ECLI:NL:GHSGR:2000:AA4386, Gerechtshof 's-Gravenhage, 20-01-2000, 99/104
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2000-01-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Uitspraak: 20 januari 2000	 
      Rolnr. : 99/104
      Rolnr. rb: 98/2340
    
     
     
    
      HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
      DE STAAT DER NEDERLANDEN,
      (Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      appellant in het principaal appel,
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      procureur: mr. R.J.M. van den Tweel,
    
     
    tegen
     
    
      1.	de vereniging NEDERLANDSE VAKBOND VARKENSHOUDERS,
      	gevestigd te Barneveld,
      2. 	H. S.,
      	wonende te B.,
      3. 	J.M.M. VAN G.,
      	wonende te E.,
      4.a.	H.W. VAN DEN H.,
      	wonende te H.,
      4.b.	J.M. VAN DEN H,
      	wonende te H.,
      4.c. R.H.J. VAN DEN H.,
      	wonende te H.,
      4.d.	de vennootschap onder firma B V.O.F.,
      	gevestigd te H.,
      5. 	J.F.M. VAN DEN H,
      	wonende te O,
      6.a.	H.G.J. L.,
      	wonende te H.,
      6.b.	W.G. L.,
      	wonende te H.,
      7.a.	G.H. R.,
      	wonende te N.,
      7.b. M.A.J.B. C.,
      	wonende te N.,
      7.c.	J.G.H. R.,
      	wonende te N.,
      7.d.	P.M.M. R.,
      	wonende te N.,
      8. 	de vennootschap GEBR. N,
      	gevestigd te H.,
    
     
    
      geïntimeerden in het principaal appel, 
      appellanten in het incidenteel appel,
    
     
    procureur: mr. H.J.A. Knijff.
     
     
     
    
      Het geding
      Geïntimeerden in het principaal appel ("NVV c.s.") hebben bij dagvaarding van 26 juni 1998 voor de rechtbank te 's-Gravenhage gevorderd, samengevat:
      I) primair: de Wet herstructurering varkenshouderij ("Whv") onverbindend te verklaren, althans buiten werking te stellen wegens strijdigheid met een hogere regeling,
      - subsidiair: te bepalen dat de Whv geheel dan wel voor wat betreft de hoofdstukken II tot en met V buiten toepassing dient te worden gelaten althans appellant in het principaal appel ("de Staat") te bevelen de (genoemde hoofdstukken van de) Whv niet uit te (doen) voeren totdat zal zijn voorzien in een volledige, althans adequate schadevergoedingsregeling voor individuele gevallen en
      - meer subsidiair: te bepalen dat de (genoemde hoofdstukken van de) Whv buiten toepassing dient (dienen) te worden gelaten voor gevallen als die van gentimeerden sub 2 tot en met 8, althans ten aanzien van geïntimeerden sub 2 tot en met 8, althans totdat zal zijn voorzien in een volledige, althans adequate schadevergoeding voor individuele gevallen; 
      II) te verklaren voor recht dat de Staat zich schuldig maakt aan onrechtmatige daad jegens NVV c.s. en dientengevolge jegens geïntimeerden sub 2 tot en met 8 aansprakelijk is voor alle door hen geleden schade en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      III) met veroordeling van de Staat in de proceskosten.
      De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 23 december 1998 de zaak naar de rol verwezen voor uitlaten aan de zijde van de Staat, na zonder voorbehoud te hebben overwogen dat, bij afwijzing van de primaire vordering, de subsidiaire vordering zal worden toegewezen, met dien verstande dat de rechtbank dan zal bepalen dat hoofdstuk II tot IV van de Whv buiten toepassing dienen te worden gelaten totdat zal zijn voorzien in een adequate schadevergoedingsregeling voor de eigenaren van mestproductierechten.
      Bij exploot van 13 januari 1999 is de Staat van dat tussenvonnis in hoger beroep gekomen. Hij heeft bij memorie van grieven (met producties) vijftien grieven aangevoerd, welke NVV c.s. bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel houdende vermeerdering van eis (met producties) hebben bestreden. NVV c.s. zijn bij die gelegenheid tevens incidenteel in hoger beroep gekomen en hebben daarbij negentien grieven aangevoerd en voorts hun eis vermeerderd. NVV c.s. hebben de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld later ingetrokken, zodat het incidenteel appel en de vermeerdering van eis als onvoorwaardelijk moeten worden beschouwd.
      Vervolgens hebben partijen hun standpunten ter zitting van het hof van 25 oktober 1999 doen bepleiten, de Staat door zijn procureur en mr. L.A.D. Keus, advocaat te 's-Gravenhage en NVV c.s. door mr. A.B. Lever en mr. S.M. Evers, advocaat te Zutphen respectievelijk te Zwolle, allen aan de hand van overgelegde pleitnota's (mrs. Lever en Evers met producties).
      Ter zitting hebben partijen ieder nog een akte houdende overlegging producties genomen, waarbij de Staat drie producties en NVV c.s. vijfendertig (voorafgaand aan het pleidooi reeds toegezonden) producties in het geding heeft gebracht.
      Tenslotte hebben partijen hun procesdossiers aan het hof overgelegd en arrest gevraagd.
    
     
    
      Beoordeling van het hoger beroep in het principaal en het incidenteel appel 
      Bij de beoordeling van de grieven in beide ingestelde hoger beroepen gaat het hof uit van de feiten, zoals in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.16 zijn vastgesteld, nu tegen die vaststelling in hoger beroep niet is opgekomen, behoudens het in (pagina 10 van de memorie van grieven bij de toelichting op) grief 6 van de Staat bestreden deel van paragraaf 1.11, waarin de rechtbank overweegt dat de in 2000 in te voeren korting van maximaal 15 % voor varkenshouders die voldoen aan de eisen die aan het voerspoor worden gesteld lager kan zijn, in plaats van, zo begrijpt het hof dat bezwaar van de Staat, dat de in de wet genoemde maximale korting van 15 % mogelijk slechts 10 % en wellicht zelfs 5 % voor alle varkenshouders zal bedragen en dat voor varkenshouders die aan de eisen van het voerspoor voldoen de minimale korting van 5 % geheel kan worden gecompenseerd.
      De aan de rechtbank en thans nog aan het hof voorgelegde vragen gaan over het volgende: 
      2.1 Op 7 april 1998 heeft de Eerste Kamer het door de Tweede Kamer met wijzigingen aangenomen voorstel voor de Whv aangenomen. De Whv is daarna op 1 september 1998 in werking getreden.
      2.2 De Whv voorziet onder andere in de omzetting van mestproductierechten in varkensrechten en fokzeugenrechten (varkensrechten en fokzeugenrechten hierna tezamen aan te duiden als "varkensrechten") en in de vaststelling van de omvang van varkensrechten. Bij die vaststelling wordt uitgegaan van het gemiddelde van de voordien werkelijk benutte mestproductierechten in een bedrijf (waarbij dus de niet benutte mestproductierechten, de "latente ruimte" buiten beschouwing 
      blijft), te verminderen met (uitzonderingen daargelaten) een generieke korting van 10 %. 
      2.3 De wet voorziet in een verdere generieke korting van het aantal varkensrechten per 1 januari 2000 met nog maximaal 15 %. Het uiteindelijk per 1 januari 2000 te hanteren percentage hangt af van de inmiddels reeds opgetreden vermindering van het aantal varkensrechten door opkoop of afroming, tot een minimum korting van 5 %.
      Die afroming geschiedt ingevolge de Whv bij overdracht van varkensrechten met percentages lopende van 25% tot 60%, naar gelang het jaar waarin die overdrachten plaatsvinden.
      2.4 Volgens het Besluit hardheidsgevallen herstructurering varkenshouders van 18 juni 1998 ("het Besluit") komt voor bepaalde categorieën varkenshoudersbedrijven de latente ruimte niet (geheel) te vervallen en wordt deels bij de vaststelling van het aantal varkensrechten in aanmerking genomen. 
      2.5 NVV c.s. zijn van oordeel dat de generieke kortingen en het vervallen van de latente ruimte neerkomen op ontneming van vermogensrechten en dat daarom de totstandbrenging, instandhouding en inwerkingtreding van de Whv, die niet in een schadevergoedingsregeling voorziet, jegens hen onrechtmatig is, want in strijd met de Grondwet, de algemene rechtsbeginselen, het Europees landbouwrecht en het EVRM. 
      2.6 Over die vragen hebben partijen een aantal kort-geding procedures gevoerd. De in die procedures gewezen uitspraken (president rechtbank te 's-Gravenhage van 11 september 1998, 11 februari 1999 en 4 mei 1999 en dit hof van 10 juni 1999) en de daarbij gewisselde processtukken zijn ook in deze procedure in het geding gebracht. In voorkomende gevallen zal het hof die procedures hierna aanduiden als het eerste, tweede en derde kort geding.
      De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis in dit geding geoordeeld, samengevat, 
      a) dat artikel 120 Grondwet belet dat de rechter de Whv aan de Grondwet en aan fundamentele rechtsbeginselen toetst,
      b) behoudens een uitzondering die zich in dit geval niet voordoet;
      c) dat de Whv inbreuk maakt op de communautaire marktordening;
      d) dat die inbreuk gerechtvaardigd kan zijn indien de strekking van Whv een andere dan marktordening is en, bovendien, de maatregelen noodzakelijk, geschikt en proportioneel zijn;
      e) dat de strekking van de Whv een andere dan marktordening is, namelijk de bescherming van het milieu en in het bijzonder tegen milieu-schade door mestoverschotten;
      f) dat voor de beantwoording van de vraag of de daartoe in de Whv aangewende maatregelen noodzakelijk, geschikt en proportioneel zijn, de Staat de gelegenheid krijgt zich over door NVV c.s. in het geding gebrachte cijfers uit te laten, uit welke cijfers valt af te leiden dat het doel dat de Staat met die maatregelen beoogt te bereiken, te weten te voorkomen dat in 2002 een landelijk niet-plaatsbaar mestoverschot bestaat van 14 miljoen kg fosfaat, ook zonder die vergaande, althans met minder vergaande, maatregelen wordt of kan worden verwezenlijkt;
      g) dat de Whv geen kwantitatieve uitvoerbeperkingen en maatregelen van gelijke werking behelst;
      h) dat mestproductierechten en varkensrechten tot de eigendom van de varkenshouderijen behoren en dat door het vervallen van de latente mestproductierechten en het korten van 10 % en uiteindelijk maximaal 25 % van mestproductierechten en varkensrechten die eigendom aan de varkenshouders wordt ontnomen en dat die ontneming zonder vorm van compensatie, behoudens uitzonderingen die hier niet van toepassing zijn, in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM ("het Eerste Protocol").
      Het principale hoger beroep richt zich tegen de oordelen, samengevat onder b), c) en h) en het incidenteel hoger beroep tegen de onder a), b), d), e), f,) g) en h) samengevatte oordelen, althans tegen onderdelen daarvan. Het hof zal de grieven in het principaal en het incidenteel appel gezamenlijk behandelen, per onderdeel van het bestreden vonnis.
    
     
    
      ad a) en b) toetsing van de Whv en het Besluit aan grondwet en fundamentele rechtsbeginselen.
      1 NVV c.s. komen met hun grieven I tot en met V op tegen het onder 4.1 tot en met 4.5 van het bestreden vonnis gegeven oordeel dat de Grondwet zich tegen toetsing van de Whv, als wet in formele zin, verzet en dat in deze zaak de Staat geen onvoorwaardelijke toezegging heeft gedaan, die toetsing aan fundamentele rechtsbeginselen zou toelaten. De Staat voert in zijn eerste grief aan dat ook bij een onvoorwaardelijke toezegging de rechter slechts kan oordelen dat het uitblijven van een wet in formele zin onrechtmatig is, maar niet, zo begrijpt het hof de Staat, dat een formele wet wegens schending van fundamentele rechtsbeginselen onverbindend wordt verklaard.
      5.2 De door NVV c.s gestelde schending van de Grondwet bestaat hierin dat door de Whv mestproductierechten en varkensrechten worden onteigend zonder vooraf verzekerde schadeloosstelling (artikel 14 lid 1 Grondwet), althans dat de Whv niet bepaalt dat een schadeloosstelling wordt toegekend voor ingevolge de Whv veroorzaakte aantasting van het eigendomsrecht van varkenshouders op hun bedrijfsmiddelen (inleidende dagvaarding, onder 16 en 17).
      De fundamentele rechtsbeginselen die volgens NVV c.s door de toepassing van de Whv worden geschonden zijn het evenredigheidsbeginsel (of willekeur of formeel zorgvuldigheidsbeginsel), omdat de verwezenlijking van het beweerdelijke doel van de Whv: voorkoming van een landelijk niet plaatsbaar varkensmestoverschot in 2002 van 14 miljoen kg fosfaat niet een drastische, alleen op de varkenssector gerichte, maatregel rechtvaardigt, waarbij mestproductie- en varkensrechten worden ontnomen; (inleidende dagvaarding onder 19 en voorts pleitnota Mr Lever eerste kort geding, pagina 13) en het rechtszekerheid/vertrouwensbeginsel, omdat op grond van het gestelde in de Integrale Notitie mest- en ammoniakbeleid van 6 oktober 1995 ("de Integrale notitie") en bij de behandeling van de Meststoffenwet het vertrouwen is gewekt dat vóór de uitkomsten van de in het jaar 2000 op te maken balans geen generieke kortingen en verval van latente ruimte waren te verwachten (pleitnota Mr Lever eerste kort geding, pagina 14)).
      5.3 In hoeverre de Whv een ongeoorloofde inbreuk maakt op de eigendomsrechten van de varkenshouders komt hierna aan de orde bij de bespreking van de vraag of sprake is van schending van het Eerste Protocol. Voor zover artikel 14 van de Grondwet een meeromvattende bescherming zou bieden - voor dat deel zou NVV c.s. belang hebben bij hun stelling dat strijd met artikel 14 Grondwet bestaat - belet artikel 120 Grondwet de Nederlandse nationale rechter om de Whv aan die bepaling te toetsen. 
      6. Dat, zoals NVV c.s. in hoger beroep hebben aangevoerd, de Whv tot stand is gekomen omdat een aantal leden van de Tweede en de Eerste Kamer hun stem voor het wetsvoorstel hebben uitgebracht "in het coalitie- of partijbelang" al dan niet na onder druk te zijn gezet, maakt dat niet anders. Zelfs al zou sprake zijn van de gestelde ongeoorloofde druk en zelfs al zou men (de volgens het hof overigens niet aanvaardbare stelling) aannemen dat de leden van de Staten-Generaal geen vrijheid hebben om bij het uitbrengen van hun stem overwegingen van partij-politieke aard de doorslag te laten geven, dan nog komt aan de rechter niet het oordeel toe dat de eenmaal tot stand gebrachte wet om die reden onrechtmatig is. De rechter dient zich immers bij de beoordeling van een wet in formele zin niet te begeven in de vraag of bij de voorbereiding en de behandeling van de wet fouten zijn gemaakt, maar moet het oordeel daarover van de formele wetgever zelf eerbiedigen. 
      7. NVV c.s. hebben voorts aangevoerd dat het Besluit, dat geen wet in formele zin vormt, aan de Grondwet kan worden getoetst. Die stelling is juist, maar baat NVV c.s. niet. Dat besluit maakt immers, gezien artikel 25 Whv waarin het zijn basis vindt, geen inbreuk op enig door artikel 14 Grondwet beschermd eigendomsrecht, maar beoogt slechts de ingevolge hoofdstuk II en artikel 24 van de Whv veroorzaakte nadelige gevolgen te verzachten voor groepen van gevallen waar sprake is van onbillijkheden van overwegende aard.
      8. Voor zover NVV c.s. ook in hoger beroep hun stelling bedoelen te handhaven dat door het Besluit het discriminatieverbod van artikel 1 van de Grondwet wordt geschonden, (Memorie van antwoord, pagina 62, jo pleitnotities Mr Lever dd 16 november 1998, pagina's 10 en 11, jo pleitnotities Mr Lever eerste kort-geding dd 1 september 1998, pag 19 ev) overweegt het hof dat de door het Besluit gegeven verschillende behandeling van de onderscheiden categorieën, waarin het Besluit bedrijven van varkenshouders indeelt, op zichzelf geen discriminatie inhoudt. Nu niet is gesteld of gebleken dat die indeling niet op objectieve criteria berust, doet zich niet de situatie voor dat de Whv en/of het Besluit burgers in objectief gelijke omstandigheden op ongelijke wijze behandelt.
      9.1 Voor wat de aangevoerde strijd van (de toepassing van) de Whv en het Besluit met fundamentele 
      rechtsbeginselen betreft overweegt het hof dat artikel 120 Grondwet de rechter geen vrijheid laat de inhoud van de formele wet aan algemene rechtsbeginselen te toetsen. 
      De toetsing van de Whv aan het evenredigheidsbeginsel 
      komt overigens wel aan de orde bij de hierna onder 24 en volgende te bespreken vraag of die wet aan de proportionaliteitseisen van het Europees landbouwrecht en het Eerste Protocol voldoet. 
      9.2 Toetsing van het Besluit aan het evenredigheidsbeginsel leidt niet tot onverbindendheid om dezelfde redenen als genoemd onder 7. 
      10.1 Wat de gestelde inbreuk op het vertrouwensbeginsel betreft is het hof van oordeel dat gedane toezeggingen ertoe kunnen leiden dat de rechter in een bepaald geval de toepassing van een wettelijke regeling (waaronder bepalingen van een wet in formele zin) verbiedt. 
      De uitlatingen van de minister, die NVV c.s. in dit verband noemt, te weten in de Integrale notitie en in de memorie van antwoord bij de wijziging van de Meststoffenwet (eind 1996), dat in het jaar 2000 een evaluatie zal plaatsvinden en dat naar aanleiding daarvan zal worden bezien of er generieke kortingen moeten worden toegepast, zijn volgens het hof echter geen toezeggingen in bovengenoemde zin, omdat het geen toezeggingen zijn waarop de wetgever bij wijzigingen van omstandigheden niet zou mogen terugkomen. Volgens het hof was de wetgever vrij om eerder te beslissen dat maatregelen noodzakelijk waren, toen hij uit de ontwikkelingen afleidde dat dat nodig was voor het bereiken van het door hem gestelde milieudoel.
      10.2 Dit oordeel brengt mee dat de uitlatingen van de minister in de Integrale notitie en bij de behandeling van de wijziging van de Meststoffenwet niet tot gevolg hebben dat (bepalingen van) de Whv buiten toepassing zou(den) moeten blijven of dat de invoering ervan vóór 2000 onrechtmatig is. De eerste grief van de Staat kan daarom buiten behandeling blijven en de grieven I tot en met V van NVV c.s. falen.
    
     
    
      strijd met Europees recht
      11. De grieven 2 tot en met 4 van de Staat in het principaal appel en de grieven VI tot en met XIII en XVI en XVII van NVV c.s. in het incidenteel appel richten zich tegen het onder 5.1 tot en met 8 en onder 10 en 12 van het bestreden vonnis gegeven oordeel, zoals hiervoor samengevat onder 3c tot en met 3g.
      12.1 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het systeem van de Whv inbreuk maakt op de gemeenschappelijke marktordening. 
      12.2 De gemeenschappelijke marktordening in de sector varkensvlees wordt geregeld in Verordening (EEG) nr.2759/75. Zij heeft betrekking op (onder meer) levende varkens en dient ter vervanging van de nationale ordeningen. De vraag of het systeem van de Whv in strijd is met de gemeenschappelijke markt dient allereerst te worden getoetst aan deze verordening, omdat de specifieke bepalingen ervan voorrang hebben boven de algemene verdragsbepalingen over de interne markt, zoals de artikelen 29 (artikel 34 oud) en 43 (artikel 52 oud). (Vergelijk bijvoorbeeld Hof van Justitie EG 26 juni 1979 zaak 177/78, Jur. 1979, 2161 (Pigs and Bacon).) 
      12.3 Ingevolge de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG dienen Lid-staten, wanneer een gemeenschappelijke marktordening tot stand is gebracht, zich te onthouden van elke maatregel met de strekking daarvan af te wijken of er inbreuk op te maken. Eveneens zijn onverenigbaar met een gemeenschappelijke marktordening "regelingen die een goede werking daarvan in de weg staan, ook wanneer de desbetreffende materie door de gemeenschappelijke marktordening niet uitputtend wordt geregeld" (Hof van Justitie EG 19 maart 1998, zaak C-1/96, Jur. 1998, I-1251 (Compassion in World Farming)).
      Naar het oordeel van het hof betekent dit dat een nationale maatregel die niet de strekking heeft af te wijken of inbreuk te maken op de gemeenschappelijke marktordening, daarmee toch onverenigbaar is indien zij meer dan te verwaarlozen invloed heeft op de werking van de markt. (Vergelijk Hof van justitie EG 10 maart 1981, zaken 36 en 71/80, Jur. 1981, 735 (Irish Creamery))
      12.4 Het hof kan in dit stadium de vraag wat de strekking van de Whv is, marktordening of bescherming van het milieu, onbesproken laten, omdat het van oordeel is dat van een genoemde, meer dan niet te verwaarlozen invloed sprake is en dat de Whv daarom - ook al strekt die wet niet tot afwijking van of inbreuk op de marktordening - tot onverenigbaarheid met de gemeenschappelijke marktordening leidt. 
      12.5 De Staat heeft niet betwist dat de door de Whv beoogde herstructurering met een aanzienlijke reductie van de varkensmestproductie en daarmee van de Nederlandse varkensstapel ingrijpende gevolgen heeft voor de varkenshouderij in Nederland. 
      NVV c.s. hebben aangevoerd dat daardoor de positionering van de Nederlandse varkenssector op de Europese markt wezenlijk gewijzigd wordt, omdat de uitvoer van Nederlandse varkens en biggen zal afnemen (memorie van antwoord, pagina 8, jo pleitnota Mr Evers eerste instantie (16 november 1998, pag 2 en 11, (met name) jo pleitnota Mr Rijksen eerste kort-geding, pagina 2) en de Staat heeft bij memorie van grieven (pagina 8) gesteld dat de Whv wel gevolgen heeft voor de goede werking van de marktordening, maar daaraan niet in de weg staat. Bij conclusie van antwoord (pag 33) is die opvatting meer gespecificeerd terug te vinden; de verkleining van de Nederlandse varkensstapel met 10 % komt volgens de Staat neer op een reductie van de totale varkensstapel binnen de Europese Unie van 1,2 % welke bij de gebruikelijke jaarlijkse fluctuaties in het niet valt en daarom de goede werking van de gemeenschappelijke marktordening niet frustreert. Voor de vraag of er meer dan een te verwaarlozen invloed is, als hiervoor bedoeld, acht het hof de door de Staat erkende invloed voldoende, waarbij het hof in aanmerking neemt dat de Whv de reductie van de Nederlandse varkensstapel niet tot 10 % beperkt, maar uitgaat van een minimaal te realiseren beperking van 20 % (10 % per 1997 plus 15 %, inclusief de resultaten van eerdere afroming en opkopingen, per uiterlijk 2000, te verminderen met 5% wegens fosfaatreductie in het voerspoor).
      13. Daar komt het volgende bij. Ter zitting is gebleken dat tussen partijen vaststaat dat de beperking van de Nederlandse productie als gevolg van de Whv niet of nauwelijks invloed zal hebben op de prijs van varkensvlees, omdat die reductie invoer aantrekt. Daaruit volgt dat de Whv tot een verlegging van handelsstromen zal leiden en aldus een distorsie van de concurrentievoorwaarden creëert, die op gespannen voet staat met het beginsel van de open markt dat aan de verordening ten grondslag ligt. 
      14.1 Het Hof van Justitie EG heeft in zijn rechtspraak over de vrije verkeersbepalingen van het EG-Verdrag het beginsel ontwikkeld dat nationale maatregelen die dwingende eisen van algemeen belang beogen te dienen als uitzondering op de verbods-bepalingen gerechtvaardigd zijn, indien zij noodzakelijk zijn voor een doeltreffende bescherming van het betrokken belang en dit belang niet even doeltreffend kan worden beschermd door minder verstrekkende maatregelen. 
      (Grief XVII van NVV c.s. (en de toelichting daarop, die iets anders suggereert) faalt daarom.)
      Het hof is van oordeel dat deze beginselen naar analogie eveneens behoren te gelden voor nationale maatregelen die een meer dan te verwaarlozen invloed hebben op de goede werking van de markt en zich daarom niet verdragen met een gemeenschappelijke marktordening.
      14.2 Tot die dwingende eisen van algemeen belang, die genoemde uitzondering kunnen rechtvaardigen, behoort het belang van een duurzaam milieu (vergelijk bijvoorbeeld Hof van Justitie EG 9 juli 1992, zaak C-2/90, Jur. 1992, I-4431 (Waalse afvalstoffen)), welk belang bovendien erkend is in de verdragsbepalingen die voorzien in een hoog niveau van milieubescherming en waarbij rekening kan worden gehouden met de uiteenlopende situatie in de verschillende regio's van de gemeenschap (EG-Verdrag artikel 174 (130 R oud)). 
      15.1 NVV c.s. betwisten dat de Whv de bescherming van het milieu als doel heeft. Volgens hen blijkt uit de brief van de minister van 10 juli 1997, waarin hij de maatregelen van de Whv aankondigt en uit de aanvankelijke memorie van toelichting bij de wet dat niet de bescherming van het milieu wordt beoogd, maar doelstellingen van economische aard. Vanuit Europees perspectief behoort de Whv volgens NVV c.s. eerst aan die economische doelstelling te worden beoordeeld en bovendien staat volgens NVV c.s. vast dat het milieudoel, voor zover gelegen in de uitvoering van de Nitraatrichtlijn, niet door de Whv kan worden bewerkstelligd.
      15.2 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat uit de parlementaire stukken bij de totstandkoming van de Whv moet worden afgeleid dat de strekking van de Whv is het voorkomen van milieubelasting door niet plaatsbare mestoverschotten. Dat milieudoel staat voorop in de memorie van toelichting bij de Whv; het wordt als zodanig ook in het advies van de Raad van State over de Whv begrepen; het hof vindt noch in de schriftelijke beraadslagingen in de Tweede en Eerste Kamer, noch in de mondelinge beraadslaging in de Tweede Kamer over het wetsvoorstel enige aanwijzing dat de wetgever een economisch doel voor ogen heeft gehad. Dat in een aantal stukken, waaronder de brief van de minister van 10 juli 1997, ook economische aspecten van de maatregelen aan de orde zijn geweest, wil niet zeggen dat de wetgever (regering en parlement) die economische aspecten als uitgangspunt voor de wet hebben genomen. 
      Daarmee staat de door de wetgever bedoelde strekking van de wet vast. Het hof ziet geen reden waarom bij de beoordeling van de strekking van de wet in Europees perspectief niet op dezelfde wijze uitgegaan moet worden van het doel dat de formele wetgever voor ogen heeft gestaan.
      15.3 Dat de maatregelen van de Whv volgens de beraadslagingen in het parlement ook tot doel hadden dat aan de Nitraatrichtlijn zou kunnen worden voldaan, maar dat die maatregelen volgens de Europese Commissie daarvoor niet toereikend zijn, betekent niet dat de Whv een economisch in plaats van een milieudoel nastreeft. 
      16. Nu volgens het hof vaststaat dat de Whv strekt tot bescherming van het milieu, dienen de daarin getroffen maatregelen nog getoetst te worden aan, zoals NVV c.s. in hun grief XIV betogen, het proportionaliteitsbeginsel, te weten of die maatregelen noodzakelijkheid en/of geschikt zijn voor het ermee beoogde doel. Het hof komt daaraan toe na de behandeling van de vraag of de reductie van mestproductierechten en varkensrechten in strijd is met het Eerste Protocol. Bij die beoordeling zal dan ook de in grief XII van NVV c.s. opgeworpen vraag aan de orde komen of de maatregelen van de Whv voldoende zijn om aan de Nitraatrichtlijn te voldoen. 
    
     
    
      Strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM
      17. NVV c.s. hebben aan hun vordering mede ten grondslag gelegd dat de generieke kortingen en de ontneming van de latente ruimte inbreuken vormen op het Eerste Protocol (en in het Gemeenschapsrecht en in algemene/fundamentele rechtsbeginselen) gewaarborgde ongestoord genot van eigendom. Tegen het oordeel van de rechtbank dat de beschikbare niet-gebonden mestproductierechten (met eventuele latente ruimte) vermogensbestanddelen zijn, die tot de eigendom van de varkenshouderijen behoren en door de Whv deels worden ontnomen, dat door het geheel ontbreken van enige schadevergoeding geen "fair balance" bestaat tussen de door de Whv gediende algemene belangen en de belangen van de betrokken eigenaren en dat niet gebleken is van buitengewone omstandigheden die dat anders zouden doen zijn, komt de Staat in het principaal appel op met zijn grieven 7 tot en met 13. 
      18. Het hof is van oordeel dat de generieke kortingen en het buiten beschouwing laten van de latente ruimte inbreuken vormen op het ongestoord genot van de "possession" van de betrokken varkenshouders, in de ruime betekenis die het Hof van Justitie EVRM aan het begrip "possession" van artikel 1 van het Eerste Protocol heeft gegeven. In zover missen de grieven 7 en 8 doel. (Als voorbeelden van de uitgebreide rechtspraak van het EHRM over die ruime betekenis noemt het hof de uitspraken van 7/7/89 (Tre Traktörer) over publiekrechtelijke vergunningen; 20/11/1995 (Pressos Compani Naveira, 9/12/94 (Stran Greek Refineries) en 23/10/97 (Building Society) over - mogelijk bestaande - vorderingsrechten; 26/6/86 (Van Marle) over goodwill)
      19.1 Volgens het hof vormen de generieke korting(en) echter geen ontneming ("deprivation") van possessions in de zin van het Eerste Protocol. 
      19.2 In gevallen als de onderhavige, waar geen sprake is van een onteigening in formele zin, neemt het Hof van Justitie EVRM "de facto" onteigening 
      slechts aan bij "the loss of all ability to dispose" (EHRM 24 juni 1993 (Papamichelopoulos)). Geen deprivation in de zin van het verdragsartikel doet zich voor indien de gerechtigde na de maatregel nog economisch belang bij zijn bezit houdt. (EHRM 21 juni 1989 (Tre Traktörer); zie voorts bijvoorbeeld: EHRM 29 november 1991 (Pine Valley): the possession was not rendered "worthless"; er is geen sprake van dat de maatregel "took away all meaningful use of the properties"; EHRM 22 januari 1991 (Fredin): "the powers to take formal decisions concerning the fate of the property were left unaffected" en ECRM, 9 mei 1989 (Banèr) geen deprivation omdat de maatregel niet "affected the substance of the right of property").
      19.3 Het hof leidt uit deze jurisprudentie van het Hof van Justiie EVRM af dat bij de beoordeling van de aard van de rechten waarop inbreuk wordt gemaakt (gaat het om alleen de mestproductie- en varkensrechten, of om die rechten als onderdeel van de betrokken varkenshoudersbedrijven) moet worden aangesloten bij hun materiële betekenis tegen de achtergrond van hun ontstaan en doel.
      19.4 In de elkaar opvolgende Nederlandse regelingen die ter bescherming van het milieu bepalingen over mestafzet inhouden, zijn maatregelen getroffen om de (toename van) de productie van dierlijke meststoffen aan banden te leggen. In dat kader is de "referentiehoeveelheid" ingesteld, de hoeveelheid meststoffen die (maximaal) op een bedrijf mag worden geproduceerd. De regelingen laten toe die toegestane mestproductie, althans voor een deel en onder voorwaarden, te verplaatsen van het ene naar een ander bedrijf. De Wet verplaatsing mestproduktie spreekt in dat verband over mestproductierechten. Het zijn die mestproductierechten die ingevolge de Whv omgezet worden in varkensrechten. Tegen die achtergrond merkt het hof mestproductierechten en varkensrechten aan als door de overheid opgelegde beperkingen aan de mestproductie per bedrijf, materieel te vergelijken met publiekrechtelijke (voorwaarden bij) bedrijfsvergunningen, zoals bijvoorbeeld op grond van de Wet milieubeheer.
      19.5 Dat die rechten los van het varkenshoudersbedrijf kunnen worden overgedragen houdt verband met de omstandigheid dat verplaatsing van de mestproductie - onder daaraan gestelde voorwaarden - de belasting van het milieu niet vergroot en de flexibiliteit in de branche niet onnodig belemmert, maar ontneemt aan die rechten niet het karakter van in het belang van het milieu opgelegde beperking aan de bedrijfsvoering.
      De losse verhandelbaarheid van de mestproductie- en varkensrechten onderstreept dat door de kortingen inbreuk op het vrije genot van "possessions" wordt gemaakt, maar, zoals hiervoor onder 18 is overwogen, was daarvan ook zonder die verhandelbaarheid sprake. 
      19.6 In die zin vormen de generieke kortingen, evenals het vervallen van de latente ruimte, een (verdere) beperking van het gebruik van de betrokken varkenshoudersbedrijven, en in zover een regulering van dat gebruik zoals bedoeld in het tweede lid van artikel 1 van het Eerste Protocol, maar, nu de kortingen en het verdwijnen van die bedrijven niet waardeloos maken, geen ontneming van eigendom als bedoeld in het eerste lid.
      20. Voor de vraag of die regulering van eigendom inbreuk maakt op het Eerste Protocol geldt niet de door de rechtbank (voor ontneming toepasselijke) maatstaf of er buitengewone omstandigheden bestaan, die ontneming zonder compensatie rechtvaardigen, maar de maatstaf of de regulering in het algemeen belang gerechtvaardigd en zonder schadevergoedingsregeling proportioneel is ten opzichte van het ermee nagestreefde doel.
      21. Zoals hiervoor, onder 15 is overwogen gaat het hof ervan uit dat de strekking van de Whv is het voorkomen van milieuschade door niet plaatsbare mestoverschotten. Het hof acht dat een algemeen belang dat regulering van eigendomsrechten rechtvaardigt. 
      22. Voor de beoordeling of die regulering proportioneel is maakt het hof onderscheid tussen enerzijds de vraag of de vereiste "fair balance" tussen dat algemeen belang en de belangen van de varkenshouders rechtvaardigt dat de door de regulering van de eigendom veroorzaakte schade onvergoed blijft en anderzijds de vraag of die regulering voldoet aan het geschiktheids- en noodzakelijkheidscriterium, te weten of de maatregelen tot het gestelde doel kunnen leiden, respectievelijk of dat doel met minder ingrijpende maatregelen is te verwezenlijken.
      23. De eerste vraag beantwoordt het hof bevestigend. Indien het uitgangspunt juist is dat de afzet van met name varkensmest problemen ontmoet in verband met de geringe mogelijkheid die mest op eigen grond te gebruiken en de slechte verplaatsbaarheid en exporteerbaarheid ervan, acht het hof het niet ongerechtvaardigd dat de varkensbranche zelf de gevolgen draagt van de op haar toegesneden maatregelen ter beperking van de (het) door de branche veroorzaakte (deel van) milieuschade en dat die niet voor rekening van de gehele gemeenschap worden gebracht.
      proportionaliteit; maatregelen Whv geschikt en strikt noodzakelijk voor gestelde milieudoel 
      24. Zoals hiervoor onder 9.1, 16 en 22 overwogen zal het hof thans zowel bij de toetsing aan het EG recht als aan het Eerste Protocol beoordelen of de inbreuk door de maatregelen van de Whv op de communautaire marktordening respectievelijk het recht op het ongestoord genot van eigendom proportioneel zijn. Weliswaar gaat het daarbij om inbreuken op verschillende soorten belangen, maar - behoudens de hiervoor onder 23 in het nadeel van NVV c.s. besliste vraag of de schade van de maatregel voor rekening van de varkenshouders mag worden gelaten - gaat de discussie tussen partijen er in beide gevallen over of die maatregelen geschikt zijn voor het te verwezenlijken doel en of ze niet zwaarder zijn dan strikt noodzakelijk.
      25. Het hof laat bij die beoordeling buiten beschouwing dat de Whv (naast het genoemde milieudoel) ook de ruimtelijke ordening en het dierenwelzijn beoogt te behartigen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat die doelstellingen nevengeschikt zijn; bovendien kunnen die doelen met andere maatregelen (bijvoorbeeld die waarin hoofdstuk V van de Whv voorziet) worden verwezenlijkt zonder de hier aan de orde zijnde inbreuken.
      26. De rechtbank heeft (wat de inbreuk op de marktordening betreft) geoordeeld dat de Staat de door NVV c.s. in het geding gebrachte cijfers niet heeft weersproken en heeft de Staat in de gelegenheid gesteld zich alsnog over die cijfers uit te laten. Bij hun daartegen gerichte grief XV hebben NVV c.s. geen belang. Indien de rechtbank in de door NVV c.s. verdedigde zin had beslist en die cijfers als onweersproken had aanvaard, had de Staat zijn verzuim immers in hoger beroep kunnen herstellen en die cijfers alsnog kunnen weerspreken, zoals hij ook in dit hoger beroep heeft gedaan.
      27. NVV c.s. menen, zo vat het hof hun stellingen samen, dat de maatregelen van de Whv niet geschikt zijn om te bewerkstelligen dat aan de eisen van de Nitraatrichtlijn wordt voldaan en dat ze voor het voorkòmen van niet plaatsbaar mestoverschot niet nodig zijn, omdat de maatregelen die de branche zelf bij de aanpassing van het varkensvoer heeft genomen al leiden tot de door de Staat gewenste reductie van het mestoverschot met 14 miljoen kg fosfaat. 
      28.1 Het hof acht niet aannemelijk dat de maatregelen, waarin de Whv voorziet geschikt zijn om de eisen van de Nitraatrichtlijn te vervullen. 
      De Whv is immers gericht op de reductie van de fosfaat-component van varkensmest, terwijl de Nitraatrichtlijn de reductie van de nitraat-belasting tot doel heeft. 
      Ook de ingebrekestelling van 28 september 1998 en het met redenen omklede advies van 3 augustus 1999 van de Europese Commissie geven aan dat (althans volgens de Europese Commissie) de talrijke maatregelen, die volgens de Nederlandse regering het actieprogramma als bedoeld in artikel 5 van de Nitraatrichtlijn vormen en waarvan de Whv er één is, onvoldoende zijn en ontoereikend om aan de eisen van die richtlijn te beantwoorden.
      28.2 Het hof leidt uit de parlementaire behandeling van de Whv (met name de memorie van antwoord voor de Eerste Kamer (Kamerstukken I, 1997/1998; 25.764, 192c, pag. 2 tot en met 5)) en de Integrale Notitie af dat die wet als zelfstandige doelstelling het voorkòmen van een niet-plaatsbaar mestoverschot van 14 miljoen kg fosfaat beoogt en dat het behalen van dat doel tevens wordt beschouwd als een aanvullende maatregel (boven de talrijke andere maatregelen die het actieprogramma vormen als bedoeld in artikel 5 van de Nitraatrichtlijn), ter vervulling van de eisen van die richtlijn. Dat de maatregelen van de Whv (als onderdeel van die voorzieningen) ontoereikend blijken om het doel van de Nitraatrichtlijn te verwezenlijken, wil niet zeggen dat ze daarom niet geschikt zijn voor het bereiken van genoemd (zelfstandige) milieudoel van de Whv.
      29. Aan hun stelling dat de maatregelen van de Whv onnodig zijn voor het voorkómen van een niet-plaatsbaar mestoverschot in 2002 hebben NVV c.s. ten grondslag gelegd dat het uitgangspunt voor die maatregelen: - bij de voor 2002 verwachte productie varkensmest van 60 miljoen kg fosfaat bestaat een niet-plaatsbaar overschot van 14 miljoen kg - al vóór de inwerkingtreding van de Whv onjuist was. Door de aanpassing van het veevoer bleek de productie varkensmest al in 1997 te zijn teruggebracht tot 55 miljoen kg fosfaat. Volgens NVV c.s. tonen recente(re) cijfers aan dat die ontwikkeling zich voortzet. Daarbij verwijst zij naar de CBS-cijfers 1999 en de prognoses in het op verzoek van de Staat uitgebrachte tweede rapport van Van de Bunt van 9 april 1999 ("Van de Bunt II"), pag 7; resp. productie 35 en 28 bij pleidooien NVV c.s. van 25 oktober 1999).
      De Staat erkent dat (vooral door veevoermaatregelen) een dalende tendens bestaat in de fosfaatproductie (paragraaf 14 pleitnota Mr vd Tweel 25 oktober 1999) maar stelt dat die daling geen gevolgen heeft voor het door de Whv te voorkomen niet-plaatsbare mestoverschot, omdat de afzetmogelijkheden van mest in sterkere mate zijn afgenomen. Volgens de Staat kan door scherpere milieu-eisen minder mest buiten het eigen bedrijf worden geplaatst en/of naar het buitenland geëxporteerd. De Staat voert aan dat volgens Van de Bunt II in 2002 landelijk een niet-plaatsbaar mestoverschot blijft bestaan, ook nadat de maatregelen van de Whv zijn doorgevoerd.
      30.1 Bij de beoordeling van de noodzaak van de generieke kortingen en het niet inachtnemen van de latente ruimte neemt het hof tot uitgangspunt dat: 
      - het door de Whv-wetgever gestelde - en met de maatregelen te bereiken - doel inhoudt dat per 2002 geen niet-plaatsbaar landelijk mestoverschot meer bestaat en er dus "mestevenwicht" is; 
      - de maatregelen om dat niet-plaatsbare landelijke mestoverschot te bestrijden volgens de Whv in de varkenssector moesten worden genomen, omdat dat overschot toen in de ogen van de wetgever geheel aan die sector toe was te rekenen, omdat varkensmest ten tijde van de totstandkoming van de Whv slechter kon worden afgezet dan mest uit andere sectoren, aangezien voor plaatsing (doorgaans) geen eigen grond aanwezig was, er nauwelijks exportmogelijkheden bestonden en omdat de aard van varkensmest plaatsing op andermans grond bemoeilijkte (vgl Integrale notitie, pag 21 en 31; MvT bij de Whv, pag 3 en met name 9));
      - er tijdens de totstandkoming van de Whv al sprake was verschillende ontwikkelingen die voor de omvang van het mestoverschot van belang waren, zowel ten aanzien van het fosfaatgehalte van varkensmest, als op het gebied van afzetmogelijkheden, maar dat het gezamenlijke effect van die ontwikkelingen op het landelijke overschot op iets langere termijn niet zeker was.
      30.2 Bij het beoordelen van de noodzaak van de maatregelen van de Whv gaat het hof voorbij aan het betoog van NVV c.s. dat het gewenste resultaat ook zou zijn verkregen door een verbod op het gebruik van kunstmest. Een dergelijke maatregel zou immers akkerbouwers beletten om in het belang van de afzet van mest van veehoudersbedrijven de voor hun bedrijf optimale bemesting te kiezen, met het onaanvaardbare gevolg dat aan de veehouderij toe te rekenen milieuproblemen ten laste van de akkerbouwbedrijven zouden worden gebracht. Een dergelijke maatregel zou bovendien, zoals de Staat terecht heeft aangevoerd, een onaanvaardbare concurrentievervalsing tussen aanbieders van meststoffen tot gevolg hebben.
      30.3 Ook neemt het hof niet in aanmerking het argument van NVV c.s. dat de maatregelen van de Whv niet nodig zijn omdat door beluchting van varkensmest het nitraat geheel kan worden verwijderd, reeds omdat die beluchting geen reductie van het fosfaatgehalte oplevert. 
      31.1 Het hof is van oordeel dat op grond van de gegevens, die de Staat bij de totstandkoming van de Whv ter beschikking had, het nemen van ingrijpende maatregelen noodzakelijk en gerechtvaardigd was. Nadere beoordeling van de aannames in de Integrale Notitie in het op verzoek van de Staat door Van de Bunt uitgebrachte rapport van 27 augustus 1996 ("Van de Bunt I") wees erop dat ondanks de te pessimistische verwachtingen over de totale fosfaatproductie, de overschotberekening van de Integrale Notitie niettemin denkbaar bleef, gezien de onzekerheden in de ontwikkeling van de afzetmogelijkheden. 
      De tijdsdruk (in 2002 moest het niet-plaatsbare mestoverschot zijn weggenomen) noodzaakte de onmiddellijke invoering van de eerste generieke korting. Het vervallen van de latente ruimte was noodzakelijk om de effecten van die korting niet (gedeeltelijk) teniet te doen. 
      31.2 De thans beschikbare cijfers over de fosfaatreductie in varkensmest bieden geen steun voor de opvatting dat zonder de eerste generieke korting van 10 % de voorziene reductie tot 41 miljoen kg fosfaat zou worden gehaald en dat die maatregelen - achteraf bezien - onnodig waren. Volgens Van de Bunt II (pag 10) zou in de meest optimistische raming de mestproductie in 2002, alle maatregelen van de Whv meegerekend, dus inclusief de door de eerste generieke korting, afroming, afkopen en tweede korting (minimaal) uit de markt gehaalde 20 %, nog 40,4 miljoen kg fosfaat bedragen. 
      32.1 Gelet op de onzekerheid ten tijde van de totstandkoming van de Whv over de te behalen resultaten van fosfaatbeperking door veevoermaatregelen en over de ontwikkelingen in de afzetmogelijkheden, stond op dat moment de noodzaak van de tweede generieke korting in het jaar 2000 niet bij voorbaat vast. Het hof is van oordeel dat bij het ontbreken van een regeling die de tweede korting op de ontwikkelingen van de fosfaatreductie zou kunnen afstemmen, die bij voorbaat bepaalde tweede korting daarom niet aan het noodzakelijkheidscriterium voldoet.
      32.2 Daarbij neemt het hof in aanmerking dat bij het vervallen van de latente ruimte en de eerste generieke korting (nog) directe aansluiting bestond bij de mestproductierechten, die uitgingen van de hoeveelheid geproduceerde fosfaat, maar dat het directe verband met fosfaatexcretie bij de tweede korting ontbreekt, omdat daarbij de hoeveelheid varkensrechten als maatstaf geldt. 
      Weliswaar biedt artikel 32 van de Whv gelegenheid de tweede generieke korting per bedrijf met 5% te verminderen indien veevoermaatregelen tot verlaging van het fosfaat- en stikstofgehalte van de mest hebben geleid, maar tegen de achtergrond van de bij het tot stand komen van de Whv reeds bekende effecten van het veevoerspoor en de in Van de Bunt I (pagina 25) genoemde mogelijke fosfaatreductie tot 25% acht het hof die bepaling onvoldoende om adequaat op verdere ontwikkelingen in de fosfaatreductie door (onder andere) het voerspoor in te spelen.
      32.3 De Staat heeft aangevoerd dat ook de tweede korting noodzakelijk blijft om aan de inmiddels opgetreden negatieve ontwikkelingen van de afzetmogelijkheid van mest tegemoet te kunnen komen. 
      Het hof is van oordeel dat die negatieve ontwikkelingen bij de bepaling van de tweede generieke korting van de Whv geen rol mogen spelen. Weliswaar kon bij de totstandkoming van de Whv het ontbreken van (behoorlijke) afzetmogelijkheden voor juist varkensmest reden zijn om het niet plaatsbare mestoverschot geheel aan de varkenssector toe te rekenen en de (onmiddellijke) eerste generieke korting alleen in de varkenssector toe te passen, maar of het verband tussen landelijk mestoverschot en slechte afzetmogelijkheden van juist varkensmest ook ten tijde van de tweede generieke korting zou bestaan, was toen niet bekend en voorzieningen om de tweede generieke korting aan de relatieve afzetmogelijkheid van varkensmest aan te passen kent de Whv niet. 
      32.4 Uit de thans bekende cijfers (in Van de Bunt II) volgt dat de geprognotiseerde vermindering van de totale fosfaatproductie bijna volledig door de varkenssector wordt gerealiseerd (pagina 10) en dat de vermindering van afzetmogelijkheden zich nauwelijks in de varkenssector voordoet (de afzetmogelijkheid voor varkensmest was al zeer gering), maar is toe te rekenen aan met name omstandigheden in de andere sectoren. De vermindering van exportmogelijkheden gaat vooral pluimveemest aan (pagina 6) en de plaatsing (en verwerking) van mest op de binnenlandse markt is thans niet alleen meer een probleem voor de varkenssector, maar zal geschieden in concurrentie met pluimveemest (en mogelijk rundveemest en kunstmest). Of varkensmest dan wel andere mest zal worden geplaatst zal mede afhangen van de hoogte van de daarvoor aan te bieden vergoedingen (pagina 29). Ook achteraf bezien is daarom, wat de varkenssector betreft, de tweede generieke korting in strijd met het noodzakelijkheidsbeginsel. 
      33. De in artikel 40 van De Whv neergelegde verplichting van de minister om op gezette tijden aan de Staten-Generaal verslag te doen over de doeltreffendheid en de effecten van de wet en om voortgangsverslagen te maken acht het hof onvoldoende concreet om te garanderen dat de tweede generieke korting alleen (in de varkenssector) wordt toegepast, voorzover dat voor de doelstelling van de wet noodzakelijk is.
      34. Dat de tweede generieke korting ingevolge artikel 31, lid 3 van de Whv kan worden verminderd tot minimaal 5 % brengt niet mee dat vaststaat dat die korting noodzakelijk is. Die vermindering vindt immers alleen plaats voorzover de betrokken varkensrechten (ten laste van de sector) al uit de markt zijn gehaald door afroming en houden geen verband met de fosfaatreductie die op andere wijze, zoals door aanpassing van veevoer, tot stand is gebracht.
      35.1 Uit het voorgaande volgt dat het hof de vaststelling in de Whv van de eerste generieke korting van 10 % en van het verval van de latente ruimte noodzakelijk en geschikt acht voor het met de Whv beoogde doel en dat wat die maatregelen betreft geen strijd met het EG-Verdrag en/of het Eerste Protocol bestaat, maar dat de in artikel 31 Whv op voorhand vastgestelde tweede generieke korting niet proportioneel is. 
      Laatstgenoemde bepaling is daarom niet verenigbaar met genoemde verdragen en kan ingevolge artikel 94 Grondwet geen toepassing vinden.
      Het hof zal het door NVV c.s. onder I meer subsidiair gevorderde in zoverre toewijzen, dat de bepaling dat artikel 31 Whv (en de daarmee onlosmakelijk verbonden voorschriften van die wet) ten aanzien van geïntimeerden sub 2 tot en met 8 buiten toepassing dienen te blijven. 
      36. Voor de (meer) primair gevorderde verklaringen en bepalingen is geen plaats omdat artikel 94 Grondwet niet inhoudt dat wettelijke voorschriften bij strijd met verdragsbepalingen onverbindend zijn maar (slechts) dat zij geen toepassing vinden en voorts omdat het hof in dit geding alleen uitspraak kan doen over betrekkingen tussen de procespartijen.
      37. Voor de onder II van de inleidende dagvaarding gevorderde verklaring voor recht, dat de Staat zich jegens NVV c.s. heeft schuldig gemaakt aan onrechtmatige daad en daarom jegens geïntimeerden sub 2 tot met 8 schadeplichtig is, is geen plaats, omdat aan de in strijd met het verdragenrecht geoordeelde tweede generieke korting nog geen uitvoering is gegeven, terwijl niet aannemelijk is geworden dat (alleen) het opnemen van die bepaling aan NVV c.s. schade (anders dan schade door proceskosten) heeft berokkend.
      38. De bij pleidooi van 25 oktober 1999 toegelichte stelling van de Staat dat de bodemrechter - anders dan de kort geding-rechter - niet bevoegd is een wet in formele zin buiten toepassing te verklaren, althans alleen bij onmiskenbare onverbindendheid, verdraagt zich volgens het hof niet met artikel 94 van de Grondwet.
      39. De slotsom is dat de grieven van de Staat in het principale hoger beroep geheel of gedeeltelijk slagen, namelijk voor zover daarin wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat door de werking van de Whv eigendom wordt ontnomen in de zin van het Eerste Protocol en dat de grieven in het incidentele hoger beroep falen. Het hof kan de zaak zelf afdoen. Het zal met vernietiging van het bestreden vonnis het meer subsidiair, onder I gevorderde toewijzen, zoals hiervoor aangegeven. Nu beide partijen zowel in eerste instantie als in het principaal hoger beroep over en weer in het ongelijk zijn gesteld zal het hof de kosten van die onderdelen van de procedure compenseren. NVV c.s. worden als verliezende partij in de kosten van het incidentele appel veroordeeld.
      Beslissing
      Het Gerechtshof:
      in het principale en incidentele appel:
      - vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage en, opnieuw rechtdoende:
      - bepaalt dat artikel 31 van de Wet herstructurering varkenshouderij (en de daarmee onlosmakelijk verbonden voorschriften van die wet) ten aanzien van gentimeerden sub 2 tot en met 8 buiten toepassing dienen te blijven;
      - compenseert de proceskosten van de eerste instantie en in het principale hoger beroep, in de zin dat ieder van partijen daarvan de eigen kosten draagt;
      - veroordeelt NVV c.s. in de kosten van het incidentele hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Staat vastgesteld op ¦ 2.550,- aan salaris voor de procureur;
      - wijst af het meer en/of anders gevorderde;
      - verklaart dit arrest, voor wat de daarin gegeven veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad. 	
    
     
    Dit arrest is gewezen door mrs. In't Velt-Meijer, De Brauw en Ottervanger en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 januari 2000.