ECLI:NL:HR:2019:1888, Hoge Raad, 03-12-2019, 18/03542
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2019-12-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. W.v.v. uit “strafbare feiten, met name drugshandel”, art. 36e.3 (oud) Sr. Heeft de betrokkene w.v.v. verkregen uit andere feiten dan het bewezenverklaarde gewoontewitwassen in de periode van januari 2010 tot en met oktober 2014? HR: Tot 01-07-2011 was ontneming o.g.v. art. 36e.3 Sr slechts mogelijk indien tegen de betrokkene een s.f.o. was ingesteld en indien, gelet op dat onderzoek, aannemelijk was geworden dat het feit waarvoor de betrokkene was veroordeeld of andere strafbare feiten ertoe hadden geleid dat de betrokkene w.v.v. had verkregen. De inwerkingtreding van art. 36e.3 Sr in zijn huidige vorm, waarin het vereiste dat een s.f.o. is ingesteld is vervallen, houdt derhalve een uitbreiding in van de toepasselijke regels van sanctierecht. Indien het misdrijf waarvoor de betrokkene is veroordeeld mede is begaan vóór 01-07-2011 en niet is gebleken dat jegens de betrokkene een s.f.o. is ingesteld, dient art. 36e.3 Sr in zijn huidige vorm buiten toepassing te blijven (vgl. ECLI:NL:HR:2016:2714). Het Hof is bij de schatting van het w.v.v. uitgegaan van een eenvoudige kasopstelling, waarbij het heeft geoordeeld dat de uitkomst van die kasopstelling het door de betrokkene en medeveroordeelde daadwerkelijk w.v.v. representeert. Indien het Hof aldus heeft beoogd toepassing te geven aan art. 36e.3 Sr blijkt uit de overwegingen van het Hof niet dat aan de in die bepaling gestelde toepassingsvoorwaarden is voldaan, i.h.b. niet aan het in het i.c. (het misdrijf waarvoor de betrokkene is veroordeeld is mede voor 01-07-2011 is begaan), nog geldende vereiste dat een s.f.o. is ingesteld. Indien het Hof toepassing heeft willen geven aan art. 36e.2 Sr, is het oordeel eveneens ontoereikend gemotiveerd. Uit de overwegingen van het Hof kan immers niet blijken dat “voldoende aanwijzingen bestaan” dat andere strafbare feiten a.b.i. art. 36e.2 Sr of, v.zv. begaan voor 01-07-2011, soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, a.b.i. art. 36e.2 (oud) Sr, “door de betrokkene zijn begaan”, en dat d.m.v. of uit de baten van die feiten het wederrechtelijk voordeel is verkregen, nu die overwegingen in dit verband niet meer inhouden dan dat de echtgenoot van de betrokkene in 2012 en 2014 is veroordeeld wegens overtreding van de Opiumwet en dat aannemelijk is dat de ruime geldmiddelen waarover de betrokkene en haar echtgenoot beschikten uit drugshandel zijn verkregen. Volgt vernietiging en terugwijzing. Samenhang met 18/03172, 18/03535 en 18/03175 P.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	18/03542 P
      
        Datum		3 december 2019
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 10 juli 2018, nummer 22/002733-16, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste 
    
    
    
      van
    
    
    
      
        [betrokkene], 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986,
      hierna: de betrokkene.
    
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze hebben N. van Schaik en S.D. Groen, beiden advocaat te Utrecht, bij schriftuur en aanvullende schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schrifturen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
      De raadslieden hebben daarop schriftelijk gereageerd.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het bij schriftuur voorgestelde middel
    
      2.1
      Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit “strafbare feiten, met name drugshandel” en aldus uit andere feiten dan het bewezenverklaarde witwasfeit.
      
        2.2.1
        In de met deze ontnemingsprocedure verband houdende strafzaak is bewezenverklaard dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan - kort gezegd - het medeplegen van gewoontewitwassen in de periode van 1 januari 2010 tot en met 30 oktober 2014.
      
      
        2.2.2
        
          Het Hof heeft in de bestreden uitspraak - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende overwogen:
          “Uit het verhandelde ter terechtzitting komt naar voren dat de echtgenoot van de veroordeelde, die in 2012 onherroepelijk is veroordeeld wegens overtreding van de Opiumwet en in 2014 eveneens is veroordeeld wegens overtreding van de Opiumwet, welk vonnis niet onherroepelijk vaststaat, in de in aanmerking genomen periode van 1 januari 2010 tot en met 30 oktober 2014 tezamen met zijn echtgenote heeft beschikt over ruime geldmiddelen, die niet verklaard kunnen worden uit legale inkomsten of bezittingen.
          De veroordeelde is, evenals haar echtgenoot, bij het door het hof in haar strafzaak gewezen arrest van heden veroordeeld wegens medeplegen van gewoontewitwassen.
          Het hof acht aannemelijk dat de veroordeelde en de medeveroordeelde voor zover de door hen gedane uitgaven niet uit legale bron verklaard kunnen worden, in zoverre uit strafbare feiten, met name drugshandel, wederrechtelijk voordeel hebben verkregen.”
        
      
      
        2.2.2
        
          Het Hof heeft het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 147.864,- en heeft daartoe het volgende overwogen:
          “De vaststelling van het verkregen wederrechtelijk voordeel heeft plaatsgevonden volgens de methode van de zogenaamde kasopstelling zoals die opgenomen is, in het proces-verbaal “Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling ex art. 36e 3e Sr van 14 november 2014”, dat is opgemaakt door [verbalisant]. De vaststelling van de door de veroordeelde en haar echtgenoot (tevens medeveroordeelde) [medeveroordeelde 1] gedane contante uitgaven is ontleend aan het proces-verbaal van bevindingen “Voertuigen”, respectievelijk de processen-verbaal van bevindingen “Aantoonbare inzet Holland Casino”, “Contante opnamen en stortingen”, “Verbouwing [a-straat]”, “Gelden [A] BV [betrokkene]/[medeveroordeelde 1]”, (“NIBUD”) en “Aanschaf partij hash”. In het ontnemingsrapport is het door de veroordeelde en haar echtgenoot wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht berekend op basis van het verschil tussen de contante uitgaven en de legale inkomsten van de veroordeelde en haar echtgenoot in de periode van 1 januari 2010 tot en met december 2014.
        
        
        
          Kasopstelling
        
        
          
            
          
        
        
          (...)
          In het voordeel van de veroordeelde zal het hof uitgaan van een uitgavenpatroon van € 15.000,- per jaar over 2010 tot en met 2013, welk bedrag het zonder meer aannemelijk acht. Gelet hierop dienen de contante uitgaven te worden vermeerderd met (4 x € 15.000,- , -/- € 16.718,- (huishoudelijke uitgaven)) = € 43.282,-.
          Totaal herleidbare contante uitgaven:
          € 317.013,- + € 43.282,- = € 360.295,-.
        
        
        
          
            
          
        
        
          Bovengenoemde kasopstelling toont aan dat de veroordeelde en de medeveroordeelde [medeveroordeelde 1] in de periode van 1 januari 2010 tot en met 30 oktober 2014 in totaal (minimaal) € 295.728,-, meer (contante) uitgaven hebben gedaan dan zij uit legale bronnen konden verantwoorden.
        
        
        
          Het hof acht het aannemelijk dat dit voordeel pondspondsgewijs tussen de veroordeelde en de medeveroordeelde is verdeeld, zodat het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden vastgesteld op:
          50% van € 295.728,- = € 147.864,-.”
        
      
      
        2.3.1
        
          Art. 36e, eerste, tweede en derde lid, Sr luidde tot de inwerkingtreding op 1 juli 2011 van de Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten ter verbetering van de toepassing van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (verruiming mogelijkheden voordeelontneming) van 31 maart 2011, Stb. 2011, 171:
          “1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
          2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.
          3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.”
          	Met ingang van 1 juli 2011 luidt art. 36e, eerste, tweede en derde lid Sr:
          “1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
          2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.
          3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. (...)”
        
      
      
        2.3.2
        Tot 1 juli 2011 was ontneming op grond van art. 36e, derde lid, Sr slechts mogelijk indien tegen de betrokkene een strafrechtelijk financieel onderzoek was ingesteld en indien, gelet op dat onderzoek, aannemelijk was geworden dat het feit waarvoor de betrokkene was veroordeeld of andere strafbare feiten ertoe hadden geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel had verkregen. De inwerkingtreding van art. 36e, derde lid, Sr in zijn huidige vorm, waarin het vereiste dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld is vervallen, houdt derhalve een uitbreiding in van de toepasselijke regels van sanctierecht. Indien het misdrijf waarvoor de betrokkene is veroordeeld mede is begaan vóór 1 juli 2011 en niet is gebleken dat jegens de betrokkene een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, dient art. 36e, derde lid, Sr in zijn huidige vorm buiten toepassing te blijven (vgl. HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714).
      
    
    
      2.4
      Het Hof is, gelet op zijn hiervoor onder 2.2.2 weergegeven overweging bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van een eenvoudige kasopstelling, waarbij het Hof heeft geoordeeld dat de uitkomst van die kasopstelling het door de betrokkene en de medeveroordeelde daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel representeert.               Indien het Hof aldus heeft beoogd toepassing te geven aan art. 36e, derde lid, Sr blijkt uit de overwegingen van het Hof niet dat aan de in die bepaling gestelde toepassingsvoorwaarden is voldaan, in het bijzonder niet aan het in het onderhavige geval, waarin het misdrijf waarvoor de betrokkene is veroordeeld mede voor 1 juli 2011 is begaan, nog geldende vereiste dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld.              Indien het Hof toepassing heeft willen geven aan art. 36e, tweede lid, Sr, is het oordeel eveneens ontoereikend gemotiveerd. Uit de overwegingen van het Hof kan immers niet blijken dat “voldoende aanwijzingen bestaan” dat andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr of, voor zover deze zijn begaan voor 1 juli 2011, soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, als bedoeld in art. 36e, tweede lid (oud), Sr, “door de betrokkene zijn begaan”, en dat door middel van of uit de baten van die feiten het wederrechtelijk voordeel is verkregen, nu die overwegingen in dit verband niet meer inhouden dan dat de echtgenoot van de betrokkene in 2012 en 2014 is veroordeeld wegens overtreding van de Opiumwet en dat aannemelijk is dat de ruime geldmiddelen waarover de betrokkene en haar echtgenoot beschikten uit drugshandel zijn verkregen. 
    
    
      2.5
      Het middel slaagt.
    
  
  
    
      3Beoordeling van het bij aanvullende schriftuur voorgestelde middel
    Gelet op de hierna volgende beslissing behoeft het middel geen bespreking. 	
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de bestreden uitspraak;
      - wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 december 2019.