ECLI:NL:GHAMS:2018:2024, Gerechtshof Amsterdam, 19-06-2018, 200.220.612/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-06-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheidsaanbesteding voor levering van ICD’s. Bodemzaak. Het hanteren van een topsegmenteis, al dan niet in samenhang met de plafondprijs, is objectief en niet in strijd met het proportionaliteitsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel. Topsegmenteis is geen technische specificatie als bedoeld in de artikelen 2.75 en 2.76 van de Aanbestedingswet.

arrest
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer					: 200.220.612/01
    
    
    
      zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/577588 / HA ZA 14-1180
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van  19 juni 2018
      
    
    
    
      inzake 
    
    
    
    
      
        MEDTRONIC TRADING NL BV,
      
      gevestigd te Heerlen,
      appellante,
      advocaat: mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        STICHTING VU-VUMC,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. G. Verberne te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Medtronic en VUmc genoemd.
    
    
    
      Medtronic is bij dagvaarding van 5 december 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 september 2016, onder bovengenoemd zaak/rolnummer gewezen tussen Medtronic als eiseres en VUmc als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, tevens akte houdende wijziging van eis, met producties;
    - memorie van antwoord. 
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 5 april 2018 doen bepleiten, Medtronic door mr. Van Helmond voornoemd alsmede mr. V.M. den Bakker, advocaat te Amsterdam, en VUmc door mr. Verberne voornoemd alsmede mr. M.J. de Meij, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
      Medtronic heeft geconcludeerd, onder wijziging van haar eis, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zal verklaren voor recht dat (samengevat) VUmc onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld door in de Europese aanbesteding met kenmerk 42157 voor te schrijven dat inschrijvers hun “top segment” zijnde de nieuwste versie ICD moesten aanbieden, al dan niet in combinatie met de voorgeschreven plafondprijs van € 2.667.600,- voor 260 devices (die de facto een bedrag van € 1.892.600,= beloopt) en dat het hof VUmc zal veroordelen tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, tot betaling van € 5.160,= aan buitengerechtelijke incassokosten en met beslissing over de proceskosten, met nakosten.  
    
    
    
      VUmc heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      Medtronic heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende.
      
      
        2.1.1.
         	Medtronic is een producent en leverancier van medische instrumenten, verpleeg- en orthopedische artikelen en laboratoriumbenodigdheden aan onder meer ziekenhuizen en particulieren.
        
      
      
        2.1.2.
        	VUmc is een academisch ziekenhuis en verzorgt hoger onderwijs, verricht wetenschappelijk onderzoek en biedt patiëntenzorg aan.    
        
      
      
        2.1.3.
        	VUmc heeft in 2014 een Europese aanbesteding met kenmerk 42157 (hierna: de aanbesteding) georganiseerd voor de levering (in 24 maanden) van in totaal 260 Implantable Cardioverter Defibrillators (hierna: ICD’s) en 220 pacemakers. 
        
      
      
        2.1.4.
        	Voorafgaand aan het organiseren van de aanbesteding heeft er een markconsultatie plaatsgevonden waarbij op 24 juni 2014 ook Medtronic door VUmc is geconsulteerd. Door [X] , District Manager Cardiology West NL bij Medtronic, is daarvan een gespreksverslag opgesteld. Dat gespreksverslag vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
        
        
          
            Tijdens de marktconsultatie heb ik namens Medtronic bij VUmc herhaaldelijk aangegeven dat het hanteren van een plafondprijs in combinatie met de verplichting om met het nieuwste model voor ICD’s in te schrijven voor Medtronic zeer bezwaarlijk is.
          
        
        
        
          
            Aan de gesprekspartners van het VUmc heb ik uitgelegd dat een leverancier zijn ontwikkelingskosten niet goed kan terugverdienen wanneer zij haar nieuwste model moet aanbieden en daar - in de gunningssystematiek ten aanzien van de extra aangeboden kwaliteit - slechts een beperkte puntencompensatie tegenover staat. Verder heb ik aangekaart dat Medtronic door het hanteren van een lage plafondprijs wordt gediscrimineerd ten opzichte van haar concurrenten, omdat die (in tegenstelling tot Medtronic) goedkopere modellen kunnen leveren die net aan het programma van eisen zouden kunnen voldoen.
          
        
        
        
          
            De volgende twee opties zijn uitgebreid besproken:
          
        
        
          1. VUMC laat de vereiste van Topsegment/nieuwste device staan, maar haalt het prijsplafond uit de eisen.
        
        
          2. VUMC laat het prijsplafond, eventueel naar boven aangepast, staan, maar werkt het programma van eisen veel explicieter uit, waarbij de inschrijvers verschillende typen devices kunnen aanbieden. Dit hoeven dan niet perse de nieuwste devices te zijn.
        
        
        
          
            VUmc heeft aan het einde van het gesprek gemeld dat zij de besproken opties in overweging zal nemen en de - al dan niet aangepaste - aanbestedingsstukken in augustus 2014 op TenderNed zou plaatsen.
          
        
        
      
      
        2.1.5.
        	Ten behoeve van de aanbesteding heeft VUmc op 10 september 2014 op TenderNed een document met de naam ‘Openbare Selectie- en gunningsleidraad ICD, Pacemaker, Leads & telemonitoring (Europese aanbesteding)’ gepubliceerd (hierna: de Leidraad). De Leidraad vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
        
        
          
            Paragraaf 1.4 Doel van de aanbesteding en een beknopte beschrijving van de omvang van de levering
          
        
        
        
          
            Het doel van deze aanbesteding is het selecteren en afsluiten van raamovereenkomsten met geschikte inschrijvers om vanaf eind 2014 de levering te verzorgen van ICD’s, leads, Pacemakers & telemonitoring voor een periode met een looptijd van 24 maanden.
          
          
            De aanbesteding bestaat uit 2 percelen:
          
          
            Perceel 1:
             130 ICD’s per jaar en
          
          
            Perceel 2:
             110 pacemakers per jaar.
          
        
        
        
          
            Het geheel voor een contract looptijd van 2 jaar met een mogelijke verlenging van + 6 maanden tegen gelijke condities.
          
          
            Over 2 jaar dus: 260 ICD’s en 220 Pacemakers incl. leads en home monitoring.
          
        
        
        
          
            Gunning volgt per perceel aan de 2 hoogst scorende inschrijvers.
          
          
            Perceel 1:
          
        
        
          1. hoogste score → 70% aandeel, komt neer op 90 devices per jaar
        
        
          2. 1 na hoogste score → 30% aandeel, komt neer op 40 devices per jaar
        
        
          (…)
        
        
        
          
            Paragraaf 1.5 Beschrijving relevante markt en verantwoording marktconsultatie
          
        
        
        
          
            T.b.v. het aanbod patiënten met hartritme stoornis is VUmc op zoek naar een inschrijver die devices uit het “Top segment’ levert. Uit ervaring blijkt dat de industrie ook de voorkeur geeft aan levering van de nieuwste devices. Herhaaldelijk is in het verleden gebleken dat tijdens contract duur nieuwere devices werden aangeboden, vrijwillig danwel gedwongen i.v.m. uitfasering van bestaande modellen bij de diverse internationale leveranciers.
          
        
        
        
          
            ICD’s, Pacemakers, Leads & telemonitoring laat zich beschrijven als
          
          
            standaardhandelsgoederen die uit catalogus worden besteld en geleverd uit voorraad. Ziekenhuizen standaardiseren in de regel op materiaal van één leverancier met wie langdurige raamcontracten worden aangegaan. Voor bepaalde producten wordt echter een dual sourcing gekozen. Dit is voor deze aanbesteding van toepassing om zodoende risico’s te spreiden en zo de continuïteit van levering van producten veilig te stellen.
          
          
            	(…)
          
          
            lnschrijvers bieden hun Top segment catalogus van ICD’s, Pacemakers & Leads producten aan waarin de eigen productstructuur het vertrekpunt is. Alleen inschrijvingen die “Top segment” devices en producten aanbieden worden in behandeling genomen.
          
          
            (…)
          
          
            VUmc ziet het als zijn taak de vrije mededinging te bevorderen in deze markt. Eerdere aanbestedingen voor standaard handelsgoederen in het medisch segment waarbij een hoog wegende gunningscriterium prijs werd gehanteerd zijn succesvol gebleken. De terugkoppeling vanuit de markt zelf bleek dat deze aanpak een ongewenste situatie is. De marktpartijen zien liever een meer evenwichtigere verdeling tussen de gunningscriteria prijs en kwaliteit.
          
          
            Voor VUmc conflicteert dit met 2 zaken. Kwaliteit is een must, immers zoals ook de marktpartijen aangeven is voor behandeling van patiënten alleen het beste goed genoeg. Aanvullend hebben de academische ziekenhuizen al jaren te maken met structurele bezuinigingsdoelstellingen op materialen om zodoende de gezondheidszorg betaalbaar te houden voor iedereen. Ondanks deze maatschappelijke eis om de zorg kosten te beheersen blijven deze maar stijgen. Waardoor de druk op bezuinigingen op materialen alleen maar toeneemt.
          
        
        
        
          
            Kwaliteit is een must voor VUmc, deze zijn dan ook opgenomen in de vorm van eisen. Om de markt tegemoet te komen in haar voorkeuren ten aanzien van punten toekenningen heeft VUmc ervoor gekozen om de kwaliteitswensen veel zwaarder mee te laten wegen. Echter gezien de materiaal kostenbesparingseis wordt een prijsplafond gehanteerd.
          
          
            (…)
          
        
        
        
          
            Paragraaf 2.2 Conformeren aan Leidraad, meewerken aan verificatie, geen recht op kostenvergoedingen en voorbehoud ten aanzien afbreken
          
        
        
        
          
            Door deelname aan deze aanbesteding conformeert de inschrijver zich aan de in deze leidraad gestelde voorwaarden, waaronder de bereidheid te zijner tijd de modelovereenkomst aan te gaan.
          
          
            (…)
          
        
        
        
          
            Paragraaf 2.4 Rechtsverwerking en tegenstrijdigheden direct melden
          
        
        
        
          
            VUmc verwacht van aanbieders een proactieve houding die bijdraagt aan het welslagen van deze aanbesteding. De aanbestedingsstukken met alle bijbehorende bijlagen zijn met zorg samengesteld. Mochten er desondanks tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden in voorkomen, dan verwacht VUmc meldingen van aanbieders op een tijdstip dat eventuele onregelmatigheden (zo nodig) nog kunnen worden weggenomen. Het is uitdrukkelijk niet toegestaan eventuele bezwaren niet te uiten tot na het moment waarop VUmc beslissingen neemt. Aanbieders kunnen onvolkomenheden het beste direct, maar uiterlijk tot de op Tenderned genoemde termijn voor het indienen van vragen, meedelen aan VUmc. Na dat moment treedt rechtsverwerking op en na dat moment geldt dat opgemerkte tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden die niet eerder door aanbieders of inschrijvers zijn opgemerkt, bij de beoordeling buiten beschouwing blijven.
          
        
        
        
          
            Indien een aanbieder na kennisneming van een nota van inlichtingen (nog steeds) meent dat er tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden zijn, dan dient hij op straffe van rechtsverwerking en verval van recht zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk vier kalenderdagen vóór het indienen van zijn inschrijving VUmc ter zake in kort geding te betrekken door het betekenen van een kort gedingdagvaarding. Aan het uitblijven in de hiervoor bedoelde zin van vragen of opmerkingen, respectievelijk van een kort geding ontleent VUmc het vertrouwen dat de aanbesteding kan worden voortgezet en kan worden overgegaan tot ontvangst van de inschrijvingen. Aanbieders die niet tijdig een kort geding aanhangig maken, verwerken het recht later nog in rechte te ageren tegen vermeende onregelmatigheden in het kader van deze aanbestedingsprocedure.
          
          
            (…)
          
        
        
        
          
            Paragraaf 4.3 Verantwoording marktconsultatie
          
        
        
        
          
            Aanvullend op paragraaf 1.5, de relevantie van de markt, en de uitgevoerde marktconsultatie.
          
        
        
        
          
            VUmc is op zoek naar een inschrijver die devices uit het “Top segment” levert.
          
          
            Inschrijver biedt zijn meest recent ontwikkelde producten. Deze producten worden reeds op de markt geleverd of op zeer korte termijn.
          
        
        
        
          
            De aanbestedende dienst heeft meerdere leveranciers in de marktconsultatie betrokken. Hoewel de meerderheid het eisen van “Top segment” een praktische uitwerking vindt van wat gebruikelijk is op de Nederlandse markt, bleek dit standpunt niet unaniem. Gesprekken leverden het inzicht op dat het hanteren van 
            “Top segment” als definitie
             op bezwaren stuit. Andere feedback richtte zich op de 
            combinatie van “Top segment” en het voor VUmc maximaal betaalbare prijsplafond
            .
          
          
            (…)
          
          
            Ten aanzien van de feedback rond 
            eisen van “Top segment” in combinatie met het prijsplafond
            . In de visie van VUmc is dit prijsplafond passend. Hoewel individuele deelnemers aan de marktconsultatie gespreken het prijsplafond als erg scherp of zelfs “uitdagend” beschreven kan niet worden geconcludeerd dat een breed gedragen bezwaar tegen dit prijsplafond bestaat. Op grond van deze gesprekken heeft VUmc het prijsplafond overigens opwaarts bijgesteld.
          
        
        
        
          
            Veel deelnemers aan de marktconsultatie geven aan dat binnen de Nederlandse markt vooral de “Top segment” wordt afgenomen. Over het algemeen wordt binnen het basis segment weinig afgenomen, mede omdat de Nederlandse markt graag voorop loopt in de ontwikkelingen. Leveranciers willen ook het liefst de nieuwste modellen verkopen omdat de Nederlandse markt voorop loopt in het gebruik van nieuwe producten en technieken.
          
        
        
        
          
            Hoofdstuk 5 Criterium prijs zoals bedoeld in art 2.114 lid 1 AW en art 2.115 lid 2 sub b AW
          
        
        
        
          
            Paragraaf 5.1 Inleiding
          
        
        
        
          
            In dit hoofdstuk wordt bepaald hoe de prijs wordt gewogen als gunningcriterium. Er zijn in dit hoofdstuk per perceel 100 punten beschreven van de in totaal 200 punten.
          
        
        
        
          
            Paragraaf 5.2 Prijsplafond
          
        
        
        
          
            Als het prijsplafond wordt overschreden wordt de inschrijving niet in de gunning betrokken. De inschrijving wordt dan niet in behandeling genomen en uitsluiting volgt. Per perceel is een prijsplafond van toepassing.
          
        
        
        
          
            In formulier 5 geeft de inschrijver aan of hij voldoet aan het gestelde prijsplafond.
          
          
            In geval van overschrijding wordt de inschrijving niet in behandeling genomen en volgt uitsluiting.
          
          
            (…)
          
        
        
        
          
            Formulier 2 Verklaring ten aanzien van technische vakbekwaamheid en beroepsbevoegdheid
          
          
            (…)
          
        
        
          5. (…) Inschrijver biedt VUmc zijn Top segment producten aan. VUmc verstaat onder topsegment: de nieuwste versie van de betreffende Devices en leads zoals in het Pakket van eisen (formulier 3) gespecificeerd.
        
        
          (…)
        
        
        
          
            Formulier 3 Verklaring ten aanzien van voldoen aan specificaties, eisen en normen zoals bedoel in artikel 2.26 sub d A
          
          
            (…)
          
          
            Perceel 1
          
          
            Eisen perceel 1
             (…)
          
          
            □ P.1.2 Inschrijver biedt zijn ‘top segment’1- en 2- kamer ICD’s & CRTD’s aan. Zijnde: de nieuwste versie ICD.
          
          
            (…)
          
        
        
        
          
            Formulier 5 Prijsberekening
          
          
            (…)
          
          
            Perceel 1
            : ICD’s
          
          
            (…) inschrijver heeft prijsplafond van € 2.668.500,- excl. BTW niet overschreden. (…) Overschrijding leidt tot uitsluiting. (…)
          
        
        
      
      
        2.1.6.
        	Bij brief aan VUmc van 22 september 2014 heeft Medtronic bezwaar gemaakt tegen de combinatie van topsegment en plafondprijs in de Leidraad, tegen de in de Leidraad opgenomen verwachting dat de inschrijvers beschikken over een innovatief ontwikkelprogramma, tegen het te weinig onderscheidend zijn van de kwaliteitscriteria en tegen de garantie die de inschrijver dient te geven dat alle prijzen, en dus ook van nieuwe modellen, gedurende de looptijd van de overeenkomst, inclusief verlengingen, vast zijn.    
        
      
      
        2.1.7.
        	Bij brief van 26 september 2014 heeft VUmc aan de advocaat van Medtronic meegedeeld dat in de hiervoor onder 2.1.6 vermelde brief van Medtronic aanleiding wordt gezien om de eis te laten vervallen dat ook nieuwe modellen tegen een vaste niet geïndexeerde prijs moeten worden aangeboden. De overige eisen heeft VUmc niet laten vallen.    
        
      
      
        2.1.8.
        	Medtronic heeft zich vervolgens gewend tot de commissie van aanbestedings-experts (hierna: de commissie) en deze verzocht een bemiddelende rol te spelen dan wel een niet-bindend advies uit te brengen. Op 3 oktober 2014 heeft de voorzitter van de commissie aan Medtronic gemeld dat de klacht van Medtronic niet in behandeling kan worden genomen vanwege een belangenconflict bij zowel de voorzitter als de vicevoorzitter van de commissie. Medtronic heeft zich daarna tot de Minister van Economische Zaken (hierna: de Minister) gewend met het verzoek om bij de commissie additionele vicevoorzitters te benoemen. 
        
      
      
        2.1.9.
        	Bij e-mail van 9 oktober 2014 heeft VUmc aan Medtronic meegedeeld dat VUmc geen aanleiding ziet om het antwoord van de Minister af te wachten en dat de aanbestedingsprocedure overeenkomstig de initiële planning wordt voortgezet.  
        
      
      
        2.1.10.
        Bij brief van 15 oktober 2014 heeft de Minister aan Medtronic meegedeeld dat de benoeming van extra vicevoorzitters bij de commissie op korte termijn niet mogelijk is en is tevens meegedeeld dat Medtronic zich tot de rechter kan wenden voor een bindende uitspraak aangaande haar klachten.
        
      
      
        2.1.11.
        Bij brief van 20 oktober 2014 heeft Medtronic nogmaals aan VUmc haar bezwaren tegen de in de Leidraad gehanteerde eisen kenbaar gemaakt en is aangekondigd dat als VUmc geen gehoor geeft aan de bezwaren van Medtronic, door Medtronic dan in een bodemprocedure vergoeding van VUmc zal worden gevorderd van de schade die Medtronic lijdt door de gemiste kans om de aanbestedingsprocedure te winnen.            
        
      
      
        2.1.12.
        Op 21 oktober 2014 hebben de advocaten van partijen telefonisch contact gehad over de mogelijkheid voor Medtronic om haar bezwaren mondeling aan VUmc toe te lichten. Een dergelijke bespreking heeft uiteindelijk niet plaatsgevonden. VUmc heeft de aanbestedingsprocedure ongewijzigd voortgezet.        
        
      
      
        2.1.13.
        Medtronic heeft vervolgens niet op de hier in geding zijnde door VUmc aangekondigde aanbestedingsprocedure ingeschreven.  
        
        
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      In dit geding staat de vraag centraal of VUmc onrechtmatig tegenover Medtronic heeft gehandeld door in de Leidraad de eis te stellen dat wordt ingeschreven met het nieuwste topsegment ICD (de “topsegmenteis”), al dan niet in samenhang met de in de Leidraad voorgeschreven plafondprijs van € 2.667.600,= voor 260 devices. De rechtbank heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Zij achtte de topsegmenteis en de plafondprijs alsmede de gronden die VUmc ter onderbouwing van deze eisen had aangevoerd voldoende objectief en niet discriminatoir of onevenredig. Medtronic werd niet op ongeoorloofde wijze verhinderd op de aanbesteding in te schrijven. 
      
    
    
      3.2
      Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering is Medtronic onder aanvoering van twaalf grieven opgekomen. Medtronic heeft in dat verband uiteengezet dat zij een breder ICD assortiment heeft dan de meeste van haar concurrenten en dat haar producten tot de beste in de markt behoren. Zij investeert veel in innovatie. Op het moment van de aanbesteding was de meest hoogwaardige ICD die op de markt beschikbaar was, van Medtronic afkomstig. Dat was de ICD Evera MRI. Gelet op de topsegmenteis had Medtronic daarmee moeten inschrijven, maar dat was economisch niet verantwoord. Mede vanwege de ontwikkelkosten is de verkoopprijs van de Evera MRI ICD ca. € 2500,= hoger dan die van de gewone Evera ICD, terwijl de (extra) MRI-functionaliteit in de aanbesteding maar beperkt geldelijk werd gecompenseerd en op het onderdeel kwaliteit maar beperkt extra punten opleverde. Door de lage plafondprijs zou Medtronic haar investeringen in die ICD dan ook niet hebben kunnen goedmaken, terwijl inschrijven met de gewone Evera, die volgens Medtronic kwalitatief beter is dan de meeste ICD’s van haar concurrenten, door de topsegmenteis niet was toegestaan. Zij stelt zich daarom op het standpunt dat VUmc met de topsegmenteis en de plafondprijs het evenredigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden (grief 1, 3, 5, 6 en 7), onvoldoende objectieve criteria heeft gehanteerd (grief 2), daarmee op ongeoorloofde wijze verhinderend dat VUmc op de aanbesteding kon inschrijven (grief 9) waardoor VUmc onrechtmatig tegenover Medtronic heeft gehandeld (grief 10), waar nog bij komt dat de topsegmenteis een ontoelaatbare technische specificatie vormt en aldus een ongerechtvaardigde belemmering in de openstelling van overheidsopdrachten (grief 10). Ook heeft VUmc in strijd gehandeld met op haar rustende verplichtingen tot stimulering van innovatie (grief 8). Aldus steeds Medtronic. 
      
    
    
      3.3
      Naar aanleiding van de grieven van Medtronic oordeelt het hof als volgt. 
      
    
    
      3.4
      Voor een aanbestedende dienst gelden in een aanbestedingsprocedure specifieke regels. Anders dan Medtronic betoogt blijkt uit rov. 6.4 van het bestreden vonnis niet dat de rechtbank dat niet voor ogen heeft gehad.
      
    
    
      3.5
      Uit de omschrijving die VUmc in de Leidraad heeft gegeven (zie 2 1.5) volgt dat met “topsegment” ICD wordt bedoeld de “nieuwste versie” ICD. Daarmee is geen omschrijving gegeven van de technische eisen of kenmerken met betrekking tot de ICD’s waarop de aanbesteding zag. Reeds daarom kan de topsegmenteis niet als een technische specificatie als bedoeld in de artikelen 2.75 en 2.76 van de Aanbestedingswet worden beschouwd. 
      
    
    
      3.6
      Het hof volgt Medtronic niet in haar opvatting dat de topsegmenteis en/of de plafondprijs niet op voldoende objectieve criteria zijn gegrond en strijdig zijn met het  proportionaliteits- en het gelijkheidsbeginsel. 
      
      
        
          objectiviteit en proportionaliteitsbeginsel
        
      
      
    
    
      3.7
      
        De eis dat met de nieuwste ICD wordt ingeschreven is op zichzelf objectief. Medtronic heeft erop gewezen dat het doel van de aanbesteding, door haar omschreven als het verwerven door VUmc van “state of the art” ICD’s, door die eis niet (ten volle) wordt bereikt indien het nieuwste type ICD van een producent een “uitgeklede versie” van een ouder, kwalitatief beter, model is. Het nieuwste product is daarom niet per definitie het beste product, aldus Medtronic.
        Deze mogelijkheid waar Medtronic op wijst is evenwel een toevallige omstandigheid, die afhankelijk is van de samenloop tussen het tijdstip van de aanbesteding en het op de markt brengen van een nieuwe ICD door een producent, hetwelk op zichzelf geen afbreuk doet aan de objectiviteit van de gestelde eis. Dat geldt ook als een producent (vanwege de Europese eisen voor het verkrijgen van een CE-markering) niet geheel zelf kan bepalen wanneer hij een product op de markt brengt. 
        Het bestaan van het risico dat een nieuwe ICD van een bepaalde producent kwalitatief niet diens allerbeste is (waarvan overigens gesteld noch gebleken is dat zich dat in de onderhavige aanbesteding heeft verwezenlijkt, laat staan dat het tot een suboptimaal resultaat van de aanbesteding heeft geleid) brengt niet mee dat de topsegmenteis ongeschikt is om het door VUmc met de aanbesteding beoogde doel te realiseren dat de meest recent ontwikkelde producten werden aangeboden. 
      
      
      
        3.7.1.
         	Het hof kan Medtronic niet volgen in haar betoog dat de topsegmenteis in strijd is het proportionaliteitsbeginsel omdat het te onduidelijk is geformuleerd. Uit de toelichting in de Leidraad, beoordeeld naar objectieve maatstaven, volgt helder wat er werd bedoeld, namelijk: inschrijven met de nieuwste ICD. Uit de houding van Medtronic voorafgaand aan de aanbesteding, naar volgt uit het onder 2.1.4 geciteerde gespreksverslag, blijkt ook niet dat Medtronic niet wist met welk product zij moest inschrijven; integendeel volgt daaruit dat Medtronic daarvan zeer goed op de hoogte was, maar zich niet kon verenigen met de gevolgen daarvan. In dit licht bezien heeft Medtronic haar betoog in dit hoger beroep dat de topsegmenteis onduidelijk was onvoldoende onderbouwd. 
        
      
      
        3.7.2.
         	Dat de topsegmenteis onevenredig is omdat Medtronic niet (economisch verantwoord) kon inschrijven met de Evera MRI en niet mocht inschrijven met de gewone Evera (die volgens Medtronic kwalitatief beter is dan de ICD’s van haar concurrenten), kan evenmin worden volgehouden. De topsegmenteis belemmerde Medtronic als zodanig immers niet om met haar Evera MRI in te schrijven; dat zij dat niet deed vloeide voort uit de combinatie met de plafondprijs, die Medtronic te laag achtte om economisch verantwoord met de Evera MRI te kunnen inschrijven. 
        
      
      
        3.7.3.
          	Ook het hanteren van de plafondprijs is echter op zichzelf objectief en evenredig, net als de door VUmc aangevoerde reden daartoe, te weten haar niet ongelimiteerde budget en de op haar rustende verplichting om de zorgkosten te beperken.
      
      
        3.7.4.
         	De samenhang tussen topsegmenteis en plafondprijs maakt ten slotte niet dat tot een ander oordeel over proportionaliteit en objectiviteit moet worden gekomen. Hetgeen Medtronic verder over de Gids Proportionaliteit naar voren heeft gebracht kan daarom verder onbesproken blijven. 
        
        
          
            gelijkheidsbeginsel 
          
        
        
      
    
    
      3.8
      Het hof volgt Medtronic ook niet in haar betoog dat door het hanteren van de topsegmenteis, al dan niet in samenhang met de plafondprijs, het gelijkheidsbeginsel is geschonden en het level playing field tussen concurrenten is verstoord. Vooropgesteld zij dat deze eisen, ook in combinatie met elkaar, voor alle deelnemende producenten op gelijke wijze gelden. Op zichzelf is voorstelbaar dat (zoals Medtronic stelt) producenten die - vergeleken met andere producenten - meer doorontwikkelde ICD’s leveren en hogere innovatiekosten hebben, hogere verkoopprijzen zullen hanteren en daardoor het effect van de combinatie tussen topsegmenteis en plafondprijs sterker zullen ervaren. Die bestaande ongelijkheid tussen de potentiële inschrijvers (die VUmc in beginsel niet regardeert) maakt nog niet dat deze eisen strijdig zijn met het gelijkheidsbeginsel. Het is juist dat de onderhavige aanbesteding niet toeliet dat inschrijvers die niet met hun nieuwste ICD wilden inschrijven, een andere passende aanbieding deden, maar Medtronic heeft onvoldoende toegelicht waaruit volgt dat die inschrijvers daarmee de mogelijkheid tot deelname op discriminatoire wijze werd ontnomen. Het betoog van Medtronic dat zij haar nieuwste product niet economisch verantwoord tegen de plafondprijs kon verkopen (van welk standpunt zij overigens geen uitgewerkte en verifieerbare onderbouwing heeft verstrekt), maakt zulks naar 's hofs oordeel onvoldoende inzichtelijk. Dat haar eigen ondernemersbeleid en -wensen met betrekking tot haar rendement niet gelijklopen met de bestekseisen, maakt nog niet dat de topsegmentseis en de plafondprijs daardoor een discriminatoir karakter hebben gekregen. Nu elke onderneming haar eigen commerciële en financiële beleid bepaalt (zoals haar rendementseisen en de wijze waarop en het tempo waarin zij haar investeringskosten wil terugverdienen) is dan ook niet uitgesloten dat een andere onderneming in vergelijkbare positie wel zou hebben ingeschreven. Dat VUmc met de topsegmenteis en het prijsplafond het beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden, kan daarom niet worden aangenomen. 
      
    
    
      3.9
      Medtronic heeft nog aangevoerd dat VUmc als universitair medisch centrum specifieke taken heeft ter stimulering van innovatie en ter bekostiging daarvan een bijdrage van overheidswege krijgt. Wat daarvan ook verder zij, het gaat te ver om daaruit af te leiden dat VUmc de topsegmenteis (al dan niet in samenhang met de plafondprijs) niet mocht hanteren en door dat wel te doen, onrechtmatig tegenover Medtronic heeft gehandeld. Onder 130 e.v. van haar memorie van grieven heeft Medtronic nog gewezen op het dempend effect van deze aanbesteding op innovatie omdat, zo is kennelijk haar argument, de kosten van innovatie niet kunnen worden gerecupereerd. Ook als dat zo is leidt dat echter niet tot aansprakelijkheid van VUmc jegens Medtronic op door Medtronic in deze procedure aangevoerde gronden.  
      
    
    
      3.10
      Tegen de hiervoor gegeven oordelen stuiten alle grieven af. Daarom kan in het midden blijven of, zoals VUmc betoogt, Medtronic haar recht heeft verwerkt, althans afstand heeft gedaan van haar recht, om alsnog in rechte herstel van (beweerde) onvolkomenheden in de aanbesteding te vorderen, dan wel of VUmc er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Medtronic zich daartegen in rechte niet (meer) zou verzetten, omdat Medtronic haar niet in kort geding heeft betrokken zoals de Leidraad voorschrijft (zie 2.1.5).
      
    
    
      3.11
      Nu de grieven falen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. Medtronic zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt Medtronic in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van VUmc begroot op € 5.200,= aan verschotten en € 3.222,= voor salaris.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, J.F. Aalders en J.H. Kuiper en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2018.