ECLI:NL:RBAMS:2015:7266, Rechtbank Amsterdam, 07-10-2015, KG ZA 15-1013
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-10-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Semi-aanbestedingsrecht. Gemeente handelt niet in strijd met gelijkheidsbeginsel en/of algemene beginselen behoorlijk bestuur bij uitgifte erfpachtrechten zelfbouwkavel. Vorderingen van inschrijver die tweede werd afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/592130 / KG ZA 15-1013 MvW/MB
    
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 7 oktober 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BUILDING4YOU DEVELOPMENT B.V.,
      gevestigd te Sint Pancras,
      eiseres bij dagvaarding van 27 augustus 2015,
      advocaat mr. M. van de Glind te Alkmaar,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon  
      
        GEMEENTE AMSTERDAM,
      zetelend te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.H. de Vries te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Building4you en de Gemeente worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      Ter terechtzitting van 23 september 2015 heeft Building4you gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Gemeente heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen, waarbij de Gemeente heeft toegezegd niet tot juridische levering van de in het geding zijnde erfpachtrechten te zullen overgaan, alvorens vonnis is gewezen in dit kort geding.
      Ter zitting waren aanwezig, voor zover hier van belang: 
      aan de zijde van Building4you: [naam 1] , (statutair) [functie] (hierna: [naam 1] ) en mr. Van de Glind;
      aan de zijde van de Gemeente: [naam 2] , [functie] (hierna: [naam 2] ),
      
        [naam 3] , [functie] en mr. De Vries. 
      
        2.	De feiten
      
    
    
      2.1.
      
        De Gemeente heeft in juni 2013 een Openbare Selectieprocedure uitgeschreven ter zake van (de uitgifte van erfpachtsrechten voor) een zelfbouwproject in Amsterdam Nieuw-West (hierna: het project), op aan de Gemeente toebehorende percelen grond, bekend onder de naam Noorderhof Zuid Blok E kavels NZHE01 en NZHE02. 
        De zelfbouw (van appartementen) dient te worden gerealiseerd door een zogenoemde bouwgroep. 
      
      
    
    
      2.2.
      Voor beide kavels (hierna: de kavels) hebben twee gegadigden ingeschreven, waaronder Building4you. 
      
    
    
      2.3.
      
        De Gemeente heeft ten behoeve van het project een brochure uitgevaardigd, waarin ter zake van de planning onder meer het volgende is vermeld:
        
          Selectieprocedure
        
        Inschrijvers hebben tot 27 september 2013 om de Bouwgroep (verder) samen te stellen en een compleet voorstel in te dienen.  
        
          Gunning 
        
        (…)
        
          Uiterlijk 25 oktober 2013 ontvangen alle inschrijvers schriftelijk bericht over de uitkomst van de selectie. 
        
        
          Optieperiode 
        
        De Bouwgroep die als winnaar uit de selectieprocedure komt, krijgt een optie van één jaar op het kavel. De optieperiode loopt van november 2013 tot november 2014.
        
          Uitgifte
        
        Acht weken voor het einde van de optieperiode wordt op basis van het definitief ontwerp de erfpachtaanbieding opgesteld en verstuurd. De erfpachtaanbieding dient binnen 4 weken na verzending te zijn geaccepteerd. 
      
      
    
    
      2.4.
      In de ‘Kavelregels en selectieprocedure Noorderhof Zuid Blok E’ (hierna: de Kavelregels) staat onder meer:
    
    
      5.3
      
        
          Gunning: gunningvoorwaarden, gunningcriteria, puntentelling, definitieve selectie 
        (…)
        
          Definitieve selectie
        
        (…)
        De uitkomst van de selectie bepaalt de volgorde op de reservelijst. De groep die tweede is geworden bij de selectie zal als eerste benaderd worden indien het kavel gedurende de optie periode alsnog beschikbaar komt. Indien een kavel weer beschikbaar komt wordt het kavel steeds tegen de dan geldende grondwaarde aangeboden aan de eerst volgende op de reservelijst. (…)
      
    
    
      5.4
      
        
          Optie
        
        (…)
        Na ondertekening van de optieovereenkomst is de grond gereserveerd voor de geselecteerde Bouwgroep tot 31 oktober 2014. (…)’
        
          Optievoorwaarden
        
        (…)
        Uiterlijk acht weken voor het eind van de optieperiode dient de Bouwgroep aan de volgende voorwaarden te voldoen:
        ▪ Een door de gemeente goedgekeurd definitief ontwerp van het gebouw (op basis hiervan       wordt de erfpachtovereenkomst opgesteld en de omgevingsvergunning aangevraagd) is gereed;
        ▪ (…)
        ▪ Er is door de Bouwgroep een rechtspersoon opgericht, deze bestaat uit tenminste zoveel deelnemende natuurlijke personen als nodig is voor de afname van 60% van het aantal door de Bouwgroep te realiseren woningen;
        ▪ De Bouwgroep dient aan de gemeente aan te tonen dat het voorstel financieel, technisch en qua planning haalbaar is.
        Indien acht weken voor het eind van de optietermijn de Bouwgroep niet aan de hiervoor genoemde voorwaarden voldoet zal OGA [Ontwikkelingsbedrijf Gemeente Amsterdam, vzr.] geen erfpachtaanbieding doen aan de Bouwgroep en vervalt de optie. (…) Het OGA behoudt het recht voor alsdan haar vrijheid van handelen met betrekking tot de kavel te hernemen, of kan besluiten de kavel aan te bieden aan een andere bouwgroep. 
      
    
    
      5.5
      
        
          Uitgifte 
        
        (…)
        Wanneer de Bouwgroep de erfpachtaanbieding niet tijdig accepteert (binnen de acceptatietermijn) vervalt de erfpachtaanbieding en de verleende optie (…). Het OGA behoudt het recht voor alsdan haar vrijheid van handelen met betrekking tot de kavel te hernemen, of kan besluiten de kavel aan te bieden aan een andere bouwgroep.  
      
      
    
    
      2.5.
      
        Bij brief van 30 januari 2014 heeft de Gemeente aan Building4you meegedeeld dat de selectiecommissie haar inzending niet als beste inzending heeft beoordeeld, maar dat de optie is gegund aan de bouwgroep [bouwgroep 1] (hierna: de Bouwgroep). In deze brief staat onder meer:
        De leden van de selectiecommissie waren onder de indruk van het door u ingediend plan. Echter het plan van [bouwgroep 1] scoorde het hoogst. Zij heeft zich kunnen onderscheiden door hoog te scoren op het onderdeel ‘Groepsvorming’. (…)
        Uw groep zal als eerste benaderd worden indien het kavel gedurende de optie periode alsnog beschikbaar komt. 
      
      
    
    
      2.6.
      
        Op 12 maart 2014 is een optieovereenkomst tot stand gekomen tussen de Gemeente en [naam 4] als optiehouder. In deze overeenkomst (hierna: de optieovereenkomst) is onder meer het volgende bepaald:
        
          Artikel 3. Optierecht
        
      
    
    
      3.1
      
        Op basis van het op 26 september 2013 ingediende voorstel krijgt de Optiehouder voor de periode van 12 maart 2014 tot 12 maart 2015 het recht (hierna: de optie) om met de Gemeente een erfpachtovereenkomst te sluiten conform de bepalingen zoals opgenomen in de als bijlage 2 aan deze Overeenkomst gehechte model erfpachtaanbieding. 
        (…)
        
          Artikel 10. Intrekken van de optie
        
      
    
    
      10.1.
      
        Tijdens de optieperiode (…) heeft de Gemeente het recht de optie vóór het verlopen van de optietermijn (…) in te trekken, indien en zodra aan één van de hieronder genoemde voorwaarden wordt voldaan:
        (…)
      
      b. er is uiterlijk op 9 juli 2014 geen door de Gemeente goedgekeurd Schetsontwerp;
      (…)
      d. er is op uiterlijk 24 september 2014 geen door de Gemeente goedgekeurd VO [Voorlopig Ontwerp, vzr.]
      e. er is op uiterlijk 9 januari 2015 geen door de Gemeente goedgekeurd DO [Definitief Ontwerp, vzr.]
      (…)
    
    
      10.2
      Is aan één van de onder artikel 10.1 genoemde voorwaarden voldaan, dan zal de Gemeente de optie intrekken.
      
    
    
      2.7.
      
        In notulen van 3 juni 2014 van het bij het project betrokken Planteam is onder meer het volgende vermeld:
        SO is ambtelijk goedgekeurd. (…) Verslag supervisieteam is gereed, alleen (…) moet nog reageren.(…) Planning: (…) Aan de bouwgroep moet voorgelegd worden of ze opnieuw een SO gaan voorleggen, of direct een VO. Is ook afhankelijk avn advies supervisor (…). 
      
      
    
    
      2.8.
      
        In een interne e-mail van de Gemeente van 4 juni 2014 is vermeld:
        (…) heeft zijn advies aangescherpt t.o.v. eerste reactie. Hij geeft aan dat het voorstel bij nader inzien nog niet voldoet aan de welstandscriteria, die ook zijn beschreven in de kavelbrochure. (…) De bouwgroep zal wel verbaasd zijn. 
      
      
    
    
      2.9.
      
        In notulen van 17 juli 2014 van het supervisieoverleg ter zake van het project staat onder meer:
        Het stadsdeel beschouwt de stukken als een SO, aangezien in geval van een VO gevels en plattegronden meer zouden moeten zijn uitgewerkt. Het project verloopt binnen planning dus dat is geen probleem. (…)
        De architect en de bouwgroep werken het ontwerp uit tot een VO (…)
        Het VO wordt besproken in een volgend supervisieoverleg en gaat daarna in principe door na welstand voor vooroverleg. 
      
      
    
    
      2.10.
      
        In een e-mail van 15 september 2014 van de Gemeente aan de Bouwgroep (te weten aan [naam 4] , [naam 5] en [naam 6] , de architect van de Bouwgroep) is onder andere vermeld:Naar aanleiding van het supervisieoverleg (… ) heb ik gekeken of het aangepaste schetsontwerp past binnen de bepalingen van het bestemmingsplan. Om maar met de deur in huis te vallen; Ik zie een problematiek in het laatste schetsontwerp. Met de aanpassingen in het ontwerp, waarbij de balkons en galerij in een kader van gevelwerk worden geplaatst, komt  het bebouwingspercentage boven de 50%. Dat vloeit voort uit de wijze van meten, zoals dat is opgenomen in het bestemmingsplan. 
        De architect heeft daarop, voor zover hier van belang, bij e-mail van 16 september 2015 als volgt gereageerd:
        Ben even de weg kwijt. Door een glazen borstwering te vervangen door een gemetselde wordt het plan dusdanig anders dat het niet meer in het bestemmingsplan past? (…) Hoe dan ook, dit is een grote stap terug, De planning waar we het vorige week over hadden zullen we niet halen. We moeten nu eerst het rondje SO opnieuw doen. En we moeten intern overleggen.
      
      
    
    
      2.11.
      Bij e-mail van 23 september 2014 heeft de architect van de Bouwgroep een nieuw SO aan de Gemeente gestuurd.
    
    
      2.12.
      
        Een e-mail van 1 oktober 2014 met betrekking tot het project van [naam 2] aan [naam 7] , de portefeuillehouder Stedelijke Ontwikkeling luidt, voor zover hier van belang:
        
          Inhoud Overeenkomst & planning
        
        (…)
        Volgens de optieovereenkomst wordt de optie ingetrokken als er op 24 september geen goedgekeurd Voorlopig Ontwerp is, dan wel geen goedgekeurd Definitief Ontwerp ambtelijk, supervisor en Welstand op 9 januari 2015 is.
        
          Stand van zaken: knelpunt
        
        De bouwgroep is na het sluiten van de optieovereenkomst gestart met het ontwerpproces. In het eerste schetsontwerp was te weinig rekening gehouden met de Welstand eisen. Er was een modernistisch gebouw voorgesteld, terwijl het gebouw moest passen bij de neoclassicistische stijl (…). 
        De bouwgroep heeft haar schetsontwerp op advies van stadsdeel en supervisor aangepast. Medio september lag er daarom een ambtelijk en door de supervisor goedgekeurd SO (…) is conform planning tegelijk een Voorlopig Ontwerp ingediend ter toetsing van stadsdeel en supervisor. Bij deze toetsing bleek dat het VO voor wat betreft de Welstandeisen op orde was, maar dat door de (gewenste) aanpassing van de gevel, de balkons en galerijen nu meetellen als bebouwing, Daardoor overstijgt het plan het maximaal toegestane bebouwingspercentage zoals vastgesteld in het bestemmingsplan. Met juristen is uitgezocht of hier snel een mouw aan te passen is, dat is helaas niet het geval. Daarom moet de bouwgroep nu haar Voorlopig Ontwerp aanpassen. (…)
        Voorstel is om de bouwgroep een brief te sturen waarin vermeld staat:
         - Dat de bouwgroep 3 maanden, tot 1 april 2015, de tijd krijgt om het ontwerp proces op orde te krijgen. (…)
        De bouwgroep heeft zich constructief opgesteld, is enthousiast en geeft ook aan bereid te zijn de nodige aanpassingen te doen. Ook de groepsvorming is op orde. De benodigde aanpassing van de VO die de vertraging veroorzaakt heef, heeft een nogal flauwe technische reden. De consequentie om dan de optie te laten vervallen is m.i. in dit geval disproportioneel en niet redelijk. 
        Het niet verlenen van deze extra tijd betekent dat de optie vervalt, en het kavel opnieuw in de markt gezet moet worden. Dat levert minimaal een jaar vertraging op (…)
        Gevraagde beslissing: 
        In te stemmen met het bovengenoemd voorstel (…). 
      
      
    
    
      2.13.
      Bij e-mailbericht van 21 oktober 2014 heeft [naam 1] namens Building4you aan de Gemeente gevraagd hoe het project er op dat moment voorstond, aangezien ‘de partij die het gegund heeft gekregen [nu zou] moeten voldoen aan alle eisen van het OGA’ en Building4you benieuwd was of dat al het geval was. Bij e-mail van diezelfde dag heeft de Gemeente aan Building4you meegedeeld dat de geselecteerde partij aan alle voorwaarden had voldaan, dat met deze partij een optieovereenkomst is gesloten, dat hard gewerkt werd aan het ontwerp en dat vooralsnog geen reden bestond om op de wachtlijst terug te vallen. 
      
    
    
      2.14.
      Onder de gedingstukken (productie 18 van Building4you) bevindt zich een brief van de Gemeente aan de Bouwgroep gedateerd 21 oktober 2014, ter attentie van de heer [naam 4] , waarin is voorgesteld de optietermijn te verlengen tot 15 juni 2015 en de termijnen voor het indienen van het voorlopig ontwerp en het definitieve ontwerp tot respectievelijk 24 december 2014 en 9 april 2015. In de brief wordt [naam 4] verzocht deze te ondertekenen en te retourneren, indien hij met de verlenging van de termijnen instemt. 
      
    
    
      2.15.
      
        In de notulen van 24 oktober 2014 van het ‘Supervisieoverleg’ dat plaatsvond op 23 oktober 2014 is onder meer vermeld:
        Planning
        De supervisor zal het plan ondersteunen met nog een paar kanttekeningen. Het VO zal worden aangemeld bij welstand dat op 5 november gepresenteerd wordt. (…) 
      
      
    
    
      2.16.
      Op 1 december 2014 is de Vereniging Bouwgroep Noorderhof Zuid Blok E (hierna: de Vereniging) opgericht door [naam 5] en [naam 4] , tevens de eerste bestuursleden. 
      
    
    
      2.17.
      Op 8 december 2014 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Building4you en de Gemeente. In het daarvan gemaakte verslagje (dat [naam 1] per e-mail op 9 december 2014 heeft verzonden aan de Gemeente) staat onder meer:
      1. In tegenstelling tot de e-mail welke wij hebben ontvangen geeft u aan dat de optie welke de andere partij op de grond heeft met 3 maanden is verlengt tot 31 maart 2015.
      2. Op het moment dat de oude optie zou verlopen was er nog geen definitief en/of voorlopig ontwerp, dit omdat de ingediende stukken niet voldeden aan het kavelpaspoort. Inmiddels is er wel een goedgekeurd voorlopig ontwerp;
      (…)
      4. Wij hebben aangegeven verbaasd te zijn over deze gang van zaken aangezien de stukken voor ons duidelijk omschrijven dat wij nu het recht op de kavel zouden krijgen. Dit is een verschil van uitleg van de regels tussen partijen.
      
    
    
      2.18.
      In een e-mail van 18 december 2014 heeft de Gemeente aan Building4you meegedeeld dat aan de Bouwgroep een ‘redelijke verlenging op basis van feiten omstandigheden’ is gegund en dat dit is gedaan ‘binnen de grenzen van de redelijkheid en billijkheid en met in achtneming van de beginselen van behoorlijk bestuur.’ In deze e-mail is tevens vermeld dat sprake is van één optieovereenkomst en dat deze nog niet is verlopen.
      
    
    
      2.19.
      
        Bij e-mail van 18 december 2014 heeft de raadsman van Building4you de Gemeente gesommeerd de aan de Bouwgroep verleende optie in te trekken en het optierecht alsnog aan Building4you toe te kennen. In deze e-mail staat onder meer:
        Rekening houdende met een vertraging in de aanbestedingsprocedure van twee maanden eindigt de optietermijn van één jaar op 31 december a.s. Dat betekent dat de winnende bouwgroep aan wie de optie op de kavel is verleend uiterlijk op 5 november jl. aan de voorgeschreven voorwaarden had moeten voldoen. 
        Ik heb van mijn cliënte begrepen dat de winnende Bouwgroep [bouwgroep 1] niet (tijdig) aan de voorwaarden heeft voldaan en dat de gemeente dit ook onderkent. Zo was er op de datum dat de optietermijn eindigde nog geen definitief ontwerp, was de Bouwgroep nog bezig met de groepsvorming en was er nog geen rechtspersoon opgericht. 
      
      
    
    
      2.20.
      Op 13 januari 2015 had de Vereniging 22 leden, waarvan 21 een overeenkomst hebben ondertekend. Het project bevat 34 woningen. 
      
    
    
      2.21.
      Bij brief van 29 januari 2015 heeft de Gemeente aan de raadsman van Building4you geschreven dat aan de Bouwgroep meer tijd is gegeven (een verlenging van drie maanden) voor de indiening van een definitief ontwerp, omdat een aanpassing van technische aard noodzakelijk was en dat aan de onder 2.19 genoemde sommatie niet zal worden voldaan. 
      
    
    
      2.22.
      Bij brief van 18 februari 2015 heeft de raadsman van Building4you de Gemeente opnieuw gesommeerd en een beroep gedaan op de Wet Openbaarheid van Bestuur, om de beschikking te krijgen over een aantal documenten.
      
    
    
      2.23.	(
      De raadsman van) Building4you heeft de sommaties herhaald bij brieven van 2 april en 4 mei 2015. 
      
    
    
      2.24.
      
        In een bericht van 9 april 2015 van de ‘supervisor’ van het project aan de Commissie van Welstand en Monumenten te Amsterdam staat onder meer:
        In de welstandscommissie d.d. 21-01-15 is het concept definitief ontwerp besproken. Uw commissie heeft daarin aandacht gevraagd voor reliëf en plastiek in de uitwerking van de gevel. 
        
          definitief ontwerp en oordeel
        
        De zuid-westgevel is uitgewerkt in metselwerk penanten (…). De afdichting van de spouw tussen gevel en spui (detail 8) wordt (…) voorzien van steen in plaats van het getekende hout. 
        De noord-oostgevel is klassieker uitgewerkt (…).
        
          (…)
        
        
          Advies
        
        Het supervisie advies is positief (…) 
      
      
    
    
      2.25.
      Onder de gedingstukken (productie 13 van de Gemeente) bevinden zich twee ‘berichten van acceptatie’ van 15 juni 2015 met betrekking tot de erfpachtaanbieding van de Gemeente van 1 juni 2015. Deze zijn ondertekend door [naam 4] en [naam 5]
      
    
    
      2.26.
      Bij (aangetekende) brief van 16 juni 2015 aan (de raadsman van) Building4you heeft de Gemeente, in het kader van het WOBverzoek, een aantal stukken overgelegd, waaronder de Optieovereenkomst. 
      
    
    
      2.27.
      Bij besluit van 28 juli 2015 heeft de Gemeente een omgevingsvergunning verleend aan de Vereniging voor de bouw van 34 woningen met parkeergarage (het project). In de vergunning is vermeld dat de aanvraag is ingediend op 11 april 2015.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Building4you vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten, 
        primair: de gemeente te veroordelen om aan Building4you alsnog voor de duur van een jaar een optierecht voor het project te verlenen;
        subsidiair: de Gemeente, hangende een door Building4you te entameren bodemprocedure, te verbieden om aan de bouwgroep [bouwgroep 1] een erfpachtaanbieding te doen c.q. verdere (feitelijke en/of rechts-)handelingen te verrichten, waardoor de positie van Building4you zou kunnen worden verslechterd;
        meer subsidiair:de Gemeente te veroordelen tot betaling aan Building4you van een bedrag van € 100.000,- als voorschot op de vergoeding van door Building4you geleden schade.
      
      
    
    
      3.2.
      De Gemeente voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Nu de Gemeente op het punt staat om de erfpachtrechten op het project juridisch te leveren aan de Bouwgroep – zij heeft erkend dat dit volgens planning op 1 oktober 2015 zou gebeuren, zij het dat de Gemeente heeft toegezegd dit vonnis af te wachten – heeft Building4you bij haar vorderingen een voldoende spoedeisend belang. De enkele omstandigheid dat Building4you eerder een procedure aanhangig had kunnen maken, brengt niet mee dat zij geen spoedeisend belang meer heeft bij de gevraagde voorzieningen.
      
    
    
      4.2.
      Building4you heeft haar vorderingen met name gestoeld op de stelling dat de Gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, door de erfpachtrechten aan de Bouwgroep te (blijven) gunnen, terwijl de Bouwgroep zich niet aan de door de Gemeente gestelde termijnen zou hebben gehouden. Volgens de stellingen van Building4you had de Gemeente daarom de optie moeten intrekken en deze moeten gunnen aan Building4you, de eerste op de reservelijst. 
      
    
    
      4.3.
      Voorop staat dat het in deze zaak niet gaat om een zuivere aanbesteding, maar om de uitgifte van erfpachtsrechten op percelen grond waarop het project tot stand dient te worden gebracht. De Aanbestedingswet is niet van toepassing en de Europese aanbestedingsregels kunnen niet zonder meer één op één op deze procedure worden toegepast. Nu de Gemeente voor de uitgifte van de erfpacht heeft gekozen voor een met een aanbestedingsprocedure vergelijkbare openbare inschrijvingsprocedure, dient zij daarbij echter wel de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht in acht te nemen, waaronder het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Daarnaast dient de Gemeente zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid en, ook al is sprake van privaatrechtelijke rechtshandelingen, zich te houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 
    
    
      4.4.
      Het onderhavige kort geding spitst zich toe op de procedure na het aangaan van de optieovereenkomst. Building4you heeft voorshands onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de Gemeente in de periode daaraan voorafgaand, tijdens de ‘gunningsprocedure’, (eveneens) in strijd heeft gehandeld met de onder 4.3 genoemde uitgangspunten en beginselen. Weliswaar heeft Building4you ter zitting (ook) kanttekeningen geplaatst bij de beoordeling van de inschrijvingen zelf, en bij de toegekende scores – zo had volgens haar het onderdeel ‘groepsvorming’ niet zwaar mee mogen wegen, omdat dit niet genoemd zou zijn bij de toewijzingsmaatstaf – maar zij heeft haar vorderingen daarop niet gebaseerd, noch nader geconcretiseerd wat de gevolgtrekking van deze constatering zou moeten zijn ten aanzien van de toegekende scores. 
      
    
    
      4.5.
      De bezwaren van Building4you betreffen met name de gang van zaken nadat de Gemeente bij brief van 30 januari 2014 (aangehaald bij 2.5) de optie had gegund aan de Bouwgroep. Dit betreft dus de periode na de gunning, waarbij de Gemeente reeds een optieovereenkomst had gesloten met de Bouwgroep. Voor deze fase van het project geldt eens te meer dat de aanbestedingsrechtelijke regels niet één op één toepasbaar zijn, aangezien de Gemeente ook (ten opzichte van de Bouwgroep) gehouden is tot nakoming van de optieovereenkomst. Nu met Building4you geen optieovereenkomst is gesloten, kan van een gelijke behandeling uit de aard der zaak geen sprake zijn. Dat neemt niet weg dat de Gemeente zich tegen de achtergrond van de beginselen van behoorlijk bestuur en de maatschappelijke zorgvuldigheid die zij in acht dient te nemen, ook in deze fase van de procedure, mede in het belang van de inschrijver(s) op de reservelijst, in dit geval Building4you, dient te houden aan de voorwaarden en uitgangspunten die zij heeft geformuleerd in de kavelregels. 
    
    
      4.6.
      Building4you heeft zich met name erop beroepen dat de Bouwgroep zich niet aan de gestelde termijnen zou hebben gehouden en dat de Gemeente de optie om die reden zou moeten intrekken. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      4.7.
      De Gemeente heeft er allereerst terecht op gewezen dat de termijnen die Building4you hanteert in haar brief van 18 december 2014 (aangehaald bij 2.18), waarin zij de Gemeente voor het eerst verzoekt de optie in te trekken en deze alsnog aan haar te gunnen, onjuist zijn. Immers, Building4you ging er ten onrechte van uit dat het optiejaar liep van 1 januari 2014 tot 1 januari 2015. Niet duidelijk is waarop zij dat heeft gebaseerd. Building4you heeft niet weersproken dat de aanvankelijke planning, die liep van 1 november 2013 tot 1 november 2014, niet zou worden gehaald. Klaarblijkelijk waren alle partijen het daarover eens, zodat de (aanvankelijke) ingangsdatum van de optieperiode in elk geval geen ‘harde’ (fatale) datum was. Uit de omstandigheid dat de ‘gunningsbrief’ pas op 30 januari 2014 is verzonden kon Building4you vervolgens begrijpen dat de optieperiode niet daarvóór reeds was ingegaan. Dat de Gemeente de optie zou moeten intrekken, omdat de Bouwgroep niet op 5 november 2014 (acht weken voorafgaand aan het einde van de volgens Building4you geldende optietermijn) aan alle voorwaarden zou hebben voldaan, gaat dus in elk geval niet op. 
      
    
    
      4.8.
      Nu de optieovereenkomst met de Bouwgroep is ingegaan op 12 maart 2014, loopt de optieperiode in beginsel tot 12 maart 2015, een jaar, zoals in de Kavelbrochure staat en ook in de overeenkomst zelf is opgenomen. Hetgeen Building4you heeft gesteld biedt geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de Gemeente 12 maart 2014 niet als ingangsdatum voor de optieovereenkomst zou hebben mogen overeenkomen, omdat dit onrechtmatig zou zijn ten opzichte van Building4you. 
      
    
    
      4.9.
      Een volgend punt waarop Building4you zich heeft beroepen is dat de Gemeente de in de optieovereenkomst en de kavelregels vermelde termijnen voor het indienen van een Schetsontwerp, een Voorlopig Ontwerp (VO) en een Definitief Ontwerp (DO) had moeten aanhouden en niet had mogen verlengen en dat zij, nu de (oorspronkelijke) termijnen niet zijn gehaald de optie alsnog aan Building4you had moeten geven. Ook hierin zal Building4you niet worden gevolgd.
      
    
    
      4.10.
      
        Wat betreft de feitelijke gang van zaken heeft de Gemeente (zoals volgt uit de stukken vermeld bij 2.7 tot en met 2.12) voldoende aannemelijk gemaakt dat in mei 2014 een eerste SO is ingediend en dat dit aanvankelijk positief was gewaardeerd, ook door de supervisor, maar dat deze op 4 juni 2014 alsnog een negatief advies heeft gegeven, omdat het ontwerp bij nader inzien niet zou voldoen aan de welstandscriteria, waarna de Bouwgroep een aangepast SO heeft ingediend dat op 17 juli 2014 is besproken. Vervolgens is op 23 september 2014 een nieuw SO ingediend, naar aanleiding van de technische problemen die te maken hadden met het bestemmingsplan, welk ontwerp op 1 oktober 2014 is goedgekeurd en is op 
        22 oktober 2014 een VO ingediend, dat op 24 oktober 2014 ambtelijk is goedgekeurd. (2.15) Dit viel allemaal binnen de door de Gemeente gestelde termijnen, met dien verstande dat de Gemeente de aanvankelijk gestelde termijnen in oktober 2014 met drie maanden had verlengd, zoals zij in december 2014 heeft meegedeeld aan Building4you.
      
    
    
      4.11.
      
        Zelfs als de in de optieovereenkomst genoemde termijnen niet (geheel) gehaald zouden zijn, houdt de redenering van Building4you geen stand. 
        De optieovereenkomst geldt immers, zoals de Gemeente terecht heeft aangevoerd, in beginsel alleen tussen de daarbij betrokken partijen, te weten de Gemeente en de Bouwgroep. In de optieovereenkomst zijn geen derdenbedingen opgenomen, zodat Building4you aan deze overeenkomst geen rechten kan ontlenen. Dit betekent dat de Gemeente ook in het geval van een termijnoverschrijding voor de indiening van het schetsontwerp en het voorlopig ontwerp niet zonder meer is gehouden om de optie in te trekken en aan de eerste kandidaat op de reservelijst te verstrekken. 
      
      
    
    
      4.12.
      Building4you heeft zich wat betreft de termijnen niet alleen beroepen op de optieovereenkomst, maar daarnaast op de kavelregels en de kavelbrochure, die ook aan Building4you als mede-inschrijver, ter beschikking zijn gesteld en dus een ruimere werking zouden (kunnen) hebben dan de termijnen in de optieovereenkomst zelf.
      
    
    
      4.13.
      
        De Gemeente heeft terecht aangevoerd dat in de kavelregels geen bepalingen zijn opgenomen over het SO en het VO, maar alleen over het DO. 
        Ten aanzien van de voorwaarden waaraan moet worden voldaan staat in de kavelregels dat de optiehouder:
      
      - uiterlijk acht weken voorafgaand aan het einde van de optietermijn een door de Gemeente goedgekeurd ontwerp moet hebben ingediend en 
      - een rechtspersoon moet hebben opgericht die bestaat uit tenminste zoveel deelnemende natuurlijke personen als nodig is voor afname van 60% van het aantal door de Bouwgroep te realiseren woningen. (zie bij 2.4) Aan de laatste voorwaarde heeft de Bouwgroep, zoals blijkt uit de feiten weergegeven bij 2.16 en 2.20, voldaan op 13 januari 2015, dat was binnen acht weken voor het eind van de optietermijn, ook als de aanvankelijke einddatum van 12 maart 2015 wordt aangehouden.  
      Dat uit het register van de Kamer van Koophandel zou blijken van een tweede vereniging opgericht door (naamgenoten van) [naam 4] en [naam 5] , zoals Building4you heeft gesteld, doet daar niet aan af, aangezien de Gemeente heeft verklaard uitsluitend zaken te hebben gedaan met de Vereniging en er geen aanwijzingen zijn om aan te nemen dat dat anders is. 
      
    
    
      4.14.
      
        Wat betreft de indiening en goedkeuring van de ontwerpen heeft de Gemeente toegelicht dat de plannen in beginsel akkoord waren, maar dat vervolgens vertraging is ontstaan, wat te maken had met de technische uitwerking van het ontwerp en eisen op grond van het bestemmingsplan. Kort gezegd kwam het erop neer dat door een vervanging van het materiaal (metselwerk in plaats van hout) niet meer werd voldaan aan het maximale bebouwingspercentage. Het was dit gegeven dat door [naam 2] in de brief van 1 oktober 2014 (2.12) wordt betiteld als ‘een nogal flauwe technische reden’.
        In verband met deze omstandigheden is het de Gemeente geweest die aan de Bouwgroep een langere termijn heeft gegund voor de indiening van het definitieve ontwerp. Nu deze oorzaak van de vertraging volgens de Gemeente zelf vooral in haar risicosfeer ligt, wat de voorzieningenrechter vooralsnog onderschrijft, was het verlengen van de termijn gerechtvaardigd. Dit leidt niet tot benadeling van Building4you. Bovendien bevatten de kavelregels en de kavelbrochure niet een harde verplichting voor de Gemeente om de optie in te trekken in geval van termijnoverschrijding. In de kavelregels  (aangehaald bij 2.4) is weliswaar vermeld dat de Gemeente geen erfpachtaanbieding zal doen, als niet tijdig aan de voorwaarden is voldaan, en dat in dat geval de optie vervalt, maar uit de daarna volgende formulering kan worden afgeleid dat de Gemeente daarin een zeker beleidsvrijheid heeft. Er staat immers dat zij zich in dat geval het recht voor[behoudt] alsdan haar vrijheid van handelen met betrekking tot de kavel te hernemen, of kan besluiten de kavel aan te bieden aan een andere bouwgroep. 
        De formulering in artikel 10.2 van de optieovereenkomst zelf lijkt dwingender – ‘is aan één van de onder artikel 10.1 genoemde voorwaarden voldaan, dan zal de Gemeente de optie intrekken’ (2.6) – maar deze is niet naar buiten gepresenteerd en bindt in beginsel alleen de Gemeente en de Bouwgroep. Bovendien lijkt artikel 10.2 op gespannen voet te staan met de tekst van artikel 10.1 van de optieovereenkomst, waarin staat dat de Gemeente ‘het recht’ heeft de optie in te trekken. De gekozen formulering betekent naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat de Gemeente niet de vrijheid zou hebben om op redelijke gronden de termijnen te verruimen, zeker niet als de oorzaak van een eventuele termijnoverschrijding in haar risicosfeer ligt, wat zoals gezegd in het onderhavige geval, in het licht van de geschetste feiten en omstandigheden, aan de orde lijkt te zijn.
      
      
    
    
      4.15.
      Een harde verplichting voor de Gemeente om tot intrekking van de optie over te gaan, als de aanvankelijk gestelde termijnen niet zouden zijn gehaald bestaat derhalve in de gegeven omstandigheden niet en van onrechtmatig handelen jegens Building4you en/of het handelen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is dientengevolge geen sprake. Dat zou mogelijk anders kunnen zijn als de Gemeente geen gerechtvaardigde reden voor het verlenen van uitstel zou hebben gehad, in het geheel geen acht geslagen zou hebben op de (ook naar Building4you  kenbaar gemaakte) termijnen en voorwaarden, willekeurig zou hebben gehandeld en/of de Bouwgroep ten opzichte van Building4you zou hebben bevoordeeld. Daarvan is echter naar het oordeel van de voorzieningenrechter (ook anderszins) niet gebleken.
      
    
    
      4.16.
      De omstandigheid dat zich geen schriftelijke akkoordverklaring van de Bouwgroep met het verleende uitstel voor de indiening van het definitieve ontwerp bevindt onder de gedingstukken, noch het definitieve ontwerp zelf, maakt het voorgaande niet anders. De stelling van Building4you dat twijfels zouden kunnen bestaan over de daadwerkelijke instemming van de Bouwgroep met de verlenging van de termijnen heeft zij niet, althans onvoldoende onderbouwd. De omstandigheid dat alleen de handtekening van [naam 5] onder een voor akkoord getekende brief zou staan is voor het aannemen van ontbreken van instemming van de Bouwgroep in elk geval onvoldoende, temeer daar het verlengen van de termijnen nu juist in het belang van de Bouwgroep lijkt te zijn. 
      
    
    
      4.17.
      Uit de verleende omgevingsvergunning blijkt dat deze op 9 april 2015 is aangevraagd, dat is binnen de gestelde termijn van de verlengde optieperiode (acht weken vóór 15 juni 2015). Er kan dus van worden uitgegaan dat toen in ieder geval het Definitief Ontwerp gereed was. Dit volgt ook uit het bij  2.24 geciteerde bericht van 9 april 2015 van de supervisor. De stelling van Building4you dat de omgevingsvergunning ook op 16 juni 2015 nog niet was ingediend, is dus hoe dan ook onjuist, hetgeen zij ter zitting ook heeft erkend. Voor zover Building4you heeft betoogd dat pas van een DO sprake zou zijn nadat de omgevingsvergunning is verleend, wordt die opvatting niet gedeeld. Dit volgt niet uit de brochure en de kavelregels, zoals de Gemeente terecht heeft aangevoerd. Integendeel, in de kavelregels is vermeld dat op basis van een door de Gemeente goedgekeurd definitief ontwerp een omgevingsvergunning wordt aangevraagd (zie bij 2.4), wat impliceert dat het verleend zijn van die vergunning voor het DO niet reeds een voorwaarde kan zijn. 
      
    
    
      4.18.
      
        Het argument van Building4you dat de Bouwgroep ook na de verlenging niet aan de gestelde termijnen zou hebben voldaan gaat dus niet op. Verder heeft de Gemeente voldoende aannemelijk gemaakt dat de beslissing tot het verlenen van uitstel (anders dan Building4you heeft betoogd) is genomen door het bevoegd gezag, daargelaten dat mogelijke gebreken in de besluitvorming op dit punt nog geen grond vormen voor gevolgtrekkingen als door Building4you bepleit (te weten intrekken van de optie en deze alsnog aan Building4you gunnen). Dit laatste geldt ook voor de omstandigheid dat de erfpachtaanbieding eerst op 5 juni 2015 is gedaan en op 
        15 juni 2015 door de Bouwgroep ondertekend is teruggestuurd. (Dat de beide bestuurders van de Vereniging de aanbieding hebben geaccepteerd (hetgeen Building4you ook lijkt te betwisten) blijkt genoegzaam uit productie 13 van de Gemeente (2.25).
      
      
    
    
      4.19.
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat van enig onrechtmatig handelen van de Gemeente jegens Building4you geen sprake is, zodat geen grondslag bestaat voor toewijzing van haar vorderingen. De overige weren van de Gemeente, waaronder de stelling dat de vorderingen van Building4you hoe dan ook niet (meer) toewijsbaar zijn, omdat de Gemeente zich door de erfpachtaanbieding van 5 juni 2015 en de acceptatie daarvan door de Bouwgroep, definitief verbonden heeft, behoeven daarom geen bespreking. 
      
    
    
      4.20.
      De gevraagde voorzieningen zullen worden geweigerd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Building4you worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
      
    
    
      4.21.
      De verzochte veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Building4you  in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van de Gemeente begroot op:
      -  € 1.909,- aan griffierecht en
      -  € 816,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
      
    
    
      5.3.
      
        veroordeelt Building4you in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op 
        € 131,- voor nasalaris te vermeerderen met € 68,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
      
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2015.
      
    
  
  
    type: MB
    coll:  TF