ECLI:NL:RBOBR:2017:922, Rechtbank Oost-Brabant, 20-02-2017, C/01/316115 / KG ZA 16-755
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2017-02-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het ging om een aanbesteding-geschil. De vorderingen van Boom B.V. zijn afgewezen. 
        Geoordeeld is dat er geen sprake was van een irreële prijs aan de zijde van de ‘winnende’ inschrijver (een derde, geen procespartij), en voorts heeft de Provincie de inschrijvingen op een voldoende objectieve manier beoordeeld aan de hand van inzichtelijke maatstaven en heeft zij voldoende gemotiveerd op basis waarvan zij tot de toekenning van het aantal punten aan Boom B.V. is gekomen.

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/316115 / KG ZA 16-755
    
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 20 februari 2017
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BOOM B.V.,
      gevestigd te Goes,
      eiseres,
      advocaat mr. S. Schuurman te Arnhem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        PROVINCIE NOORD-BRABANT,
      zetelend te 's-Hertogenbosch,
      gedaagde,
      advocaat mr. S.B. Groenwold te 's-Gravenhage.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Boom en de Provincie genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 28 december 2016 met 9 producties
        
        
          de akte van 2 februari 2017 waarbij Boom de producties 10, 11 en 12 heeft overgelegd
        
        
          de mondelinge behandeling die plaats vond op 6 februari 2017
        
        
          de pleitnota van Boom en de daarbij ingediende wijziging van eis
        
        
          de pleitnota van de Provincie.
        
      
      
    
    
      1.2.
      
        Ten slotte is vonnis bepaald.
        
          2.	De feiten
        
      
    
    
      2.1.
      Op 28 juni 2016 heeft de Provincie een niet-openbare aanbesteding aangekondigd voor de opdracht ‘Grafische Vormgeving’. Op de aanbesteding is de Aanbestedingswet 2012 van toepassing verklaard. 
      
    
    
      2.2.
      Het doel van de aanbesteding was te komen tot een raamovereenkomst met vier dienstverleners voor – kort gezegd – het grafisch vormgeven van schriftelijk materiaal (flyers, rapporten, periodieken, advertenties, etc.) met de daarbij behorende digitale en fysieke uitingen (zoals websites, social media, nieuwsbrieven en promotiemateriaal of tentoonstellingen). De raamovereenkomst wordt in beginsel gesloten voor een periode van twee jaar, met de mogelijkheid om deze onder gelijkblijvende voorwaarden twee maal voor de duur van één jaar te verlengen.
      
    
    
      2.3.
      
        Boom is één van de acht inschrijvers die - na de selectiefase - hebben deelgenomen aan de gunningsfase. 
        Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.
        In de gunningsleidraad (productie 3 bij dagvaarding) is – voor zover van belang – het volgende bepaald. 
        ‘(…)
        De Provincie voert geen prijsonderhandelingen. Dit houdt in dat u de prijs volledig bepaalt in uw inschrijving. U krijgt dus één gelegenheid om een concurrerende prijs aan te bieden. Daarnaast dient de door u ingediende prijs realistisch te zijn.
      
      
      
        Het indienen van een irreële of manipulatieve Inschrijving is verboden. Van een manipulatieve Inschrijving kan sprake zijn wanneer – als gevolg van miskenning door de inschrijver van bepaalde aannames van de provincie – de beoordelingssystematiek zo wordt gemanipuleerd dat het daarmee beoogde doel, zoals het innemen van een realistische positie, wordt verstoord. Een Inschrijving is in ieder geval doch niet uitsluitend manipulatief en/of irreëel als:
      
      - één of meer tarieven worden aangeboden die op zichzelf beschouwd niet realistisch zijn;
      - de tarieven niet een in de branche gebruikelijke opbouw/samenhang hebben;
      - één of meerdere tarieven de gehanteerde formule frustreren;
      - sprake is van negatieve of nultarieven.
      
      
        (…)
      
      
    
  
  
    
      3Gunning
    
    
      (…)
    
    
    
      3.2
      
        
          Beoordeling van de inschrijving (gunningscriteria)
        
        De provincie hanteert bij de aanbesteding het gunningscriterium “beste prijs-kwaliteitsverhouding”. 
      
      
      
        Deze beoordeling vindt plaats op de volgende subgunningscriteria:
      
      - Grafische uitwerking van de case, onderdeel I en II (…). Inschrijver kan hiervoor maximaal 55 punten behalen;
      - Presentatie van de case (…) Inschrijver kan hiervoor maximaal 15 punten behalen.
      - Prijs: tarieven, zie paragraaf 3.3.5. U vult de 2 gevraagde maximum uurtarieven in, conform bijlage III. Inschrijver kan hiervoor totaal maximaal 30 punten behalen. 
      
      
        
          Tabel 1
        
        Criterium  	       Gunningscriterium               	  Maximaal      Beoordelingscriterium       		Maximaal 
        			 	   te behalen			           	te behalen
        
          			   	    punten 			              		punten
        
        
          kwaliteit       Grafische uitwerking      	     25               Gebruik van provinciale		  10
        	    case, onderdeel I (zie                    	       huisstijl, zie 
                 hoofdstuk 4)                                 	 www.brabant.nl/huisstijl 
        
          	  				    zijn de middelen op elkaar afgestemd ?   	     15
        
         Grafische uitwerking case,	     30	Hoe komen de stakeholders terug in de        	     10
        	 onderdeel II (zie hoofdstuk 4)		uitwerking?                                                                                                                     
        
          zijn de middelen op elkaar afgestemd ?	     10
        
        					creativiteit 			     10
        – voegt de uitwerking van de 
        
          inschrijver wat extra’s, positief opvallends toe? 
        
        	 Presentatie, toelichting op	      15 	overtuigingskracht, inlevingsvermogen   	     15	
        	 uitwerking onderdeel I en II		contractuele eigenschappen bij de toelichting 
        op grafische uitwerkingen en bij 
        					beantwoording van 
        
                                                                                                  verduidelijkingsvragen van beoordelaars	 
        
        
          Totaalscore kwaliteit	      70
        
        
          Prijs	 Tarieven		 	      30	Grafisch adviseur/Art director     	      15
      
      
      
        
          					Grafisch ontwerper/vormgever                           15
        
        
          Totaalscore prijs		                        30
        
        
          TOTAAL Prijs en Kwaliteit	                      100
        
      
      
      
        (…)
      
      
    
    
      3.3.
      
        
          Toelichting per subgunningscriterium en scoregrondslag
        
        (…)
      
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Scoregrondslag voor schriftelijke deel
        
        Voor de beoordeling van de criteria uit tabel 1 (kolom: beoordelingscriterium), tot de presentatie, wordt gebruik gemaakt van het volgende puntensysteem en daarna gerelateerd aan de maximaal te behalen punten:
      
      2 Onvoldoende/ontbreekt, (een groot deel van) de gevraagde informatie ontbreekt, of is inhoudelijk niet relevant
      4 Matig/enkele belangrijke elementen ontbreken/schieten tekort. De wijze van invulling is niet overtuigend en/of laat openingen over
      6 Voldoende/dekt het criterium af en voldoet aan verwachtingen
      8 Goed/sluit boven verwachting aan, voegt meerwaarde toe
      10 Uitstekend/uitmuntend, sluit ver boven verwachting aan, voegt maximale waarde toe aan het criterium.
      
      
        (…)
      
      
      
        3.3.4
        
          
            Prijs
          
          U geeft voor de grafisch adviseur/art director en voor de grafisch ontwerper/vormgever uw (maximale) uurtarief 
          op, dit zijn tevens de maximale uurtarieven die u kunt hanteren tijdens de periode van de raamovereenkomst. U 
          vult bijlage III in, ondertekent deze, en voegt deze toe aan uw inschrijving.
        
        
        
          De werkzaamheden, welke vallen binnen de raamovereenkomst, staan genoemd onder paragraaf 1.3.1, in de tabel bij de nummers 2, 3 (grafisch ontwerper/vormgever en bij 4 (grafisch adviseur/art director), inclusief een toelichting hierop in paragraaf 1.3.2 en 1.3.3.
        
        
        
          Formule voor berekening van uw score op dit onderdeel:
          - (laagste ingediende uurtarief door inschrijvers voor grafisch adviseur en art director / uw uurtarief hiervoor) * 15 punten
          - (laagst ingediende uurtarief door inschrijvers voor grafisch ontwerper en vormgever/uw uurtarief hiervoor) * 15 punten
          (…)
        
        
      
    
  
  
    
      4De case (fictieve opdracht)
    (…)
    
    
      4.1.1
      
        
          Uitwerking onderdeel I
        
        U stelt o.b.v. de case uw uitwerking op voor onze eigen communicatiekanalen (Provincie Noord-Brabant). Daarbij willen we de volgende middelen, digitaal aangeleverd zien:
        - een digitale banner op social media;
        - een factsheet en
        - een 3D object in de openbare ruimte.
        Dit alles binnen de huisstijlregels van de provincie en binnen het strategisch communicatiekompas (zie www.brabant.nl/huisstijl).(...)
      
      
    
    
      4.1.2
      
        
          Uitwerking onderdeel II 
        
        U stelt o.b.v. de case uw uitwerking op voor het bredere project (dus participatie van de provincie Noord-Brabant naast de andere partijen: Rijkswaterstaat, Waterschap Aa en Maas, Gemeente Heusden, Gemeente Waalwijk, Gemeente ’s-Hertogenbosch). Het volgende dient door u ontwikkeld, en digitaal aangeleverd te worden:
        	- een uitnodiging voor een inspraakavond; 
        - de visualisatie van een projectwebsite (homepagina en 1 vervolgpagina);
        	- een advertentie in een gedrukt medium op A4 formaat.
        Ook hierbij moet u gebruik maken van het strategisch communicatiekompas en de huisstijlregels van de provincie waar die van toepassing zijn (zie www.brabant.nl/huisstijl). (…).
      
      
      
      
        (…)’
      
      
    
    
      2.4.
      
        Bij brief van 8 december 2016 (het gunningsvoornemen) heeft de Provincie aan Boom laten weten voornemens te zijn de opdracht te gunnen aan de ondernemingen: Maan Vormgevers B.V, Ontwerpwerk B.V, Delta 3 Visuals & Communication en TACCT.
        Boom is bij de beoordeling van de inschrijvingen geëindigd op de 5e plaats.
        In de bijlage bij de brief heeft de Provincie een tabel gevoegd waarin de scores worden weergegeven van de vier winnaars en de score van Boom op de verschillende onderdelen onderdeel I, II, presentatie, kwaliteit en prijs). De eindscore van Boom is 66,54 en de eindscore van de Winnaar 4 is 66,91. In het onderdeel ‘prijs’ heeft Winnaar 3 een score van 30,00 gehaald tegenover een score van 20,21 van Boom. 
        In de brief motiveert de Provincie op basis van welke overwegingen zij in de verschillende onderdelen tot de toekenning van de scores aan Boom is gekomen.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        De vordering van Boom houdt na eiswijziging – samengevat – het volgende in:
        
          Primair: 
        I de Provincie te verbieden de opdracht van de aanbestedingsprocedure ‘Grafische Vormgeving’ te gunnen aan een andere inschrijver dan Boom en een drietal andere inschrijvers, voor zover de Provincie nog steeds voornemens is de opdracht op te dragen;
        
          Subsidiair:
        II de Provincie te gebieden alle inschrijvingen inzake de aanbestedingsprocedure opnieuw en correct te beoordelen met inachtneming van dit vonnis, voor zover zij voornemens is de aanbestedingsprocedure voort te zetten;
        
          Meer subsidiair:
        III de Provincie te gebieden de lopende aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en de opdracht opnieuw aan te besteden overeenkomstig de daarvoor geldende wettelijke regels, beginselen van aanbesteding en met inachtneming van dit vonnis, voor zover zij voornemens is de aanbestedingsprocedure voort te zetten;
        
          Primair en (meer) subsidiair:
        IV een andere maatregel te nemen die in goede justitie redelijk is;
        V de Provincie te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke handelsrente. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        Aan haar vorderingen heeft Boom – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd. 
        Uit het gunningsvoornemen volgt dat Winnaar 3 met een gemiddeld uurtarief van € 57,50 heeft ingeschreven. Dit uurtarief is niet realistisch; het ligt 30% lager dan het gemiddelde uurtarief in de branche. Het feit dat het om een gemiddeld uurtarief gaat betekent dat Winnaar 3 met nog lagere tarieven heeft ingeschreven. De gunningsleidraad bepaalt dat een inschrijving manipulatief of irreëel is als er één of meer tarieven worden aangeboden die op zichzelf beschouwd niet realistisch zijn, en dat de tarieven een in de branche gebruikelijke opbouw/samenhang dienen te hebben. Bovendien frustreert het tarief waarmee Winnaar 3 zich heeft ingeschreven de in de aanbesteding gehanteerde formule. De inschrijving van Winnaar 3 voldoet niet aan de gunningsleidraad zodat deze ongeldig moet worden verklaard. 
        Verder stelt Boom dat aan haar op onderdeel I ten onrechte niet de maximale score van 25 punten is toegekend. Volgens Boom had zij als normaal en goed geïnformeerde inschrijver niet hoeven begrijpen dat het niet wenselijk was om in het communicatievenster een losstaand tekstblok te plaatsen, en is het verwijt van de Provincie dat zij in de digitale banner niet herkenbaar is als afzender omdat het communicatievenster ontbreekt, niet terecht.
        Ten aanzien van onderdeel II heeft de Provincie onvoldoende gemotiveerd waarom zij van de 30 punten slechts 18 punten aan de inschrijving van Boom heeft toegekend. Het bezwaar van de Provincie dat de stakeholders niet terug komen geldt alleen voor de advertentie, niet voor de overige drie uitingen en voor het overige heeft de Provincie de inschrijving op dit onderdeel overwegend positief beoordeeld.  
      
      
    
    
      3.3.
      De Provincie voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        De stelling van Boom, dat de inschrijving van Winnaar 3 ongeldig moet worden verklaard omdat zij heeft ingeschreven met een irreëel uurtarief, zal als meest verstrekkende stelling als eerste worden besproken.
        Boom heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de door Winnaar 3 opgegeven prijs niet realistisch is en niet aansluit bij wat in de branche gebruikelijk is, verwezen naar de door haar als productie 8 overgelegde ‘Branchemonitor 2016’ van de Beroepsorganisatie Nederlandse Ontwerpers. In dit document zijn cijfers weergegeven die betrekking hebben op diverse aspecten van de Nederlandse ontwerpbranche, zoals het aantal bedrijven in de branche, de omzet en de gemiddelde uurtarieven die worden gehanteerd door bureaus en zzp’ers. 
        De Provincie heeft aangevoerd en gemotiveerd dat Boom niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door Winnaar 3 aangeboden uurtarieven niet realistisch zijn. 
        De voorzieningenrechter volgt de Provincie in haar stellingen in dit verband. Dat Winnaar 3 een prijs heeft gehanteerd die niet reëel is, in die zin dat zij de in het kader van de aanbesteding gevraagde diensten niet voor de door haar aangeboden uurtarieven zou kunnen uitvoeren, is onvoldoende aannemelijk. Het enkele feit dat het door Winnaar 3 aangeboden tarief afwijkt van de gemiddelde tarieven volgens de Branchemonitor 2016 betekent niet dat de tarieven van Winnaar 3 daarom niet reëel zijn. Overigens blijkt uit de Branchemonitor 2016 dat het gaat om de gemiddelde tarieven in 2014, de gemiddelde tarieven in 2016 kunnen anders liggen. Bovendien geeft de door de Provincie gegeven toelichting, te weten onder meer dat Winnaar 3 een bureau is met een beperkt aantal fte’s, een aantal zzp’ers en relatief lage huisvestingskosten, een aannemelijke verklaring voor de lagere uurtarieven van Winnaar 3. 
        Voor zover Boom met de verwijzing naar de Branchemonitor stelt dat Winnaar 3 een niet-marktconforme prijs heeft opgegeven waardoor deze prijs niet reëel is kan deze stelling haar niet baten. Het bepaalde in de gunningsleidraad, dat een inschrijving irreëel is als de tarieven niet een in de branche gebruikelijke opbouw/samenhang hebben, betekent niet dat vereist is dat deze tarieven gelijk zijn aan de in de branche vastgestelde gemiddelde tarieven, nog daargelaten dat deze tarieven dateren van een aantal jaren geleden. 
        Het enkele feit dat Winnaar 3 heeft ingeschreven met een laag uurtarief leidt er niet toe dat met dit uurtarief de door de Provincie gehanteerde prijsformule wordt gefrustreerd.
        De inschrijving van Winnaar 3 heeft de Provincie dan ook terecht gekwalificeerd als een geldige inschrijving.
      
      
    
    
      4.2.
      
        Boom heeft voorts bezwaar gemaakt tegen de beoordeling van de onderdelen I en II van de door haar ingeleverde grafische uitwerking van de case. 
        Ten aanzien van de grafische uitwerking van onderdeel I van de case heeft de Provincie in haar brief van 8 december 2016 aan Boom opgemerkt dat het extra tekstvlak waarin het label is geplaatst niet conform haar huisstijl is, en dat in de digitale banner het communicatievenster ontbreekt, waardoor de provincie niet herkenbaar was als afzender. In haar pleitnotitie heeft de Provincie nader toegelicht dat deze twee punten van kritiek hebben geleid tot het toekennen van een lagere score dan de te behalen maximale score.
        Boom heeft niet weersproken dat zij het communicatievenster (en het logo) niet heeft toegepast op de digitale banner op social media, en evenmin heeft zij weersproken dat zij op de cover van de factsheet een extra tekstvak heeft geplaatst. 
        Uit de huisstijl-website van de Provincie (waarnaar in de gunningsleidraad is verwezen) blijkt op welke manier het communicatievenster en het logo worden gebruikt. Boom heeft aangevoerd dat zij de op de huisstijl-website van de Provincie weergegeven voorschriften mocht interpreteren op de wijze waarop zij dit gedaan heeft. 
        De maatstaven aan de hand waarvan de grafische uitwerking van Boom van onderdeel I van de case is beoordeeld zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende objectief. Uit de gunningsleidraad en uit de huisstijlwebsite hebben de inschrijvers kunnen afleiden welke aandachtspunten van belang waren bij de door hen aan te leveren grafische uitwerking. Boom mocht hier haar eigen interpretatie aan geven, en heeft dit ook gedaan, maar dient zich daarbij wel te realiseren dat er een risico is dat haar interpretatie onvoldoende beantwoordt aan de (uit de gunningsleidraad en de website kenbare) wensen van de Provincie. Dit laatste is kennelijk het geval geweest en heeft Boom bij de beoordeling van onderdeel I punten gekost.
        Op basis van bovenstaande overwegingen wordt geconcludeerd dat de inschrijvingen zijn beoordeeld aan de hand van voldoende objectieve maatstaven en dat de Provincie voldoende heeft gemotiveerd hoe zij tot de score van de uitwerking van Boom met betrekking tot onderdeel I is gekomen.
      
      
    
    
      4.3.
      
        Ten aanzien van de grafische uitwerking van onderdeel II van de case heeft de Provincie in haar brief van 8 december 2016 opgemerkt dat de stakeholders niet terug komen in de advertentie. Boom stelt dat dit enkele feit niet had mogen leiden tot het toekennen van slechts 18 van de maximaal te behalen 30 punten. 
        De Provincie heeft in haar pleitnotitie een nadere toelichting gegeven over hoe zij tot het aan Boom in dit onderdeel toegekende aantal punten is gekomen. Vanwege het feit dat de stakeholders niet zijn vermeld in de advertentie heeft Boom 4 van de 10 punten gekregen. 
        Ten aanzien van het beoordelingscriterium dat gaat over het ‘op elkaar afstemmen van de middelen’ heeft de Provincie aangegeven dat Boom voldeed aan de verwachtingen, maar ook niet meer dan dat, zodat zij 6,67 van de 10 punten heeft gekregen. 
        Bij het beoordelingscriterium ‘creativiteit’ heeft de Provincie opgemerkt dat zij het logo wat behoudend vond, maar de website wel duidelijk en rustig. Zij heeft Boom een ruim voldoende – 7,33 van de 10 punten – toegekend. De toelichting in de pleitnotitie komt overeen met die in de brief van 8 december 2016. In de pleitnotitie heeft de Provincie uiteengezet hoe zij tot de score van in totaal 18 punten in dit onderdeel is gekomen.
        Ook in dit onderdeel heeft de Provincie naar het oordeel van de voorzieningenrechter gehandeld op basis van voldoende objectieve maatstaven. Het is aan de door de aanbestedende dienst aangestelde beoordelaars om de inschrijvingen langs deze maatstaven te beoordelen waarbij het de commissie vrij staat te bepalen welke score zij daarbij toekent. De Provincie heeft voorts voldoende inzichtelijk gemaakt hoe de beoordelaars tot de aan Boom toegekende score zijn gekomen. 
      
      
    
    
      4.4.
      Op basis van het voorgaande moeten de vorderingen van Boom worden afgewezen.
      
    
    
      4.5.
      Boom wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de Provincie begroot op:
      
      
        salaris gemachtigde:		€     816,-
        griffierecht:			€     619,-
        totaal:				€  1.435,-
      
      
      
        De nakosten zijn toewijsbaar als gevorderd.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter;
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Boom in de proceskosten, aan de zijde van de Provincie tot op heden begroot op € 1.435,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis, en veroordeelt Boom in de nakosten, welke nakosten voor wat betreft het salaris van de advocaat van de Provincie worden begroot op € 131,- zonder betekening, en verhoogd met € 68,- in geval van betekening,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2017.