ECLI:NL:RBZWB:2022:761, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 16-02-2022, AWB - 21 _ 3229
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2022-02-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Dividendbelasting / internationaal
        Artikel 10 Wet op de dividendbelasting 1965. 
        Belanghebbende is een in Oostenrijk gevestigde ‘eigennützige Privatstiftung’. Ten aanzien van eerdere jaren is geoordeeld dat belanghebbende geen recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting omdat haar oprichter over haar vermogensbestanddelen kon beschikken als ware het zijn eigen vermogen. Belanghebbende heeft in de onderhavige procedure feiten willen verduidelijken en nieuwe feiten willen aandragen op grond waarvan anders zou moeten worden geoordeeld. De rechtbank heeft een nieuwe weging gemaakt van alle feiten en omstandigheden die zijn aangevoerd, maar is niet tot een ander oordeel gekomen. Belanghebbende kan dus niet worden aangemerkt als de opbrengstgerechtigde tot de dividenden.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    Belastingrecht, meervoudige kamer
    Locatie: Breda
    Zaaknummer BRE 21/3229
    uitspraak van 16 februari 2022
    
    
      
        Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
        
      
      
        
          [belanghebbende]
        , gevestigd te [plaats X] (Oostenrijk),
      belanghebbende,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      
      de inspecteur.
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Belanghebbende heeft voor het jaar 2015 een verzoek om teruggaaf van dividendbelasting gedaan.
      
    
    
      1.2.
      De inspecteur heeft het in 1.1 bedoelde verzoek afgewezen bij beslissing van 15 februari 2019. 
      
    
    
      1.3.
      De inspecteur is bij uitspraak op bezwaar van 25 juni 2021 niet tegemoetgekomen aan het bezwaar tegen de afwijzing. 
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 27 juli 2021, ontvangen bij de rechtbank op 29 juli 2021, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 360.
      
    
    
      1.5.
      De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.6.
      Belanghebbende heeft vóór de zitting een pleitnota ingediend. 
      
    
    
      1.7.
      
        Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 januari 2022 te Breda. 
        Aldaar zijn verschenen en gehoord, als gemachtigde van belanghebbende, [gemachtigde] , verbonden aan [kantoornaam gemachtigde] te Amsterdam, en namens de inspecteur [verweerder] . Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een afschrift tegelijk met een afschrift van deze uitspraak aan partijen wordt gezonden.
      
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
    
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is een naar Oostenrijks recht opgerichte en in Oostenrijk gevestigde ‘eigennützige Privatstiftung’. Op grond van Oostenrijks recht heeft belanghebbende rechtspersoonlijkheid.
      
    
    
      2.2.
      Belanghebbende is opgericht door [A] (de oprichter), woonachtig in Oostenrijk. Bij de oprichting heeft de oprichter middels schenking een bedrag van € 70.000 ingebracht in het vermogen van belanghebbende.
      
    
    
      2.3.
      
        De oprichtingsakte van belanghebbende is verleden op [datum] 2008. Op [datum] 2009 is een akte ‘Besluit inzake de wijziging van de oprichtingsakte’ notarieel vastgesteld. Deze wijziging houdt onder meer verband met de toetreding van [B] , de broer van de oprichter, en [C] , de dochter van de oprichter, tot de adviesraad van belanghebbende. Vanaf [datum] 2009 luidt de tekst van de oprichtingsakte, in de Nederlandse taal, voor zover hier van belang, als volgt:
        
          “OPRICHTINGSAKTE
        
        
          (…)
        
        
          § 1
        
        
          	Oprichter, naam, zetel
        
        (1) De oprichter:
        a) [A] (…) (hierna te noemen: oprichter).
        
          (…)
        
        
          § 6
        
        
          Stichtingsbestuur
        
        (1) Het stichtingsbestuur bestaat uit 3 (drie) leden. 
        
          (…)
        
        
          (8) De (her)benoeming van leden van het stichtingsbestuur (opvolgende leden) geschiedt door de adviesraad van de stichting [Stiftungsbeirat]. Zolang er nog geen adviesraad is ingesteld, geschiedt de (her)benoeming van leden van het stichtingsbestuur door de rechtbank met bevoegdheid voor het betreffende handelsregister, waarbij aan de oprichter en – na diens overlijden resp. na intreding van diens duurzame handelingsonbekwaamheid – aan de adviesraad van de stichting een recht van voordracht toekomt.
        
        
          (…)
        
        
          (10) De leden van het stichtingsbestuur kunnen om zwaarwegende redenen te allen tijde met onmiddellijke ingang worden ontslagen door de alsdan benoemingsgerechtigde personen conform § 8 (acht) alsmede door de rechtbank met bevoegdheid voor het betreffende handelsregister.
        
        
          (11) (…) Alle besluiten en beschikkingen die niet conform het Privatstiftungsgesetz en de oprichtingsverklaring aan andere instanties of organen zijn voorbehouden, vallen binnen de bevoegdheid van het stichtingsbestuur.
        
        
          (12) Het stichtingsbestuur is gemachtigd een reglement op te stellen. De vaststelling en aanpassing van het reglement van het stichtingsbestuur behoeven behalve het desbetreffend besluit van het stichtingsbestuur tevens de toestemming van de adviesraad van de stichting.
        
        
          (…)
        
        
          § 8
        
        
          Adviesraad van de stichting
        
        
          (1) Het volgende stichtingsorgaan dat wordt benoemd, is de adviesraad van de stichting. Deze bestaat uit één, twee of drie leden. De adviesraad van de stichting dient – aanvullend op de taken die conform de oprichtingsverklaring in de alsdan geldende versie aan dit orgaan worden toegewezen – het stichtingsbestuur te adviseren bij het beheer van het stichtingsvermogen alsmede bij het vaststellen van de begunstigden en de omvang van de aan hen te verstrekken uitkeringen.
        
        
          (…)
        
        
          (4) De oprichter bepaalt hierbij dat er een adviesraad van de stichting wordt ingesteld. Voor de adviesraad gelden de volgende regelingen:
        
        
          a) Naast de oprichter [A] behoren tot de adviesraad van de stichting: [B] , (…), alsmede [C] , geboren op [datum] [jaar] , (…). In het kader van de adviesraad van de stichting heeft de oprichter drie stemmen, terwijl elk ander lid telkens één stem heeft.
        
        
          (…)
        
        
          c) Na het overlijden van de oprichter resp. na intreding van diens duurzame handelingsonbekwaamheid zullen die personen tot de adviesraad van de stichting toetreden die de oprichter schriftelijk tegenover het stichtingsbestuur dan wel in een geldige vorm van laatste wilsbeschikking heeft aangewezen. Indien de oprichter een dergelijke beschikking achterwege laat, dan gelden subsidiair de bepalingen inzake wettelijke erfopvolging.
        
        
          d) In het vervolg dienen de betreffende leden van de adviesraad te bepalen op wie het recht tot benoeming en ontslag van leden van de adviesraad (hierna te noemen: ‘nominatierecht’) overgaat. (…)
        
        
          (…)
        
        
          (9) De leden van de adviesraad van de stichting kunnen ook zonder opgaaf van zwaarwegende redenen te allen tijde met onmiddellijke ingang worden ontslagen. Het recht om leden van de adviesraad te ontslaan, richt zich naar de leden 4 (vier) en 5 (vijf). Een ontslag dient te geschieden middels een aangetekende brief en treedt in werking met de ontvangst van de ontslagbrief door het betreffende lid van de adviesraad.
        
        
          (…)
        
        
          (14) De adviesraad van de stichting neemt zijn besluiten, voor zover de oprichtingsverklaring in de alsdan geldende versie niet anderszins bepaalt, met gewone meerderheid van de uitgebrachte stemmen. Na het overlijden van de oprichter resp. na intreding van diens duurzame handelingsonbekwaamheid, en zolang [C] , geboren op [datum] [jaar] , (…) de leeftijd van 28 (achtentwintig) jaar nog niet heeft bereikt, geeft de stem van [B] , (…), de doorslag. Bij het bereiken van de leeftijd van 28 (achtentwintig) jaar geeft de stem van [C] , (…), de doorslag. Indien de adviesraad ten aanzien van een bepaalde kwestie niet tot een besluit komt, gaat voor de duur van het meningsverschil de desbetreffende beslissingsbevoegdheid over op het stichtingsbestuur. Hetzelfde geldt wanneer en zolang er om welke redenen dan ook geen adviesraad van de stichting is benoemd.
        
        
          (…) 
        
        
          § 10
        
        
          Begunstigden
        
        
          (1) Als begunstigden van de Privatstiftung gelden die personen die het stichtingsbestuur overeenkomstig de nadere bepalingen in de aanvullende oprichtingsakte aanwijst.
        
        
          (…)
        
        
          § 11
        
        
          Wijziging van de oprichtingsverklaring
        
        
          (1) De oprichter behoudt zich het recht voor om de oprichtingsverklaring (omvattende de oprichtingsakte en de aanvullende oprichtingsakte) te wijzigen. Het recht tot wijziging van de oprichtingsverklaring omvat ook het recht om deze § 11 (paragraaf 11) van de oprichtingsverklaring te wijzigen. De wijziging van de oprichtingsverklaring door de oprichter behoeft – zolang een van beide hierna genoemde personen nog leeft en niet duurzaam handelingsonbekwaam is – de toestemming ofwel van [B] , (…), ofwel van [C] , (…), ofwel van een ander lid van de adviesraad van de stichting. (…)
        
        
          (…)
        
        
          § 12
        
        
          Herroeping van de oprichting
        
        
          (1) De oprichter behoudt zich het recht voor om deze oprichting te allen tijde zonder opgaaf van redenen te herroepen. De herroeping van de oprichtingsverklaring door de stichter behoeft – zolang een van beide hierna genoemde personen nog leeft en niet duurzaam handelingsonbekwaam is – de toestemming van ofwel [B] , (…), ofwel van [C] , (…)
        
        
          (…)
        
        
          § 13
        
        
          Aanvullende oprichtingsakte
        
        
          (1) De oprichter behoudt zich het recht voor naar aanleiding van de oprichting van de stichting dan wel op een later tijdstip één of meerdere aanvullende oprichtingsakten (Stiftungszusatzurkunden) op te stellen resp. te wijzigen.
        
        
          (…)
        
        
          § 14
        
        
          Slotbepalingen
        
        
          (1) Voor zover deze oprichtingsverklaring in de alsdan geldige versie niet anderszins bepaalt, is op de Privatstiftung het Oostenrijkse Privatstiftungsgesetz, BGBI. [jaar] /694, in de alsdan geldende versie van toepassing.  
        
        
          (4) Indien afzonderlijke bepalingen uit de oprichtingsverklaring onuitvoerbaar of nietig blijken, laat dit de geldigheid van de overige bepalingen onverlet. De onuitvoerbare of nietige bepaling dient te worden vervangen door een rechtsgeldige regeling die zoveel mogelijk overeenkomt met de uitdrukkelijke of vermoede bedoelingen van de oprichter. Hetzelfde geldt ten aanzien van leemtes in deze oprichtingsverklaring.
        
        
          De interpretatie van de oprichtingsverklaring dient te geschieden volgens de uitdrukkelijke of vermoede bedoelingen van de oprichter.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        Op [datum] 2009 is een aanvullende oprichtingsakte verleden. De tekst daarvan luidt, in de Nederlandse taal, voor zover hier van belang, als volgt:
        
          “AANVULLENDE OPRICHTINGSAKTE
        
        
          	§ 1
        
        
          Oprichtingsverklaring
        
        
          De oprichter,
        
        
          
            [A] ,
           (…) (hierna te noemen: oprichter),
        
        
          	(…)
        
        
          § 2
        
        
          Vaststelling van de begunstigden
        
        
          (1) Conform § 10 (paragraaf 10) lid 1 (één) van de oprichtingsakte gelden die personen als begunstigden van de stichting, die het stichtingsbestuur overeenkomstig de nadere bepalingen van de aanvullende oprichtingsakte als zodanig heeft vastgesteld. Het stichtingsbestuur is bij de vaststelling van de begunstigden en de besluitvorming hieromtrent gebonden aan de regelingen van deze aanvullende oprichtingsakte. Elke andere beschikking is niet toegestaan en dient als ongeldig te worden beschouwd.
        
        
          (2) Het stichtingsbestuur is verantwoordelijk voor het vaststellen van de begunstigden overeenkomstig de onderstaande regelingen:
        
        
          a) Bij leven van de oprichter is deze de enige begunstigde van de Privatstiftung.
        
        
          b) De oprichter kan ertoe besluiten dat bij zijn leven nog andere personen begunstigden van de stichting worden. Dergelijke beschikkingen dienen schriftelijk tegenover het stichtingsbestuur te geschieden.
        
        
          c) Alle opbrengsten van de stichting dienen, voor zover de oprichter tegenover het stichtingsbestuur schriftelijk niet anderszins bepaalt, te worden gereserveerd voor uitkering aan de oprichter. Uitkeringen aan de oprichter zijn echter pas toegestaan na voorafgaande besluitvorming door de adviesraad van de stichting conform § 3 (paragraaf 3) lid 2 (twee) van deze aanvullende oprichtingsakte.
        
        
          (…)
        
        
          § 3
        
        
          Uitkeringen aan begunstigden
        
        
          (1) De uitkeringen dienen aan de begunstigden te worden verstrekt volgens de verdelingscriteria in § 2 (paragraaf 2) van de aanvullende oprichtingsakte, voor zover de volgende leden niet anderszins bepalen.
        
        
          (2) Voorafgaand aan de verstrekking van uitkeringen is er een besluit van de adviesraad van de stichting vereist, waarin de omvang en het tijdstip van de gewenste uitkering dienen te worden aangegeven. Het stichtingsbestuur kan zich – voor zover mogelijk – bij het besluit over de verstrekking van uitkeringen richten naar de besluiten van de adviesraad. Indien er geen besluit van de adviesraad van de stichting tot stand komt, neemt het stichtingsbestuur – voor de duur van het meningsverschil in de adviesraad – hierover zelfstandig een besluit.
        
        
          (…)
        
        
          (5) Voor zover deze aanvullende oprichtingsakte niet uitdrukkelijk anders bepaalt, ontstaat een aanspraak op het ontvangen van uitkeringen pas nadat het stichtingsbestuur dienaangaande een besluit heeft genomen. Het stichtingsbestuur dient zich bij de besluitvorming over de omvang en het tijdstip van de uitkeringen zoveel mogelijk te houden aan het desbetreffende besluit van de adviesraad van de stichting.
        
        
          (…)
        
        
          § 6
        
        
          Transacties waarvoor toestemming is vereist
        
        
          (1) De volgende transacties behoeven intern binnen de stichting voorafgaande toestemming van de adviesraad:
        
        
          1) het verrichten van rechtshandelingen die buiten de reguliere bedrijfsvoering van de stichting vallen of die voor de stichting van fundamenteel belang zijn, alsmede fundamentele kwesties aangaande het beleggen van het stichtingsvermogen;
        
        
          2) het al dan niet tegen betaling overdragen van aanzienlijke vermogenswaarden van de stichting (inclusief omzettingen in bredere zin), indien de waarde van de desbetreffende delen van het stichtingsvermogen groter is dan € 20.000,- (twintigduizend euro);
        
        
          3) het aankopen, verkopen en belasten van onroerend goed en vergelijkbare eigendomsrechten;
        
        
          4) het aankopen, verkopen en belasten van deelnemingen;
        
        
          5) het doen van investeringen, voor zover het afzonderlijke investeringsproject in zijn economische eenheid resp. voor zover de afzonderlijke uitgave aan één en dezelfde opdrachtgever groter is dan € 20.000,- (twintigduizend euro);
        
        
          6) het verrichten van rechtshandelingen die voor de stichting een bindende werking van langer dan twaalf maanden hebben, voor zover de hieruit voor de stichting voortvloeiende verplichtingen in totaal groter zijn dan € 20.000,- (twintigduizend euro);
        
        
          7) het aangaan van leningen en kredieten alsmede van verplichtingen op basis van wissels;
        
        
          8) het uitoefenen van stemrecht in algemene vergaderingen van vennootschappen waarin de stichting een belang heeft dat overeenkomt met minstens 20 (twintig) procent van de stemrechten of het kapitaal;
        
        
          9) het verrichten van rechtshandelingen met leden van het stichtingsbestuur en hun naaste familieleden als bedoeld in § 32 (paragraaf tweeëndertig) van de Konkursordnung [Oostenrijks faillissementsreglement];
        
        
          10) het verrichten van rechtshandelingen met begunstigden en hun naaste familieleden als bedoeld in § 32 (paragraaf tweeëndertig) van de Konkursordnung, uitgezonderd het verstrekken van uitkeringen overeenkomstig de aanvullende oprichtingsakte in de alsdan geldende versie;
        
        
          11) het sluiten en wijzigen van aanstellingsovereenkomsten alsmede het verstrekken van handelingsvolmachten;
        
        
          12) elke wijziging van de oprichtingsverklaring, voor zover deze conform § 11 (paragraaf elf) van de oprichtingsakte binnen de bevoegdheid van het stichtingsbestuur valt.
        
        
          (…)
        
        
          § 7
        
        
          Vermogensuitkering bij ontbinding van de stichting
        
        
          (1) De laatste begunstigden [Letztbegünstigte] van deze stichting zijn, voor zover de oprichtingsverklaring in de alsdan geldende versie niet anderszins bepaalt, die personen die ten tijde van de ontbinding van de stichting begunstigden conform § 2 (paragraaf twee) van deze aanvullende oprichtingsakte zijn. Het vermogen dat bij ontbinding van de stichting moet worden verdeeld, dient conform de verdelingscriteria in § 2 (paragraaf twee) te worden uitgekeerd aan de laatste begunstigden.
        
        
          (…)
        
        
          § 8
        
        
          Wijziging van de oprichtingsverklaring
        
        
          (1) Het recht tot wijziging van de aanvullende oprichtingsakte berust op § 11 (paragraaf elf) van de oprichtingsakte. 
        
        
          (…)” 
        
      
      
    
    
      2.5.
      Belanghebbende is in Oostenrijk aan de heffing van vennootschapsbelasting onderworpen. Zij drijft naar Nederlandse fiscale maatstaven geen onderneming en beschikt enkel over beleggingsvermogen. Tot dat beleggingsvermogen behoort een belang in een in Nederland gevestigde besloten vennootschap (de BV).  
      
    
    
      2.6.
      Belanghebbende heeft in 2015 dividenden ontvangen van de BV. Op die dividenden is in totaal € 3.022.179 aan dividendbelasting ingehouden.
      
    
    
      2.7.
      De in 2.6 bedoelde dividenduitkeringen waren in Oostenrijk vrijgesteld van belastingheffing zodat er voor belanghebbende geen mogelijkheid was om de dividendbelasting te verrekenen met een winstbelasting. Ook wordt in Oostenrijk voor deze dividendbelasting aan belanghebbende geen tegemoetkoming verleend.
      
      
    
  
  
    
      3Geschil
    
    
      3.1.
      In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende recht heeft op teruggaaf van de ingehouden Nederlandse dividendbelasting over het jaar 2015. 
      
    
    
      3.2.
      
        Niet in geschil is dat belanghebbende op grond van de Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet DB) geen recht heeft op teruggaaf. Belanghebbende beroept zich er echter op dat zij op grond van het Unierecht aanspraak kan maken op teruggaafmogelijkheid van artikel 10, eerste althans tweede lid, van de Wet DB. Belanghebbende voert in dit kader aan dat zij subjectief vrijgesteld van Nederlandse vennootschapsbelasting zou zijn, indien zij gevestigd zou zijn in Nederland, omdat zij vergelijkbaar is met een stichting dan wel een ‘andere dan publiekrechtelijke rechtspersoon’ als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel e, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. 
        	De inspecteur voert hiertegenover aan dat (i) belanghebbende niet als opbrengstgerechtigde kan worden aangemerkt, en (ii) dat aan de Unierechtelijke vergelijkbaarheid in de weg staat (a) dat belanghebbende in Oostenrijk aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen en (b) dat belanghebbende het meest vergelijkbaar is met een besloten vennootschap en dus niet vrijgesteld van Nederlandse vennootschapsbelasting zou zijn indien belanghebbende in Nederland gevestigd zou zijn.
      
      
    
    
      3.3.
      
        Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en teruggaaf van dividendbelasting tot een bedrag van € 3.022.179. 
        De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
      
      
        
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      
        Vooraf
      
    
    
      4.1.
      Belanghebbende heeft eerder beroep ingesteld betreffende verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting over de jaren 2011, 2012 en 2014. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft – in navolging van de rechtbank – geoordeeld dat belanghebbende geen recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting omdat de oprichter over de vermogensbestanddelen van belanghebbende kon beschikken als ware het zijn eigen vermogen. Het tegen deze uitspraak ingestelde beroep in cassatie is door de Hoge Raad ongegrond verklaard. De Hoge Raad heeft daarbij geoordeeld dat belanghebbende, gelet op het oordeel van het Hof dat de oprichter over het vermogen van belanghebbende kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen, voor de heffing van dividendbelasting niet is aan te merken als opbrengstgerechtigde zoals bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wet DB en daarmee ook niet als degene ten laste van wie de dividendbelasting is ingehouden als bedoeld in artikel 10, eerste lid van de Wet DB. 
      
    
    
      4.2.
      
        Het Gerechtshof heeft in de in 4.1 bedoelde uitspraak – voor zover hier van belang – als volgt overwogen:
        
          “4.7. Het Hof zal vervolgens onderzoeken of, zoals de Rechtbank heeft geoordeeld, sprake is van een situatie waarin [A] over het vermogen van belanghebbende kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen. Daarbij dient zowel naar de statutaire bepalingen als naar de feitelijke uitwerking die daaraan wordt gegeven te worden gekeken.
        
      
      
    
    
      4.8.
      
        De rechtbank heeft op dit punt het volgende overwogen:
      
      
      
        
          ‘4.9. In dit geval acht de rechtbank de volgende feiten van belang. Blijkens § 2 van de aanvullende oprichtingsakte is [A] als de oprichter van belanghebbende tevens de enige begunstigde en kan alleen hij ertoe besluiten nog andere personen als begunstigde aan te wijzen. Blijkens § 11 van de oprichtingsakte kan [A] die akte en de aanvullende oprichtingsakte op elk gewenst moment wijzigen. Ingevolge § 12 van de oprichtingsakte heeft [A] zich het recht voorbehouden belanghebbende zonder opgaaf van redenen te ontbinden. In dit geval wordt het liquidatiesaldo aan hem als enige begunstigde uitgekeerd (§ 7 van de aanvullende oprichtingsakte). Vanaf [datum] 2009 bestaat de adviesraad van belanghebbende uit [A] , zijn dochter en zijn broer. Voordien bestond de adviesraad alleen uit [A] . Ondanks de toetreding van zijn dochter en broer, die elk één stem hebben, berustte de zeggenschap over belanghebbende in de onderhavige jaren nog steeds uitsluitend bij [A] , omdat hij als oprichter bij deze aanvullende oprichtingsakte drie stemmen in de raad krijgt (§ 8 van het besluit inzake de wijziging van de oprichtingsakte). Weliswaar maakt [A] geen deel uit van het bestuur (de Stiftungsvorstand), maar aannemelijk is dat [A] materieel zeggenschap over het bestuur heeft. Zo gaat de voornoemde adviesraad over de benoeming en ontslag van het bestuur (§ 6, lid 8 en 10 van de oprichtingsakte). Verder is voor nagenoeg alle relevante transacties toestemming van de adviesraad nodig (§ 6 van de aanvullende oprichtingsakte). Verder heeft de inspecteur gemotiveerd en onbestreden gesteld – zie verweerschrift, pt. 4.3.22 – dat [A] bij jaarlijkse gezamenlijke vergaderingen van het bestuur en adviesraad de enige is die de stand van zaken van belanghebbende toelicht en meldt wat er moet gebeuren.
        
      
      
    
    
      4.10.
      
        Op grond van voornoemde feiten en omstandigheden mede in onderlinge samenhang bezien is de rechtbank van oordeel dat [A] over de vermogensbestanddelen van belanghebbende kon beschikken als ware het zijn eigen vermogen.’
      
      
    
    
      4.9.
      
        Het Hof onderschrijft dit oordeel van de Rechtbank en maakt dit tot de zijne, met dien verstande dat wat betreft het stemrecht in de adviesraad vanaf [datum] 2009 het volgende heeft te gelden. Op grond van § 8, lid 4, onderdeel b) van de gewijzigde akte van oprichting heeft een lid van de adviesraad van de stichting die nog niet de leeftijd van 21 jaar heeft bereikt, pas stemrecht bij het bereiken van de leeftijd van 21 jaar. De dochter van [A] heeft tot 8 augustus 2014 derhalve geen stemrecht en - anders dan de inspecteur stelt - komt het stemrecht ook niet toe aan haar wettelijke vertegenwoordiger. Hetzelfde heeft te gelden voor de mogelijkheid tot wijziging van de oprichtingsakte en de aanvullende oprichtingsakte vanaf [datum] 2009, aangezien op grond van het gewijzigde § 11 van de oprichtingsakte een wijziging de toestemming vereiste van de broer en vanaf 8 augustus 2014 van de broer en de dochter van [A] . Deze aanpassingen leiden echter niet tot een ander oordeel. Wat betreft het stemrecht binnen de adviesraad heeft [A] nog steeds een meerderheid van de stemmen. Voor wijzigingen van de oprichtingsakte en de aanvullende oprichtingsakte is [A] vanaf [datum] 2009 weliswaar afhankelijk van de toestemming van zijn broer, maar het Hof ziet hierin geen grond om tot een ander oordeel te komen, aangezien op basis van voor de onderhavige jaren geldende oprichtingsakte en aanvullende oprichtingsakte [A] de volledige zeggenschap heeft en enige begunstigde is. De feitelijke gang van zaken gedurende de jaarlijkse vergaderingen van het bestuur en de adviesraad bevestigen dit.
      
      
    
    
      4.10.
      
        Het voorgaande betekent dat voor belanghebbende geen recht bestaat op teruggaaf van dividendbelasting aangezien zij niet de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden is. De overige vragen die partijen hebben opgeworpen, zoals de vraag over de onderworpenheid van belanghebbende aan de heffing van vennootschapsbelasting in Oostenrijk en de vraag of belanghebbende vergelijkbaar is met een besloten vennootschap dan wel een stichting, behoeven geen behandeling.”
      
      
      
        
          Ten aanzien van het jaar 2015
        
      
    
    
      4.3.
      Belanghebbende stelt in de onderhavige procedure dat zij feiten wil verduidelijken alsmede nieuwe feiten wil aandragen op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de oprichter niet kan worden geacht over het vermogen van belanghebbende te kunnen beschikken als ware het zijn eigen vermogen. Belanghebbende voert daartoe – kort gezegd – het volgende aan:
      
        
          de adviesraad neemt zijn besluiten bij meerderheid van stemmen, maar in het onderhavige jaar had [B] een vetorecht; 
        
        
          tot het benoemen van begunstigden kan het onafhankelijk (derden)bestuur besluiten zonder betrokkenheid van de adviesraad;
        
        
          voor het besluit tot opheffen van belanghebbende is altijd toestemming nodig van [B] of [C] ;
        
        
          voor een besluit tot wijziging van de statuten van belanghebbende is altijd toestemming nodig van [B] of [C] ;
        
        
          het onafhankelijk (derden)bestuur besluit tot het doen van uitkeringen aan begunstigden, voorafgaand waaraan een besluit van de adviesraad is vereist. Het bestuur kan zich hierbij voor zover mogelijk richten naar het betreffende besluit van de adviesraad, zo luidt de letterlijke tekst van paragraaf 3 (2) van de aanvullende akte.
        
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank heeft een nieuwe weging gemaakt van alle feiten en omstandigheden die zijn aangevoerd. De rechtbank komt daarbij voor het jaar 2015 tot hetzelfde oordeel als het Hof in de in 4.1 bedoelde uitspraak voor de jaren 2012 tot en met 2014, namelijk dat (aannemelijk is dat) [A] over het vermogen van belanghebbende kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen. Belanghebbende kan dus niet als de opbrengstgerechtigde tot de dividenden worden aangemerkt. Dit een en ander is gebaseerd op dezelfde overwegingen als die van het Hof, met dien verstande dat de rechtbank daarbij het volgende in aanmerking heeft genomen wat betreft hetgeen belanghebbende in deze procedure als aanvullend heeft aangevoerd.
      
    
    
      4.5.
      
        Belanghebbende stelt dat [B] , op grond van § 8, lid 14, van de (gewijzigde) oprichtingsakte, in het onderhavige jaar een vetorecht had in de adviesraad. Volgens belanghebbende volgt dit uit de letterlijke tekst van de bepaling en uit de bedoeling van partijen, welke wordt ondersteund door verklaringen van twee Oostenrijkse advocaten en van de accountant van belanghebbende. 
        	De rechtbank overweegt dat het door belanghebbende gestelde vetorecht niet volgt uit de letterlijke tekst van § 8, lid 14, van de (gewijzigde) oprichtingsakte. Volgens deze bepaling geeft de stem van [B] slechts de doorslag na het overlijden of duurzaam handelingsonbekwaam worden van de oprichter en [onderstreping door de rechtbank] zolang [C] de leeftijd van 28 jaar nog niet heeft bereikt. Het gebruik van het woord “en” in de opsomming duidt er grammaticaal op dat daarna een cumulatieve voorwaarde volgt. Als daarna een alternatieve voorwaarde zou volgen, zou het woord “of” zijn gebruikt. Nu de oprichter in het onderhavige jaar niet overleden of duurzaam handelingsonbekwaam was, deed de situatie zich niet voor dat de stem van [B] doorslaggevend was.
        	Naar het oordeel van de rechtbank brengen de verklaringen van de advocaten en van de accountant niet mee dat van de letterlijke tekst van § 8, lid 14, van de (gewijzigde) oprichtingsakte moet worden afgeweken. Deze verklaringen behelzen niet zozeer een juridische opinie over de uitleg van deze specifieke passage, maar meer een algemene beschrijving van wat de oprichter bedoeld zou hebben in combinatie met algemene gezichtspunten over de wijze van interpretatie van akten als de onderhavige. Bovendien gaan de verklaringen meer over de rol van [C] dan die van [B] . Daar komt verder bij dat de letterlijke tekst duidelijk is geformuleerd, waardoor er – gelet op de opinie van 27 juli 2021 – geen aanleiding is om andere interpretatiemethoden te hanteren. 
      
      
    
    
      4.6.
      
        Daarnaast stelt belanghebbende dat het onafhankelijke bestuur kan besluiten tot het benoemen van begunstigden van belanghebbende en tot het doen van uitkeringen aan begunstigden. 
        	De rechtbank overweegt dat een besluit tot het benoemen van begunstigden van belanghebbende, op grond van § 10, lid 1, van de (gewijzigde) oprichtingsakte in combinatie met § 2, lid 2, onderdeel b van de aanvullende oprichtingsakte geschiedt op voordracht van de oprichter. Op grond van § 2, lid 1 in samenhang bezien met § 2, lid 2 van de aanvullende oprichtingsakte is dat ook de enige procedure om te komen tot de benoeming van een begunstigde. Voor een besluit tot het doen van uitkeringen aan begunstigden is, op grond van § 3, lid 2, van de aanvullende oprichtingsakte, voorafgaand daaraan een besluit van de adviesraad vereist, waarin de omvang en het tijdstip van de gewenste uitkering dienen te worden aangegeven.
        	Voorts kunnen leden van het bestuur, op grond van § 6, lid 10, in samenhang met § 8 van de (gewijzigde) oprichtingsakte, om zwaarwegende redenen te allen tijde met onmiddellijke ingang worden ontslagen door de adviesraad. De rechtbank acht het dan ook niet aannemelijk dat het bestuur vrij is om begunstigden te benoemen of feitelijk vrij is om van een advies of een besluit van de adviesraad, over het doen van uitkeringen aan begunstigden, af te wijken.
      
      
    
    
      4.7.
      
        Voorts stelt belanghebbende dat voor het besluit tot opheffen van belanghebbende en tot wijziging van de statuten van belanghebbende, op grond van § 11 en § 12 van de (gewijzigde) oprichtingsakte, altijd toestemming nodig is van [B] of [C] .
        	De rechtbank overweegt dat het Gerechtshof dit toestemmingsvereiste heeft meegewogen in de in 4.1 bedoelde uitspraak. In rov. 4.9 staat immers dat [A] voor wijzigingen van de oprichtingsakte en de gewijzigde oprichtingsakte vanaf [datum] 2009 afhankelijk is van de toestemming van zijn broer, maar dat het Hof hierin geen grond ziet om tot een ander oordeel te komen. Belanghebbende bestrijdt dit laatste. Belanghebbende benadrukt daarbij dat de meerderheid van de stemmen in de adviesraad niet bepalend is voor de vereiste toestemming en dat het gegeven dat [A] de meerderheid van de stemmen in de adviesraad heeft, dus juist niet relevant is ten aanzien van § 11 en § 12 van de (gewijzigde) oprichtingsakte. Dit betoog berust echter op een verkeerde lezing van de uitspraak van het Hof. Wat belanghebbende benadrukt, heeft het Hof namelijk onder ogen gezien. De reden dat het Hof ‘geen grond [ziet] om tot een ander oordeel te komen’ is gebaseerd op de voor desbetreffende jaren – ook in het onderhavige jaar – ‘geldende oprichtingsakte en aanvullende oprichtingsakte’ (waarvoor de toestemmingskwestie dus niet relevant is). Op basis daarvan heeft het geoordeeld dat ‘ [A] de volledige zeggenschap heeft en enige begunstigde is’. 
        	Tot slot neemt de rechtbank het volgende in aanmerking met betrekking tot de mogelijkheid tot wijziging van de oprichtingsakte. In § 11, lid 1, van de gewijzigde oprichtingsakte staat dat de wijziging van de oprichtingsverklaring door de oprichter de toestemming behoeft ofwel van [B] , ofwel van [C] ofwel van een ander lid van de adviesraad. De rechtbank overweegt dat dit “ander lid van de adviesraad” strikt genomen ook [A] kan zijn. De gemachtigde van belanghebbende heeft dit ter zitting ook niet weersproken. Verder is voorzien in de mogelijkheid van benoeming en ontslag van de leden van de adviesraad, maar hoe en om welke redenen dit kan gebeuren is onduidelijk. De gemachtigde van belanghebbende heeft hierover desgevraagd geen duidelijkheid kunnen scheppen. De rechtbank gaat ervan uit dat de bevoegdheid tot beslissing over ontslag of benoeming van een lid van de adviesraad gelegen is bij de adviesraad (§ 8, lid 9 in combinatie met lid 4, onderdeel d). Bij gebrek aan andere aanwijzingen gaat de rechtbank ervan uit dat daarvoor een meerderheid van de stemmen geldt. Dit betekent dus dat, zolang [A] de meerderheid van stemmen heeft in de adviesraad, [A] feitelijk de macht heeft een ander lid van de adviesraad te benoemen (en te ontslaan) en (ook) in dat opzicht invloed kan uitoefenen op het verkrijgen van toestemming als bedoeld in § 11, lid 1.   
      
      
    
    
      4.8.
      
        Tot slot heeft belanghebbende, anders dan in de procedure over de jaren 2011, 2012 en 2014, schriftelijke besluiten van de adviesraad van belanghebbende ingebracht, die niet alleen zijn ondertekend door de oprichter, maar ook door [B] en [C] .
        	De rechtbank overweegt dat met de betreffende besluiten slechts aannemelijk is gemaakt dat [B] en [C] akkoord gingen met besluiten van de adviesraad en niet dat zij ook daadwerkelijk zeggenschap konden uitoefenen over belanghebbende.
      
      
    
    
      4.9.
      Het beroep dient dan ook ongegrond te worden verklaard.
      
      
    
  
  
    
      5Proceskosten
    
    
      De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.R.T. Pauwels, voorzitter, mr. S.A.J. Bastiaansen en mr. J.P.M. Kooijmans, rechters, in aanwezigheid van mr. I. van Wijk, griffier, op 16 februari 2022 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
    
    
    
      De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
      Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
      
        Rechtsmiddel
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      	d. de gronden van het hoger beroep.
    
    
    
      Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.
    
  
  
     Rechtbank Zeeland-West-Brabant 20 maart 2018, ECLI:NL:RBZWB:2018:1646.
  
  
     Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 31 januari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:382.
  
  
     Hoge Raad 12 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:212.