ECLI:NL:GHARL:2013:7709, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15-10-2013, 200.113.722
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-10-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 1. misbruik van procesrecht?
        2. is artikel 7:272 BW van toepassing na opzegging van de huur ex artikel 39 Fw?

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.113.722
      (zaaknummer rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Wageningen: 791067)
    
    
    
    
      
        arrest van de tweede civiele kamer van 15 oktober 2013
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. J.H.F.M. van Rijswijck,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Goeseije Beheer B.V.
    
      gevestigd te Woerden,
      en
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Corebizz Management B.V.
    
      gevestigd te Tiel,
      en
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Corebizz ICT B.V.
    
      gevestigd te Tiel,
      geïntimeerden,
      hierna gezamenlijk te noemen: Goeseije c.s.,
      advocaat: mr. E.N. Nordmann.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 15 februari 2012 (comparitievonnis), 13 juni 2012 (eindvonnis) en 3 september 2012 (herstelvonnis) die de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Wageningen) heeft gewezen tussen [appellant] als gedaagde en Goeseije c.s. als eisers.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep van 10 september 2012, waarbij [appellant] aan Goeseije c.s. hoger beroep heeft aangezegd tegen het vonnis van 13 juni 2012,
    - de memorie van grieven,
    - de memorie van antwoord,
    - het proces-verbaal van de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities, gehouden ter openbare terechtzitting van dit hof van 16 september 2013.
    
    
      Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op de procesdossiers die beide partijen hebben overgelegd.
    
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      De volgende feiten staan tussen partijen vast:
    
    
    - [appellant] en zijn minderjarige zoon bewoonden al vóór april 2009 het woonhuis aan de [adres] in [woonplaats] (hierna: de woning). In die maand heeft de toenmalige hypotheekhouder ING-bank de woning executoriaal laten verkopen aan [belanghebbende] (hierna: [belanghebbende]).
    - [appellant], die jarenlang de boekhouder van Goeseije c.s. was, heeft in mei/juni 2009 aan Goeseije c.s. gevraagd om een vriendschappelijke lening. Hierop hebben laatstgenoemden conform instructies van [appellant] in totaal € 350.000 overgemaakt naar de bankrekening van de besloten vennootschap [bedrijfsnaam] (hierna: [bedrijfsnaam]), van welke vennootschap [appellant] de bestuurder was.
    - [bedrijfsnaam] heeft het bedrag van € 350.000 gebruikt om de woning te kopen van [belanghebbende]. Op 26 juni 2009 is die woning aan [bedrijfsnaam] geleverd.
    - Op vordering van Goeseije c.s. is [bedrijfsnaam] bij vonnis van 14 juli 2010 veroordeeld om de overgemaakte € 350.000 terug te betalen. Goeseije c.s. hebben dit vonnis geëxecuteerd door de woning op de executieveiling te kopen tegen een koopprijs van € 230.000.
    - [appellant] heeft zich er jegens Goeseije c.s. op beroepen dat hij de woning mondeling van [bedrijfsnaam] heeft gehuurd vóórdat Goeseije c.s. daarvan eigenaar werden.
    - Op 15 maart 2011 is [appellant] failliet verklaard.
    - Bij de dagvaarding van 31 augustus 2011, waarmee het geding in eerste aanleg is gestart, hebben Goeseije c.s. de ontruiming van de woning gevorderd op grond dat [appellant] deze zonder recht bewoont, met opzegging tegen 1 december 2011 van de beweerdelijke huurovereenkomst voor zover deze zou bestaan. Ter zake van deze opzegging hebben zij zich daarbij beroepen op het bepaalde in artikel 39 van de Faillissementswet (Fw).
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
      4.1.
      
        	Goeseije c.s. hebben in eerste aanleg  kort weergegeven  gevorderd dat de kantonrechter in een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis:
        A.	voor recht zal verklaren dat [appellant] zonder recht of titel in de woning woont of verblijft, althans dat de huurovereenkomst bij dagvaardingsexploot rechtsgeldig is opgezegd en de ontruiming (rechtsgeldig) is aangezegd, althans
        B.	de huurovereenkomst zal ontbinden, en (het hof leest: in ieder geval)
        C.	[appellant] zal veroordelen tot ontruiming van de woning,
        een en ander kosten rechtens.
        Goeseije c.s. hebben primair bestreden dat tussen [appellant] en [bedrijfsnaam] een huurovereenkomst gold. Zij hebben erop gewezen dat [appellant] bij het sluiten van de huurovereenkomst zowel voor zichzelf in privé optrad, als voor [bedrijfsnaam], en dat [appellant] geen huur aan [bedrijfsnaam] heeft betaald, maar zich  ten onrechte  heeft beroepen op verrekening van de huur met een vordering op [bedrijfsnaam], en subsidiair, indien toch sprake is van een geldige huurovereenkomst, dat de overeenkomst is geëindigd door de opzegging.
      
    
    
      4.2.
      	De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis in midden gelaten of er een huurovereenkomst tussen [appellant] en [bedrijfsnaam] gold en de vorderingen uitvoerbaar bij voorraad toegewezen, met vaststelling van de ontruimingstermijn op twee maanden na betekening van het vonnis en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Goeseije c.s. hebben het vonnis inmiddels tenuitvoergelegd door de woning te laten ontruimen en deze te verkopen en te leveren aan een derde.
    
    
      4.3.
      	Bij gelegenheid van het pleidooi hebben partijen eensluidend verklaard dat de curator niet bij de zaak is betrokken. Hieruit maakt het hof op dat de procedure in eerste aanleg en die in hoger beroep steeds buiten bezwaar van de faillissementsboedel zijn gevoerd.
    
    
      4.4.
      	Goeseije c.s. hebben zich voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep erop beroepen dat [appellant] misbruik van procesrecht maakt en niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn hoger beroep, nu de woning inmiddels is ontruimd door de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis en de woning aan een derde is verkocht en geleverd, zodat [appellant] met het hoger beroep materieel noch formeel iets kan bereiken. [appellant] heeft dit bestreden.
    
    
      4.5.
      
        Voorop staat dat van misbruik van procesrecht in het algemeen pas sprake is als het instellen van de vordering, gelet op de duidelijke ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had moeten blijven (HR 6 april 2012, LJN:BV7828). Uit hetgeen hierna wordt overwogen blijkt dat het hoger beroep niet evident ongegrond was, alleen al doordat de uitkomst daarvan bepaald wordt door een belangenafweging. [appellant] en zijn zoon bewoonden ten tijde van het instellen van het hoger beroep de woning nog, zodat [appellant] er in elk geval op dat moment ook voldoende belang bij had om zijn verweer tegen de oorspronkelijke vorderingen aan het hof voor te leggen. Dat zijn belang bij handhaving van het hoger beroep en bij het ondernemen van nadere proceshandelingen is weggevallen doordat hij de woning intussen heeft ontruimd en de woning aan een derde is geleverd, is ook al niet duidelijk. Indien het bestreden vonnis wordt vernietigd, staat in beginsel vast dat [appellant] jegens Goeseije c.s. aanspraak heeft op schadevergoeding wegens de  onrechtmatige  executie daarvan. [appellant] heeft daarom voldoende belang bij het hoger beroep; of hij in dat geval tevens jegens de derde-verkrijger van de woning aanspraak kan maken op hervatting van de bewoning, kan in het midden blijven. Misbruik van procesrecht en het ontbreken van voldoende belang bij het hoger beroep zijn daarom uitgesloten. 
        
          [appellant] heeft met de grieven 1 tot en met 3 geklaagd over de feitenvaststelling door de kantonrechter. Die klachten zijn gegrond voor zover er in het bestreden vonnis vanuit is gegaan dat [appellant] het bedrag van € 350.000 heeft geleend (dit staat niet vast doordat [bedrijfsnaam] volgens [appellant] de geldlener is), maar nu het hof zelf de feiten heeft vastgesteld, heeft [appellant] daarbij verder geen belang.
      
    
    
      4.6.
      	Door middel van de grieven 4 en 5 legt [appellant] de vraag voor of Goeseije c.s. op grond van de in artikel 39 Fw. de huur konden opzeggen en de ontruiming konden vorderen, met voorbijgaan aan het bepaalde in artikel 7:272 BW. In navolging van de kantonrechter gaat het hof er bij beoordeling van deze grieven veronderstellenderwijs vanuit dat er tussen [appellant] en Goeseije c.s. met betrekking tot de woning een geldige huurovereenkomst gold.
    
    
      4.7.
      De curator heeft geen gebruik willen maken van zijn bevoegdheden ex artikel 37 en 39 lid 1 Fw om de huurovereenkomst gestand te doen. Net als in geval van huur van bedrijfsruimte (zie hiervoor HR 19 april 2013, LJN:BY6108) leidde dit ertoe dat de verbintenissen uit de huurovereenkomst concurrente vorderingen zijn gebleven, in overeenstemming met het beginsel van gelijkheid van schuldeisers dat aan de Faillissementswet ten grondslag ligt. Artikel 39 Fw biedt in een dergelijk geval de verhuurder bescherming door hem, in afwijking van de wettelijke regeling die buiten faillissement geldt, bevoegd te maken de overeenkomst te beëindigen. Die bevoegdheid biedt de verhuurder uitkomst doordat hij na een faillissement van de huurder redelijkerwijs moet aannemen dat de huur  niet langer zal worden betaald, althans niet op tijd zal worden betaald, omdat het faillissement in beginsel in de weg staat aan iedere betaling door de failliet. Zonder de werking van artikel 39 Fw zou de verhuurder evenmin de beschikking krijgen over het verhuurde doordat de huurovereenkomst niet door het faillissement van de huurder eindigt. 
    
    
      4.8.
      	Goeseije c.s. hebben de woning in verhuurde staat gekocht en gebruiken de opzegbevoegdheid van artikel 39 Fw met het oog op de realisatie van een hogere opbrengst van de woning bij verkoop. Dit neemt de opzegbevoegdheid echter niet weg. Het gaat daarbij nog steeds om belangen van Goeseije c.s. bij hun investering in de woning, welke belangen immers door artikel 39 Fw worden beschermd. Dit stelsel verdraagt zich niet met de in artikel 7:272 BW geboden bescherming aan huurders van woningen. Toepassing van die regeling zou namelijk tot gevolg hebben dat Goeseije c.s. in een geval als het onderhavige, waarin de curator de overeenkomst niet gestand doet en de huurder niet met de opzegging instemt, een procedure voor de rechter zouden moeten starten om de in artikel 39 Fw beoogde belangen te dienen. De vordering tot huurbetaling zou intussen oplopen en zou in het algemeen oninbaar blijken te zijn. Met artikel 39 Fw is daarom kennelijk bedoeld om de bescherming van artikel 7:272 BW opzij te zetten en het woonrecht te dienen door (uitsluitend) een opzegtermijn van drie maanden toepasselijk te achten. Grief 5 en grief 7, berusten op het aldus onjuist gebleken uitgangspunt dat artikel 7:272 BW rechtstreeks van toepassing is na opzegging van huur op grond van artikel 39 Fw. Die grieven zijn dan ook ongegrond.
    
    
      4.9.
      	Volgens grief 4 en grief 6 van [appellant] hebben Goeseije c.s. misbruik van hun op artikel 39 Fw gebaseerde bevoegdheid gemaakt doordat zij die bevoegdheid niet hebben gebruikt om een einde te maken aan eventuele onzekerheid over de tijdige en volledige betaling van de huurprijs, maar om een hogere koopopbrengst te verkrijgen. [appellant] is in staat gebleven om de huur te betalen. Goeseije c.s. hebben echter geweigerd om de huur in ontvangst te nemen, waarna [appellant] de huur op een bankrekening heeft gestort, waarvan het tegoed voor Goeseije c.s. beschikbaar wordt gehouden. Goeseije c.s. hadden en hebben daarom geen reden om te vrezen dat [appellant] achter zal raken met de nakoming van zijn verplichtingen, en dit had dit voor Goeseije c.s. ook duidelijk moeten zijn nu de curator heeft bevestigd dat [appellant] daartoe over voldoende financiële mogelijkheden beschikt, ondanks het faillissement. Goeseije c.s. handelen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, zoals bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW, door in weerwil van de belangen van [appellant] en zijn zoon bij voortzetting van de huur gebruik te maken van hun opzegbevoegdheid, aldus nog steeds [appellant].
    
    
      4.10.
      	Dat Goeseije c.s. de opzegging hebben gebruikt met het oog op een hogere verkoopopbrengst levert geen misbruik van de opzegbevoegdheid op, nu dat doel in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen door artikel 39 Fw wordt beschermd. Goeseije c.s. hebben bestreden dat [appellant] heeft aangeboden om huur te betalen, maar ook indien zou blijken dat zij in crediteursverzuim zijn komen te verkeren door te weigeren om de huur te ontvangen, staat dit niet in de weg aan de opzegging. Deze is immers niet gegrond op door [appellant] gepleegde wanprestatie, maar op de door artikel 39 Fw gegeven bevoegdheid. Grief 4 en grief 6 falen voorts ook voor zover [appellant] zich hebben beroepen op de door artikel 7:272 BW geboden huurbescherming. 
    
    
      4.11.
      	In zijn toelichting op grief 6 heeft [appellant] nog gewezen op § 12 tot en met § 18 van de conclusie van antwoord, waarin hij een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW heeft gedaan. Of dit beroep gegrond is, hangt af van tal van omstandigheden, waaronder het met de overeenkomst gemoeide woonrecht van [appellant] en diens minderjarige kind, maar ook van de belangen van Goeseije c.s. bij het kunnen innen van de vordering op [bedrijfsnaam]. Het onderhavige geval is bijzonder doordat [appellant], wiens woonrecht in geding is, in een andere hoedanigheid  als bestuurder van [bedrijfsnaam]  Goeseije c.s. heeft verzocht om de lening te verstrekken en dit in de vorm van een vriendendienst en doordat partijen er daarbij vanuit gingen dat het geleende bedrag binnen een korte, inmiddels ruimschoots verstreken termijn zou worden terugbetaald. Hieruit blijkt dat Goeseije c.s. de lening hebben verstrekt louter op basis van het vertrouwen dat zij in de persoon van [appellant] hadden, op basis van de veel langer bestaande relatie tussen de bestuurders van Goeseije c.s. en [appellant]. Hier komt bij dat [appellant] Goeseije c.s. niet tevoren heeft laten weten dat [bedrijfsnaam] het geleende geld zou gebruiken om de eigendom van de door [appellant] en diens zoon bewoonde woning te verwerven, om die woning aan [appellant] te verhuren. Ook indien [appellant] verwachtte dat een bank de aankoop van de woning alsnog zou gaan financieren, moet, mede gelet op de terughoudendheid die de rechter in acht moet nemen bij de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW, het beroep van [appellant] op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid verworpen worden. Zijn woonrecht en dat van zijn minderjarige zoon werpen onder de geschetste omstandigheden onvoldoende gewicht in de schaal.
    
    
      4.12.
      	Grief 8 slaagt evenmin, nu [appellant] in eerste aanleg terecht in het ongelijk is gesteld. 
    
  
  
    
      5Slotsom
    
    
      5.1.
      	De grieven falen, zodat het bestreden vonnis, zoals dat bij herstelvonnis is gewijzigd, moet worden bekrachtigd.
      
    
    
      5.2.
      	[appellant] wordt in de kosten van het hoger beroep veroordeeld omdat hij ook in hoger beroep in het ongelijk wordt gesteld. Die kosten worden aan de zijde van Goeseije c.s. vastgesteld op € 666 aan griffierecht en € 2.682 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x tarief II).
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Wageningen van 13 juni 2012, zoals aangevuld bij het herstelvonnis van 3 september 2012;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Goeseije c.s. vastgesteld op € 666 voor verschotten en op € 2.682 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, K.J. Haarhuis en A.L.H. Ernes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2013.