ECLI:NL:GHDHA:2020:2057, Gerechtshof Den Haag, 03-11-2020, 200.237.089/03
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-11-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzuim. Diende aannemer nogmaals in gebreke te worden gesteld op het moment dat (aavankelijk) beide partijen ten onrechte overtuigd waren dat gebreken na eerdere sommatie waren hersteld?

GERECHTSHOF DEN HAAG   
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.237.089/03
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 6025301 CV EXPL 17-18673 
    
    
  
  
    arrest van 3 november 2020
    
    
      inzake
    
    
    1. [appellante],
    wonende te [woonplaats 1],
    2. [appellant],
    
      wonende te [woonplaats 1],
      appellanten, 
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellant] (mannelijk enkelvoud),
      advocaat: mr. R.H. de Vries te Capelle aan den IJssel,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [geïntimeerde] handelend onder de naam Onderhoudsbedrijf [naam bedrijf],
    
      wonende te [woonplaats 2],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. D.C.A. van Wessel te Barendrecht.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 7 maart 2018, hersteld bij exploot van 3 april 2018, is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam team kanton, locatie Rotterdam (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis van 8 december 2017 (hierna: het bestreden vonnis). Bij arrest van 29 mei 2018 is een comparitie van partijen gelast. De comparitie is niet doorgegaan. Bij memorie van grieven met één productie heeft [appellant] twee grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Vervolgens is de zaak op de rol van 2 oktober 2018 ambtshalve geroyeerd.
    
    
    
      De zaak is weer opgebracht op 10 september 2019. Op die datum hebben partijen de zaak schriftelijk doen bepleiten. De zaak is vervolgens ambtshalve geroyeerd op 24 september 2019. Ten slotte is de zaak op 24 maart 2020 weer opgebracht, zijn de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.
    
    
    
      Het gerechtshof heeft in het dossier geen conclusie van antwoord aangetroffen. Desgevraagd heeft (een kantoorgenoot van) mr. Van Wessel op 26 oktober 2020 aan de griffier laten weten dat in eerste aanleg door [geïntimeerde] alleen mondeling verweer is gevoerd.
    
    
  
  
    Feiten
    
    1. De door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    2. [geïntimeerde] heeft in opdracht van [appellant] een aanbouw gerealiseerd aan diens woning (hierna: de aanbouw). De aanneemsom bedroeg€ 24.585,-- (inclusief BTW).
    
    3. De aanbouw is in 2008 opgeleverd.
    
    4. In 2013 is [appellant] in de aanbouw geconfronteerd met lekkages. Bij brief van 18 juli 2013 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellant] [geïntimeerde] gesommeerd om deze lekkages te herstellen.
    
    5. [geïntimeerde] heeft vervolgens herstelwerkzaamheden aan de aanbouw verricht.
    
    6. Naar aanleiding van bovengenoemde herstelwerkzaamheden heeft [appellant] een e-mail geschreven aan zijn rechtsbijstandsverzekeraar. Hierin bevestigt [appellant] dat [geïntimeerde] de lekkages heeft verholpen en de verzekeraar zijn dossier kan sluiten:
    
    
      “De zaak is opgelost. Aannemer [geïntimeerde] heeft het lekkage probleem verholpen. En de muren zijn geïmpregneerd. Op het ogenblik is geen lekkage geconstateerd. De zaak kan wat mij betreft gesloten worden.”
    
    
    7. In 2015 deden zich opnieuw lekkages in de aanbouw voor.
    8. In opdracht van [appellant] en zijn gemachtigde heeft TOP Expertise B.V. (hierna: TOP) op 20 juni 2016 een onderzoek op locatie ingesteld naar de oorzaak van deze lekkages. [geïntimeerde] is uitgenodigd en was de eerste tien minuten van het onderzoek aanwezig. Het door TOP opgemaakte rapport van expertise d.d. 30 juni 2016 houdt, voor zover thans van belang, het volgende in (hierna: het TOP-rapport): “(...) Wij constateren meerdere bouwkundige gebreken waardoor de lekkages in de uitbouw ontstaan. De zijmuur aan de zijde met de buren is uitgevoerd zonder spouwvoorziening. Er is sprake van een massieve muur van ca. 140 mm dikte. Een massieve muur van een dergelijke geringe dikte is niet geschikt als waterkering, hemelwater zal door de muur dringen en aan de binnenzijde uittreden.(…)
    
      Voor wat betreft de lekkages in het plafond zijn wij van mening dat er geen goede loodvoorziening is aangebracht in de muur van de uitbouw boven het dak. (...)”
    
    9. [geïntimeerde] heeft in augustus 2016 het TOP-rapport ontvangen. Hierop heeft [geïntimeerde] [appellant] gebeld en hem medegedeeld het weliswaar niet eens te zijn met de bevindingen van TOP, maar desalniettemin bereid te zijn herstelwerkzaamheden aan de aanbouw uit te voeren.
    10. Bij brief d.d. 27 oktober 2016 heeft de gemachtigde van [appellant] aan [geïntimeerde], voor zover thans van belang, het volgende bericht:
    
      “(...) U was wel bereid om nog enig herstel te doen, maar niet het in het rapport TOP Expertise omschreven herstel.
      
        Cliënten zijn dan ook niet bereid om u in de gelegenheid te stellen om nog herstel te doen.
        
      
      
        Ten eerste erkent u niet integraal de bevindingen van TOP Expertise. Alleen herstel conform dat rapport is naar mening van cliënten adequaat herstel te noemen.
        
      
      
        Ten tweede hebt u al zo vaak herstelpogingen gedaan, met volstrekt onvoldoende resultaat, dat cliënten er geen enkel vertrouwen meer in hebben dat u alsnog in staat bent tot adequaat herstel.
        
      
      
        Cliënten willen de gebreken dan ook door een ander, door hen te kiezen bedrijf laten herstellen. In verband daarmee moeten zij met u gesloten overeenkomst (partieel) ontbinden op voet van artikel 6:265 Burgerlijk Wetboek. Ontbinding geschiedt bij deze. (...) 
      
    
    
    
      
        Cliënten maken aanspraak op aanvullende schadevergoeding op voet van artikel 6:272 Burgerlijk Wetboek. Deze schade bestaat uit (...) herstelkosten van € 5.370,00 inclusief BTW. Daarnaast maken cliënten aanspraak op de reeds ontstane gevolgschade (...) begroot op € 1.510,00 inclusief BTW
      
      
        
        U bent totaal verschuldigd € 6.880,00. Zover rechtens nog nodig wordt u bij deze in gebreke gesteld en gesommeerd om dit bedrag 
        binnen twee weken na heden
         aan cliënten te vergoeden. Dit onder aanzegging van wettelijke rente. (...)”
    
    
    11. [geïntimeerde] heeft aan de hierboven geciteerde sommatiebrief geen gehoor gegeven, waarna [appellant] hem in rechte heeft betrokken.
    
  
  
    Vorderingen in eerste aanleg en beslissing van de kantonrechter
    12. In eerste aanleg vorderde [appellant], uitvoerbaar bij voorraad, naast een proceskostenveroordeling, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 5.370,-- aan herstelkosten, € 1.510,-- aan gevolgschade en € 500,-- aan kosten voor het TOP-rapport, te vermeerderen met de wettelijke rente.
    
    13. Aan zijn vorderingen heeft [appellant], kort gezegd, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. [geïntimeerde] verkeert in verzuim, omdat hij niet bereid is gebleken om, integraal en zonder voorbehoud, aansprakelijkheid te aanvaarden voor de door TOP vastgestelde gebreken, en deze overeenkomstig het advies van deze expert te herstellen. Van [appellant] kan evenmin worden gevergd dat hij [geïntimeerde] nog de gelegenheid geeft tot herstel, omdat [appellant] twijfelt aan diens vakmanschap. De ernst van de tekortkoming rechtvaardigt de (partiële) ontbinding van de aannemingsovereenkomst. [geïntimeerde] is daarnaast op grond van artikel 7:271 BW respectievelijk 7:277 BW gehouden de herstelkosten te betalen en aansprakelijk voor de gevolgschade. Ten slotte is [geïntimeerde] op grond van artikel 6:96 BW aansprakelijk voor de kosten van het TOP-rapport. 
    
    14. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen.
    
    15. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Zij heeft daartoe (in de kern genomen) overwogen dat [geïntimeerde] niet in verzuim is geraakt, waardoor de vorderingen niet kunnen worden toegewezen. 
    
  
  
    Het hoger beroep en de grieven
    
    16. [appellant] vordert in het appel, naast een proceskostenveroordeling, vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog toewijzing van zijn vorderingen.
    
    17. De twee grieven zijn gericht tegen het oordeel dat (nog) een ingebrekestelling nodig was alvorens [geïntimeerde] in verzuim kon geraken. 
    
    18. [geïntimeerde] heeft de grieven gemotiveerd bestreden. Aan het slot van de memorie van antwoord (bij II) concludeert [geïntimeerde] weliswaar tot zijn eigen veroordeling (te verhogen met wettelijke rente), maar het hof gaat er – gezien de rest van het partijdebat in hoger beroep – van uit dat deze conclusie op een kennelijke verschrijving berust.
    
  
  
    Beoordeling van de grieven
    
    
      19. [appellant] vordert in deze procedure schadevergoeding. Aan deze vordering legt hij ten grondslag dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst, hij de aannemingsovereenkomst daarom gedeeltelijk heeft ontbonden en als gevolg van deze tekortkoming schade heeft geleden.
      19. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd bestreden dat [appellant] de aannemingsovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden en (aldus) aanspraak kan maken op een (eventuele) schadevergoeding. Hij betwist toerekenbaar tekort te zijn geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. In ieder geval meent [geïntimeerde] ter zake deze overeenkomst niet in verzuim te zijn geraakt.
      19. Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 6:277 BW is een partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd, verplicht haar wederpartij de schade te vergoeden die deze lijdt, doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt. Voor het rechtsgeldig (partieel) ontbinden van de aannemingsovereenkomst is (onder meer) noodzakelijk dat [geïntimeerde] in verzuim verkeert (art. 6:265 lid 2 BW). Dit is ook het geval voor zover wanprestatie (een toerekenbare tekortkoming) aan de vordering tot schadevergoeding ten grondslag wordt gelegd (art. 6:74 lid 2 BW). De gevorderde kosten voor het TOP-rapport (art. 6:96 lid 2 BW) zijn slechts toewijsbaar op het moment dat een grondslag voor aansprakelijkheid bestaat. Dit betekent in dit geval dat ook de toewijsbaarheid van deze laatste vordering (uiteindelijk) afhankelijk is van de vraag of [geïntimeerde] in verzuim is komen te verkeren. 
      19. [appellant] voert aan dat voor het verzuim van [geïntimeerde] geen nieuwe ingebrekestelling vereist was. Hij noemt hiervoor twee redenen. Om te beginnen stelt hij dat [geïntimeerde] in 2013 al in gebreke was gesteld. Weliswaar heeft [geïntimeerde] toen herstelwerkzaamheden uitgevoerd, maar dit heeft naar later is gebleken niet geleid tot (daadwerkelijk) herstel. In 2015 ontstonden immers weer lekkages (en niet gesteld of gebleken is dat deze laatste lekkages andere oorzaken hebben dan die in 2013). Daarnaast kan volgens [appellant] niet van hem worden gevergd dat hij [geïntimeerde] (weer) een kans geeft om te herstellen, omdat laatstgenoemde (i) ondeskundig is, (ii) al op de hoogte kon zijn van de door hem gemaakte bouwfouten, (iii) weigerachtig was om het herstel overeenkomstig het advies van TOP uit te voeren, (iv) geen deugdelijk herstelplan had en een passieve houding aannam en (v) de relatie tussen partijen heeft verstoord en onrechtmatig handelt. 
    
    
    23. Het hof oordeelt als volgt. De ratio van de verzuimregeling is gelegen in de wens
    om de schuldenaar een kans te bieden om alsnog na te komen, voordat de schuldeiser juridische acties in stelling kan brengen. Op grond van artikel 6:82 lid 1 BW treedt verzuim in wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en de nakoming binnen die termijn uitblijft. Mede in verband met de hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel, kan onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt (Hoge Raad 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581).
    
    24. Tussen partijen is niet in geschil dat zij aanvankelijk allebei van mening waren dat de in 2013 gemelde gebreken door [geïntimeerde] (deugdelijk) waren hersteld. Na dit herstel is de aanbouw ook meer dan een jaar ‘droog’ geweest. [appellant] heeft weliswaar gesteld dat de oorzaken van de lekkages in 2013 en 2015 dezelfde waren, maar hij heeft dit volstrekt niet onderbouwd, terwijl [geïntimeerde] dit heeft betwist. Onder die omstandigheden heeft de ingebrekestelling uit 2013 zijn betekenis verloren. Het feit dat [appellant] nu (alsnog) meent dat [geïntimeerde] de in 2013 gemelde gebreken ondeugdelijk heeft hersteld, laat daarom onverlet dat hij [geïntimeerde] (opnieuw) de kans had moeten bieden om (alsnog) deugdelijk na te komen, althans dat hij [geïntimeerde] de gelegenheid had moeten bieden om aan te geven op welke wijze hij het herstel op dat moment vorm wilde geven. Pas daarna zou bij een voorgestelde (mogelijk ondeugdelijke) herstelmethode eventueel het moment hebben kunnen aanbreken dat herstel door [geïntimeerde] redelijkerwijs niet meer van [appellant] gevergd had kunnen worden. De enkele omstandigheid dat herstel niet overeenkomstig het TOP-rapport zou worden uitgevoerd, is hiervoor onvoldoende, nu een aannemer immers in beginsel een gebrek naar eigen inzichten mag herstellen. [appellant] is nu te voorbarig geweest. De stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] (in 2013 en eerder) al vele malen was teruggekomen om de uitbouw te herstellen, heeft [appellant], gelet op de ontkenning door [geïntimeerde], niet deugdelijk onderbouwd. Deze is bovendien ontoereikend om in de gegeven omstandigheden [geïntimeerde] zonder ingebrekestelling in verzuim te brengen. Dit geldt ook ten aanzien van de beweerde ondeskundigheid van [geïntimeerde]. De gestelde passieve houding van [geïntimeerde] is eveneens ontoereikend. Vast staat juist dat [geïntimeerde] bereid was om opnieuw herstelwerkzaamheden uit te voeren en dat het [appellant] was die hem niet meer wilde toelaten tot herstel, omdat [geïntimeerde] niet bereid zou zijn het herstel conform de adviezen van TOP uit te voeren. 
  
  
    Conclusie en slot
    
    
      25. Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, overeenkomstig het liquidatietarief worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep (twee punten x tarief I). 
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    - veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 318,-- aan griffierecht en op € 1.518,-- aan salaris van de advocaat; 
    
    - verklaart dit arrest wat de proceskosten betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, A.A. Muilwijk-Schaaij en A.J. Swelheim en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 3 november 2020.