ECLI:NL:GHSHE:2014:5083, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-12-2014, HD 200.124.112_02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-12-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak.
        Loonvordering; doorbetaling loon tijdens ziekte. Deskundigenoordeel artikel 7: 629a BW.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.124.112/02
    
    
    
      
        arrest van 2 december 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1Polski Chleb v.o.f.,gevestigd te [vestigingsplaats],
    en haar vennoten:
    2.    [vennoot 1],
    wonende te [woonplaats],
    3.    [vennoot 2],       wonende te [woonplaats],
    
      appellanten in principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
      hierna tezamen in vrouwelijk enkelvoud aan te duiden als Polski Chleb,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde],
      
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
      advocaat: mr. M. Strijks te Roermond,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 6 februari 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Roermond, sector kanton van 7 november 2012, gewezen tussen Polski Chleb als gedaagden en [geïntimeerde] als eiseres.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  327853/CV EXPL 12-47 EPD)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - het ambtshalve royement d.d. 2 juli 2013 en de hervatting d.d. 13 augustus 2013;
    - de memorie van grieven;
    - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met vermeerdering van eis;
    - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      
        De feiten
      
      
      
        De door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn niet betwist, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Deze komen, voor zover nodig aangevuld door het hof, op het volgende neer.
      
      - Polski Chleb exploiteert een bakkerij en twee winkels in Poolse voedingsmiddelen en brood.
      - [geïntimeerde] is per 1 oktober 2010 voor bepaalde tijd tot 1 april 2011 voor 38 uur per week in dienst getreden in de functie van algemeen medewerker tegen een salaris van € 1.734,12 bruto per maand. Het uurloon bedroeg € 10,53 bruto. De werkzaamheden werden verricht ten kantore van Polski Chleb te [plaats].
      - [geïntimeerde] heeft tot 27 april 2011 [het hof gaat ervan uit dat de datum van 17 april 2011 in het vonnis waarvan beroep op een verschrijving berust] werkzaamheden voor Polski Chleb verricht.
      - Op de arbeidsovereenkomst(en) is de CAO voor het Levensmiddelenbedrijf van toepassing.
      
    
    
      3.2.
      
        Het geschil in eerste aanleg
      
      
      
        
          [geïntimeerde] heeft, na vermeerdering van eis, in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, hoofdelijke veroordeling van Polski Chleb tot:
        1.- betaling van € 10.700,27 bruto ter zake loon (€ 10.200,27) en vakantiegeld (€ 500,=)  te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
        2.- verstrekking van een bruto-netto-specificatie van de onder 1. gevorderde betaling binnen 28 dagen na betekening van het vonnis op verbeurte van een dwangsom van € 200,= per dag of dagdeel dat Polski Chleb daaraan niet zal voldoen;
        3.- betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 714,=;
        4.- betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van het vonnis.
        
          [geïntimeerde] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij veel meer uren heeft gewerkt dan de omvang van haar arbeidsovereenkomst. Verder heeft zij gesteld dat zij voor onbepaalde tijd in dienst is getreden van Polski Chleb en dat zij zich op 27 april 2011 heeft ziek gemeld.
      
      
      
        De kantonrechter heeft een bedrag toegewezen van totaal  € 8.810,43 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 10% en vermeerderd met de wettelijke rente. Verder is de vordering ter zake van de bruto-netto-specificatie toegewezen en is Polski Chleb veroordeeld in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente. De vorderingen van [geïntimeerde] werden voor het overige afgewezen.
      
      
    
    
      3.3.
      
        De omvang van het hoger beroep
      
      
      
        Polski Chleb heeft in principaal appel gegriefd tegen de toewijzing van de vordering betreffende het loon over maart 2011 (grief 1) en verder tegen de toewijzing van de vordering van het loon over april, mei en juni 2011, waarbij zij bestrijdt dat [geïntimeerde] zich op 27 april 2011 heeft ziek gemeld (grieven 2 en 3). Grief 4 betreft de toewijzing van de wettelijke verhoging en grief 5 de proceskostenveroordeling.
        Het hof stelt vast dat Polski Chleb niet heeft gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij [geïntimeerde] dient te betalen conform haar aanstelling van 38 uur per week. De toewijzing van de vordering tot een bedrag van € 1.053,11 bruto blijft derhalve onaangetast. Polski Chleb heeft evenmin gegriefd tegen de toewijzing van het vakantiegeld over voormeld bedrag, zijnde € 84,25 bruto, en evenmin tegen de toewijzing van het vakantiegeld, vermeld op de strook van juni 2011, van € 1.149,48 bruto. Ook de toewijzing van dit deel van de vordering blijft staan. Voor de over de genoemde bedragen toegewezen wettelijke verhoging en wettelijke rente geldt hetzelfde.
        
          [geïntimeerde] heeft in incidenteel appel haar vordering vermeerderd met het loon over juli tot en met september 2011, met vakantiegeld totaal neerkomend op een bedrag van € 5.618,55 bruto. Zij heeft niet gegriefd tegen het deel van haar vordering dat door de kantonrechter is afgewezen, te weten de door [geïntimeerde] in eerste aanleg gevorderde betaling van de overuren (boven 38 uur per week) en het daarop betrekking hebbende vakantiegeld, de wettelijke verhoging hoger dan 10% en de buitengerechtelijke incassokosten.
        Aldus gaat het in hoger beroep om het loon over de maanden maart 2011 en april tot en met juni 2011, almede het loon, vermeerderd met het vakantiegeld, over de maanden juli tot en met september 2011.
      
      
    
    
      3.4.
      
        Betaling van het loon over de maand maart 2011
      
      
      
        De kantonrechter heeft geoordeeld dat Polski Chleb de betaling van het loon over de maand maart 2011 niet heeft aangetoond en de vordering ter zake van [geïntimeerde] toegewezen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat, nu Polski Chleb ervoor heeft gekozen om het loon contant uit te betalen, het voor haar rekening en risico komt dat de loonstrook over genoemde maand niet voor ontvangst door [geïntimeerde] is getekend, terwijl Polski Chleb niet op een andere wijze heeft aangetoond dat het loon over maart 2011 is voldaan. 
        Polski Chleb heeft in de toelichting op haar eerste grief gesteld dat [geïntimeerde] haar stelling dat bedoeld loon niet is betaald had moeten onderbouwen en dat de bewijslast op [geïntimeerde] rust.
        Het hof is van oordeel dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat de bewijslast van de stelling dat zij het loon betaald heeft, op Polski Chleb rust. Dit is immers een bevrijdend verweer. Vast staat dat Polski Chleb het loon steeds contant per week heeft uitbetaald en zij heeft gesteld dat zich in haar administratie bescheiden bevinden waaruit blijkt welke contante betalingen zij aan haar werknemers deed. Polski Chleb heeft echter geen (schriftelijk) bewijs bijgebracht en evenmin bewijs aangeboden.
        Grief 1 van Polski Chleb faalt.
      
      
    
    
      3.5.
      
        Het loon over de maanden april, mei en juni 2011 en het loon plus vakantiegeld over de maanden juli, augustus en september 2011
      
      
      
        3.5.1.
        De arbeidsovereenkomst en het einde daarvan
        
        
          Gezien de onder r.o. 3.1. vermelde arbeidsovereenkomst en het feit dat [geïntimeerde] na 1 april 2011 heeft doorgewerkt, moet op grond van artikel 7:668 BW geconcludeerd worden dat de arbeidsovereenkomst op dezelfde voorwaarden is voortgezet voor de duur van 6 maanden, te weten tot 1 oktober 2011. 
          Polski Chleb heeft zich op het standpunt gesteld dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd door de opzegging bij aangetekende brief van 16 juli 2011. [geïntimeerde] heeft gesteld deze brief niet te hebben ontvangen.
          Het hof oordeelt als volgt. Op grond van vaste jurisprudentie is het enkel verzenden per aangetekende post, waarbij de brief niet wordt geretourneerd, onvoldoende om aan te nemen dat de brief daadwerkelijk bij de geadresseerde is aangekomen. De afzender dient in beginsel  feiten of omstandigheden te stellen en zonodig te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring als bedoeld in artikel 3:37 lid 3 BW door hem is verzonden naar het adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring aldaar is aangekomen (HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:BZ4104). Hieromtrent stelt Polski Chleb echter niets. Nu Polski Chleb alleen een verzendbewijs en niet een ontvangstbewijs heeft overgelegd, kan er niet van uitgegaan worden dat de opzeggingsbrief [geïntimeerde] heeft bereikt. Dat de opzegging [geïntimeerde] op een andere wijze zou hebben bereikt is gesteld noch gebleken. Er dient dan ook vanuit te worden gegaan dat de arbeidsovereenkomst eerst per 1 oktober 2011 is geëindigd. Aan hetgeen partijen overigens hebben gesteld met betrekking tot de opzegging komt het hof niet toe.
        
        
      
      
        3.5.2.
        Het loon over april 2011
        
        
          Het loon over de maand april 2011 (€ 1.321,23 bruto) is zonder meer, en dus los van hetgeen hierna omtrent de ziekmelding wordt overwogen, toewijsbaar. Op de loonstrook is vermeld dat het gaat om 16 gewerkte dagen. Aangenomen moet worden dat dit de werkdagen vóór 27 april 2011 betreffen. Polski Chleb heeft niet (voldoende) betwist dat zij dat loon niet heeft voldaan.
        
        
      
      
        3.5.3.
        De ziekmelding; het loon over mei en juni 2011
        
        
          
            [geïntimeerde] heeft gesteld zich op 27 april 2011 ziek gemeld te hebben bij Polski Chleb. Volgens Polski Chleb is [geïntimeerde] na 27 april 2011 zonder overleg en toestemming naar Polen vertrokken voor Pasen; in mei 2011 is [geïntimeerde] nog even terug geweest en heeft gevraagd naar de mogelijkheid om ontslagen te worden. Polski Chleb heeft verder gesteld dat [geïntimeerde] zich eerst in juni 2011 met terugwerkende kracht ziek heeft gemeld. Daarna heeft Polski Chleb een melding bij de arbodienst en de inkomensverzekeraar Delta Lloyd gedaan. [geïntimeerde] heeft een en ander gemotiveerd betwist. 
          Delta Lloyd heeft zich blijkens de brieven van 12 juli en 22 augustus 2011, waarin 26 april 2011 als eerste verzuimdag is vermeld, op het standpunt gesteld dat niet al het ziekteverzuim tijdig binnen 48 uur aan de arbodienst is gemeld. In de brieven is een eigen risico-periode vermeld van 23 juni 2011 tot 30 juni, resp. tot 5 juli 2011. De uitkering is vastgesteld op nihil.
          De kantonrechter heeft geoordeeld dat het onaannemelijk is dat Polski Chleb niets doet als haar medewerker niet verschijnt voor een periode van 27 april tot juni 2011. De ziekmelding bij de verzekering moet daarom voor eigen rekening van Polski Chleb blijven, aldus de kantonrechter. De vordering van [geïntimeerde] ter zake van het loon over de maanden april, mei en juni 2011 werd op die grond toegewezen.
        
        
        
          Het hof oordeelt als volgt. 
          Ook het hof gaat er van uit dat [geïntimeerde] zich op 27 april 2011 heeft ziek gemeld bij Polski Chleb. In de eerste plaats vermelden de brieven van Delta Lloyd de datum van ziekmelding; dit is weliswaar 26 in plaats van 27 april 2011, doch dat zou het gevolg kunnen zijn van een vergissing, die in dit verband niet relevant is. In de tweede plaats vermeldt de brief van [geïntimeerde] aan Polski Chleb van 26 mei 2011 haar ziekmelding op 27 april 2011. In de derde plaats is op de door Polski Chleb overgelegde loonstroken over de maanden mei en juni 2011 melding gemaakt van 22 ziektedagen (en 0 dagen gewerkt). Tot slot is het hof met de kantonrechter van oordeel dat het onaannemelijk is dat Polski Chleb niets onderneemt indien haar werknemer [geïntimeerde] (zonder toestemming) met vakantie vertrekt en vervolgens niets meer van zich laat horen. Wat in mei 2011 tussen partijen zou zijn besproken vermeldt Polski Chleb overigens niet. 
          Polski Chleb heeft ook geen bewijs aangeboden van haar stelling dat [geïntimeerde] zich eerst in juni 2011 heeft ziek gemeld.
          Het hof gaat er verder vanuit dat [geïntimeerde] op en na 1 juli 2011 niet langer ziek was, zie verder bij 3.5.4. 
          Grief 2 van Polski Chleb faalt.
        
        
        
          3.5.3.1.	Voor zover Polski Chleb in de toelichting op haar derde grief bedoelt te betogen dat [geïntimeerde] haar vordering in eerste aanleg niet kon of mocht vermeerderen met de vordering tot doorbetaling van loon tijdens ziekte, faalt dat betoog. Polski Chleb heeft in eerste aanleg geen bezwaar tegen de vermeerdering van eis gemaakt en de kantonrechter heeft de wijziging van eis toegestaan. Hiertegen is geen beroep mogelijk (artikel 130 lid 2 Rv).
          
            3.5.3.2. Polski Chleb heeft in de toelichting op haar derde grief verder betoogd dat [geïntimeerde] een deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7:629a BW diende over te leggen. Dit betreft gezien het vorenoverwogene de loonvordering over mei en juni 2011. 
        
        
        
          3.5.3.3.	Polski Chleb heeft in de conclusie van antwoord (randnummer 6) betwist dat [geïntimeerde] arbeidsongeschikt was (per 27 april 2011). Daarna heeft [geïntimeerde] haar vordering vermeerderd bij conclusie van repliek met - voor zover hier van belang - het loon over mei en juni 2011. Naar het oordeel van het hof had [geïntimeerde] gezien de betwisting door Polski Chleb een deskundigenoordeel als bedoeld in artikel 7:629 a BW moeten overleggen. 
          Niet is gesteld of gebleken dat het in het geding brengen van een dergelijk oordeel niet van [geïntimeerde] kon worden gevergd. Dit betekent dat [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering voor zover betreffend het loon over mei en juni 2011 van € 1.734,12 bruto per maand.
          Grief 3 van Polski Chleb slaagt.
        
        
      
      
        3.5.4.
        Het loon plus vakantiegeld over juli, augustus en september 2011
        
        
          Uitgangspunt is dat de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2011 is geëindigd, zie r.o. 3.5.1. Hiervoor is overwogen dat ervan wordt uitgegaan dat [geïntimeerde] op 1 juli 2011 niet langer ziek was. Het hof leidt dit af uit het feit dat [geïntimeerde] bij wege van vermeerdering van eis in hoger beroep geen doorbetaling van loon tijdens ziekte vordert, maar achterstallig loon, waarbij zij stelt zich beschikbaar te hebben gehouden voor arbeid.
        
        
        
          Polski Chleb heeft zich er (subsidiair) op beroepen dat [geïntimeerde] zich niet beschikbaar heeft gehouden voor arbeid. 
        
        
        
          Het hof oordeelt als volgt. [geïntimeerde] stelt dat zij zich beschikbaar heeft gehouden voor arbeid, maar heeft dat in het geheel niet onderbouwd. Vast staat dat zij in de periode 1 juli tot 1 oktober 2011 geen arbeid heeft verricht. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van Polski Chleb als werkgever behoort te komen. Dat houdt in dat [geïntimeerde] ingevolge artikel 7: 627 BW geen recht heeft op loon over genoemde periode.
          Aan het - overigens te algemene - bewijsaanbod van [geïntimeerde] komt het hof niet toe.
          Dit betekent dat de grief van [geïntimeerde] in het incidenteel appel faalt en dat de vordering voor zover vermeerderd met het loon en vakantiegeld over de maanden juli, augustus en september 2011 van € 5.618,55 afgewezen wordt. 
        
        
      
    
    
      3.6.
      
        De slotsom
      
      
      
        Het hof ziet - anders dan Polski Chleb - geen aanleiding voor toepassing van artikel 21 Rv. 
        Het falen van de grieven 1 en 3 en het slagen grief 2 van Polski Chleb brengen mee dat grief 4 van Polski Chleb gedeeltelijk slaagt, te weten voor zover het de wettelijke verhoging over het loon van de maanden mei en juni 2011 betreft. Het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd voor zover daarbij het loon over mei en juni 2011, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 10% en de wettelijke rente, is toegewezen. [geïntimeerde] wordt in zoverre alsnog niet-ontvankelijk verklaard. 
        Grief 5 betreffende de proceskostenveroordeling in eerste aanleg faalt; Polski Chleb blijft de in eerste aanleg grotendeels in het ongelijk gestelde partij. 
        Het vonnis waarvan beroep wordt, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige bekrachtigd, inclusief de proceskostenveroordeling. 
        De proceskosten van het principaal appel worden tussen partijen gecompenseerd nu zij over en weer in het ongelijk worden gesteld.
        Gelet op het falen van haar grief in incidenteel appel wordt [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij de vordering van [geïntimeerde] betreffende het loon over de maanden mei en juni 2011 van € 1.734,12 bruto per maand, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 10% en de wettelijke rente, is toegewezen;
    
    
    
      verklaart [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk voor zover het betreft haar vordering aangaande het loon over de maanden mei en juni 2011 van € 1.734,12 bruto per maand, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige;
    
    
    
      compenseert de kosten van het principaal appel zodanig tussen partijen, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst de vermeerderde vordering van [geïntimeerde] in incidenteel appel af;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van Polski Chleb worden begroot op € 316,= aan salaris advocaat.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.P. de Haan en I. Bouter en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 december 2014.