ECLI:NL:GHAMS:2019:2894, Gerechtshof Amsterdam, 06-08-2019, 200.232.776/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-08-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Pensioenzaak. Voortzetting pensioenverzekering door nieuwe werkgever?
        Uitleg verzekeringsovereenkomst in samenhang met pensioenovereenkomst.
        Verdeling opgebouwd kapitaal tussen gewezen partner en partner ten tijde van overlijden.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			     : 200.232.776/01
    
    
    
      zaaknummers rechtbank Noord-Holland: 4651618 / CV EXPL 15-10233 (hoofdzaak)
      						      : 4906833 / CV EXPL 16-2344 (vrijwaring)
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 augustus 2019
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        in de hoofdzaak
      
    
    
    
      
        SRLEV N.V., handelend onder de naam ZWITSERLEVEN,
      gevestigd te Alkmaar,
      appellante in principaal appel,
      tevens geïntimeerde in incidenteel appel ,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    
      en (na voeging aan de zijde van Srlev ter zitting in hoger beroep)
    
    
    
      
        
          [X]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      advocaat: mr. W.P.M. Thijssen te Heemstede,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde sub 1] ,
    
      wonend te [woonplaats] ,
      2. ACK COMMUNICATIE B.V.,
      gevestigd te Den Haag,
      geïntimeerden in principaal appel,
      tevens appellanten in incidenteel appel,
      advocaat: mr. H.M.J. van den Hurk te Tilburg,
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        in de vrijwaring
      
    
    
    
      
        SRLEV N.V., handelend onder de naam ZWITSERLEVEN,
      gevestigd te Alkmaar,
      appellante in principaal appel,
      tevens geïntimeerde in incidenteel appel,
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [X]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal appel,
      tevens appellante in incidenteel appel,
      advocaat: mr. W.P.M. Thijssen te Heemstede.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Srlev, [X] , [geïntimeerde sub 1] en ACK genoemd. Geïntimeerden in principaal appel in de hoofdzaak worden gezamenlijk ook als [geïntimeerden] aangeduid.
    
    
    
      Srlev is bij dagvaarding van 31 augustus 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland van 31 mei 2017, onder bovenvermelde zaaknummers gewezen in de zaak tussen Srlev als opposante en [geïntimeerden] als geopposeerden (verder:  de hoofdzaak), en  de zaak tussen Srlev als eiseres in de vrijwaring en [X] als gedaagde in de vrijwaring (verder:  de vrijwaring).
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven in de hoofdzaak en de vrijwaring van Srlev;
    - memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel in de hoofdzaak van [geïntimeerden] , met producties;
    - memorie van antwoord in de vrijwaring (tevens houdende een incidentele grief in randnummer 45) van [X] , met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel in de hoofdzaak en in de vrijwaring van Srlev.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 28 november 2018 doen bepleiten, Srlev door mr. W. van Heest, advocaat te Haarlem, en de overige partijen door hun voornoemde advocaten, allen aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Van de zijde van [X] is bij die gelegenheid nog een productie overgelegd.
      Namens [X] is ter zitting mondeling verzocht zich te mogen voegen in het geding in de hoofdzaak tussen Srlev en [geïntimeerden] Het hof heeft, gehoord Srlev en [geïntimeerden] , dit verzoek van [X] gehonoreerd.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Srlev en (na de voeging) [X] hebben in de hoofdzaak geconcludeerd dat het hof het vonnis  zal vernietigen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties, en subsidiair, bij bekrachtiging van het vonnis in de hoofdzaak, nader te bepalen welk deel van het niet tot uitkering gekomen kapitaal krachtens de polis met nummer [nummer] bij Srlev (verder: de polis of de pensioenverzekering) na het overlijden van [Y] (verder: [Y] ) aan [X] en welk deel aan [geïntimeerde sub 1] toekomt en Srlev heeft in de vrijwaring  eveneens geconcludeerd dat het hof het vonnis  zal vernietigen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, haar vorderingen  alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [X] in de kosten van beide instanties.
    
    
    
      
        [geïntimeerden] hebben in de hoofdzaak in principaal en incidenteel appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis  voor zover hun vorderingen daarbij zijn toegewezen, en tot bekrachtiging van het eerder tussen Srlev en haar op 28 oktober 2015 gewezen verstekvonnis (verder: het verstekvonnis), met aanvulling en wijziging van de toegewezen vordering conform de door hen in hoger beroep opnieuw geformuleerde eis, en met veroordeling van Srlev in de kosten van beide instanties.
    
    
    
      
        [X] heeft in de vrijwaring in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis  met veroordeling van Srlev in de kosten van de procedure en keert zich in incidenteel appel tegen een beslissing in rov. 9.1 van het bestreden vonnis. 
    
    
    
      Srlev heeft in incidenteel appel in de hoofdzaak en de vrijwaring geconcludeerd tot ongegrondbevinding van de grieven.   
    
    
    
      
        [geïntimeerden] hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      
        in de hoofdzaak en de vrijwaring
      
    
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 3, 3.1 tot en met 3.9, de feiten  vastgesteld die hij bij de beoordeling van de zaken tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1
      
        [Y] heeft met ingang van 10 december 1991 een pensioentoezegging van ACK Communications N.V. (verder: ACK NV). Hij was in dienst van deze vennootschap en tevens directeur en grootaandeelhouder. De afspraken tussen [Y] en ACK NV zijn vastgelegd in een pensioenovereenkomst d.d. 1 januari 2006 (verder: de pensioenovereenkomst). De pensioenaanspraken zijn deels, in de vorm van een kapitaalverzekering, herverzekerd onder de pensioenverzekering lopend bij Srlev.
      
    
    
      2.2
      
        [Y] is op 30 mei 2007 uit dienst getreden bij ACK NV. Hij trad per 31 mei 2007 in dienst van ACK Holding B.V. (verder: ACK Holding). In een  overeenkomst van 18 december 2009 (verder: de overeenkomst van overdracht) is bepaald dat de pensioenverplichting van ACK NV jegens [Y] is overgenomen door ACK Holding.
      
    
    
      2.3
      
        [Y] is van 2 september 1983 tot en met 17 juli 2009 gehuwd geweest met [X] . De afspraken in het kader van de echtscheiding tussen hen zijn vastgelegd in een convenant gedateerd 10 juni 2009 (verder: het convenant). [Y] is op 4 september 2009 gehuwd met [geïntimeerde sub 1] met wie hij vanaf 2002 samenwoonde. Hij is op 18 juni 2011 overleden.
      
    
    
      2.4
      Srlev heeft in de periode vanaf het overlijden van [Y] tot 1 januari 2013 pensioenuitkeringen betaald aan [X] en aan [geïntimeerde sub 1] . Vanaf 1 januari 2013 betaalt zij alleen een uitkering aan [X] . 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      
        in de hoofdzaak en de vrijwaring
      
    
    
    
      3.1
      
        [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg Srlev gedagvaard en in de hoofdzaak gevorderd, zakelijk weergegeven:
      ( a) te verklaren voor recht dat het gehele kapitaal uit de polis aan [geïntimeerde sub 1] toekomt nu zij begunstigde is;
      ( b) te verklaren voor recht dat er na 1 juni 2007 een pensioentoezegging aan [Y] was welke (deels) verzekerd was in de polis;
      ( c) Srlev te veroordelen er zorg voor te dragen dat alsnog het volledige kapitaal uit de polis aan haar toekomt en daaruit voor haar een levenslang nabestaandenpensioen kan worden aangekocht,
      althans:
      ( d) Srlev te veroordelen dat haar alsnog levenslang nabestaandenpensioen toekomt gerelateerd aan de opbouw na 1 juni 2007 althans gerelateerd aan de opbouw na de datum van scheiding van [Y] en [X] ,
      althans indien al het bovenstaande niet kan worden toegewezen:
      ( e) Srlev te veroordelen om de na 1 juni 2007 betaalde premies als onverschuldigd betaald terug te betalen aan ACK, althans aan [geïntimeerde sub 1] en ACK, met rente,
      en voorts:
      ( f) Srlev te veroordelen tot betaling van door hen gemaakte kosten van juridische bijstand.
      
      
        Nadat de vorderingen zoals onder a, b en c weergegeven bij het verstekvonnis waren toegewezen, is Srlev van dat vonnis in verzet gekomen. Srlev heeft tevens [X] in vrijwaring opgeroepen en gevorderd, kort gezegd en voor zover van belang, haar te veroordelen tot betaling van al hetgeen waartoe zij in de hoofdzaak zal worden veroordeeld, en voorts tot terugbetaling aan Srlev van de aan haar betaalde pensioenuitkeringen.
      
      
      
        De kantonrechter heeft, samengevat, in het bestreden vonnis in de hoofdzaak overwogen dat uit feiten en omstandigheden is af te leiden dat [Y] en ACK Holding de intentie hadden de pensioenverzekering bij Srlev per 1 juni 2007 voort te zetten. Gelet op correspondentie met Srlev en betalingen aan Srlev na 1 juni 2007 is de conclusie dat de pensioenverzekering is voortgezet onder de voorwaarden van de pensioenovereenkomst van 1 januari 2006. Uit artikel 11b pensioenovereenkomst volgt dat [X] aanspraak kan maken op het nabestaandenpensioen opgebouwd tot aan de datum van echtscheiding. Dit strookt met de artikelen 6.1 en 6.3 van het echtscheidingsconvenant waarin is opgenomen dat de pensioenaanspraken zoals door [Y] bij Srlev opgebouwd zullen worden verevend conform de standaardregeling in de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (verder: Wvps). Dat [X] ten tijde van het overlijden van [Y] niet meer met hem was gehuwd doet daaraan niet af. Nu [geïntimeerde sub 1] reeds vanaf 2002  met [Y] samenwoonde is zij na 17 juli 2009 als begunstigde aan te merken. De vordering van [geïntimeerde sub 1] zal worden toegewezen in zoverre dat zij aanspraak kan maken op nabestaandenpensioen gerelateerd aan de opbouw vanaf de datum van echtscheiding van [X] en [Y] tot de datum van overlijden van [Y] . De kantonrechter heeft in de vrijwaringszaak overwogen dat, gelet op het oordeel in de hoofdzaak, de vorderingen van Srlev in de vrijwaringszaak geen bespreking behoeven.
        De kantonrechter heeft vervolgens in de hoofdzaak, na vernietiging van het eerder gewezen verstekvonnis, (i) voor recht verklaard dat er een pensioentoezegging was aan [Y] na 1 juni 2007 bestaande uit een voortgezette pensioentoezegging onder de voorwaarden van de pensioenovereenkomst van 1 januari 2006, welke deels was verzekerd in de polis, en (ii) Srlev veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde sub 1] van een levenslang nabestaandenpensioen vanaf 18 juni 2011, gerelateerd aan de opbouw na 17 juli 2009 tot aan 18 juni 2011. De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerden] voor het overige afgewezen, de vordering van Srlev in de vrijwaringszaak afgewezen en de kosten in beide zaken tussen partijen gecompenseerd.
      
      
      
        
          in de hoofdzaak voorts
        
      
      
    
    
      3.2
      Srlev betoogt met grief 1 in principaal appel dat de kantonrechter [geïntimeerden] niet-ontvankelijk had moeten verklaren in hun vorderingen omdat zij hebben verzuimd [X] in de procedure te betrekken, terwijl feitelijk in geschil is of [geïntimeerde sub 1] dan wel [X] rechthebbende is op het kapitaal uit hoofde van de polis. [X] is door haar, Srlev, weliswaar in vrijwaring opgeroepen maar dat betekent nog niet dat zij zich inhoudelijk heeft kunnen verdedigen in de hoofdzaak tussen Srlev en [geïntimeerden] , aldus Srlev. Aan deze grief is de grond komen te ontvallen nu het verzoek van [X] tot voeging in de hoofdzaak is toegewezen. Uit de door [X] ingediende gedingstukken en het namens haar ter gelegenheid van het pleidooi gebrachte is voorts af te leiden dat zij voldoende de gelegenheid heeft gekregen en genomen haar standpunt naar voren te brengen. De grief faalt dan ook.
      
    
    
      3.3
      Grief 2 in principaal appel strekt ertoe dat de kantonrechter ACK niet-ontvankelijk had moeten verklaren omdat, naar het hof begrijpt, [Y] nimmer in dienst is geweest van ACK. [geïntimeerden] bestrijden deze grief. Het hof overweegt dat [geïntimeerden] (subsidiair) vorderen dat Srlev premies aan (onder meer) ACK terugbetaalt omdat zij in 2010 en 2011 onverschuldigd premies zou hebben betaald aan Srlev. Gelet op de daartoe aangevoerde grondslag valt niet in te zien waarom ACK niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard in haar vorderingen. Ook deze grief faalt. Gelet op het navolgende heeft Srlev overigens geen belang bij deze grief. 
      
    
    
      3.4
      
        [geïntimeerden] hadden aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat na het beëindigen van het dienstverband van [Y] bij ACK NV en zijn indiensttreding bij ACK Holding per 1 juli 2007 de pensioenovereenkomst met [Y] is voortgezet en ook de pensioenverzekering met Srlev is voortgezet. Daarom valt de pensioenopbouw van [Y] deels in de huwelijkse periode van [Y] met [geïntimeerde sub 1] . Ten tijde van het overlijden van [Y] was [geïntimeerde sub 1] zijn partner, zodat zij ingevolge de tekst van de polis als (enige) begunstigde is aan te merken en dus aanspraak heeft op het volledige kapitaal uit de pensioenverzekering. De kantonrechter heeft [geïntimeerden] in zoverre gevolgd dat hij heeft geoordeeld dat de pensioenovereenkomst en verzekering zijn voortgezet na 1 juni 2007. De kantonrechter heeft [geïntimeerde sub 1] echter niet als begunstigde ten aanzien van het gehele kapitaal aangemerkt, maar heeft geoordeeld dat [geïntimeerde sub 1] slechts een nabestaandenpensioen toekomt gerelateerd aan de pensioenopbouw na de echtscheiding tussen [Y] en [X] . Grief 3 in het principale appel van Srlev en de grieven 1 tot en met 3 in het incidentele appel van [geïntimeerden] komen op tegen dit oordeel en tegen de overwegingen die tot dat oordeel hebben geleid. 
      
    
    
      3.5
      Met grief 3 in principaal appel komt Srlev meer in het bijzonder op tegen de overweging dat de pensioenovereenkomst en verzekering na 1 juni 2007 zijn voortgezet. Srlev voert daartoe aan dat tussen [Y] en ACK Holding geen, althans geen aan Srlev bekende of bij haar ter verzekering aangeboden pensioenovereenkomst is gesloten. Dat na 1 juni 2007 nog betalingen zijn verricht is in dit verband volgens Srlev niet van betekenis omdat deze betalingen dienden ter affinanciering van de reeds voor die datum opgebouwde pensioenrechten. Het hof overweegt naar aanleiding van deze grief als volgt. 
      
    
    
      3.6
      
        [geïntimeerden] hebben als productie 19 bij akte na comparitie in eerste aanleg overgelegd een tussen ACK Holding en [Y] gesloten, op 31 mei 2007 gedateerde en op 27 maart 2008 ondertekende ‘arbeidsovereenkomst directeur’. Artikel 5 lid 2 van die overeenkomst houdt in dat ACK Holding de door ACK NV aan [Y] toegezegde pensioenvoorziening zal overnemen. [geïntimeerden] hebben bovendien als productie 2 bij hun memorie van antwoord overgelegd notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van ACK Holding van dezelfde datum waaruit blijkt dat die vergadering van aandeelhouders het besluit van de vennootschap om een arbeidsovereenkomst met [Y] aan te gaan, heeft bekrachtigd. Voorts hebben [geïntimeerden] bij hun inleidende dagvaarding overgelegd een overeenkomst tussen ACK NV en ACK Holding waarbij ACK NV haar pensioenverplichting aan [Y] overdraagt aan ACK Holding. Daarbij wordt uitdrukkelijk verwezen naar de pensioenovereenkomst uit 2006. Het hof is van oordeel dat uit deze stukken afdoende blijkt dat [Y] en ACK Holding de tussen [Y] en ACK NV bestaande pensioenovereenkomst hebben voortgezet onder de reeds bestaande en in 2006 tussen [Y] en ACK NV in de pensioenovereenkomst vastgelegde voorwaarden.
      
    
    
      3.7
      
        Daarnaast dient nog de vraag te worden beantwoord of de door ACK Holding overgenomen pensioentoezegging ook na 1 juni 2007 door Srlev is herverzekerd. Daartoe overweegt het hof het volgende. Op 4 mei 2010 heeft Srlev aan ACK Holding en aan [Y] het volgende bericht:
        
          ‘U stuurde ons op 19 februari 2010 een melding van uitdiensttreding per 30 mei 2007. U vraagt ons [ACK Holding] als werkgever aan te tekenen. (…)
        
        
          Graag ontvangen wij een getekende pensioentoezegging van [ACK Holding]. Na ontvangst kunnen wij tot verwerking overgaan.. (…)
        
        
          Er is achterstand in de premiebetaling ontstaan. De betalingsachterstand bedraagt € 11.028,00. Dit zijn de kwartaalpremies van 1 januari 2010 en 1 april 2010 ad € 5.514,00. Wilt u ervoor zorgen dat de achterstallige premie binnen twee weken aan ons is betaald.’
        
        
          [geïntimeerden] hebben tevens bankafschriften overgelegd waarin is vermeld dat ACK in 2010 en 2011 bedragen gelijk aan de kwartaalpremies aan Srlev heeft voldaan en bovendien acceptgiro’s waaruit blijkt dat Srlev in 2011 kwartaalpremies van dezelfde omvang aan ACK NV in rekening heeft gebracht. Het moet er gelet op de inhoud van deze stukken voor gehouden worden dat niet alleen [Y] en ACK Holding, maar ook Srlev de pensioenverzekering ten behoeve van [Y] ook na 1 juni 2007 heeft willen voortzetten. Srlev gaat immers met de wetenschap dat [Y] per die datum van werkgever is gewisseld door met het factureren en innen van kwartaalpremies. Ook verzoekt zij nadat de wisseling van werkgever aan haar is gemeld om een ondertekende pensioentoezegging om ‘tot verwerking’ over te gaan. Zij meldt daarbij niet dat de verzekering slechts wordt aangegaan indien of nadat een dergelijk stuk is ontvangen. ACK Holding ( [Y] ) mocht daarom erop vertrouwen dat dit niet het geval was. Het hof gaat er gelet op een en ander van uit dat ACK Holding en Srlev de ten name van ACK NV bestaande pensioenverzekering na 1 juni 2007 hebben voortgezet.
      
      
    
    
      3.8
      Het hof overweegt nog dat het te ver voert om in dit verband de na 1 juni 2007 door ACK verrichte betalingen de betekenis toe te kennen dat deze zijn bedoeld ter voldoening van een achterstand op de financiering van de vóór 1 juli 2007 opgebouwde pensioenrechten. Srlev heeft in haar brief van 4 mei 2010 immers alleen gewezen op een betalingsachterstand in de kwartaalpremies over 2010. Ook verder zijn er geen aanwijzingen dat Srlev een van de betrokkenen heeft gewezen op achterstanden van vóór 1 juli 2007, of dat één van partijen er om andere redenen van uitging dat de betalingen die achterstand betroffen. Ook de opmerking van de accountant van [Y] in een memo van 7 februari 2011 inhoudende dat ACK Holding geen pensioen in eigen beheer aan [Y] heeft toegezegd, kan Srlev in dit verband niet baten. In hetzelfde memo merkt die accountant immers ook op dat de polis bij Srlev doorloopt. [X] voert nog aan dat betalingen dienen te worden toegerekend aan de oudste achterstand. Het gaat hier echter om beantwoording van de vraag of [Y] , ACK Holding en Srlev hebben bedoeld de pensioenverzekering voort te zetten. Daarvoor is niet doorslaggevend aan welke achterstand de betalingen dienen te worden toegerekend. De conclusie is dat grief 3 in principaal appel faalt.
      
    
    
      3.9
      
        [geïntimeerden] voeren bij de grieven 1 tot en met 3 in hun incidentele appel aan dat [geïntimeerde sub 1] gelet op de tekst van de polis dient te worden aangemerkt als begunstigde van het gehele kapitaal van die polis. Er is volgens hen geen ruimte voor een subjectieve Haviltex-uitleg omdat sprake is van een standaardtekst afkomstig van de verzekeraar. Daarom past volgens haar een uitleg conform de cao-norm. Voorts blijkt uit het echtscheidingsconvenant niet dat [Y] en [X] hebben beoogd om een bijzonder nabestaandenpensioen uit de polis aan [X] toe te kennen. [geïntimeerden] voeren daarnaast aan dat er maar één peilmoment is om vast te stellen wie de begunstigde is, namelijk het moment van overlijden van [Y] . Die begunstiging kan niet worden opgesplitst, zo stellen zij. 
      
    
    
      3.10
      Het hof overweegt naar aanleiding van deze grieven dat de tekst van de verzekeringsovereenkomst dient te worden gelezen in samenhang met de tekst van de pensioenovereenkomst. De verzekeringsovereenkomst is immers afgesloten - zoals ook blijkt uit de daarin opgenomen bijzondere bepaling genummerd 3044-1 - ter uitvoering van die pensioenovereenkomst. Bij die uitleg komt aan de tekst van de bepalingen van die overeenkomsten, in samenhang bezien, een groot gewicht toe. Noch [X] noch [geïntimeerde sub 1] , de partijen die thans een beroep doen op de overeenkomsten, is immers betrokken geweest bij de totstandkoming daarvan. Partijen hebben daarnaast geen omstandigheden aangevoerd die nopen tot een andere  uitleg dan uit de tekst van de overeenkomsten is af te leiden.
      
    
    
      3.11
      
        [geïntimeerden] beroepen zich ter zake van de uitleg van de overeenkomsten op de tekst van de verzekeringsovereenkomst, inhoudende dat bij overlijden van [Y] vóór de einddatum van de verzekering, voor wat betreft kapitaaluitkeringen bestemd voor partnerpensioen, de pensioengerechtigde partner als begunstigde dient te worden aangemerkt. Onder die pensioengerechtigde partner dient te worden verstaan, aldus de tekst van de polis, de echtgenoot (dan wel de geregistreerde partner of de ongehuwd samenwonende partner) van de verzekerde. Het hof overweegt dat uit deze tekst niet zonder meer kan worden afgeleid dat met ‘de pensioengerechtigde partner’ of ‘de echtgenoot’ wordt gedoeld op de partner of echtgenoot ten tijde van het overlijden van de verzekerde, zoals [geïntimeerden] voorstaan. Dat staat nergens uitdrukkelijk in de verzekeringsovereenkomst. In de verzekeringsovereenkomst is evenmin uitdrukkelijk een regeling opgenomen voor het geval dat er meerdere pensioengerechtigde partners/echtgenoten zijn geweest gedurende de looptijd van de pensioenverzekering. In de pensioenovereenkomst is daarentegen wel een regeling opgenomen betreffende de aanspraak op een nabestaandenpensioen van gewezen echtgenoten.
      
    
    
      3.12
      Die regeling luidt als volgt. Artikel 2 van de pensioenovereenkomst bepaalt dat [Y] ten behoeve van ‘zijn partner’ aanspraak heeft op een nabestaandenpensioen. [X] was door haar huwelijk met [Y] vanaf de ingangsdatum van de verzekering tot de datum van echtscheiding als partner in de zin van de pensioenovereenkomst aan te merken. Artikel 11 onderdeel a van de pensioenovereenkomst bepaalt vervolgens, kort gezegd, dat bij echtscheiding de gewezen echtgenoot aanspraak verkrijgt op een bijzonder partnerpensioen in overeenstemming met artikel 8a van de destijds geldende Pensioen- en Spaarfondsenwet (verder: PSW). Die aanspraak is volgens dat artikel van de PSW gelijk aan het nabestaandenpensioen dat tot de datum van de echtscheiding is opgebouwd. Uitgaande van de tekst van de pensioenovereenkomst - en bovendien conform de wettelijke regeling – heeft [X] dus aanspraak  op een gedeelte van het gedurende de looptijd van die overeenkomst opgebouwde nabestaandenpensioen. 
      
    
    
      3.13
      Artikel 11onderdeel b bepaalt  daarnaast dat bij een echtscheiding na het beëindigen van het dienstverband de gewezen partner eveneens aanspraak op bijzonder nabestaandenpensioen verkrijgt. In dat geval is de datum van het einde van het dienstverband bepalend voor de omvang van de aanspraak. Omdat in het onderhavige geval sprake is van voortzetting van de pensioenovereenkomst en de pensioenverzekering, gaat het hof anders dan de kantonrechter ervan uit dat op de voet van artikel 11 onderdeel a van de pensioenovereenkomst de datum van echtscheiding  peildatum is voor de omvang van de pensioenaanspraak van [X] en dat de overgang van het dienstverband van [Y] van de ene naar de andere vennootschap daarvoor dus niet van betekenis is.  
      
    
    
      3.14
      Artikel 3a Wvps, per 1 januari 2007 in de plaats gekomen van artikel 8a PSW, bepaalt in de kern genomen hetzelfde als in de pensioenovereenkomst onder artikel 11 is overeengekomen en in de PSW was bepaald. Volgens artikel 3a lid 4 Wvps mogen de directeur-grootaandeelhouder en zijn echtgenoot bij echtscheidingsconvenant anders overeenkomen dan in het betreffende wetsartikel is bepaald. Niet is gebleken dat [Y] en [X] van deze mogelijkheid gebruikt hebben gemaakt. In hun echtscheidingsconvenant hebben zij niets uitdrukkelijk bepaald omtrent de door hen opgebouwde nabestaandenpensioenen. Daaruit kan niet worden afgeleid dat zij op dat punt hebben willen afwijken van de wettelijke (en in de pensioenovereenkomst opgenomen) regeling, zoals [geïntimeerden] bepleiten. Een dergelijke uitleg vindt geen steun in de tekst van het convenant en evenmin in andere omstandigheden. Dat [Y] en [X] in hun echtscheidingsconvenant wel een uitdrukkelijke bepaling hebben opgenomen over het  door hen opgebouwde ouderdomspensioen maakt dit niet anders, te minder  omdat zij daarin juist hebben afgesproken dat deze aanspraken zullen worden verevend conform de wettelijke regeling.
      
    
    
      3.15
      Samengevat komt een en ander erop neer dat met ‘de pensioengerechtigde partner’ in de polis wordt gedoeld op de opeenvolgende pensioengerechtigde partners, in dit geval [X] en [geïntimeerde sub 1] . Zij zijn dan ook voor wat betreft het kapitaal bestemd voor partnerpensioen tezamen als begunstigde aan te merken, ieder voor hun deel. Een en ander geeft geen aanleiding tot de conclusie dat [X] haar rechten alleen jegens ACK Holding en niet jegens Srlev geldend kan maken, zoals [geïntimeerden] ook nog betogen. De verzekeringsovereenkomst is immers ook voortgezet.
      
    
    
      3.16
      De conclusie van het voorgaande is dat de grieven 1 tot en met 3 in het incidentele appel van [geïntimeerden] eveneens falen.
      
    
    
      3.17
      Gelet op het falen van grief 3 in principaal appel komt het hof toe aan behandeling van de voorwaardelijk ingestelde grief 4 in dat principale appel. Srlev betoogt met deze grief dat [X] en [geïntimeerde sub 1] jegens haar gezamenlijk nimmer aanspraak kunnen maken op meer dan het bij het overlijden van [Y] uit te keren kapitaal. Zij heeft immers nimmer aanspraken op pensioenbedragen verzekerd maar slechts een bij overlijden uit te keren kapitaal. Het is voor haar dan ook niet mogelijk om uitvoering te geven aan de door de kantonrechter uitgesproken veroordeling, zo stelt zij. Het is bovendien niet duidelijk welk deel van het verzekerde kapitaal bij overlijden aan de periode van 17 juli 2009 tot 18 juni 2011 dient te worden toegerekend, aldus Srlev. Zij concludeert op deze gronden primair dat de vorderingen van [geïntimeerden] dienen te worden afgewezen. Subsidiair verzoekt Srlev nader te bepalen welk deel van het tot uitkering gekomen kapitaal aan [X] toekomt en welk deel aan [geïntimeerde sub 1] .
      
    
    
      3.18
      
        [geïntimeerden] voeren in de met de voorgaande grief samenhangende grief 4 in incidenteel appel aan dat het nabestaandenpensioen dat haar toekomt neerkomt op een bedrag van € 14.471,15 bruto per jaar gedurende haar leven. Zij voeren subsidiair aan dat uit de pensioenovereenkomst volgt dat het nabestaandenpensioen van [X] door de pensioenuitvoerder naar redelijkheid wordt vastgesteld en dat dit, gezien de overbedeling van [X] bij de echtscheiding en het feit dat zij na het overlijden van [Y] niet heeft bijgedragen aan zijn schulden uit haar huwelijkse periode met [Y] , dient te worden vastgesteld op nihil althans een lager bedrag dan door [X] gevorderd.
      
    
    
      3.19
      Het hof zal de grieven 3 in principaal appel en 4 in incidenteel appel van [geïntimeerden] gezamenlijk behandelen en overweegt naar aanleiding van deze grieven het volgende. Uit het voorgaande wordt duidelijk dat [X] , conform de PSW, een zodanige premievrije aanspraak op nabestaandenpensioen heeft als [Y] ten behoeve van haar zou hebben verkregen, indien op het tijdstip van de echtscheiding zijn deelneming aan de pensioenverzekering zou zijn geëindigd. Dat betekent dat [X] jegens Srlev aanspraak heeft op een kapitaaluitkering gerelateerd aan het bij Srlev op het moment van de echtscheiding feitelijk opgebouwde kapitaal. [X] en Srlev hebben niet bestreden dat [geïntimeerde sub 1] vanaf de datum van echtscheiding tot het overlijden van [Y] als pensioengerechtigd partner dient te worden aangemerkt. Aan haar komt dan ook toe een kapitaaluitkering gerelateerd aan het vanaf de datum van echtscheiding tot het overlijden van [Y] feitelijk bij Srlev opgebouwde kapitaal.
      
    
    
      3.20
      Srlev heeft niet aangevoerd dat zij aan de hand van haar eigen administratie, dat is overigens ook moeilijk voor te stellen, niet in staat is te reconstrueren welk deel van het bij haar feitelijk opgebouwde kapitaal gedurende deze de te onderscheiden periodes is opgebouwd. Zij heeft evenmin aangevoerd dat het voor haar bezwaarlijk is in plaats van een deel van het kapitaal zoals hiervoor aangeduid, een levenslang nabestaandenpensioen uit te keren gerelateerd aan de hiervoor beschreven kapitaalopbouw. Dat ligt evenmin voor de hand nu de polis het immers mogelijk maakt om het kapitaal te gebruiken om bij Srlev een pensioen aan te kopen. Het hof ziet dan ook niet in dat er praktische bezwaren kleven aan hetgeen de kantonrechter heeft toegewezen. Ook is er geen aanwijzing dat Srlev daarmee (in totaal) meer zou moeten uitkeren dan het bij haar verzekerde kapitaal zou toelaten.
      
    
    
      3.21
      
        [geïntimeerden] hebben met hun grief betoogd dat [geïntimeerde sub 1] recht heeft op een levenslang nabestaandenpensioen van € 14.471,15 bruto per jaar vanaf de datum van overlijden van [Y] . [geïntimeerden] hebben bij de berekening van dit bedrag echter geen rekening ermee gehouden dat, zoals volgt uit artikel 11 onderdeel a van de pensioenovereenkomst en artikel 8a PSW, [X] jegens Srlev aanspraak heeft op het nabestaandenpensioen dat  tot de datum van de echtscheiding is opgebouwd. Daaruit volgt dat [geïntimeerde sub 1] jegens Srlev slechts aanspraak heeft op nabestaandenpensioen gerelateerd aan de kapitaalopbouw na de datum van echtscheiding. [Y] heeft bij Srlev immers slechts een kapitaalverzekering afgesloten en geen verzekering met een gegarandeerde jaarlijks uitkering. [geïntimeerden] hebben daarnaast onvoldoende uitgelegd waarom dient te worden uitgegaan van opbouw van pensioenaanspraken ten gunste van [geïntimeerde sub 1] tot 2020, het jaar waarin [Y] zou zijn gepensioneerd. Het hof zal de berekening van [geïntimeerden] gelet op een en ander dan ook niet volgen.
      
    
    
      3.22
      Er is geen aanleiding in dit geval artikel 9 van de pensioenovereenkomst toe te passen, zoals [geïntimeerden] bij hun grief voorts betogen. Dat artikel is immers, gelet op de aanhef en de verdere tekst daarvan, geschreven voor het geval dat de pensioenopbouw wordt stopgezet anders dan door overlijden. De partner van de werknemer verkrijgt in dat geval een aanspraak op nabestaandenpensioen waarvan de hoogte door de uitvoerder van de pensioenregeling in redelijkheid wordt bepaald. Wat daarvan verder zij, in dit geval is ook naar de stellingen van [geïntimeerden] , die immers het standpunt innemen dat de pensioenverzekering bij de wisseling van werkgever is voortgezet, geen sprake geweest van het stopzetten van de pensioenopbouw anders dan door overlijden. 
      
    
    
      3.23
      Er is evenmin aanleiding de pensioenopbouw ten gunste van [geïntimeerde sub 1] te laten ingaan in 2002 op de grond dat [geïntimeerde sub 1] vanaf dat jaar reeds met [Y] samenwoonde. De pensioenovereenkomst, en in samenhang daarmee de polis, bepaalt immers uitdrukkelijk dat de pensioenopbouw tot de datum van echtscheiding ten gunste komt van de gewezen echtgenoot. Dat vanaf een datum voorafgaand aan die echtscheiding reeds sprake is van een ongehuwd samenwonende partner is voor de verdeling van de aanspraken dan ook niet van betekenis.
      
    
    
      3.24
      
        [geïntimeerden] hebben ook geen andere gronden aangevoerd die ertoe leiden dat een andere verdeling van de aanspraken heeft te gelden dan hiervoor onder 3.19 weergegeven. Daartoe kan niet dienen dat de verzekering bij Srlev pas is aangegaan enige jaren nadat [Y] en [X] waren gehuwd. Bepalend voor de verhouding van de aanspraken is immers de kapitaalopbouw gedurende het huwelijk van [Y] en [X] en die na de datum van hun echtscheiding. Er zijn door [geïntimeerden] voorts geen omstandigheden aangevoerd die meebrengen dat naar redelijkheid een andere verdeling dient te worden toegepast. Daartoe kan niet dienen dat [X] bij de echtscheiding fors zou zijn overbedeeld, alleen al omdat [geïntimeerde sub 1] die stelling niet verder heeft toegelicht.
      
    
    
      3.25
      Het voorgaande leidt ertoe dat ook de onderhavige grieven falen.
      
    
    
      3.26
      
        [X] bepleit ten aanzien van de verdeling van de aanspraken nog dat eerdere pensioenopbouw voorgaat boven de latere en dat, omdat het kapitaal niet toereikend was voor het volledig verzekeren van het bijzonder partnerpensioen van [X] , Srlev niet toe kan komen aan het verzekeren van het partnerpensioen van [geïntimeerde sub 1] . Het hof is van oordeel dat een dergelijke uitleg van de pensioenovereenkomst en in samenhang daarmee de pensioenverzekering niet kan worden aanvaard. [X] heeft conform de pensioenovereenkomst aanspraak op nabestaandenpensioen dat tot de datum van echtscheiding is opgebouwd. Ook staat vast dat de pensioentoezegging slechts deels is herverzekerd. Het ligt dan ook in de rede dat [X] jegens Srlev slechts aanspraak heeft op het deel van de pensioentoezegging dat tot de datum van echtscheiding is herverzekerd in de vorm van de (feitelijke) kapitaalopbouw tot die datum. Het hof volgt [X] dan ook niet in haar standpunt.
      
      
        
          in de vrijwaring voorts
        
      
      
    
    
      3.27
      Srlev voert bij grief 5 in principaal appel nog aan dat het in de pensioenverzekering aanwezige kapitaal thans geheel is aangewend voor een levenslang nabestaandenpensioen ten behoeve van [X] . Indien het pensioen alsnog met terugwerkende kracht dient te worden herverdeeld dan heeft zij het verschil ten opzichte van de uiteindelijke aanspraak van [X] onverschuldigd aan haar betaald. Op deze grond meent zij dat haar vordering in de vrijwaringszaak alsnog dient te worden toegewezen. [X] verzet zich tegen toewijzing van die vordering omdat dit zou leiden tot een onaanvaardbaar rechtsgevolg. Zij voert daartoe aan dat Srlev sedert 2014 weet dat zij mogelijk geheel of gedeeltelijk onverschuldigd aan haar betaalt en voorts dat het gaat om consumptieve uitkeringen. Daarom is er geen grond voor toewijzing van de vordering, ook niet in de vorm van verrekening met toekomstige uitkeringen. Het hof volgt [X] in haar standpunt. Een beroep op de regeling van onverschuldigde betaling is gelet op de door [X] aangevoerde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Grief 5 in principaal appel faalt. 
      
    
    
      3.28
      Gelet op het bovenstaande hoeft de incidentele grief van  [X] , die overigens zonder noodzaak – nu deze niet strekt tot vernietiging van (een onderdeel van) het dictum van het bestreden vonnis - is aangevoerd, niet meer te worden besproken.
      
      
        
          in de hoofdzaak en de vrijwaring tot slot 
        
      
      
    
    
      3.29
      De grieven 5 tot en met 7 in het incidentele appel van [geïntimeerden] bouwen voort op de hiervoor besproken grieven in dat incidentele appel en falen daarom eveneens. Het hof merkt nog op dat  gelet op de uitkomst van het geschil in de hoofdzaak - partijen blijven over en weer in het ongelijk gesteld -, geen aanleiding is Srlev alsnog in de kosten van de eerste aanleg of in de overige door [geïntimeerden] bedoelde juridische kosten te veroordelen, zoals [geïntimeerden] met grief 5 in hun incidentele appel beogen.
      
    
    
      3.30
      De slotsom is dat alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Er is geen grond voor toewijzing van enig onderdeel van de door [geïntimeerden] in hoger beroep gewijzigde en aangevulde vordering. Srlev zal als de daarin in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principale appel. [geïntimeerden] zullen als de daarin in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van hun incidentele appel. Er is geen aanleiding voor een kostenveroordeling ten laste of ten bate van  [X] als gevoegde partij in de hoofdzaak of in de vrijwaring.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in de hoofdzaak en de vrijwaring
      
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak voorts in principaal appel
      
    
    
    
      veroordeelt Srlev in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 313,- ( [geïntimeerde sub 1] ) en € 716,- (ACK) aan verschotten en € 3.222,- voor salaris;
    
    
    
      
        en in incidenteel appel 
      
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Srlev begroot op € 1.611,- voor salaris;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling jegens [geïntimeerden] uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, R.J.F. Thiessen en A.S. Arnold en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 augustus 2019.