ECLI:NL:GHARL:2019:2005, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 05-03-2019, 200.202.861/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-03-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schadestaatprocedure; beroepsaansprakelijkheid advocaat in verband met niet instellen cassatieberoep.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.202.861
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen C/19/111241)
    
    
    
      
        arrest van 5 maart 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [A] ,
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. T.F.W. Bijloo,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [B] ,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. M.G. Doornbos.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 6 juli 2016 dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen heeft gewezen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 3 oktober 2016,
      - de memorie van grieven (met producties),
      - de memorie van antwoord, tevens van incidenteel hoger beroep,
      - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,
      - een akte wijziging van eis schadestaat in appel van [appellant] (met producties),
      - en een antwoordakte van [geïntimeerde] .
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        [appellant] vordert in het principaal hoger beroep – samengevat – vernietiging van het bestreden vonnis en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de door [appellant] geleden schade van € 3.960.021,00 te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      2.4
      
        [geïntimeerde] vordert in het incidenteel hoger beroep – samengevat – vernietiging van het bestreden vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling en opnieuw recht doende [appellant] te veroordelen in de proceskosten behorende bij het gevorderde bedrag van € 3.960.021,00, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in het incidenteel hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten 
    
    
      3.1.
      In het bestreden vonnis is voor de achtergronden van het tussen partijen ontstane geschil verwezen naar de overwegingen 2.1 t/m 2.10 in het tussen partijen gewezen vonnis van 11 juni 2014. Deze verwijzing is in hoger beroep niet bestreden. Het betreft, aangevuld door het hof, de volgende feiten.
      
    
    
      3.2.
      
        [appellant] is op grond van een arbeidsovereenkomst als kapitein in dienst geweest bij een rechtsvoorganger van de rechtspersoon naar Algerijns recht, “Société Nationale de Transport Maritime”. [appellant] heeft met deze werkgeefster een arbeidsconflict gekregen dat heeft geleid tot een ontslag op staande voet op 22 augustus 1989. 
      
    
    
      3.3.
      Dit ontslag en/of deze arbeidsovereenkomst en/of de daaruit voorvloeiende rechten en verplichtingen zijn onderwerp van geschil geweest van een gerechtelijke procedure, eerst bij de kantonrechter te Haarlem en vervolgens in hoger beroep bij de toenmalige rechtbank Haarlem. Bij vonnis van 30 juli 1996 heeft de rechtbank Haarlem in dat hoger beroep de beslissing van de kantonrechter bekrachtigd. 
      
    
    
      3.4.
      
        
          [appellant] heeft tegen het vonnis cassatieberoep willen instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Op 14 oktober 1996 heeft een daartoe benaderde cassatieadvocaat, mr. E. van Staden ten Brink, aan [appellant] een negatief cassatieadvies gegeven, in dit advies staat onder andere:
        
          “(…) De conclusie moet echter zijn, dat het voor Uw cliënt vrijwel zinloos is om in cassatie te komen, omdat een dergelijk cassatieberoep (in mijn ogen:) nagenoeg zeker zal worden verworpen. Allen voor wat betreft de renteberekeningen aarzel ik enigszins. Maar m.i. zijn de kansen en de kosten ook wat dit betreft niet met elkaar in evenwicht. (…)”
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        [appellant] heeft zich daarbij niet neergelegd. Zijn advocaat in de feitelijke instanties, mr. E.A.J. Verschuur, heeft op instigatie van mr. Van Staden ten Brink vervolgens contact gelegd met [geïntimeerde] . [geïntimeerde] stond destijds als advocaat ingeschreven bij de Hoge Raad.
      
    
    
      3.6.
      Op 21 oktober 1996 is het dossier van [appellant] en het negatieve cassatie-advies van mr. Van Staden ten Brink aan [geïntimeerde] ter beschikking gesteld.
      
    
    
      3.7.
      Op 22 oktober 1996 heeft mr. Verschuur aan [geïntimeerde] een brief verzonden, die door [geïntimeerde] is ontvangen. Op 29 oktober 1996 heeft [geïntimeerde] een negatief cassatie-advies gegeven, terwijl hij op die dag, voorafgaand aan dit schriftelijke advies, [appellant] over dit negatieve cassatieadvies mondeling heeft ingelicht. Op 30 oktober 1996 is de termijn waarbinnen cassatieberoep had kunnen worden ingesteld, onbenut verstreken.
      
    
    
      3.8.
      Vervolgens is [appellant] een procedure gestart jegens [geïntimeerde] . Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] een beroepsfout gemaakt en is hij toerekenbaar tekort geschoten door op de laatste dag van de cassatietermijn aan [appellant] te laten weten niet in cassatie te gaan waardoor hij [appellant] de kans heeft ontnomen op een zeker succes in cassatie.
      
    
    
      3.9.
      De rechtbank Noord-Nederland heeft bij vonnis van 11 juni 2014 geoordeeld dat [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt door namens [appellant] geen cassatieberoep in te stellen tegen het in een zaak tussen [appellant] en zijn voormalig werkgever gewezen vonnis van de rechtbank Haarlem van 30 juli 1996. De rechtbank heeft [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een nader bij staat op te maken schadevergoeding, vermeerderd met rente en kosten. Het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden heeft dit vonnis bij arrest van 1 maart 2016 bekrachtigd (ECLI:NL:GHARL:2016:1548). Het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad bij arrest van 15 september 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2387) onder verwijzing naar artikel 81 lid 1 RO verworpen.
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1.
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de door hem geleden schade van € 3.960.021,00 te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank heeft bij vonnis van  6 juli 2016 – samengevat – als volgt beslist. Voor het antwoord op de vraag of, en zo ja, in welke mate [appellant] als gevolg van de beroepsfout van [geïntimeerde] schade heeft geleden, moet in beginsel worden beoordeeld hoe de Hoge Raad had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die [appellant] in cassatie, zo die ware ingesteld, zou hebben gehad. Voor deze beoordeling dient de rechtbank te beschikken over alle relevante informatie, waaronder in elk geval het volledige procesdossier in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van de rechtbank Haarlem van 30 juli 1996. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [appellant] in dit verband onvoldoende gesteld en onvoldoende gegevens aangedragen, zodat de rechtbank niet in staat is om te beoordelen of een cassatieberoep kans van slagen had gehad.  De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      5.1.
      Het eerste punt dat in hoger beroep voorligt is de akte die door [appellant] op de rol van 6 februari 2018 is ingediend. [geïntimeerde] betoogt dat deze akte buiten beschouwing moet worden gelaten omdat deze niet is ondertekend door een advocaat, maar door [appellant] zelf.
      
    
    
      5.2.
      
        Het hof oordeelt als volgt. Artikel 83 Rv, tweede lid, dat door de schakelbepaling van artikel 353 Rv mede in hoger beroep van toepassing is, bepaalt dat processtukken door de advocaat worden ondertekend voor zover het gaat om zaken waarin partijen niet in persoon kunnen procederen. Dit is een uitvloeisel van het vereiste dat partijen zich in rechte verplicht moeten laten vertegenwoordigen door een advocaat. De ratio daarvan is ervoor zorg te dragen dat de belangen van partijen nauwgezet worden bewaakt door een advocaat. 
        De akte van 6 februari 2018 is ingediend door middel van een H12-forumulier: “Inzending nieuwe stukken tbv zitting”. Op dit formulier staat vermeld dat de bijlage is ingediend door mr. I.I. Feenstra, advocaat en kantoorgenoot van mr. Bijloo.
        Het hof heeft op grond van het ingediende H12-formulier geen reden eraan te twijfelen dat de akte door of namens mr. Bijloo bij het hof is ingediend. De akte is ook geaccepteerd door de rolraadsheer van het hof. Daarmee heeft [appellant] zich in rechte door een advocaat laten vertegenwoordigen en is gehandeld in overeenstemming met artikel 82 lid 3 Rv en de hiervoor genoemde ratio van artikel 83 lid 2 Rv. Hetgeen [geïntimeerde] over het ontbreken van de handtekening onder de akte heeft aangevoerd acht het hof onvoldoende om de akte buiten beschouwing te laten.
        Bij het voorgaande merkt het hof op dat [geïntimeerde] in de gelegenheid is geweest te reageren op de akte en dit ook, zij het subsidiair, heeft gedaan. Aldus is geen sprake van schending van het beginsel van hoor en wederhoor.
      
      
      
        
          In het principaal hoger beroep
        
      
    
    
      5.3.
      In het principaal hoger beroep komt [appellant] kort gezegd op tegen de afwijzing van de door hem gevorderde schade. De aangevoerde vijf grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
    
    
      5.4.
      
        Deze zaak betreft een schadestaatprocedure nadat in een andere procedure is geoordeeld dat [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt door namens [appellant] geen cassatieberoep in te stellen tegen het in een zaak tussen [appellant] en zijn voormalig werkgever gewezen vonnis van de rechtbank Haarlem van 30 juli 1996 (hierna: de beroepsfout). Dit oordeel heeft inmiddels – nadat de Hoge Raad het daartegen ingestelde cassatieberoep bij arrest van 15 september 2017 heeft verworpen – gezag van gewijsde als bedoeld in artikel 236 Rv.
        Het gaat in dit geding erom of, en zo ja in welke mate, [appellant] schade heeft geleden als gevolg van de beroepsfout. Voor het antwoord op deze vraag moet een inschatting worden gemaakt van het verloop van de procedure bij de Hoge Raad aan de hand van de goede en kwade kansen die [appellant]  zou hebben gehad indien het cassatieberoep tijdig zou zijn ingesteld. Daarbij gaat het erom of het beroep tot een vernietiging zou hebben geleid en zo ja, hoe na de verwijzing over de zaak zou zijn geoordeeld. Alleen dan immers zou [appellant] aanspraak hebben kunnen maken op schadevergoeding jegens zijn voormalig werkgever en zou hij dus een vordering op [geïntimeerde] kunnen hebben (vgl. HR 23 februari 2001, ECLI::NL:HR:2001:AB0199, NJ 2001/431). 
      
      
    
    
      5.5.
      Bij de beoordeling van de door [appellant] gestelde geleden schade stelt hof voorop dat [appellant] ter onderbouwing daarvan niet enkel kan volstaan met verwijzing naar een reeks producties, nu van [geïntimeerde] en het hof niet verwacht mag worden dat zij de inhoud van een productie zelfstandig duiden. [appellant] dient in het lichaam van de memorie van grieven en akte voldoende concreet te stellen wat zijn schade is en hoe die is opgebouwd. Voor zover [appellant] dit niet heeft gedaan, zullen de producties buiten beschouwing worden gelaten. Bij de beoordeling zal het hof betrekken op welke wijze [geïntimeerde] de (toelichting op de) producties heeft begrepen.
      
    
    
      5.6.
      Voor de beoordeling hoe de Hoge Raad zou hebben beslist, althans de beoordeling van de goede en kwade kansen die [appellant] in cassatie, zo ware die ingesteld, zou hebben gehad, dient het hof te beschikken over alle relevante informatie waaronder in elk geval stukken uit de procedure die zou hebben geleid tot het instellen van cassatieberoep. Ook in hoger beroep zijn deze stukken niet volledig in het geding gebracht. Weliswaar heeft [appellant] bij de laatste akte een aantal processtukken in het geding gebracht, maar dat procesdossier is nog altijd niet volledig. In productie 7a bij akte van [appellant] staat op pagina 4 en 5 een opsomming van de stukken die bij de kantonrechter in het geding zijn gebracht, maar deze stukken ontbreken grotendeels in de onderhavige procedure. Met het ontbreken van deze overige stukken is (ook) het hof niet in staat om te beoordelen of een cassatieberoep kans van slagen had gehad. Bovendien ontbreekt in de laatste akte een deugdelijke toelichting op de processtukken die als producties in het geding zijn gebracht.
      
    
    
      5.7.
      Daar komt bij dat door [appellant] niet is geconcretiseerd hoe hij met succes in cassatie tegen het rechtbankvonnis had kunnen opkomen. Door [appellant] is het cassatieadvies van mr. Van Staden ten Brink in het geding gebracht, welk cassatieadvies naar het hof begrijpt door [geïntimeerde] is onderschreven. Zoals mr. Van Staden ten Brink in het advies op pagina 2 onder 3.1 schrijft oordeelt de Hoge Raad over schending van het recht, met uitzondering van het recht van vreemde staten, artikel 99 lid 1 sub 2 RO. Daarop loopt een groot deel van de eventuele cassatieklachten tegen het vonnis van de rechtbank stuk. Op de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en zijn voormalig werkgever is immers Algerijns recht van toepassing. Mr. Van Staden ten Brink concludeert dan ook dat ‘de geringe kansen op slechts enkel, ondergeschikte, punten (hooguit v.w.b. de rente) en de hoge kosten van een cassatieprocedure afwegend, zit een zinnige cassatieprocedure er volgens mij helaas niet in’. Voor zover [appellant] betoogt dat het cassatieadvies van mr. Van Staden ten Brink onjuist is omdat hij het tweede IJI/Zwitsers rapport over het hoofd heeft gezien, verwerpt het hof dit betoog. Uit 1.2, 2e alinea van het cassatieadvies volgt dat mr. Staden ten Brink de beschikking had over dit stuk en uit 4.5 van het cassatieadvies volgt ook dat het rapport bij de beoordeling is betrokken.
      
    
    
      5.8.
      In de memorie van grieven onder 14 betoogt [appellant] dat de rechtbank Haarlem die het vonnis van 30 juli 1996 heeft gewezen, ten onrechte de Associatie-Overeenkomst EEG-Algerije heeft miskend. Had zij dit wel gedaan, dan had hij een vergoeding ontvangen, aldus [appellant] . Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan deze stelling niet tot de conclusie leiden dat het cassatieberoep had kunnen slagen.
      
    
    
      5.9.
      
        In zijn laatste akte betoogt [appellant] dat nu het proces in Nederland is gevoerd, dit wordt beheerst door het Nederlands ‘commune internationaal procesrecht’. Dit is geschonden en ook zou sprake zijn van vormfouten en motiveringsklachten, aldus [appellant] . Deze stellingen worden daarna door [appellant] nader uitgewerkt. Nog daargelaten of de nadere stellingen van [appellant] in die akte, als zijnde in strijd met de twee-conclusieregel, buiten beschouwing moeten worden gelaten, valt de juistheid van deze stellingen van [appellant] zonder de stukken die in de betreffende procedure zijn ingediend en die hebben geleid tot het vonnis van de rechtbank Haarlem van 30 juni 1996 niet vast te stellen.
        Voor zover [appellant] zich beroept op het rapport van de Belgische professor Beke, passeert het hof dit omdat dit rapport niet in het geding is gebracht. De slotsom is dan ook dat uit de stellingen van [appellant] onvoldoende volgt dat hij met succes in cassatie het vonnis van de rechtbank Haarlem had kunnen aanvechten. 
      
      
    
    
      5.10.
      
        Wat betreft de door [appellant] gestelde schade, heeft bovendien het volgende te gelden. De schade bestaat (naar het hof begrijpt) volgens [appellant] uit het verschil tussen de toegekende ontslagvergoeding en de ‘juiste’ ontslagvergoeding bij een juiste toepassing van de wet. Uit het vonnis van de rechtbank Haarlem van 30 juli 1996 (productie 4 bij memorie van grieven) kan het hof niet de volledige door [appellant] ingestelde vordering afleiden. Uit overweging 3.1 in dit vonnis is enkel het volgende af te leiden: 
        
          “Bij verzoekschrift in eerste aanleg heeft [appellant] van SNTM achterstallig salaris, wachtgeld, anciënniteitstoelagen, rente en andere emolumenten gevorderd, te vermeerderen met wachtgeld vanaf 30 juni 1989 tot en met de dag van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst en wettelijke rente vanaf 16 juli 1989 tot aan de dag der voldoening.
        
        
          Bij repliek en bij conclusie na comparitie in conventie en reconventie heeft [appellant] de vordering vermeerderd en verminderd, en - onder meer ontbondenverklaring van de arbeidsovereenkomst en schadevergoeding gevorderd wegens wanprestatie van SNMT.”
        
        Hiermee is de vordering die in feitelijke instanties heeft geleid tot het vonnis van 30 juli 1996 niet duidelijk. Hoewel duidelijk is welke posten [appellant] in het verzoekschrift heeft gevorderd, is de hoogte hiervan niet duidelijk geworden. Tevens heeft [appellant] nadien zijn vordering vermeerderd en verminderd. Niet duidelijk is geworden hoe de vordering nadien luidde. Door de rechtbank is USD 97.035,83, althans de Nederlandse ‘courant’ daarvan toegewezen. Omdat de hoogte van de vordering niet duidelijk is geworden, is daarmee voor het hof thans ook niet duidelijk geworden welk deel van de vordering van [appellant] door de rechtbank is toegewezen en welk deel is afgewezen. Ook uit de overgelegde schadestaat (productie 9 bij memorie van grieven) valt niet af te leiden welke vorderingen in de bodemprocedure zijn toe- en/of afgewezen. Hetzelfde heeft te gelden voor de schadeopstelling op de laatste pagina van de laatste akte van [appellant] . Het is het hof onvoldoende duidelijk geworden of de daarin opgenomen bedragen ook daadwerkelijk zijn gevorderd in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 30 juli 1996. Bij het voorgaande heeft te gelden dat bij alle schadeopstellingen elke cijfermatige onderbouwing van die posten, alsmede een toelichting op deze onderbouwing, ontbreekt.
      
      
    
    
      5.11.
      Uit het voorgaande, zeker in onderlinge samenhang bezien, volgt dat niet is komen vast te staan dat [appellant] schade heeft geleden als gevolg van het niet instellen van cassatieberoep door [geïntimeerde] . 
      
    
    
      5.12.
      Gelet op het voorgaande behoeven de overige stellingen van [appellant] geen verdere bespreking, omdat zij niet tot toewijzing van zijn vordering kunnen leiden.
      
      
        
          In het incidenteel hoger beroep
        
      
    
    
      5.13.
      Met de grief in het incidenteel hoger beroep komt [geïntimeerde] op tegen het door de rechtbank toegepaste tarief van € 450,00 bij de proceskostenveroordeling. De door [appellant] ingestelde vordering bedraagt € 3.960.021,00, dit bedrag moet bepalend zijn voor de hoogte van het te hanteren tarief, aldus [geïntimeerde] .
      
    
    
      5.14.
      
        Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat de rechter niet verplicht is om het liquidatietarief te volgen: het liquidatietarief is een de rechter niet bindende richtlijn (vgl. Hoge Raad 3 april 1998, NJ 1998/571 en Hoge Raad 20 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG7995, NJ 2009/234). 
        Gelet op de vrijheid die de rechter heeft met betrekking tot het vaststellen van de hoogte van de proceskosten en de motivering die in eerste aanleg is gegeven voor toepassing van het gehanteerde tarief, waarin het hof zich kan vinden, ziet het hof geen aanleiding om de beslissing met betrekking tot de proceskosten in eerste aanleg te vernietigen. Tegen het aantal door de rechtbank toegekende punten (2) heeft [geïntimeerde] inhoudelijk geen bezwaren aangevoerd.
        De grief in het incidenteel hoger beroep faalt aldus.
      
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      De grieven in het principaal hoger beroep falen, ook de grief in het incidenteel hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
      
    
    
      6.2
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€ 1.631,00
      - salaris advocaat		€ 8.251,50 (1½ punten x tarief VIII)
      
    
    
      6.3
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 537,00 (½ punt x tarief II) voor salaris advocaat.
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van 6 juli 2016; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.631,00 voor verschotten en op € 8.251,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 537,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, O.G.H. Milar en M.A.M. Vaessen, en is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2019.