ECLI:NL:GHARN:2010:BO2040, Gerechtshof Arnhem, 26-10-2010, 200.032.897/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verkoop woning; toerekenbaar tekortschieten in verkrijging van financiering; verbeurte van boete.

Arrest d.d. 26 oktober 2010 
      Zaaknummer 200.032.897/01
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellante],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[appellant],
      	wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. C.C.J.M. Weijers, kantoorhoudende te Nijmegen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. R.K.E. Buysrogge, kantoorhoudende te Zwolle.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 9 juli 2008 en 4 februari 2009 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 28 april 2009, zoals hersteld bij exploot van 11 mei 2009, is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 4 februari 2009 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 19 mei 2009.
    
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, vernietigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 4 februari 2009, gewezen onder zaak/rolnummer: 144667/HAZA08-519 en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Heijmans c.s. alsnog toewijst met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze appèlprocedure en de kosten van de procedure in eerste aanleg inclusief de nakosten."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "te bevestigen het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van appellanten in de kosten van de procedure."
    
    Tenslotte hebben [appellanten] en [geïntimeerde] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellanten] hebben één grief opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De vaststaande feiten
      1.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.13. van genoemd vonnis van 4 februari 2009 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, aangevuld met een door het hof zelf vastgesteld feit. Bedoelde feiten worden hierna weergegeven.
    
    
    2.	[appellanten] hebben op 28 april 2007 de hen in eigendom toebehorende woning [adres] verkocht aan [geïntimeerde] voor een bedrag van € 425.000,-, met als uiterste datum van levering 2 juli 2007.
    
    
      3.	In artikel 10 van de koopovereenkomst (productie 1 bij inleidende dagvaarding) is voor zover hier van belang het volgende opgenomen:
      "10.2. (…) Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van € 42.500,00 (…) verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal."
    
    
    
      4.	In artikel 16 van de koopovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
      "16.1. Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk:
      b.  op 28 mei 2007 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van: 425.000,00 geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen, (...) bij de volgende hypotheekvorm: Een door koper aan te vragen hypothecaire geldlening, tot het bedrag der verwervingskosten, tegen de voor dit soort geldleningen gebruikelijke rente en condities bij de grote Nederlandse geldverstrekkers. 
      (…)
      16.3. Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde (…) financiering (…) te verkrijgen. De partij die de ontbinding inroept dient er zorg voor te dragen, dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen, uiterlijk op de eerste werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen. Deze mededeling dient goed gedocumenteerd te geschieden bij "aangetekende brief met bericht handtekening retour"of "telefaxbericht met verzendbevestiging". Alsdan zijn beide partijen van deze overeenkomst bevrijd. (…)"  
    
    
    
      5.	SNS Bank heeft bij brief van 23 mei 2007 (zie productie 2 bij inleidende dagvaarding) [geïntimeerde] het volgende geschreven:
      "Naar aanleiding van uw aanvraag voor een hypothecaire geldlening in verband met de aankoop van uw nieuwe woning deel ik u het volgende mede. Uw aanvraag voor een hypothecaire geldlening bij SNS Bank is afgewezen omdat de aanvraag niet voldoet aan de ons vastgestelde Algemene Voorwaarden en/of acceptatienormen. Hierbij voldoet uw aanvraag niet aan de volgende bepalingen:
      - Echtscheiding niet ingeschreven
      - Exacte inkomens/vermogenspositie (nog) niet te bepalen. 
      (…)"
    
    
    
      6.	Bij faxbericht van 29 mei 2007 (zie productie 3 bij inleidende dagvaarding) heeft [geïntimeerde] aan de makelaar van [appellanten] het volgende medegedeeld:
      "Zeer geachte heer Hoek, donderdag 24 mei heb ik u telefonisch in kennis gesteld van het feit dat mijn echtscheidingsprocedure zo moeizaam verloopt. Ook heden is dat telefonisch uitgewisseld. Ik heb van de SNS bank een brief waarin zij schrijven geen hypotheek te kunnen verlenen zolang de echtscheiding niet is ingeschreven in het daarvoor bedoelde register. (…) Ik moet dus helaas mij formeel beroepen op het ontbindingsartikel in het voorlopige koopcontract. Dat doe ik dus. Daarom ook vandaag de bevestiging van wat ik donderdag 24 mei reeds heb meegedeeld. (…) Ik zie graag een bevestiging/acceptatie van mijn beroep op het ontbindingsartikel tegemoet. (…)"
    
    
    
      7.	Op 6 juni 2007 is zijdens [appellanten] een brief aan [geïntimeerde] verstuurd, waarin onder meer is opgenomen:
      "namens mijn vriend [naam] deel ik u mede dat hij uw beroep op het ontbindingsartikel niet accepteert en wel om de volgende redenen:
      1) U heeft circa 5 weken de tijd gehad om een hypothecaire financiering te regelen. Uit de door u overgelegde bescheiden bestaande uit één afwijzing van de SNS-bank inzake de aanvraag voor een hypothecaire geldlening maak ik niet op dat u "al het redelijk mogelijke heeft gedaan om een financiering te verkrijgen" (artikel 16.3 van de koopovereenkomst). Het vereiste dat "de mededeling goed gedocumenteerd moet geschieden" strookt derhalve volstrekt niet met de door u toegezonden bescheiden.
      (…)"
    
    
    
      8.	Een adviseur van de Van Bruggen Adviesgroep heeft [geïntimeerde] bij e-mail van 7 juni 2007 (zie productie 11 bij inleidende dagvaarding) het volgende medegedeeld:
      "Het spijt me u te moeten mededelen dat de door u aangevraagde financiering betreffende het pand te [woonplaats] niet realiseerbaar is. Uw aanvraag is aan diverse geldverstrekkers voorgelegd en vervolgens afgewezen. De belangrijkste motivatie is het feit dat uw scheiding nog niet officieel is afgerond en ingeschreven in het register van de burgerlijke stand.
      (…)"
    
    
    
      9.	[appellanten] hebben [geïntimeerde] bij brief van 30 juli 2007 (productie 16 bij inleidende dagvaarding) onder meer geschreven:
      "Nu u in gebreke bent gesteld en de verplichtingen van de koopovereenkomst niet bent nagekomen en geen terecht beroep hebt kunnen doen/gedaan op de ontbindende voorwaarde op grond van artikel 16 ontbinden kopers hierbij de betreffende koopovereenkomst op grond van artikel 10 van de koopovereenkomst. 
      Op grond van artikel 10.2 verbeurt u ten behoeve van mijn cliënten zonder gerechtelijke tussenkomst een terstond opeisbare boete van € 42.500,--. Voorts maken cliënten aanspraak op aanvullende schadevergoeding en kosten van het verhaal zoals deze omschreven staan in artikel 10.3 van de koopovereenkomst. (…)"
    
    
    10.	De woning is op 24 juni 2007 opnieuw verkocht aan een derde voor € 422.500,- en op 14 september 2007 aan die derde geleverd.
    
    
      De procedure in eerste aanleg
      11.	[appellanten] hebben bij de rechtbank gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 42.500,- vermeerderd met rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. 
    
    
    12.	[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    13.	De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 4 februari 2009 de vorderingen van [appellanten] afgewezen en [appellanten] veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg.
    
    
      De grief
      14.	[appellanten] hebben één grief naar voren gebracht, waarmee zij beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. 
    
    
    15.	Kern van het geschil vormt de vraag of [geïntimeerde] op goede gronden een beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarde met betrekking tot de financiering van de woning als bedoeld in artikel 16 lid 1 van de koopovereenkomst. 
    
    16.	[appellanten] hebben aangevoerd dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan de verplichtingen die in artikel 16 lid 3 van de koopovereenkomst voor een geslaagd beroep op het bepaalde in artikel 16 lid 1 van de koopovereenkomst zijn geformuleerd. Volgens hen heeft [geïntimeerde] niet al het redelijke gedaan om de benodigde financiering te verkrijgen. Hij beschikte slechts over één afwijzing van de SNS Bank, waar van een potentiële koper mag worden verwacht dat hij minimaal twee afwijzingen overlegt van een financieringsaanvraag waaruit blijkt op welke gronden de aanvraag is afgewezen. Daarnaast, zo hebben Langwouters c.s. gesteld, heeft [geïntimeerde] zijn beroep op de ontbindende voorwaarde niet voldoende gedocumenteerd. [geïntimeerde] heeft hen geen inzicht gegeven in de financieringsaanvraag, zodat zij niet snel en adequaat hebben kunnen vaststellen of er een terecht beroep op de ontbindende voorwaarde werd gedaan.
    
    17.	[geïntimeerde] heeft gesteld dat hij begin 2007 overleg heeft gepleegd met de SNS Bank over de aankoop van de onderhavige woning. Hij heeft daarbij uiteengezet wat zijn verwachtingen waren ten aanzien van de uitkomst van de echtscheidingsprocedure waarin hij op dat moment was verwikkeld. In dat gesprek is volgens hem geconcludeerd dat een koopsom van circa € 425.000,- verantwoord en financierbaar zou zijn. Op 23 mei 2007 heeft de SNS Bank hem bericht dat ze geen hypothecaire lening zou verstrekken omdat de echtscheidingsprocedure niet was ingeschreven en de exacte inkomens- en vermogenspositie nog niet was te bepalen. Tot dat moment had hij, aldus [geïntimeerde], gelet op de positieve uitspraken van begin 2007 geen idee dat hem een afwijzing van zijn financieringsaanvraag boven het hoofd hing. Direct na 28 mei 2007 heeft hij nog enkele pogingen ondernomen om financiering te verkrijgen, maar ook daaruit bleek dat het niet mogelijk was een lening te sluiten zolang zijn inkomens- en vermogenspositie niet duidelijk was.
    
    18.	Het hof stelt voorop dat, in het geval een partij bij een overeenkomst een beroep doet op een ontbindende voorwaarde in die overeenkomst, op grond van de hoofdregel van bewijsrecht zoals neergelegd in artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, op hem de stelplicht en de bewijslast rusten van de feiten en omstandigheden die een beroep op die ontbindende voorwaarde rechtvaardigen. Derhalve dient [geïntimeerde] te stellen en zonodig te bewijzen dat hij al het redelijk mogelijke heeft gedaan om financiering van de woning te verkrijgen en dat de mededeling die hij van zijn beroep op de ontbindende voorwaarde aan [appellanten] heeft gedaan goed gedocumenteerd was.  
    
    19.	Het hof maakt uit de conclusie van antwoord in eerste aanleg op dat [geïntimeerde] na het ondertekenen van de koopovereenkomst op 28 april 2007 kennelijk niets anders heeft ondernomen dan op basis van de bespreking begin 2007 te wachten op een schriftelijke  bevestiging van de SNS Bank van de financiering van de woning. Medio mei 2007 heeft hij contact opgenomen met de SNS Bank om de definitieve bevestiging van SNS Bank te krijgen. Anders dan hem voordien was gezegd stelde de SNS Bank zich toen op het standpunt dat zij, alvorens een definitieve hypotheekaanbieding te kunnen doen, de exacte inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerde] in beeld moest hebben. De daarvoor benodigde gegevens waren op dat moment niet beschikbaar, want de echtscheidingsprocedure waarin [geïntimeerde] zich bevond verliep op dat moment moeizamer dan verwacht en duurde veel langer dan was te voorzien.
    
    
      20.	Het hof verbindt aan deze gang van zaken de conclusie dat [geïntimeerde] niet al het redelijke heeft ondernomen om financiering van de woning te verkrijgen. Van hem had mogen worden verwacht dat hij onmiddellijk na 28 april 2007 de nodige inspanningen had verricht om van SNS Bank definitief duidelijkheid te verkrijgen over de financiering van de woning. Dat lag te meer in de rede nu de voortgang in de echtscheidingsprocedure in de loop van 2007 zich minder voorspoedig ontwikkelde dan [geïntimeerde] verwachtte en hij begin 2007 aan de bank had geschetst. Verder heeft hij naar het oordeel van het hof onder de gegeven omstandigheden teveel op één paard gewed en had hij vanaf 28 april 2007 direct moeten proberen bij andere financiers een lening te verkrijgen. 
      Daarnaast kan een enkele korte brief van de bank waarin de aanvraag om een lening wordt afgewezen niet worden aangemerkt als een voldoende documentatie in de zin van artikel 16 lid 3 van de koopovereenkomst. Van die documentatie behoort ten minste een kopie van de aanvraag deel uit te maken om te kunnen beoordelen of een reële aanvraag is ingediend. Het gaat er immers om dat de wederpartij zich een beeld kan vormen of er terecht een beroep op de ontbindende voorwaarde wordt gedaan.
    
    
    21.	Anders dan de rechtbank komt het hof dan ook tot de conclusie dat [geïntimeerde] zich niet op goede gronden op de ontbindende voorwaarde met betrekking tot de financiering van de woning heeft beroepen. Dat hij na 29 mei 2007 nog door tussenkomst van de Van Bruggen Adviesgroep heeft geprobeerd een andere financier te vinden kan hem niet baten; deze poging was te laat. Evenmin kan de reactie van de Van Bruggen Adviesgroep van 7 juni 2007, gelet op de algemene bewoordingen waarin deze is gesteld en zonder nader inzicht in de aanvraag die [geïntimeerde] bij de Van Bruggen Adviesgroep heeft ingediend, dienen ter onderbouwing van de stelling van [geïntimeerde] dat het voor 29 mei 2007 aanvragen van een hypothecaire lening bij andere instellingen dan de SNS Bank onder de gegeven omstandigheden hoe dan ook geen zin zou hebben gehad.
    
    22.	Het vorenstaande betekent dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en dat [appellanten] de overeenkomst bij brief van 30 juli 2007 wel op goede gronden hebben ontbonden. Zij kunnen aanspraak maken op de boete van € 42.500,- die [geïntimeerde] daardoor op grond van artikel 10.2 van de koopovereenkomst heeft verbeurd.
    
    23.	De grief slaagt derhalve.
    
    24.	Gelet op de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep dient het hof vervolgens te beoordelen of de boete dient te worden gematigd, zoals [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft betoogd. In dat verband heeft hij er op gewezen dat [appellanten] nauwelijks schade hebben ondervonden van het feit dat hij de woning niet heeft afgenomen. Verder heeft hij gesteld dat hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de ontstane situatie, omdat het voor hem niet was te voorzien dat de echtscheidingsprocedure moeizaam zou verlopen.
    
    25.	Het hof stelt voorop dat de rechter de bevoegdheid tot matiging terughoudend dient te hanteren. Matiging is pas aan de orde als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daartoe is onvoldoende dat de boete en de schade uiteenlopen. Er zal ook gelet moeten worden op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het boetebeding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (vgl. HR 27 april 2007, NJ 2007, 262).
    
    26.	Het boetebeding waar het hier over gaat is een gebruikelijk beding in koopovereenkomsten betreffende onroerende zaken tussen particulieren. Het is opgenomen in veel gebruikte standaardovereenkomsten, waaronder het ook in dit geval toegepaste NVM-contract. Het beding is bovendien helder geformuleerd. Dat [geïntimeerde] zich niet van deskundige bijstand heeft voorzien ter gelegenheid van het aangaan van de koopovereenkomst moet voor zijn rekening en risico blijven. [appellanten] hebben hun woning als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van [geïntimeerde] opnieuw te koop moeten aanbieden en hebben daardoor in onzekerheid verkeerd wanneer zij hun woning opnieuw zouden kunnen verkopen en voor welke prijs. Per saldo is de woning voor een lagere prijs verkocht. De materiële schade bedraagt volgens [appellanten] € 1.500,- voor het sluiten van een overbruggingshypotheek.
    
    27.	Gelet op deze omstandigheden leidt het onverkort toepassen van het boetebeding naar het oordeel van het hof niet tot een onaanvaardbaar resultaat. De materiële schade en de hoogte van de boete lopen weliswaar flink uiteen, maar daar staat tegenover dat [appellanten] door de toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] met aanzienlijke ongemakken en onzekerheden zijn geconfronteerd. Het verloop van de echtscheidingsprocedure van [geïntimeerde] is een hem persoonlijk betreffende omstandigheid die in de contractuele verhouding tot [appellanten] geen rol behoort te spelen. Al met al ziet het hof dan ook geen reden de boete te matigen. De vordering van [appellanten] om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de boete van € 42.500,- is derhalve toewijsbaar. Aangezien [geïntimeerde] geen verweer heeft gevoerd met betrekking tot de gevorderde wettelijke rente over de boete, zal deze worden toegewezen vanaf 30 mei 2007 tot de dag der algehele voldoening van de boete.
    
    28.	De vordering van [appellanten] tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.158,- zal eveneens worden toegewezen, nu [geïntimeerde] met betrekking tot dit onderdeel van de vordering evenmin verweer heeft gevoerd.
    
    
      Slotsom
      29.	Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. Het hof zal de vorderingen van [appellanten] toewijzen op de hierna in het dictum aan te geven wijze. 
    
    
    30.	[geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. De kosten in eerste aanleg worden begroot op € 1.022,44 aan verschotten en € 1.788,- aan geliquideerd salaris van de advocaat (2 punten, tarief IV, € 894,- per punt, factor 1). In hoger beroep worden de kosten begroot op € 1.395,98 aan verschotten en € 1.631,- aan geliquideerd salaris van de advocaat (1 punt, tarief IV, € 1.631,- per punt, factor 1).
    
    31.	[appellanten] hebben aanspraak gemaakt op vergoeding van nakosten. Die vordering is naar het oordeel van het hof echter niet toewijsbaar. Weliswaar heeft artikel 237 lid 1 Rv mede betrekking op de nakosten (zie HR 19 maart 2010, LJN: BL1116), maar [appellanten] hebben niet voldoende gegevens verstrekt om deze te kunnen begroten. 
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank van 4 februari 2009
    
    en opnieuw recht doende:
    
    veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellanten] van € 42.500,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 mei 2007 tot de dag der algehele voldoening;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellanten] van € 1.158,- aan buitengerechtelijke kosten;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure aan de zijde van [appellanten] tot op heden in eerste aanleg begroot op € 1.020,44 aan verschotten en € 1.788,- aan geliquideerd salaris van de advocaat en in hoger beroep begroot op € 1.395,98 aan verschotten en € 1.631,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Aldus gewezen door mrs. F.J. Streppel, W. Breemhaar en B.J.H. Hofstee, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 26 oktober 2010 in bijzijn van de griffier.