ECLI:NL:HR:2010:BN0032, Hoge Raad, 28-09-2010, 09/02881
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2010-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Art. 359a Sv, vormverzuim. Art. 15.1 Ambtsinstructie. Hetgeen de raadsvrouwe van verdachte ttz. in h.b. heeft aangevoerd kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een beroep op strafvermindering als voorzien in art. 359a.1.a Sv. Het middel klaagt terecht dat het Hof heeft verzuimd op dat verweer te beslissen. Conclusie AG: anders.

28 september 2010
      Strafkamer
      Nr. 09/02881
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 13 juli 2009, nummer 22/006758-08, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. C.P. Wesselink-van Dijk en mr. I. van Straalen, beiden advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
    
    1.2. De raadslieden hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd.
    
    2. Beoordeling van het zesde middel
    
    2.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een door de verdediging gevoerd verweer strekkende tot strafvermindering.
    
    
      2.2. Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnotitie heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het volgende aangevoerd:
      "Subsidiair: strafmaat
      Subsidiair verzoek ik u bij de strafmaat rekening te houden met het volgende.
      Strafvermindering op grond van artikel 359a Sv
      Cliënt is tijdens zijn aanhouding behoorlijk toegetakeld door de diensthond. De foto's hiervan heeft u in het dossier kunnen zien. Daar komt bij dat hondengeleider [getuige 1] een op zijn zachtst gezegd opmerkelijke lezing van het geheel geeft. De hond zou zelfstandig over een schutting zijn gesprongen die volgens cliënt zo'n twee meter hoog is (dp 28). Hoewel [getuige 1] de hoogte van de schutting niet exact noemt kan uit het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 1] wel blijken dat het een aanzienlijke schutting moet zijn geweest, het was immers nodig om erover heen te klimmen (dp 72). Bovendien blijkt uit het proces-verbaal van aanhouding dat de verbalisanten cliënt voorafgaand aan de aanhouding niet konden zien, en dus kennelijk niet over de schutting konden kijken. Ook dit wijst erop dat een hoogte van zo'n twee meter niet onaannemelijk is. 
      Opmerking naar aanleiding van zitting.
      Naar mening van de verdediging is het dan ook volstrekt onwaarschijnlijk dat de hond daadwerkelijk zelfstandig over de schutting is gesprongen en is het veel waarschijnlijker dat de verbalisanten Hira een handje hebben geholpen.
      Artikel 15 lid 1 ambtsinstructie voor de politie bepaalt dat het inzetten van een politiesurveillancehond slechts is toegestaan onder het direct en voortdurend toezicht van een geleider. Ongeacht het antwoord op de vraag hoe Hira die schutting over is gegaan, het feit dat Hira over de schutting in de tuin is en de geleiders nog buiten staan brengt mee dat er geen voortdurend en direct toezicht van de geleiders was. Dit betreft derhalve een onherstelbaar vormverzuim begaan in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a Sv. Zoals gezegd is het naar mening van de verdediging onwaarschijnlijk dat Hira zelfstandig over de schutting is gesprongen en ligt het veel eerder voor de hand dat de betreffende verbalisanten haar een handje hebben geholpen. Dat zou een bewuste en opzettelijke schending van artikel 15 ambtsinstructie meebrengen. Doch ook wanneer u van oordeel zou zijn dat Hira inderdaad zelfstandig over de schutting is gesprongen brengt dit mee dat de hondengeleider onvoldoende alert was om te voorkomen dat Hira zich aan zijn toezicht onttrok. Ook dit betreft een ernstig vormverzuim, nu het de lichamelijke integriteit van cliënt raakt.
      In dit licht zij eveneens verwezen naar het rapport van de Nationale ombudsman, nr. 2007, 168. Bij deze klacht was eveneens sprake van een verdenking van nachtelijke woninginbraak en de verdachte hield zich eveneens op in een pad tussen achtertuinen. De ombudsman oordeelde hier als volgt: 
      "Met betrekking tot de vraag of de hond tijdens het zoeken onder direct en voortdurend toezicht van de betrokken ambtenaar S. stond is het volgende van belang. Uit de verklaring van S. kan worden afgeleid dat de hond tijdens het zoeken niet was aangelijnd en dat S. dan wel niet voortdurend direct zicht had op zijn hond, in ieder geval niet op het moment dat de hond de schuur binnenging en daar verzoeker aantrof. (...) Gelet op het voorgaande is de Nationale ombudsman van mening dat er geen sprake was van direct en voortdurend toezicht op de hond die het commando 'revieren' (zoeken) had gekregen. Door zo te handelen nam S. naar het oordeel van de Nationale ombudsman ten onrechte het risico dat zijn hond tijdens het zoeken in een situatie terecht zou komen waarin deze mogelijk zou kunnen gaan bijten zonder dat S. onmiddellijk zou kunnen ingrijpen. Dit strookt niet met het uitgangspunt dat de inzet van een politiehond een zwaar geweldmiddel is, waarvan behoedzaam gebruik dient te worden gemaakt." (rapport 2007/168, overweging A.2-3)
      Artikel 15 ambtsinstructie beoogt de lichamelijke integriteit van een verdachte te beschermen - immers: niet meer geweld gebruiken dan strikt noodzakelijk is. Dat cliënt ook in dit belang is geschaad moge blijken uit de foto's van zijn verwondingen in het dossier. Deze verwondingen zijn het rechtstreeks gevolg van het niet uitoefenen van voortdurend en direct toezicht. Strafvermindering is een geschikte manier om het nadeel van cliënt te compenseren, immers, deze onrechtmatigheid brengt - door de verwondingen - al een stuk straf voor cliënt mee. In het licht van de ernst van het verzuim en het belang van het geschonden voorschrift is strafvermindering ook gerechtvaardigd.
      Subsidiair verzoek ik u dan ook de eventueel op te leggen straf te matigen op grond van artikel 359a Sv.
      inzet van een politiehond bij een aanhouding. Het hof is dan ook van oordeel dat de verdachte niet in enig belang wordt geschaad door het niet horen van de verzochte getuigen."
    
    
    2.3. Hetgeen de raadsvrouwe van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een beroep op strafvermindering als voorzien in art. 359a, eerste lid en onder a, Sv. Het middel klaagt terecht dat het Hof heeft verzuimd op dat verweer te beslissen.
    
    3. Beoordeling van de overige middelen
    
    De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    4. Slotsom
    
    Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
    
    5. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak, doch uitsluitend ten aanzien van de strafoplegging;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
      verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren C.H.W.M. Sterk en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 28 september 2010.