ECLI:NL:CBB:2002:AF0513, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 13-11-2002, AWB 00/698B, 00/709 en 00/710
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2002-11-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Europees bestuursrecht

Samenvatting: -

College van Beroep voor het bedrijfsleven
     
    
    
      Nrs. AWB 00/698B, 00/709 en 00/710		13 november 2002
      18050 Elektriciteitswet 1998
    
    
    
    
    Uitspraak in de zaken van:
    
    
      1. Vereniging voor Energie, Milieu en Water, te Woerden, 
      gemachtigde: mr M.R. het Lam, advocaat te 's Gravenhage,
      2. Amsterdam Power Exchange Spotmarket B.V., te Amsterdam,
      gemachtigde mr P.W.A. Goes, advocaat te Rotterdam, 
      3. N.V. Eneco, te Rotterdam, 
      gemachtigden: mr J.J. Feenstra en mr B.M. Winters, beiden advocaat te Rotterdam,
      appellanten,
      tegen
      de Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie (tot 1 augustus 2000: de Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Elektriciteitswet), verweerder,
      gemachtigden: mr E.J. Daalder en mr B.J. Drijber, beiden advocaat te 's Gravenhage,
    
    
    aan welke gedingen als derde belanghebbende partij is deelgenomen door
    
    
      B.V. Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor (voorheen: N.V. Samenwerkende Elektriciteits Productiebedrijven, hierna ook: SEP), te Arnhem, 
      gemachtigde: mr J.K. de Pree, advocaat te 's Gravenhage.
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Op onderscheidenlijk 22 augustus 2000, 25 augustus 2000 en 28 augustus 2000 heeft het College van appellanten beroepschriften ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 17 juli 2000.
      Bij dat besluit heeft verweerder de bezwaarschriften van appellanten, gericht tegen zijn besluit van 12 november 1999 tot vaststelling van voorwaarden ingevolge artikel 36 van de Elektriciteitswet 1998, ongegrond verklaard.
      Op 12 maart 2001 is een verweerschrift ingediend.
      Bij beschikking van 2 mei 2002 is beslist op het verzoek van verweerder om toepassing van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) ten aanzien van een aantal van de overgelegde stukken.
      Op 17 mei 2002 heeft appellante sub 1 een aantal nadere stukken toegezonden.
      Het onderzoek ter zittting heeft plaatsgevonden op 31 mei 2002. Bij die gelegenheid hebben partijen hun standpunt toegelicht.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	Relevante voorschriften.
      Voor de beoordeling van dit geschil zijn de volgende voorschriften van belang.
      In de Elektriciteitswet 1989, die is ingetrokken met ingang van 1 juli 1999, was onder meer het volgende bepaald.
      " Artikel 2 
      	De vergunninghouders en de aangewezen vennootschap hebben tot taak, met inachtneming van het bij en krachtens deze wet bepaalde, gezamenlijk zorg te dragen voor het betrouwbaar en doelmatig functioneren van de landelijke, openbare elektriciteitsvoorziening tegen zo laag mogelijke kosten en op maatschappelijk verantwoorde wijze.
    
    
    
      Artikel 8 
      1. Onze Minister wijst een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid aan, die, tezamen met de vergunninghouders, de in artikel 2 bedoelde taak heeft (…).
    
    
    
      Artikel 34
      1. Het invoeren van elektriciteit, bestemd voor de openbare voorziening, is slechts toegestaan aan de aangewezen vennootschap.
      (…)"
    
    
    
      Richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Gemeenschappen van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (Pb EG 1997, L 27/20; hierna: Elektriciteitsrichtlijn) luidt, voor zover hier van belang:
      "	Artikel 1
      	Bij deze richtlijn worden gemeenschappelijke regels vastgesteld voor de produktie, de transmissie en de distributie van elektriciteit. De richtlijn regelt de wijze van organisatie en de werking van de elektriciteitssector, de toegang tot de markt, de criteria en procedures die gelden voor de aanbestedingen, de verlening van vergunningen en de exploitatie van de netten.
    
    
    
      Artikel 7
      	1. (…)
      2. De Lid-Staten dragen zorg voor de opstelling en de bekendmaking van technische voorschriften met de minimumeisen voor technisch ontwerp en exploitatie op het gebied van de aansluiting op het net van produktie-installaties, distributienetten, uitrusting van direct aangesloten afnemers, koppellijnencircuits en directe lijnen. De eisen moeten de interoperabiliteit van de netwerken garanderen en objectief en niet-discriminerend zijn. Zij worden aan de Commissie meegedeeld overeenkomstig artikel 8 van Richtlijn 83/189/EEG (…).
      3. (…)
      4. (…)
      5. De netbeheerder onthoudt zich van iedere vorm van discriminatie tussen gebruikers of categorieën gebruikers van het net, met name ten gunste van eigen dochterondernemingen of aandeelhouders.
      6. (…) 
    
    
    
      Artikel 24
      1. De Lid-Staten waar de vóór de inwerkingtreding van deze richtlijn verleende vergunningen verplichtingen of garanties inzake werking inhouden die eventueel niet kunnen worden nagekomen vanwege de bepalingen van deze richtlijn, kunnen verzoeken in aanmerking te komen  voor een overgangsregeling die hun door de Commissie kan worden toegekend, waarbij onder andere de omvang van het betrokken net alsmede het niveau van koppeling van het net en de structuur van de elektriciteitsindustrie in aanmerking worden genomen.
      (…)"
    
    
    
      In haar Beschikking van 8 juli 1999 (Pb EG 1999, L319/34) overwoog de Commissie met betrekking tot het verzoek om een overgangsregeling voor de hier aan de orde zijnde internationale verplichtingen:
      "	(44) Artikel 24, lid 2 van Richtlijn 96/92/EG behelst de volgende bepaling: "Aanvragen om een overgangsregeling moeten uiterlijk een jaar na de inwerkingtreding van deze richtlijn door de lidstaten aan de Commissie worden toegezonden.". Deze termijn verstreek op 20 februari 1998. In het onderhavige geval werd in de oorspronkelijke kennisgeving van 20 februari 1998 van de voorgenomen overgangsregeling met betrekking tot internationale verplichtingen geen melding gemaakt. In deze omstandigheden kunnen deze niet worden onderzocht met het oog op goedkeuring op grond van artikel 24 van Richtlijn 96/92/EG. Zelfs indien de overgangsregeling bij de Commissie was aangemeld binnen de in artikel 24, lid 2, bepaalde termijn, dan nog zou de regeling niet binnen het toepassingsgebied van artikel 24, lid 1, vallen aangezien uit de regeling geen afwijking van de eisen van de hoofdstukken IV, VI en VII van Richtlijn 96/92/EG voortvloeit."
    
    
    
      De Elektriciteitswet 1998 bepaalde, ten tijde van belang en voor zover hier van belang:
      " Artikel 24
      1. De netbeheerder is verplicht aan degene die daarom verzoekt een aanbod te doen om met gebruikmaking van het door hem beheerde net ten behoeve van de verzoeker transport van elektriciteit uit te voeren tegen een tarief en tegen andere voorwaarden die in overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van dit hoofdstuk.
      2. (...)
      3. De netbeheerder onthoudt zich van iedere vorm van discriminatie tussen degenen jegens wie de verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt.
    
    
    
      Artikel 31
      	1.	De gezamenlijke netbeheerders zenden aan de directeur van de dienst een 
      voorstel voor de voorwaarden met betrekking tot:
      a. de wijze waarop netbeheerders en afnemers alsmede netbeheerders zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van het in werking hebben van de netten, het voorzien van een aansluiting op het net en het uitvoeren van transport over het net,
      b. (…)
    
    
    
      Artikel 36
      1. De directeur van de dienst stelt de tariefstructuren en voorwaarden vast (…).
      2. De directeur van de dienst stelt de voorwaarden niet vast dan nadat hij zich 
      met inachtneming van artikel 7, tweede lid van de richtlijn ervan vergewist heeft dat de voorwaarden de interoperabiliteit van de netten garanderen objectief en niet discriminerend zijn aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen in ontwerp zijn meegedeeld en de van toepassing zijnde termijnen, bedoeld in artikel 9 van de notificatierichtlijn zijn verstreken.(...)"
    
    
    
      Een aantal voorschriften is gewijzigd c.q. aangevuld bij de Wet van 21 december 2000 (Stb.2000, 607), houdende regels met betrekking tot het beeindigen van de overeenkomst van samenwerking van de elektriciteitsproductiesector en tot het aandeelhouderschap van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet (Overgangswet elektriciteitsproductie-sector). Aldus is voor de jaren na 2000 de toewijzing bij voorrang aan SEP van landgrensoverschrijdende transportcapaciteit uitdrukkelijk bij wet geregeld.
      Artikel 31, derde lid van de Elektriciteitswet 1998 luidt ingevolge de Wet van 21 december 2000 sedert 1 januari 2001:
      "	In de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, wordt in ieder geval een regeling opgenomen voor het bepalen van de omvang van de capaciteit voor het transport van elektriciteit over landsgrensoverschrijdende netten (…)."
    
    
    
      Artikel 13, eerste lid, van de Overgangswet elektriciteitsproductiesector luidt:
      " De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet wijst op aanvraag tot en met 31 maart 2005 ten hoogste 900 MW en van 1 april 2005 tot en met 31 maart 2009 ten hoogste 750 MW toe aan de aangewezen vennootschap voor het transport van elektriciteit, indien dit transport strekt ter uitvoering van de overeenkomsten, gesloten in 1989 en 1990 tussen de aangewezen vennootschap enerzijds en Electricité de France, Preussen Elektra A.G., onderscheidenlijk Vereinigte Elektrizitätswerke Westfalen A.G. anderzijds, zoals deze luidden op 1 augustus 1998 en voor zover deze overeenkomsten nog van kracht zijn.
      (…)."
    
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid en tweede lid, aanhef en onder c, van de Overgangswet elektriciteitsproductiesector zijn de productiebedrijven gezamenlijk aansprakelijk voor de kosten die voortvloeien uit de overeenkomsten tot invoer van gas en elektriciteit voor zover die nog van kracht zijn. SEP heeft ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Overgangswet electriciteitsproductiesector jegens elk van de productiebedrijven een vorderingsrecht tot betaling van hetgeen die bedrijven verschuldigd zijn.
    
    
      2.2	Achtergronden en feiten.
      Tot de in werking treding van de Elektriciteitswet 1998 had SEP, ingevolge artikel 2 van de Elektriciteitswet 1989, als de door de Minister aangewezen vennootschap, tezamen met de vergunninghouders - de vier destijds in Nederland opererende elektriciteitsproducenten - tot taak zorg te dragen voor het betrouwbaar en doelmatig functioneren van de openbare elektriciteitsvoorziening tegen zo laag mogelijke kosten en op maatschappelijk verantwoorde wijze. De Elektriciteitswet 1989 verplichtte tot instandhouding en uitvoering van de door SEP en de vergunninghouders in 1986 gesloten overeenkomst van samenwerking.
      Het invoeren van elektriciteit ten behoeve van de openbare voorziening was indertijd ingevolge artikel 34, eerste lid van de Elektriciteitswet 1989 alleen toegestaan aan SEP. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) achtte deze toekenning van exclusieve rechten in strijd met de regels van het Verdrag gerechtvaardigd omdat, kort gezegd, SEP belast was met een taak van algemeen economisch belang als bedoeld in - thans - artikel 86, tweede lid, EG en het exclusieve invoerrecht voor de vervulling van de bijzondere taak noodzakelijk was (arrest van 23 oktober 1997 Commissie/Nederland, C-157/94, Jur. I-5699 ).
      In het kader van de uitvoering van de in voormeld artikel 2 neergelegde taak zijn door SEP, ter dekking van de Nederlandse elektriciteitsbehoefte in tenminste de eerstvolgende tien jaar, in 1989 en 1990 meerjarige afnamecontracten afgesloten met Vereinigte Elektrizitätswerke Westfalen A.G., Electricité de France, en Preussen Elektra A.G. (hierna onderscheidenlijk: VEW, EdF en PE). Het langstlopende van deze contracten eindigt in 2009. Voor de nakoming van deze contracten was in het jaar 2000 een landgrensoverschrijdende transportcapaciteit nodig van 1500 MW. Het gaat om de volgende contracten:
      1. de in 1989 tussen SEP en EdF gesloten overeenkomst betreffende de afname van 600 MW voor de periode tot en met 31 maart 2002 en 750 MW voor de periode van 1 april 2002 tot en met 31 maart 2009;
      2. de in 1989 tussen SEP en PE gesloten overeenkomst, betreffende de afname van 300 MW voor de periode tot en met 31 december 2005;
      3. de in 1990 tussen SEP en VEW gesloten overeenkomst, betreffende de afname van 600 MW voor de periode tot en met 31 maart 2003.
      In het belang van de uitvoering van de contracten hebben de samenwerkende elektriciteits-producenten zich ingespannen de capaciteit op de interconnectoren - de verbindingen tussen het Nederlandse elektriciteitsnet en de elektriciteitsnetten in de buurlanden - te vergroten. 
      De Elektriciteitswet 1998 strekt tot implementatie van de Elektriciteitsrichtlijn. In deze wet is geen taak als hogervermeld aan SEP opgedragen. De wet beoogt individuele vragers en aanbieders op de elektriciteitsmarkt meer keuzevrijheid te geven binnen een raamwerk van regels die gericht zijn op het betrouwbaar, duurzaam en doelmatig functioneren van de elektriciteitsvoorziening. Uitgangspunt van de Elektriciteitswet 1998 is dat het netwerk van elektriciteitsleidingen op niet discriminerende voorwaarden toegankelijk dient te zijn voor producenten, handelaren, leveranciers en afnemers van elektriciteit. Het beheer van het netwerk is opgedragen aan netbeheerders. Deze dienen ingevolge de wet aan bijzondere verplichtingen te voldoen, zoals het niet discrimineren bij de toelating tot de netten en het berekenen van gereguleerde tarieven.
      SEP heeft na de inwerkingtreding van de Elektriciteitswet 1998 in haar hoedanigheid van eigenares van het grootste deel van het landelijk hoogspanningsnet het beheer van dit net overgedragen aan TenneT B.V. , destijds een 100% dochtermaatschappij van haar. Voorts heeft SEP ten uitvoering van artikel 10, tweede lid van de Electriciteitswet 1998 TenneT B.V. aangewezen als beheerder van het in deze bepaling bedoelde landelijk hoogspanningsnet. De eigendom van het hoogspanningsnet heeft SEP overgedragen aan haar dochteronderneming Saranne B.V.
      De Staat, SEP en haar aandeelhouders hebben op 10 oktober 2000 een overeenkomst gesloten, waarin onder meer is overeengekomen dat SEP de aandelen in TenneT zal verkopen aan de Staat. De aandelen in zowel TenneT als Saranne zijn thans in handen van de Staat.
      Voor SEP resteerde de afwikkeling van de verplichtingen van de elektriciteitsproductie-sector. Op 21 januari 1997 was reeds in het kader van de geleidelijke overgang naar een geliberaliseerde markt tussen enerzijds SEP en de vier producenten van elektriciteit, anderzijds de distributiesector een overeenkomst van samenwerking gesloten - het Protocol - waarin voor de jaren 1997 tot en met 2000 afspraken waren opgenomen over de openbare elektriciteitsvoorziening. Ingevolge artikel 97, tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998 diende daaraan door de betrokken partijen uitvoering te worden gegeven. 
      Bij de afwikkeling van in het verleden door de electriciteitsproductiesector aangegane verplichtingen zagen de elektriciteitsproducenten zich geconfronteerd met verplichtingen die waren aangegaan tegen voorwaarden welke na liberalisering niet (meer) als markt-conform werden ervaren, zodat de afwikkeling daarvan niet zonder verliezen kon plaatsvinden. Met betrekking tot een deel van deze verplichtingen is besloten tot financiering door middel van een toeslag op de transporttarieven. Hierop heeft de in rubriek 2.1 van deze uitspraak vermelde beschikking van de Europese Commissie van 8 juli 1999 betrekking, waaraan hierna nog zal worden gerefereerd. Aanvankelijk is overwogen ook de kosten van afwikkeling van de contracten met EdF, VEW en PE op deze wijze ten laste van de tarieven te brengen, maar die keuze is uiteindelijk niet gemaakt.
      Voor de uitvoering van eerdervermelde drie internationale contracten diende SEP te kunnen beschikken over voldoende landgrensoverschrijdende transportcapaciteit. Omdat er, tengevolge van het vervallen van het onder de Elektriciteitswet 1989 geldende importverbod van elektriciteit door anderen dan SEP, voor de jaren 2000 en volgende aanzienlijk meer vraag naar landgrensoverschrijdende transportcapaciteit was dan er beschikbaar was, heeft verweerder besloten tot capaciteitstoewijzing bij voorrang aan SEP.
      Met betrekking tot de vormgeving hiervan is het volgende van belang.
      Het toezicht op het beheer van de netten en de netbeheerders is ingevolge de Elektriciteitswet 1998 opgedragen aan de directeur van (thans) de Dienst uitvoering en toezicht energie. De directeur van de Dienst, verweerder, heeft onder meer tot taak om op voorstel van de netbeheerders de tariefstructuren, de tarieven en de overige voorwaarden met betrekking tot de toegang tot de netten vast te stellen. Hierbij dient hij zich er onder meer van te vergewissen dat de voorwaarden objectief en  niet discriminerend zijn.
      In de voorwaarden ten aanzien van het netbeheer (hierna: Netcode), zoals door verweerder op voorstel van de netbeheerders vastgesteld op 12 november 1999, is met betrekking tot de verdeling van landgrensoverschrijdende transportcapaciteit in Hoofdstuk 5.6 het volgende bepaald:
      "	5.6.1
      a. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet maakt jaarlijks voor
      15 november de verwachte veilig beschikbare landgrensoverschrijdende transportcapaciteit voor elektriciteit voor het volgende kalenderjaar op uurbasis kenbaar aan marktpartijen.
      (…)
    
    
    
      5.6.4
      Voor transport van elektriciteit over de landgrensoverschrijdende elektriciteitstransportverbindingen in het jaar 2000 worden voor de methode voor het contracteren en toewijzen van de veilig beschikbare landgrensoverschrijdende transportcapaciteit de volgende categorieën transporten onderscheiden:
      a. transporten, voortkomend uit de importverplichtingen van de N.V. Sep krachtens overeenkomsten als bedoeld in artikel 35 van de Elektriciteitswet 1989 en alleen voorzover die overeenkomsten voor het tijdstip van intrekking van die wet krachtens artikel 35 van die wet door de Minister van Economische Zaken zijn goedgekeurd en alleen voorzover krachtens die overeenkomsten elektriciteit moet worden afgenomen of betaald, hierna te noemen: "Sep-transporten".
      b. jaartransporten (…)
      c. spotmarkttransporten (…).
    
    
    
      5.6.7
      Bij de methode voor het contracteren en toewijzen van de beschikbare landgrensoverschrijdende transportcapaciteit voor het jaar 2000 worden de volgende uitgangspunten gehanteerd:
      (…)
      c. De onder a. genoemde transportcapaciteit voor import wordt over de verzoekers verdeeld volgens de volgende procedure:
      i. als eerste wordt importcapaciteit toegewezen aan de Sep-transporten als bedoeld in 5.6.4 sub a (…)"
    
    
    Tegen deze bepalingen van de Netcode hebben appellanten bezwaarschriften ingediend bij verweerder.
    
    
      3.	Het bestreden besluit
      Bij het bestreden besluit zijn de bezwaarschriften van appellanten, voorzover gericht tegen Hoofdstuk 5.6 van de Netcode zoals dit luidde tot 16 november 2000, ongegrond verklaard. Verweerder heeft hiertoe het volgende overwogen.
      "	(…)
      80.	De directeur DTe stelt met betrekking tot de voorrangspositie die in de 
      Netcode is toegekend aan de uitvoering van de Sep-contracten voorop dat hij zich zeer wel bewust is geweest van de nadelen die verbonden zijn aan het toekennen van voorrangsposities in het kader van een goede werking van de elektriciteitsmarkt.
    
    
    
      81. Essentieel voor de werking van de vrije elektriciteitsmarkt (productie, 
      handel, afzet, etc.) is de toegang van partijen tot het hoogspanningsnet. De Elektriciteitsrichtlijn bevat hieromtrent dan ook een groot aantal bepalingen. Cruciaal voor de nettoegang is het onafhankelijk netbeheer. Artikel 7, vijfde lid, van de Elektriciteitsrichtlijn bepaalt dat de netbeheerder zich onthoudt van iedere vorm van discriminatie tussen gebruikers of categorieën gebruikers van het net, met name ten gunste van eigen dochterondernemingen of aandeelhouders. In navolging van dit artikel bepaalt artikel 24, derde lid, E-wet dat de netbeheerder zich onthoudt van iedere vorm van discriminatie tussen degenen jegens wie de transportverplichting geldt.
    
    
    82. De E-wet heeft, ter uitvoering van de Elektriciteitsrichtlijn, de elektriciteitsproductie ten opzichte van het daarvoor geldende regime in vergaande mate geliberaliseerd. In wezen bestaan er geen daadwerkelijke wettelijke belemmeringen meer voor de concurrentie bij de elektriciteitsproduktie. Zoals bekend is vanwege een aantal overgangsmaatregelen de daadwerkelijke concurrentie op de productiemarkt in Nederland echter in grote mate beperkt. Met name moet dan worden gedacht aan het 'Protocol', een door de vier grootschalige producenten EPON, EPZ, UNA en EZH en alle distributeurs van elektriciteit gesloten overeenkomst, waarbij afspraken zijn gemaakt over de te contracteren hoeveelheden elektriciteit en de daarvoor te betalen vergoedingen. Het Protocol eindigt per 31-12-2000. Zolang het Protocol, dan wel vergelijkbare regelingen van kracht zijn, kan de concurrentiedruk op de elektriciteitsproductie vrijwel alleen door in het buitenland geproduceerde elektriciteit worden bewerkstelligd. Zowel in de vorm van directe als potentiële prijsconcurrentie. Gelet hierop is het van groot belang dat er een zo groot mogelijke grensoverschrijdende transportcapaciteit beschikbaar is voor partijen die buitenlandse stroom in concurrentie met bestaande Nederlandse producenten (thans beperkt tot de Protocolpartijen) in Nederland willen afzetten.
    
    83. Tot nu toe is, door zowel TenneT als Dte, aangenomen dat er 3500 MW beschikbare grensoverschrijdende transportcapaciteit bestaat. Op grond van internationale afspraken inzake wederzijdse bijstand bij acute netwerkproblemen, dient er continu 300 MW grensoverschrijdende capaciteit vrij ter beschikking van de netbeheerders te staan. 3200 MW blijft over voor marktpartijen. Substantiële vergroting van die capaciteit is een tijdrovende en dure aangelegenheid en blijft voorts afhankelijk van (aansluitingen op) de buitenlandse netconfiguratie. Bij deze begrensde transportcapaciteit betekent een reservering voor de resterende looptijd van de Sep-contracten een ernstige beperking van de invoer- en daarmee handelsmogelijkheden voor andere marktpartijen.
    
    84. Ondanks het vorenstaande is in artikel 5.6.4 onder a van de Netcode op goede gronden aan Tennet opgedragen bij toewijzing op aanvraag van transportcapaciteit op de grensoverschrijdende verbindingen voorrang te geven aan de uitvoering van uit de Sep-contracten voortvloeiende verplichtingen. Bij de oprichting van de landelijk netbeheerder is deze afgesplitst van Sep, bij welke splitsing de uitvoering van de importcontracten is ingebracht in die netbeheerder. Het gaat daarbij om bestaande langjarige contracten, die indertijd door Sep zijn gesloten in overeenstemming met de geldende wetgeving en ter uitvoering van zijn taak van algemeen economisch belang als bedoeld in artikel 86 van het EG-Verdrag. Een en ander brengt mee dat nog lopende verbintenissen uit de overeenkomsten nagekomen moeten kunnen worden. De Elektriciteitswet 1998 bevat ook geen bepaling die de geldigheid van deze contracten doorkruist, zodat deze in beginsel uitgevoerd moeten worden. Deze bestaande contracten verschillen van de overeenkomsten die andere marktpartijen thans, in de eerste fase van de liberalisering van de electriciteitsmarkt, (willen) sluiten. Het is onvermijdelijk dat de transportcapaciteit voor die nieuwe overeenkomsten beperkt wordt doordat reeds bestaande contracten worden uitgevoerd. Het zou bovendien een onaanvaardbare inbreuk zijn op de rechtszekerheid van de productiebedrijven, de aangewezen vennootschap en hun contractspartijen, indien de uitvoering van de bestaande contracten zou worden onderbroken met als belangrijkste oogmerk meer transportcapaciteit voor derden vrij te maken. Daarbij is van belang dat de uitvoering van die contracten geen beslag legt op de gehele beschikbare transportcapaciteit van landsgrensoverschrijdende netten en dat dus ook voor derden capaciteit beschikbaar blijft, welke capaciteit bovendien in toenemende mate beschikbaar komt als gevolg van het aflopen van de bestaande contracten. Voorts acht de directeur Dte het daarbij van belang dat, gelet op de grote financiële belangen die de bestaande contracten vertegenwoordigen, een onderbreking daarvan aanzienlijke schade zou meebrengen.
    
    85.	De directeur DTe acht op grond van het vorenstaande de bezwaren, voor zover deze zich richten tegen de voorrangspostitie die in artikel 5.6.4 onder a van de Netcode aan de Sepcontracten is toegekend, ongegrond. (…)"
    
    
      4.	Het standpunt van appellanten
      Appellanten hebben ter ondersteuning van de beroepen ieder voor zich een aantal bezwaren tegen het bestreden besluit aangevoerd welke als volgt worden samengevat.
      De fysieke capaciteit van de interconnectoren tussen het Nederlandse elektriciteitsnet en de elektriciteitsnetten van de buurlanden bedroeg ten tijde van het bestreden besluit slechts 3200 MW (na aftrek van reservering van de internationale verplichtingen). Als gevolg van het bepaalde in hoofdstuk 5.6 van de Netcode werd daarvan bij voorrang ongeveer 1600 MW gereserveerd voor de langlopende importcontracten van SEP. Een en ander levert strijd op met het discriminatieverbod, neergelegd in artikel 7, vijfde lid, van de Elektriciteitsrichtlijn en artikel 24 van de Elektriciteitswet 1998, alsmede met de in artikel 36 van laatstgenoemde wet neergelegde criteria van niet-discriminatie, objectiviteit en het belang van de bevordering van de ontwikkeling van het handelsverkeer op de elektriciteitsmarkt. Voorts zijn de betrokken bepalingen in strijd met de artikelen 28, 81, 82 en 86, eerste lid, EG. De stelling van verweerder dat deze strijdigheid buiten beschouwing zou dienen te blijven omdat de contracten zijn gesloten in een periode waarin SEP een dienst van algemeen economisch belang vervulde in de zin van artikel 86, tweede lid, EG, gaat niet op. Sedert de intrekking van de Elektriciteitswet 1989 met ingang van 
      1 juli 1999 wordt door SEP immers zodanige dienst niet meer vervuld. Zelfs al zou wel sprake zijn van een dergelijke dienst dan is de opgelegde handelsbelemmering disproportioneel. Het probleem van de uit het verleden stammende SEP-contracten had ook kunnen worden opgelost door de uit deze overeenkomsten voortvloeiende verliezen te brengen ten laste van SEP en de met haar verbonden elektriciteitsproducenten, respectievelijk de Staat.
      De allocatiemethode, neergelegd in Hoofdstuk 5.6 van de Netcode, is aan te merken als een technisch voorschrift in de zin van de Notificatierichtlijn en had derhalve ter kennis van de Commissie gebracht moeten worden.
    
    
    
      Het standpunt van verweerder
      Ter zitting is namens verweerder - samenvattend weergegeven - het volgende naar voren gebracht.
      De Elektriciteitsrichtlijn gaat, zoals blijkt uit de overwegingen 5 en 39 van de preambule, uit van een geleidelijke liberalisering van de elektriciteitsmarkt. Deze geleidelijkheid vormt de achtergrond waartegen de gestelde strijd met artikel 7, vijfde lid van de richtlijn moet worden bezien. Blijkens de context vereist dit artikel niet dat de netbeheerder aan alle marktpartijen automatisch exact dezelfde capaciteit beschikbaar stelt, of dat in geval van capaciteitsschaarste een exact evenredige allocatie dient plaats te vinden. Dat niet iedere capaciteitsreservering per definitie strijd oplevert met het discriminatieverbod blijkt onder meer uit het bepaalde in de artikelen 3, derde lid en 17, vijfde lid, op grond waarvan - onder omstandigheden - de netbeheerder de toegang tot het net kan weigeren.
      Overigens is in dit geval geen sprake van discriminatie. SEP had onder de Elektriciteitswet 1989 een publieke taak. In het kader daarvan en onder de toen geldende voorwaarden zijn in 1989 en 1990 de bewuste contracten aangegaan. SEP bevindt zich derhalve in een andere positie dan nieuwkomers op de markt, zodat van gelijke gevallen geen sprake is.
      Verweerder wijst op de Beschikking van de Commissie van 8 juli 1999, strekkende tot toepassing van artikel 24, tweede lid van de Elektriciteitsrichtlijn naar aanleiding van een verzoek van Nederland in verband met kosten die bedrijven moeten dragen wegens verplichtingen die in het verleden zijn aangegaan, maar die zij niet langer kunnen nakomen als gevolg van liberalisering van de betrokken sector: de niet-marktconforme kosten of stranded costs. Blijkens punt 44 van deze beschikking zou een systeem van financiële compensatie voor de verliezen voortvloeiend uit de internationale verplichtingen van SEP niet vallen binnen het toepassingsgebied van voormeld artikel 24, tweede lid, aangezien uit de regeling geen afwijking van de eisen van de hoofdstukken IV, VI en VII van de Elektriciteitsrichtlijn voortvloeit. Anders dan sommige appellanten menen heeft de Commissie nimmer - ook niet impliciet - te kennen gegeven dat zij de capaciteitsreservering strijdig zou achten met de Elektriciteitsrichtlijn of met de regels omtrent het verstrekken van staatssteun.
      Voorzover de reservering van importcapaciteit tot gevolg heeft dat andere partijen minder kunnen invoeren, is sprake van een kwantitatieve beperking van de invoer in de zin van artikel 28 EG. Die beperking is gerechtvaardigd op grond van artikel 86, tweede lid EG. Verweerder wijst op de arresten van het Hof  in de zaken C-393/92 (Gemeente Almelo) en C-157/94 (Commissie/Nederland). Het relevante moment waarop moet worden beoordeeld of  SEP kwalificeert als een onderneming in de zin van voormeld artikel 86, tweede lid, is het moment waarop de contracten zijn aangegaan. Aan de status van "entrusted undertaking" die SEP destijds bezat is niet een einde gekomen door de inwerkingtreding van de Elektriciteitsrichtlijn. Zonder de gereserveerde transportcapaciteit kan SEP de haar opgelegde verplichtingen - de verplichtingen die direct voortvloeien uit de langlopende contracten, welke contracten weer een invulling vormen van en daarom voortvloeien uit de openbare dienstverplichtingen onder de Elektriciteitswet 1989 - niet nakomen. 
      De capaciteitsreservering is niet disproportioneel. Zij is in de tijd begrensd, geschiedt alleen op aanvraag, strekt alleen ter uitvoering van de SEP-contracten en is beperkt tot een bepaald vermogen. 
      De beoordeling tenslotte van de vraag of door het buiten toepassing laten van de regels van het Verdrag de ontwikkeling van het handelsverkeer niet wordt beperkt in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap is, blijkens vaste jurisprudentie van het Hof, niet voorbehouden aan de Commissie.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	De door appellanten bestreden bepalingen van de Netcode verplichten de netbeheerder de landgrensoverschrijdende transportcapaciteit toe te wijzen aan de hand van een methode die onderscheid maakt tussen de hogervermelde door SEP gesloten afnamecontracten en andere importcontracten: voor de uitvoering van eerstbedoelde contracten wordt bij voorrang transportcapaciteit toegewezen; voor de uitvoering van nieuwe contracten wordt een verdelingsprocedure bepaald. Voor het overige gelden gelijke condities, zoals dezelfde transport- en systeemdiensttarieven en dezelfde procedures met betrekking tot het melden van het niet gebruiken van transportcapaciteit. Voorts geldt dat de toewijzing bij voorrang van landgrensoverschrijdende transportcapaciteit vervalt als van deze toewijzing geen gebruik wordt gemaakt.
      Tussen partijen is niet in geschil dat deze bepalingen een kwantitatieve beperking vormen van de invoer in de zin van artikel 28 EG. Voorts is de stelling van appellanten dat bedoelde bepalingen ook met een aantal andere artikelen van het Verdrag strijd opleveren, niet uitdrukkelijk bestreden. Verweerder heeft evenwel gesteld dat de vraag of van strijd met de bepalingen van het Verdrag sprake is onbesproken kan blijven, aangezien zich hier de situatie voordoet, omschreven in artikel 86, tweede lid, EG, waarin toepassing van de regels van het Verdrag de vervulling van de aan SEP toevertrouwde bijzondere taak verhindert.
      Sedert 1 juli 1999 wordt door SEP geen taak meer vervuld als bedoeld in artikel 2 van de Elektriciteitswet 1989, maar de overeenkomsten ten behoeve waarvan bij voorrang landgrensoverschrijdende transportcapaciteit ter beschikking is gesteld, zijn gesloten onder de gelding van bedoeld artikel 2, derhalve op een tijdstip dat zodanige taak nog wel werd vervuld. Derhalve dient de vraag te worden beantwoord of om deze reden de uitvoering van deze overeenkomsten na 1 juli 1999 nog moet worden aangemerkt als de vervulling van een aan SEP toevertrouwde bijzondere taak, en, zo ja, of die omstandigheid rechtvaardigt dat een bijzonder recht wordt toegekend, teneinde die overeenkomsten in afwijking van de desbetreffende bepalingen van het Verdrag te kunnen uitvoeren.
      Tevens dient de vraag te worden beantwoord of, zo sprake is van een aan SEP toevertrouwde bijzondere taak, de toekenning van een aanspraak bij voorrang op ongeveer de helft van de landgrensoverschrijdende transportcapaciteit gedurende een periode van tien jaar proportioneel is. Appellanten hebben er in dit verband op gewezen dat de in geding zijnde contracten geen invoerverplichting, maar slechts een afnameverplichting behelzen. SEP kan daarom, indien zij bij evenredige verdeling van de transportcapaciteit tussen de aanvragers onvoldoende capaciteit zou kunnen verwerven om de overeengekomen elektriciteit in te voeren, de overtollige af te nemen elektriciteit in het buitenland kunnen afzetten. Wellicht levert dit verliezen op, maar deze verliezen, aldus appellanten, zouden door SEP zelf kunnen worden gedragen, ten laste van de algemene middelen kunnen worden gebracht of - op dezelfde wijze als dit, met instemming van de Commissie, met de andere niet-marktconforme kosten is gedaan - via een toeslag in de tarieven verwerkt kunnen worden. 
      De uitzonderingspositie van ondernemingen, belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang is ingevolge de laatste zin van artikel 86, tweede lid, EG niet aan de orde indien het handelsverkeer wordt beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap. In dit verband is van belang dat de Gemeenschap, blijkens de preambule van de Elektriciteitsrichtlijn, streeft naar geleidelijke voltooiing van een interne markt voor energie, waarbij onder interne markt wordt verstaan: een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd. De beoordeling of verweerder zich kan beroepen op de uitzonderingspositie, voorzien in artikel 86, tweede lid EG  hangt dus mede af van beantwoording van de vraag of een beperking van de landgrensoverschrijdende transportcapaciteit voor andere dan de SEP-contracten - die thans niet meer markt-conform zijn - in een mate en voor een duur als hier het geval is, het landgrensoverschrijdende handelsverkeer in elektriciteit beïnvloedt in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap.
      5.2	Beoordeeld dient voorts te worden of het onderscheid dat in hoofdstuk 5.6 van de Netcode wordt gemaakt tussen verschillende soorten aanvragers voor toegang tot het net, en dan in het bijzonder tot de interconnectoren, zich verdraagt met het in artikel 7, vijfde lid, van de Elektriciteitsrichtlijn neergelegde discriminatieverbod, zoals dit is geïmplementeerd in artikel 24 van de Elektriciteitswet 1998.
      Een oordeel terzake kan pas worden gegeven indien vaststaat of de reikwijdte van de bepaling, bij de toepassing waarvan het maken van een onderscheid is verboden, zich uitstrekt tot de in dit geding aan de orde zijnde situatie. Het College acht het niet uitgesloten dat artikel 7, vijfde lid, van de Elektriciteitsrichtlijn, gezien de samenhang met de andere leden van dit artikel, aldus moet worden uitgelegd dat het niet verder gaat dan de netbeheerder te verbieden onderscheid te maken tussen gebruikers van het net voorzover het gaat om het stellen van technische voorwaarden. Indien deze uitleg juist zou zijn zou dit kunnen leiden tot de slotsom dat artikel 24 van de Elektriciteitswet 1998, waarin deze richtlijnbepaling is geïmplementeerd, niet van toepassing is op toewijzingsvoorwaarden als hier in geding. Immers, verdedigbaar is dat deze toewijzingsvoorwaarden geen technische voorschriften behelzen.
      Indien de door appellanten gewraakte voorschriften onder de werkingssfeer van artikel 7, vijfde lid, van de Elektriciteitsrichtlijn vallen, behoeft de vraag beantwoording of in een geval als het voorliggende van discriminatie in de zin van vermelde bepaling sprake is. Anders gezegd, maakt de omstandigheid dat een onderneming eertijds een bijzondere taak had en in het verband van deze taak langlopende verplichtingen is aangegaan, dat haar positie zodanig verschilt van die van de overige gebruikers van het net, dat zij niet meer als gelijk geval kan worden aangemerkt en voor wat betreft de vervulling van bedoelde verplichtingen in aanmerking mag worden gebracht voor een voorrangsbehandeling?
      5.3	Voor zijn beslissing op de beroepen van appellanten acht het College, gezien het vorenstaande, beantwoording van na te melden vragen noodzakelijk. Het is derhalve geboden op grond van artikel 234 EG het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen te vragen hierover uitspraak te doen.
      Het vorenoverwogene leidt tot de volgende beslissing.
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College: 
      - verzoekt het Hof van Justitie van de Europese gemeenschappen om bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen
        over de volgende vragen:
    
    
    
      I.a. Kan artikel 86, tweede lid, EG worden ingeroepen om te rechtvaardigen dat aan een onderneming, die voorheen belast was met het beheer van een dienst van algemeen economisch belang en in het kader van dit beheer bepaalde verplichtingen is aangegaan, na het beëindigen van de haar toevertrouwde bijzondere taak nog een bijzonder recht wordt toegekend teneinde die verplichtingen te kunnen afwikkelen?
      b. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, is dan een regeling die voorziet in toekenning bij voorrang gedurende een periode van tien jaar van (aflopend) de helft tot een kwart van de landgrensoverschrijdende transportcapaciteit voor elektriciteit aan de betrokken onderneming niettemin ongeldig, omdat zij 
      1. niet proportioneel zou zijn in verhouding tot het ermee gediende - publieke - belang; 
      2. het handelsverkeer zou beïnvloeden in een mate die strijdig is met  het belang van de Gemeenschap ?
    
    
    
      II.a. Moet artikel 7, vijfde lid, van de Elektriciteitsrichtlijn aldus worden uitgelegd dat het daarin vervatte discriminatieverbod beperkt is tot  de opdracht aan de netbeheerder zich te onthouden van het maken van onderscheid bij het verlenen van toegang tot het net door middel van technische voorschriften? 
      Zo ja, is dan een allocatiemethode met betrekking tot landgrensoverschrijdende transportcapaciteit van elektriciteit aan te merken als een technisch voorschrift in de zin van genoemde bepaling?
      b. Is in het geval dat de allocatiemethode is aan te merken als een technisch voorschrift, of in het geval artikel 7, vijfde lid van de Electriciteitsrichtlijn niet beperkt is tot technische voorschriften, een regeling waarbij bij voorrang landgrensoverschrijdende transportcapaciteit ter beschikking wordt gesteld ten behoeve van in het kader van een bijzondere publieke taak afgesloten contracten verenigbaar met het in dit artikel vervatte discriminatieverbod?
      - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Aldus gewezen door mr D. Roemers, mr C.M. Wolters en mr C.J. Borman, in tegenwoordigheid van mr L. van Duuren, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 13 november 2002.
    
    w.g. D. Roemers 				w.g. L. van Duuren