ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ3964, Gerechtshof Amsterdam, 26-04-2011, 106.001.912/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onbehoorlijk bestuur en aansprakelijkheid, op grond van het tweede lid van art. 2: 248 BW, voor deficit na faillissement van de vennootschap . Vóór definitieve verificatie van de vorderingen op de vennootschap kan niet worden vastgesteld voor welk bedrag de bestuurder aansprakelijk is. Verwijzing naar schadestaat en bij gebrek aan voldoende zekerheid geen veroordeling tot betalen van een voorschot

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
      ARREST
    
    
    in de zaak van:
    
    
      [APPELLANT], 
      wonende te [woonplaats], gemeente [B.],
      APPELLANT IN DE HOOFDZAAK, EISER IN INCIDENTEN TOT VOEGING EN TOT VERKRIJGING VAN INZAGE, AFSCHRIFT OF UITTREKSEL VAN BESCHEIDEN,
      advocaat: mr. E.L. Polak te Amsterdam,
    
    
    t e g e n
    
    
      mr. A. RIGTERS, in diens hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Golden Arches B.V.
      kantoorhoudende te Utrecht,
      GEÏNTIMEERDE IN DE HOOFDZAAK, VERWEERDER IN INCIDENTEN TOT VOEGING EN TOT VERKRIJGING VAN INZAGE, AFSCHRIFT OF UITTREKSEL VAN BESCHEIDEN,
      advocaat: mr. A.J. Verdaas te Utrecht.
    
    
    
    Appellant wordt hierna [appellant] genoemd. Geïntimeerde wordt hierna, tezamen met zijn voorgangers (in hoedanigheid en als procespartij) de curator genoemd.
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    Het hof heeft in deze zaak arresten gewezen op 29 november 2007, 22 mei 2008 en 9 december 2008. Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot laatstgenoemde datum verwijst het hof naar die tussenarresten. 
    
    [appellant] heeft bij memorie van 3 maart 2009 zes grieven geformuleerd en toegelicht, en bescheiden in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat de tussen partijen onder nummer 144874 / HA ZA 02-823 op 31 juli 2002, 5 maart 2003, 21 januari 2004 en 12 mei 2004 door de rechtbank Utrecht uitgesproken vonnissen zullen worden vernietigd, en de vorderingen van de curator alsnog zullen worden afgewezen, met diens veroordeling in de kosten van de beide instanties.
    
    Bij akte van 7 september 2010 heeft mr. Rigters voornoemd doen weten dat hij als opvolgend curator in het faillissement van Golden Arches B.V. (hierna: Golden Arches) is aangesteld, en medegedeeld dat het (geschorste) geding op de voet van art. 227, eerste lid, aanhef en onder b Rv werd hervat.
    
    Bij akte van dezelfde datum heeft [appellant] ingestemd met (de wijze van) hervatting van het geding.
    
    Vervolgens heeft de curator bij memorie, onder productie van bescheiden, op de grieven geantwoord met conclusie, kort gezegd, tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen.
    
    Partijen hebben de zaak op 21 januari 2011 doen bepleiten, [appellant] door mr. J.M. van den Heuvel, advocaat te Roosendaal, de curator door mr. Verdaas voornoemd. De beide advocaten hebben zich bediend van aan het hof overgelegde pleitnotities. Bij deze gelegenheid heeft [appellant] bewijs aangeboden.
    
    Ten slotte is wederom arrest gevraagd op basis van de in beide instanties overgelegde stukken.
    
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1	De rechtbank heeft in haar op 12 mei 2004 uitgesproken vonnis onder 2.1 tot en 2.8 feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Aangezien deze feiten niet in geschil zijn zal ook het hof daarvan uitgaan.
    
    
      2.2	Het gaat, mede gelet op hetgeen overigens uit de gedingstukken blijkt en niet of onvoldoende is weersproken, in deze zaak om het volgende.
      2.2.1	Golden Arches exploiteerde een restaurant in een van het Hilton Hotel te Rotterdam (hierna: Hilton) gehuurde, onder het hotel gelegen bedrijfsruimte. [appellant] was bestuurder van Golden Arches, en hield daarvan, tezamen met zijn echtgenote, via Arches Holding Beheer B.V. alle aandelen.
      2.2.2	Op 20 augustus 2001 heeft brand gewoed in een afzuiginstallatie in en/of boven de door Golden Arches gehuurde bedrijfsruimte. 
      2.2.3	Op 12 september 2001 is op eigen verzoek van [appellant] aan Golden Arches surseance van betaling verleend, met benoeming van mr. E. Wijtema (hierna: mr. Wijtema) tot bewindvoerder.
      2.2.4	Het eerste openbare verslag houdt in, voor zover hier van belang:
      “Directe oorzaak [van de surseance’, hof] was het feit, dat de uitvoeringsinstelling (GAK) het faillissement van Golden Arches B.V. had aangevraagd. Voorts geldt natuurlijk, dat het bedrijf lange tijd in ernstige financiële moeilijkheden verkeerde. De personeels- en huurlasten waren te hoog. De omzet werd niet gehaald. Over juli en augustus 2001 zijn de salarissen niet uitbetaald. (…)
      5.	Boedelbeschrijving
      (…)
      De onderhandse verkoopwaarde bij gelijkblijvend gebruik en/of bestemming is gesteld op ƒ 58.500,-- (inventaris), ƒ 50.000,-- (bouwkundige voorzieningen) en ƒ 4.500,-- (voorraad). Als er een huurder wordt gevonden, die het huurcontract zou overnemen, zou er sprake kunnen zijn van een aanzienlijke goodwill. (…)
      Er is een bankschuld aan ING van bijna 1 miljoen NLG exclusief een garantie voor achterstallige huurpenningen (vier en een halve ton). Er is een huurschuld van ca. ƒ 300.000,--. De belastingclaim is fors, zo’n 7 à 8 ton. Een deel daarvan is echter ambtshalve.
      Er is een omvangrijke schuld aan het personeel en aan de uitvoeringsinstelling (…) Over de hoogte van de concurrente schuld bestaat nog weinig duidelijkheid, maar ook deze is omvangrijk. (…)
      De surséance van betaling zal naar verwachting op korte termijn worden omgezet in een faillissement. In de tussenliggende periode zal een poging worden gedaan om het restaurant (lees: de goodwill en het huurcontract) te verkopen.”
      2.2.5	Bij brief van 31 oktober 2001 heeft mr. Wijtema als bewindvoerder aan Interbrew Nederland B.V. en Coco-Nuts B.V. (hierna gezamenlijk: Coco-Nuts) bevestigd dat overeenstemming was bereikt over de verkoop van activa uit de boedel van Golden Arches, te weten inventaris, voorraad, bouwkundige voorzieningen in/aan de bedrijfsruimte en de goodwill, tegen een koopsom van ƒ 375.000,=. In de bij deze brief gevoegde schriftelijke overeenkomst is de opschortende voorwaarde opgenomen dat, kort gezegd, Golden Arches failliet wordt verklaard met benoeming van mr. Wijtema tot curator, en de rechter-commissaris toestemming verleent. Voorts is de ontbindende voorwaarde opgenomen dat, samengevat, een huurovereenkomst tot stand komt tussen Coco-Nuts en Hilton. Dienaangaande is in de brief van 31 oktober 2001 opgemerkt dat bij het uitblijven van die huurovereenkomst een gedeelte van de koopsom, te weten ƒ 50.000,= (als vergoeding van boedelkosten) niet zal worden gerestitueerd.
      2.2.6	Op 15 november 2001 is Golden Arches in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Wijtema tot curator.
      2.2.7	Bij brief van 19 december 2001 heeft de curator de rechter-commissaris bericht dat hij een beroep had gedaan op de ontbindende voorwaarde in de met Coco-Nuts gesloten overeenkomst, aangezien het niet mogelijk was gebleken een nieuw huurcontract met Hilton te sluiten. Voorts deelde de curator in deze brief mee met Hilton tot overeenstemming te zijn gekomen zoals omschreven in een bijgevoegde brief van de gemachtigde van Hilton gedateerd 14 december 2001. Laatstgenoemde brief houdt in dat Hilton de boedel ƒ 85.000,= betaalt, de curator alle in de bedrijfsruimte aanwezige (niet aan derden toebehorende) roerende zaken aan Hilton overdraagt, de huurovereenkomst met Golden Arches per direct in onderling overleg is beëindigd, Hilton zich voor haar schade verhaalt op de door Golden Arches afgegeven bankgarantie, en ter zake geen vordering bij de boedel zal indienen. Voor deze transacties heeft de curator schriftelijk toestemming van de rechter-commissaris gekregen.
      2.2.8	De jaarrekening van Golden Arches betreffende 1998 is gedeponeerd op 9 maart 2001. Jaarrekeningen over de boekjaren 1999 en 2000 zijn niet openbaar gemaakt, en ook niet vastgesteld.
      2.2.9	Bij aangetekend schrijven van 5 april 2002 heeft de curator [appellant] erop gewezen dat de laatste niet had gereageerd op brieven van 19 november en 19 december 2001, waarin hem was verzocht inzicht te geven in de administratie van Golden Arches, en [appellant] medegedeeld dat tot dat moment nog geen enkele boekhouding was aangetroffen.
      2.2.10	Het faillissement van Golden Arches duurt nog voort.
    
    
    
    
    3.	(Verdere) Beoordeling in hoger beroep
    
    3.1	Blijkens het in deze zaak gewezen tussenarrest van 22 mei 2008 is de zaak bij arrest van 26 mei 2005 gevoegd met de zaak met rolnummer 04/1313, doch in het tussenarrest van 9 december 2008 heeft het hof ambtshalve vastgesteld dat de zaak met rolnummer 04/1313 op 29 september 2005 is geroyeerd (blijkens de roladministratie van het hof in verband met het faillissement van [appellant]). In overeenstemming hiermee heeft [appellant] in de memorie van grieven – die na het royement is ingediend – uitsluitend de vonnissen bestreden waarvan hij in de onderhavige zaak (met zaaknummer 106.001.912/01) in hoger beroep is gekomen, en uitsluitend van deze vonnissen de vernietiging gevorderd. De memorie van antwoord is op dezelfde wijze beperkt. Partijen procederen derhalve uitsluitend nog in de nu voorliggende zaak, zodat het royement, de eerdere voeging van de zaken ten spijt, tot gevolg heeft dat het gevraagde arrest alleen betrekking kan hebben op de onderhavige zaak met het in de aanhef vermelde zaaknummer 106.001.912/01.
    
    3.2	De onderhavige zaak betreft de aansprakelijkheid van [appellant] als bestuurder van het failliete Golden Arches voor – kort gezegd – het boedeldeficit, als voorzien in art. 2:248 BW. De tegen [appellant] gerichte vordering is met name gegrond op het tweede lid van art. 2:248 BW: bij verzuim te voldoen aan de uit de art. 2:10 of 2:394 BW voortvloeiende verplichtingen staat de onbehoorlijke vervulling van de bestuurstaak vast, en wordt die onbehoorlijke taakvervulling – weerlegbaar - vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. 
    
    
      3.3	 In de grieven is geen enkele klacht tegen de drie tussenvonnissen te ontwaren, zodat [appellant] in zoverre in zijn appel niet-ontvankelijk verklaard dient te worden. Voorts merkt het hof op dat [appellant] zijn in hoger beroep gehouden pleidooi is aangevangen met de opmerking:
      “Weliswaar is niet voldaan aan het bepaalde in de artikelen 2:10 BW of 2:394 BW (…) maar dat betekent nog niet dat er geen sprake is geweest van overmacht aan de zijde van appellant en/of dat er geen andere feiten of omstandigheden zijn als een belangrijke oorzaak van het faillissement.”
    
    
    3.4	In samenhang met de grieven kent het hof aan deze bij pleidooi betrokken stelling de betekenis toe dat [appellant] in rechte erkent dat hijzelf, onderscheidenlijk de vennootschap waarvan hij bestuurder is, niet aan de in de genoemde wetsbepalingen opgelegde verplichtingen hebben voldaan, doch het standpunt inneemt dat ‘overmacht’ en/of andere omstandigheden meebrengen dat het met dit verzuim vaststaande onbehoorlijk bestuur niet als belangrijke oorzaak van het faillissement mag worden beschouwd, althans de aansprakelijkheid van [appellant] zich in verband met het optreden van de curator niet mag uitstrekken tot het volledige boedeltekort. Het hof neemt verder aan dat de grieven moeten worden gelezen als een nadere uitwerking van dit standpunt. Aldus verstaan lenen de grieven zich voor gezamenlijke beoordeling. Daarbij gaat het erom of [appellant] aannemelijk heeft gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling – als zojuist vastgesteld – een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.
    
    3.5	Naar de kern beschouwd stelt [appellant] dat het faillissement van Golden Arches in belangrijke mate is te wijten aan de omstandigheid dat de curator – toen nog als bewindvoerder van de in surseance verkerende vennootschap – de inventaris en de voorraad aan Coco-Nuts heeft verkocht, onder de ontbindende voorwaarde dat Hilton zou instemmen met Coco Nuts als huurder, ofschoon voorzienbaar was dat Hilton dat niet zou doen, in plaats van mee te werken aan een doorstart door een van degenen die daarvoor belangstelling hadden getoond en bovendien bereid waren een veel hogere prijs te betalen. Blijkens de toelichting op zijn grieven gaat [appellant] ervan uit dat denkbaar zou zijn geweest dat Hilton “al dan niet gedwongen” zou hebben ingestemd met overname van het huurcontract, en meent hij dat de curator een bijdrage aan de boedel van Hilton had kunnen verlangen ter hoogte van door toedoen van Hilton “gemiste opbrengsten van verkoop van het huurcontract en van de goodwill.” 
    
    3.6	In een brief gedateerd 29 oktober 2001 liet de gemachtigde van Hilton de curator weten dat van indeplaatsstelling (als destijds geregeld in art. 7A:1635 BW) geen sprake kon zijn, en Hilton terdege geïnformeerd wilde worden over een kandidaat voor exploitatie van het restaurant alvorens te beslissen over het aangaan van een nieuwe huurrelatie. Bij brief van 21 augustus 2001, dus dadelijk na de brand, berichtte de gemachtigde van Hilton [appellant] al dat een groot bedrag aan achterstallige huurpenningen voldaan moest worden, en Hilton niet aan hervatting van de exploitatie van het restaurant wilde meewerken voordat de afzuiginstallatie was hersteld.
    
    3.7	Mede gelet op deze brieven zou nadere toelichting behoeven hoe de curator Hilton ertoe had kunnen bewegen (op korte termijn) een andere huurder te accepteren. Die nadere toelichting heeft [appellant] niet gegeven. Met het oog op de, mede uit deze brieven blijkende, houding van Hilton als verhuurder van de bedrijfsruimte is ook de stelling dat voor de activa van Golden Arches met zekerheid een hoger bedrag bedongen had kunnen worden van een gegadigde voor voortzetting van de exploitatie van het restaurant, onvoldoende concreet onderbouwd. Daaruit volgt dat ook de stelling dat de curator in de positie heeft verkeerd waarin hij (door verkoop van de activa) een doorstart van Golden Arches kon bewerkstelligen, en aldus een voor de boedel (veel) voordeliger uitkomst had kunnen bereiken, en er door het onbenut laten van die mogelijkheid in belangrijke mate toe heeft bijgedragen dat het faillissement is ingetreden, te vaag is en een behoorlijke onderbouwing mist.
    
    
      3.8	[appellant] heeft derhalve geen feiten aangevoerd die het wettelijk vermoeden kunnen weerleggen dat zijn onbehoorlijk bestuur, gelegen in het niet-naleven van de art. 2:10 en 2:394 BW, een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Diens op deze weerlegging gerichte (bij pleidooi gedane) bewijsaanbod wordt als te weinig concreet gepasseerd. 
      Bovendien kan onbesproken blijven of mr. Wijtema al dan niet bevoegd was in de hoedanigheid van bewindvoerder de activa van Golden Arches te verkopen met een op het faillissement preluderende opschortende voorwaarde, en, indien die vraag ontkennend moet worden beantwoord, wat daarvan dan het rechtsgevolg moet zijn. 
    
    
    3.9	Nu [appellant] niet heeft weerlegd dat zijn onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder een belangrijke oorzaak van het faillissement van Golden Arches is, is hij aansprakelijk voor het tekort in dat faillissement. Ten onrechte evenwel heeft de rechtbank dat tekort begroot op de door de curator erkende schuldenlast, zoals vermeld onder 3.1 van het eindvonnis. Deze begroting gaat eraan voorbij dat (naar tussen partijen vaststaat) de in het faillissement ingediende vorderingen nog niet zijn geverifieerd, zodat de omvang van het tekort nog niet vaststaat. 
    
    3.10	De in de Faillissementswet opgenomen regeling van het vaststellen van de vorderingen die vanuit de boedel verhaald mogen worden, is aan te merken als een regeling van openbare orde. De rechtbank is daaraan, door het tekort te begroten op de door de curator erkende schuldenlast, voorbijgegaan, zodat het vonnis op dit punt niet in stand kan blijven. Nu het tekort in het faillissement nog niet bekend is, zal daarom een staat moeten worden opgemaakt overeenkomstig het bepaalde in art. 2:248, vijfde lid, BW.
    
    
    
    4.	Slotsom en kosten
    
    
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [appellant] in dit hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard voor zover het tegen de drie in deze zaak gewezen tussenvonnissen is gericht, nu daartegen geen grieven zijn gericht, en dat het hof moet beslissen zoals hierna vermeld. Daarbij merkt het hof nog op dat het dictum van het vonnis van 12 mei 2004 ook nog correctie behoeft omdat de daarin genoemde mr. M Verhoeff niet langer als curator optreedt. Duidelijkheidshalve zal het hof onderdeel 5.1 van het dictum opnieuw vaststellen en het vonnis in zoverre vernietigen.
      Gelet op de nog bestaande onzekerheid over de omvang van de schulden die in het faillissement van Golden Arches B.V. definitief geverifieerd zullen kunnen worden, ziet het hof geen aanleiding om [appellant] tot betaling van een voorschot te veroordelen, zoals de curator in eerste aanleg heeft gevorderd. Overigens zijn er geen stellingen uit de eerste aanleg onbesproken gebleven die tot een andere uitkomst zouden kunnen voeren.
      [appellant] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    
    
    
    5.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in dit hoger beroep voor zover het is gericht tegen de vonnissen van 31 juli 2002, 5 maart 2003 en 21 januari 2004;
    
    vernietigt het vonnis van 12 mei 2004 uitsluitend ten aanzien van het dictum onder 5.1;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [appellant] om aan de curator in het faillissement van Golden Arches B.V. te betalen het bedrag van de schulden in dat faillissement voor zover die niet door vereffening van de baten in het faillissement kunnen worden voldaan, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    bekrachtigt het vonnis van 12 mei 2004 voor al het overige;
    
    verwijst [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van de curator gevallen, op € 5.669,= voor verschotten en € 2.682,= voor salaris van de advocaat;
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad,
      A.S. Arnold en J. Wortel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 april 2011.