ECLI:NL:GHAMS:2016:3587, Gerechtshof Amsterdam, 30-08-2016, 200.190.020/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-08-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; uitkoop; tussenarrest; gelegenheid tot dienen van een akte na tussenarrest; notariële verklaring; art. 2:92a BW.

arrest
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.190.020/01 OK
    
    
    
      arrest van de Ondernemingskamer van 30 augustus 2016
    
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht
      
        MOTA-ENGIL SGPS, S.A.,
      gevestigd te Porto (Portugal),
      
        EISERES,
      advocaten: mr. J. de Jong en mr. P.L. Hezer, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      
        ALLE GEZAMENLIJKE NIET BIJ NAAM BEKENDE HOUDERS VAN AANDELEN IN HET AANDELENKAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP MOTA-ENGIL AFRICA N.V. GEVESTIGD TE AMSTERDAM,
      zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
      
        GEDAAGDEN,
      niet verschenen. 
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Eiseres (hierna Mota-Engil SGPS te noemen) heeft  bij exploot van 23 maart 2016 gedaagden gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 26 april 2016 en gevorderd om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
      a.	gedaagden te veroordelen het onbezwaarde recht op de door hen gehouden aandelen in het kapitaal van Mota-Engil Africa N.V. (hierna Mota-Engil Africa te noemen) aan haar over te dragen;
      b.		de prijs per aandeel te bepalen op
      
        
          		primair: € 6,1235 per aandeel per datum van het arrest;
        
          		subsidiair: een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen prijs per datum van het arrest, 
        steeds te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het arrest tot de datum van overdracht of consignatie;
      
      c.	te bepalen dat uitkeringen die in het hiervoor onder b bedoelde tijdvak op de aandelen betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling;
      d.	Mota-Engil SGPS te veroordelen de aldus vastgestelde prijs voor de aandelen, met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op deze aandelen;
      e.	gedaagden die in rechte verschijnen en verweer voeren te veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.2
      Op de rol van 26 april 2016 is tegen gedaagden verstek verleend en heeft Mota-Engil SGPS de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd. 
      
        
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Mota-Engil Africa is een bouwbedrijf, met name gericht op infrastructuurprojecten, dat haar activiteiten verricht op het Afrikaanse continent.
      
    
    
      2.2
      De aandelen in het geplaatste kapitaal van Mota-Engil Africa waren van 24 november 2014  tot 10 december 2015 (zie ook 2.6 hierna) genoteerd aan de effectenbeurs van Euronext Amsterdam N.V. Alle aandelen luiden op naam. 
      
    
    
      2.3
      Bij persbericht van 11 oktober 2015 heeft Mota-Engil Africa haar voornemen aangekondigd tot een “self-tender” bod op haar aandelen en beëindiging van de notering van haar aandelen aan de Amsterdamse effectenbeurs. Bij persbericht van 26 oktober 2015 heeft Mota-Engil Africa aangekondigd dat het self-tender bod aanvangt op 27 oktober 2015 en dat de biedprijs € 6,1235 per aandeel bedraagt. 
      
    
    
      2.4
      De algemene vergadering van aandeelhouders heeft op 23 november 2015 toestemming gegeven aan het bestuur van Mota-Engil Africa tot inkoop van eigen aandelen en ingestemd met de voorwaarden van de self-tender.
      
    
    
      2.5
      De (verlengde) aanmeldingstermijn voor het bod verliep op 3 december 2015. In een persbericht van 4 december 2015 heeft Mota-Engil Africa aangekondigd het bod gestand te doen. 
      
    
    
      2.6
      De notering van de aandelen in Mota-Engil Africa aan de effectenbeurs Euronext Amsterdam N.V. is op 10 december 2015 geëindigd. 
      
    
    
      2.7
      Mota-Engil Africa heeft de door haar gehouden eigen aandelen per 31 december 2015 overgedragen aan Mota-Engil SGPS.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Mota-Engil SGPS heeft haar vordering gegrond op artikel 2:92a BW. Nu tegen gedaagden verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer ingevolge het bepaalde in artikel 2:92a lid 3 BW ambtshalve te onderzoeken (i) of Mota-Engil SGPS als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Mota-Engil Africa verschaft en (ii) of de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders. 
      
    
    
      3.2
      Mota-Engil SGPS heeft gesteld dat op de dag van dagvaarding het geplaatste kapitaal van Mota-Engil Africa € 100.000.000 bedraagt en is verdeeld in 100.000.000 gewone aandelen (elk met een nominale waarde van € 1,00).
      
    
    
      3.3
      
        Mota-Engil SGPS heeft ter onderbouwing van haar stelling dat zij per datum van het uitbrengen van de dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal verschaft overgelegd (kopieën van):
        (1) 	de doorlopende tekst van de statuten van Mota-Engil Africa zoals deze luiden na de akte van statutenwijziging van 16 december 2015 waaruit onder meer blijkt dat het maatschappelijk kapitaal € 200.000.000 bedraagt en is verdeeld in 200.000.000 aandelen met een nominale waarde van € 1,00 (artikel 4.1);
        (2)	een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende Mota-Engil Africa van 22 maart 2016, waarin wordt vermeld dat het geplaatst en gestort kapitaal € 100.000.000 bedraagt;
        (3)	het aandeelhoudersregister van Mota-Engil Africa per 16 december 2015 waarin is vermeld dat het geplaatste kapitaal van Mota-Engil Africa 100.000.000 aandelen bedraagt waarvan 75.000.000 aandelen op naam staan van Mota-Engil SGPS en 25.000.000 aandelen op naam van Euroclear Nederland;
        (4)	een (door Ana Lúcia Marques, advocaat te Algés in het Engels vertaalde) verklaring van Caixa Geral de Depósitos te Porto van 14 maart 2016 waarin is verklaard dat Mota-Engil SGPS 13.336.391 “securities” houdt in Mota-Engil Africa (hierna: de Caixa verklaring);
        (5)	een (door Ana Lúcia Marques, advocaat te Algés in het Engels vertaalde) verklaring van Carlos Silva Guimarães en Paulo José Freitas van Banco BPI S.A. te Porto (met een Engelse vertaling) van 14 maart 2016 waarin zij verklaren dat 11.390.688 “MOTA ENGIL AFRICA NV shares (…) are registered in an account opened with this institution in the name of MOTA-ENGIL, SGPS, S.A. (…)” (hierna: de Banco BPI verklaring);
        (6)	een verklaring van mr. M. Bijkerk, notaris te Amsterdam, van 21 maart 2016 waarin zij verklaart, na bestudering van het originele aandeelhoudersregister, de statuten van de vennootschap zoals laatstelijk gewijzigd bij akte op 16 december 2015 en voornoemde verklaringen van Banco BPI, S.A. en Caixa Geral de Dépositos, beide voorzien van een “translation certificate”:
        “1.	het maatschappelijk kapitaal van [Mota-Engil Africa] bedraagt tweehonderd miljoen euro (€ 200.000.000), verdeeld in tweehonderd miljoen (200.000.000) aandelen, elk aandeel nominaal een euro (€ 1);
        
          2.	het geplaatst kapitaal van [Mota-Engil Africa] bedraagt eenhonderd miljoen euro (€ 100.000.000), verdeeld in eenhonderd miljoen (100.000.000) aandelen, elk aandeel nominaal een euro (€ 1);
        
        
          3.	Mota-Engil SGPS is volgens het Aandeelhoudersregister houder van vijfenzeventig miljoen (75.000.000) aandelen, genummerd 25.000.001 tot en met 100.000.000, in het kapitaal van [Mota-Engil Africa];
        
        
          4.	Euroclear Nederland is volgens het Aandeelhoudersregister houder van vijfentwintig miljoen (25.000.000) aandelen, genummerd 1 tot en met 25.000.000, in het kapitaal van [Mota-Engil Africa];
        
        
          5.	Mota-Engil SGPS was volgens de Banco BPI verklaring op 14 maart 2016 houder van elf miljoen driehonderd negentigduizend zeshonderd achtentachtig (11.390.688) aandelen in het kapitaal van [Mota-Engil Africa];
        
        
          6.	Mota-Engil SGPS was volgens de Caixa verklaring op 14 maart 2016 houder van dertien miljoen driehonderd zesendertigduizend driehonderd eenennegentig (13.336.391) aandelen in het kapitaal van [Mota-Engil Africa]; en
        
        
          7.	uit het vorenstaande volgt dat Mota-Engil SGPS op 14 maart 2016 houder was van negenennegentig miljoen zevenhonderd zevenentwintigduizend negenenzeventig (99.727.079) aandelen in het kapitaal van [Mota-Engil Africa], te weten circa 99,7% van het geplaatste kapitaal van [Mota-Engil Africa].
        
      
      
      
        
          	Vooromschreven verklaringen zijn afgegeven op basis van de Onderzochte Documenten [te weten: aandeelhoudersregister, uittreksel uit het handelsregister, statuten, Caixa verklaring en Banco BPI verklaring; toev. Ondernemingskamer] en de daarin opgenomen Informatie; de juistheid, volledigheid, geldigheid en authenticiteit van de Onderzochte Documenten en de daarin opgenomen informatie, alsmede de rechtsgeldigheid van de in de Onderzochte Documenten opgenomen rechtshandelingen, is verondersteld en daarop is in deze notariële verklaring vertrouwd.”
      
      
    
    
      3.4
      De Ondernemingskamer verlangt in uitkoopprocedures in de regel, zo blijkt ook uit op de website gepubliceerde wenken voor uitkoopprocedures en het arrest van de Ondernemingskamer van 2 augustus 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:3129), een verklaring van een notaris of een registeraccountant inhoudende dat uit door hem verricht onderzoek blijkt dat de uitkoper voldoet aan het kapitaalsvereiste (en voor zover van toepassing het stemrechtsvereiste) van art. 2:92a/201a/359c lid 1 BW. Uit deze verklaring moet blijken in hoeverre de gebruikte informatie is gecontroleerd en op welke wijze de opsteller van de verklaring tot zijn conclusie is gekomen. De crux ligt erin dat de notaris of de registeraccountant de authenticiteit van deze gegevens heeft geverifieerd, waartoe de Ondernemingskamer zelf, aan de hand van de overgelegde stukken, niet in staat is.
      
    
    
      3.5
      Mr. Bijkerk heeft in de notariële verklaring een voorbehoud gemaakt ten aanzien van de “juistheid, volledigheid, geldigheid en authenticiteit” van de documenten waarop de verklaring is gebaseerd. De verklaring van mr. Bijkerk dat Mota-Engil SGPS op 14 maart 2016 houder was van circa 99,7% van het geplaatste kapitaal van Mota-Engil Africa berust volgens dit voorbehoud derhalve niet op gegevens waarvan zij de authenticiteit zelf heeft vastgesteld. Deze verklaring voldoet daarmee niet aan de daaraan te stellen eisen en de Ondernemingskamer kan derhalve niet met de vereiste mate van zekerheid vast stellen dat Mota-Engil SGPS ten minste 95% van het geplaatste kapitaal in Mota-Engil Africa verschaft. De Ondernemingskamer zal Mota-Engil SGPS in de gelegenheid stellen een – aan de in 3.4 vermelde vereisten beantwoordende – verklaring van een notaris of een registeraccountant in het geding te brengen waaruit volgt dat uit door hem verricht onderzoek blijkt dat de uitkoper per de datum van de dagvaarding voldoet aan het kapitaalsvereiste van artikel 2:92a lid 1 BW. 
      
    
    
      3.6
      Ervan uitgaande dat de Ondernemingskamer na indiening van voornoemde akte zal kunnen vaststellen dat Mota-Engil SGPS 95% van de aandelen in het kapitaal van Mota-Engil Africa verschaft, overweegt zij verder als volgt.
      
    
    
      3.7
      Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt dat Mota-Engil SGPS alle gezamenlijke andere aandeelhouders (deugdelijk) hebben gedagvaard. De vordering is in zoverre deugdelijk.
      
    
    
      3.8
      Gesteld noch gebleken is dat aan de door gedaagden gehouden aandelen bijzondere rechten inzake de zeggenschap in de vennootschap zijn verbonden, een gedaagde ondanks de vergoeding ernstige stoffelijke schade zou lijden door de overdracht, of Mota-Engil SGPS jegens een gedaagde afstand heeft gedaan van haar bevoegdheid de hier aan de orde zijnde vordering in te stellen.
      
    
    
      3.9
      Ten aanzien van de te betalen prijs voor de aandelen, heeft Mota-Engil SGPS aangevoerd dat voor de te bepalen prijs kan worden aangesloten bij de prijs die onder het self-tender bod is betaald, te weten € 6,1235 per aandeel. Deze prijs is gebaseerd, aldus Mota-Engil SGPS, op een gewogen gemiddelde van de prijs van de aandelen op Euronext Amsterdam over een periode van zes maanden tot en met 8 oktober 2015 en omvat een premie op de laatste slotkoers van € 3,77 op 9 oktober 2015, de laatste handelsdag voor de aankondiging van het self tender bod. Ten tijde van het self-tender bod was 5,48% van het aandelenkapitaal in andere handen dan van Mota-Engil SGPS en Mota Gestãe Participações SGPS, S.A., de grootste aandeelhouder van Mota-Engil SGPS. Van de minderheidsaandeelhouders heeft 94,6% hun aandelen onder het self-tender bod dan wel daarna bij Mota-Engil Africa aangemeld en verkocht tegen voornoemd bedrag van € 6,1235. Hieruit blijkt dat deze prijs op grote schaal is geaccepteerd en door de markt als redelijk wordt gepercipieerd, aldus nog steeds Mota-Engil SGPS.
      
    
    
      3.10
      De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van de prijs voor de aandelen als volgt. Nog afgezien van de vraag of aansluiting kan worden gezocht bij de biedprijs onder een bod dat door de vennootschap zelf is gedaan, beschikt de Ondernemingskamer over onvoldoende onderbouwde gegevens om de prijs voor de aandelen Mota-Engil Africa thans te kunnen vaststellen. Het biedingsbericht van 26 oktober 2015 bevat geen althans onvoldoende onderbouwing van de geboden prijs. Uit dit biedingsbericht blijkt voorts dat het bestuur van Mota-Engil Africa “does not express any recommendation in respect of the decision of the Company’s shareholders whether or not to tender their Shares in the Self-Tender”. Een aanbeveling van het bestuur ontbreekt derhalve en ook is geen van een onafhankelijke partij afkomstige fairness opinion bijgevoegd. Daarnaast heeft Mota-Engil SGPS gesteld dat ten tijde van de aankondiging van het bod de beurskoers (€ 3,77 slotkoers op 9 oktober 2015, de laatste handelsdag voor de aankondiging van het bod) “naar de mening van het bestuur van Mota-Engil Africa, op dat moment niet langer een reële waardering van Mota-Engil Africa vertegenwoordigde”, zodat noch die koers noch de omstandigheid dat de gevorderde uitkoopprijs een premie op die koers inhoudt, de Ondernemingskamer voldoende houvast biedt om de prijs in deze uitkoopprocedure vast te stellen. Dit betekent dat de Ondernemingskamer, uitgaande van de (nader te verifiëren) juistheid van de stellingen met betrekking tot de omvang van het aandelenbezit, een deskundigenonderzoek naar de waarde van de over te dragen aandelen zal gelasten, met dien verstande dat indien de deskundige op grond van door hem vast te stellen gegevens - zonder een volledig onderzoek - constateert dat de waarde van de aandelen in elk geval niet hoger is dan de primair gevorderde prijs van € 6,1235 per aandeel, hij met die constatering en motivering daarvan kan volstaan.
      
    
    
      3.11
      De Ondernemingskamer zal iedere verdere beslissing aanhouden.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van 27 september 2016 voor het nemen van een akte als bedoeld in rechtsoverweging 3.5;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en H. de Munnik en mr. drs. B.M. Prins RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2016.