ECLI:NL:GHSHE:2013:CA1874, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-05-2013, HD 200.114.301
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-05-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Exhibitieplicht artikel 843a Rv. Vordering afgewezen omdat de bescheiden niet geschikt zijn om bij te dragen aan het bewijs van de gestelde onrechtmatige werknemersconcurrentie.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.114.301/01
    
    arrest van 28 mei 2013
    
    in de zaak van 
    
    
      [X.] & Partners B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. M. van der Schoor te 's-Hertogenbosch,
    
    
    tegen
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.M.C. van de Ven te Boxmeer,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 19 september 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 
      's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 28 juni 2012 tussen appellante - [appellante] - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerde - [geintimeerde] - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
    
    
    1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  zknr.763346/181, rlnr.11-5086)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -de dagvaarding in hoger beroep;
      -de memorie van grieven, tevens bevattend een vermindering van eis; 
      -de memorie van antwoord.
    
    
    Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1.In dit hoger beroep is het vonnis waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen, ter beoordeling aan het hof voorgelegd. 
    
    
      4.2.In overweging 2.1. heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten, waartegen geen grief is gericht, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze en nog enige andere relevante feiten.
      - [appellante] is een organisatie van accountants en belastingadviseurs. [geintimeerde] is op 1 mei 1989 bij (de rechtsvoorganger van) [appellante] in dienst getreden. Laatstelijk was zij werkzaam in de functie van accountant.
      - Bij brief van 28 november 2008 heeft [geintimeerde] haar arbeidsovereenkomst bij [appellante] opgezegd. De arbeidsovereenkomst is beëindigd per 1 februari 2009, nadat [geintimeerde] vanaf 1 december 2008 op non-actief was gesteld met behoud van salaris. [geintimeerde] was/is niet gebonden aan een concurrentie-/relatiebeding.
      - [geintimeerde] is aansluitend aan haar uitdiensttreding bij [appellante] een eigen accountantskantoor (eenmanszaak) vanuit huis begonnen, genaamd YVA Administratie en Belastingadviseurs. Dit kantoor staat vanaf 8 december 2008 ingeschreven bij de Kamer van Koophandel.
      - Twee voormalige medewerksters van [appellante], met wie [geintimeerde] gedurende haar dienstverband bij [appellante] samenwerkte, mevrouw [medewerkster 1.] (hierna: [medewerkster 1.]) en mevrouw [medewerkster 2.] (hierna: [medewerkster 2.]), zijn bij [geintimeerde] in dienst getreden. In de arbeidsovereenkomst tussen [medewerkster 1.] en [appellante] was een relatiebeding opgenomen. 
    
    
    
      4.3.[appellante] heeft in eerste aanleg - kort gezegd - gesteld dat [geintimeerde] jegens haar onrechtmatige werknemersconcurrentie heeft gepleegd en dat zij niet alleen twee werknemers, maar ook meer dan 25 klanten aan [geintimeerde] is kwijtgeraakt, waardoor [appellante] schade heeft geleden. 
      [appellante] heeft ten behoeve van het bewijs van haar stellingen op grond van artikel 843a Rv - op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,= per dag - inzage gevorderd in, dan wel afschriften gevorderd van:
      a.- de urenverantwoording van [geintimeerde] met klantnaam en medewerkersnaam over het gehele boekjaar 2009;
      b.- de totale gefactureerde omzet per klant over het gehele boekjaar 2009;
      c.- de jaarrekening van [geintimeerde] over het boekjaar 2009;
      d.- de schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen [medewerkster 1.] en [geintimeerde];
      e.- de schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen [medewerkster 2.] en [geintimeerde].
      [appellante] heeft aangevoerd dat zij deze bescheiden nodig heeft omdat zij recht en belang heeft om te kunnen vaststellen met welke klanten [geintimeerde] en [medewerkster 1.] zaken doen dan wel hebben gedaan en welke omzet zij aldus onrechtmatig en/of in strijd met het relatiebeding van [medewerkster 1.] heeft behaald met grosso modo dezelfde klantenportefeuille die [geintimeerde] ook in dienst van [appellante] bediende, teneinde de hoogte van de daardoor door [appellante] geleden en te lijden schade te kunnen vaststellen.
    
    
    
      De kantonrechter heeft de vordering van [appellante] afgewezen. 
      Zij heeft daartoe overwogen dat de vordering dermate ruim is geformuleerd, dat geen sprake is van een verzoek om inzage in/ afschrift van bepaalde, met name genoemde stukken. Verder heeft de kantonrechter overwogen dat [geintimeerde] gewichtige redenen heeft aangevoerd om inzage te weigeren. 
      Ten slotte heeft de kantonrechter overwogen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd nu [appellante] bekend is met een aantal namen van de klanten die naar [geintimeerde] zijn overgestapt. De informatie die [appellante] zou willen verkrijgen, namelijk voor welke (overige) voormalige klanten van [appellante] [geintimeerde] en [medewerkster 1.] werkzaamheden hebben verricht en welke omzet daarmee was gemoeid, kan ook redelijkerwijs via een andere weg, bijvoorbeeld een getuigenverhoor, worden verkregen, aldus de kantonrechter.
    
    
    
      4.4.[appellante] heeft haar vordering in hoger beroep verminderd met de inzage in/afschrift van de arbeidsovereenkomst [medewerkster 2.]-[geintimeerde] (zie 4.3. sub e.).
      Verder ligt het geschil tussen partijen met betrekking tot de exhibitieplicht in hoger beroep in volle omvang voor. 
    
    
    
      4.5.Artikel 843a Rv luidt, voor zover van belang: 
      “1. Hij die daarbij rechtmatig belang heeft, kan op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. (..)”. 
      (…)
      4. Degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, is niet gehouden aan deze vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.”
    
    
    
      4.6.Het hof onderschrijft de volgende, niet door partijen bestreden, overwegingen van de kantonrechter, die op het volgende neerkomen. Het stond - bij gebreke van een concurrentie-/relatiebeding - [geintimeerde] in beginsel vrij om met haar voormalige werkgever [appellante] te concurreren. [appellante] heeft in beginsel te dulden dat [geintimeerde] klanten van [appellante] benadert en benaderde. Niet uitgesloten is echter dat sprake kan zijn van onrechtmatige concurrentie door [geintimeerde]. Volgens het criterium uit het arrest Boogaard/Vesta (HR 9 december 1955, NJ 1956, 157) is van onrechtmatige concurrentie eerst dan sprake indien [geintimeerde] direct of indirect stelselmatig en substantieel afbreuk doet en heeft gedaan aan het duurzaam bedrijfsdebiet van [appellante] dat zij in het kader van haar arbeidsovereenkomst mee heeft helpen opbouwen met hulpmiddelen die zij daartoe (vertrouwelijk) van [appellante] ter beschikking heeft gekregen. Het zal in een te voeren bodemprocedure in beginsel aan [appellante] zijn om voldoende feiten en omstandigheden te stellen en zonodig te bewijzen om aan te tonen dat [geintimeerde] haar onrechtmatige concurrentie heeft aangedaan. 
      Tot zover de overwegingen van de kantonrechter.
    
    
    
      4.7.[appellante] maakt in haar eerste grief bezwaar tegen de overweging van de kantonrechter dat [appellante] haar vordering dermate ruim heeft geformuleerd dat geen sprake is van inzage in/afschrift van bepaalde, met name genoemde stukken als bedoeld in artikel 843a Rv.
      Er is naar haar mening geen sprake van ‘vissen’. Zij vraagt immers naar concrete bescheiden waaruit zal blijken of voormalige klanten van [appellante] inderdaad bediend werden door [geintimeerde] en/of [medewerkster 1.], en zo ja, wat de omzet was die [geintimeerde] met deze klanten genereerde.
      [geintimeerde] heeft daartegen in gebracht dat het verlangde inzicht in a) het bedienen van gewezen klanten van [appellante] door [geintimeerde] en b) de hoogte van de omzet niets zeggen over een mogelijk onrechtmatig handelen van [geintimeerde] ten opzichte van [appellante]. [geintimeerde] mag immers concurreren met [appellante]. Het gaat om het direct of indirect stelselmatig en substantieel afbreuk doen aan het bedrijfsdebiet van [appellante]. Dat nu kan niet uit de urenverantwoording, de omzet 2009, de jaarrekening 2009 of de arbeidsovereenkomst met [medewerkster 1.] worden afgeleid aldus [geintimeerde].
    
    
    
      4.7.1.Het hof oordeelt als volgt. 
      De eerste grief van [appellante] slaagt. De door [appellante] gewenste bescheiden zijn voldoende bepaald, namelijk voldoende nauwkeurig aangewezen. Het is voldoende duidelijk waarvan inzage of afschrift wordt gevorderd. Het slagen van deze grief brengt evenwel geen vernietiging van het bestreden vonnis mee op grond van het volgende.
      Met [geintimeerde] oordeelt het hof - met inachtneming van hetgeen in 4.6. is overwogen - dat de inhoud van de door [appellante] genoemde bescheiden niet kán leiden tot het bewijs van de stelling van [appellante] dat [geintimeerde] onrechtmatig heeft geconcurreerd. Anders gezegd: inzage in of afschrift van de verlangde bescheiden - de urenverantwoording 2009, de omzetcijfers 2009, de jaarrekening 2009 en de arbeidsovereenkomst van [medewerkster 1.]  (4.3. a. t/m d.) - zijn, althans zijn zonder toelichting - die ontbreekt -, niet geschikt om bij te dragen aan het bewijs dat sprake is van het direct of indirect stelselmatig en substantieel afbreuk doen en hebben gedaan aan het duurzaam bedrijfsdebiet van [appellante] dat [geintimeerde] in het kader van haar arbeidsovereenkomst mee heeft helpen opbouwen met hulpmiddelen die zij daartoe (vertrouwelijk) van [appellante] ter beschikking heeft gekregen. Daarbij speelt een rol dat niet door [geintimeerde] is betwist dat een aantal voormalige klanten van [appellante] thans klant is bij haar. [geintimeerde] heeft immers in eerste aanleg gesteld dat een aantal klanten na kennisneming van de fusieplannen van [appellante] heeft besloten om hun boekhouding te laten doen door [geintimeerde]. De overweging van de kantonrechter dat [appellante] bekend is met de namen van de klanten die [geintimeerde] tijdens haar dienstverband met [appellante] in haar portefeuille had en dat zij bekend is met een aantal namen van klanten die naar [geintimeerde] zijn overgestapt, is door [appellante] niet betwist. Dat [medewerkster 1.] bij [geintimeerde] in dienst is getreden heeft [geintimeerde] evenmin betwist. Het enkele in dienst treden door [medewerkster 1.] bij [geintimeerde] levert niet reeds overtreding op van het relatiebeding, althans dat is gesteld noch gebleken.  Ook in dat opzicht valt vooralsnog niet in te zien hoe de exhibitie kan bijdragen aan de onderbouwing van de vordering van [appellante] en van het bewijs van haar stellingen.
    
    
    
      4.8.Gezien het voorgaande behoeven de grieven 2 en 3 geen bespreking meer.
      Het vonnis waarvan beroep in conventie wordt bekrachtigd met verbetering van de gronden.
      [appellante] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordeeld te worden.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis in conventie van 28 juni 2012;
    
    veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] worden begroot op € 291,= aan verschotten en op € 894,= aan salaris advocaat;
    
    verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, W.H.B. den Hartog Jager en R.R.M. de Moor en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 mei 2013.