ECLI:NL:RBOVE:2015:1462, Rechtbank Overijssel, 25-03-2015, AK_ZWO_14_2930
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2015-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Weigering handhavend op te treden tegen gebruik van pand als bakkerij in Deventer waar (ook) tegen betaling etenswaren en/of dranken worden verstrekt; onderhavige horeca-activiteiten niet incidenteel maar zijn structureel onderdeel van de dagelijkse bedrijfsvoering; beroep gegrond.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Zittingsplaats Zwolle
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: AWB 14/2930
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
    
    
    
      [eiser !]
    
    
      
        
          [eiser 2]
        ,
      te Deventer, eisers,
      gemachtigde: mr. F.J.M. Kobossen,
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        het college van burgemeester en wethouders van Deventer, verweerder, 
      gemachtigde: A.I. Duivenvoorde.
    
    
    
      Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen: [derde partij], te Deventer, 
      gemachtigde: mr. Y. Erylmaz.
    
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 18 juli 2014 heeft verweerder geweigerd handhavend op te treden tegen het gebruik van het pand [perceel] te Deventer door de derde-partijen. 
      Bij besluit van 17 november 2014 heeft verweerder het bezwaar van eisers daartegen ongegrond verklaard. Eisers hebben tegen dit besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 januari 2015.
      Eisers hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Voor de derde-partijen is verschenen 
      
        [naam 1]bijgestaan door hun gemachtigde. 
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Eisers exploiteren een pizzarestaurant annex pizzabezorgservice op het perceel [naam 2] Deventer. De derde-partijen exploiteren een bakkerij op het perceel [perceel] te Deventer. Ter plaatse verstrekken zij (ook) tegen betaling etenswaren en/of dranken voor gebruik ter plaatse, waaronder gebak, (belegde) broodjes, broodjes shoarma, lahmacuu en gefrituurde snacks, waaronder patat. In de zaak is voor dit doel een aantal tafels en stoelen geplaatst.
    
    
      Op 11 juni 2014 hebben eisers verweerder gevraagd handhavend op te treden tegen het tegen betaling verstrekken van etenswaren en/of dranken voor gebruik ter plaatse, omdat dit in strijd zou zijn met het bestemmingsplan. Bij het primaire besluit van 18 juli 2014 heeft verweerder dit geweigerd. Eisers hebben daartegen op 18 augustus 2014 bezwaar gemaakt. Verweerder heeft het bezwaar ter advisering aan de Algemene bezwaarschriftencommissie Deventer voorgelegd. Deze commissie heeft op 12 november 2014 geadviseerd het bezwaar ongegrond te verklaren. Bij het door eisers bestreden besluit van 17 november 2014 heeft verweerder conform beslist.
    
    
    2. Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 
    
    3. Het perceel [perceel] ligt binnen de begrenzing van het bestemmingsplan “Zandweerd-Zuid” en heeft de bestemming “Centrum”. In artikel 5.1 van de planvoorschriften is bepaald dat gronden met deze bestemming bestemd zijn voor – onder meer en voor zover thans relevant – detailhandel en bijbehorende en/of aanverwante dienstverlening (artikel 5.1 onder b).
    
    
      Ook zijn op grond van artikel 5.1 onder c van de planvoorschriften ‘horecabedrijven’ toegestaan die in de Staat van Horeca-activiteiten zijn aangeduid als categorie 2b, 3a of 3b. Die functie is blijkens dit artikel alleen toegelaten op de begane grond en als een vrijstelling als bedoeld in artikel 5.5.1, onder a, van de planvoorschriften is verleend. 
    
    
    
      In artikel 5.1.1, onder a, is bepaald dat burgemeester en wethouders die vrijstelling kunnen verlenen voor de hiervoor genoemde categorieën van horecabedrijven, met dien verstande dat:
    
    
      
        de functie alleen is toegestaan op de begane grond;
      
      
        binnen het totale bestemmingsvlak ten hoogste 3 horecabedrijven aanwezig mogen zijn. 
      
    
    
    
      De in artikel 5.1.1, onder a, van de planvoorschriften genoemde vrijstelling is thans aan te merken als een (binnenplanse) afwijking als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, sub a, onder 1 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht.
    
    
    
      In mei 2009 heeft het college de Nota horecabeleid vastgesteld. Hierin heeft verweerder het concept ‘Ondersteunende horeca’ beschreven. Hiervan is sprake wanneer in een winkel tegen betaling etenswaren en/of dranken worden verstrekt voor gebruik ter plaatse, in een zaak die geen (planologische) hoofdbestemming horeca heeft. In het beleid zijn de daarvoor geldende randvoorwaarden neergelegd:
    
    
      
        de horeca-activiteit is ondergeschikt aan de hoofdactiviteit;
      
      
        de openingstijden van de horeca-activiteit zijn aangepast aan de openingstijden van de hoofdactiviteit;
      
      
        de toegang tot de horeca-activiteit is dezelfde als voor de hoofdactiviteit; er is dus geen aparte ingang;
      
      
        het aantal m2 ondersteunende horeca is gemaximeerd ten opzichte van de hoofdfunctie. Maximaal 15% van de verkoopvloeroppervlakte van een winkel mag worden gebruikt voor horecavoorzieningen;
      
      
        de ondernemer heeft een exploitatievergunning voor ondersteunende horeca;
      
      
        voor de horeca-activiteit mag geen aparte reclame worden gemaakt;
      
      
        een terrasvergunning wordt niet verleend. 
      
    
    
    4. De rechtbank overweegt als volgt. 
    
    
      Op 27 januari 2011 is aan de derde partijen een exploitatievergunning voor ondersteunende horeca-activiteiten verleend. Vast staat dat een binnenplanse afwijking als bedoeld in artikel 5.1.1, onder a, van de planvoorschriften voor het bedrijf van de derde partij niet is verleend. 
    
    
    
      Verweerder acht het verlenen daarvan in dit geval niet aan de orde, nu deze binnenplanse afwijking alleen noodzakelijk is voor ‘horecabedrijven’. Gelet op de omschrijving van de bedoelde categorieën van horeca-inrichtingen, zoals opgenomen in de bij het bestemmingsplan opgenomen Staat van Horeca-activiteiten, is de rechtbank van oordeel dat het standpunt van verweerder in zoverre kan worden gevolgd.
    
    
    
      Dat een binnenplanse afwijking als bedoeld in artikel 5.1.1, onder a, van de planvoorschriften niet aan de orde is, laat onverlet dat verweerder zich op het standpunt heeft gesteld dat ondersteunende horeca-activiteiten niet in strijd zijn met de bestemming van het onderhavige perceel. Verweerder heeft daartoe gesteld dat uit rechtspraak voortvloeit dat van strijdigheid met een bestemming geen sprake is, als incidenteel en in beperkte mate, voortvloeiend uit en ondergeschikt aan de overige bedrijfsactiviteiten, andere bedrijfsactiviteiten plaatsvinden, dan op grond van het bestemmingsplan is toegestaan.
      Verweerder heeft een koppeling gemaakt tussen dit criterium en de genoemde Nota horecabeleid, waarin verweerder uiteen heeft gezet onder welke randvoorwaarden ondersteunende horeca-activiteiten zijn toegestaan.
    
    
    
      De rechtbank volgt het standpunt van verweerder niet. Het in de rechtspraak gevormde criterium heeft betrekking op situaties waarin incidenteel en in beperkte mate andere bedrijfsactiviteiten plaatsvinden. Dit criterium dient strikt te worden toegepast (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 26 juli 2006, zaaknummer: 200507725). Het criterium mist in het onderhavige geval toepassing, reeds nu de onderhavige horeca-activiteiten niet incidenteel en in beperkte mate plaatsvinden, maar structureel onderdeel zijn van de dagelijkse bedrijfsvoering. 
      De verwijzing van verweerder naar de Nota horecabeleid maakt het oordeel van de rechtbank niet anders. Verweerder komt uitsluitend ruimte toe om met betrekking tot (ondersteunende) horeca-activiteiten beleid te hanteren, als en voor zover daar een planologische grondslag voor bestaat. Dat zou het geval kunnen zijn geweest als de planwetgever ter plaatse (ook) (ondersteunende) horeca-activiteiten had toegestaan. Dit is gesteld noch gebleken. Het in de rechtspraak gevormde criterium biedt, anders dan verweerder heeft betoogd, geen (zelfstandige) grondslag voor afwijking van het bestemmingsplan door verweerder, waaraan verweerder door middel van beleid invulling kan geven. De Nota horecabeleid kan evenmin als een zodanige grondslag voor afwijking van het bestemmingsplan fungeren.
    
    
    
      Uit het voorgaande volgt dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de bevoegdheid ontbreekt om handhavend optreden in verband met de in de winkel van de derde partijen plaatsvindende horeca-activiteiten.
    
    5. Het voorgaande brengt met zich dat het bestreden besluit wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet in stand kan blijven en dat het daartegen ingestelde beroep gegrond dient te worden verklaard. Verweerder zal met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op het bezwaar van eisers dienen te beslissen. 
    
    6. De rechtbank ziet hierin aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Awb in de kosten te veroordelen, die eisers in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs hebben moeten maken.
    
    
      Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht kent de rechtbank ter zake van verleende rechtsbijstand 2 punten toe, waarbij een wegingsfactor van 1 wordt gehanteerd.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank 
    
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        draagt verweerder op opnieuw op het bezwaar van eisers te beslissen, met inachtneming van deze uitspraak;
      
      
        bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 328,-- aan eisers vergoedt;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 980,-- ter zake van verleende rechtsbijstand.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A.P.W. Esmeijer, rechter, in aanwezigheid van 
      mr. P.A.M. Spreuwenberg als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
    
    
    
    
    
    
      griffier								rechter
    
    
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.