ECLI:NL:GHARN:2006:AV3156, Gerechtshof Arnhem, 17-01-2006, 795/2005
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-01-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verzoek om gezamenlijk gezag als bedoeld in art 1: 253c lid 3 BW moet volgens appellant worden ingediend bij de kantonrechter en niet bij de rechtbank. Hof oordeelt dat dit een kwestie is van sectorcompetentie die niet afdoet aan absolute competentie van de rechtbank.

17 januari 2006
      Familiekamer
      Rekestnummer 795/2005 
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
    
    Beschikking
    
    
    in de zaak van:
    
    
    
      [verzoekster],
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster, verder te noemen “de moeder”,
      procureur mr P.R. Poortman,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder],
      wonende te [woonplaats],
      verweerder, verder te noemen “de vader”,
      procureur mr J.R.O. Dantuma.
    
    
    
    1 	Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank te Arnhem van 28 juni 2005, uitgesproken onder zaak/rekestnummer 125241 / FA RK 05-10754.
    
    2 	Het geding in hoger beroep
    
    2.1 	Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 5 augustus 2005, is de moeder in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. Zij verzoekt het hof die beschikking te vernietigen voor wat betreft het gezag en de omgangsregeling en, opnieuw beschikkende, een omgangsregeling tussen de vader en de hierna onder 3.2 genoemde [de dochter] vast te stellen van een weekend per twee weken van vrijdagmiddag na schooltijd tot zondagavond 18.00 uur, alsmede de helft van de schoolvakanties en de helft van de algemeen erkende feestdagen een en ander in onderling overleg te regelen, kosten rechtens.
    
    2.2 	Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 6 september 2005, heeft de vader het verzoek in hoger beroep van de moeder bestreden. Hij verzoekt het hof de moeder in het verzoek in hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans dat verzoek ongegrond te verklaren en de door de moeder verzochte omgangsregeling af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, kosten rechtens.
    
    2.3 	De mondelinge behandeling heeft op 13 december 2005 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, de moeder bijgestaan door haar procureur, en de vader bijgestaan door mr J.G.T. Klooken, advocaat te Doetinchem. Namens de Raad voor de Kinderbescherming te Arnhem (verder te noemen “de raad”) is [...] verschenen. 
    
    2.4 	Het hof heeft kennis genomen van de overige stukken, waaronder een faxbericht van de advocaat van de vader van 1 december 2005 met bijlagen en een faxbericht van 13 december 2005 van de procureur van de moeder met bijlagen.
    
    3 	De vaststaande feiten
    
    3.1 	Partijen hebben een relatie met elkaar gehad. Uit die relatie is op [geboortedatum] 2000 [de dochter] geboren. De relatie van partijen is in september 2002 beëindigd. De vader heeft [de dochter] erkend. Na beëindiging van de relatie tussen partijen had [de dochter] haar gewone verblijfplaats bij de moeder en verbleef zij 3 à 4 dagen per week bij de vader. De moeder is/was alleen met het gezag over [de dochter] belast. 
     
    
      3.2 	Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank te Arnhem op 31 maart 2005, heeft de vader verzocht te bepalen dat [de dochter] in het kader van de omgang van woensdagavond van 19.00 uur tot zaterdagavond 19.00 uur bij hem zal verblijven en dat hij naast de moeder belast zal zijn met het gezag over [de dochter] zodat sprake is van gezamenlijk gezag. Bij aanvullend verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank op 9 mei 2005, heeft de vader zijn standpunt met betrekking tot de ontvankelijkheid van zijn verzoek toegelicht. 
      Bij verweerschrift, ingekomen bij de rechtbank op 18 mei 2005, heeft de moeder primair verzocht het verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling af te wijzen en een omgangsregeling vast te stellen conform haar huidige verzoek in hoger beroep, almede de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek mede te worden belast met het gezag over [de dochter], althans dat verzoek af te wijzen, en subsidiair indien de rechtbank het verzoek van de vader tot gezamenlijk gezag toewijst, te bepalen dat [de dochter] haar gewone verblijfplaats bij de moeder heeft.
    
    
    3.3 	Bij de bestreden -uitvoerbaar bij voorraad verklaarde- beschikking heeft de rechtbank de ouders gezamenlijk belast met het gezag over [de dochter], bepaald dat [de dochter] haar hoofdverblijfplaats heeft bij de moeder en een omgangsregeling tussen de vader en [de dochter] vastgesteld wekelijks van woensdag 19.00 uur tot zaterdag 19.00 uur waarbij de moeder [de dochter] naar de vader brengt en de vader [de dochter] naar de moeder terugbrengt.
    
    4 	De motivering van de beslissing
    
    Ten aanzien van het gezag
    
    4.1 	Het hof stelt onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 27 mei 2005, R04/088HR LJN AS7054 voorop dat tussen partijen niet langer in geschil is dat de in artikel 1:252 BW besloten liggende regel dat de rechter het gezamenlijk gezag over een kind van ouders die niet met elkaar gehuwd zijn (geweest) en die nimmer het gezag over hun kind gezamenlijk hebben uitgeoefend, slechts op gezamenlijk verzoek van de ouders en niet enkel op verzoek van de vader kan toekennen, een ongeoorloofde beperking is van het door artikel 6 lid 1 EVRM aan de vader gegarandeerde recht op toegang tot de rechter ter vaststelling van zijn aan artikel 8 lid 1 EVRM ontleende aanspraak op bescherming van zijn recht op “the exercise of parental rights”. Dit leidt ertoe, aldus het arrest van de Hoge Raad, dat in overeenstemming met artikel 6 lid 1 EVRM artikel 1:253c lid 1 BW aldus moet worden uitgelegd dat een vader die het kind heeft erkend, niet alleen om toekenning van eenhoofdig, maar ook van gezamenlijk gezag over het kind kan verzoeken.
    
    4.2 	De moeder heeft zich op het standpunt gesteld, dat de vader zijn verzoek op grond van het bepaalde in artikel 1:253 lid 1 BW bij de kantonrechter had moeten indienen in plaats van bij de rechtbank. Het hof oordeelt dat deze kwestie een zaak van sectorcompetentie binnen de rechtbank betreft en deze er niet aan afdoet dat de rechtbank, overeenkomstig de hoofdregel van artikel 42 Wet RO, absoluut bevoegd was van het verzoek kennis te nemen. 
     
    4.3 	Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de moeder haar verzoek om alleen te worden belast met het gezag over [de dochter] gehandhaafd en zich dienaangaande gerefereerd aan het oordeel van het hof. De vader verzoekt het hof de bij de bestreden beschikking vastgestelde gezagsvoorziening te bekrachtigen. De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard geen bezwaar te hebben tegen de uitoefening van het gezamenlijk gezag door de ouders over [de dochter]. 
    
    Ten aanzien van de omgangsregeling
    
    
      4.4 	De moeder stelt dat de rechtbank zonder deugdelijke motivering de omgangsregeling heeft vastgesteld op een soort co-ouderschapsregeling. Door deze omgangsregeling verblijft [de dochter] voor bijna de helft van de tijd niet in het gezin van de moeder en heeft zij niet de mogelijkheid zich als volledig gezinslid te ontplooien, zij blijft een buitenbeentje in het gezin. Daarbij speelt tevens een rol dat er een groot contrast bestaat tussen de leefomgeving bij de moeder (gezin) en de vader (alleenstaande). Er is keer op keer sprake van aanpassingsproblemen. Hiervan is geen sprake wanneer [de dochter] minder bij de vader is, zoals in de vakanties.  
      Voorts zijn er wijzigingen opgetreden in de situatie van [de dochter]. Zij woont nu in [woonplaats moeder] en gaat daar naar school. Op donderdag en vrijdag bezoekt zij die school vanuit [woonplaats vader] en moet zij overblijven. Ook in de toekomst zal de aparte positie van [de dochter] in het gezin van de moeder nog lastiger worden. Op termijn zal het halfbroertje van [de dochter] dezelfde school bezoeken. [de dochter] moet dan overblijven terwijl haar broertje door de moeder wordt opgehaald. De vader is niet bereid af te wijken van de bestaande omgangsregeling. Zo mocht [de dochter] de moeder op haar verjaardag op een vrijdag niet bezoeken en mag [de dochter], hoewel zij een hekel aan overblijven heeft, van de vader niet met de moeder mee tussen de middag op de dagen dat [de dochter] bij de vader verblijft. De vader laat [de dochter] op zijn dagen niet meedoen met bijzondere gelegenheden bij de moeder. Dit leidt ook tot problemen bij verjaardagen, andere feestdagen en speciale gelegenheden. De moeder acht een omgangsregeling tussen de vader en [de dochter] zoals door haar thans verzocht meer in het belang van [de dochter]. Voorts acht de moeder het wenselijk dat de raad adviseert en daarbij de nieuwe gezinssituatie, school, nieuwe woonplaats, afstand tussen de woonplaatsen en de toekomstverwachtingen betrekt. 
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft de moeder hier nog aan toegevoegd dat zij de communicatieproblemen met de vader over de omgangsregeling niet als een onoverbrugbaar probleem tussen de haar en de vader beschouwt maar de wijze van  communiceren door de vader als vervelend ervaart. Voor co-ouderschap is een goede communicatie tussen de ouders een vereiste en is het ook van belang dat de ouders dicht bij elkaar wonen en niet zoals hier het geval is in verschillende woonplaatsen wonen. Hier komt nog bij dat de vader zijn werktijden inmiddels heeft aangepast en hij [de dochter] ook in het weekend kan opvangen. Dat [de dochter] zich niet prettig voelt bij de huidige omgangsregeling blijkt ook uit het feit dat zij wel eens protesteert wanneer zij weer naar de vader gaat, aldus de moeder. 
    
    
    4.5 	De vader voert aan dat de moeder voorbij gaat aan het belang van [de dochter]. Er is geen reden tot wijziging van de omgangsregeling nu [de dochter] zich onder de huidige omstandigheden prima ontwikkelt. Al vanaf de beëindiging van de affectieve relatie tussen partijen verblijft [de dochter] drie dagen per week bij de vader. [de dochter] past zich makkelijk aan wanneer zij bij de vader komt en de verzorging en opvoeding verloopt dan ook naar wens. Dat er in het gezin van de moeder een halfbroertje van [de dochter] is geboren impliceert niet dat de goed functionerende omgangsregeling moet worden gewijzigd. De verhuizing van [de dochter] naar [woonplaats moeder] is ook geen probleem nu de vader [de dochter] op donderdag en vrijdag naar school kan brengen en van school kan ophalen. Er is geen sprake van een contrast tussen de leefomgeving bij de vader en de moeder aangezien de vader ook een relatie heeft die ook betrokken is bij de opvoeding van [de dochter]. Ook de opvoedingsstijlen van partijen verschillen niet veel. [de dochter] blijft alleen op donderdag over op school en zij heeft dan, volgens de lerares, veel plezier. Overigens kan [de dochter] niet op donderdag en vrijdag tussen de middag door de moeder opgehaald worden omdat de moeder die dagen de hele dag werkt. De vader is bereid mee te werken aan incidentele wijzigingen van de omgangsregeling, hij stelt zich daarin flexibel op wanneer de moeder duidelijk aangeeft wanneer zij [de dochter] bij zich wil hebben. [de dochter] heeft haar sociale leven zowel in [woonplaats vader] (tot voor kort haar woonplaats) als in [woonplaats moeder]. Voorts is de vader van mening dat geen rekening dient te worden gehouden met de door de moeder gestelde mogelijke toekomstige problemen op school in verband met het halfbroertje van [de dochter]. De moeder wenst een ideaal en volmaakt gezin te realiseren voor zichzelf waarbij zij de vader van [de dochter] geen plaats gunt. Deze wens van de moeder mag niet ten koste gaan van het duurzame contact van [de dochter] met de vader. Beëindiging van het contact zoals dat de afgelopen jaren heeft plaatsgevonden zal schadelijk zijn voor de ontwikkeling van [de dochter]. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de vader nog aangegeven dat de communicatie tussen partijen geen enkel probleem is. Zij komen er altijd samen uit en er valt geen onvertogen woord. Dat die communicatie voornamelijk door middel van sms-berichten verloopt is evenmin een probleem. Er is wel eens sprake van irritaties over en weer maar dat komt in elke relatie voor. Het is juist dat hij nu in het weekend ook beschikbaar is voor omgang met [de dochter]. Dat [de dochter] het moeilijk heeft wanneer zij bij hem komt heeft de vader nog nooit opgemerkt. Wel is het zo dat [de dochter] ook bij hem wel eens protesteert wanneer zij weer naar de moeder toe gaat, aldus de vader.  
    
    4.6 	De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling naar voren gebracht dat wanneer de ouders het verblijf van [de dochter] bij hen in onderling overleg goed kunnen regelen co-ouderschap geen probleem lijkt. De ouders zijn lange tijd in staat geweest tezamen afspraken dienaangaande te maken. Echter gebleken is dat de ouders sinds enige tijd niet meer in staat zijn naar elkaars tevredenheid met elkaar te communiceren over de te maken afspraken aangaande de omgang van [de dochter] met hen beide. Niet gebleken is dat [de dochter] in verband hiermee in een voor haar ongewenste opvoedingsituatie is komen te verkeren. Echter naarmate die problemen blijven voortduren en de ouders het niet met elkaar eens kunnen worden omtrent het verblijf van [de dochter] bij hen, bestaat de mogelijkheid dat in de toekomst problemen ontstaan die wel tot een ongewenste opvoedingssituatie van [de dochter] kunnen leiden. De raad heeft aangeboden in het geschil van de ouders betreffende de communicatie te bemiddelen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen tot een oplossing van dat probleem te geraken. Voor een dergelijke bemiddeling door de raad bestaat een wachttijd van ongeveer drie maanden.  
    
    4.7 	Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling ingestemd met de door de raad voorgestelde bemiddeling. Het hof ziet daarin aanleiding de behandeling van de zaak zowel ten aanzien van het gezag als ten aanzien van de omgangsregeling aan te houden en de raad te verzoeken over het verloop van de bemiddeling te berichten. 
    
    5 	De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    	verzoekt de raad tussen partijen te bemiddelen als hierboven onder 4.6 en 4.7 omschreven en omtrent het verloop van die bemiddeling op uiterlijk 1 juni 2006 aan het hof te berichten, met afschrift aan partijen;
    
    	bepaalt dat partijen binnen twee weken na ontvangst van het bericht van de raad aan de griffier van het hof zullen laten weten of zij in het geval de bemiddeling is geslaagd vaststelling van het resultaat daarvan in een beschikking wensen;
    
    	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs Van den Dungen, Mens en Van Loo en is op 17 januari 2006 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.