ECLI:NL:GHSHE:2018:2261, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-05-2018, 200.192.007_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-05-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huur en verdere vergoedingen voor de exploitatie van een café restaurant. Onjuiste omzetgegevens leiden tot wijziging van de overeenkomst op grond van dwaling. Deskundigenbericht nodig voor de bepaling van de wijziging.

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.192.007/01
    
    
    
      
        arrest van 22 mei 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] ,
    
      
        2. [appellant 2],
      beiden wonende te [woonplaats] , 
      appellanten in het principaal appel,
      geïntimeerden in het incidenteel appel,
      verder: [appellant 1] en [appellant 2] ,
      advocaat: mr. P.H.A. van Namen te Middelburg,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [de vennootschap] ,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      
        2. [geïntimeerde 2] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden in het principaal appel,
      appellanten in het incidenteel appel,
      verder: [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ,
      advocaat: mr. C.W.L. van de Merbel te Middelburg,
    
    
    
      op het bij exploten van dagvaarding van 22 december 2015 ingeleide hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen vonnissen van 23 juli 2014 en 23 september 2015 tussen [appellant 1] en [appellant 2] als eisers in conventie, verweerders in reconventie, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als gedaagden in conventie en [geïntimeerde 1] als eiseres in reconventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 2278216 / 13-3847) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 20 november 2013.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep van 22 december 2015;
      
      
        de memorie van grieven van [appellant 1] en [appellant 2] van 9 augustus 2016 met een productie en eiswijziging;
      
      
        de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van 15 november 2016 met een productie;
      
      
        de memorie van antwoord in het incidenteel appel van [appellant 1] en [appellant 2] van 21 maart 2017;
      
    
    - de akte van [appellant 1] en [appellant 2] van 2 mei 2017 met een productie;
    - de antwoordakte van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van 13 juni 2017.
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het principaal appel en in het incidenteel appel
      
    
    
    
      3.1
      Het gaat in dit hoger beroep, samengevat, om het volgende.
      
        
          
            [appellant 1] en [appellant 2] houden zich bezig met de exploitatie van horecagelegenheden. Gezamenlijk handelen zij daarbij onder de naam [v.o.f.] v.o.f.
        
        
          
            [geïntimeerde 1] is eigenaar van een horecapand aan de [adres] te [plaats] (verder: het pand). [geïntimeerde 2] is middellijk bestuurder van [geïntimeerde 1] . Tot 2010 heeft [geïntimeerde 1] in het pand een café restaurant geëxploiteerd.
        
        
          Op 10 februari 2010 hebben [appellant 2] en [geïntimeerde 2] een oriënterend gesprek gevoerd over overname van de exploitatie van het café restaurant en op 23 maart 2010 een nadere bespreking.  
        
        
          Bij schriftelijke stamovereenkomst van 19 april 2010 is tussen [geïntimeerde 1] en [appellant 2] overeengekomen dat de exploitatie van Café Restaurant [geïntimeerde 1] door laatstgenoemde werd overgenomen (1). Hierin is opgenomen dat een Huurovereenkomst onroerende zaak (2), een Huurovereenkomst roerende zaken (3) een Huurovereenkomst vermogensrechten (4) en een Overeenkomst tot verlening van diensten (5) worden gesloten.
        
        
          Hierbij aansluitend zijn op dezelfde datum tussen [geïntimeerde 1] en [appellant 2] de overeenkomsten (2), (3) en (4) gesloten en is tussen [geïntimeerde 1] enerzijds en [appellant 1] en [appellant 2] overeenkomst (5) gesloten. De overeenkomsten (1), (3) en (4) zijn door [appellant 2] getekend op naam van [v.o.f.] .
        
        
          Dit geheel van overeenkomsten betreft, ondanks de verschillen in de tenaamstelling, de gezamenlijke exploitatie van Café Restaurant [geïntimeerde 1] door [appellant 1] en [appellant 2] vanaf 19 april 2010 voor een periode van vijf jaar.
        
        
          In de stamovereenkomst (1) is onder meer opgenomen dat de huurprijs voor het pand € 165.000,= per jaar bedraagt, overeenkomstig huurovereenkomst (2), en dat de huurprijs/vergoeding voor de overige drie overeenkomsten 30% bedraagt van de in enig jaar behaalde jaaromzet, verminderd met de huurprijs voor het pand. Wekelijks diende een bedrag van € 3.173,08 voldaan te worden.
        
        
          In de betaling van de overeengekomen bedragen zijn in 2010 achterstanden ontstaan. [appellant 1] en [appellant 2] hebben zich op het standpunt gesteld dat de overeengekomen huurprijs/vergoeding gebaseerd was op onjuiste gegevens en een belemmering vormde voor een rendabele exploitatie. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] waren het daar niet mee eens. Verder overleg tussen partijen over de voortgang van de exploitatie heeft ertoe geleid dat deze per 1 januari 2014 voortijdig is beëindigd. 
        
        
          Bij brief van 16 april 2013 heeft de advocaat van [appellant 1] en [appellant 2] aan [geïntimeerde 1] laten weten dat volgens hen sprake is van dwaling vanwege het verstrekken van onjuiste omzetcijfers bij het aangaan van de overeenkomsten. In deze brief wordt onder verwijzing naar artikel 6:230 BW een wijziging van de huurovereenkomst voorgesteld om het nadeel ongedaan te maken. Tevens bevat de brief een ingebrekestelling aan het adres van [geïntimeerde 1] in verband het niet nakomen van haar verplichtingen. Tussen partijen is hierover geen overeenstemming bereikt.	
        
      
      
    
    
      3.2
      
        Bij dagvaarding van 22 december 2015 hebben [appellant 1] en [appellant 2] de onderhavige procedure tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aanhangig gemaakt. In deze procedure stellen [appellant 1] en [appellant 2] dat zij de overeenkomsten zijn aangegaan onder invloed van dwaling als gevolg van onjuiste mededelingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , en dat zij bij juiste informatie de overeenkomsten niet althans niet in deze vorm zouden zijn aangegaan. 
        Op grond hiervan vorderden [appellant 1] en [appellant 2] in eerste aanleg, samengevat, primair gegrondverklaring van hun beroep op dwaling met wijziging van de overeenkomsten op grond van artikel 6:230 lid 2 BW en een verklaring voor recht dat [geïntimeerde 2] jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en hun schade moet vergoeden,
        
          subsidiair een verklaring voor recht dat [geïntimeerde 1] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten en een verklaring voor recht dat [geïntimeerde 2] jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van € 155.209,32 met wettelijke rente, en
        
          primair en subsidiair voldoening van € 2.327,= aan buitengerechtelijke kosten en hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de proceskosten met nakosten.  
      
      
    
    
      3.3
      
        
          [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben deze vorderingen bestreden. Volgens hen is geen sprake van dwaling en hebben [appellant 1] en [appellant 2] geen onjuiste gegevens van hen ontvangen. Volgens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben niet zijzelf maar juist [appellant 1] en [appellant 2] wanprestatie gepleegd. 
        In reconventie heeft [geïntimeerde 1] hoofdelijke veroordeling van [appellant 1] en [appellant 2] gevorderd tot betaling een bedrag van € 93.193,73 en van de bedragen die zij op grond van artikel 6 van de overeenkomst vanaf 1 juli 2013 verschuldigd zijn. 
        
          [appellant 1] en [appellant 2] hebben op hun beurt deze vorderingen bestreden.
      
      
    
    
      3.4
      
        Bij tussenvonnis van 20 november 2013 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 24 februari 2014 plaatsgevonden. 
        Bij tussenvonnis van 23 juli 2014 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] [appellant 1] en [appellant 2] voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomsten een onjuiste omzetindicatie hebben gegeven en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] opgedragen te bewijzen dat [geïntimeerde 2] op 23 maart 2010 wel degelijk de juiste omzetgegevens aan [appellant 2] / [v.o.f.] heeft verstrekt.
        Bij vonnis van 23 september 2015 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dit bewijs niet hebben geleverd. De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat [geïntimeerde 2] [appellant 2] niet heeft misleid wat de omzet van de maanden tot en met oktober 2009 betreft, maar dat [geïntimeerde 2] niet de juiste omzetgegevens heeft verstrekt van de maanden november en december, waardoor de begroting van de omzet van 2010 in totaal hoger uitviel. Wanneer voor november en december de omzetcijfers van 2009 waren gebruikt zou de begroting van de jaaromzet 5,3% lager zijn uitgevallen. Na berekening van de financiële consequenties hiervan heeft de kantonrechter aangenomen dat [appellant 1] en [appellant 2] bij het verstrekken van de juiste omzetgegevens de overeenkomst niet zouden hebben gesloten op basis van een pachtsom van 30% van de omzet, maar van een pachtsom met een lager percentage. Dit is in het vonnis berekend op 27,5%. Door niet de juiste gegevens te verstrekken heeft [geïntimeerde 2] naar het oordeel van de kantonrechter onrechtmatig gehandeld en zal hij de daaraan toe te rekenen schade moeten vergoeden. De kantonrechter heeft de primaire vorderingen van [appellant 1] en [appellant 2] in conventie in het dictum aldus toegewezen dat 
      
      - het beroep op dwaling van [appellant 1] en [appellant 2] gegrond is verklaard,
      - de gevolgen van de overeenkomst tussen hen en [geïntimeerde 1] zijn gewijzigd in die zin dat voor de gehele duur van die overeenkomst een vergoeding van 27,5 % in plaats van 30% van de jaaromzet zal gelden en voor het overige de regeling van artikel 6 van de overeenkomst van kracht blijft, en
      - voor recht is verklaard dat [geïntimeerde 2] jegens [appellant 1] en [appellant 2] onrechtmatig heeft gehandeld door voorafgaande aan liet sluiten van de overeenkomst niet de juiste omzetgegevens te verstrekken, in het bijzonder niet de juiste omzetgegevens over de maanden november en december en dat [geïntimeerde 2] gehouden is de schade die daaraan als een gevolg moet worden toegerekend aan hen te vergoeden.
      Het in conventie meer of anders gevorderde, waaronder de buitengerechtelijke kosten, is afgewezen. De beslissing op de vordering van [geïntimeerde 1] in reconventie en op de proceskosten in conventie en in reconventie is aangehouden.  
      
    
    
      3.5
      
        In hoger beroep hebben [appellant 1] en [appellant 2] hun vorderingen in conventie gewijzigd zodat zij thans vorderen, samengevat, 
        
          primair gegrondverklaring van hun beroep op dwaling met vernietiging van de overeenkomsten dan wel wijziging van de overeenkomst op grond van artikel 6:230 lid 2 BW en een verklaring voor recht dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] jegens hen onrechtmatig hebben gehandeld en hun schade moeten vergoeden,
        
          subsidiair een verklaring voor recht dat [geïntimeerde 1] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten en een verklaring voor recht dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] jegens hen onrechtmatig hebben gehandeld, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van € 158.355,32 met wettelijke rente, en
        
          primair en subsidiair voldoening van € 2.327,= aan buitengerechtelijke kosten en veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de kosten van beide instanties met nakosten.  
      
      
    
    
      3.6
      
        [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben geen processueel bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. Ook het hof ziet geen reden deze niet toelaatbaar te achten. Dat betekent dat verder uitgegaan wordt van de aldus gewijzigde eis. Het hof zal eerst ingaan op de inhoud van tussen partijen gesloten overeenkomsten en daarna de verschillende onderdelen van de primaire vordering bespreken. 
      
      
        
          De inhoud van de overeenkomsten
        
      
    
    
      3.7
      Zoals hiervoor in 3.1 onder f) vermeld, verschillen de tenaamstellingen van de wederpartij van [geïntimeerde 1] in de vijf overeenkomsten die de gezamenlijke exploitatie van het café restaurant door [appellant 1] en [appellant 2] regelen. Partijen gaan er zowel in eerste aanleg als in hoger beroep steeds van uit dat [appellant 1] en [appellant 2] beiden hebben te gelden als de wederpartij van [geïntimeerde 1] bij alle vijf de overeenkomsten. Het hof zal hen ook zo beschouwen.
      
    
    
      3.8
      
        Volgens [appellant 1] en [appellant 2] volgt uit de letterlijke tekst van artikel 6 van de stamovereenkomst weliswaar de bepaling dat zij per jaar minimaal € 165.000,= aan huur voor het pand verschuldigd zijn ook indien 30% van de omzet op een lager bedrag zou uitkomen, maar is de letterlijke tekst niet maatgevend voor het vaststellen van de betekenis van die bepaling. Zij verwijzen hierbij naar de maatstaf die de Hoge Raad in het Haviltex-arrest heeft aangelegd. Deze maatstaf houdt in dat de betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst door de rechter moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Volgens [appellant 1] en [appellant 2] hebben partijen steeds tot uitgangspunt genomen dat de vergoeding die zij aan [geïntimeerde 1] moesten betalen uitsluitend was gebaseerd op 30% van de omzet en dat de huurprijs van € 165.000,= voor het pand hierbij verder geen rol speelde, ook niet als minimum vergoeding. Deze huurprijs is in hun optiek een dode letter gebleven. Volgens hen is dat ook op te maken uit de correspondentie tussen partijen waarin steeds alleen over de 30% van de omzet is gesproken en het bedrag van € 165.000,= niet meer aan de orde is. 
        
          [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben dit standpunt bestreden. Volgens hen is de tekst van artikel 6 van de stamovereenkomst duidelijk en is deze bepaling tussen partijen ook steeds bedoeld en opgevat overeenkomstig die tekst. Zij merken op dat [appellant 1] en [appellant 2] in de procedure daar zelf ook van zijn uitgegaan. 
      
      
    
    
      3.9
      Dat laatste is juist. In de dagvaarding in eerste aanleg (punt 5) vermelden [appellant 1] en [appellant 2] die strekking van artikel 6 van de stamovereenkomst zonder enige kanttekening daarbij. In deze dagvaarding vermelden zij met zoveel woorden dat zij akkoord zijn gegaan met ‘een huursom van 30% van de te behalen omzet, met een minimum van € 165.000,= ex btw’ (punt 41). Voor het overige heeft te gelden dat zij met betrekking tot de onderhandelingen die tot de overeenkomsten hebben geleid geen concrete feiten of omstandigheden hebben aangevoerd die inhouden dat door partijen iets is verklaard dat op een andere strekking kan duiden. Evenmin hebben zij met betrekking tot de periode na het aangaan van de overeenkomsten iets aangevoerd dat kan duiden op een nadere afspraak of op enige verklaring van de kant van [geïntimeerde 1] die erop zou kunnen duiden dat het bedrag van € 165.000,= niet of niet langer als minimum vergoeding per jaar zou gelden. ook wanneer tijdens de looptijd van de overeenkomst de vergoeding van 30% van de omzet vooral aan de orde is geweest wil dat niet zeggen dat het bedrag van € 165.000,= niet langer tot de overeenkomst behoorde. Uitgaande van de hiervoor vermelde maatstaf ziet het hof in hetgeen [appellant 1] en [appellant 2] hebben aangevoerd geen grond om aan te nemen dat aan artikel 6 van de stamovereenkomst een andere strekking moet worden toegekend dan uit de tekst ervan kan worden opgemaakt. Dit brengt mee dat de grieven 1 en 6 in het principaal appel, die hierop betrekking hebben, worden verworpen.
      
      
        
          De vernietiging van de overeenkomsten
        
      
    
    
      3.10
      In eerste aanleg hebben [appellant 1] en [appellant 2] aan hun beroep op dwaling de vordering tot wijziging van de gevolgen van de overeenkomst verbonden en niet de verder strekkende vordering tot vernietiging van de overeenkomst. In hun dagvaarding in hoger beroep hebben zij die vordering tot wijziging van de overeenkomst gehandhaafd. De vordering tot vernietiging hebben zij eerst bij memorie van grieven van 9 augustus 2016 ingesteld. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] beroepen zich ten aanzien van die vordering op verjaring, aangezien tussen de ontdekking van de door [appellant 1] en [appellant 2] gestelde dwaling over de te behalen omzet en het instellen van de vordering tot vernietiging meer dan drie jaar is verstreken. Volgens [appellant 1] en [appellant 2] hebben zij al eerder - namelijk bij gelegenheid van de conclusie van antwoord in reconventie in eerste aanleg - de overeenkomst vernietigd en zich beroepen op de vernietigbaarheid daarvan.
      
    
    
      3.11
      Het hof overweegt hierover het volgende. Artikel 3:52 lid 1 aanhef en sub c BW bepaalt (onder meer) dat rechtsvorderingen tot vernietiging van een rechtshandeling in geval van dwaling verjaren drie jaren nadat de dwaling is ontdekt. [appellant 1] en [appellant 2] hebben in de dagvaarding in eerste aanleg (punt 28) vermeld dat zij eind november 2010 [geïntimeerde 1] hebben aangesproken op de onjuiste informatieverstrekking en dat daarop onder erkenning van de onjuistheid laconiek werd gereageerd (punt 29). Dat betekent dat de onjuistheid van de informatieverstrekking bij het aangaan van de overeenkomsten, die de grondslag vormt voor de door [appellant 1] en [appellant 2] gestelde dwaling, eind 2010 bij hen bekend was zodat de verjaringstermijn van drie jaar toen is gaan lopen. Voorafgaande aan de memorie van grieven in hoger beroep hebben [appellant 1] en [appellant 2] geen rechtsvordering tot vernietiging ingesteld en gesteld noch gebleken is dat zij op enig moment de verjaring van die vordering rechtsgeldig hebben gestuit. De omstandigheid dat zij op grond van dwaling wijziging van de overeenkomst hebben gevorderd, welke vordering niet is verjaard, brengt niet mee dat ook de verderstrekkende vordering van vernietiging van de overeenkomsten niet zou hebben kunnen verjaren. Het instellen van de vordering tot wijziging vrijwaart hen niet voor de verjaring van de vordering tot vernietiging. Dat is ook niet af te leiden uit het door hen aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ5068). Voor zover [appellant 1] en [appellant 2] er in hoger beroep, zie hun akte van 2 mei 2017 sub 2, erop hebben gewezen dat zij reeds eerder, te weten bij conclusie van antwoord in reconventie de overeenkomsten op grond van dwaling hadden vernietigd, geldt het navolgende. In genoemde conclusie van 24 februari 2014, randnummer 14, stellen zij inderdaad dat de huurovereenkomst “moet worden vernietigd” en dat zij, “voor zover nog nodig, … hierbij de huurovereenkomst vernietig[en]”. In de “conclusie” van die conclusie is het petitum evenwel gewijzigd noch aangepast. In zoverre kan niet gezegd worden dat op dat moment een rechtsvordering tot vernietiging is ingesteld, als bedoeld in art. 3:51 BW. Zou dat anders zijn, alsmede voor het geval dat de bewuste passage aangemerkt zou moeten worden als een buitengerechtelijke vernietiging in de zin van art. 3:50 BW, overweegt het hof dat de in deze passage besloten liggende vernietiging - hoe deze ook moet worden geduid - zou hebben plaatsgevonden meer van drie jaren na eind 2010, toen de verjaringstermijn was gaan lopen, en daarmee te laat is ingeroepen.Daarom slaagt het verjaringsverweer van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tegen de vordering tot (bevestiging van de) vernietiging en wordt de daarop gebaseerde vordering van [appellant 1] en [appellant 2] , zoals bij eiswijziging in hoger beroep door hen ingesteld, afgewezen. Aan de orde is verder de door hen in eerste aanleg ingestelde en in hoger beroep als onderdeel van hun primaire vordering gehandhaafde vordering tot wijziging van de overeenkomsten.
      
      
        
          De verstrekte informatie over de te behalen omzet 
        
      
    
    
      3.12
      Tegen het oordeel van de kantonrechter in het tussenvonnis van 23 juli 2014 dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] met de Kerngegevens (de schriftelijke omzetgegevens die in dat vonnis nader zijn besproken) een onjuiste omzetindicatie heeft gegeven aan [appellant 1] en [appellant 2] zijn geen grieven gericht. Dat geldt ook voor de daarop gebaseerde bewijsopdracht aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dat [geïntimeerde 2] op 23 maart 2010 de juiste omzetgegevens aan [appellant 2] / [v.o.f.] heeft verstrekt en voor de bewijswaardering in het eindvonnis van 23 september 2015, die inhoudt dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet in dat bewijs zijn geslaagd. Deze oordelen strekken het hof daarom tot uitgangspunt. Dat geldt ook voor de daarop gebaseerde conclusie van de kantonrechter dat sprake is van dwaling aan de zijde van [appellant 1] en [appellant 2] die een wijziging van de overeenkomst rechtvaardigt. De omzetindicatie die [appellant 1] en [appellant 2] voorgehouden kregen betrof een cruciaal gegeven voor de inhoud van de overeenkomsten en de daarin opgenomen vergoedingen, zodat het voor de hand ligt dat zij op basis van de juiste, minder positieve, gegevens niet onder de overeengekomen voorwaarden de overeenkomsten zouden zijn aangegaan. Door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] is ook niet aannemelijk gemaakt dat [appellant 1] en [appellant 2] bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomsten op dezelfde voorwaarden zouden hebben gesloten. 
    
    
      3.13
      Volgens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betreft deze dwaling alleen de omzet voor het jaar 2011 en niet de daarop volgende jaren. Hierop heeft hun eerste grief in het incidenteel appel betrekking. Dit standpunt kan niet worden gevolgd. Partijen hebben in 2010 afgesproken om op basis van de resultaten in 2009 te berekenen wat voor de periode van 2010 tot 2015 zou gelden. De dwaling betrof daarom niet de omzet over 2011 maar de omzet over 2009 en werkte door in alle daarop volgende jaren.     
      
      
        
          De gevolgen van de dwaling
        
      
    
    
      3.14
      In het eindvonnis van 23 september 2015 heeft de kantonrechter op basis van de door partijen verstrekte gegevens berekend dat de overeenkomsten in zoverre gewijzigd dienen te worden dat [appellant 1] en [appellant 2] aan [geïntimeerde 1] 27,5% van de omzet verschuldigd zijn geworden en dat de regeling van artikel 6 van de stamovereenkomst voor het overige in stand blijft. Volgens [appellant 1] en [appellant 2] is bij de berekening van kantonrechter ten onrechte geen rekening gehouden met een rapport van horecamakelaar [horecamakelaar] (productie 11 bij dagvaarding in eerste aanleg) en is de berekening ook overigens onjuist; de kantonrechter had hiervoor een onafhankelijke deskundige moeten benoemen. Volgens [appellant 1] en [appellant 2] ligt 20% van de omzet voor de hand als vergoeding en dienen de overeenkomsten in die zin gewijzigd te worden. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben dit standpunt gemotiveerd betwist.
      
    
    
      3.15
      Het hof overweegt hierover het volgende. Het rapport waar [appellant 1] en [appellant 2] op doelen betreft een ongedateerde brief van [horecamakelaar] aan de advocaat van [appellant 1] en [appellant 2] , die erop neerkomt dat de overeengekomen pachtsom onverantwoord is. Deze brief biedt naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwing voor de stellingen van [appellant 1] en [appellant 2] over de wijze waarop de overeenkomsten gewijzigd zouden moeten worden. Zo wordt in deze brief niet zonder meer uitgegaan van 20% van de omzet als aanvaardbare vergoeding. Aangezien het hier om een financieel-technische aangelegenheid gaat, acht het hof het noodzakelijk te beschikken over een rapport van een deskundige waarin op deze kwestie wordt ingegaan. 
      
    
    
      3.16
      Het hof is voornemens één deskundige te benoemen ter beantwoording van de volgende vragen:
      
        
          Kunt u een beredeneerd antwoord geven op de vraag welke vergoeding partijen onder de gegeven omstandigheden (te weten de bereidheid van [appellant 1] en [appellant 2] om 30% van de omzet, met een minimum van € 165.000,=, te betalen) zouden hebben afgesproken voor de prestaties die [geïntimeerde 1] volgens de stamovereenkomst en de daarbij behorende vier deelovereenkomsten zou leveren, wanneer van de werkelijke omzetcijfers over 2009 zou zijn uitgegaan ? 
        
        
          In hoeverre kunt u zich vinden in de rapportage van [horecamakelaar] ?
        
        
          Wat acht u verder van belang om op te merken.
        
      
      Partijen kunnen zich bij akte gelijktijdig uitlaten over de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - de persoon van de te benoemen deskundige. Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige voor te leggen vragen. Het hof is gelet op de omstandigheden van dit geding voornemens de kosten van de deskundige voorshands gelijkelijk ten laste van partijen te brengen. Het hof zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen en iedere verdere beslissing aanhouden. 
      
    
    
      3.17
      Het hof geeft partijen in overweging om op basis van hetgeen tot dusver is overwogen en beslist te bezien of een minnelijke regeling van het geschil alsnog mogelijk is.  
      
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het principaal appel en in het incidenteel appel
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 19 juni 2018 voor akte aan de zijde van beide partijen gelijktijdig voor akte met het hiervoor in 3.16 vermelde doel;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, B.A. Meulenbroek en M.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 mei 2018.
    
    
    
      			griffier						rolraadsheer