ECLI:NL:RBNHO:2015:10485, Rechtbank Noord-Holland, 08-12-2015, C/15/233292 KG ZA 15-796
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2015-12-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussen partijen (een kunstschilder en een verffabrikant) is gedurende vele jaren geprocedeerd over aansprakelijkheid van de fabrikant voor schade die de kunstschilder heeft geleden als gevolg van de omstandigheid dat bepaalde toegepaste verf een aantal jaren na verwerking weer vloeibaar werd en ging druipen. Als gevolg van dat fenomeen zijn schilderijen waarin de kunstschilder deze verf had verwerkt (veelal onherstelbaar) beschadigd geraakt. De aansprakelijkheid van de fabrikant is in februari 2015 door het gerechtshof te Amsterdam vastgesteld. Tegen dat arrest is geen cassatieberoep ingesteld. Daarmee staat de aansprakelijkheid van de fabrikant vast. Partijen kunnen het nu niet eens worden over de hoogte van de schade en over de hoogte van een eventueel voorschot op de schadevergoeding. De kunstschilder vordert in kort geding een voorschot op de schadevergoeding. Deze vordering wordt deels toegewezen.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Afdeling Privaatrecht
      Sectie Handel & Insolventie
      CVZ/TR
    
    
    
      KG nummer: C/15/233292/KG ZA 15/796 
      datum: 8 december 2015
    
    
    
      
        Vonnis van de voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    1. de vennootschap onder firma [eiseres 1] .,
    gevestigd te [plaats] , gemeente [plaats] ,
    2) [eiser]
    wonende te [plaats] gemeente [plaats] ,
    3) [eiseres 2]
    
      wonende te [plaats] , gemeente [plaats] ,
      EISERS IN KORT GEDING,
      advocaat  mr. M.C. Schepel te Den Haag,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de vennootschap naar Duits recht [gedaagde] ,
      gevestigd en kantoor houdende te [plaats] (Duitsland),
      GEDAAGDE IN KORT GEDING,
      advocaten  mr. M.D. Spruit en mr. P.C. Knijp te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen verder worden genoemd (in enkelvoud) “ [eisers] ” respectievelijk “ [gedaagde] .
    
    
    
  
  
    
      1HET VERLOOP VAN HET GEDING
    
    
      Ter terechtzitting van 24 november 2015 zijn verschenen eiser sub 2 en eiseres sub 3 vergezeld van mr. Schepel voornoemd en namens [gedaagde] de heer [naam] (CEO) en de heer [naam] (technisch directeur) vergezeld van mr. Spruit en mr. Knijp voornoemd.
    
    
    
      
        [eisers] heeft gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Hij heeft ter zitting zijn eis vermeerderd.
    
    
    
      
        [gedaagde] heeft de vordering bestreden.
    
    
    
      Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van [eisers] de originele dagvaarding en van beide zijden pleitnotities, overgelegd en vonnis gevraagd.
    
    
    
      De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.
    
  
  
    
      2DE UITGANGSPUNTEN
    
      2.1
      
        [eisers] is kunstschilder. 
      
    
    
      2.2
      In de periode 1991 – 1995 heeft [eisers] onder andere veel geschilderd met verf van de kleur ‘Fleischfarbe’, welke verf door [gedaagde] werd geproduceerd en op de markt gebracht.
      
    
    
      2.3
      Na circa zeven jaar is gebleken dat deze verf na verwerking en drogen niet droog bleef maar opnieuw vloeibaar werd en ging druipen. De schilderijen waarin deze verf door [eisers] was verwerkt zijn door dit verschijnsel beschadigd geraakt. 
      
    
    
      2.4
      Tussen [eisers] en [gedaagde] is vanaf 2002 een gerechtelijke procedure gevoerd bij de rechtbank Haarlem. In een eindvonnis van 3 maart 2010 is voor recht verklaard dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de door [eisers] geleden en nog te lijden schade door de door [eisers] gebruikte verf (Fleischfarbe nr. 213).
      
    
    
      2.5
      
        [gedaagde] is van het vonnis van de rechtbank Haarlem in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam. Het gerechtshof heeft op 10 februari 2015 eindarrest gewezen en de beslissing van de rechtbank Haarlem bekrachtigd. Tegen dit arrest is geen cassatieberoep ingesteld, zodat dit arrest inmiddels in kracht van gewijsde is. De aansprakelijkheid van [gedaagde] voor door [eisers] dientengevolge geleden en nog te lijden schade staat daarmee vast.
      
    
    
      2.6
      Partijen hebben tot op heden geen overeenstemming kunnen bereiken over de hoogte van de door [gedaagde] aan [eisers] te betalen schadevergoeding of over de wijze van vaststelling van de schade.
      
      
    
  
  
    
      3DE VORDERING EN DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
    
      3.1
      
        
          [eisers] vordert - na vermeerdering van eis-  samengevat, dat [gedaagde] veroordeeld wordt tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding. Voorts vordert hij dat [gedaagde] veroordeeld wordt tot betaling van een voorschot op de kosten die gemoeid zijn met het doen vaststellen van de schade door deskundigen. Daarnaast vordert hij dat [gedaagde] veroordeeld wordt tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten, vermeerderd met de nakosten. 
        Tot slot vordert Van Hemert dat het vonnis wordt gewaarmerkt als Europese Executoriale Titel.
      
      
    
    
      3.2
      
        [eisers] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [gedaagde] onrechtmatig handelt jegens hem. Hij stelt dat [gedaagde] ten onrechte tot op heden niet bereid is geweest een redelijk voorschot op de schadevergoeding te voldoen. Voorts voert hij aan dat [gedaagde] bezwaren opwerpt tegen de door [eisers] voor de schadebegroting aangezochte deskundige [deskundige] (hierna: [deskundige] ), maar dat zij zelf met geen enkel voorstel komt.  
      
    
    
      3.3
      
        [gedaagde] heeft verweer gevoerd. Zij heeft aangevoerd dat de hoogte van de door [eisers] geleden schade nog niet op deskundige wijze is vastgesteld. Zij heeft verklaard dat zij bezwaar heeft tegen het benoemen van [deskundige] als deskundige voor die vaststelling, omdat er reeds contacten geweest zijn tussen [eisers] en [deskundige] en [deskundige] niet alle benodigde deskundigheid voor de vaststelling van de schade in huis heeft. Zij heeft verklaard dat haar voorkeur uitgaat naar het benoemen van een deskundige via een procedure strekkende tot een voorlopig deskundigenbericht, omdat er dan meer zekerheid bestaat dat sprake is van een onafhankelijk deskundigenonderzoek. 
      
    
    
      3.4
      Voor zover voor de beslissing van belang zal hierna inhoudelijk worden ingegaan op de verschillende standpunten.
    
  
  
    
      4DE GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    
      
        IPR
      
    
    
      4.1
      
        Partijen zijn gevestigd op het grondgebied van verschillende staten. [eisers] is woonachtig en gevestigd in Nederland, [gedaagde] in Duitsland. Om die reden dienen eerst de vragen omtrent de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en het toepasselijke recht beantwoord te worden. De verordening (EU) 
        nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaak is van toepassing, aangezien Nederland en Duitsland beiden lidstaat zijn van de Europese Unie waarvoor deze verordening op 10 januari 2015 in werking is getreden. Op grond van het bepaalde in artikel 7 aanhef en onder 2 van deze verordening kan een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad in een andere lidstaat worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan. Het schadebrengende feit (de verkoop van de bewuste verf) heeft zich in Nederland voorgedaan zodat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt.
      
      
    
    
      4.2
      
        Ten aanzien van het toepasselijk recht wordt het volgende overwogen. De Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II) PbEG L 199/40 (hierna: de verordening Rome II) is van toepassing. Op grond van het bepaalde in artikel 5 eerste lid aanhef en onder a van deze verordening wordt de niet-contractuele verbintenis die voortvloeit uit de door een product veroorzaakte schade beheerst door het recht van het land waar degene die de schade lijdt, in casu [eisers] , op het tijdstip waarop de schade zich voordeed zijn gewone verblijfplaats had, indien het product in dat land op de markt is gebracht. Nu [eisers] in Nederland zijn gewone verblijfplaats had, is Nederlands recht van toepassing. 
        
          De gevorderde bedragen
        
      
    
    
      4.3
      De vorderingen van [eiser] zijn geldvorderingen. Een geldvordering is in kort geding slechts toewijsbaar indien het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk geworden zijn en daarnaast sprake is van feiten of omstandigheden die meebrengen dat thans uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is, terwijl in de afweging van belangen van partijen mede betrokken dient te worden het risico van onmogelijkheid tot terugbetaling.
    
    
      4.4
      De voorzieningenrechter acht voldoende aannemelijk dat [eisers] schade heeft geleden doordat de door hem gebruikte verf ‘fleischfarbe’ is gaan druipen en daardoor de schilderijen waarin deze verf verwerkt was beschadigd zijn geraakt. Over de omvang van de schade verschillen partijen van mening. Partijen zijn het erover eens dat naar de uiteindelijke omvang van de schade nog uitgebreid onderzoek zal moeten worden gedaan. Een onderdeel van de door [eisers] gestelde schade ziet op de claims die hij ontvangen heeft van afnemers van zijn werken bij wie de aangekochte werken door het druipen van de verf beschadigd zijn geraakt. In een eerdere rapportage in de bodemprocedure is die schade geraamd op  € 144.010,--. In zijn akte vermeerdering van eis heeft [eisers] zijn eis vermeerderd met een nagekomen claim van € 8.621,82. Weliswaar is door [gedaagde] aangevoerd dat [eisers] deze schade nog niet heeft geleden omdat hij nog geen vergoedingen heeft betaald, maar in dit betoog wordt zij niet gevolgd. Door [eisers] is ter zitting betoogd dat hij zich geroepen voelt om, los van de vraag of vorderingen eventueel verjaard zijn, deze schade aan zijn afnemers te vergoeden, al was het maar om nog iets van zijn reputatie te redden. Tegen de hoogte van het bedrag van ruim € 144.000,-- is door [gedaagde] in de procedures ook geen verweer gevoerd. Hiermee is voldoende aannemelijk geworden dat deze schade daadwerkelijk door [eisers] geleden zal worden. Daarnaast heeft [eisers] een rapportage overgelegd, opgesteld door zijn eigen accountant. Deze komt naast voornoemde schadepost met een aantal forse extra schadeposten, waaronder schade aan de privé collectie van [eisers] ad € 248.691,--. Aan te nemen is dat de bodemrechter in de schadestaatprocedure deze extra schadeposten niet zonder meer zal overnemen en dat daarover minstgenomen eerst een deskundigenoordeel ingewonnen zal moeten worden. Dat neemt niet weg dat naar verwachting naast de te verwachten claimschade nog meer schadeposten toegewezen zullen worden. Gelet op het door [eisers] niet betwiste aanzienlijke restitutierisico dient de voorzieningenrechter een conservatieve schatting te maken van de uitkomst van de schadestaatprocedure. Daarom zal thans bij wijze van voorschot een bedrag van € 200.000,-- toe worden gewezen, als voorlopige tegemoetkoming in deze schade. De gevorderde rente is toewijsbaar op de wijze als hierna te vermelden. 
      
    
    
      4.5
      Met betrekking tot het door [eisers] gevorderde voorschot op gemaakte en nog te maken kosten voor deskundigen ter vaststelling van schade wordt het volgende overwogen. [eisers] heeft onder meer betoogd dat hij voornemens is een opdracht te verstrekken aan [deskundige] om een onderzoek te doen naar de gevolgen van de gebrekkige verf voor de onderneming van [eisers] . De offerte die [deskundige] in verband met deze opdracht heeft uitgegeven komt uiteindelijk uit op een bedrag van circa € 75.000,--. Door [gedaagde] is bezwaar gemaakt tegen het aanstellen van [deskundige] als deskundige. Zij heeft aangevoerd dat er reeds informatie gewisseld is tussen [eisers] en [deskundige] , waardoor zij zich afvraagt of [deskundige] nog wel voldoende onpartijdig is en dat naar haar mening [deskundige] bovendien niet de juiste expertise heeft voor de benodigde onderzoeken. 
      
    
    
      4.6
      Ter zitting is uitgebreid besproken of het, gelet op dit verweer van [gedaagde] , niet een betere route zou zijn om een deskundige door de rechtbank te laten benoemen, hetzij in een procedure strekkende tot een voorlopig deskundigenbericht, hetzij in de schadestaat procedure. [gedaagde] heeft zich in dat verband desgevraagd bereid verklaard het benodigde voorschot voor een dergelijk deskundigenonderzoek te betalen. Van de zijde van [eisers] is tegen het idee van een voorlopig deskundigenbericht geen principieel bezwaar gemaakt. Hij heeft alleen de vrees uitgesproken dat ook in een dergelijke procedure [gedaagde] allerlei bezwaren zal blijven opwerpen tegen voorgestelde deskundigen zodat hij per saldo nog niets verder zal komen terwijl de procedure al zo lang duurt. 
      
    
    
      4.7
      Aan [eisers] wordt echter aangeraden toch die route te gaan volgen. Uiteraard staat het hem vrij zelf een opdracht aan [deskundige] te verstrekken om de hoogte van de schade te onderzoeken, maar in die situatie is het niet onaannemelijk dat de bodemrechter een rapport, dat op basis van de opdracht van één partij tot stand gekomen is en waartegen door de andere partij verweer gevoerd wordt, als partijrapportage naast zich zal neerleggen en alsnog een onafhankelijk deskundige zal benoemen. In een dergelijk geval zou [eisers] veel extra kosten gemaakt hebben die hem uiteindelijk weinig of niets hebben opgeleverd.   
      
    
    
      4.8
      Bij die stand van zaken en gelet op het aanbod van [gedaagde] om het voorschot in een dergelijke procedure te zullen betalen, heeft [eisers] naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende spoedeisend belang bij toewijzing van dit deel van zijn vordering in dit kort geding. Dit deel van de vordering wordt afgewezen.
      
    
    
      4.9
      Ook met betrekking tot reeds gemaakte kosten voor vaststelling van de schade en gemaakte buitengerechtelijke incassokosten is de voorzieningenrechter van oordeel dat [eisers] onvoldoende aannemelijk gemaakt heeft dat hij een afzonderlijk spoedeisend belang heeft bij toewijzing van deze vorderingen in dit kort geding. [eisers] zal deze posten moeten meenemen in de schadestaatprocedure.  
      
    
    
      4.10
      
        [gedaagde] zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De gevorderde rente over de proceskosten is eveneens toewijsbaar. 
      
    
    
      4.11
      Ook de gevorderde rente over de nakosten kan worden toegewezen.
      
      
        
           De verzochte waarmerking van het vonnis als EET
        
      
    
    
      4.12
      Aan dit verzoek kan niet worden voldaan. Een EET heeft uitsluitend betrekking op niet betwiste schuldvorderingen. De omstandigheid dat de aansprakelijkheid van [gedaagde] is vastgesteld maakt nog niet dat geen verweer gevoerd kan worden tegen de hoogte van de gestelde schade. Door [gedaagde] is ook daadwerkelijk verweer gevoerd tegen het gevorderde voorschot, zodat geen sprake is van een niet betwiste schuldvordering.
      
      
    
  
  
    
      5DE BESLISSING
    
    
      De voorzieningenrechter: 
    
    
    - veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eisers] van een bedrag van 
    € 200.000,-- (tweehonderdduizend euro) als voorschot op de aan [eisers] toekomende schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
    - veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eisers] begroot op € 3.864,-- aan verschotten en op € 816,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
    
      -  € 131,-- aan salaris advocaat,
      - te vermeerderen met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat, indien betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    - weigert de meer of anders gevorderde voorziening.
    
    
      Gewezen door mr. Th.S. Röell, voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Holland en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 december 2015 in tegenwoordigheid van 
      C. Vis-van Zanden, griffier.
    
    
    
    
      Tegen dit vonnis kan hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam binnen vier weken na de dag van de uitspraak. Het beroep moet worden ingesteld door tussenkomst van een advocaat. 
    
    
    
      Als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft het vonnis al wel geldende werking zolang op het (eventuele) beroep niet is beslist