ECLI:NL:GHAMS:2018:3275, Gerechtshof Amsterdam, 07-09-2018, 200.230.193/01 OK en 200.230.193/02 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquête; wanbeleid; bestuurder verantwoordelijk; ontslag bestuurder; tijdelijke handhaving onmiddellijke voorziening tot benoeming van tijdelijk bestuurder; tijdelijke buitenwerkingstelling statutaire bepalingen; veroordeling bestuurder in de onderzoekskosten; kostenveroordeling; ontbinding vennootschap; benoeming vereffenaar

beschikking
      _____________________________________________________________
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummers: 200.230.193/01 OK en 200.230.193/02 OK 
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 7 september 2018
    
    
    
      inzake (zaaknummer 200.230.193/01 OK)
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        H. DE DIEMSCHE BEUCK B.V.,
      gevestigd te Didam,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. S.J.B. Drijber, kantoorhoudende te Velp,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        LODA HOLDING B.V.,
      gevestigd te Apeldoorn,
      
        VERWEERSTER,
      advocaten: mr. M.W.E. Evers en mr. R.A. Marres, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [A]
        ,
      gevestigd te [....] ,
    
    2. [B],
    
      wonende te [....] , 
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: mr. S. Mol, kantoorhoudende te Utrecht,
      e n  t e g e n
    
    
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        LOCOTAX B.V.,
      gevestigd te Hengelo,
      
        BELANGHEBBENDE,
      zonder advocaat (voorheen: mr. B.J.M.P. Cremers, kantoorhoudende te Breda)
    
    
    
      en inzake (zaaknummer 200.230.193/02 OK)
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        LODA HOLDING B.V.,
      gevestigd te Apeldoorn,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaten: mr. M.W.E. Evers en mr. R.A. Marres, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        LODA HOLDING B.V.,
      gevestigd te Apeldoorn,
      
        VERWEERSTER,
      advocaten: mr. M.W.E. Evers en mr. R.A. Marres, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [A]
        ,
      gevestigd te [....] ,
    
    2. [B],
    
      wonende te [....] , 
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: mr. S. Mol, kantoorhoudende te Utrecht,
    
    
    
    
      e n  t e g e n
    
    
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        LOCOTAX B.V.,
      gevestigd te Hengelo,
      
        BELANGHEBBENDE,
      zonder advocaat (voorheen: mr. B.J.M.P. Cremers, kantoorhoudende te Breda)
    
    
    
    
      e n  t e g e n
    
    
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        H. DE DIEMSCHE BEUCK B.V.,
      gevestigd te Didam,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. S.J.B. Drijber, kantoorhoudende te Velp.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zal verzoekster, tevens belanghebbende sub 4, worden aangeduid met Diemsche Beuck, verweerster, tevens verzoekster, met Loda Holding, belanghebbende sub 1 en sub 2 gezamenlijk met [B] c.s. en afzonderlijk met [A] respectievelijk [B] en belanghebbende sub 3 met Locotax. 
      
    
    
      1.2
      Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar de beschikkingen met zaaknummer 200.194.882/01 van 22 september 2016, 23 september 2016, 18 april 2017, 31 oktober 2017 en 17 november 2017. 
      
    
    
      1.3
      Bij de eerste drie genoemde beschikkingen heeft de Ondernemingskamer – voor zover hier van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Loda Holding over de periode vanaf 1 januari 2013 en mr. J.J. Reiziger te Assen (hierna: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten. Voorts heeft de Ondernemingskamer daarbij bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding [B] geschorst als bestuurder van Loda Holding met benoeming van mr. P.J. Colijn te Uitwijk (hierna: Colijn) tot bestuurder van Loda Holding. Daarnaast heeft zij bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding artikel 3A van de statuten van Loda Holding buiten toepassing verklaard.
      
    
    
      1.4
      De onderzoeker heeft bij brief van 26 oktober 2017 het verslag (met bijlagen) van voormeld onderzoek aan de Ondernemingskamer doen toekomen.
      
    
    
      1.5
      Bij de beschikking van 31 oktober 2017 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het hiervoor genoemde onderzoeksverslag (tezamen met de bijlagen) ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.
      
    
    
      1.6
      Bij de beschikking van 17 november 2017 heeft de Ondernemingskamer de vergoeding van de onderzoeker bepaald op € 24.846, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.
      
    
    
      1.7
      
        Diemsche Beuck heeft bij op 21 december 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties, de Ondernemingskamer op voet van artikel 2:355 BW verzocht, zakelijk weergegeven, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad vast te stellen dat uit het onderzoeksverslag wanbeleid van Loda Holding blijkt en voorts op de voet van artikel 2:356 BW de volgende voorzieningen te treffen:
        a.	[B] te ontslaan als bestuurder van Loda Holding;
        b.	voor een periode van vooralsnog twee jaren Diemsche Beuck en Locotax te benoemen tot bestuurders van Loda Holding;
        c.	in afwijking van artikel 33 van de statuten van Loda Holding te bepalen dat bestuurders slechts gezamenlijk bevoegd zijn om Loda Holding te vertegenwoordigen;
        d.	af te wijken van artikel 40 van de statuten zodat het bestuur in staat is om rechtsmaatregelen te treffen tegen Vrijheid Apeldoorn B.V. (hierna: Vrijheid Apeldoorn);
        e.	af te wijken van de blokkeringsregeling van artikel 7 van de statuten teneinde Loda Holding in staat te stellen de door Locotax gehouden aandelen in te kopen;
        met veroordeling van [B] in de kosten van het onderzoek en van dit geding.
      
      
    
    
      1.8
      
        Loda Holding heeft bij eveneens op 21 december 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties, de Ondernemingskamer op voet van artikel 2:355 BW verzocht, zakelijk weergegeven, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad vast te stellen dat i) uit het verslag van onderzoek wanbeleid van Loda Holding blijkt in de periode 1 januari 2013 tot 22 september 2016 en ii) [B] verantwoordelijk is voor dit wanbeleid, [B] op de voet van artikel 2:354 BW te veroordelen tot vergoeding van de onderzoekskosten en voorts op de voet van artikel 2:356 BW de volgende voorzieningen te treffen:
        a) [B] te ontslaan als bestuurder van Loda Holding;
        b) een of meer personen te benoemen als bestuurder van Loda Holding voor de duur van vooralsnog twee jaren, althans Loda Holding te ontbinden;
        c) te bepalen dat de bestuurders van Loda Holding uitsluitend gezamenlijk bevoegd zijn de vennootschap te vertegenwoordiging, bij wijze van tijdelijke afwijking van de statuten;
        d) te bepalen dat het bepaalde in artikel 40 lid 1 sub j van de statuten tijdelijk niet geldt;   
        e) althans een of meer voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht;  
        kosten rechtens.
      
      
    
    
      1.9
      De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 29 maart 2018. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, wat mrs. Marres en Mol betreft aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde – aantekeningen en op voorhand toegezonden producties. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten die zij in haar beschikking van 22 september 2016 onder 2.1 tot en met 2.20 heeft genoemd. Deze houden – tezamen met enkele aanvullingen en voor zover thans relevant – het volgende in.
    
    
    
      2.1
      Loda Holding is op 15 december 1982 opgericht. Zij is de voormalige houdstermaatschappij van [C] , [D] en [E] Deze vennootschappen (hierna: de dochtervennootschappen) maken onderdeel uit van de door [B] opgerichte onderneming [F] (hierna: de [F] ). Bij de [F] werken circa 150 werknemers. 
      
    
    
      2.2
      
        [B] was, tot zijn schorsing bij wijze van onmiddellijke voorziening bij beschikking van 22 september 2016, enig bestuurder van Loda Holding. De aandelen in het geplaatst kapitaal van Loda Holding worden, ieder voor een derde deel, gehouden door [A] , Diemsche Beuck en Locotax. Enig bestuurder en indirect aandeelhouder van [A] is [B] . Enig bestuurder en indirect aandeelhouder van Diemsche Beuck is [G] (hierna: [G] ). [H] (hierna: [H] ) is indirect zowel bestuurder als aandeelhouder van Locotax.
      
    
    
      2.3
      Artikel 3A, leden 1 en 2 van de statuten van Loda Holding stellen aan aandeelhouders respectievelijk aan bestuurders van Loda Holding de eis dat zij – kort gezegd – registeraccountant of accountant-administratieconsulent zijn.
      
    
    
      2.4
      
        [B] is registeraccountant, [G] is voormalig registeraccountant en [H] is voormalig accountant-administratieconsulent.
      
    
    
      2.5
      In de statuten van Loda Holding zijn voorts onder meer de volgende bepalingen opgenomen: 
      
      
        Artikel 3A lid 4: 
        
          “Op aandelen gehouden door personen die niet of niet meer voldoen aan de hiervoor in lid 1 gestelde kwaliteitseis, kunnen de aan de aandelen verbonden rechten niet worden uitgeoefend en wordt het recht op dividend opgeschort. (…) In de bovenvermelde omstandigheden kan het stemrecht echter wel worden uitgeoefend met betrekking tot voorstellen tot wijziging van de statuten waarbij dit artikel wordt gewijzigd of geschrapt.” 
        
      
      
      
      
        Artikel 3A lid 5:
        
          “De houder van aandelen waarop de rechten ingevolge het voorgaande niet kunnen worden uitgeoefend, kan aan het bestuur van de vennootschap verzoeken om een of meer personen aan te wijzen die bereid zijn de betreffende aandelen over te nemen tegen een prijs, vast te stellen op de wijze als in de blokkeringsregeling is aangegeven. Het bestuur van de vennootschap is verplicht aan een zodanig verzoek binnen drie maanden gevolg te geven. De houder van aandelen als bedoeld in dit lid is onherroepelijk van de in dit artikel gestelde eisen ontheven wanneer de vennootschap niet binnen de hiervoor gestelde termijn na een verzoek daartoe van de aandeelhouder gegadigden heeft aangewezen aan wie hij al zijn aandelen zal kunnen overdragen volgens de regels in de statuten.”
        
      
      
      
        Artikel 3A lid 6:
        
          “Bestuurders van de vennootschap (…) die de hiervoor sub 1 bedoelde kwaliteit verliezen, verliezen daardoor van rechtswege ook de bevoegdheden die hun krachtens de wet of deze statuten toekomen.” 
        
      
      
      
        Artikel 33 lid 1:
        
          “Besluiten tot: 
        
        
          Wijziging van de statuten van de vennootschap (…)
        
        
          kunnen slechts worden genomen door de algemene vergadering van aandeelhouders met een meerderheid van ten minste twee/derde van de geldig uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin ten minste drie/vierde van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd.”
        
      
      
      
        Artikel 39 lid 1:
        
          “Het bestuur vertegenwoordigt de vennootschap, voor zover uit de wet of deze statuten niet anders voortvloeit. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt mede toe aan iedere bestuurder.”
        
      
      
      
        Artikel 39 lid 4:
        
          “In alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, kan de vennootschap niettemin rechtsgeldig worden vertegenwoordigd door iedere andere bestuurder (…). De algemene vergadering is evenwel steeds bevoegd een of meer andere personen daartoe aan te wijzen. (…)”
        
      
      
      
        Artikel 40 lid 1:
        
          “De goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders is vereist voor bestuursbesluiten die strekken tot:
        
        
          (…) 
        
        
          j. het voeren van processen (…)”
        
      
      
    
    
      2.6
      Nadat [H] eind 2000 was gestopt met zijn werk als accountant-administratieconsulent ontstond een conflict over de overdracht van de aandelen van Locotax in Loda Holding aan Diemsche Beuck en [A] . Locotax is ter zake in rechte betrokken door, onder meer, Diemsche Beuck en [A] . Die gerechtelijke procedure heeft geleid tot een arrest van 14 december 2010 van het Gerechtshof Arnhem (zaaknummer 104.003.850). In dat arrest heeft het hof geoordeeld dat tussen Locotax en Diemsche Beuck medio 2001 een koopovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de verkoop van een deel van de door Locotax in Loda Holding gehouden aandelen. Daarnaast is dat hof tot het oordeel gekomen dat de resterende aandelen van Locotax in Loda Holding hebben te gelden als aangeboden aan (onder meer) [A] op 11 november 2000 overeenkomstig de statutaire blokkeringsregeling en dat Locotax op eerste verzoek van [A] medewerking dient te verlenen aan de in de blokkeringsregeling voorgeschreven procedure.
      
    
    
      2.7
      Op of omstreeks 21 juni 2011 heeft Loda Holding de aandelen in de dochtervennootschappen overgedragen aan [I] (hierna: [I] ). In het kader van de financiering van deze transactie heeft Loda Holding bij overeenkomst van 21 juni 2011 aan Vrijheid Apeldoorn een geldlening verstrekt van € 2.113.604 (hierna: de Overeenkomst van geldlening). Vrijheid Apeldoorn houdt de helft van de aandelen in het kapitaal van [I] . Bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van Vrijheid Apeldoorn is [A] .
      
    
    
      2.8
      Op grond van artikel 1 lid 2 laatste alinea van de Overeenkomst van geldlening is “(…) [Vrijheid  Apeldoorn] tot de betaling van aflossingen niet eerder (…) gehouden dan het moment waarop [de Ondernemingskamer begrijpt: [A] , zie hierna 4.7] en [Diemsche Beuck] ieder 50% van het geplaatst aandelenkapitaal bezitten in [Loda Holding]. De (restant) hoofdsom is niet eerder opeisbaar dan voornoemd moment.”
      
    
    
      2.9
      
        Strekkende tot zekerheid voor de terugbetaling van de geldlening heeft Vrijheid Apeldoorn zich, op grond van artikel 2 lid 1 van de Overeenkomst van geldlening, jegens Loda Holding verbonden ten gunste van Loda Holding pandrechten te vestigen op:
        - alle (toekomstige) vorderingen van Vrijheid Apeldoorn op Bluebells B.V. (hierna:  Bluebells) uit hoofde van een tussen hen bestaande overeenkomst van geldlening van 3 december 2009;
        - alle aandelen die door Vrijheid Apeldoorn (zullen) worden gehouden in het kapitaal van [I] ;
        - alle (toekomstige) vorderingen van Vrijheid Apeldoorn op [I] .
      
    
    
      2.10
      
        Op grond van lid 2 van artikel 2 van de Overeenkomst van geldlening dient Vrijheid Apeldoorn ervoor te zorgen dat aan alle formaliteiten voor het vestigen van pandrecht op de door de wet daarvoor voorgeschreven wijze wordt voldaan. Lid 4 van dat artikel luidt als volgt:
        
          “De vestiging van het pandrecht vindt plaats bij deze onderhandse akte en voor zover door [Loda Holding] gewenst dan wel op grond van de wet vereist, zal [Vrijheid Apeldoorn] op eerste afroep van [Loda Holding] meewerken aan het vestigen van het pandrecht bij notariële akte of op eventuele andere, bij wet vereiste wijze. Het pandrecht op de aandelen in [I] zal zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen drie maanden na ondertekening van deze overeenkomst worden gevestigd bij notariële akte. Daartoe verleent [Vrijheid Apeldoorn] aan [Loda Holding] hierbij een onherroepelijke volmacht.”
      
      
    
    
      2.11
      Op 28 januari 2013 heeft de (tot de benoeming van Colijn) laatst gehouden algemene vergadering van aandeelhouders plaatsgevonden. Tijdens die vergadering is de jaarrekening van 2011 vastgesteld. 
      
    
    
      2.12
      Per 1 juni 2014 is [G] gestopt met zijn werk als registeraccountant; vanaf die datum is hij als zodanig uitgeschreven uit het betreffende register. 
      
    
    
      2.13
      Op 30 januari 2015 is de niet vastgestelde jaarrekening 2013 van Loda Holding gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. 
      
    
    
      2.14
      
        Op 29 januari 2016 is de niet vastgestelde jaarrekening 2014 van Loda Holding gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. Blijkens een concept van die niet vastgestelde jaarrekening 2014 had Loda Holding per 31 december 2014 een vordering op Vrijheid Apeldoorn van 
        € 1.838.437. 
      
      
    
    
      2.15
      
        Bij brief aan Loda Holding van 23 februari 2016 heeft Diemsche Beuck de acties opgesomd die volgens haar dienen te worden verricht voor of door Loda Holding. Het gaat – zakelijk weergegeven – om de volgende actiepunten:
        1. Vaststellen jaarrekeningen 2013 en 2014.
        2. Opmaken jaarrekening 2015.
        3. Prijsbepaling aandelen van Locotax in Loda Holding.
        4. Overdracht aandelen van Locotax in Loda Holding aan [A] en Diemsche Beuck.
        5. Uitkeren dividend aan [A] en Diemsche Beuck. De resterende schuld van de (voormalige) vennoten op fifty-fifty-basis toerekenen aan [A] en Diemsche Beuck. 
        6. Aflossingen en rentebetalingen door Vrijheid Apeldoorn op grond van de geldleningovereenkomst.
        7. Vestiging van het pandrecht ten gunste van Loda Holding: 
        - op de aandelen van Vrijheid Apeldoorn in [I] ;
        - op een actief gelijk in waarde aan de vordering die Vrijheid Apeldoorn had op Bluebells.
        8. Voldoening van de vordering van Diemsche Beuck op Loda Holding op de kortst mogelijke termijn na realisatie van het hiervoor onder 5 vermelde actiepunt.   
        9. Verkoop schilderijen en tekeningen van Loda Holding.   
        Diemsche Beuck sluit de brief als volgt af: “Graag verneem ik jouw reactie inzake voornoemde aktiepunten.” 
      
      
    
    
      2.16
      Bij brief van 5 juli 2016 heeft Diemsche Beuck Loda Holding verzocht binnen zeven dagen inhoudelijk te reageren op haar brief met actiepunten aan Loda Holding van 23 februari 2016. Tevens heeft zij Loda Holding in die brief gesommeerd binnen zeven dagen het pandrecht te vestigen op de aandelen van Vrijheid Apeldoorn in het kapitaal van [I] . 
      
    
    
      2.17
      Op 19 juli 2016 heeft het bestuur van Loda Holding een algemene vergadering van aandeelhouders bijeengeroepen, te houden op 9 augustus 2016. De agenda van de vergadering bevat onder meer de agendapunten: vaststelling jaarrekeningen 2013 en 2014, opdracht aan het bestuur tot de vestiging van het pandrecht op de aandelen in [I] en voorstel tot schrapping van artikel 3A van de statuten.
      
    
    
      2.18
      Op 2 augustus 2016 – dus na de zitting, maar nog voor de uitspraak in de eerste fase van deze procedure – heeft Vrijheid Apeldoorn, vertegenwoordigd door [A] – die op haar beurt daarbij werd vertegenwoordigd door [B] – een pandrecht op haar aandelen in [I] gevestigd ten behoeve van aan [B] en diens zoon gelieerde vennootschappen (waaronder [A] ), niet zijnde Loda Holding.
      
    
    
      2.19
      Op 4 augustus 2016 is nagenoeg het gehele banksaldo van Loda Holding overgemaakt naar een aan [B] gelieerde vennootschap, volgens het bankafschrift: “conform opdracht ANL”.
      
    
    
      2.20
      Op 20 oktober 2016 zijn, na de benoeming en op initiatief van Colijn, met instemming van alle aandeelhouders de statuten van Loda Holding gewijzigd, waarbij het oorspronkelijke artikel 3A (zie 2.5) is komen te vervallen.
      
    
    
      2.21
      Colijn heeft als bestuurder van Loda Holding een kort geding aanhangig had gemaakt tegen Vrijheid Apeldoorn en de aan [B] en zijn zoon gelieerde vennootschappen ten behoeve van welke op 2 augustus 2016 het pandrecht op de aandelen in [I] was gevestigd (zie 2.18). Na de zitting in dat kort geding d.d. 18 november 2016 hebben laatstbedoelde vennootschappen alsnog afstand gedaan van het pandrecht. Op instigatie van Colijn is vervolgens ten behoeve van Loda Holding een (eerste) pandrecht gevestigd op de door Vrijheid Apeldoorn gehouden aandelen in [I] .
      
      
    
  
  
    
      3Het onderzoek en de inhoud van het verslag
    
    
      3.1
      In de beschikking van 22 september 2016 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat de volgende feiten en omstandigheden gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen (r.o. 3.6 tot en met 3.8):
      
        
          i) Het nalaten door Loda Holding van het vestigen van het in de Overeenkomst van geldlening bedongen pandrecht op de aandelen van Vrijheid Apeldoorn in [I] . Door het pandrecht niet te vestigen, heeft het er de schijn van dat [B] zijn persoonlijk belang laat prevaleren boven het belang van Loda Holding dat hij als bestuurder van die vennootschap heeft te dienen; 
        
        
          ii) Het vanaf 2012 nalaten door het bestuur van Loda Holding een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen waardoor de jaarrekeningen van 2013 en 2014 niet zijn vastgesteld, terwijl Diemsche Beuck en Locotax door het niet voldoen aan de statutaire kwaliteitseis niet op eigen initiatief een algemene vergadering bijeen konden roepen en hun door het uitblijven van een algemene vergadering van aandeelhouders de mogelijkheid werd ontnomen om het hun als aandeelhouders toekomende stemrecht als bedoeld in artikel 3A lid 4, laatste volzin van de statuten tot wijziging of schrapping van artikel 3A van de statuten uit te oefenen.
        
      
      
    
    
      3.2
      Hieronder volgt een weergave en een samenvatting van de conclusie van het verslag van het onderzoek.
      a. In het hoofdstuk “Achtergrondschets” van het verslag heeft de onderzoeker onder meer het volgende opgenomen:
      
        
          “In de Geldleningsovereenkomst staat de merkwaardige bepaling dat Vrijheid Apeldoorn niet eerder tot betaling van aflossingen gehouden is dan het moment waarop Vrijheid Apeldoorn [lees: [A] , Ondernemingskamer, zie hierna 4.7] en Diemsche Beuck ieder 50% van het aandelenkapitaal van Loda Holding bezitten en dat de restant hoofdsom niet eerder opeisbaar is dan voornoemd moment. Wat de achtergrond van deze bepaling is, is de Onderzoeker niet bekend. Een mogelijke verklaring zou kunnen zijn dat dit te maken heeft met het gegeven dat er destijds een geschil met de derde aandeelhouder [H] liep en dat de andere aandeelhouders op deze wijze wilden voorkomen dat [H] aanspraak zou kunnen maken op de vordering. (…) Omdat [B] en zijn zoon ook de uiteindelijke belanghebbenden zijn voor zover het [I] en Vrijheid Apeldoorn betreft, lijkt het erop dat [B] een transactie (overdracht aandelen en Geldleningsovereenkomst) is aangegaan die sterk benadelend is voor Loda Holding en haar overige twee aandeelhouders. In ieder geval is hier sprake van evident tegenstrijdige belangen (…)  Het aangaan van deze transactie in 2011 valt echter buiten het bereik van de onderzoeksopdracht (vanaf 1 januari 2013).
        
          (…)
        
        
          Wat (…) aan de orde is gekomen is een aan Loda Holding in de Geldleningsovereenkomst verpande vordering van Vrijheid Apeldoorn op een partij geheten Bluebells B.V. Colijn heeft geconstateerd dat deze vordering niet aan Vrijheid Apeldoorn of Loda Holding is voldaan maar aan een andere partij zodat het pandrecht waardeloos is geworden en Vrijheid Apeldoorn nog minder verhaal biedt. Aangezien [B] zowel bestuurder was van Loda Holding als van Vrijheid Apeldoorn heeft hij het in zijn macht gehad om te voorkomen dat de vordering aan Loda Holding zou toekomen. De Onderzoeker heeft een handgeschreven document, namens Vrijheid Apeldoorn ondertekend door [B] , verkregen gedateerd 19 juni 2012 waarin de afspraak wordt gemaakt dat de vordering op Bluebells aan een andere partij (…) wordt voldaan (…). In de brief d.d. 23 februari 2016 van de hand van [G] staat ook vermeld dat de schulden van Bluebells B.V. per 31 december 2012 geheel zijn afgelost. [B] heeft jegens de Onderzoeker aangegeven dat dit op verzoek van de partij waaraan de vordering voldaan is, is gedaan. (…) (de ontvanger van de betaling) had het geld nodig en Bluebells had er als één van de medeaandeelhouders van [I] belang bij dat het door hem te betalen bedrag in de organisatie terecht zou komen. Volgens [B] is dit nimmer gericht geweest op het voorkomen dat het geld naar Loda Holding zou vloeien. De Onderzoeker heeft hier verder geen onderzoek naar gedaan nu één en ander zich volledig lijkt te hebben afgespeeld buiten de onderzoeksperiode.”
        
      
      
      De onderzoeker heeft in zijn verslag onder het hoofdstuk “Bevindingen” onder meer het volgende verwoord:
      
        
          Op 1 januari 2013 [het startpunt van de onderzoeksperiode, toev. OK] was er feitelijk al geen onderneming meer bij Loda Holding. Waar Loda Holding tot ongeveer halverwege 2011 nog een holdingvennootschap was, was zij nadat de dochtervennootschappen overgedragen waren niet meer dan een vrijwel lege vennootschap met alleen nog een vordering en schulden. Voor wat betreft het bestuur van Loda Holding in de onderzoeksperiode kan dan ook gesteld worden dat dit bestuur erop gericht diende te zijn om tot een correcte en nette afwikkeling van de vennootschap te komen. (…)
        Met betrekking tot het uitblijven van de vestiging van het pandrecht houdt het onderzoeksverslag de volgende bevindingen in:
        
          Vrijheid Apeldoorn heeft na het aangaan van de Geldleningsovereenkomst nagelaten het in de Geldleningovereenkomst bedongen pandrecht op de aandelen van Vrijheid Apeldoorn in [I] aan Loda Holding te verstrekken. Loda Holding heeft nagelaten aanspraak te maken op die verpanding. Zowel Vrijheid Apeldoorn als Loda Holding werden in die periode bestuurd door [B] . Ook hier is sprake van evident tegenstrijdige belangen op grond waarvan de algemene vergadering van aandeelhouders bij deze transacties betrokken had moeten worden. De aandelen zijn middels een tweetal notariële akten d.d. 2 augustus 2016, dus op het moment dat de enquêteprocedure al aanhangig was en de zitting al was geweest, aan een aantal andere aan [B] en/of zijn zoon gelieerde vennootschappen verpand. (…). Uit de door de Onderzoeker ontvangen stukken blijkt dat de notaris die de aktes heeft gepasseerd niet op de hoogte was gebracht van de verplichting om de aandelen aan Loda Holding te verpanden. [B] heeft op de vraag van de Onderzoeker waarom het pandrecht niet is gevestigd ten gunste van Loda Holding maar ten gunste van een aan hem gelieerde derde aangegeven dat hij behoorlijk verbolgen was over de wijze van optreden van [G] door een enquêteprocedure op te starten. Onderzoeker is van mening dat het nalaten van het vestigen van het pandrecht niet in het belang van Loda Holding is geweest. Dit geldt temeer voor het vervolgens wel verpanden van de aandelen aan een andere aan [B] gelieerde vennootschap. Een dergelijke handelwijze getuigt niet van een juist beleid en een juiste gang van zaken.”
        
        En ten aanzien van het nalaten door het bestuur van Loda Holding een algemene vergadering bijeen te roepen houdt het onderzoeksverslag het volgende in:
        
          “Het viel onder de verantwoordelijkheid van [B] als bestuurder om de algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen en ervoor te zorgen dat de jaarrekeningen zouden kunnen worden vastgesteld. Het achterwege laten hiervan getuigt niet van een juist beleid en een juiste gang van zaken. [B] heeft richting Onderzoeker aangegeven dat, hoewel dit formeel wellicht binnen zijn takenpakket viel, [G] dit in de praktijk allemaal regelde. [B] lijkt dan ook te stellen dat het niet zijn 'schuld' is dat er geen algemene vergadering van aandeelhouders bijeen is geroepen en dat de jaarrekeningen niet zijn gedeponeerd. Hoe dit ook zij, de statutaire en wettelijke verantwoordelijkheid lag bij [B] .”
        
        De onderzoeker vermeldt over de overboeking van het saldo van Loda Holding d.d. 4 augustus 2016 het volgende: 
        
          “Richting Onderzoeker heeft [B] aangegeven dat hij geen geld heeft overgemaakt en dat hij nooit een cent uit Loda Holding heeft gehaald. Uit de aan de Onderzoeker ter beschikking gestelde stukken blijkt dat het gaat om een betaling op 4 augustus 2016 aan Elram Software B.V. (een vennootschap van [B] ) van € 4.000,00. Door deze betaling resteerde een saldo van slechts € 84,11 op de bankrekening van Loda Holding. (…) De Onderzoeker is van mening dat, of Elram Software B.V. nu wel of niet daadwerkelijk een vordering op Loda Holding had, het betalen van dit bedrag waardoor Loda Holding bijna geen geld meer overhield gelet op de situatie waarin Loda Holding op dat moment verkeerde niet getuigt van een juist beleid en een juiste gang van zaken.”
        
      
      
      De onderzoeker komt onder meer tot de volgende conclusies:
      
         “Alles wijst erop dat [ [B] ] zijn eigen persoonlijke belangen binnen de onderzoeksperiode maar ook daaraan voorafgaand voorop heeft gesteld. Uit niets blijkt dat [B] zich ten behoeve van Loda Holding heeft ingezet om de vordering op Vrijheid Apeldoorn betaald te krijgen zodat Loda Holding vereffend kan worden. Sterker nog, door ervoor te zorgen dat het uitsluitend in zijn macht ligt of de lening opeisbaar wordt en te voorkomen dat Loda Holding enig zekerheidsrecht tot terugbetaling heeft, lijkt hij zich juist te hebben ingezet om te voorkomen dat het geld naar Loda Holding zal vloeien. Dat [B] de algemene vergadering van aandeelhouders ook nimmer bij zijn beslissingen heeft betrokken, ondanks dat evident sprake was van tegenstrijdige belangen, is daarbij ook tekenend. Onderzoeker kan zich goed voorstellen dat de andere aandeelhouders er niet op vertrouwen dat indien de geschillen binnen [I] zijn beslecht de vordering op Vrijheid Apeldoorn alsnog zal worden voldaan. [B] heeft aan Onderzoeker laten weten dat de kans groot is dat door de gang van zaken bij [I] en de geschillen tussen de aandeelhouders van [I] er geen gelden in Vrijheid Apeldoorn zullen vloeien en Vrijheid Apeldoorn dus niet zal kunnen aflossen aan Loda Holding. Per saldo is daardoor een situatie ontstaan dat Loda Holding de aandelen van de Dochtervennootschappen heeft verkocht zonder een koopsom te hebben of te zullen ontvangen.”
      
      
    
  
  
    
      4De verdere beoordeling
    
    
      4.1
      Diemsche Beuck heeft onder verwijzing naar het onderzoeksverslag het volgende, zakelijk weergegeven, aan haar verzoek ten grondslag gelegd:
      a. a)	[B] heeft ten onrechte zijn persoonlijke belang laten prevaleren boven de belangen van Loda Holding door ervoor te zorgen dat de vordering van Loda Holding op Vrijheid Apeldoorn niet opeisbaar werd en door te bewerkstelligen dat de zekerheden die Loda Holding in dat kader had bedongen niet zijn gevestigd. De desbetreffende bestuursbesluiten hadden niet door [B] genomen mogen worden, gelet op artikel 2:239, zesde lid BW. Op geen enkele wijze heeft hij de algemene vergadering geïnformeerd. De vestiging van het pandrecht op de vordering die Vrijheid Apeldoorn had op Bluebells is gefrustreerd doordat Vrijheid Apeldoorn Bluebells aan een andere vennootschap heeft laten betalen. Daarnaast heeft [B] , nadat deze enquêteprocedure aanhangig was gemaakt, een pandrecht op de door Vrijheid Apeldoorn gehouden aandelen in [I] laten vestigen ten gunste van [A] en andere aan [B] gelieerde vennootschappen in plaats van ten gunste van Loda Holding;
      b)	[B] heeft nagelaten algemene vergaderingen bijeen te roepen ondanks verzoeken van Diemsche Beuck daartoe. Hierdoor zijn jaarrekeningen niet vastgesteld. Evenmin heeft [B] gezorgd voor tijdige deponering van de jaarstukken;
      c) Verder heeft [B] kort na de mondelinge behandeling van de eerste fasezaak als bestuurder van Loda Holding geld overgemaakt naar een andere aan [B] gelieerde vennootschap met als gevolg dat Loda Holding nagenoeg geen liquide middelen meer had om een voorschot ten behoeve van een eventueel door de Ondernemingskamer te benoemen tijdelijk bestuurder en/of onderzoeker te voldoen.
      Diemsche Beuck voert verder aan dat [B] verantwoordelijk is voor het wanbeleid van Loda Holding en daarom ontslagen dient te worden als bestuurder. Diemsche Beuck en Locotax zouden in zijn plaats tot – in afwijking van de statuten – gezamenlijk bevoegd bestuurders kunnen worden benoemd. Verder zou de Ondernemingskamer volgens Diemsche Beuck de voorziening moeten treffen dat tijdelijk van de statutaire blokkeringsregeling kan worden afgeweken teneinde Loda Holding in staat te stellen de door Locotax gehouden aandelen in te kopen, zodat de vordering van Loda Holding op Vrijheid Apeldoorn opeisbaar wordt. Ook een tijdelijke afwijking van artikel 40 lid 1, aanhef en onder j van de statuten, dan wel de tijdelijke overdracht van de aandelen van [A] in Loda Holding ten titel van beheer, is nodig om vorderingen tegen [B] en tegen Vrijheid Apeldoorn aanhangig te kunnen maken. De kosten van het onderzoek dienen volledig voor rekening van [B] te komen, aangezien hij verantwoordelijk is voor het onjuiste beleid, aldus nog altijd Diemsche Beuck.
      
    
    
      4.2
      Loda Holding, vertegenwoordigd door Colijn, heeft geconcludeerd dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid gedurende de onderzoeksperiode en dat [B] als enig bestuurder verantwoordelijk is voor dit wanbeleid. Zij heeft het volgende aan haar verzoek ten grondslag gelegd. Loda Holding dreef gedurende de onderzoeksperiode feitelijk al geen onderneming meer. Er moest alleen nog tot een correcte afwikkeling van de vennootschap worden gekomen; [B] heeft dat gefrustreerd. Hij had daar als (indirect) aandeelhouder en bestuurder van Vrijheid Apeldoorn een evident tegenstrijdig belang bij en heeft dat persoonlijke belang laten prevaleren. De eerst ter zitting in deze tweede faseprocedure door [B] c.s. ingenomen stelling dat Loda Holding geen vordering op maar al sinds 2002 een grote schuld aan Vrijheid Apeldoorn heeft strookt niet met de bepalingen in de Overeenkomst van geldlening en wordt niet ondersteund door de jaarrekeningen van Loda Holding. Ten onrechte heeft Loda Holding nagelaten de bij de Overeenkomst van geldlening bedongen zekerheidsrechten te vestigen. Al voorafgaand aan de onderzoeksperiode heeft [B] het ertoe geleid dat Bluebells hetgeen zij aan Vrijheid Apeldoorn verschuldigd was heeft voldaan aan een andere vennootschap. [B] heeft na de zitting van het enquêteverzoek – waarin het nalaten een pandrecht ten behoeve van Loda Holding te vestigen aan de orde was – zelfs bewerkstelligd dat Vrijheid Apeldoorn, waarvan hij ook (indirect, via [A] ) bestuurder is, haar aandelen in [I] heeft verpand aan andere vennootschappen die zijn gelieerd aan [B] en diens zoon, terwijl de beslissing van de Ondernemingskamer op dat verzoek aanstaande was. Na de behandeling ter zitting en kort voor de datum van de beschikking in de eerste faseprocedure heeft hij daarenboven nagenoeg het gehele saldo van Loda Holding overgeboekt naar een vennootschap die aan [B] is gelieerd. Met betrekking tot de verzochte voorzieningen voert Loda Holding aan dat [B] ongeschikt is om als bestuurder terug te keren; uit het onderzoeksverslag blijkt voldoende aanleiding hem te ontslaan als bestuurder. In zijn plaats zouden [G] en [H] als tijdelijk bestuurder kunnen worden benoemd, zij het dan slechts met een gezamenlijke bevoegdheid, waarvoor tijdelijk van het eerste lid van artikel 39 van de statuten zou moeten worden afgeweken. Subsidiair wordt ontbinding verzocht omdat Loda Holding geen bedrijfsactiviteiten meer verricht en het alleen nog aankomt op afwikkeling. In beide gevallen zou ook artikel 40, eerste lid aanhef en onder j van de statuten tijdelijk buiten werking moeten worden gesteld. Loda Holding meent verder dat het hele bedrag van de onderzoekskosten op grond van artikel 2:354 BW verhaald zou moeten worden op enig bestuurder [B] , aangezien alle onderzochte omstandigheden de persoon [B] betreffen. Hij is verantwoordelijk voor het onjuiste beleid en de onbevredigende gang van zaken van Loda Holding tijdens de onderzoeksperiode door na te laten de rechten van Loda Holding onder de Overeenkomst van geldlening veilig te stellen en uit te oefenen.  
      
    
    
      4.3
      
        [B] c.s. hebben ter zitting naar voren gebracht dat geen sprake is van onjuist beleid of wanbeleid. De conclusies van de onderzoeker zijn onjuist; zijn onderzoek is beperkt geweest. [B] stond er alleen voor na het uittreden uit de maatschap door Locotax eind 2000 en door Diemsche Beuck eind 2007. Hij had nieuwe compagnons gevonden die echter niet tegen elke prijs wilden participeren. Eind 2010 heeft [B] ten behoeve van die nieuwe samenwerking besloten de aandelen in de dochtermaatschappijen over te dragen aan [I] . Betaling van de koopsom was niet direct mogelijk en werd schuldig gebleven. Die geldlening is vastgelegd in de Overeenkomst van geldlening. Dat verpanding van de aandelen is uitgebleven was geen onwil; er is simpelweg niet aan gedacht. Bij de vestiging van het pandrecht ten behoeve van [A] e.a. in augustus 2016 is ook niet gedacht aan een recht van Loda Holding op eerste verpanding. Nadien is dat rechtgezet. Achteraf bezien is niemand echter gediend met dat pandrecht, omdat Vrijheid Apeldoorn nog een te verrekenen vordering van ongeveer vier miljoen euro heeft op Loda Holding uit hoofde van een geldleningsovereenkomst uit 2002; ook deze overeenkomst was [B] uit het oog verloren. Met betrekking tot het verwijt dat er na 2014 geen algemene vergaderingen zijn gehouden voeren [B] c.s. aan dat [G] daarvoor zorg zou dragen. Concepten van jaarrekeningen zijn wel steeds gedeponeerd; het belang van het publiceren daarvan was overigens beperkt gelet op het ontbreken van externe schuldeisers. De overboeking op 4 augustus 2016 van € 4.000 betrof de voldoening van een opeisbare vordering naar aanleiding van het voorschieten van juridische kosten van Loda Holding in een geschil met een oud-werknemer. Ten aanzien van de verzochte voorzieningen voeren [B] c.s. aan dat er geen enkele reden is Locotax als bestuurder aan te wijzen; zij is geen belanghebbende bij Loda Holding. Ook benoeming van Diemsche Beuck als bestuurder is niet in het belang van Loda Holding omdat Diemsche Beuck nog een aanzienlijke schuld aan Loda Holding heeft die dan niet geïncasseerd zal worden. Ook voor afwijking van statutaire bepalingen is geen reden, aldus nog altijd [B] c.s.
      
      
        
          Wanbeleid
        
      
      
    
    
      4.4
      Gelet op de inhoud van het verslag van het onderzoek en hetgeen partijen over een weer hebben aangevoerd, stelt de Ondernemingskamer vast dat in de onderzoeksperiode sprake is geweest van wanbeleid van Loda Holding, in het bijzonder ten aanzien van het nalaten van het vestigen van het in de Overeenkomst van geldlening bedongen pandrecht op de aandelen van Vrijheid Apeldoorn in [I] en ten aanzien van het nalaten algemene vergaderingen bijeen te roepen en jaarrekeningen op te maken en vast te laten stellen. Het volgende is daartoe redengevend. 
      
    
    
      4.5
      Uit het onderzoeksverslag blijkt dat Loda Holding na de overdracht van de dochtervennootschappen in 2011 feitelijk geen onderneming meer dreef. Die overdracht en de daarmee gepaard gaande Overeenkomst van geldlening zijn op zichzelf geen onderwerp van onderzoek geweest, aangezien zij dateren van voor de verzochte onderzoeksperiode, die aanvangt per 1 januari 2013. Na de overdracht van de dochtervennootschappen was het belang van Loda Holding te komen tot een ordentelijke afwikkeling van haar vorderingen en schulden. De stand van zaken bij aanvang van de onderzoeksperiode was dat Vrijheid Apeldoorn niet of nauwelijks betalingen (rente of aflossingen) had verricht uit hoofde van de lening en nog altijd geen pandrecht was gevestigd op de aandelen die Vrijheid Apeldoorn hield in [I] , de opvolgend houdster van de dochtervennootschappen. [B] heeft wel een aantal bedragen afgeboekt op de hoofdsom van de lening, waaronder “fee ANL inz extra resultaat verkoop goodwill” van € 323.542 en managementfee over 2008 en 2009 van € 60.000 per jaar. De juistheid van deze afboekingen wordt betwist door Loda Holding. 
      
    
    
      4.6
      
        [B] heeft vanaf de overdracht van de dochtervennootschappen van Loda Holding en gedurende de onderzoeksperiode als enig bestuurder van Loda Holding ten onrechte nagelaten het tot zekerheid van terugbetaling van de lening aan Vrijheid Apeldoorn dienende en overeengekomen pandrecht te vestigen op de aandelen van Vrijheid Apeldoorn in [I] . [B] had daarbij een persoonlijk belang, aangezien hij samen met zijn zoon de uiteindelijk belanghebbende is van Vrijheid Apeldoorn, aan wie de geldlening was verstrekt. Dat persoonlijk belang heeft hij ten onrechte laten prevaleren boven het evidente belang van Loda Holding bij vestiging van die zekerheid. Ook al zou [B] simpelweg zijn vergeten dat het pandrecht nog moest worden gevestigd, zoals hij ter zitting heeft aangevoerd en de Ondernemingskamer niet geloofwaardig acht, disculpeert hem dat niet. Als bestuurder van Loda Holding had hij de taak erop toe te zien dat de zekerheid, bedongen bij de verkoop van haar voornaamste actief, rechtsgeldig zou worden gevestigd. Bovendien is hij daartoe door Diemsche Beuck bij schrijven van 23 februari 2016 aangemaand (zie 2.15) en heeft hij ook nadien nagelaten die actie te ondernemen. Dit alles getuigt van wanbeleid. Door vervolgens na de behandeling van het enquêteverzoek ter zitting in zijn hoedanigheid van indirect bestuurder van Vrijheid Apeldoorn wel zorg te dragen voor verpanding van de bewuste aandelen aan andere aan hem gelieerde vennootschappen, heeft [B] gefrustreerd dat er alsnog ten behoeve van Loda Holding een eerste pandrecht gevestigd kon worden. Zijn optreden daarin kan niet los worden gezien van zijn hoedanigheid van bestuurder van Loda Holding, mede gelet op het feit dat hij de onderzoeker heeft bekend dat hij dat heeft gedaan omdat hij “behoorlijk verbolgen” was over het feit dat Diemsche Beuck het enquêteverzoek had ingediend. De ter zitting ingenomen stelling dat bij de vestiging van het pandrecht op 2 augustus 2016 niet is gedacht aan het eerste pandrecht van Loda Holding is, zeker in dat licht bezien, volstrekt ongeloofwaardig. Het eerst in de tweede fase van deze enquêteprocedure door [B] c.s. gevoerde verweer dat er geen schade is voortgevloeid uit het uitblijven van de verpanding, omdat de vordering van Loda Holding op Vrijheid Apeldoorn zou kunnen worden verrekend met een grotere vordering van Vrijheid Apeldoorn op Loda Holding wordt verworpen. De juistheid van dat standpunt blijkt niet uit de overgelegde producties en evenmin uit de jaarrekeningen van Loda Holding; in de jaarrekeningen van Loda Holding is de beweerdelijke vordering van Vrijheid Apeldoorn op Loda Holding niet opgenomen, terwijl die jaarrekeningen onder verantwoordelijkheid van [B] (zelf accountant) zijn opgemaakt. Merkwaardig is daarnaast dat Vrijheid Apeldoorn de overeenkomst/pandovereenkomst uit 2002 eerst op 13 oktober 2017 ter registratie heeft aangeboden, zoals blijkt uit een door Loda Holding overgelegde verklaring van de belastingdienst. Voorts zou, indien die schuld (sinds 2002) zou bestaan, onbegrijpelijk zijn wat de ratio van de Overeenkomst van geldlening – door [B] opgesteld – zou zijn. Dat [B] de overeenkomst uit 2002 uit het oog zou zijn verloren, zoals hij ter zitting heeft betoogd, is ongeloofwaardig in het geval van een gestelde vordering van € 4 miljoen.
      
    
    
      4.7
      Het was en is voorts in het belang van de vennootschap om ervoor te zorgen dat de aanzienlijke vordering op Vrijheid Apeldoorn opeisbaar wordt en vervolgens wordt geïncasseerd. [B] heeft niet een beleid gevoerd dat daarop gericht was, integendeel: hij heeft de incasso gefrustreerd door in zijn hoedanigheid van bestuurder van [A] Locotax niet te verzoeken medewerking te verlenen aan de in de blokkeringsregeling van de statuten van Loda Holding voorgeschreven procedure. Uitvoering van het door het Gerechtshof Arnhem bepaalde (zie 2.6) zou immers hebben geleid tot opeisbaarheid van de geldlening. [B] heeft ter zitting bevestigd dat artikel 1 lid 2 van de Overeenkomst van geldlening aldus moet worden gelezen dat de vordering eerst opeisbaar is als Diemsche Beuck en [A] – en dus niet Vrijheid Apeldoorn (‘Schuldenaar’), zoals ten onrechte in de overeenkomst staat – ieder 50% van de aandelen in Loda Holding houden. [B] heeft ook daarmee zijn persoonlijk belang bij het niet incasseren van de vordering op Vrijheid Apeldoorn laten prevaleren boven het evidente belang van Loda Holding bij incasso van haar vordering. Ook het feit dat er geen rente werd betaald – het werd enkel bij de hoofdsom bijgeboekt – had voor het bestuur van Loda Holding aanleiding moeten zijn daarmee niet in te stemmen, mede gelet op het bepaalde in artikel 5 van de Overeenkomst van geldlening, waaruit volgt dat de hoofdsom van de lening terstond opeisbaar is indien Vrijheid Apeldoorn niet voldoet aan haar verplichting tot jaarlijkse betaling van de verschuldigde rente (artikel 2 van de Overeenkomst van geldlening).  Als enig bestuurder van Loda Holding heeft [B] de belangen van Loda Holding ten onrechte achtergesteld bij zijn eigen belangen zonder daarbij de vergadering van aandeelhouders te betrekken, die in situaties van tegenstrijdig belang van de bestuurder volgens de statuten bevoegd is iemand aan te wijzen om te besluiten.
      
    
    
      4.8
      Voorts heeft het bestuur jarenlang geen algemene vergaderingen bijeengeroepen en zijn de jaarrekeningen 2013 en 2014 dientengevolge niet vastgesteld. [B] kan zich als enig bestuurder niet verontschuldigen door te stellen dat [G] dat zou doen; wat daar ook van zij, nu vastgesteld kan worden dat [G] het niet heeft gedaan was het de verantwoordelijkheid van [B] als bestuurder van Loda Holding ervoor zorg te dragen dat het wel gebeurde.
      
    
    
      4.9
      Het laakbare handelen en nalaten van het bestuur is zodanig ernstig dat sprake is van strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap en het kwalificeert als wanbeleid. 
      
      
      
        
          Verantwoordelijkheid voor het wanbeleid
        
      
      
    
    
      4.10
      Gelet op het voorgaande acht de Ondernemingskamer [B] als enig bestuurder van Loda Holding  verantwoordelijk voor het geconstateerde wanbeleid. Ook de gedragingen van [B] na de zitting in de eerste fase, waaronder ook het overboeken van nagenoeg het volledige banksaldo van Loda Holding voorafgaand aan de uitspraak in de eerste fase, afgezien van de vraag of daarmee een opeisbare schuld werd voldaan,  dragen aan dat oordeel bij. 
      
      
        
          Voorzieningen
        
      
      
    
    
      4.11
      
        [B] heeft zich zodanig gediskwalificeerd als bestuurder van Loda Holding dat de Ondernemingskamer hem bij wijze van definitieve voorziening zal ontslaan uit die functie.
      
    
    
      4.12
      De verzochte benoeming van [G] en [H] tot gezamenlijk bevoegd bestuurders acht de Ondernemingskamer niet in het belang van Loda Holding reeds omdat [G] belast is met een persoonlijk tegenstrijdig belang vanwege de vordering van Loda Holding op Diemsche Beuck, die volgens de niet vastgestelde jaarrekening 2014 van Loda Holding € 439.071 beliep ultimo 2014. Daarnaast stuit een gezamenlijke benoeming ook af op het feit dat tussen [G] en [H] onderling nog een geschil bestaat aangaande de waardering van de aandelen in Loda Holding, zoals ter zitting bleek. 
      
    
    
      4.13
      Met betrekking tot het subsidiaire verzoek Loda Holding te ontbinden overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Uit het onderzoeksrapport en de stellingen van partijen volgt dat Loda Holding geen onderneming meer drijft en dat (alsnog) gekomen dient te worden tot een afwikkeling. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat een voldoende rechtens te respecteren belang van Loda Holding of haar belanghebbenden zich tegen ontbinding verzet. Een minder ver gaande voorziening dan ontbinding biedt geen zicht op beëindiging van het wanbeleid: er is geen enkel zicht op normalisering van de verhoudingen en partijen slagen er niet in te komen tot een ontvlechting van hun belangen. De Ondernemingskamer zal bij wijze van voorziening de ontbinding van Loda Holding uitspreken en daartoe een onafhankelijk vereffenaar benoemen. 
      
    
    
      4.14
      De hiervoor weergegeven toestand van Loda Holding en de ontbinding en vereffening nopen voorts tot het bij wijze van voorziening tijdelijk buiten werking stellen van artikel 40, eerste lid aanhef en onder j, alsmede van de blokkeringsregeling (artikel 7) voor zover het inkoop door Loda Holding van de door Locotax gehouden aandelen betreft en van artikel 14, tweede lid aanhef en onder c van de statuten.  
      
    
    
      4.15
      Aangezien de ontbinding niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard en een bestuursvacuüm dient te worden vermeden, zal de Ondernemingskamer de bij beschikking van 22 september 2016 getroffen onmiddellijke voorziening tot het benoemen van Colijn als tijdelijk bestuurder van Loda Holding handhaven tot op het moment dat deze beschikking onherroepelijk is geworden. 
      
    
    
      4.16
      De overige verzoeken tot het treffen van voorzieningen zullen worden afgewezen.
      
      
        
          Onderzoekskosten
        
      
      
    
    
      4.17
      Ten aanzien van de onderzoekskosten overweegt de Ondernemingskamer dat [B] aansprakelijk is voor de onderzoekskosten; hem valt als bestuurder van Loda Holding een persoonlijk verwijt te maken ten aanzien van het geconstateerde wanbeleid, zoals in het voorgaande besloten ligt: hij is degene die ten onrechte zijn eigen belang boven het belang van Loda Holding heeft laten prevaleren en het belang van Loda Holding bij een ordentelijke afwikkeling van haar rechten en verplichtingen na de verkoop van haar dochtervennootschappen in 2011 schromelijk heeft veronachtzaamd. Het verzoek van Loda Holding hem te veroordelen tot betaling van de onderzoekskosten is dan ook toewijsbaar. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.18
      
        [A] en [B] zullen als de in het ongelijk te stellen partijen worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      verstaat dat uit het verslag van het onderzoek in deze zaak blijkt dat van wanbeleid van Loda Holding B.V., gevestigd te Apeldoorn;
    
    
    
      stelt vast dat [B] , wonende te [....] , verantwoordelijk is voor dit wanbeleid;
    
    
    
      ontslaat [B] als bestuurder van Loda Holding B.V.;
    
    
    
      handhaaft de onmiddellijke voorziening tot benoeming van mr. P.J. Colijn te Uitwijk als tijdelijk bestuurder van Loda Holding B.V. tot het moment dat deze beschikking onherroepelijk is geworden;
    
    
    
      stelt artikel 40, eerste lid aanhef en onder j, artikel 7 (voor zover het inkoop door Loda Holding B.V. van de door Locotax B.V. gehouden aandelen betreft) en artikel 14, tweede lid aanhef en onder c van de statuten van Loda Holding B.V. voor de duur van twee jaren buiten werking;
    
    
    
      veroordeelt [B] om ter zake van onderzoekskosten aan Loda Holding B.V. te voldoen een bedrag van € 24.846 (exclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze beschikking;
    
    
    
      veroordeelt [B] in kosten van het geding aan de zijde van H. de Diemsche Beuck B.V., tot op heden begroot op € 3.948;
    
    
    
      veroordeelt [A] en [B] hoofdelijk in kosten van het geding aan de zijde van Loda Holding B.V., tot op heden begroot op € 3.948;
    
    
    
      verklaart deze beschikking – tot zover – uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      ontbindt Loda Holding B.V., gevestigd te Apeldoorn;
    
    
    
      benoemt mr. drs. R. Mulder te Haarlem tot vereffenaar;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van de vereffenaar ten laste komen van Loda Holding B.V.;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, drs. P.G. Boumeester en drs. J.B.M. Streppel, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 september 2018.