ECLI:NL:GHSGR:2007:BA8082, Gerechtshof 's-Gravenhage, 26-06-2007, 2004 - 0858
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-06-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bank mag halt toeroepen aan sterk verliesgevende valutaspeculaties maar moet teveel berekende rente terugbetalen.

Uitspraak: 26 juni 2007                                                               
      Rolnummer:  04/858                                               
      Rolnr. rechtbank:  02/1804                
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, tweede civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      JAYAAR IMPEX LIMITED,
      gevestigd te Middlesex, Verenigd Koninkrijk,
      appellante, tevens geïntimeerde in incidenteel appel,
      hierna te noemen: Jayaar,
      procureur: mr. H. Ferment,
      advocaat: mr. G.J. Brugman 
    
    
    tegen 
    
    
      FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,  
      geïntimeerde, tevens appellante in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de bank,
      procureur: mr. E. Grabandt,
      advocaat: mr. A. van Hees
    
    
    
    Het geding
    
    Jayaar is bij exploot van 6 mei 2004 in hoger beroep gekomen van de door de Rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnissen van 22 oktober 2003 en 11 februari 2004. Bij memorie van grieven (met producties) heeft zij 12 grieven tegen het eerste vonnis aangevoerd, welke door de bank bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. De bank heeft harerzijds incidenteel appel ingesteld en daarin eerstbedoeld vonnis met zes grieven  bestreden, waarop Jayaar heeft gereageerd bij memorie van antwoord in het incidenteel appel. Daarna hebben de advocaten van partijen de zaak aan de hand van pleitnotities bepleit. Na afloop van de pleidooien is een arrestdatum bepaald. Die datum is meermalen doorgeschoven. 
     
    De beoordeling van het hoger beroep
    
    onderwerp van geschil 
    
    1.	Het principaal appel gaat over de vraag of de bank onzorgvuldig heeft gehandeld door een halt toe te roepen aan speculatieve valutatransacties die Jayaar verrichtte op een foreign exchange-rekening. Verder is in geschil of de bank de juiste rente heeft berekend over de debetstanden op deze - afgekort - forex-rekening; daarover gaat het incidenteel appel. 
    
    enkele feiten
    
    
      2.	Een forex-rekening wordt wel gebruikt om bij internationale handelstransacties valutarisico’s af te dekken. Jayaar, die een relatief kleine internationale handelsonderneming in o.m. rubber, koffie en cacao drijft, gebruikte de door haar bij de bank aangehouden forex-rekening echter voornamelijk voor speculatieve doeleinden. Vanaf maart 1997 heeft zij veelvuldig wisselende valutaposities ingenomen door middel van zogenoemde spot-forextransacties. Dat zijn valutatransacties waarbij wordt overeengekomen bepaalde valuta te kopen dan wel te verkopen om deze korte tijd later weer te verkopen respectievelijk te kopen. Doel van deze transacties is te profiteren van koerswijzigingen die zich in de tussenliggende periode voordoen. 
      De bank, die aan Jayaar als forex-rekeninghoudster krediet beschikbaar stelde voor de valuta-aankopen, hanteerde een cash margin van 10%. Jayaar kon daarom debet- en creditstanden aangaan in verschillende valuta’s, mits het saldo op de rekening ten minste 10% bedroeg van het totaal aan uitstaande valutaposities. 
    
    
    3.	Nadat de bank wegens een opgetreden margintekort in juli 1997 sluiting van een omvangrijke positie had verlangd, heeft Jayaar in diverse faxbrieven opgesomd welke garanties zij zou stellen in het kader van het door haar gewenste voortgezette gebruik van de forex-rekening. 
    
    3.1	In de eerste plaats is er een faxbrief van 24 juli 1997 aan de bank waarin Jayaar schrijft:
    
    “(..) Whenever we take any currency position, we are agreeable to provide 5% cash margin in our accounts (..) We shall meet all losses instantly from the margins provided, and therefore shall never expose your Bank unnecessarily. We request yourselves to consider the above and advise your approval promptly. At the same time, we propose that your Bank charge us interest rates of 0.5% p.a. over the prevailing money market rates on all debit balances in our various accounts (different currencies).”
    
    3.2	Vervolgens is door Jayaar een faxbrief van 28 juli 1997 verstuurd, inhoudende o.m. :
    
    
      “(..) We shall therefore maintain 5% cash margin for all open positions (..)
      We shall meet all losses instantly from the margin provided and therefore shall never expose your Bank unnecessarily.
      We shall liquidate any/all open FX position(s), upon demand.” Daarna volgt weer het rentevoorstel (opm. hof)
    
    
    3.3	Daarna volgt op 1 september 1997 een faxbrief van Jayaar met o.m. de volgende inhoud:
    
    
      “During our telecon with Mr Michiel Hoogeveen (..) he agreed on the basis of 10% cash margin (..). 
      Hence, we shall maintain 10% cash margin for all open FX positions.  (..) 
      We shall meet all losses instantly from the margin provided and therefore shall never expose your Bank unnecessarily.
       We shall liquidate any/all open FX position(s), upon demand.
      We propose that your Bank charge us interest rates of 0,5% p.a. over the prevailing money market rates on all debit balances in our various accounts (different currencies).”
    
    
    3.4	Weer later, bij faxbrief op 19 september 1997, schrijft Jayaar aan de bank:
    
    
      “We wish to actively trade (take positions in) various currencies, from time to time. The purpose will be mainly speculative, though we may also hedge currencies against trade transactions now and again. (..).
       We wish to apply for a limit of USD 10 million and we are agreeable to provide cash margin  (..) 
      We shall liquidate any/all open FX position(s), upon demand. 
      We propose that your Bank charge us interest rates of 0,5 % over the prevailing money market rates on all debit balances, and at the same time, you pay us interest rates of 0,5% below money market rates on all credit balances, in our various current accounts (different currencies). Kindly consider the above and advise your approval promptly.(..)”
    
    
    
      4.	Nadat de valutaspeculaties weer waren voorgezet heeft de bank op
      8 oktober 1998 verlangd dat Jayaar haar posities zou sluiten. Jayaar heeft hieraan gevolg gegeven; de door haar aangegane valutacontracten waren op 13 oktober 1998 afgewikkeld. 
    
    
    5.	Gedurende de ca.18 maanden die Jayaar de forex-faciliteit op dat moment had gebruikt, heeft zij vrijwel voortdurend verliezen geleden. In de laatste maand was het door haar genomen verlies op afgewikkelde posities sterk opgelopen: van +/- NLG 850.000 tot +/- NLG 1.850.000, terwijl het totaalverlies op reeds afgewikkelde en nog af te wikkelen posities op 8 oktober 1998 in anderhalve maand tijd was gestegen van +/- NLG 1.000.000 tot +/- NLG 2.800.000. Overigens was er op 8 oktober 1998 geen margintekort. 
    
    6.	De forex-faciliteit betrof in eerste instantie de valuta USD en GBP, maar gaandeweg zijn ook andere valuta geadministreerd; in totaal heeft Jayaar meer dan 600 valuatatransacties verricht, soms meerdere per dag, in ca 10 verschillende valuta. De bank heeft over de debet- en creditsaldi van vrijwel alle niet-eurovaluta een rentemarge gehanteerd van 0,5% en over de saldi van de eurovaluta en de Japanse Yen een rentemarge van of tot 5%. Deze rente is per kwartaal achteraf verrekend. Jayaar ontving daarvan rekeningafschriften, maar heeft eerst bij brief van 11 januari 2001 bezwaar gemaakt tegen het berekenen van een hogere rentemarge dan 0,5 %.
    
    het oordeel van de rechtbank
    
    
      7.	De rechtbank heeft geoordeeld dat de bank (i) de bevoegdheid had om  sluiting van de posities te verlangen en (ii) deze bevoegdheid niet op onredelijke wijze heeft gebruikt. Jayaars vordering tot schadevergoeding wegens onregelmatige beëindiging van de valutaposities op 8 oktober 1998 is dan ook afgewezen. Daarentegen is haar vordering tot terugbetaling van teveel betaalde debetrente toegewezen; de bank is veroordeeld tot betaling van het boven de marktrente plus 0,5% aan debetrente berekende bedrag - in totaal: 
      USD 66.502,89.
    
     
    de grieven in het principaal appel
    
    8.	Met haar eerste twee grieven beklaagt Jayaar zich erover dat de rechtbank aan de zin: “we shall liquidate any/all open FX position(s) upon demand”  uit de hiervoor geciteerde faxbrieven de betekenis heeft toegekend van een onvoorwaardelijk aan de bank verleende bevoegdheid om - wanneer de bank ook maar wilde - de door Jayaar ingenomen posities te sluiten. Volgens Jayaar houdt bedoelde zin niet meer in dan een eenzijdige verklaring van haar dat de bank om sluiting van de posities mocht vragen indien zij niet zou voldoen aan haar marginverplichting of niet langer in staat was geleden verliezen te dragen. Een bevoegdheid om ook zonder tekortkoming van Jayaar sluiting te verlangen mag er niet in worden gelezen en die niet bestaande bevoegdheid kan dan ook niet in redelijkheid zijn gebruikt, aldus Jayaar, die hieraan bij pleidooi in hoger beroep nog heeft toegevoegd dat het om een aanbod ging, dat nimmer door de bank is aanvaard en waarop de bank daarom niet kon terugvallen bij de gedwongen sluiting. 
    
    9.	Dit standpunt is onjuist. Allereerst wordt in herinnering geroepen dat Jayaar met betrekking tot de inhoud van de tussen partijen bestaande rechtsverhouding zelf heeft verwezen naar de door haar verstuurde faxbrieven en daar trouwens ook haar rentevordering op baseert; vergelijk bijvoorbeeld de pleitnota van haar raadsman uit de eerste aanleg, die in punt 25 o.m. inhoudt: “voorts bepaalt de overeenkomst dat Jayaar alle openstaande Forex posities zal sluiten op verzoek van Fortis“ (vgl ook punt 5 en 10) en waarin verderop - vgl. de punten 61 en 62 - wordt uitgegaan van een bevoegdheid van de bank tot opzegging en slechts de vraag wordt gesteld of er op goede gronden gebruik van is gemaakt. Het thans ingenomen standpunt, dat de in de faxbrieven besloten liggende beëindigingsbevoegdheid niet is overeengekomen, is hiermee in strijd. Nu is dat op zichzelf niet ontoelaatbaar, maar in het licht van die eerdere stellingname is de ontkenning van de overeenstemming onvoldoende onderbouwd. Ook ziet Jayaar eraan voorbij dat de aanvaarding van de toezegging besloten ligt in het feit dat de bank heeft ingestemd met een voortgezet speculatief gebruik van de faciliteit. Gesteld noch gebleken is dat de bank ook zonder de uitdrukkelijke beëindigingstoezegging in een voortzetting zou hebben bewilligd of die indruk zou hebben gewekt bij Jayaar. 
    
    10.	Onjuist is verder dat de - naar haar bewoordingen onvoorwaardelijke - toezegging om desverlangd de posities te sluiten slechts bedoeld was voor het geval sprake zou zijn van een margintekort of van ongedekte verliezen. Daarmee ontneemt Jayaar de toezegging een zinvolle betekenis; immers ook zonder een dergelijke toezegging was de bank bevoegd en zelfs verplicht om ingeval van bijvoorbeeld een margintekort over te gaan tot sluiting. Jayaar mocht er daarom  niet vanuit gaan dat de bank haar toezegging in die beperkte zin zou verstaan. Haar stellingen bieden ook overigens onvoldoende aanknopingspunten voor een uitleg – overeenkomstig de Haviltex-maatstaf – van de toezegging in de door haar thans voorgestane zin. Ten overvloede wordt in dit verband nogmaals verwezen naar de pleitnota van Jayaar uit de eerste aanleg waarin onder punt 25 de beëindigingsbevoegdheid als zelfstandige “zekerheid” staat vermeld, terwijl daar het gebruik ervan niet is gekoppeld aan het niet nakomen van een of meer andere verplichtingen. Dat de bevoegdheid slechts in redelijkheid mag worden gebruikt, is een andere kwestie. Daarover gaat het bij de bespreking van grief IV en verder. Uit het voorgaande volgt dat de eerste twee grieven falen.
     
    11.	De derde grief, die klaagt over de verwijzing door de rechtbank naar de door de bank overgelegde grafiek, treft hetzelfde lot, reeds omdat, wat er ook zij van die grafiek, Jayaar niet heeft betwist dat aanhoudend verliezen zijn geleden; in de maanden voor de sluiting zelfs tot bedragen die hiervoor in rov 5 zijn genoemd. Bovendien, maar dit weer terzijde, is Jayaar, na de nadere toelichting bij memorie van antwoord op de grafiek, bij pleidooi niet meer teruggekomen op de door haar geuite bezwaren, zodat die als niet gehandhaafd althans onvoldoende onderbouwd verder onbesproken kunnen blijven. 
    
    12.	De grieven IV tot en met XI betreffen de vraag of de bank haar bevoegdheid om sluiting van de posities te verlangen in redelijkheid heeft gebruikt. Bij de beantwoording van deze vraag wordt vooropgesteld dat aan een bank die een mogelijkheid tot speculeren biedt niet kan worden tegengeworpen dat zij degenen die van deze dienst gebruik maken beschermt tegen de wel als casinogedrag omschreven neiging om verliezen niet te aanvaarden maar door te gaan in de hoop op een kentering van het beursklimaat teneinde zo de verliezen weer goed te maken. Eens te meer geldt dit indien, zoals hier, de bevoegdheid om in te grijpen en verdere speculaties een halt toe te roepen uitdrukkelijk is overeengekomen. Wel mag van een bank worden verwacht dat zij deze bevoegdheid in redelijkheid gebruikt, doch in het onderhavige geval is aan deze eis voldaan, in aanmerking nemende o.m. dat: (i) de verliezen op afgewikkelde en nog af te wikkelen posities in rap tempo opliepen en (ii) inmiddels een niveau hadden bereikt dat, afgezet tegen de jaaromzet van Jayaar, erg hoog was en (iii) zich grote turbulenties voordeden op de valutamarkten, waardoor geenszins ondenkbeeldig was, dat verdere speculaties - die als gezegd tot dan toe vrijwel steeds verliesgevend waren geweest - de situatie ernstig zouden verslechteren. Ter zijde wordt er in dit verband op gewezen dat ook in het door Jayaar bij m.v.g. overgelegde rapport van Van Straaten is te lezen, op pag. 3, dat de beurzen in mineur waren en dat volgens analisten het minimum nog lang niet in zicht was.   
    
    13.	De bank kan evenmin met succes worden verweten dat zij geen of een te korte opzegtermijn heeft gebezigd. In de eerste plaats mocht de bank in redelijkheid de situatie zo ernstig achten dat snel ingrijpen geboden was en voorts is niet aannemelijk geworden - ook achteraf niet - dat Jayaar gebaat zou zijn geweest bij een iets ruimere sluitingstermijn. Weliswaar heeft Jayaar in het kader van grief VI aangevoerd, overigens zonder enige feitelijke onderbouwing, dat zij bij een opzegtermijn van enkele dagen in de gelegenheid zou zijn geweest om haar schade te beperken, maar bij pleidooi in hoger beroep (pleitnota punt 60) spreekt Jayaar niet meer over enkele dagen, doch over enkele weken die haar gegund hadden moeten worden om alternatieven te vinden ter handhaving van haar lange termijn beleggingsbeleid. Nog daargelaten echter dat vast staat noch aannemelijk is dat Jayaar een lange termijn beleggingsbeleid voerde, heeft zij op geen enkele wijze onderbouwd (i) dat zij binnen die ruimere termijn van enkele weken werkelijk schadebeperkende alternatieven had kunnen vinden en (ii) dat de bank hier destijds redelijkerwijs rekening mee had moeten houden. Bovendien kon van de bank in redelijkheid niet worden verlangd dat zij in de omstandigheden van het geval de sluitingstermijn op enkele weken stelde; gelet op o.m. de turbulentie op de valutamarkten, de aard en omvang van de valutaspeculaties en de snel oplopende verliezen waarmee de bank Jayaar zag geconfronteerd was dat te riskant. Een nog langere sluitingstermijn, of het helemaal achterwege laten van sluiting - waarop de ook overigens bestreden aannames in het rapport van Van Straaten lijken te zijn gebaseerd - is derhalve niet aan de orde; de bank behoefde er op 8 oktober 1999 niet op bedacht te zijn dat een langere sluitingstermijn, of het achterwege laten van sluiting, uiteindelijk in het belang van Jayaar zou zijn, terwijl zij wel voldoende reden had om uit te gaan van het tegendeel. Dat er op 8 oktober 1999 nog geen sprake was van een margintekort doet hier niet aan af. Die omstandigheid liet de bevoegdheid om op overigens redelijke gronden sluiting van de posities te verlangen onverlet. 
    
    14.	 Aan het bewijsaanbod van Jayaar wordt voorbijgegaan. Voor zover dit aanbod ziet op Jayaars stelling bij memorie van grieven, dat zij bij een opzegtermijn van slechts enkele dagen in de gelegenheid was geweest om haar schade te beperken, geldt dat die stelling bij pleidooi is verlaten; zie hiervoor, onder 13. Bovendien is de bedoelde stelling onvoldoende onderbouwd en zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd en te bewijzen aangeboden waaruit volgt dat de bank redelijkerwijs bekend had moeten zijn met die niet nader gespecificeerde schadebeperkingsmogelijkheid. Ook voor het overige geldt dat Jayaars stellingen te vaag zijn voor toelating tot bewijsvoering. Voor zover het bewijsaanbod ziet op Jayaars beweringen over toezeggingen door de bank om haar financieel te compenseren is het bovendien niet ter zake doende, omdat in het onderhavige geding geen nakoming van die - gemotiveerd betwiste - toezeggingen wordt gevorderd en eventuele toezeggingen de gestelde onzorgvuldigheid op zichzelf niet aantonen noch aannemelijk maken. 
    
    de grieven in het incidenteel appel 
    
    15.	De grieven richten zich tegen de toewijzing door de rechtbank van het door Jayaar als teveel betaalde rente teruggevorderde bedrag. Volgens de bank heeft de rechtbank miskend dat het in de hiervoor aangehaalde faxbrieven genoemde rentepercentage van 0,5 % boven / beneden de marktrente slechts betrekking had op de valuta die Jayaar destijds aanhield en dus niet voor de later geopende Franse franc-rekening (vanaf het tweede kwartaal van 1998) en de Eurorekening (vanaf eerste kwartaal 2000). Voor de saldi in die valuta heeft de bank een rentemarge gehanteerd van 5%, zoals dat op dat moment gebruikelijk was. Pas in een brief van 11 januari 2001, bijna drie jaar later, heeft Jayaar hiertegen bezwaar gemaakt. Dat is te laat, aldus de bank, onder verwijzing naar de artikelen 12 en 13 van de Algemene Bankvoorwaarden (ABV), inhoudende dat de cliënt de rekeningafschriften terstond na ontvangst moet controleren en dat de inhoud ervan als goedgekeurd geldt indien deze niet binnen twaalf maanden na ontvangst is betwist.
    
    16.	De grieven kunnen niet slagen, aangezien de beslissing van de rechtbank juist is en goed gemotiveerd. Het gaat er bij de al dan niet toewijsbaarheid van de renteclaim niet in de eerste plaats om of de bankvoorwaarden onredelijk bezwarend zijn, als wel of zij zijn bedoeld voor deze situatie, waarin geen sprake is van overboekingen van en naar derden of nalatigheden in de verslaglegging, maar van door de bank in strijd met gemaakte afspraken teveel naar zich toegerekende rente. Voor een bevestigende beantwoording is onvoldoende steun te vinden in hetgeen door de bank is aangevoerd. Weliswaar heeft de bank een grief (v) gericht tegen de overweging van de rechtbank dat art. 13 ABV “niet doelt op een geval als het onderhavige”, maar de constatering door de rechtbank “dat gesteld noch gebleken is dat de bank door het uitblijven van eerder protest wat bewijs of anderszins betreft in een van betekenis zijnde nadeliger positie is komen te verkeren”, is door haar niet met inhoudelijke argumenten bestreden.  Het afdekken van de schending van de gemaakte renteafspraak met een beroep op de bankvoorwaarden komt daardoor bovendien in strijd met de eveneens door die voorwaarden voorgeschreven plicht voor de bank om naar beste vermogen rekening te houden met de belangen van de cliënt. Althans is onder deze omstandigheden dit beroep op art. 12 en 13 van die bankvoorwaarden - subsidiair uitgaande van de toepasselijkheid ervan - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, temeer nu bedoeld art. 13 uitdrukkelijk de mogelijkheid open laat om ook na het verstrijken van de 12 maandentermijn gemaakte vergissingen te corrigeren. Voor een correctie bestond hier alle aanleiding, in aanmerking nemende dat (i) de berekende rente afweek van wat op basis van de - niet in omvang of naar tijd / valuta beperkte - afspraken uit de faxbrief van 19 september 1997 mocht worden verwacht en (ii) de bank, naar moet worden aangenomen, door het terugboeken van de ten onrechte berekende rente niet in een van betekenis zijnde nadeliger positie komt te verkeren.
    
    tot besluit
    
    17. 	Aangezien alle grieven falen en er geen andere gronden voor vernietiging of aanvulling zijn gesteld of gebleken zullen de bestreden vonnissen worden bekrachtigd. De proceskosten komen ten laste van de in het ongelijk gestelde partij. 
    
    
    
    De beslissing
    
    Het hof, rechtdoende in principaal en in incidenteel appel:
    
    
      -	bekrachtigt de bestreden vonnissen;
      -	wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af;
      -	veroordeelt Jayaar in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van de bank tot aan deze uitspraak worden bepaald op € 5.669,-- aan verschotten en € 10.074,-- (3 x VII) aan salaris voor de procureur;
      -	veroordeelt de bank in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van Jayaar tot aan deze uitspraak bepaald op € 4.206,-- (3 x III)  aan salaris voor de procureur;
      -	verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling in het incidenteel appel uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, L.M. Croes en R. van der Vlist en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 juni 2007 in aanwezigheid van de griffier.