ECLI:NL:GHSGR:2010:BO2080, Gerechtshof 's-Gravenhage, 26-10-2010, 200.031.610-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheidsaanbesteding; keuzevrijheid overheid om voor aanbesteding te kiezen en gevolgen daarvan; algemene beginselen van behoorlijk bestuur en aanbestedingsrecht; ontvankelijkheid.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer	: 200.031.610/01
    
    Rolnummer rechtbank	: KG ZA 08-947
    
    arrest van de eerste civiele kamer d.d. 26 oktober 2010
    
    inzake
    
    
      DE GEMEENTE NOORDWIJK,
      zetelend te Noordwijk (ZH),
      principaal appellante,
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: de Gemeente,
      advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      […],
      gevestigd te Katwijk,
      geïntimeerde in het principaal appel,
      incidenteel appellante,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 22 oktober 2008 is de Gemeente in hoger beroep gekomen van het vonnis van 24 september 2008, door de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft de Gemeente vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties, tevens incidenteel beroep heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en zelf in incidenteel appel één grief tegen het vonnis naar voren gebracht. De Gemeente heeft deze grief bij memorie van antwoord in incidenteel appel tevens inhoudende nadere akte in principaal appel (met producties) bestreden. Op 23 september 2010 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten, de Gemeente door mrs. J.W.A. Meesters, advocaat te Amsterdam, en J.M. Hebly, advocaat te Rotterdam, en [geïntimeerde] door mr. Heemskerk voornoemd, aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    De feiten
    
    1.	Het hof gaat in deze zaak van het volgende uit.
    
    1.1	In 2002 heeft de Gemeente de herontwikkeling van gemeentegrond op de locatie Rederijkersplein te Noordwijk in gang gezet om daar (onder meer) een gezondheidscentrum van 2500 m² en 40 sociale woningen te (doen) realiseren (verder: het project). [geïntimeerde] heeft dat vernomen en heeft telefonisch en schriftelijk haar belangstelling voor het project aan de Gemeente kenbaar gemaakt. De Gemeente heeft [geïntimeerde] bij brief van 12 juli 2006 geantwoord dat zij een selectieprocedure zou organiseren voor een marktpartij die het project zal uitvoeren, dat deze procedure aan het eind van de zomer van 2006 naar verwachting een officiële start zal maken en dat [geïntimeerde] dan nader zal worden geïnformeerd over de procedure en haar eventuele deelname daarin.
    
    
      1.2	Bij brief van 29 september 2006 heeft de Gemeente aan [geïntimeerde] het volgende medegedeeld:
      	"Het college heeft besloten enkele toegelaten instellingen en ontwikkelende aannemers uit te nodigen voor een ontwikkelingscompetitie. Een criterium voor voorselectie is betoonde ervaring met meerdere zorgcomplexen en/of gezondheidscentra. Omdat een aantal andere partijen beter aansluit op de criteria van de gemeente heeft het college besloten u niet te betrekken in de selectieprocedure."
    
    
    1.3	Bij brief van 27 maart 2007 hebben burgemeester en wethouders van de Gemeente de gemeenteraad erover geïnformeerd dat zij na het houden van een ontwikkelingscompetitie tussen door hen geselecteerde partijen op 13 maart 2007 hebben besloten de Noordwijkse Woningstichting (verder: NWS) als winnaar daarvan aan te wijzen en dat zij met NWS in overleg zullen treden over de te sluiten intentieovereenkomst. Zij hebben daarbij aangegeven dat dit besluit een voorlopige gunning betreft en dat, zodra de intentieovereenkomst is ondertekend, de gunning definitief wordt en het beoordelingsrapport openbaar wordt. 
    
    1.4	[geïntimeerde] heeft bij brief van 9 mei 2007 de Gemeente gewezen op haar ervaring op het gebied van huisvesting van bewoners, zorgcomplexen en gezondheidscentra en gevraagd op welke grond NWS is geselecteerd. Zij heeft in die brief gesteld dat de Gemeente haar niet om enige toelichting heeft gevraagd op haar verzoek om tot de selectie te worden toegelaten. De Gemeente heeft op 13 juni 2007 met NWS een intentieovereenkomst gesloten en deze bekend gemaakt. Bij brief met verzenddatum 14 juni 2007 heeft de Gemeente aan [geïntimeerde] meegedeeld dat, indien de brief van de Gemeente van 29 september 2006 naar de mening van [geïntimeerde] gebaseerd is geweest op onvolledige informatie, een snelle reactie van [geïntimeerde] had kunnen leiden tot aanvullende informatie en dat de reactie van [geïntimeerde] na 7 maanden niet meer kan leiden tot een andere selectieprocedure.
    
    1.5	Nadien is de correspondentie tussen [geïntimeerde] (en haar raadsvrouwe) en de Gemeente geruime tijd voortgezet. Daarbij heeft [geïntimeerde] haar bezwaren tegen de voorselectieprocedure en de selectieprocedure naar voren gebracht, heeft zij verzocht alsnog een prijsaanbieding te mogen maken en heeft zij om stukken gevraagd. De Gemeente heeft op de brieven van [geïntimeerde] gereageerd en (onder meer) bij brief van 10 oktober 2007 meegedeeld (zakelijk weergegeven) dat de voorselectie is gemaakt op basis van haar kennis omtrent eiseres, gevoegd bij en getoetst aan wat op de website van [geïntimeerde] is vermeld. Bij brief van 7 juli 2008 heeft de Gemeente aan [geïntimeerde] onder meer de intentieovereenkomst met NWS toegezonden, alsmede een ongedateerde notitie van de Gemeente over de voorselectie van ontwikkelaars voor het project Rederijkersplein en een aan de vergadering van burgemeester en wethouders gerichte notitie van 19 september 2006 over de ontwikkelingscompetitie Rederijkersplein. In de genoemde ongedateerde notitie is vermeld dat de webpagina's en de brieven van de ontwikkelaars de bron waren waarop de selectie gemaakt werd. Met betrekking tot [geïntimeerde] is vermeld (zakelijk weergegeven en in samenhang gelezen met de in de notitie vermelde criteria) dat deze niet bereid en in staat is op te treden als beheerder en exploitant van de te bouwen opstallen, dat onbekend is of zij meer dan twee vergelijkbare ontwikkelingen heeft verricht en dat zij vooral utiliteitsbouw verricht, terwijl een vraagteken is geplaatst in de kolom met betrekking tot het criterium dat de ontwikkelaar over het vermogen dient te beschikken dat zorg en welzijn in het complex wordt geleverd (eventueel uitgevoerd door derden). De notitie bevat met betrekking tot [geïntimeerde] de conclusie dat deze partij een ontwikkelende aannemer is, maar geen ervaring heeft met zorgwoningen en eerstelijnscentra. Deze conclusie is ongewijzigd overgenomen in bovengenoemde notitie van 19 september 2006. Op basis van die notitie hebben burgemeester en wethouders van de Gemeente op 26 september 2006 besloten andere bedrijven dan [geïntimeerde] te selecteren voor de ontwikkelingscompetitie.
    
    2.	[geïntimeerde] heeft bij de voorzieningenrechter gevorderd dat deze primair de Gemeente zal verbieden verdere uitvoering te geven aan met NWS (in de intentieovereenkomst) gemaakte afspraken over het project en verdere overeenkomsten met NWS en/of derden over de realisatie van het project aan te gaan, en de Gemeente zal gebieden tot heraanbesteding van het project over te gaan, indien zij het project nog in de markt wil zetten, en subsidiair de Gemeente zal gebieden het samenwerkingsproject met NWS stop te zetten totdat de Europese Commissie heeft beslist of sprake is van een steunmaatregel, een en ander met dwangsom en kostenveroordeling. De voorzieningenrechter heeft de primaire vorderingen toegewezen, maar heeft geen aanleiding gezien een dwangsom op te leggen
    
    	Principaal appel
    
    3.	Met haar eerste grief klaagt de Gemeente erover dat [geïntimeerde] door de voorzieningenrechter ontvankelijk is verklaard. Zij wijst erop dat van alle betrokkenen in een op concurrentie gerichte procedure, en dus ook van [geïntimeerde], wordt verwacht dat zij proactief handelen en voortvarend procederen, rekening houdend met de belangen van de wederpartij en andere deelnemers aan de procedure. Zij merkt op dat dat voor Europese aanbestedingen is verankerd in de Europese Rechtsbeschermingsrichtlijn (verder: de Richtlijn), en dat dat ook daarbuiten geldt. Zij stelt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat [geïntimeerde] haar recht om te klagen heeft verwerkt en ten onrechte het beroep van de Gemeente op relevante Europese jurisprudentie heeft gepasseerd. Zij stelt dat [geïntimeerde] onmiddellijk nadat zij had vernomen dat zij niet voor de meervoudig onderhandse biedprocedure was geselecteerd, haar bezwaren daartegen kenbaar had moeten maken.
    
    4.	De grief faalt. Het beroep van de Gemeente op de Richtlijn kan reeds niet tot resultaat leiden omdat daarmee niet rechtstreeks verplichtingen aan particulieren kunnen worden opgelegd. De Gemeente heeft ook geen [geïntimeerde] bindende documenten overgelegd waarin een klachttermijn is opgenomen. Daarnaast heeft te gelden dat van rechtsverwerking aan de zijde van [geïntimeerde] slechts sprake kan zijn als uit haar uitlatingen of gedragingen duidelijk zou blijken dat zij geen prijs meer zou stellen op verwerving van de opdracht, of als haar stilzitten, gelet op de (mede) daardoor bij de Gemeente ontstane situatie, naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het eerste is niet gebleken. Bij de beoordeling van de vraag of haar stilzitten redelijkerwijs onaanvaardbaar is, dient mede te worden bezien of de Gemeente zodanige duidelijkheid heeft verschaft dat daaruit voortvloeit dat stilzitten tot rechtsverwerking zou kunnen leiden. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. De Gemeente heeft na afronding van de voorselectieprocedure aan [geïntimeerde] niet méér laten weten dan dat "een aantal andere partijen beter aansluit op de criteria van de gemeente"; zij heeft die partijen niet met name genoemd en zij heeft niet gesteld, en evenmin is gebleken, dat zij aan [geïntimeerde] toen enige informatie heeft verschaft over de grond waarop zij tot die conclusie was gekomen. De wijze waarop de Gemeente informatie over [geïntimeerde] heeft verzameld, heeft zij pas op 10 oktober 2007 aan [geïntimeerde] medegedeeld, en de stukken over de voorselectie heeft zij pas op 7 juli 2008 aan [geïntimeerde] doen toekomen. Gelet op de inhoud van de brief van de Gemeente van 29 september 2006 mocht [geïntimeerde] in goed vertrouwen de uitkomst van de selectieprocedure afwachten en hoefde zij niet de conclusie te trekken dat zij op straffe van rechtsverwerking actie moest ondernemen. Na het bekend worden van de uitkomst van de selectieprocedure heeft zij binnen twee maanden geprotesteerd, welke termijn het hof niet als onaanvaardbaar lang beoordeelt. 
    
    5.	De tweede grief valt het oordeel van de voorzieningenrechter aan dat sprake zou zijn van een (Europese) aanbestedingsplichtige overheidsopdracht tot uitvoering van een werk. De Gemeente stelt dat het onderhavige project een private ontwikkeling betreft, die wordt gerealiseerd op initiatief van een aantal private partijen voor eigen rekening en risico, dat zij niet financieel bijdraagt, geen risico draagt en geen aanbestedingsrechtelijk relevante eisen stelt en dat het project na realisatie niet aan haar wordt geleverd. Haar betrokkenheid bestaat eruit dat zij het project faciliteert en de betreffende gronden verkoopt. Volgens de Gemeente vallen grondtransacties buiten het bereik van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten. De Gemeente brengt verder naar voren dat de onderhavige opdracht op een aantal punten niet voldoet aan de Europeesrechtelijke criteria voor aanbestedingsplicht: er is geen sprake van een bezwarende titel, er is geen sprake van door haar gestelde eisen van privaatrechtelijke aard en zij krijgt niet de beschikking over de gerealiseerde werken.
    
    6.	De grief leidt niet tot resultaat omdat deze, ook als zij zou slagen, het hof niet tot een ander oordeel brengt dan dat van de voorzieningenrechter. Het hof stelt voorop dat de Gemeente zich bij haar taakvervulling moet houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dat geldt ook als zij een privaat project als het onderhavige in dier voege aan zich trekt dat zij de realisatie van het project faciliteert en in dat kader een in haar eigendom zijnd perceel verkoopt. Blijkens de in rechtsoverweging 1.5 bedoelde notitie van 19 september 2009 heeft de Gemeente ervoor gekozen aan deze facilitering met grondverkoop de vorm te geven van een onderhandse aanbesteding, waarbij zij door een voorselectie drie woningcorporaties heeft uitgenodigd, waaronder NWS, alsmede drie onwikkelende aannemers uit een groep van acht gegadigde aannemers, waaronder [geïntimeerde]. Aangezien de Gemeente heeft gekozen voor de aannemingsvorm, behoort tot het algemene beginsel van behoorlijk bestuur dat besluiten zorgvuldig worden voorbereid, dat de in het aanbestedingsrecht geldende beginselen van gelijke behandeling, objectiviteit en transparantie worden nageleefd. Dat geldt ook bij de selectie van de bedrijven die tot de onderhandse aanbesteding worden toegelaten. Uit de stukken blijkt dat deze selectie feitelijk heeft plaatsgevonden, en wel door toetsing van de aannemingsbedrijven die hun belangstelling hadden kenbaar gemaakt en/of al bekend waren, aan de door de Gemeente vastgestelde criteria (zie productie 32, nummers 3 en 4, van de Gemeente in eerste aanleg). De Gemeente kan zich niet aan haar uit het aanbestedingsrecht voortvloeiende verplichting ter zake van de selectie onttrekken door de aanbesteding vervolgens te kwalificeren als een onderhandse aanbesteding zonder daarbij te vermelden dat voorselectie heeft plaatsgevonden. Het algemene beginsel van behoorlijk bestuur dat besluiten zorgvuldig moeten worden voorbereid, brengt voorts met zich mee dat de Gemeente bij de voorbereiding daarvan de nodige kennis omtrent de relevante feiten verzamelt (artikel 3:3 Awb).  
    
    7.	Over de voorbereiding van de beslissing tot gunning aan NWS overweegt het hof in het licht van de in rechtsoverweging 6 genoemde algemene beginselen van behoorlijk bestuur als volgt. Door met bepaalde gegadigden vooroverleg te plegen en met [geïntimeerde] geen enkel contact te zoeken heeft de Gemeente het beginsel van gelijke behandeling geschonden; door bij [geïntimeerde] ter aanvulling op de eigen kennis van de Gemeente te volstaan met het raadplegen van haar website heeft de Gemeente niet de voor het selectiebesluit redelijkerwijs nodige kennis vergaard; door een besluit te nemen dat is gebaseerd op een score op criteria waarin bij [geïntimeerde] (maar niet alleen bij haar) vraagtekens en de term "onbekend" voorkomen, heeft de Gemeente de beginselen van transparantie en zorgvuldige voorbereiding geschonden. Op grond daarvan is het hof van oordeel dat de Gemeente onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld. Het antwoord op de vraag of de aard en omvang van de onderhavige opdracht met zich brengt dat daarover een (Europese) aanbestedingsplicht geldt, is voor dit oordeel niet van belang.
    
    8.	De derde grief betreft de belangenafweging door de voorzieningenrechter. De Gemeente stelt dat deze de belangen van partijen niet heeft afgewogen, althans ten onrechte die van [geïntimeerde] bij toewijzing van haar primaire vordering heeft laten prevaleren. Zij wijst daarbij op het grote tijdsverloop tussen de selectie en een uitspraak, op het niet voortvarende optreden van [geïntimeerde] en op de omstandigheid dat het voor [geïntimeerde] slechts om een geringe kans op gunning gaat, gelet op het grote aantal partijen. Zij brengt bovendien het zwaarwegende belang van NWS naar voren, dat het project op regelmatige wijze heeft verkregen. De vijfde grief bestrijdt de beslissing van de voorzieningenrechter. De Gemeente meent dat het project door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 1.1 van het vonnis zo ruim is omschreven, dat de eerste drie onderdelen van de beslissing veel verder gaan dan in het licht van de stellingen van [geïntimeerde] noodzakelijk is. Voor zover de Gemeente daaruit moet begrijpen dat de ontwikkeling van een gezondheidscentrum en sociale woningen op het Rederijkersplein zonder voorafgaande (Europese) aanbesteding nagenoeg onmogelijk wordt gemaakt, acht zij dit disproportioneel. Het hof zal eerst de vijfde en daarna de derde grief behandelen.
    
    9.	Het hof heeft de omschrijving van het project in de eerste volzin van rechtsoverweging 1.1 in zoverre verduidelijkt, dat het betrekking heeft op de realisering van het gezondheidscentrum en sociale woningbouw op het in eigendom van de Gemeente zijnde deel van het Rederijkersplein. Daarmee komt eens te meer vast te staan dat eventuele ge- en verboden geen betrekking hebben op de (publiekrechtelijke) medewerking van de Gemeente aan de realisatie van deze gebouwen op het perceel dat NWS intussen in eigendom heeft verkregen. Voor het overige leidt het door de Gemeente aangevoerde het hof niet tot de conclusie dat de beslissing van de voorzieningenrechter disproportioneel is. Daarbij wijst het hof erop dat [geïntimeerde] niet heeft gevorderd en de voorzieningenrechter niet heeft beslist dat het project Europees zou moeten worden aanbesteed en evenmin een aanbestedingsmodaliteit heeft bepaald. Het hof acht een voorwaardelijk gebod tot aanbesteding niet disproportioneel omdat het ontoelaatbaar zou zijn als de Gemeente, nadat zij NWS in een onrechtmatig aanbestedingstraject had geselecteerd, op basis van de reeds gepleegde voorbereiding zonder heraanbesteding ter realisatie van hetzelfde project alsnog rechtstreeks een nieuwe overeenkomst met NWS sluit. De vijfde grief faalt.
    
    10.	De derde grief mist in zoverre doel dat, ook als zij zou slagen, dat niet wegneemt dat het hof in de onderhavige kort-gedingprocedure op grond van bovenstaande overwegingen en gelet op de omstandigheden zoals die naar voren zijn gekomen in de processtukken in hoger beroep en het verhandelde ten pleidooie, een eigen belangenafweging moet maken. Daartoe strekt het volgende. Uit het bovenstaande volgt dat [geïntimeerde] ten aanzien van het lange tijdsverloop geen verwijt treft en dat de Gemeente in de procedure heeft gehandeld in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zodat NWS het project niet heeft verkregen op grond van een jegens [geïntimeerde] rechtmatige procedure. Daarbij komt dat NWS een andere weg heeft gezocht en gevonden om het gezondheidscentrum en een deel van de sociale woningbouw op een andere plaats te realiseren. De Gemeente heeft voorts aangegeven dat zij niet meer van plan is om het gezondheidscentrum met sociale woningbouw op de oorspronkelijke plaats te realiseren. Onder deze omstandigheden heeft het belang van [geïntimeerde] ruimschoots de overhand.
    
    11.	De vierde grief bouwt op de overige grieven voort en moet het lot daarvan delen. Een en ander leidt het hof tot de slotsom dat het principaal appel niet tot resultaat leidt.
    
    	Incidenteel appel
    
    12.	In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] erover gegriefd dat de voorzieningenrechter haar vordering tot oplegging van een dwangsom heeft afgewezen. Zij brengt naar voren dat de Gemeente na het vonnis de samenwerking met NWS heeft gecontinueerd door het project op een ondergeschikt onderdeel te wijzigen. Daarbij doelt zij erop dat de Gemeente na het vonnis heeft besloten medewerking te verlenen aan de realisatie door NWS van het gezondheidscentrum met sociale woningbouw op het aangrenzende, aan NWS toebehorende terrein en dat zij daarnaast de herontwikkeling van haar eigen perceel in voorbereiding heeft genomen voor vergelijkbare sociale woningbouw en een of meer andere maatschappelijke voorzieningen.
    
    13. 	De grief slaagt niet. In het vonnis wordt de Gemeente niet verboden om buiten het bereik van het project met NWS samen te werken. Zoals in rechtsoverweging 9 is overwogen, staat het vonnis niet in de weg aan (publiekrechtelijke) medewerking van de Gemeente aan de realisatie door NWS van het gezondheidscentrum en sociale woningbouw door NWS op haar eigen terrein. Uit het raadsvoorstel komt naar voren dat de Gemeente van plan is een project voor haar eigen terrein voor te bereiden waarin aanvullende gelijksoortige sociale woningbouw en maatschappelijke voorzieningen worden voorzien. Dat soortgelijke woningen worden voorzien als door NWS op haar terrein worden gebouwd, betekent niet dat op het eigen terrein het project in licht gewijzigde vorm door NWS wordt uitgevoerd. In de huidige stand van zaken ziet het hof onvoldoende aanleiding alsnog een dwangsom aan de Gemeente op te leggen. Het incidenteel appel slaagt dus evenmin.
    
    	Slotoverweging
    
    14.	Op grond van bovenstaande overwegingen zal het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. Daarbij past dat de Gemeente de kosten van [geïntimeerde] in het principaal hoger beroep moet dragen (met inbegrip van de nakosten) en [geïntimeerde] de kosten van de Gemeente in het incidenteel appel. Ingevolge artikel 237, derde lid, Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 24 september 2008;
    
    - veroordeelt de Gemeente in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden vastgesteld op € 313,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van de Gemeente tot op heden vastgesteld op € 1.341,- aan salaris advocaat, en verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, G. Dulek-Schermers en A.E.A.M. van Waesberghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 oktober 2010 in aanwezigheid van de griffier.