ECLI:NL:RBASS:2011:BT8742, Rechtbank Assen, 25-05-2011, 82179 / HA ZA 10-743
Rechtbank Assen — Uitspraak 
Datum: 2011-05-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Persoonlijke aansprakelijkheid bestuurders.  Benadeling faillissementsboedel door selectief betalen binnen concernverband.

vonnis
      RECHTBANK ASSEN
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 82179 / HA ZA 10-743
    
    Vonnis van 25 mei 2011
    
    in de zaak van
    
    
      MR. DIEDERIKE CHARLOTTE VAN DER KWAAK-WAMELINK
      handelende in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap COOCOO PANDORA B.V.,
      kantoorhoudende te Assen,
      eiseres q.q.,
      advocaat mr. D.C. van der Kwaak-Wamelink te Assen,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap
      ALICE B.V.,
      gevestigd te Zuidlaren,
      2.	[GEDAAGDE SUB 2],
      wonende te Zuidlaren,
      3.	de besloten vennootschap
      LKG ONROEREND GOED B.V.,
      gevestigd te Zuidlaren,
      gedaagden,
      advocaat mr. W.A. Verbeek.
    
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding met producties van 14 september 2010;
      -	de conclusie van antwoord met producties van 8 december 2010;
      -	de conclusie van repliek van 23 februari 2011;
      -	de conclusie van dupliek van 6 april 2011.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De vaststaande feiten
      Aan de beslissing van de rechtbank worden de volgende feiten ten grondslag gelegd:
    
    
    
      a.	Eiseres is curator in het faillissement van CooCoo Pandora B.V. (hierna: Pandora). Deze vennootschap is op 23 januari 2009 in staat van faillissement verklaard na een voorafgaande voorlopige surseance van betaling die is ingegaan op 23 december 2008.
      b.	In de maand waarin de surseance is ingegaan heeft [gedaagde sub 2]) in haar hoedanigheid van directeur van Pandora rechtshandelingen verricht met betrekking tot in Pandora aanwezig vermogen.
      Op 1 december 2008 heeft zij € 100.000,00 uit het vermogen van Pandora gehaald en overgedragen aan L.K.G. Onroerend Goed B.V. (hierna LKG).
    
    
    c.	Op 17 december 2008 heeft [gedaagde sub 2] € 25.000,00 uit het vermogen van Pandora gehaald en overgedragen aan LKG.
    
    
      d.	In die maand (december 2008) betaalde Pandora haar personeel niet meer, betaalde zij geen belastingen, betaalde zij geen premies, en betaalde zij haar concurrente schuldeisers ook nagenoeg niet meer. 
      Dit heeft zij op 11 december 2008, derhalve tussen de eerste en de tweede betaling aan LKG, meegedeeld aan het pensioenfonds en aan de belastingdienst, onder verklaring dat er ‘per heden’ geen geld in kas is om hen te betalen. Dit is volgens Pandora het gevolg van een maandenlange verliesgevende situatie. De brief van Pandora is ondertekend door [gedaagde sub 2], directeur.
      In de onderhavige procedure is door [gedaagde sub 2] en de andere gedaagden gesteld: 
      ‘Op …17 december 2008 (€ 25.000) was er nog meer dan € 45.000 aan kredietruimte..’.
    
    
    
      e.	LKG is de eigenaar van Pandora. 
      In LKG is het onroerend goed ondergebracht waarvan Pandora gebruik maakte bij haar bedrijfsuitoefening.
      De geldstroom van Pandora voor het gebruik van het onroerend goed liep naar LKG.
      Dat gold ook voor een geldstroom van Pandora naar LKG voor activiteiten van [gedaagde sub 2] binnen Pandora. [gedaagde sub 2] was via haar vennootschappen benoemd tot directeur van Pandora. Schriftelijk is vastgelegd dat zij in dienst was van LKG en door LKG was ‘gedetacheerd’ bij Pandora.
      Degenen die wel als personeel van Pandora waren aangemerkt, waren niet in LKG ondergebracht, en derhalve ook niet de verplichtingen tegenover fiscus en pensioenfonds voor die personen.
    
    
    
      f.	[gedaagde sub 2] kon dit doen doordat zij eigenaar was van de besloten vennootschap Alice B.V. (hierna: Alice) en doordat Alice op haar beurt eigenaar was van LKG, terwijl LKG op haar beurt eigenaar was van Pandora en nog een besloten vennootschap LKG Raamdecoratie B.V. (Raamdecoratie).
      Fiscaal vormden die vennootschappen een eenheid voor de vennootschapsbelasting.
      De bedrijfsactiviteit waarvoor het personeel werd ingezet bestond uit de productie van en handel in raamdecoratie. In een fabrieksgebouw, eigendom van LKG, werden onder meer rolgordijnen, vouwgordijnen en horizontalen gefabriceerd. Die handel en productie leverde niet alleen inkomen, maar ook schulden op.
    
    
    
      g.	Tussen de vennootschappen vonden vermogensverschuivingen plaats.
      Op 23 december 2004 heeft een transactie plaatsgevonden tussen Raamdecoratie en Pandora. De onderneming met alle schulden van Raamdecoratie werd naar Pandora overgeheveld door een koopovereenkomst met als koopprijs € 1,00.
      Daardoor traden twee effecten op:
      1.	het vermogen van Pandora werd voor ongeveer € 1.000.000,00 negatief belast
      2.	LKG was schuldeiser van het geen verhaal biedende Raamdecoratie en werd schuldeiser van Pandora voor een bedrag van € 1.508.676, waar dat eerst € 254.200,00 was.
    
    
    
      h.	Pandora heeft jaarlijks de volgende betalingen aan LKG gedaan:
      2004	€  100.000,00
      2005	€  190.000,00
      2006	€  135.000,00
      2007	€  220.000,00
      2008	€  175.000,00.
    
    
    
      i.	In die jaren heeft zij in de maand december aan LKG betaald:
      2004	€   50.000,00
      2005	€   25.000,00
      2006	€   25.000,00
      2007	€   25.000,00
      2008	€ 125.000,00.
    
    
    
      j.	De ABN-Amro Bank financierde de groep met een zogeheten koepelkrediet en had daarvoor zekerheden gekregen waaronder een pandrecht op goederen van alle vennootschappen. Het krediet is opgehoogd per 1 mei 2008. De bank heeft toen meer zekerheid gekregen door een pandrecht op het vermogen op een vermogensspaarrekening van [gedaagde sub 2] en haar echtgenoot bij de bank, tot
      € 100.000,00.
    
    
    
      k.	In december 2008 liepen onderhandelingen over een overname van de productie door een derde. Op 17 december 2008 is de potentiële koper afgehaakt.
      Een dag later, op 18 december 2008, heeft de bank de kredietfaciliteit bevroren.
    
    
    l.	Bij brief van 3 juni 2010 heeft eiseres alle gedaagden aansprakelijk gesteld voor selectieve betaling en daardoor veroorzaakte schade aan de faillissementsboedel. Alice en [gedaagde sub 2] zijn gesommeerd om binnen 10 dagen € 125.000,00 op de boedelrekening te storten. Bij niet tijdige betaling is aanspraak gemaakt op de wettelijke rente.
    
    m.	Gedaagden hebben niet aan de sommatie voldaan.
    
    
      3.	De vordering 
      2.1	Eiseres vordert dat de rechtbank moge behagen om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      I.	primair: gedaagden sub 1 en 2 hoofdelijk te veroordelen, dat wil zeggen dat bij betaling door de één de ander zal zijn gekweten, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres q.q. te betalen een bedrag van € 125.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 juni 2010, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening;
      II.	subsidiair: te verklaren voor recht dat vernietigd dan wel nietig zijn, de volgende betalingen:
      -	€ 50.000,00 op 1 december 2005 door CooCoo Pandora aan LKG;
      	-	€ 50.000,00 op 1 december 2005 door CooCoo Pandora aan LKG;
      	-	€ 25.000,00 op 17 december 2005 door CooCoo Pandora aan LKG.
    
    
    
      Voorts gedaagde sub 3 te veroordelen om aan eiseres q.q. tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het bedrag van € 125.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 juni 2010, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening;
      III.	gedaagden te veroordelen in de kosten van het geding, die van het beslag daarin begrepen.
    
    
    
      4.	Beoordeling van het geschil
      4.1.	Gelet op het onderscheid dat eiseres maakt in een primaire en een subsidiaire vorderingen, gericht tegen verschillende gedaagden, en op de toelichting die zij heeft gegeven, houdt de rechtbank het er voor dat bij toewijzing van de primaire vordering niet tevens een andere vordering voorligt dan de vordering tot veroordeling in de proceskosten (beslagkosten inbegrepen).
      Dit betekent dat de rechtbank zich eerst zal buigen over het geschil tussen eiseres enerzijds en Alice en [gedaagde sub 2] anderzijds, en vervolgens aan de hand van de uitkomst van haar beoordeling zal beslissen wat verder nog ter beslechting voorligt.
    
    
    
      4.2.	De grondslag van de vordering tegen Alice en [gedaagde sub 2] valt in twee delen uiteen. De curator verwijt beiden onrechtmatig handelen waardoor de boedel schade lijdt. Alice had als bestuurder van Pandora niet in december 2005 in totaal € 125.000,00 mogen overmaken om LKG te bevoordelen boven de schuldeisers van de boedel die nu achter het net vissen. Alice wist van de financiële situatie en koos er voor om een gelieerde vennootschap te betalen terwijl tal van andere schuldeisers niet of slechts mondjesmaat werden betaald. Daardoor zijn die schuldeisers ernstig benadeeld, namelijk voor
      € 125.000,00.
      Voor dit onrechtmatige handelen van Alice is [gedaagde sub 2] als bestuurder van Alice verantwoordelijk en daarmee heeft ook zij ten opzichte van de benadeelde schuldeisers onrechtmatig gehandeld. Beiden moeten opkomen voor de daardoor aangerichte schade.
    
    
    4.3.	Gedaagden verweren zich primair met de stelling dat het door de curator gewraakte handelen niet in strijd is met artikel 47 FW (specialis) en dat er verder geen bijzondere omstandigheden zijn die uitwijzen dat desondanks gesproken kan worden van onrechtmatig handelen, en wel in de zin van artikel 6:162 BW (generalis). Zij verwijzen in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 16 juni 2000, NJ 2000/578, LJN AA6234.
    
    
      4.4.	Op zichzelf is de verwijzing naar dit arrest relevant en in zoverre deelt de rechtbank de opvatting van de curator niet. Echter, de door de curator gestelde omstandigheden zijn wel van zodanige aard dat er ruimte is voor een aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad.
      Bedacht moet worden dat artikel 47 FW het vernietigen van de rechtshandeling van de gefailleerde betreft.
    
     
    
      Vernietigbaarheid van een rechtshandeling is geen voorwaarde om te kunnen concluderen dat een bestuurder, die door die handeling profiteert, zelf onrechtmatig handelt. Ook indien de rechtshandeling niet vernietigbaar is kan er onrechtmatig handelen aan de orde zijn. Het hangt er van af wat het aandeel van de bestuurder is in het verkrijgen van het profijt en hoe dit en zijn voordeel zich verhoudt tot alle omstandigheden van het geval; waarvan het voldoen van een opeisbare vordering slechts een van de omstandigheden is
      (HR 30 mei 1997, NJ 1997/663).
      Hier moet dan worden vastgesteld dat het gaat om handelingen in concernverband, allen uiteindelijk terug te voeren op de beschikkingsmacht van één persoon: [gedaagde sub 2]. Zij beheert door Alice, de moedermaatschappij, LKG en deze op haar beurt Pandora. De moedermaatschappij kan onrechtmatig handelen als een van haar dochters failliet is
      (HR 8 november 1991, NJ 1992/174).
      Verder moet worden vastgesteld dat [gedaagde sub 2] uiteindelijk is gebaat bij het vermogen dat in LKG is ondergebracht en dat dit vermogen is toegenomen door de betaling van de
      € 125.000,00 in december 2005.
      Ook moet worden vastgesteld dat in die maand een 5 keer hoger bedrag aan het vermogen van LKG is toegevoegd dan in de jaren daarvoor, terwijl juist in die maand, in tegenstelling tot de voorgaande jaren, selectief werd betaald en er een melding van betalingsonmacht werd gedaan, waarna juist LKG nog wel is betaald, terwijl de andere schuldeisers het moeten doen met een vordering op een failliete boedel. De melding van betalingsonmacht was bovendien op dat moment misleidend ten opzichte van die schuldeisers blijkens hetgeen [gedaagde sub 2] zelf thans stelt door mee te delen dat er nog wel ruimte was om te betalen
      (ter rechtvaardiging van de betaling aan LKG).
      De omstandigheden en de gedragingen in december 2005 waren aldus beduidend afwijkend van de eerdere omstandigheden, ze onderscheidden zich en zijn derhalve als bijzonder te kwalificeren.
      Hierbij zij nog opgemerkt dat een eventuele verkoop van de productie niet noopte tot dit gedrag en dit ook niet kan rechtvaardigen, terwijl dit ook niet noopte tot het maken van de haast met de betalingen aan LKG die feitelijk is betracht, laatst toen precies één dag voor de stopzetting van het krediet nog € 25.000,00 aan LKG is betaald. Behoorlijk ondernemerschap vergde juist dat nog enige tijd geduld werd betracht door LKG, zoals ook de andere schuldeisers genoopt waren te oefenen.
    
    
    
      4.5.	Alles bijeengenomen is het gedrag van [gedaagde sub 2] en Alice niet te kwalificeren als gelijkwaardig en evenwichtig tegenover alle schuldenaren en is er geen rechtvaardiging voor de bevoordeling van de vennootschap waarin zij belangen hadden. Er is derhalve sprake van onbehoorlijk bestuur door zelfverrijking, hetgeen te kwalificeren is als het plegen van een onrechtmatige daad tegenover de schuldeisers waarvoor de curator opkomt. Dat is een in het verleden liggend feitelijk handelen dat zich niet ongedaan laat maken zodat het verweer over de vernietigbaarheid (onder 4.1 van de conclusie van antwoord) doel mist.
      De daardoor veroorzaakte schade stelt de rechtbank vast op het bedrag dat in december 2005 aan LKG is betaald. Daarbij geldt dat niets is gesteld over, en derhalve niet is vast te stellen, welk bedrag daarop eventueel in mindering zou moeten worden gebracht op grond van de vordering(en) die aan LKG zouden zijn voldaan als niet onrechtmatig was gehandeld. De rechtbank brengt dit voor rekening van [gedaagde sub 2] en Alice als veroorzaker van deze situatie.
    
    
    
      4.6.	Nu de vorderingen tegen [gedaagde sub 2] en Alice worden toegewezen komt de rechtbank niet toe aan de subsidiaire vorderingen.
      De veroordeling zal hoofdelijk luiden aangezien zij beiden onrechtmatig het gehele schadebedrag hebben veroorzaakt en daarvoor aansprakelijk zijn, terwijl het om één en dezelfde schuld aan de boedel gaat.
    
    
    
      4.7.	Alice en [gedaagde sub 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van eiseres worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	73,89
      - overige explootkosten		284,36
      - griffierecht		2.750,00
      - salaris advocaat		4.263,00 (3,0 punten × tarief € 1.421,00)
      Totaal	€ 	7.371,25.
    
    
    
    
      BESLISSING
      De rechtbank
    
    
    
      1. veroordeelt Alice B.V. en [gedaagde sub 2] hoofdelijk om aan
      mr. Diederike Charlotte van der Kwaak-Wamelink handelende in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap CooCoo Pandora B.V. te betalen een bedrag van € 125.000,00 (éénhonderdvijfentwintig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 juni 2010 tot de dag van volledige betaling,
    
    
    
      2. veroordeelt Alice B.V. en [gedaagde sub 2] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van mr. Diederike Charlotte van der Kwaak-Wamelink handelende in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap
      CooCoo Pandora B.V. tot op heden begroot op € 7.371,25,
    
    
    3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.J. Lennaerts en in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2011.