ECLI:NL:GHARL:2016:6027, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17-05-2016, 200.158.107
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissementsrecht. Faillissementspauliana. Vernietiging rechtshandeling. Benadeling schuldeisers.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem				
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.158.107
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede 2542852)
    
    
    
      
        arrest van de tweede kamer van 17 mei 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        mr. S.W. Vos q.q.,
      
      handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [gefailleerde] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. P.F. Schepel,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Heineken Nederland B.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      hierna: Heineken,
      advocaat: mr. S.M. van der Zwan.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 februari 2015 hier over, met dien verstande dat waar onder 2.1 is vermeld “De curator” moet worden gelezen “De vorige curator”. De vorige curator en de curator worden hierna beiden “de curator” genoemd.
      
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 13 maart 2015,
      - de memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis (met producties),
      - de memorie van antwoord (met een productie).
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 van het vonnis van 24 juni 2014.
    
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1
      Het geschil tussen partijen gaat, kort gezegd, over het volgende. Heineken als verhuurder en [gefailleerde] als huurder hebben op 13 januari 2012 een huurovereenkomst betreffende een bedrijfspand gesloten met verplichting voor [gefailleerde] tot drankafname bij Heineken. Zij hebben daarbij een bruikleenovereenkomst gesloten op grond waarvan Heineken aan [gefailleerde] apparatuur in bruikleen heeft gegeven. Nadat [gefailleerde] een achterstand in de betaling van de huur had laten ontstaan (van € 20.543,36 over de periode tot en met januari 2013), hebben Heineken en [gefailleerde] op 25 januari 2013 een zogenoemde huurontbindingsovereenkomst gesloten. Heineken en [gefailleerde] hebben uitvoering gegeven aan de huurontbindingsovereenkomst. [gefailleerde] is op 5 juni 2013 failliet verklaard. De curator in het faillissement van [gefailleerde] (hierna: de curator) heeft bij brief van 17 juli 2013 aan Heineken onder meer de vernietigbaarheid van de huurontbindingsovereenkomst ingeroepen. De curator heeft vervolgens in eerste aanleg jegens Heineken op verschillende grondslagen enkele vorderingen ingesteld. Heineken heeft de vorderingen bestreden. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van de curator afgewezen, met veroordeling van de curator in de proceskosten.
      
    
    
      3.2
      
        In hoger beroep heeft de curator zijn eis veranderd, aldus dat hij vordert, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende:
        I. voor recht zal verklaren dat de curator terecht en op goede gronden de huurontbindingsovereenkomst tussen Heineken en [gefailleerde] heeft vernietigd, althans deze overeenkomst zelf zal vernietigen;
        en voorts bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
        II. Heineken zal veroordelen tegen kwijting aan de curator te betalen een bedrag van 
        € 26.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente daarover;
        III. Heineken zal veroordelen tegen kwijting aan de curator te betalen een bedrag van 
        € 1.675,--, vermeerderd met de wettelijke rente daarover;
        IV. Heineken zal veroordelen in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
        Aan die eis heeft de curator (nog slechts) een beroep op de faillissementspauliana ten grondslag gelegd (artikel 42 gelezen in verband met artikel 49 van de Faillissementswet (Fw)), zo begrijpt het hof. De in eerste aanleg genoemde grondslagen van de eis van de onbevoegde en onrechtmatige verrekening door Heineken zijn in hoger beroep niet meer aan de orde. 
        Heineken heeft tegen de verandering van eis bezwaar gemaakt. Anders dan Heineken is het hof echter van oordeel dat de verandering van eis niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde en dat aan het bezwaar van Heineken (kort gezegd dat de curator in hoger beroep een geheel andere invulling aan de gestelde benadeling geeft dan in eerste aanleg) moet worden voorbijgegaan. Het staat de curator in beginsel immers vrij om de feitelijke of juridische gronden van zijn vordering in hoger beroep te wijzigen. Het hof ziet niet in dat door de onderhavige wijziging de verdediging van Heineken onredelijk wordt bemoeilijkt, zoals Heineken stelt. Het hof zal dan ook recht doen op de veranderde eis.
      
      
    
    
      3.3
      
        Aan de orde is de vraag of de curator op goede grond de huurontbindingsovereenkomst tussen Heineken en [gefailleerde] heeft vernietigd. Bij de beantwoording van die vraag stelt het hof het volgende voorop. Ingevolge artikel 42 lid 1 Fw kan de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar (in dit geval: [gefailleerde] ) vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Ingevolge artikel 42 lid 2 Fw kan, voor zover hier van belang, een meerzijdige rechtshandeling anders dan om niet (in dit geval: de huurontbindingsovereenkomst) wegens benadeling slechts worden vernietigd, indien ook degenen met wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte (in dit geval: Heineken), wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.
        De kantonrechter heeft onbestreden geoordeeld dat de huurontbindingsovereenkomst dient te worden beschouwd als een samenstel van transacties waarbij duidelijk is dat Heineken niet zou hebben ingestemd met beëindiging van de huurovereenkomst per 25 januari 2013 als er niet tevens een mogelijkheid zou worden gecreëerd waardoor de vordering van Heineken ter zake van achterstallige huurpenningen (voor een groot deel) zou kunnen worden voldaan, in dit geval in de vorm van een koopovereenkomst ten aanzien van de in het gehuurde aanwezige inventaris en met verrekening van de door Heineken aldus verschuldigde koopprijs. De kantonrechter heeft ook onbestreden geoordeeld (met een verwijzing naar 
        HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1117) dat in een dergelijke situatie bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van nadeel het totale effect van dat samenstel van transacties in aanmerking moet worden genomen.
        De vraag of benadeling aanwezig is op het moment waarop de rechter over de vordering beslist, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft (HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3654). Bij de beantwoording van de vraag of de huurontbindingsovereenkomst in zijn geheel benadeling van de schuldeisers tot gevolg heeft, dient bezien te worden, zo heeft de kantonrechter onbestreden geoordeeld, welke situatie zou zijn ontstaan indien de huurontbindingsovereenkomst niet tot stand zou zijn gekomen.
      
      
    
    
      3.4
      
        Indien de huurontbindingsovereenkomst niet tot stand zou zijn gekomen, zou Heineken een ontruimingskortgeding zijn gestart, waarin de gevorderde ontruiming, gezien de hoogte van de huurachterstand, zou zijn toegewezen. Ontbinding van de huurovereenkomst in kort geding is daarbij niet mogelijk, zodat ter zake een bodemprocedure zou moeten worden gestart waarin ook schadevergoeding gevorderd zou kunnen worden voor de resterende huurtermijnen. Een en ander heeft, als onbestreden door de kantonrechter vastgesteld, ook als uitgangspunt in hoger beroep te gelden. Partijen verschillen van mening over wat er verder zou zijn gebeurd. 
        De curator stelt dat meest waarschijnlijk is dat [gefailleerde] , direct na een veroordeling tot ontruiming in kort geding of wellicht al daarvóór, zijn faillissement zou hebben aangevraagd. De curator zou de inventaris dan in de boedel hebben aangetroffen en de opbrengst zou dan beschikbaar zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers, aldus de curator. Veronderstellenderwijs uitgaand van de juistheid van die stelling en daarmee ervan uitgaand dat [gefailleerde] vanwege de dreigende ontruiming kort na januari 2013 op eigen aangifte in staat van faillissement zou zijn verklaard, heeft te gelden dat - zoals de kantonrechter onbestreden heeft geoordeeld - de curator dan conform artikel 39 Fw de huurovereenkomst tussentijds had kunnen opzeggen waarbij een termijn van drie maanden zou gelden en dat de aldus na de datum van het faillissement verschuldigde huurpenningen boedelschulden zouden zijn die bij voorrang hadden moeten worden voldaan. Dit zou neerkomen op een boedelschuld van
        € 9.784,68 exclusief BTW (3 x € 3.261,56 exclusief BTW per maand). De curator heeft geen concrete omstandigheden gesteld die ertoe leiden dat moet worden uitgegaan van een kortere periode dan genoemde drie maanden waarin nog huur verschuldigd zou zijn geweest. Dat er een andere huurder zou zijn gevonden, waardoor de huurovereenkomst al eerder met instemming van Heineken had kunnen worden beëindigd, heeft de curator bijvoorbeeld niet dan wel onvoldoende gemotiveerd gesteld. Gelet daarop moet worden aangenomen dat in deze situatie de huurschuld tot tenminste € 30.328,04 zou zijn opgelopen (de bestaande huurachterstand van € 20.543,36 plus de boedelschuld). 
        De curator heeft (in zijn memorie van grieven onder 2 tot en met 8) opmerkingen gemaakt over de waarde en vermeende incompleetheid van de door Heineken verkochte inventaris. De curator wil daarmee kennelijk betogen dat Heineken de inventaris voor een te laag bedrag heeft verkocht althans dat als de huurontbindingsovereenkomst niet tot stand zou zijn gekomen, de inventaris voor een hoger bedrag dan de gerealiseerde koopprijs van 
        € 25.934,10 had kunnen worden verkocht. Aan die opmerkingen gaat het hof echter voorbij, omdat de curator niet concreet heeft gesteld welke koopprijs gerealiseerd had kunnen worden en welke onderdelen van de inventaris met welke waarde niet zijn mee verkocht. In dat verband merkt het hof nog op dat de curator ook niet voldoende concreet heeft gesteld dat zich een koper voor de inventaris zou hebben aangediend en tegen welke koopprijs die deze zou hebben gekocht. Heineken heeft daartegenover wel, onder verwijzing naar de door haar overgelegde taxatierapporten, gemotiveerd gesteld dat de opbrengst bij een verkoop in faillissement beduidend lager zou zijn geweest. De door Heineken ingeschakelde taxateur heeft de executiewaarde van de aanwezige inventaris op € 6.750,-- geschat. Heineken heeft er daarbij op gewezen dat, als [gefailleerde] intussen zou zijn ontruimd, de inventaris uit het pand zou zijn verwijderd en dan nog minder zou hebben opgebracht. Als alternatief scenario noemt zij dat [gefailleerde] zijn onderneming aan een derde zou hebben verkocht en van Heineken mede¬werking aan een indeplaatsstelling zou hebben verlangd. In dat geval zou voor de inven¬taris mogelijk de going concern waarde kunnen zijn gerealiseerd. Deze is geschat op € 13.500,--. Heineken wijst er daarbij op dat zij niet aan de indeplaatsstelling had hoeven mee te werken als de op dat moment bestaande huurschuld niet zou zijn afgelost. Per saldo zou dit niet tot een gunstiger resultaat hebben geleid. 
      
      
    
    
      3.5
      De situatie waarin de schuldeisers feitelijk verkeren als de huurontbindings¬overeenkomst onaangetast blijft, is dat tegenover de vermindering van de activa wegens de verkoop van de bedrijfsinventaris een overboeking van een bedrag van € 5.390,74 door Heineken aan [gefailleerde] heeft gestaan en dat een huurschuld van [gefailleerde] niet meer tot de passiva behoort. Per saldo hield [gefailleerde] aan de huurontbindingsovereenkomst dus € 5.390,74 over. Dat de curator het door Heineken betaalde bedrag van € 5.390,74 niet in de boedel heeft aangetroffen, kan, zonder toelichting, die ontbreekt, niet in het nadeel van Heineken wegen.
      
    
    
      3.6
      Als gevolg van de huurontbindingsovereenkomst is niet alleen de bestaande huurschuld voldaan en nog een bedrag van € 5.390,74 aan [gefailleerde] ten goede gekomen, maar zijn ook de bij een faillissement te verwachten boedelschuld van € 9.784,68 exclusief BTW en bijkomende kosten vermeden. Dat maakt dat van benadeling pas sprake is, als aannemelijk zou zijn dat de inventaris bij een verkoop in faillissement ruimschoots meer dan € 15.175,42 zou hebben opgeleverd. Pas dan zouden de gezamenlijke schuldeisers immers beter af zijn geweest als de huurontbindingsovereenkomst achterwege was gebleven. Dat dit het geval is, is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk. Er kan daarom niet worden aangenomen dat de schuldeisers van [gefailleerde] zijn benadeeld door de huurontbindings¬overeenkomst, in die zin dat zij daardoor werkelijk in hun verhaalsmogelijkheden blijken te zijn beperkt. Grief I, die is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers van [gefailleerde] niet is gebleken, faalt dan ook.
      
    
    
      3.7
      Of Heineken wist of behoorde te weten van de benadeling van de schuldeisers, behoeft, gezien het vorenstaande, geen beoordeling meer.
      
    
    
      3.8
      Nu de curator niets heeft gesteld dat, indien bewezen, tot een ander oordeel moet leiden, gaat het hof aan diens bewijsaanbod voorbij.
      
    
    
      3.9
      Uit het vorenstaande volgt dat er geen grond is voor vernietiging van de huurontbindingsovereenkomst (door de curator) en dat de eis in hoger beroep van de curator moet worden afgewezen. Als de in het ongelijk te stellen partij dient de curator de kosten van de procedure in beide instanties te dragen. Grief II, die strekt tot een ander oordeel, faalt.
      
    
    
      3.10
      Nu de grieven falen, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd.
      
    
    
      3.11
      
        Het hof zal de curator in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Heineken zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht			€ 1.920,--
      - salaris advocaat		€ 2.316,-- (2 punten x tarief III).
      Overeenkomstig de daartoe strekkende vordering van Heineken zal het hof dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Het meer of anders gevorderde zal het hof afwijzen.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van 24 juni 2014 van de kantonrechter (rechtbank Overijssel, sector kanton en handelsrecht, zittingsplaats Enschede); 
    
    
    
      veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Heineken vastgesteld op € 1.920,-- voor griffierecht en op € 2.316,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, L.M. Croes en Chr.H. van Dijk, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2016.