ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ9631, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-10-2006, KGC200500361
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Zaak aanhangig gemaakt bij de executierechter en niet bij de rechter die de dwangsom heeft opgelegd als bedoeld in artikel 611d Rv, zijnde hier de voorzieningenrechter.

C0500361/MA (T)
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      zevende kamer, van 17 oktober 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], Duitsland,
      appellant bij exploot van dagvaarding van 16 februari 2005,
      verder te noemen: de man,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.] ,
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      verder te noemen: de vrouw,
      procureur: mr. G.E.M.C. Reinartz,
    
    
    op het hoger beroep van het onder zaaknummer 91619/HA ZA 04-391 door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 24 november 2004 tussen de man als eiser en de vrouw als gedaagde.
    
    1. Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij memorie van grieven heeft de man 4 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, 
      primair: op te heffen de dwangsom aan [X.] opgelegd bij kort gedingvonnis dd. 26 februari 2003, danwel deze te verminderen en nader vast te stellen op nihil; 
      subsidiair: te bepalen dat de tenuitvoerlegging van het vonnis van 26 februari 2003, althans de tenuitvoerlegging met betrekking tot de dat vonnis opgelegde dwangsom op grond van misbruik van recht, althans strijd met de eis van redelijkheid en billijkheid door [Y.] gestaakt dient te worden, althans voor zover die dwangsom een door het Hof te bepalen bedrag te boven gaat;
      met veroordeling van [Y.] in de kosten van beide instanties.
    
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft de vrouw de grieven bestreden.
    
    2.3. De man heeft akte met één productie genomen; de vrouw een antwoordakte.
    
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling van de bevoegdheid van de rechtbank en het hof
    
    4.1. In rov. 2.1. van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank een aantal feiten vastgesteld. Deze zijn in hoger beroep niet weersproken. Zij dienen het hof tot uitgangspunt.
    
    4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.2.1. Bij vonnis van 26 februari 2003 heeft de voorzieningenrechter, recht doende in kort geding, de man veroordeeld om op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag met een maximum van € 50.000,- registeraccountant [Z.] inzage te verschaffen in de financiële bescheiden van onder andere GFI Nederland B.V.
    
    4.2.2. Stellende dat hij daaraan heeft voldaan voor zover hij niet in de onmogelijkheid verkeert om aan deze veroordeling te voldoen heeft de man bij de rechtbank gevorderd als hiervoor onder 2.1. weergegeven.
    
    4.3. Alvorens op de grieven in te kunnen gaan dient het hof eerst – en wel ambtshalve – zijn bevoegdheid in deze te beoordelen. 
    
    4.3.1. Ingevolge artikel 611d Rv kan de rechter die een dwangsom heeft opgelegd, deze op vordering van de veroordeelde opheffen, de looptijd ervan opschorten of de dwangsom verminderen in geval van onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen. In dit geval is ‘de rechter die de dwangsom heeft opgelegd’ de voorzieningenrechter. Het hof treedt in deze zaak niet op als voorzieningenrechter, maar als executierechter als bedoeld in artikel 438 Rv. 
    
    4.3.2. In dit verband zijn van belang de uitspraken van het Benelux Gerechtshof van 25 september 1986, NJ 1987/ 909, met de noot van W.H. Heemskerk, en van 12 februari 1996, NJ 1996/344. Tegen deze achtergrond moet voorshands worden aangenomen dat de rechtbank en het hof, die immers geen recht doen als kort gedingrechter, niet bevoegd zijn kennis te nemen van de primaire vordering die ertoe strekken de opgelegde dwangsom op te heffen dan wel te verminderen.
    
    4.3.3. Ten aanzien van de subsidiaire vordering overweegt het hof als volgt. [X.] doet zijn stelling – dat de tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter van 26 februari 2003 misbruik van recht oplevert, althans strijd met de redelijkheid en billijkheid – kennelijk steunen op de onmogelijkheid, het niet in staat zijn om aan het vonnis te voldoen. Evenwel, zolang de voorzieningenrechter de dwangsom niet op de voet van artikel 611d Rv heeft gewijzigd, moet het er in beginsel voor worden gehouden dat [X.] wel in staat is aan dat vonnis te voldoen en verbeurt hij mitsdien dwangsommen. Dat sprake is van één van de omstandigheden genoemd in artikel 13 lid 2 BW, of een andere zwaarwegende omstandigheid wordt niet gesteld.
    
    4.3.4. [X.] kan bij akte aangeven of hij inmiddels de voorzieningenrechter heeft geadieerd en wat de resultaten daarvan zijn.
    
    4.3.5. Ook het in grief 4 gestelde ‘plotsklaps’ overgaan tot executie levert in beginsel geen misbruik op. Zodra dwangsommen verbeurd zijn, is de vrouw tot executie bevoegd. Het lag immers op de weg van de man om tijdig aan zijn toezegging te voldoen. De man dient deze stelling nader toe te lichten en kan in de akte ingaan op het verweer van de vrouw.
    
    4.4. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen zodat partijen zich uitlaten met betrekking tot de hiervoor – voorhands – gegeven oordelen.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 7 november 2006 voor het nemen van een akte door de man;
    
    houdt verder iedere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Van den Bergh en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 17 oktober 2006.