een onaanvaardbaar resultaat leidt.
    
     
    4.17 De door Proximedia gevorderde rente is onvoldoende gespecificeerd. De kantonrechter zal de wettelijke rente toewijzen met ingang van de vervaldatum, genoemd in de sommatie van 10 augustus 2009, voor zover deze het gevorderde bedrag van € 1.505,33 niet te boven gaat.
     
    
      4.18 Voor de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten dient te worden gesteld
      en onderbouwd op grond waarvan deze verschuldigd zijn en voorts dat genoemde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. Proximedia heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier, zodat dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen.
    
     
    4.19 [Gedaagde sub 2 c.s.] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van dit geding.
    
     5. De beslissing
     
    De kantonrechter:
     
    
      I.          veroordeelt [gedaagde sub 2 c.s.] hoofdelijk, om aan Proximedia te betalen € 4.873,05 (zegge: vierduizendachthonderdendrieenzeventig euro en 5 eurocent),
      te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 augustus 2009 tot aan de dag der voldoening, met dien verstande dat de wettelijke rente berekend tot
      3 februari 2012 een bedrag van € 1.503,33 niet te boven gaat;
    
     
    II.         veroordeelt [gedaagde sub 2 c.s.] hoofdelijk in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van Proximedia begroot op € 534,17 aan verschotten en € 500,- wegens salaris van de gemachtigde;
     
    III.        verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
     
    IV.        wijst het meer of anders af.
     
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Taalman, kantonrechter, en op 27 november 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.