ECLI:NL:GHSHE:2017:2889, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-06-2017, 200.178.355_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-06-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Proximedia, bewijs inhoud overeenkomst, bewijs dwaling, bewijs of tegenbewijs, toetsing van de bepaling inzake de opzeggingsvergoeding aan de open norm in artikel 6:233 BW, matiging van de buitengerechtelijke incassokosten tot het bedrag conform het Besluit BIK.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.178.355/01
    
    
    
      
        arrest van 27 juni 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
        
        handelend onder de naam [Sieraden] Sieraden,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. B.J. van de Wijnckel te Terneuzen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Proximedia Nederland B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als Proximedia,
      advocaat: mr. R.P. van der Vliet te Baarn,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 26 augustus 2015 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 25 juni 2014 en 15 juli 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en Proximedia als eiseres.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 2785773 CV EXPL 14-781)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met producties;
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord met producties.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      a. a)	[appellant] dreef in 2013 een onderneming, in de vorm van een eenmanszaak, die zich toelegde op de markthandel in sieraden, tassen en aanverwante artikelen. b)	Proximedia is een onderneming die zich toelegt op het verlenen van internetdiensten en de levering van bijbehorende apparatuur. Proximedia maakt daarbij gebruik van de handelsnaam BeUp.c)	Op 2 mei 2013 is [appellant] , op initiatief van Proximedia, in zijn woning bezocht door de heer [medewerker van Proximedia] (hierna: [medewerker van Proximedia] ), op dat moment werkzaam in dienst van Proximedia. [appellant] en [medewerker van Proximedia] hebben gesproken over de mogelijkheid om ten behoeve van de door [appellant] gedreven onderneming een overeenkomst te sluiten met Proximedia. Bij het gesprek is tevens aanwezig geweest mevrouw [partner van appellant] , de partner van [appellant] (hierna: [partner van appellant] ).d)	Op grond van de (mogelijk) te sluiten overeenkomst zou Proximedia aan [appellant] internetdiensten verlenen en een tablet leveren. De internetdiensten zouden verband houden met de Google-zoekfunctie op internet. De onderneming van [appellant] zou daardoor méér onder de aandacht worden gebracht van internetgebruikers met belangstelling voor sieraden.
      e)	In de loop van het gesprek heeft [appellant] een ‘Overeenkomst voor internetprestaties met een publicitair karakter’ ondertekend (prod. 1 inleidende dagvaarding; hierna: de overeenkomst).f)	Volgens artikel 1 van de overeenkomst verplicht Proximedia zich de volgende prestaties te leveren: aanmaak, beheer en opvolging van een Search Engine Advertising campagne en de levering van een tablet. [appellant] verplicht zich volgens artikel 2 tot de volgende betalingen: een maandelijkse bijdrage van € 283,14 en een eenmalige betaling ter zake dossierkosten van € 90,-, beide bedragen inclusief BTW. Volgens artikel 3 heeft de overeenkomst een looptijd van 48 maanden.g)	Artikel 10 van de overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:’10.1.1 De onderhavige overeenkomst is een duurovereenkomst van bepaalde tijd en is gesloten voor een duur van 48 MAANDEN. De Abonnee kan evenwel besluiten de overeenkomst tussentijds op te zeggen mits de betaling van een opzeggingsvergoeding gelijk aan 40% van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog lopende periode.In dat geval zal de overeenkomst pas als beëindigd worden beschouwd wanneer BeUp hiervan op de hoogte wordt gesteld d.m.v. een aangetekende brief met betalingsbewijs van de opzeggingsvergoeding en wanneer BeUp volledige betaling heeft verkregen van voornoemde vergoeding en alle nog openstaande vorderingen in het kader van deze overeenkomst.10.1.2 In alle gevallen van contractbreuk door de Abonnee, anders dan op grond van een toerekenbaar tekortschieten van BeUp in de nakoming van haar verbintenis, is deze gehouden om aan BeUp de daaruit voor BeUp voortvloeiende schade te vergoeden. Deze schade wordt forfaitair vastgelegd op een som die gelijk is aan 40% van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog lopende periode.Onverminderd het recht om volledige nakoming van de overeenkomst te verlangen.(…)’h)	Op 13 mei 2013 heeft Proximedia de tablet afgeleverd bij [appellant] .
      i. i)	Proximedia heeft [appellant] een viertal facturen gezonden (d.d. 10 mei 2013ad € 90,-, betreffende dossierkosten, en d.d. 1 juni 2013, 1 juli 2013 en 1 augustus 2013, steeds ad € 283,14). Deze facturen zijn door [appellant] niet voldaan.j)	[appellant] is in juni en juli 2013 herinnerd aan de openstaande facturen en is verzocht om het openstaande saldo binnen acht dagen te voldoen. [appellant] heeft niet voldaan aan deze verzoeken. 
      k)	Bij brief van 31 juli 2013 (prod. 9 inl. dagv.) heeft de advocaat van [appellant] Proximedia (onder meer) als volgt bericht:‘Tot mij wendde zich dhr. [appellant] , h.o.d.n. [Sieraden] Sieraden, (…), met het verzoek zijn belangen (…) te behartigen.Door of namens cliënt is met u op 2 mei 2013 een ‘overeenkomst voor internet prestaties’ gesloten. Uit hoofde van deze overeenkomst zou cliënt maandelijks aan u een bedrag van€ 283,14 verschuldigd zijn en eenmalig een bedrag van € 90,-.Voor zover dat niet reeds eerder rechtsgeldig is gebeurd, wordt de gesloten overeenkomst, voor zover deze nog bestaat, namens cliënt hierbij buitengerechtelijk vernietigd op grond van dwaling. Indien cliënt een juiste voorstelling van zaken had gehad, was hij de gesloten overeenkomst nooit met u aangegaan. Tijdens het verkoopgesprek op 2 mei 2013 is door uw vertegenwoordiger aan cliënt medegedeeld dat u kon garanderen dat met behulp van de aan te maken SEA-campagne het bedrijf van cliënt met de op te geven zoekwoorden bovenaan de Google-zoekpagina, althans op de eerste pagina, getoond zou worden. Indien cliënt had geweten dat u dit niet kunt garanderen, en klaarblijkelijk ook niet kunt waarmaken, was cliënt de overeenkomst nooit met u aangegaan. Indien cliënt had geweten welke diensten slechts door u worden verricht voor het door cliënt verschuldigde forse maandbedrag, dan was cliënt nooit met u in zee gegaan.Voor zover thans nog sprake is van een tussen u en cliënt gesloten overeenkomst, stel ik u hierbij namens cliënt in gebreke, aangezien u de op u rustende verplichtingen niet naar behoren bent nagekomen. (…) Cliënt heeft in de afgelopen weken aan de hand van de in uw SEA-campagne gehanteerde zoektermen gezocht via Google, maar geen enkele maal werd het bedrijf op de eerste 8 pagina’s van Google getoond. Ik stel u namens cliënt hierbij in de gelegenheid om er binnen een week na heden voor te zorgen dat het bedrijf van cliënt met behulp van de in uw SEA-campagne gehanteerde zoektermen bovenaan de Google-zoekpagina, althans op de eerste pagina, wordt getoond. Indien u hier niet binnen een week na heden voor zorgt, dan zal de overeenkomst door of namens cliënt wegens wanprestatie worden ontbonden.Voorts wordt namens cliënt een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de door u gehanteerde voorwaarden, met name artikel 10.1.1., nu deze voorwaarden als onredelijk bezwarend moeten worden beschouwd.’l)	   In augustus 2013 heeft Proximedia [appellant] aangemaand om het openstaande saldo ad € 939,42 (vermeerderd met kosten en rente) binnen acht dagen te voldoen. [appellant] heeft niet aan deze aanmaning voldaan.
      m)	Bij brief van 28 augustus 2013 (prod. 12 inl. dagv.) heeft de advocaat van [Sieraden] Sieraden/ [appellant] namens deze de overeenkomst ontbonden wegens wanprestatie aan de zijde van Proximedia.
      n)	Bij brief van 2 september 2013 (prod. 13 inl. dagv.) aan de advocaat van [Sieraden] Sieraden/ [appellant] heeft Proximedia betwist dat sprake is van dwaling dan wel wanprestatie, verwezen naar artikel 10 in de overeenkomst, verzocht om betaling van het openstaande saldo ad € 1.222,56 (incl. BTW) en aangekondigd dat Proximedia bij niet-betaling binnen zeven dagen de overeenkomst zou ontbinden. Bij brief van 11 september 2013 aan [appellant] heeft Proximedia de overeenkomst ontbonden.
      o)	Namens Proximedia heeft deurwaarderskantoor [deurwaarderskantoor] te [vestigingsplaats] bij exploot van 23 september 2013 (prod. 14 inl. dagv.) aan [appellant] aangezegd te betalen € 5.940,45, bestaande uit: dossierkosten ad € 90,-, drie maandtermijnen ad (steeds) € 283,14, een verbrekingsvergoeding ad € 4.118,40, rente en kosten. [appellant] heeft aan deze aanzegging geen gevolg gegeven.      
      
    
    
      3.2.
      In de onderhavige procedure vordert Proximedia, samengevat, veroordeling van[appellant] tot betaling van € 5.956,78, waaronder begrepen € 758,67 aan buitengerechtelijke invorderingskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom ad € 5.057,82 vanaf de dag van dagvaarding, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
      
        3.3.1.
        
          In het tussenvonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] erkent de aan de vordering van Proximedia ten grondslag liggende overeenkomst te hebben gesloten, maar stelt niet tot betaling gehouden te zijn op grond van: (a) de toerekenbare tekortkoming van Proximedia, die daarin bestaat dat zij niet heeft voldaan aan de toezegging dat het bedrijf van [appellant] met behulp van de SEA-campagne bovenaan de Google-zoekpagina, althans op de eerste pagina, getoond zou worden, (b) de door Proximedia veroorzaakte dwaling van [appellant] , (c) de vernietiging op grond van artikel 6:233 BW van de bepaling inzake de verbrekingsvergoeding, en (d) de toerekenbare tekortkoming van Proximedia, die daarin bestaat dat zij niet nakomt het door [appellant] geaccepteerde aanbod dat [appellant] de eerste twee jaren gratis gebruik zou kunnen maken van de diensten van Proximedia en alleen de dossierkosten ad € 90,- verschuldigd zou zijn.
          De kantonrechter heeft overwogen dat hij voorbij gaat aan het beroep van [appellant] op de bepalingen die zien op consumentenbescherming, nu [appellant] niet in een met een consument vergelijkbare situatie heeft verkeerd. De kantonrechter heeft [appellant] vervolgens toegelaten te bewijzen: (1) dat hem bij de totstandkoming van de overeenkomst garanderend is toegezegd dat zijn bedrijf met behulp van de SEA-campagne bovenaan de Google-zoekpagina, althans op de eerste pagina, getoond zou worden, en dat dit niet zo is geweest, (2) dat hem bij de totstandkoming van de overeenkomst is toegezegd dat hij de eerste twee jaren gratis gebruik zou kunnen maken van de diensten van Proximedia en alleen de dossierkosten ad € 90,- zou behoeven te betalen.
        
        
      
      
        3.3.2.
        Vervolgens zijn zowel aan de zijde van [appellant] als aan de zijde van Proximedia twee getuigen gehoord.
        
      
      
        3.3.3.
        
          In het eindvonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter [appellant] niet in de bewijslevering geslaagd geacht. De kantonrechter heeft in dat verband belang toegekend aan de positie van [appellant] als partijgetuige.
          De kantonrechter heeft daarop de vordering Proximedia toegewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
        
        
      
    
    
      3.4.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Proximedia, met veroordeling van Proximedia in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente.
      
      
        3.5.1.
        
          Grief 1 heeft betrekking op de (door [appellant] gestelde) toezegging dat hij de eerste twee jaren gratis gebruik zou kunnen maken van de diensten van Proximedia en alleen de dossierkosten ad € 90,- verschuldigd zou zijn. Met deze grief maakt [appellant] bezwaar tegen het oordeel van de kantonrechter in het tussenvonnis dat het aan [appellant] is om zijn stellingen te bewijzen, en tegen de daarop gebaseerde bewijsopdracht. Volgens [appellant] had de kantonrechter voorop moeten stellen dat het door [appellant] aangevoerde neerkomt op het verweer dat hij met Proximedia een overeenkomst met een andere inhoud heeft gesloten dan is neergelegd in de schriftelijke overeenkomst en dat [appellant] betwist dat de schriftelijke overeenkomst een volledige en juiste weergave is van hetgeen partijen zijn overeengekomen. Op basis daarvan had de kantonrechter volgens [appellant] moeten oordelen dat de schriftelijke overeenkomst, ingevolge de artikelen 156 en 157 Rv, tussen partijen dwingend bewijs oplevert van de inhoud van de overeenkomst en had de kantonrechter [appellant] moeten toelaten tot het leveren van tegenbewijs. Zou dit zijn gebeurd, dan had de kantonrechter, gelet op de afgelegde getuigenverklaringen, in het eindvonnis tot het oordeel moeten komen dat voldoende tegenbewijs was geleverd. Daarvan uitgaande had de kantonrechter zowel de vordering betreffende de maandelijkse termijnen over juni, juli en augustus 2013 als de vordering inzake de opzeggingsvergoeding moeten afwijzen, aldus [appellant] .
        
      
      
        3.5.2.
        Het hof overweegt dat in de periode voorafgaand aan de dagvaarding in eerste aanleg namens [appellant] zonder voorbehoud het standpunt is ingenomen dat partijen een overeenkomst hebben gesloten uit hoofde waarvan [appellant] maandelijks een bedrag van€ 283,14 verschuldigd is en eenmalig een bedrag van € 90,- (zie r.o. 3.1. onder k).In deze stellingname ligt naar het oordeel van het hof besloten de erkenning dat [appellant] over de eerste twee jaren van het bestaan van de overeenkomst het maandbedrag ad€ 283,14 verschuldigd is. De kantonrechter had reeds in deze erkenning aanleiding kunnen zien om de nadien ingenomen stelling, dat [appellant] over de eerste twee jaren geen maandelijkse bijdrage verschuldigd was, te passeren. In dat geval zou bewijslevering op dit punt in het geheel niet aan de orde zijn geweest.
      
      
        3.5.3.
        Uitgaande, niettemin, van bewijslevering ter zake de al dan niet verschuldigdheid van de maandelijkse bijdrage over de eerste twee jaren, is het hof met [appellant] van oordeel dat de schriftelijke overeenkomst dienaangaande dwingend bewijs oplevert, behoudens door [appellant] te leveren tegenbewijs. [appellant] stelt ook terecht dat zijn eigen getuigenverklaring in dat geval niet had mogen worden gewaardeerd als de verklaring van een partijgetuige zoals bedoeld in artikel 164 lid 2 Rv. 
      
      
        3.5.4.
        
          Het hof deelt daarentegen niet de opvatting van [appellant] , dat op het punt dat hier aan de orde is het vereiste tegenbewijs is geleverd.[appellant] heeft, als getuige gehoord, verklaard dat hij duidelijk heeft aangegeven dat hij niet geïnteresseerd was in de diensten van Proximedia als hij ervoor zo moeten betalen en dat daarop is bevestigd, zowel telefonisch (bij het maken van de afspraak voor het bezoek aan huis) als tegen [medewerker van Proximedia] , en dat zijn deelname gratis zou zijn, behoudens het eenmalige bedrag van € 90,- voor dossierkosten. De overeenkomst zou twee jaren lopen en gedurende gehele periode gratis zijn. Pas in geval van verlenging zou moeten worden betaald.     [partner van appellant] heeft, als getuige gehoord, verklaard dat de vertegenwoordiger van Proximedia heeft uitgelegd dat de deelname door [appellant] aan de campagne van Proximedia kosteloos was, dat alleen € 90,- administratiekosten zou moeten worden betaald en dat pas na twee jaren, in geval van een verlenging, zou moeten worden betaald. [partner van appellant] heeft verder verklaard dat zij, volgens haar, nooit zelf contact heeft gehad met Proximedia.
          Beide verklaringen dragen bij aan het te leveren tegenbewijs.
          Daar staat tegenover dat [medewerker van Proximedia] , als getuige gehoord, heeft verklaard dat hij niet heeft toegezegd dat [appellant] gedurende de eerste twee jaren gratis gebruik zou kunnen maken van de diensten van Proximedia. Verder heeft [medewerker van Proximedia] verklaard dat [ [partner van appellant] , hof] tijdens het gesprek [appellant] er meerdere keren op heeft gewezen wat dit per maand zou gaan kosten en dat zij [appellant] vroeg of hij dat wel trok, waarop [appellant] zou hebben gezegd van wel.Aan de zijde van Proximedia is voorts gehoord mw. [financieel medewerkster van Proximedia] , financieel medewerkster van Proximedia, die heeft verklaard dat zij, toen zij nog bij de klantendienst werkzaam was, telefonisch met ‘mevrouw’ heeft gesproken en de bevestiging heeft gekregen dat het openstaande saldo zou worden voldaan.De inhoud van deze beide verklaringen staat lijnrecht tegenover de inhoud van de verklaringen van [appellant] en [partner van appellant] .
        
      
      
        3.5.5.
        
          Bij de weging van de verklaringen kan niet buiten beschouwing worden gelaten dat [appellant] en [partner van appellant] beiden een rechtstreeks financieel belang hebben bij de uitkomst van de procedure, terwijl dat niet geldt voor [medewerker van Proximedia] (die toen hij als getuige verklaarde niet langer werkzaam was voor Proximedia) en [financieel medewerkster van Proximedia] .[medewerker van Proximedia] is gehoord nadat hij, op een daartoe gegeven bevel, voor de kantonrechter was gebracht om als getuige te verklaren. Vast staat dat [medewerker van Proximedia] onmiddellijk voorafgaand aan het verhoor inlichtingen heeft ontvangen van de zijde van Proximedia. Volgens [appellant] heeft [medewerker van Proximedia] uitsluitend op basis van deze inlichtingen verklaard en moet zijn verklaring daarom als volstrekt onbetrouwbaar buiten beschouwing worden gelaten bij de weging van het beschikbare bewijs.Het hof deelt dit standpunt niet. [medewerker van Proximedia] heeft, eenmaal medegebracht, uitgebreid verklaard, ook over details zoals de inrichting van de woning van [appellant] en over een door [appellant] aan hem cadeau gedaan sieraad. De juistheid van deze onderdelen van de verklaring Van [medewerker van Proximedia] is door [appellant] niet betwist, terwijl het niet voor de hand ligt dat [medewerker van Proximedia] juist details als deze uitsluitend zou ontlenen aan inlichtingen van de zijde van Proximedia. Gelet hierop ziet het hof geen reden om, vanwege de verstrekte inlichtingen, op voorhand te twijfelen aan het waarheidsgehalte van de verklaring van [medewerker van Proximedia] .
          Gelet op het geheel aan afgelegde verklaringen - en mede gelet op de eerder aangehaalde inhoud van de brief van de advocaat van [appellant] , waaraan ook in dit verband belang toekomt - is het hof van oordeel dat [appellant] niet is geslaagd in het leveren van het vereiste tegenbewijs, in die zin dat hij onvoldoende heeft weten te ontkrachten het uitgangspunt op grond van de wet dat de schriftelijke overeenkomst tussen partijen op het punt dat hier aan de orde is - namelijk: de verschuldigdheid van de maandelijkse vergoeding in de eerste twee jaren van het bestaan van de overeenkomst - de inhoud van de onderling gemaakte afspraken juist en volledig weergeeft.
          
            [appellant] heeft in hoger beroep geen nieuw bewijs bijgebracht dat het hof kan leiden tot een ander oordeel en heeft evenmin een relevant bewijsaanbod gedaan.
        
        
      
      
        3.5.6.
        Het voorgaande betekent dat grief 1 faalt.
        
      
      
        3.6.1.
        Met grief 2 maakt [appellant] bezwaar tegen het oordeel van de kantonrechter in het eindvonnis dat [appellant] er niet in is geslaagd om het in het probandum omschreven bewijs ter zake de gestelde dwaling te leveren. [appellant] voert daartoe aan dat de kantonrechter ook in het geval [appellant] op grond van artikel 150 Rv zijn stellingen diende te bewijzen, diens beroep op dwaling had moeten honoreren.Uit de toelichting op de grief blijkt dat het beroep op dwaling wordt gedaan in verband met een tweetal (gestelde) onjuiste voorstellingen van zaken bij [appellant] : (1) de niet gestand gedane garanderende toezegging dat zijn bedrijf met behulp van de SEA-campagne bovenaan de Google-zoekpagina, althans op de eerste pagina, getoond zou worden, (2) de niet gestand gedane toezegging dat [appellant] (behoudens de eenmalige dossierkosten) de eerste twee jaren gratis gebruik zou kunnen maken van de diensten van Proximedia.
        
      
      
        3.6.2.
        Het hof overweegt dat het beroep op dwaling betrekking heeft op feiten en omstandigheden in de periode voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst (en daarmee aan de ondertekening van de schriftelijke overeenkomst). De bewijslast ter zake de mededelingen van de zijde van Proximedia en de daardoor bij [appellant] veroorzaakte onjuiste voorstelling van zaken rust daarom, conform de hoofdregel in artikel 150 Rv, op [appellant] .Dit betekent dat de verklaring van [appellant] zoals afgelegd ten overstaan van de kantonrechter moet worden gewaardeerd als de verklaring van een partijgetuige. Zij kan daarom alleen bewijs in zijn voordeel opleveren, als aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt.
        
      
      
        3.6.3.
        
          Inzake de (al dan niet) kosteloze eerste twee jaren hebben de getuigen verklaard zoals weergegeven in r.o. 3.5.4.[appellant] heeft verder verklaard dat hem is beloofd dat zijn onderneming op de eerste pagina van Google te vinden zou zijn.   
          
            [partner van appellant] heeft verklaard dat Proximedia ervoor zou zorgen dat het bedrijf van [appellant] op de eerste pagina van Google zou staan.
          
            [medewerker van Proximedia] heeft verklaard dat hij niet heeft toegezegd dat [appellant] , door gebruik te maken van de diensten van Proximedia, bovenaan de Google-zoekpagina, althans op de eerste pagina, getoond zou worden.
          De verklaring van de getuige [financieel medewerkster van Proximedia] is in dit verband niet relevant.
        
        
      
      
        3.6.4.
        
          De verklaring van [partner van appellant] vormt aanvullend bewijs ter ondersteuning van de geloofwaardigheid van de verklaring van [appellant] . De verklaringen van [appellant] en [partner van appellant] zijn echter uiterst summier, zeker waar het betreft de te verwachten resultaten van de Proximedia-campagne. Het hof acht in de verklaring van [partner van appellant] daarom niet een zodanig sterk bewijs gelegen dat dit door de verklaring van [appellant] kan worden gecompleteerd tot een voldoende bewijs. De verklaring van [medewerker van Proximedia] levert voorts in het geheel geen bewijs op dat door de verklaring van [appellant] kan worden aangevuld. Gelet hierop en voorts gelet op hetgeen het hof heeft overwogen in r.o. 3.5.5., is het hof van oordeel dat [appellant] niet heeft bewezen dat zijdens Proximedia de mededelingen zijn gedaan waarop [appellant] zich in verband met zijn beroep op dwaling beroept (zie r.o. 3.6.1. onder (1) en (2) ). Gelet daarop faalt het beroep op dwaling.
          
            [appellant] heeft in hoger beroep geen nieuw bewijs bijgebracht dat het hof kan leiden tot een ander oordeel. Evenmin heeft hij een nader concreet en relevant bewijsaanbod gedaan.
        
        
      
      
        3.6.5.
        Het voorgaande betekent dat grief 2 faalt.
        
      
      
        3.7.1.
        Met grief 3 betoogt [appellant] dat de kantonrechter in het tussenvonnis ten onrechte niet, althans niet-voldoende gemotiveerd, heeft beslist op het verweer dat artikel 10.1 van de overeenkomst onredelijk bezwarend en derhalve vernietigbaar is.Volgens [appellant] heeft de kantonechter bij zijn beslissing niet alle stellingen betrokken die hij, [appellant] heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat hij ten tijde van het aangaan van de overeenkomst in een met een consument vergelijkbare positie verkeerde. [appellant] merkt op dat hij niet alleen heeft gewezen op zijn beperkte omzet als zelfstandige maar ook op het feit dat hij zijn eenmanszaak zonder personeel voerde op zijn privé adres en dat hij dit bedrijf in 2010 was gestart om niet langer op een uitkering aangewezen te zijn. [appellant] heeft zich er verder op beroepen dat toepassing van het beding op de voet van het bepaalde in art. 6:2 en 6:248 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
        
      
      
        3.7.2.
        
          Het hof verwerpt deze grief. De door de kantonrechter niet met zoveel woorden vermelde omstandigheden waarop [appellant] zich beroept, laten onverlet dat [appellant] niet voldoet aan de vereisten voor rechtstreekse toepasselijkheid van artikel 6:233, aanhef ensub a BW. Op grond van voormelde bepaling is [appellant] gedurende de resterende looptijd van de overeenkomst een opzeggingsvergoeding ter hoogte van 40% van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen verschuldigd. [appellant] acht deze vergoeding onredelijk hoog. Hij beroept zich daartoe echter uitsluitend op de omvang van de specifiek ten behoeve van hem te verrichten werkzaamheden en de daaraan verbonden kosten. [appellant] miskent daarmee echter dat ondernemingen als Proximedia, zoals door haar aangevoerd, ook meer algemene bedrijfskosten maken. Dat de opzeggingsvergoeding conform artikel 10 van de overeenkomst ook als mede op deze kosten wordt gelet onredelijk hoog is, heeft [appellant] onvoldoende gesteld en onderbouwd. Dat Proximedia zich jegens andere ondernemers voor hetzelfde maandbedrag heeft verbonden tot méér prestaties, zoals [appellant] nog heeft gesteld, doet niet af aan het gegeven oordeel.
          In verband met de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, overweegt het hof verder dat van [appellant] als ondernemer mag worden verwacht dat hij weet om te gaan met - en zo nodig ook weerstand weet te bieden aan - verkopers die opdringerige verkooppraktijken hanteren en dat hij in staat is om, als dat geboden lijkt, af te zien van het sluiten van een aldus aangeboden overeenkomst. Dat Van Gaals onderneming, zoals vast staat, slechts een geringe omvang heeft, maakt dit niet anders.Het hof wijst er verder op dat de algemene voorwaarden, waaronder de bepalingen inzake de looptijd van de overeenkomst in artikel 3 en inzake de opzeggingsvergoeding in artikel 10, integraal deel hebben uitgemaakt van de uiteindelijk door [appellant] ondertekende overeenkomst, zodat hij alle kans heeft gehad om van de inhoud van die bepalingen kennis te nemen en om, op basis van die kennis, zijn beslissing te nemen. Andere in verband met het beroep op de ‘open norm’ relevante omstandigheden heeft [appellant] niet gesteld.
          Door [appellant] zijn dan verder onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Proximedia zich op de contractueel bedongen schadevergoeding beroept.
        
        
      
      
        3.7.3.
        Het voorgaande betekent dat grief 3 faalt.	
        
      
      
        3.8.1.
        
          Met grief 4 maakt [appellant] bezwaar tegen de beslissing in het eindvonnis tot (volledige) toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ad € 758,67.
          Volgens [appellant] zijn slechts werkzaamheden verricht ter voorbereiding en instructie van de procedure. Deze hebben bestaan uit het versturen van een eenvoudig betalingsverzoek, terwijl overleg omtrent een minnelijke regeling of schikkingsonderhandelingen niet hebben plaatsgevonden, aldus [appellant] .Proximedia heeft zich verweerd, stellend dat dit onderdeel van de vordering is gebaseerd op artikel 9 van de overeenkomst, dat haar het recht geeft om ‘iedere krachtens deze overeenkomst (…) verschuldigde som’ bij niet-betaling op de vervaldag te verhogen met 15%. Volgens Proximedia is de gevorderde vergoeding juist berekend, in die zin dat€ 758,67 15% bedraagt van de hoofdsom ad € 5.057,82. Voor het geval het hof zou oordelen dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is, stelt Proximedia dat dan een bedrag ad € 627,89 dient te worden toegewezen.
        
        
      
      
        3.8.2.
        Het hof overweegt dat de overeenkomst is gesloten op 2 mei 2013, zodat het verzuim van [appellant] dateert van na 1 juli 2012. Dit betekent dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit BIK) van toepassing is. Op grond van artikel 2 van het Besluit BIK zou Proximedia aanspraak kunnen maken op het door haar genoemde bedrag ad € 627,89, ongeacht de omvang van de daadwerkelijk verrichte incassowerkzaamheden.[appellant] is in verband met de overeenkomst niet te beschouwen als een natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Dit betekent dat het partijen was toegestaan om bij overeenkomst af te wijken van artikel 2 van het Besluit BIK (zie artikel 6:96 lid 5 BW), hetgeen ook is geschied.In reactie op het door [appellant] gestelde in zijn memorie van grieven heeft Proximedia niet gemotiveerd gesteld dat haar werkelijke incassokosten hoger zijn geweest dan € 627,89. Het hof ziet hierin aanleiding om de buitengerechtelijke incassokosten ambtshalve tot dit bedrag te matigen, nu een vergoeding ad € 627,89 hem, gelet op de daadwerkelijk verrichte inspanningen in relatie tot de omvang van het te incasseren bedrag, redelijk voorkomt. Het bepaalde in artikel 241-eerste volzin Rv mist toepassing op de aan Proximedia toe te kennen vergoeding overeenkomstig het Besluit BIK (zie artikel 6:96 lid 5-slot BW), zodat niet verder relevant is of de verrichte incassowerkzaamheden (mede) zijn verricht ter voorbereiding en instructie van de onderhavige procedure.
        
      
      
        3.8.3.
        Het voorgaande betekent dat grief 4 slaagt, in die zin dat het hof van oordeel is dat de kantonrechter ten onrechte het volledige bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten conform de overeenkomst heeft toegewezen. Het hof zal [appellant] veroordelen om dienaangaande aan Proximedia te betalen het eerder genoemde bedrag ad € 627,89.Voor het overige zullen de vonnissen waarvan beroep worden bekrachtigd. Ten aanzien van het tussenvonnis van 25 juni 2014 overweegt het hof nog dat het aan [appellant] opgedragen bewijs deels tegenbewijs betrof, hetgeen aan de formulering van de bewijsopdracht als zodanig niet afdoet.
        
      
    
    
      3.9.
      
        [appellant] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het eindvonnis waarvan beroep, doch uitsluitend waar het betreft de veroordeling van [appellant] om aan Proximedia wegens buitengerechtelijke incassokosten het bedragad € 758,67 te betalen;
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [appellant] om aan Proximedia wegens buitengerechtelijke incassokosten het bedrag ad € 627,89 te betalen;  
    
    
    
      bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van Proximedia tot op heden begroot op € 711,- aan griffierecht en op € 894,- aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, W.J.J. Beurskens enA.C. Metzelaar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 juni 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer