ECLI:NL:GHSHE:2022:3718, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-10-2022, 200.312.134_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bekrachtiging beschikking waarbij het verzoek van appellant tot vernietiging van besluit van de ALV (waaronder een besluit inzake een gewijzigde incassoprocedure) is afgewezen/ Tijdelijk wet COVID 19 en digitaal vergaderen niet geschonden.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak: 	27 oktober 2022 
      Zaaknummer: 			200.312.134/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 	9636449 OV VERZ 22-338 
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna te noemen: [appellant] ,
      appellant,
      advocaat: mr. C. Hofmans te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Vereniging van eigenaars [VvE] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      hierna te noemen: de VvE,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.C.J. Houben te Eindhoven. 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, Cluster I Civiel kantonzaken van 25 mei 2022.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 21 juni 2022, heeft [appellant] het hof verzocht voormelde beschikking te vernietigen, het besluit genomen in de vergadering van eigenaars (ALV) d.d. 14 december 2021 - tot vaststelling van de incassoprocedure - nietig te verklaren wegens strijd met de wet en/of de statuten en/of te vernietigen wegens strijd met de wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen en/of te vernietigen wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW worden geëist, de VvE te veroordelen in de kosten van dit geding, uitvoerbaar bij voorraad en te bepalen dat de kosten van deze procedure op geen enkele wijze voor rekening kunnen komen van [appellant] , daaronder begrepen het doorberekenen van de kosten van de VvE aan [appellant] .
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 22 juli 2022, heeft de VvE het hof verzocht om de verzoeken van [appellant] af te wijzen en [appellant] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 augustus 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          
            [appellant] , bijgestaan door mr. M.M.H. Sangers, waarnemend voor mr. Hofmans,
        
        
          namens de VvE de heer [betrokkene 1] , interim-voorzitter, bijgestaan door mr. Hermans, 
        
        
          mevrouw [betrokkene 2] , belanghebbende,
        
        
          mevrouw [betrokkene 3] , partner van [betrokkene 1] , belanghebbende.
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        Het hof heeft voorts kennisgenomen van de spreekaantekeningen van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 13 april 2022 alsmede van de door de advocaat van [appellant] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep overgelegde pleitaantekeningen.
        Daarnaast heeft het hof de VvE in de gelegenheid gesteld om uiterlijk 1 september 2022 alsnog de agenda van de ALV van 14 december 2021 inclusief bijlagen in het geding te brengen, hetgeen de VvE ook bij indieningsformulier van 25 augustus 2022 heeft gedaan. Daarbij heeft het hof [appellant] in de gelegenheid gesteld om hierop binnen een termijn van veertien dagen na ontvangst van voornoemde stukken te reageren, hetgeen [appellant] bij akte van 6 september 2022 heeft gedaan.. 
      
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar het beroepschrift.
    
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      - [appellant] is eigenaar van een appartementsrecht dat een aandeel uitmaakt in de gemeenschap bestaande uit het gebouw “ [VvE] ” te [vestigingsplaats] . 
      
      -      Bij brieven van 24 november 2021 heeft het bestuur van de VvE de leden  
      
               	uitgenodigd om deel te nemen aan de ALV van 14 december 2021. Deze ALV kon 
        door middel van een tweezijdig digitaal communicatiemiddel (Teams) door de leden “op afstand” worden bijgewoond.
      
      
      - Tijdens deze (virtuele) ALV van 14 december 2021 heeft de VvE - naar eigen zeggen - een gewijzigde incassoprocedure aangenomen. Voor [appellant] betekende dit dat de door hem aan de VvE verschuldigde bijdrage met ingang van 1 januari 2022 op € 204,96 per maand werd vastgesteld.
      
      -      Bij verzoekschrift d.d. 14 januari 2022 verzoekt [appellant] voornoemde rechtbank het 
      besluit genomen in de ALV d.d. 14 december 2021 - tot vaststelling van de incassoprocedure - nietig te verklaren wegens strijd met de wet en/of de statuten en/of te vernietigen wegens strijd met de wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen en/of te vernietigen wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW worden geëist, de VvE te veroordelen in de kosten van dit geding, uitvoerbaar bij voorraad en te bepalen dat de kosten van deze procedure op geen enkele wijze voor rekening kunnen komen van [appellant] , daaronder begrepen het doorberekenen van de kosten van de VvE aan [appellant] .
      
      -      Bij verweerschrift van 4 april 2022 heeft de VvE hiertegen verweer gevoerd.
      
      - Bij beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank de verzoeken van [appellant] afgewezen en daarbij [appellant] veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de VvE, begroot op € 747,00. 
      
    
    
      4.2.
      
        [appellant] is van deze beschikking in hoger beroep gekomen en heeft daartoe een tweetal grieven geformuleerd:
      
      
        I	Ten onrechte is de rechtbank eraan voorbijgegaan dat de VvE tijdens de (virtuele) ALV de verbinding met [appellant] heeft verbroken en hem daardoor de gelegenheid heeft ontnomen om te stemmen. Het betreffende besluit is volgens [appellant] reeds om die reden nietig dan wel vernietigbaar, nu op grond van artikel 36 van het splitsingsreglement iedere eigenaar bevoegd is de ALV bij te wonen, het woord te voeren en het stemrecht uit te oefenen.
      
      
      
        II	Ten onrechte heeft de rechtbank gesteld dat niet is gebleken dat het voorgenomen besluit niet tijdens de vergadering in stemming is gebracht. Nergens valt te lezen dat de vergadering pas zou eindigen na het verstrijken van twee uren waarin nog kon worden gestemd. De twee uren waarin nog kon worden gestemd vonden plaats nadat de ALV gesloten was, aldus [appellant] .
      
      
    
    
      4.3.
      
        Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is door en namens [appellant] nog het navolgende aangevoerd. [appellant] wil al hetgeen bij de ALV van 14 december 2021 besloten is nietig laten verklaren, maar richt zich met name op het besluit dat verband houdt met de incassoprocedure omdat daaromtrent al tweemaal, in 2017 respectievelijk 2020, door een rechter in het voordeel van [appellant] is beslist, maar de VvE zich naar de mening van [appellant] hier niets van aantrekt. De incassoregels zijn wel aangepast, maar deze aanpassing is nog niet doorgevoerd in het huishoudelijk reglement en is dus ook nog niet van kracht. Bovendien heeft [appellant] de voorgestelde wijziging van het huishoudelijk reglement inzake de incassoprocedure ook nog nooit gezien, terwijl hij de VvE hier wel nadrukkelijk om heeft verzocht. [appellant] wil dit besluit nietig laten verklaren omdat hij (digitaal) uit de ALV is verwijderd en de stemming ook na afloop van de ALV heeft plaatsgevonden. 
        Voorts stelt [appellant] dat hem het stemmen bij de ALV door de VvE onmogelijk gemaakt is. Om digitaal te kunnen stemmen had hij een inlogcode nodig, maar die had hij, ondanks zijn verzoek, niet van de VvE ontvangen. Hij had ook via een stembriefje kunnen stemmen, maar dan had hij iemand moeten machtigen, en dat wilde hij niet. [appellant] had gewoon in persoon willen stemmen. 
        Het is juist dat [appellant] tijdens de ALV van 14 december 2021 door de voorzitter (digitaal) uit de vergadering is verwijderd. Volgens [appellant] was de reden hiervoor dat hij een aantal malen de vraag gesteld had waarom hij niet de inlogcode voor het digitaal stemmen had ontvangen, waarom hij wel had gevraagd. Op zijn schriftelijk verzoek hiertoe was in het geheel niet door de VvE gereageerd. [appellant] is van mening dat hij door de VvE ook anders wordt behandeld dan de overige bewoners, die bijvoorbeeld niet uit de ALV werden verwijderd toen zij, net als [appellant] , kritische vragen stelden of op een felle wijze het woord voerden. 
        
          [appellant] benadrukt hierbij dat hij het antwoord van de ALV op zijn verzoek ook niet digitaal (per e-mail) wilde ontvangen, maar per reguliere post omdat zijn inlognaam en -code door toedoen van de VvE openbaar, althans bekend bij alle leden van de VvE, waren geworden en aan hem gerichte digitale post van de VvE in beginsel dus ook niet meer vertrouwelijk is. 
        Desgevraagd geeft [appellant] aan nog wel bereid te zijn om met de VvE, in de persoon van [betrokkene 1] , in gesprek te gaan. 
        Tot slot voert [appellant] aan dat de notulen van de ALV van 14 december 2021 ook niet correct, althans niet volledig zijn. Zo heeft zijn buurvrouw bij gelegenheid van die ALV bijvoorbeeld verzocht om lid te mogen worden van de kascommissie, maar hierover wordt in de notulen met geen woord gerept. 
      
      
    
    
      4.4.
      
        De VvE heeft zich, kort weergegeven, als volgt verweerd. [appellant] heeft wel degelijk deelgenomen aan de (virtuele) ALV. Wegens wangedrag is [appellant] na meerdere waarschuwingen uit de vergadering verwijderd. Dit maakt echter niet dat de tijdens die ALV genomen besluiten in strijd zouden zijn met artikel 2:14 lid 1 BW. Bovendien heeft [appellant] verklaard dat hij na zijn verwijdering de ALV verder bij zijn buren heeft gevolgd en aldus heeft hij wel de hele ALV bij kunnen wonen. Voorts heeft [appellant] wel degelijk de inloggegevens ontvangen om digitaal te kunnen stemmen. Indien het digitaal stemmen om welke reden dan ook niet zou zijn gelukt, had hij ook nog de mogelijkheid om te stemmen via de stembriefjes die bij de uitnodiging van 24 november 2021 waren gevoegd. Van strijdigheid met het splitsingsreglement of de Tijdelijke Wet Covid-19 Justitie en Veiligheid is dan ook geen enkele sprake.
        Voorts is de VvE gelijk de rechtbank van mening dat [appellant] de begrippen “Teams vergadering” en “ALV” verwart. Het was mogelijk om nog twee uur na de Teams vergadering te stemmen, waarna de ALV pas zou worden afgesloten. De stemmen zijn dus niet, zoals [appellant] stelt, buiten de ALV om uitgebracht, en van enige strijd met wet of statuten is dan ook geen sprake.
      
      
    
    
      4.5.
      
        Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is door en namens de VvE nog het navolgende aangevoerd. [appellant] suggereert ten onrechte dat er nu sprake zou zijn van twee verschillende incassoprocedures. De incassoprocedure is aangepast, alleen moet de tekst hiervan in het huishoudelijk reglement nog worden geactualiseerd. Dat zal op korte termijn gebeuren. Dat dit nog niet is gebeurd komt doordat er meerdere tekstuele aanpassingen moeten worden gedaan en men dit in één keer wil doen. Voorts stelt de VvE dat het voorstel voor de nieuwe tekst van het incasso-artikel, anders dan door [appellant] wordt gesteld, wel degelijk voorafgaand aan de ALV van 14 december 2021 aan de leden ter hand is gesteld. Dit tekstvoorstel zat immers bij de bijlagen van de agenda voor deze ALV welke reeds op 21 november 2021 aan alle leden verstrekt is. De VvE verzoekt een termijn om deze stukken alsnog te mogen overleggen. (Het hof gunt de VvE vervolgens deze termijn, zie ook r.o. 2.4. van deze beschikking).
        Voorts stelt de VvE dat er niet nog na afloop van de ALV gestemd is. De ALV bestond namelijk uit een digitaal gedeelte (via Teams) en aansluitend daarop een tijdslot van twee uren waarin de leden hun stem (zowel digitaal als per stembriefje) uit konden brengen. Dat [appellant] niet digitaal zou hebben kunnen stemmen omdat hij hiertoe geen inlogcode zou hebben ontvangen zou spijtig zijn, maar dit wil niet zeggen dat hij niet middels een stembriefje zijn stem uit had kunnen brengen. Dat [appellant] hiertoe niet bereid was kan de VvE niet worden aangerekend. 
        Het is juist dat [appellant] digitaal uit de ALV van 14 december 2021 is verwijderd. [appellant] nam bij herhaling en ondanks diverse waarschuwingen meermaals zonder toestemming het woord. Hierop is allereerst zijn geluid door de voorzitter gedempt, maar [appellant] zag kans om deze demping te omzeilen waarna hij alsnog volledig uit de ALV verwijderd is. [appellant] heeft deze gedragingen in eerste aanleg ook uitdrukkelijk erkend. [appellant] beklaagt zich erover dat hij door de VvE anders wordt behandeld dan de andere leden, maar nu vraagt hij ten aanzien van de toezending van stukken zelf om een afwijkende behandeling, namelijk om een niet digitale toezending, Vervolgens stelt [appellant] na iedere ALV weer een verzoekschrift op. [appellant] lijkt voortdurend uit op een confrontatie met de VvE, aldus de VvE. 
      
      
    
    
      4.6.
      Het hof overweegt als volgt.
      
    
    
      4.7.
      
        In zijn eerste grief stelt [appellant] dat de besluiten welke bij gelegenheid van de ALV van 14 december 2021 genomen zijn reeds nietig zijn omdat de VvE hem (digitaal) uit de ALV verwijderd heeft door zijn verbinding met de ALV te verbreken. Hij verwijst hierbij naar artikel 36 van het splitsingsreglement waarin bepaald is dat iedere eigenaar bevoegd is de ALV bij te wonen, het woord te voeren en het stemrecht uit te oefenen.
        Het hof stelt allereerst vast dat [appellant] geen (voldoende kenbare) bezwaren heeft geformuleerd waarmee hij ex- of impliciet opkomt tegen de feitelijke stellingen van de VvE over zijn gedrag tijdens  de ALV van 14 december 2021. Het hof verwijst hierbij tevens naar hetgeen door de rechtbank in r.o. 7 van de beschikking waarvan beroep overwogen heeft:
      
      
      
        
          “Tijdens de mondelinge behandeling van het geschil ter zitting heeft [appellant] evenwel bevestigd dat hij op enig moment uit de vergadering is verwijderd. Dat dit is gebeurd naar aanleiding van zijn houding zoals door de VvE is beschreven, heeft [appellant] niet weersproken.”
        
      
      
      
        Het hof is op grond hiervan van oordeel dat [appellant] zijn verwijdering uit de ALV terdege kan worden aangerekend. Voorts komt de voorzitter de bevoegdheid toe, zowel in een ‘gewone’ als in een digitale vergadering, om leden die de orde verstoren te verwijderen (zie in dezelfde zin Kamerstuk 35434 (vergaderjaar 2019-2020), nr. 3 (Memorie van toelichting bij de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid), p. 9). 
      
      
      
        Verder is het hof van oordeel dat deze verwijdering van [appellant] geen invloed heeft gehad, althans niet zou hoeven te hebben gehad, op zijn mogelijkheid om desondanks zijn stem uit te brengen. Zelfs wanneer het hof uitgaat van de juistheid van de stelling van [appellant] dat hij ondanks een verzoek hiertoe van de VvE geen inlogcode zou hebben ontvangen om zijn stem digitaal uit te brengen, had [appellant] middels een stembriefje of per volmacht zijn stem uit kunnen brengen, of – conform zijn eigen stellingen (productie 5 bij beroepschrift) – per mail of telefoon, althans hij had daartoe een concrete poging kunnen doen.  Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] ook uitdrukkelijk te kennen gegeven van de alternatieve mogelijkheden op de hoogte te zijn geweest. 
        Naar het oordeel van het hof kan dan ook niet worden geconcludeerd dat de VvE [appellant] het uitoefenen van zijn stemrecht onmogelijk zou hebben gemaakt in die zin dat er voor [appellant] geen enkele wijze resteerde om zijn stem uit te brengen. Daarbij overweegt het hof bovendien ten overvloede dat de niet uitgebrachte stem van [appellant] , gelet op de wegingsfactor van zijn stem, afgezet tegen de gerealiseerde stemverhoudingen, praktisch gezien geen enkele (doorslaggevende) rol bij de besluitvorming zou hebben kunnen spelen. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om op de bij de eerste grief aangevoerde gronden de bij de ALV van 14 december 2021 genomen besluiten, waaronder maar niet uitsluitend het besluit met betrekking tot de incassoprocedure, op grond van artikel 2:14 lid 1 BW nietig te verklaren wegens strijd met de wet en/of de statuten dan wel op grond van artikel 5:130 BW jo 2:15 lid 1 sub a BW te vernietigen wegens strijd met de wettelijke bepalingen die de totstandkoming van het besluit regelt of om het besluit op grond van artikel 5:130 BW jo 2:15 lid 1 sub a BW te vernietigen wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid zoals beschreven in artikel 2:8 BW. Deze grief faalt derhalve.
      
      
    
    
      4.8.
      
        In zijn tweede grief stelt [appellant] dat de besluiten nietig zijn nu deze niet tijdig, in casu eerst na afloop van de ALV, in stemming zouden zijn gebracht. [appellant] stelt daarbij dat in de correspondentie van de VvE aan haar leden nergens valt te lezen dan wel te herleiden dat de ALV eerst zou eindigen na het verstrijken van de twee uren na afloop van de digitale vergadering waarin nog kon worden gestemd. 
        Het hof is van oordeel dat de VvE wel degelijk kenbaar heeft gemaakt dat de ALV niet zou eindigen nadat de digitale Teamvergadering zou zijn afgesloten. Hierbij verwijst het hof naar het schrijven van de VvE aan haar leden (waaronder [appellant] ) van 24 november 2021. Hierin staat onder meer (dikgedrukt) vermeld:
      
      
      
        
          “Na afloop van de teamvergadering is er nog 2 uur gelegenheid om digitaal uw stem uit te brengen via het vergaderportaal van de VvE.”
        
      
      
      
        Er staat dus uitdrukkelijk niet “na afloop van de algemene ledenvergadering”. Het hof is dan ook van oordeel dat de stemmen wel degelijk zijn uitgebracht gedurende de ALV en de bij gelegenheid van de ALV genomen besluiten dus ook niet op grond van artikel 2:14 lid 1 BW nietig dienen te worden verklaard. Ook de tweede grief van [appellant] faalt derhalve.
      
      
    
    
      4.9.
      Het hof voegt hieraan toe dat het feit dat de VvE ervoor gekozen heeft om de ALV van 14 december 2021 digitaal te laten plaatsvinden een direct gevolg is geweest van de zeker op dat moment (nog) zeer actuele Covid-pandemie. Zelfs indien de handelwijze van de VvE in dat kader op gespannen voet zou staan met hetgeen bepaald is in artikel 6 lid 1 sub b van de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid, dan nog heeft [appellant] op grond van artikel 2:15 lid 3 BW aan te tonen welk redelijk belang hij meent te hebben gehad bij een correcte naleving van voornoemd artikel. Dit heeft  hij naar het oordeel van het hof nagelaten. Ingevolge genoemd artikel 6 kan, in afwijking van artikel 2:38 lid 1 BW, worden bepaald dat het bestuur van de VvE mag besluiten dat de leden geen fysieke toegang hebben tot de ALV op voorwaarde dat die leden tot uiterlijk 72 uren voor aanvang van de ALV in de gelegenheid zijn gesteld om schriftelijk of digitaal vragen te stellen. Weliswaar blijkt uit de uitnodiging voor de ALV van 24 november 2021 niet expliciet van deze mogelijkheid, maar wel van de mogelijkheid om gedurende de ALV vragen te stellen. Door [appellant] is niet gesteld, noch valt naar het oordeel van het hof redelijkerwijs in te zien, welk belang hij heeft dan wel zou hebben gehad bij een correcte naleving van dit artikel in vergelijking met de door de ALV gehanteerde handelwijze waarbij er gedurende het digitale gedeelte van de ALV volop de gelegenheid tot het stellen van vragen werd geboden. Op grond hiervan is het hof van oordeel dat een en ander ook niet tot een vernietiging van de bij de ALV genomen besluiten kan leiden. Ook deze grief faalt.
      
    
    
      4.10.
      Bij (antwoord)akte van 6 september 2022 stelt [appellant] tot slot dat hij de stukken, welke de VvE bij indieningsformulier van 25 augustus 2022 heeft overgelegd, nimmer heeft ontvangen. Het hof stelt vast dat [appellant] , die zich bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft beklaagd over het feit dat de VvE hem naar zijn idee anders behandelt dan de overige leden, zelf verzoekt om een andere behandeling wanneer het gaat om de toezending van stukken. Hij wenst deze stukken niet digitaal, zoals alle andere leden, doch uitsluitend per fysieke post te ontvangen. Dit maakt het achteraf vaststellen van welke stukken er nu wel of niet zijn verzonden (lees: in zijn brievenbus zijn gedaan) dan wel aangeboden en ontvangen vanzelfsprekend erg lastig, althans lastiger dan wanneer verzending digitaal (per email) zou hebben plaatsgevonden. Nu een en ander evident een gevolg is van de door [appellant] zelf gekozen en bedongen verzendwijze is het hof van oordeel dat de hieraan onlosmakelijk verbonden nadelige gevolgen althans complicaties voor verificatie achteraf ook voor rekening en risico van [appellant] dienen te komen (zie artikel 3:37 lid 3 BW). 
      
    
    
      4.11.
      Nu alle grieven falen zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen. Het hof zal daarbij [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van de VvE in hoger beroep, als hierna begroot. 
      
    
    
      4.12.
      Het hof zal deze proceskostenveroordeling op de voet van artikel 288 Rv ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van de VvE in hoger beroep, begroot op € 783,00 aan griffierecht en € 2.228,00 aan salaris gemachtigde;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders gevorderd is.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, J.I.M.W. Bartelds en T. van Malssen en in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2022.