ECLI:NL:GHSHE:2015:1255, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-04-2015, HD200.116.429_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-04-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verlegging erfdienstbaarheid na wijziging feitelijke situatie.

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.116.429/01
    
    
    
      
        arrest van 7 april 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1
      [appellant],
    
      
        2. [appellante],
      beiden wonende te [woonplaats], 
      appellanten,
      advocaat: mr. S.G. Ong te Eindhoven,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1
      [geïntimeerde 1],
    
      
        2. [geïntimeerde 2],
      
      beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,	
      advocaat: mr. N.J.P. Vanaken te Eindhoven,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 31 oktober 2012 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 16 augustus 2012 tussen appellanten – [appellanten] - als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en geïntimeerden – [geïntimeerden] - als eisers in conventie, gedaagden in reconventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 784567/rolnummer 11-9918) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, het incidenteel vonnis van 19 januari 2012 en het tussenvonnis van 24 mei 2012.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep van 31 oktober 2012;
    - de memorie van grieven van [appellanten] van 26 februari 2013 met producties;
    - de memorie van antwoord van [geïntimeerden] van 23 april 2013 met producties;
    - het schriftelijk pleidooi van 1 oktober 2013, waarbij partijen pleitnotities met producties hebben overgelegd.
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1
      Het gaat in dit hoger beroep, samengevat, om het volgende.
      
        
          
            [geïntimeerden] is sinds 1998 eigenaar van de woning met erf aan [adres 1] te [plaats ]. [appellanten] is sinds 2001 eigenaar van het achterste gedeelte van het perceel [adres 2] te [plaats ]. De percelen grenzen haaks aan elkaar.
        
        
          Bij notariële akte van 20 april 1953 is ten behoeve van het perceel [adres 3] en ten laste van de percelen [adres 2] en [adres 1], alsmede ten behoeve van het perceel [adres 2] en ten laste van het perceel [adres 1] een erfdienstbaarheid van weg gevestigd “van en naar de [straat 1] uit te oefenen over een strook ter breedte van circa drie meter gelegen op circa vijftig meter noordoostelijk van en evenwijdig met de [straat 2].” 
        
        
          Nadat eind jaren vijftig op het achterste gedeelte van het perceel [adres 2] een aardappelschuur was gebouwd, is de erfdienstbaarheid van weg feitelijk aldus uitgeoefend dat de weg in een S-bocht om de aardappelschuur kwam te liggen en niet meer evenwijdig met de [straat 2] liep, doch langs de noordgrens van perceel [adres 1]. 
        
        
          Van de gewijzigde situatie is melding gemaakt in een notariële akte van 15 november 1996; aan die akte is een situatietekening gehecht waarop de feitelijke situatie met rode arcering schetsmatig is aangegeven. Dit kaartje vermeldt een breedte van 3.60 meter ongeveer in het midden van het pad evenwijdig aan de [straat 1], maar geen breedte ter hoogte van de haakse bocht. 
        
        
          In 2001 is de aardappelschuur afgebroken, waarna [appellanten] op het achterste gedeelte van het perceel [adres 2] een fotostudio met een binnen- en een buitenparkeerplaats hebben gerealiseerd. De buitenparkeerplaats is gesitueerd tegen de (noordoostelijke) achtergrens van het perceel aan de zijde van het perceel [adres 1]. 
        
        
          Het perceel van [appellanten] wordt aangeduid als [adres 4]. Het heeft een pad naar de [straat 2] waar het wordt aangeduid als [adres 5]. In 2008 heeft [appellanten] het huisnummer [huisnummer] door middel van lichtgekleurde stenen laten aanbrengen in het begin van de oprit aan de zijde van de [straat 1].
        
        
          Tussen partijen zijn in de afgelopen jaren verschillende procedures gevoerd die verband houden met de erfdienstbaarheid, waarbij de laatste eindigde met het arrest van dit hof van 21 februari 2006 (ECLI:NL:GHSHE:2006:380). Dat arrest bracht mee dat de erfdienstbaarheid niet op de door [geïntimeerden] gewenste plaats aan de uiterste noordoostkant van de percelen van partijen en met een breedte van drie meter werd gesitueerd. Bij brief van 23 februari 2008 heeft [geïntimeerden] aan [appellanten] met verwijzing naar het bepaalde in art. 5:73 lid 2 BW laten weten de erfdienstbaarheid alsnog naar die plaats te verleggen.  
        
        
          Inmiddels heeft [appellanten] het achterste deel van het perceel [adres 3] met daarop een loods van de huidige eigenaar van dat perceel gekocht. De ingang van de loods sluit aan op de weg naar de [straat 1]. De toegang tot de rest van het perceel [adres 3] via deze weg is ook in stand gebleven.
        
      
      
    
    
      4.2
      In de onderhavige procedure stelt [geïntimeerden] dat door de afbraak van de aardappelschuur de S-bocht in de weg niet meer noodzakelijk is zodat hetgeen over het verloop van de erfdienstbaarheid is vermeld in de akte van 15 november 1996 niet langer in overeenstemming is met de feitelijke situatie en de erfdienstbaarheid weer kan gaan lopen zoals bepaald in de akte van 20 april 1953 waarbij de erfdienstbaarheid werd gevestigd. Daardoor is de erfdienstbaarheid geen beletsel voor het optrekken van een gemeenschappelijke scheidingsmuur tussen de percelen [adres 1] en [adres 4] op de plaats van de S-bocht. In verband hiermee vordert [geïntimeerden] in conventie, kort gezegd, veroordeling van [appellanten] om mee te werken aan het optrekken van deze muur zoals in de dagvaarding in eerste aanleg geschetst en de helft van de kosten daarvoor te dragen. Daarnaast stelt [geïntimeerden] dat [appellanten] onrechtmatig heeft gehandeld door het huisnummer in de oprit aan te brengen; hij vordert verwijdering daarvan. [geïntimeerden] vordert een en ander op verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [appellanten] tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten met rente en van de proceskosten.  
      
    
    
      4.3
      
        [appellanten] heeft de vorderingen Van [geïntimeerden] bestreden. Volgens hem is de beoogde plaatsing van de muur in strijd met de geldende erfdienstbaarheid, zowel ten aanzien van [appellanten] zelf als ten aanzien van zijn buren op nummer [adres 3], en met de bouwvergunning voor de studio. [geïntimeerden] kan volgens [appellanten] alleen tot verplaatsing van de erfdienstbaarheid overgaan indien dit zonder vermindering van het genot van de eigenaar van het heersende erf mogelijk is. [appellanten] stelt zich verder op het standpunt dat het hem is toegestaan een huisnummer aan te brengen. Van zijn kant vordert [appellanten] in reconventie dat [geïntimeerden] zal worden veroordeeld de heg over de gehele lengte van de erfdienstbaarheid terug te snoeien en een houten schutting terug te plaatsen die [geïntimeerden] heeft verplaatst waardoor de doorgang niet meer de in de tekening bij de akte van 1996 aangegeven 3.60 bedraagt. Verder stelt [appellanten] dat sprake is van misbruik van procesrecht dan wel onredelijk procesgedrag aan de zijde van [geïntimeerden], hetgeen diens veroordeling in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten rechtvaardigt. Ten slotte vordert [appellanten] veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van buitengerechtelijke kosten. [geïntimeerden] heeft deze vorderingen op zijn beurt bestreden.
      
    
    
      4.4
      
        Bij incidenteel vonnis van 19 januari 2012 heeft de kantonrechter een vordering van [appellanten] tot onbevoegdheidverklaring afgewezen met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het incident. Op 1 mei 2012 heeft ter plaatse een comparitie van partijen plaatsgevonden. Bij tussenvonnis van 24 mei 2012 heeft de kantonrechter op het beroep van [appellanten] op de exceptio plurium litis consortium [geïntimeerden], die alleen appellant sub 1 had gedagvaard, in de gelegenheid gesteld ook appellante sub 2 te dagvaarden. Laatstgenoemde is daarna in het geding verschenen. 
        Bij eindvonnis van 16 augustus 2012 heeft de kantonrechter in conventie de vorderingen van [geïntimeerden] inzake de gemeenschappelijke scheidingsmuur en het verwijderen van het huisnummer in de oprit toegewezen en diens vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten afgewezen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. De reconventionele vorderingen van [appellanten] zijn geheel afgewezen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op nihil.
      
      
    
    
      4.5
      Volgens [geïntimeerden] moet [appellanten] niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep omdat hij in zijn memorie van grieven grote delen van zijn eerdere processtukken eenvoudig kopieert. Het hof volgt [geïntimeerden] hierin niet; het staat een partij vrij om een memorie van grieven op deze wijze in te kleden wanneer die partij dat goed dunkt. 
      
    
    
      4.6
      Met zijn grieven legt [appellanten] het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof zal hierbij allereerst ingaan op de inhoud en ligging van de erfdienstbaarheid. 
      
      
        
          De erfdienstbaarheid
        
      
    
    
      4.7
      De oorspronkelijke inhoud van de erfdienstbaarheid is in de akte uit 1953 duidelijk weergegeven: een rechte uitweg met een lengte van ongeveer 50 meter en een breedte van ongeveer 3 meter van de [straat 1] naar de achterzijde van de percelen [adres 3] en [adres 2]. Door de bouw van de aardappelschuur aan de achterzijde van het perceel [adres 2] is de situatie gewijzigd aangezien deze kwam te liggen op de plaats waar de weg oorspronkelijk liep. De betrokken partijen hebben dat destijds opgelost door de weg met een S-bocht voor de aardappelschuur langs te laten lopen. Die situatie is vastgelegd in de akte van 1996. Daarmee heeft de erfdienstbaarheid een nieuwe vorm gekregen en bij het perceel [adres 2] ook een grotere breedte, gezien de aanduiding van 3.60 meter op de schets bij de akte. Daardoor werd een hoek van het perceel [adres 1] die eerst geen deel uitmaakte van de erfdienstbaarheid daarbij betrokken. Het gaat in het geschil tussen partijen in feite steeds om deze hoek. [geïntimeerden] wil deze bij zijn tuin kunnen trekken, [appellanten] wil de aangepaste vorm van de erfdienstbaarheid behouden. [geïntimeerden] heeft zijn perceel gekocht op het moment dat de erfdienstbaarheid de aangepaste vorm had. Nadien is de aardappelschuur afgebroken, waardoor op dat moment de S-bocht in de weg niet langer nodig was. De loop van de erfdienstbaarheid is toen niet gewijzigd en de toen bestaande vorm van de erfdienstbaarheid is benut bij de bouw van de fotostudio doordat daarvoor voor het verkrijgen van een bouwvergunning een buitenparkeerplaats was vereist. Daarvoor bood de toen bestaande vorm van de erfdienstbaarheid de benodigde ruimte, terwijl dat bij de oorspronkelijke vorm uit 1953 niet het geval geweest zou zijn. De feitelijke situatie is sindsdien dat de fotostudio nog steeds als zodanig in gebruik is en dat voor het bereiken hiervan en van het naastgelegen perceel [adres 3] gebruik wordt gemaakt van de hiervoor bedoelde hoek van het perceel van [geïntimeerden]. Anders dan [geïntimeerden] meent, is door het verdwijnen van de aardappelschuur de erfdienstbaarheid niet vanzelf weer teruggebracht tot zijn oorspronkelijke vorm uit 1953. Uitgangspunt is de vorm van de erfdienstbaarheid uit 1996, het laatste moment waarop deze formeel is vastgelegd. De vraag is nu of [geïntimeerden] deze erfdienstbaarheid in 2008 mocht verleggen c.q. deze thans mag verleggen door de hoek bij zijn tuin te trekken door de scheidingsmuur zodanig aan te brengen en de houten schutting zodanig te verplaatsen dat de hoek van zijn perceel niet langer beschikbaar is voor gebruik als weg.  
      
    
    
      4.8
      Deze vraag dient te worden beoordeeld aan de hand van art. 5:73 lid 2 BW. Deze bepaling hangt nauw samen met het eerste lid van artikel 5:73 dat luidt: "De inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening worden bepaald door de akte van vestiging en voor zover in die akte regelen daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. Is een erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op een bepaalde wijze uitgeoefend, dan is in geval van twijfel deze wijze van uitoefening beslissend." Het tweede lid dat de eigenaar van het dienende erf een recht tot verlegging geeft, luidt als volgt: "Niettemin kan de eigenaar van het dienende erf voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid een ander gedeelte van het erf aanwijzen dan waarop de erfdienstbaarheid ingevolge het vorige lid dient te worden uitgeoefend, mits deze verplaatsing zonder vermindering van genot voor de eigenaar van het heersende erf mogelijk is. Kosten, noodzakelijk voor zodanige verandering, komen ten laste van de eigenaar van het dienende erf." In de toelichting op deze bepaling is onder meer vermeld dat de eigenaar van het dienende erf zal hebben te bewijzen, dat de verlegging geen vermindering van genot voor de rechthebbende meebrengt. Verder is daarin vermeld dat de eigenaar van het dienende erf tot verlegging kan overgaan, ook als daardoor het genot van de rechthebbende minder wordt dan hetgeen hij tot dat ogenblik van de erfdienstbaarheid trok indien de nieuwe plaats binnen de grenzen van het recht van erfdienstbaarheid valt, zoals deze volgens het eerste lid moeten worden getrokken (Parl. Gesch. Boek 5, p. 264). De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 24 september 1999, NJ 1999,754 geoordeeld dat ingevolge art. 5:73 lid 2 BW niet iedere vermindering van genot van het heersend erf, hoe gering ook, aan de verplaatsing van de erfdienstbaarheid in de weg staat, doch slechts een zodanige vermindering dat in redelijkheid moet worden geoordeeld dat sprake is van een vermindering van het genot die aan een verlegging in de weg staat. Daarbij gaat het erom of bij de gewenste verlegging sprake is van een zodanige vermindering van het genot dat in redelijkheid moet worden geoordeeld dat sprake is van een vermindering van het genot die aan een verlegging in de weg staat. 
      
    
    
      4.9
      
        In het onderhavige geval brengt de door [geïntimeerden] gewenste verlegging, te weten het onttrekken van genoemde hoek aan het sinds 1996 bestaande verloop van de erfdienstbaarheid, mee dat [appellanten] niet langer gebruik zal kunnen (laten) maken van zijn buitenparkeerplaats zonder daardoor de doorgang te belemmeren naar de fotostudio, naar het perceel van [adres 3] en naar de loods op het inmiddels door hem gekochte gedeelte van dat perceel, terwijl het keren van auto’s voor de fotostudio dat thans wel mogelijk is dan niet meer mogelijk zal zijn. De stelling van [geïntimeerden] dat de kantonrechter tijdens de descente heeft vastgesteld dat ter plaatse van de fotostudio nog voldoende ruimte zal zijn om te manoeuvreren, vindt geen steun in het opgemaakte proces verbaal.
         Naar het oordeel van het hof moet, gelet op de hiervoor aangegeven maatstaf, in redelijkheid worden geoordeeld dat daardoor sprake is van een vermindering van het genot die aan een verlegging in de weg staat. Dit betekent dat de thans bestaande erfdienstbaarheid een beletsel vormt voor het bij de tuin trekken van de hoek van het perceel van [geïntimeerden] en voor het plaatsen van afscheidingen op het gedeelte waarop de erfdienstbaarheid is blijven rusten. 
      
      
      
        
          De tuinmuur en de houten schutting
        
      
    
    
      4.10
      De consequentie van het vorenstaande is dat de vordering van [geïntimeerden] in conventie tot het optrekken van een gemeenschappelijke scheidingsmuur als door hem in zijn dagvaarding in eerste aanleg voorzien, afgewezen dient te worden, terwijl de vordering van [appellanten] in reconventie tot het terugplaatsen van de houten schutting naar de oorspronkelijke, in de schets bij de akte van 1996 aangewezen plaats toewijsbaar is. De dwangsom bij dit laatste onderdeel zal het hof matigen en maximeren als in het dictum aangegeven. Het eindvonnis van 16 augustus 2012 kan op deze onderdelen niet in stand blijven.
      
      
        
          De huisnummering
        
      
    
    
      4.11
      Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat [appellanten] jegens [geïntimeerden] onrechtmatig heeft gehandeld door zonder diens toestemming een huisnummer in de bestrating van de oprit aan te brengen. Deze handeling valt ook naar het oordeel van het hof niet binnen de bevoegdheid die artikel 5:75 lid 1 BW aan de eigenaar van een heersend erf verschaft. De stelling van [appellanten] dat de huisnummering noodzakelijk is voor de uitoefening van zijn bedrijf leidt niet tot een ander oordeel. Op dit punt wordt het eindvonnis van 16 augustus 2012 bekrachtigd.
      
      
        
          De heg
        
      
    
    
      4.12
      De kantonrechter heeft in het eindvonnis van 16 augustus 2012 geoordeeld dat de reconventionele vordering van [appellanten] tot het snoeien van de heg langs de erfdienstbaarheid niet voor toewijzing in aanmerking komt omdat [appellanten] niet heeft gesteld dat hij hinder ondervindt van de heg, terwijl de kantonrechter heeft geconstateerd dat de heg er bij de comparitie van partijen keurig gesnoeid bij stond. In hoger beroep voert [appellanten] aan dat [geïntimeerden] de heg niet snoeit en de heg voorbij de kolom bij de oprit groeit en krassen op zijn auto veroorzaakt. [geïntimeerden] is in beginsel gehouden de begroeiing langs de weg zodanig binnen de perken te houden dat het gebruik van de erfdienstbaarheid niet wordt belemmerd. Uit hetgeen [appellanten] naar voren heeft gebracht en aan foto’s van de situatie ter plaatse heeft overgelegd blijkt naar het oordeel van het hof niet dat thans sprake is van een zodanige belemmering van het gebruik van de weg dat toewijzing van de vordering zoals deze door [appellanten] is ingesteld gerechtvaardigd zou zijn. Het eindvonnis van 16 augustus 2012 blijft daarom op dit punt in stand. 
      
      
        
          Buitengerechtelijke kosten
        
      
    
    
      4.13
      De vordering van [appellanten] inzake buitengerechtelijke kosten hangt samen met de hiervoor vermelde kwestie van de heg. Nu de vordering van [appellanten] op dat onderdeel niet voor toewijzing in aanmerking komt, geldt hetzelfde voor zijn vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten. Ook voor het overige heeft [appellanten] dit onderdeel onvoldoende onderbouwd om het voor toewijzing in aanmerking te kunnen laten komen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      4.14
      Het eindresultaat is dat beide partijen zowel in eerste aanleg, in conventie en in reconventie, als in hoger beroep gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld. Daarin, en in de omstandigheden van het geval, ziet het hof aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren. De proceskostenveroordeling in het incident in eerste aanleg staat hierbuiten. Voor een veroordeling tot betaling van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten, zoals [appellanten] vordert, is bij deze stand van zaken geen grond aanwezig. 
      
      
        
          Ten slotte
        
      
    
    
      4.15
      Voor het overige zijn door partijen geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat het hof niet aan bewijslevering toekomt. 
      
    
    
      4.16
      Voor de duidelijkheid zal het hof het eindvonnis van 16 augustus 2012, met uitzondering van de beslissing op de kwestie van de huisnummering, vernietigen en het dictum opnieuw formuleren.
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het eindvonnis van 16 augustus 2012 ten aanzien van de beslissing over de huisnummering op de oprit;
    
    
    
      vernietigt het eindvonnis van 16 augustus 1012 voor het overige en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] om binnen 14 dagen na betekening van dit arrest de houten schutting die dwars tegen de erfgrens is gelegen, aan de rand van het perceel van [adres 1], weer op de oorspronkelijke, in de akte van 15 november 1996 toegewezen plaats terug te plaatsen, op verbeurte van een dwangsom van € 100,= per dag of gedeelte van een dag dat [geïntimeerden] vanaf 14 dagen na betekening van dit arrest met de nakoming in gebreke blijft, deze dwangsommen tot een maximum van € 5.000,=;
    
    
    
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
    
      compenseert de proceskosten in eerste aanleg, zowel in conventie als in reconventie, in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en Th.C.M. Hendriks-Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 april 2015.
    
    
    
      			griffier						rolraadsheer