ECLI:NL:HR:1992:BA5424, Hoge Raad, 15-12-1992, 92735
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 1992-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan niet volgen dat de verdere uitvoering van het voorgenomen misdrijf, zoals bewezen verklaard, niet is voltooid ten gevolge van een van de verdachtes wil onafhankelijke omstandigheid, aangezien deze te dien aanzien slechts inhouden dat de verdachte zijn pogingen heeft gestaakt toen het slachtoffer - dat zich tevoren had verzet door de verdachte in achterwaartse richting een schop te geven - op de opmerking van de verdachte dat verzet geen zin had, heeft geantwoord: "Wat voor zin heeft het om mij te verkrachten?".

Uitspraak  
     
     
    
      Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 30 dec. 1991 in de strafzaak tegen [verdachte], te Huizen.
      Hof:
      Telastelegging, bewezenverklaring
      Aan de verdachte is ten laste gelegd, dat hij op of omstreeks 7 okt. 1988 te Huizen ter uitvoering van zijn voorgenomen misdrijf om door geweld en/of bedreiging met geweld een vrouw, te weten [slachtoffer], te dwingen met hem, verdachte, buiten echt vleselijke gemeenschap te hebben, opzettelijk gewelddadig en/of dreigend die [slachtoffer] aan de armen en/of benen en/of nek met een touw heeft vastgebonden en/of haar op een matras heeft gesleurd en/of haar broek naar beneden heeft getrokken en/of heeft getracht zijn geslachtsdeel in haar vagina te duwen zijnde de verdere uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid, alleen tengevolge van de van zijn, verdachtes, wil onafhankelijke omstandigheid dat die [slachtoffer] kans heeft gezien hem te trappen en/of los te komen en/of tegen hem heeft gezegd: "Wat voor zin heeft het om mij te verkrachten?" in elk geval alleen tengevolge van enige van zijn, verdachtes, wil onafhankelijke omstandigheid;
      Althans
      hij op of omstreeks 7 okt. 1988 te Huizen door geweld of bedreiging met geweld [slachtoffer] heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, immers heeft hij toen en daar die [slachtoffer] aan de armen en/of benen en/of nek met een touw vastgebonden en/of haar op een matras gesleurd en/of haar broek naar beneden getrokken en/of haar geslachtsdeel betast en/of haar borsten betast.
      Daarvan is bewezen verklaard, dat hij op 7 okt. 1988 te Huizen ter uitvoering van zijn voorgenomen misdrijf om door geweld een vrouw, te weten [slachtoffer], te dwingen met hem, verdachte, buiten echt vleselijke gemeenschap te hebben, opzettelijk gewelddadig die [slachtoffer] aan de armen en benen en nek met een touw heeft vastgebonden en haar op een matras heeft gesleurd en haar broek naar beneden heeft getrokken en heeft getracht zijn geslachtsdeel in haar vagina te duwen, zijnde de verdere uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid, alleen tengevolge van de van zijn, verdachtes, wil onafhankelijke omstandigheid dat die [slachtoffer] kans heeft gezien hem te trappen en tegen hem heeft gezegd: "Wat voor zin heeft het om mij te verkrachten?".
      Uitspraak
      Het hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 10 april 1990 - de verdachte terzake van "poging tot verkrachting" veroordeeld tot negen maanden gevangenisstraf, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met verbeurdverklaring zoals in het arrest omschreven.
      Hoge Raad:
      5. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
      5.1. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan niet volgen dat de verdere uitvoering van het voorgenomen misdrijf, zoals bewezen verklaard, niet is voltooid ten gevolge van een van de verdachtes wil onafhankelijke omstandigheid, aangezien deze te dien aanzien slechts inhouden dat de verdachte zijn pogingen heeft gestaakt toen het slachtoffer - dat zich tevoren had verzet door de verdachte in achterwaartse richting een schop te geven - op de opmerking van de verdachte dat verzet geen zin had, heeft geantwoord: "Wat voor zin heeft het om mij te verkrachten?".
      5.2. De bewezenverklaring is mitsdien niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
      6. Slotsom
      Uit het vorenoverwogene volgt dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen.
      7. Beslissing
      De Hoge Raad vernietigt het bestreden arrest en verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ten einde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
     
     
     
     
    Conclusie  
     
     
    
      Conclusie A-G mr. Meijers:
      1. De vraag in deze zaak (waarin geen middelen zijn voorgesteld) is of terecht voor poging tot verkrachting is veroordeeld. Nauwkeuriger gezegd: Voornemen en uitvoeringshandelingen blijken uit de gebezigde bewijsmiddelen, maar kan daaruit ook worden afgeleid dat voltooiing van de verdere uitvoering achterwege is gebleven "in elk geval alleen tengevolge van enige van zijn, verdachtes, wil onafhankelijke omstandigheid".
      2. Rechtbank en hof hebben poging tot verkrachting bewezen verklaard. Het hof heeft verzoeker veroordeeld tot een gevangenisstraf van negen maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk (proeftijd 2 jr.) (met verbeurdverklaring van een inbeslaggenomen voorwerp).
      3. Het bewijs berust, wat de gebezigde bewijsmiddelen betreft, op verzoekers verklaring in hoger beroep en op de verklaring van het slachtoffer ten overstaan van de rechter-commissaris te Amsterdam. Met betrekking tot de niet-voltooiing van het misdrijf zegt verzoeker dat de vrouw het een en ander tegen hem gezegd heeft (de vrouw zei: "Wat voor zin heeft het om mij te verkrachten") en dat hij haar vervolgens met rust heeft gelaten. De vrouw verklaart dat zij, toen de man achter haar, "op een nogal ruwe manier naar binnen probeerde te komen" zich heeft verzet door hem een schop in achterwaartse richting te geven. Haar verklaring gaat dan verder:
      "De man zei tegen mij dat verzet geen zin had. Ik reageerde hierop met te zeggen: "Wat voor zin heeft het om mij te verkrachten". Hierna staakte de man zijn pogingen om zijn geslachtsdeel in mijn geslachtsdeel te brengen."
      4. Voldoende voor het bewijs dat de uitvoering van het voornemen alleen ten gevolge van omstandigheden, van de wil van de dader onafhankelijk, onvoltooid is gebleven is naar vaste rechtspraak het bewijs van een omstandigheid die niet van de wil van de dader afhankelijk was. Vgl. NLR, aant. 12 op art. 45 en Van Veen, Strafrecht. Algemeen deel, p. 242.
      5. Het bovenstaande sluit niet uit dat onder omstandigheden en een Meer-en-Vaart-achtige proef-op-de-som op zijn plaats is. Dat is met name het geval, wanneer de bewezen verklaarde, buiten de wil van de dader staande, omstandigheid van onvoldoende gewicht is om op zichzelf de niet-voltooiing van het misdrijf (of in de taal van het BGH: het Verzicht auf eine Tatbestandsverwirklichung, zie o.m. BGH 20 sept. 1989, NJW 1990, p. 522) te verklaren. Is dat het geval, dan moet de rechter naar aanleiding van een beroep van de dader op vrijwillig intreden of, als uit de stukken een serieuze aanwijzing voor vrijwillig terugtreden blijkt, ambtshalve onderzoeken of (ik citeer Van Veen, t.a.p.) "de door de dader aangevoerde feiten aannemelijk zijn en of daaruit de conclusie moet volgen dat hij toch zelf de voltooiing heeft verhinderd".
      6. Remmelink noemt in NLR bij de bespreking van de vraag, wat "omstandigheden van zijn wil onafhankelijk" zijn, in aant. 13 op art. 45 het voorbeeld van iemand die een "moordaanval" doet en door het gejammer van zijn slachtoffer of diens kinderen bewogen wordt van zijn voornemen af te zien. Dat gejammer is van zijn wil onafhankelijk; niettemin blijkt de criminele wil van de dader niet zo vast te zijn geweest dat hij het delict heeft willen voltooien. De auteur citeert (in voetnoot 2 op p. 319 van suppl. 2) in dit verband de Duitse strafrechtdogmaticus R. Frank (vgl. Darst. Allg. Teil V, p. 229 e.v.): straffeloosheid, als de dader zegt: "Ik wil niet verder, al kan ik het wel"; strafbaarheid, als hij overweegt: "Ik kan niet verder, hoe graag ik zou willen".
      7. Doet zich in de gedingstukken van verzoekers, bij verstek behandelde, zaak een deugdelijke aanwijzing van vrijwillige terugtred voor, die de rechter aanleiding tot een nader onderzoek, en een verantwoording daarvan in een nadere bewijsoverweging, had moeten geven? Ik zou deze vraag bevestigend willen beantwoorden.
      8. Verzoekster heeft blijkens het proces-verbaal van verhoor door de rechter-commissaris op haar vraag waardoor er een einde is gekomen aan de handtastelijkheden met het meisje geantwoord: "Dat is moeilijk te zeggen ... enerzijds is er het feit dat ik klaar kwam, maar anderzijds schudden ook de woorden "je gaat me toch niet verkrachten" me wakker ... Ik heb later gemerkt dat een jukbeen van mij enigszins gezwollen was. Op grond daarvan denk ik dat ik tijdens die schermutseling geschopt ben, want ervoor of erna is het niet gebeurd". Het slachtoffer heeft verklaard dat de man, nadat zij hem een trap had gegeven, heeft gezegd dat haar verzet geen zin had. Zij heeft vervolgens verklaard dat hij zijn poging staakte nadat zij had gereageerd met de woorden: "Wat voor zin heeft het om mij te verkrachten".
      9. De bewezenverklaring is naar mijn mening onvoldoende gemotiveerd, zodat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.
      10. De conclusie strekt dan ook tot vernietiging van het arrest van het Hof te Amsterdam en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.