ECLI:NL:GHARN:2009:BJ2965, Gerechtshof Arnhem, 03-03-2009, 104.003.991
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-03-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verdeling van de nalatenschap. Verrekening artikel 53 FW.

GERECHTSHOF ARNHEM
      sector civiel recht
    
    
    zaaknummer: 104.003.991
    
    
    arrest van de eerste civiele kamer van 3 maart 2009
    
    
    inzake
    
    
    
      mr. Frederikus Kolkman,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
      [de failliet],
      kantoor houdende te Wierden,
      appellant,
      advocaat: mr. F. Kolkman,
    
    
    tegen:
    
    
      1.	[geïntimeerde sub 1],
      wonende te [woonplaats],
            geïntimeerde,
            advocaat: mr. W.A.J. Hagen,
      2.	[geïntimeerde sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      niet verschenen.
    
    
    
    
    1	Het verloop van het geding
    
    
      	Voor het verloop van het geding tot 13 mei 2008 verwijst het hof naar het tussen de partijen in deze zaak door dit hof gewezen tussenarrest van die datum. De partijen zullen hierna wederom ‘de curator’, ‘[geïntimeerde sub 1]’ en ‘[geïntimeerde sub 2]’ worden genoemd.
      Ingevolge dat tussenarrest diende het aan [geïntimeerde sub 2] betekende exploot van dagvaarding te worden hersteld, in die zin dat alsnog zou worden voldaan aan de ingevolge artikel 343 in verbinding met artikel 111, tweede lid, aanhef en onder j, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in acht te nemen eisen.
      De curator heeft hieraan voldaan door een exploot van 26 mei 2008, gevolgd door een tweetal herstelexploten, respectievelijk van 28 mei 2008 en 5 juni 2008.
      Vervolgens hebben de curator en [geïntimeerde sub 1] de processtukken wederom aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest. Ten slotte heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    
    
    2	De feiten
    
    	Het hof gaat uit van de in het tussenvonnis van de rechtbank Almelo van 29 november 2006 onder 1 opgenomen feiten.
    
    3	   De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1	In deze zaak vordert de curator (in het op 20 oktober 2004 uitgesproken faillissement
      van [de failliet]) de verdeling van de nalatenschap van erflater, [erflater], overleden op [datum+plaats]. De curator vordert voorts de vaststelling van die verdeling zoals in de inleidende dagvaarding door hem voorgesteld, alsmede de veroordeling van [geïntimeerde sub 1] tot betaling aan hem van het bedrag van € 23.767,54, zijnde de waarde van het aandeel van [de failliet] in de tussen de erfgenamen bestaande gemeenschap, te vermeerderen met de wettelijke rente.
    
    
    
      3.2     [geïntimeerde sub 1] is de weduwe van erflater. [geïntimeerde sub 2] en [de failliet] zijn de kinderen
      van [geïntimeerde sub 1] en erflater. [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en [de failliet] zijn deelgenoten in de nalatenschap van erflater.
    
    
    
      3.3	   In eerste aanleg heeft [geïntimeerde sub 1] zich primair tegen de vordering tot verdeling
      verzet. De rechtbank heeft dit verzet niet gehonoreerd en is tot de verdeling overgegaan.
      Het aandeel van [de failliet] in de tot de nalatenschap behorende onroerende zaak is
      - overeenkomstig het voorstel van de curator - toegescheiden aan [geïntimeerde sub 1].
      [geïntimeerde sub 1] voert subsidiair aan dat de waarde van het onverdeelde aandeel van [de failliet] in de nalatenschap al ruimschoots bij wijze van voorschot op de nalatenschap in het bedrijf en dus in de failliete boedel van [de failliet] is gevloeid. Voor het geval wordt aangenomen dat geen sprake is van een voorschot, maar van een geldlening beroept [geïntimeerde sub 1] zich op verrekening.
    
    
    
      3.4    Met betrekking tot de uit voornoemde toescheiding voortvloeiende verplichting tot betaling van het aan [de failliet] toekomende deel van de overwaarde heeft de rechtbank overwogen en beslist dat [geïntimeerde sub 1] niet reeds aan haar betalingsverplichting heeft voldaan.
      Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat, anders dan [geïntimeerde sub 1] betoogt, de aan [de failliet] verrichte betalingen (tot een totaal van € 39.706,--) niet zijn gedaan in het kader van een voorschot op de nalatenschap. De betalingen moeten worden aangemerkt als een geldlening van [geïntimeerde sub 1] aan [de failliet].
      De rechtbank honoreert het door [geïntimeerde sub 1] gedane beroep op verrekening op grond van het bepaalde in artikel 53 van de Faillissementswet (Fw). Omdat het bedrag van de vordering van [geïntimeerde sub 1] op [de failliet] het door de curator gevorderde bedrag overtreft, is de door de curator ingestelde vordering tot betaling van een geldbedrag afgewezen.
    
     
    
      3.5   In hoger beroep bestrijdt de curator dat het bepaalde in artikel 53 Fw in dit geval van
      toepassing is. Voorts, subsidiair, voert de curator aan dat hij zich niet kan vinden in de door de rechtbank gekozen wijze van verdeling. De curator stelt dat de keuze voor de in artikel 3:185, tweede lid onder b, van het Burgerlijk Wetboek opgenomen wijze van verdeling een onaanvaardbare doorbreking van de paritas creditorum tot gevolg heeft indien in dat geval een beroep op het bepaalde in artikel 53 Fw zou kunnen worden gedaan. Er zou in zo’n situatie moeten worden gekozen voor een andere wijze van verdeling, een verdeling waardoor de paritas creditorum niet wordt doorbroken.
    
    
    
      3.6	  Het hof stelt vast dat de schuld van [de failliet] aan [geïntimeerde sub 1] vóór de
      faillietverklaring is ontstaan, maar dat dit niet geldt voor de vordering uit overbedeling (na verdeling). De laatstgenoemde vordering vloeit echter wel rechtstreeks voort uit de afwikkeling van een vóór de faillietverklaring tot stand gekomen rechtsbetrekking; [geïntimeerde sub 1] en [de failliet] zijn/waren namelijk beiden deelgenoot in de nalatenschap van erflater [erflater].
      Naar het oordeel van het hof kan ook in de onderhavige situatie gebruik worden gemaakt van de in artikel 53 Fw opgenomen verrekeningsmogelijkheid. Bij dit oordeel heeft het hof meegewogen dat de rechtbank - in hoger beroep onbestreden - heeft vastgesteld dat [geïntimeerde sub 1] ná het overlijden van erflater ten behoeve van [de failliet] een lening is aangegaan en tot zekerheid daarvan en met medewerking van de overige erfgenamen een recht van tweede hypotheek heeft verleend op de tot de nalatenschap behorende onroerende zaak.
      Een zo nauwe samenhang tussen de vordering uit hoofde van geldlening van [geïntimeerde sub 1] op [de failliet] en de door de curator in het faillissement van [de failliet] ingestelde vordering uit hoofde van overbedeling in verband met de aan [geïntimeerde sub 1] toe te scheiden onroerende zaak rechtvaardigt de verrekening van deze vorderingen en - daarmee - de doorbreking van de paritas creditorum.
    
    
    
      3.7	   Uit het hiervoor overwogene volgt dat het hof niet kiest voor een andere wijze van
      verdeling, nog daargelaten dat de curator ook in hoger beroep zijn eis tot toescheiding van de onroerende zaak aan [de failliet] uitdrukkelijk heeft gehandhaafd.
      Voor zover de curator stellingen heeft betrokken omtrent een andere verdeling van de nalatenschap, miskent hij dat zijn vordering in dit geding in ieder geval impliceert dat de resultante van die verdeling een geldvordering van de faillissementsboedel op [geïntimeerde sub 1] zal moeten zijn. Daardoor komt [geïntimeerde sub 1] een beroep op artikel 53 Fw toe om die vordering van de faillissementsboedel te pareren.
    
    
    
    4	   Slotsom
    
    
         Het hoger beroep treft geen doel. De vonnissen waarvan beroep zullen worden
      bekrachtigd. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
    
    
     
    5	De beslissing
    
    
    	Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    	bekrachtigt de tussen de partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Almelo van 29 november 2006 en 18 april 2007,
    
    	veroordeelt de curator in de proceskosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] begroot op € 710,-- voor verschotten en op € 894,-- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] begroot op nihil,
    
    
    
    
    	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad met betrekking tot de hiervoor genoemde proceskostenveroordeling.
    
    
    	Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, V. van den Brink en R.A. van der Pol, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 maart 2009.