ECLI:NL:GHARL:2019:9404, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 31-10-2019, 200.254.663/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: De verwekker van het kind heeft nagelaten het kind te erkennen toen het kon (of vervangende toestemming tot erkenning te vragen). De erkenning door een ander vier maanden na de geboorte van de tweeling blijft in stand. De verwekker heeft onvoldoende gesteld om te concluderen dat de moeder geen ander doel had dan de belangen van de verwekker te schaden.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.254.663/ 01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/182724 / FA RK 18-651)
    
    
    
      
        beschikking van 31 oktober 2019 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [A] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      verder te noemen: de man, of de biologische vader (van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] ),
      advocaat mr. A. Atema te Groningen,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende te [B] ,
      verweerster in hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat mr. Y. Schippers te Groningen,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [B] ,
      verweerder in hoger beroep,
      verder te noemen: [verweerder] , of de juridische vader (van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] ),
      advocaat mr. M. Helmantel te Sappemeer.
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt: 
    
    
    
      
        mr. [de curator],
      verder te noemen: de bijzondere curator.
    
    
  
  
    
      1
      1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 13 november 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift, tevens vermeerdering van verzoek, met productie(s), ingekomen op 
      13 februari 2019;
      - een brief van de raad voor de kinderbescherming (verder te noemen: de raad) van 
      21 februari 2019;
      - de tussenbeschikking van het hof van 25 februari 2019;
      - het verweerschrift van de vrouw met productie(s);
      - het verweerschrift van   [verweerder] ;
      - een journaalbericht van mr. Atema van 4 maart 2019 met productie(s);
      - een journaalbericht van mr. Atema van 19 maart 2019 met productie(s).
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 17 september 2019 plaatsgevonden. De man, die niet verschenen is, is vertegenwoordigd door zijn advocaat. De moeder en [verweerder] zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Ook is de bijzondere curator verschenen.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      
        Uit de vrouw zijn [in] 2017 geboren de tweeling [de minderjarige1] en 
        
          [de minderjarige2] (hierna ook: de kinderen). 
      
      
    
    
      3.2
      De man is de verwekker van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] . Hij was op de hoogte van de zwangerschap van de vrouw van de toen nog ongeboren tweeling. Hij is bij het eerste contact met de verloskundige aanwezig geweest en hij is op of omstreeks 13/14 juni 2017 op de hoogte geraakt van hun geboorte.
      
    
    
      3.3
      De vrouw heeft een relatie met [verweerder] . [verweerder] heeft [de minderjarige1] en [de minderjarige2] op 19 juni 2017 erkend en oefent samen met de vrouw het gezag over de tweeling uit.
      
    
    
      3.4
      
        Uit de relatie tussen de vrouw en [verweerder] zijn eerder geboren [de minderjarige3] 
        ( [in] 2012) en [de minderjarige4] ( [in] 2013.
      
      
    
    
      3.5
      
        De man heeft de vrouw bij brief van 28 november 2017 te kennen gegeven
        dat hij de tweeling graag wil erkennen, dat hij mede het gezag wil hebben over hen en
        tot een omgangsregeling wenst te komen.
      
      
    
    
      3.6
      
        De man heeft de rechtbank bij verzoekschrift van 27 februari 2018 verzocht, uitvoerbaar bij voorraad:
        I. aan de man vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarige kinderen
        
          [de minderjarige1] en [de minderjarige2] geboren [in] 2017 te verlenen;
        II. de ambtenaar van de burgerlijke stand van de Gemeente Groningen de doorhaling van
        de akte van erkenning van de minderjarige kinderen te gelasten;
        III. de griffier van de rechtbank te gelasten de aantekening in het gezagsregister betreffende
        het gezamenlijke gezag van de vrouw en [verweerder] ten aanzien van de minderjarige kinderen door te halen; en
        onder de voorwaarde dat het verzoek tot vervangende toestemming tot erkenning van de kinderen wordt toegewezen:
        IV. de man en de vrouw gezamenlijk te belasten met het gezag;
      
      
      
        V. te bepalen dat de minderjarige kinderen primair de familienaam [verzoeker] en subsidiair
        de familienaam [verweerster] krijgen;
        VI. te bepalen dat tussen de man en de minderjarige kinderen een contactregeling geldt waarbij hij gedurende zes weekenden, op zaterdag of op zondag, de kinderen gedurende een dagdeel bij hem thuis mag ontvangen, en vervolgens gedurende zes weekeinden de kinderen één dag per weekeinde bij zich thuis mag ontvangen en vervolgens een contactregeling waarbij de kinderen om de week van zaterdagochtend 11.00 uur tot zondagmiddag 17.00 uur bij hem verblijven, dan wel een contactregeling zoals de rechtbank naar redelijkheid en billijkheid in goede justitie moge behagen.
      
      
    
    
      3.7
      De vrouw heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van de man, althans tot afwijzing van zijn verzoeken.
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Tussen partijen is in geschil de (vernietiging van en de vervangende toestemming voor) erkenning van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] en afhankelijk van de beslissing hieromtrent: het gezag over de kinderen, de contactregeling tussen de man en de kinderen en wijziging van hun achternaam. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoeken hiertoe en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
      
    
    
      4.2
      De man is in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking en hij beoogt het geschil in hoger beroep in volle omvang aan de orde te stellen. De man heeft tevens zijn verzoek vermeerderd. De man verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende (zo begrijpt het hof:) de erkenning van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] door [verweerder] te vernietigen en voorts alsnog te beslissen conform zijn verzoeken in eerste aanleg (zie rechtsoverweging 3.6).
      
    
    
      4.3
      De vrouw voert verweer en zij verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken dan wel zijn verzoeken af te wijzen, subsidiair een onderzoek door de raad te gelasten, dan wel een traject of onderzoek door een andere instantie conform hetgeen het hof juist en redelijk acht, in afwachting daarvan iedere beslissing omtrent de verzoeken van de man aan te houden, primair en subsidiair de man te veroordelen in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      4.4
      
        [verweerder] voert eveneens verweer en hij verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, dan wel het hoger beroep ongegrond te verklaren en de verzoeken van de man af te wijzen, en de man te veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep alsmede in de kosten van de procedure in eerste aanleg.
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Ontvankelijkheid
      
    
    
      5.1
      De vrouw en [verweerder] stellen zich op het standpunt -kort gezegd- dat de verzoeken van de man in hoger beroep onduidelijk en onvoldoende gespecificeerd zijn terwijl door hem niet expliciet grieven tegen het oordeel van de rechter in eerste aanleg zijn aangevoerd. 
      
      
      
        Het hof overweegt dat hoewel op de zorgvuldigheid waarmee het beroepschrift van de man is geredigeerd het nodige valt aan te merken, voor het hof helder is welke geschilpunten de man aan het hof wenst voor te leggen en wat zijn bezwaren zijn tegen het oordeel van de rechtbank. Gelet op de inhoud van de verweerschriften van de vrouw en [verweerder] is dit ook voor hen duidelijk. Het hof acht de man dan ook ontvankelijk in zijn hoger beroep en gaat over tot een inhoudelijke beoordeling.
      
      
      
        
          Vernietiging van de erkenning
        
      
    
    
      5.2
      
        De verwekker van een kind heeft, gelet op de limitatieve opsomming in artikel 
        1:205 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW), geen zelfstandige rechtsingang om een verzoek in te dienen tot vernietiging van de erkenning gedaan door een ander. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat voor de beantwoording van de vraag of de verwekker de door een niet-verwekker met toestemming van de moeder verrichte erkenning toch ongedaan kan maken, van groot belang is dat aan de verwekker in artikel 1:204 lid 3 BW de bevoegdheid is toegekend om de minderjarige met vervangende toestemming van de rechter te erkennen. Indien de verwekker van zijn mogelijkheid om de minderjarige te erkennen geen gebruik heeft gemaakt, is er derhalve geen reden om de verwekker achteraf alsnog de gelegenheid te geven om de erkenning door een andere man te vernietigen, tenzij door de moeder toestemming tot erkenning door een niet-verwekker is gegeven met slechts als oogmerk de belangen van de verwekker te schaden. In dat geval zou er op grond van vaste rechtspraak aan de zijde van de vrouw sprake zijn van misbruik van bevoegdheid waardoor de erkenning door de ander niet rechtsgeldig zou zijn ("de strikte maatstaf", HR 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ7386). Indien de verwekker echter niet of niet tijdig vervangende toestemming heeft kunnen vragen, geldt volgens vaste jurisprudentie "de minder strikte maatstaf", te weten of de vrouw, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de vrouw - telkens in verband met de belangen van de kinderen - in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de andere man heeft kunnen komen.
      
      
    
    
      5.3
      Het hof zal eerst bespreken of de man de mogelijkheid heeft gehad om tijdig vervangende toestemming tot erkenning aan de vrouw of de rechter te vragen. 
      
    
    
      5.4
      
        Niet in geschil is dat de man en de vrouw een relatie hebben gehad van ongeveer zes maanden, dat de vrouw in deze periode (mei 2016) ongepland zwanger is geraakt van de tweeling en dat de man vanaf het begin van de zwangerschap wist dat hij de verwekker was. De man en de vrouw hebben na de ontdekking van de zwangerschap enkele weken samengewoond waarna de relatie is beëindigd en het contact tussen hen is verbroken. Ook staat als onweersproken vast dat de man bij het eerste bezoek aan de verloskundige aanwezig is geweest, waarbij de geboortedatum is uitgerekend, en dat uit de facebookberichten van de man op 13 en 14 juni 2017 blijkt dat hij op de hoogte was van de geboorte van de tweeling.
        Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de man reeds vanaf het moment dat hij wist van de zwangerschap tot het moment dat de tweeling is erkend door [verweerder] op 
        19 juni 2017 de mogelijkheid heeft gehad om [de minderjarige1] en [de minderjarige2] te erkennen. Dat de man de vrouw pas eind november 2017 hierover aanschrijft en op 27 februari 2018, derhalve een jaar na de geboorte, bij de rechtbank een verzoek tot vervangende toestemming indient, komt naar het oordeel van het hof voor zijn rekening en risico. Wat de man in de voorliggende periode belette om stappen te ondernemen om te komen tot erkenning van de kinderen is het hof niet gebleken. De enkele stelling van de man, zo leest het hof in de stukken, dat hij zich niet bewust was van de mogelijkheid om de kinderen te erkennen is daarvoor geen afdoende verklaring. 
        De man heeft voldoende tijd en gelegenheid gehad om zich hierover te laten voorlichten. De stelling van de man dat de vrouw niet open stond voor contact en geen informatie wilde geven (en dat hij zich gekwetst voelde) heeft hij niet nader toegelicht of onderbouwd en kan ook overigens niet leiden tot een ander oordeel. Dit laat immers onverlet dat de man, ook zonder medewerking van de vrouw, de mogelijkheid had om de rechter vervangende toestemming tot erkenning te verzoeken. Het hof gaat ten slotte voorbij aan de stelling van de man dat hij zijn verzoek tot vervangende toestemming (van 27 februari 2018) binnen de gestelde termijn van drie maanden heeft ingediend, nu voor deze, door de man gestelde termijn, geen wettelijke grondslag bestaat. 
      
      
    
    
      5.5
      Op grond van het bovenstaande is niet voldaan aan het criterium van de minder strikte maatstaf en bestaat er geen grond om de man alsnog in de gelegenheid te stellen de door [verweerder] gedane erkenning te laten vernietigen. Blijft over de vraag of voldaan is aan het strikte criterium hetgeen het geval is indien de vrouw door toestemming te geven tot erkenning door [verweerder] geen ander doel had dan de belangen van de man te schaden. De stel- en bewijslast van deze stelling ligt bij de man. De man stelt dat de vrouw dit doel had, wat zou blijken uit het feit dat zij op geen enkele manier contact wil(de) met de man na hun relatiebreuk. Ook wijst volgens de man het feit dat het verzoek tot gezamenlijk gezag door de vrouw en [verweerder] is ingediend kort nadat de man de vrouw te kennen heeft gegeven dat hij de kinderen wilde erkennen in die richting. De vrouw heeft aangevoerd dat zij niet het oogmerk had om de belangen van de man te schaden. Nadat hun relatie is beëindigd heeft de man lange tijd geen contact opgenomen of interesse getoond in de kinderen, zodat de vrouw geen aanwijzing had om aan te nemen dat de man (nog) van plan was om de tweeling te erkennen. 
      
    
    
      5.6
      Het hof vindt dat door de man onvoldoende is gesteld om te concluderen dat de vrouw geen ander doel had dan de belangen van de man te schaden en aldus misbruik van recht heeft gemaakt door aan [verweerder] toestemming tot erkenning te geven. Vast staat dat de moeder en [verweerder] kort nadat de relatie tussen de vrouw en de man is beëindigd opnieuw -zij zijn eerder acht jaar samen geweest- een relatie met elkaar hebben gekregen en dat zij vier weken na de geboorte van de tweeling zijn gaan samenwonen tezamen met hun twee oudere zoons. [verweerder] heeft ook ten aanzien van de tweeling de vaderrol op zich genomen. Hieruit is de wens ontstaan om ook in juridische zin als één gezin verder te gaan, waarbij geen verschil is (onder meer in achternaam) tussen de tweeling en hun halfbroertjes. De vrouw heeft [verweerder] daarom op 19 juni 2017, op welk moment de man niet (als vaderfiguur) in beeld was, toestemming gegeven voor de erkenning. Daarnaast wilde zij graag met [verweerder] het gezag over de kinderen uitoefenen, hetgeen in december 2017 is gerealiseerd. Uit de enkele, niet nader onderbouwde, stelling van de man dat de vrouw niets meer met hem te maken wilde hebben blijkt naar het oordeel van het hof, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw, niet dat de handelwijze van de vrouw is ingegeven met slechts het oogmerk de belangen van de man te schaden. Ook overigens zijn er geen feiten of omstandigheden gesteld die dit oordeel van het hof anders maken. Nu de man niet behoort tot de kring van verzoekers is de man niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot vernietiging van de erkenning van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] door de heer [verweerder] . Nu de erkenning door [verweerder] gehandhaafd blijft, en er dus twee ouders zijn, is de man ingevolge artikel 1:204 BW ook niet-ontvankelijk in zijn verzoek om vervangende toestemming te verlenen tot erkenning van de kinderen. De overige verzoeken van de man ten aanzien van het gezag, de contactregeling en wijziging achternaam heeft hij voorwaardelijk gedaan, zodat het hof niet toekomt aan de behandeling van (één van) deze verzoeken. 
      
    
    
      5.7
      Het hof merkt ten overvloede op, zoals ook ter zitting besproken, dat het vorenstaande onverlet laat dat het -in het algemeen- voor kinderen van groot belang is om te weten van wie zij afstammen en wie hun biologische ouders zijn. 
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en deels op andere gronden bekrachtigen. 
      
    
    
      6.2
      Het hof zal de proceskosten in beide instanties compenseren, nu de procedure de kinderen van de man en de vrouw betreft en ook [verweerder] in familierechtelijke betrekking staat tot de kinderen.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 
      13 november 2018, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in beide instanties in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.P. den Hollander, I.M. Dölle en M. Weissink, bijgestaan door mr. E. Klijn als griffier, en is op 31 oktober 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.