ECLI:NL:GHSHE:2016:5541, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-12-2016, 200.181.119_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Koop woning. Oppervlakte afwijkend van in verkoopbrochure vermelde maatvoering. Non-conformiteit? Dwaling?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH            
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.181.119/01
    
    
    
      
        arrest van 13 december 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats 1] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. C.C.C.A.M. Kuijken te Valkenswaard,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats 1] ,
    
      geïntimeerde sub 1,
            advocaat: mr. D.D. Senders te Leusden,
      2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats 2] ,
      geïntimeerde sub 2,
      niet verschenen,
      hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden] en ieder afzonderlijk als [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2] ,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 17 december 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 18 september 2014, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant] als eiser (tevens als verweerder in reconventie in de procedure tegen [geïntimeerde 2] ) en [geïntimeerden] als gedaagden (en [geïntimeerde 2] tevens als eiseres in reconventie).
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3056458/14-5599)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        het tegen [geïntimeerde 2] verleende verstek;
      
      
        de memorie van grieven van 9 februari 2016 met producties en eiswijziging;
      
      
        de memorie van antwoord van [geïntimeerde 1] van 22 maart 2016.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
    
    
      3.1.2.
      
        [appellant] heeft op 16 september 2013 de door [geïntimeerden] te koop aangeboden woning aan de [adres] te [woonplaats 2] (hierna: de woning) bezichtigd in aanwezigheid van de makelaar van [geïntimeerden] , [de makelaar] Makelaardij (hierna: [de makelaar] ). [appellant] ontving bij die gelegenheid van [de makelaar] een verkoopbrochure.
      
    
    
      3.1.3.
      Op 18 oktober 2013 hebben [geïntimeerden] en [appellant] mondeling overeenstemming bereikt omtrent de verkoop van de woning door [geïntimeerden] aan [appellant] . Op 24 oktober 2013 heeft [appellant] de woning wederom bezichtigd. Vervolgens hebben partijen op die datum een schriftelijke koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) gesloten. De koopsom bedroeg € 213.750,00. In de koopovereenkomst is onder meer opgenomen:
      
      
        “Artikel 8     - Gebruik
        
          De verkoper garandeert dat de onroerende zaak bij de eigendomsoverdracht of – indien eerder – bij de feitelijke levering, de eigenschappen zal bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn en de eigenschappen die uitdrukkelijk zijn overeengekomen. Koper is voornemens de onroerende zaak als volgt te gebruiken: woonruimte. (…)
        
        
          De verkoper staat niet in voor:
        
      
      
        - andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn en die welke uitdrukkelijk zijn overeengekomen;
      
      
        - aan koper kenbare gebreken op het moment van het sluiten van deze overeenkomst;
      
      
        - hem onbekende onzichtbare gebreken.”
      
      
      
        
          “
          Artikel 11     - Hoedanigheid van de onroerende zaak/overdracht aanspraken 
        
        
          -Indien de opgegeven maat of grootte van de onroerende zaak of verdere omschrijving daarvan niet juist of niet volledig is, ontlenen partijen daaraan géén rechten, tenzij een opgave blijkens deze overeenkomst is gegarandeerd door verkoper, of door verkoper niet te goeder trouw is gedaan.
        
        
          (…)
        
        
          De onroerende zaak wordt verkocht in de staat waarin het zich thans bevindt (…)”
        
      
      
    
    
      3.1.4.
      Op 1 november 2013 heeft [appellant] de woning geïnspecteerd waarna een sleuteloverdracht plaatsvond.
      
    
    
      3.1.5.
      Bij e-mail van 18 november 2013 heeft [appellant] aan [de makelaar] onder meer geschreven:
      
      
        “Ik heb de woning inmiddels betrokken. Gisteren constateerde ik tot mijn grote verbazing dat mijn bank in de toekomstige situatie niet in de uitbouw gaat passen. N.a.v. deze constatering heb ik de alle aangegeven maatvoeringen in uw aangeleverde brochure gecontroleerd.
        
          Op de eerste verdieping komt deze maatvoering, op enkele centimeters na, overeen, dus dit is wel akkoord.
        
        
          Op de begane grond klopt er echter 
          helemaal
           niks van. De afwijkingen variëren van 10 cm (in de toch al niet brede gang!) tot een meter t.p.v. de uitbouw!!! (…)
        
        
          Naast het feit dat dit een 
          enorme
           teleurstelling voor mij is en mijn meubels niet gaan passen kan er zo niet geleverd worden wat is overeengekomen. Dat is voor mij 
          onacceptabel
          !!! (…)”
      
      
    
    
      3.1.6.
      
        [de makelaar] heeft daarop bij e-mail van 19 november 2013 aan [appellant] onder meer geschreven:
      
      
        “(…) dat wij het betreuren als de informatie in onze verkoopbrochure niet correct zou zijn. Omdat informatie zoals plattegronden, afmetingen, etc. veelal afkomstig is van derden, wordt daarom in onze brochure ook duidelijk aangegeven dat deze kan afwijken van de werkelijkheid. 
        
          De informatie in de brochure dient als eerste indruk; de werkelijkheid ziet men immers tijdens de bezichtiging(en), waarbij alle gelegenheid is om zelf metingen te verrichten. (…)
        
        
          Verder kunt u in de koopovereenkomst in artikel 11 lezen, dat over- of ondermaat niet wordt verrekend. (…)”
      
      
    
    
      3.1.7.
      Bij e-mail van 29 november 2013 aan [appellant] schrijft [de makelaar] met betrekking tot de maatvoering:
      
      
        “Geconstateerd is dat de afmetingen van de begane grond in onze brochure niet correct zijn. U kunt ons hiervoor aansprakelijk stellen en onze beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar (Interpolis) zal dit dan in behandeling nemen.”
      
      
    
    
      3.1.8.
      Op 29 november 2013 is de woning aan [appellant] geleverd. 
      
    
    
      3.1.9.
      
        Bij brief van 28 januari 2014 heeft [appellant] [de makelaar] aansprakelijk gesteld en geschreven dat het verschil in de maatvoering “in geld uitgedrukt € 12.482,50” beloopt en dat artikel 11 van de koopovereenkomst [de makelaar] noch [geïntimeerden] soelaas kan bieden.
        De verzekeraar van [de makelaar] heeft bij e-mails van 19 februari 2013 en 11 maart 2014 aansprakelijkheid van de hand gewezen.
      
      
    
    
      3.1.12.
      Vervolgens heeft [appellant] [geïntimeerden] gedagvaard.
      
    
    
      3.2.1.
      In de onderhavige procedure vorderde [appellant] in eerste aanleg hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van € 11.900,-- vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding en met kosten. Daaraan heeft [appellant] in eerste aanleg, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [appellant] mocht er van uitgaan een woning geleverd te krijgen die nagenoeg overeenkwam met de maten opgenomen in de verkoopbrochure, welke brochure is opgesteld door een professionele partij. Omdat de werkelijke maten aanzienlijk afwijken van de in de verkoopbrochure vermelde maten, heeft [appellant] recht op geldelijke compensatie. Het verschil in woonoppervlak is 12,5 m². De waardedaling bedraagt volgens [appellant] € 12.482,--. [appellant] beperkt zijn vordering echter tot € 11.990,--.
      
    
    
      3.2.3.
      
        
          [geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
        
          [geïntimeerde 2] heeft een eis in reconventie ingesteld. De procedure in reconventie is in dit hoger beroep niet aan de orde.
      
      
    
    
      3.3.1.
      Blijkens het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter bij rolbeslissing van 17 juli 2014 een comparitie van partijen gelast, welke comparitie op 20 augustus 2014 heeft plaatsgevonden. Bij de stukken bevindt zich geen proces-verbaal van die zitting.
      
    
    
      3.3.2.
      
        In het eindvonnis van 18 september 2014 heeft de kantonrechter, voor zover in hoger beroep van belang, (in conventie) de vordering van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.
        De kantonrechter oordeelde daartoe, samengevat, als volgt. De kantonrechter gaat er van uit dat [appellant] zich beroept op non-conformiteit en aldus op een tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerden] Dat beroep gaat niet op omdat [geïntimeerden] hebben geleverd wat aan de omschrijving van de koopovereenkomst voldoet. De verkoopbrochure maakt geen deel uit van de koopovereenkomst (3.3).
        Voor zover [appellant] zich op dwaling zou beroepen, strandt de vordering op die grondslag omdat [appellant] vernietiging noch wijziging van de koopovereenkomst heeft gevorderd (3.4).
        De door [appellant] gestelde afwijkende maatvoering wordt in het geheel niet onderbouwd en nu die gemotiveerd door [geïntimeerden] is betwist, is dit ook een grond voor afwijzing van de vordering (3.5), aldus de kantonrechter.
      
      
    
    
      3.4.1.
      
        
          [appellant] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd en zijn eis vermeerderd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] (uitvoerbaar bij voorraad) tot betaling van een bedrag van 
        € 16.763,-- en van € 250,--, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties. 
        Grief I betreft een onderdeel van de feitenvaststelling door de kantonrechter. 
        Grief II is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerden] hebben geleverd waartoe zij op grond van de koopovereenkomst waren verplicht.
        Met grief III maakt [appellant] bezwaar tegen het oordeel van de kantonrechter omtrent het beroep op dwaling.
        Grief IV is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de gestelde maatafwijking onvoldoende door [appellant] is onderbouwd.
        Grief V betreft de door [appellant] gevorderde schade. 
        Grief VI is gericht tegen de afwijzing van de vorderingen en heeft geen zelfstandige betekenis.
      
      
    
    
      3.4.2.
      
        
          [geïntimeerde 1] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellant] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. In de procedure tussen [appellant] en [geïntimeerde 1] zal recht worden gedaan op de gewijzigde eis.
        
          [geïntimeerde 2] is niet in hoger beroep verschenen. Niet is gebleken dat [appellant] de gewijzigde eis tijdig bij exploot aan [geïntimeerde 2] heeft kenbaar gemaakt. Die eiswijziging is daarom ten aanzien van [geïntimeerde 2] uitgesloten (artikel 130 lid 3 Rv). 
        Ondanks de verstekverlening tegen [geïntimeerde 2] moet het hof beoordelen of de aangevoerde grieven meebrengen dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd, waarbij het hof, gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, mede acht moet slaan op hetgeen [geïntimeerde 2] in eerste aanleg als verweer heeft aangevoerd.
      
      
    
    
      3.4.3.
      De kantonrechter heeft de stellingen van [appellant] aldus opgevat, dat hij als grondslagen voor zijn vorderingen non-conformiteit van de woning en dwaling heeft aangevoerd. In hoger beroep heeft [appellant] dat bevestigd (mvg p. 9, midden). In de toelichting op zijn derde grief heeft [appellant] gesteld dat hij zich ook op onverschuldigde betaling beroept. Deze grondslagwijziging is jegens [geïntimeerde 2] uitgesloten (zie rov. 3.4.2).
      
      
      
        
          Grief I
        
      
      
    
    
      3.5.
      Nog afgezien van de vraag welk belang [appellant] heeft bij deze grief, kan die grief niet slagen reeds omdat, anders dan [appellant] aanvoert, (ook) in de e-mail van 19 februari 2014 door de verzekeraar van [de makelaar] aansprakelijkheid van de hand wordt gewezen (rov. 3.1.11).
      
      
        
          Non-conformiteit. Grief II.
        
      
      
      
        3.6.1.
        Samengevat heeft [appellant] het volgende betoogd. [geïntimeerden] hebben niet geleverd waartoe zij op grond van de koopovereenkomst verplicht waren. De inhoud van de koopovereenkomst wordt mede bepaald door de inhoud van de verkoopbrochure. Daarin verschaft de verkoper informatie. Volgens die informatie en de informatie op Funda had de woning een woonoppervlak van 105 m². Hij mocht ervan uitgaan dat de door een professionele partij opgestelde verkoopbrochure juist was. [appellant] mocht verwachten dat aan hem een onroerende zaak met genoemd woonoppervlak zou worden geleverd.
        
      
      
        3.6.2.
        
          
            [geïntimeerden] hebben aangevoerd, samengevat, dat [appellant] de woning voorafgaande aan de koopovereenkomst verschillende malen heeft bezichtigd, dat zij hebben geleverd wat zij volgens de koopovereenkomst hadden verkocht en dat de verkoopbrochure geen onderdeel van de koopovereenkomst is. 
          In hoger beroep heeft [geïntimeerde 1] voorts gewezen op het bepaalde in de artikelen 8 en artikel 11 van de koopovereenkomst (rov. 3.1.13).
        
        
      
      
        3.6.3.
        
          Het hof stelt het volgende voorop.
          Artikel 7:17 BW bepaalt dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. Volgens het tweede lid van dit artikel beantwoordt een zaak niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de afwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. Het zesde lid bepaalt dat de vermelding van de oppervlakte bij de koop van een onroerende zaak wordt vermoed slechts als aanduiding bedoeld te zijn, zonder dat de zaak daaraan hoeft te beantwoorden. 
        
        
      
      
        3.6.4.
        Voor zover [geïntimeerde 1] heeft bedoeld te betogen dat artikel 7:17 BW niet van toepassing is dan wel opzij zou zijn gezet door de koopovereenkomst, volgt het hof [geïntimeerde 1] daarin niet. Dat neemt niet weg dat het bepaalde in de koopovereenkomst uitgangspunt is bij de beantwoording van de vraag wat de koper, [appellant] , mocht verwachten. 
        
      
      
        3.6.5.
        De vordering van [appellant] op deze grondslag strandt jegens [geïntimeerde 1] reeds op het bepaalde in artikel 11 van de koopovereenkomst (“onder-/over maatvoering”; rov. 3.1.3), waarop [geïntimeerde 1] zich heeft beroepen. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van een gegarandeerde opgave door [geïntimeerden] of een opgave door hen die niet te goeder trouw is gedaan. [appellant] onderbouwt niet, althans onvoldoende, dat deze bepaling toepassing zou missen of dat toepassing ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 
        
      
      
        3.6.6.
        
          De vordering op deze grondslag strandt voorts ook gelet op het overige verweer, dat ook door [geïntimeerde 2] is gevoerd, kort gezegd inhoudende dat van non-conformiteit geen sprake is.
          
            [appellant] mocht verwachten dat de woning de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan, kort gezegd bewoning, nodig zijn. Dat is ook vastgelegd in artikel 8 van de koopovereenkomst (rov. 3.1.3). Het staat niet ter discussie dat de woning die eigenschappen bezit. Ook staat vast dat partijen geen bijzonder gebruik zijn overeengekomen.
        
        
      
      
        3.6.7.
        
          De vraag resteert of de in de verkoopbrochure genoemde maten moeten worden gekwalificeerd als mededelingen van [geïntimeerden] over eigenschappen van de woning in die zin, dat indien de werkelijke maten anders zijn, de woning niet de eigenschappen bezit die [appellant] op grond van de overeenkomst mocht verwachten. 
          Het hof beantwoordt die vraag ontkennend op grond van het navolgende.
          Zoals gezegd is uitgangspunt hetgeen partijen bij de koopovereenkomst zijn overeengekomen en voorts, dat partijen daarbij enkel het normale gebruik en geen bijzonder gebruik hebben afgesproken. 
          De bij de eerste bezichtiging van de woning door [appellant] van de makelaar van [geïntimeerden] ontvangen verkoopbrochure vermeldt onder meer afmetingen van de woning, doch daarbij is tevens vermeld dat die afmetingen “Ca.” zijn en bij de plattegronden staat steeds vermeld “Indeling en afmeting kunnen enigszins afwijken van de werkelijkheid”. 
          
            [appellant] heeft voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst de woning tenminste twee keer bezichtigd. 
          
            [appellant] heeft voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst niet aan [geïntimeerden] of hun makelaar aangegeven dat de maatvoering van de woning voor hem van belang is. 
          In de koopovereenkomst noch in de akte van levering staat een nader gepreciseerde oppervlakte-aanduiding vermeld. 
          De verkoopbrochure is niet een door beide partijen geparafeerd of ondertekend stuk. In de koopovereenkomst wordt niet verwezen naar de verkoopbrochure. De in de verkoopbrochure verschafte informatie was niet de enige informatie waarover [appellant] beschikte ten tijde van het ondertekenen van de koopovereenkomst. Integendeel, inmiddels had [appellant] de woning immers tenminste twee keer bezichtigd. De conclusie is gerechtvaardigd dat [appellant] de te koop aangeboden woning, met de oppervlakte en indeling zoals hem getoond was, wenste te kopen. In ieder geval mochten [geïntimeerden] daarvan uitgaan. 
          Ook neemt het hof in aanmerking dat artikel 7:17 lid 6 BW bepaalt dat de vermelding van de oppervlakte bij de koop van een onroerende zaak wordt vermoed slechts als aanduiding bedoeld te zijn, zonder dat de zaak daaraan hoeft te beantwoorden (rov. 3.6.3).
        
        
      
      
        3.6.8.
        
          Bij deze stand van zaken kan niet worden gezegd dat de door [geïntimeerden] aan [appellant] geleverde woning niet de eigenschappen bezat die [appellant] op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Of de afwijkingen in de maatvoering nu wel of niet als “substantieel” moeten worden gekwalificeerd is dan irrelevant. 
          De door [appellant] aangehaalde jurisprudentie (mvg p.13) werpt geen ander licht op de zaak. De feiten in die zaken verschillen te zeer van de feiten in deze zaak en/of het ging daarbij om de eventuele aansprakelijkheid van de makelaar.
        
        
        
          Grief II slaagt niet.
        
        
        
          
            Dwaling. Grief III
          
        
        
      
    
    
      3.7.
      
        In het midden kan blijven of de kantonrechter de vordering van [appellant] ook als een vordering tot opheffing van nadeel op de voet van artikel 6:230 lid 2 BW had moeten opvatten, omdat de grief niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden. Het beroep van [appellant] op dwaling kan immers hoe dan ook niet slagen. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst aan [geïntimeerden] heeft doen blijken dat de afmetingen van de woning voor hem van beslissende betekenis waren bij zijn aankoopbeslissing. Aldus hebben [geïntimeerden] niet kunnen of moeten begrijpen dat de in de verkoopbrochure verstrekte informatie over de afmetingen van de woning voor [appellant] zo essentieel was, dat hij bij een juiste voorstelling van zaken de koopovereenkomst niet voor de overeengekomen koopsom zou hebben gesloten.
        Het, in het geheel niet onderbouwde, beroep van [appellant] op onverschuldigde betaling ten slotte strandt omdat betaling door [appellant] van de overeengekomen koopsom niet zonder rechtsgrond is gedaan.	
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.8.
      
        Gelet op het hiervoor overwogene zijn de vorderingen van [appellant] niet toewijsbaar. De overige grieven behoeven daarom geen behandeling. 
        
          [appellant] heeft geen bewijs aangeboden van feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zodat bewijslevering niet aan de orde is.
        Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 2] op nihil en aan de zijde van [geïntimeerde 1] op € 718,-- aan griffierecht en op € 894,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.A. Wabeke en J.F.M. Pols en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 december 2016.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer