ECLI:NL:GHSGR:2005:AU6013, Gerechtshof 's-Gravenhage, 28-10-2005, 05/1343 KG
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-10-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Concurrentiebeding is vervallen nu het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken door de functiewijziging van ingrijpende aard.

Uitspraak: 28 oktober 2005                                                                  
      Rolnummer: 05/1343 KG                                                    
      Rolnr. rechtbank: KG 05/907             
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      KONINKLIJKE JANSEN POST & COCX B.V.,
      gevestigd te Zaandam,
      appellante in het principaal appèl,
      geïntimeerde in het incidenteel appèl,
      hierna te noemen: JPC,
      procureur: mr. J.W. Loman,
    
    
    tegen 
    
    
      1. [geïntimeerde 1], 
      wonende te [woonplaats], 
      2. [geïntimeerde 2],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerden in het principaal appèl,
      appellanten in het incidenteel appèl,
      hierna respectievelijk te noemen: [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2],
      procureur: mr. H.C. Grootveld.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 15 september 2005 is JPC in spoedappèl gekomen van het vonnis van 26 augustus 2005, door de voorzieningenrechter van de rechtbank ‘s-Gravenhage in kort geding gewezen tussen partijen.
    
    In de appèldagvaarding met acht producties heeft JPC vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd. JPC heeft een conclusie van eis in hoger beroep genomen.
    
    [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben onder overlegging van twee producties een  memorie van antwoord in principaal appèl tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appèl genomen. Daarbij hebben zij de grieven in het principaal appèl bestreden en in incidenteel appèl vier grieven aangevoerd.
    
    Op 14 oktober 2005 hebben partijen hun zaak door hun raadslieden doen bepleiten, JPC door mr. J.W. Loman, advocaat te ’s-Gravenhage, en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] door mr. T.J. Vlot, advocaat te Amsterdam. Voorafgaand aan de pleidooien heeft JPC vijf producties, genummerd 9 tot en met 13, overgelegd. Mr. J.W. Loman heeft pleitnotities overgelegd. 
    
    Ten slotte hebben partijen de processtukken gefourneerd en arrest gevraagd.
    
    
    De beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder 1 van het bestreden vonnis zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden. 
    
    2. Het gaat, kort samengevat, om het volgende. 
    
    2.1 JPC is een handelsorganisatie die sieraden, horloges, horlogebanden en accessoires ontwikkelt, inkoopt en verkoopt aan juweliers en grootwinkel-bedrijven. 
    
    
      2.2 [geïntimeerde 1] is met ingang van 1 juli 2000 voor de duur van één jaar in dienst getreden van JPC in de functie van vertegenwoordiger Casio horloges. In artikel 9 van de arbeidsovereenkomst zijn partijen ten aanzien van een concurrentiebeding het volgende overeengekomen:
      “De werknemer zal zonder schriftelijke toestemming van de werkgever gedurende de arbeidsovereenkomst en na het einde hiervan gedurende een tijdvak van één jaar, niet in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan het bedrijf van de werkgever vestigen, drijven of mede drijven of doen drijven, hetzij direct hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm ook bij een dergelijke zaak belang hebben, daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking hetzij tegen vergoeding hetzij om niet, of daarin aandeel hebben binnen Nederland., zulks op verbeurte van een direct opeisbare boete van NLG 1.000,- (zegge éénduizend Nederlandse gulden) per iedere dag dat hij in overtreding is, te betalen aan werkgever onverminderd het recht van werkgever om volledige schadevergoeding te vragen. Het te ontvangen bedrag zal beschikbaar gesteld worden aan de Stichting Sociaal Fonds JPC te Amsterdam. Voor de werknemer die gedurende een jaar of langer direct voorafgaande aan de beëindiging van het dienstverband als vertegenwoordiger werkzaam was, is het concurrentiebeding beperkt tot de artikelgroep waarvoor hij was aangesteld. Het concurrentiebeding geldt niet indien de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt.”
    
    
    2.3 JPC heeft bij brief van 11 juni 2001 aan [geïntimeerde 1] bevestigd, dat zijn dienstverband op 1 juli 2001 zal worden omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Voorts heeft JPC in de brief meegedeeld dat behalve de opzegtermijn alle voorwaarden, zoals vermeld in de aanstellingsovereenkomst alsmede in het ABC, van kracht blijven. [geïntimeerde 1] heeft die brief voor akkoord getekend.
    
    2.4 [geïntimeerde 1] is sedert september 2003 verantwoordelijk voor de verkoop van sieraden en horloges van het merk Boccia. Sedert het najaar van 2004 is [geïntimeerde 1] eveneens verantwoordelijk voor de verkoop van een nieuwe collectie horloges van het merk Police. 
    
    2.5 Bij e-mail van 23 juni 2005 heeft [geïntimeerde 1] zijn arbeidsovereenkomst opgezegd. Hij is met ingang van 1 oktober 2005 in dienst van [geïntimeerde 2] getreden.
    
    2.6 JPC heeft jegens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gevorderd dat het [geïntimeerde 1]  op straffe van een dwangsom verboden wordt om vóór 1 september 2007 voor [geïntimeerde 2] werkzaam te zijn. De voorzieningenrechter heeft deze vordering toegewezen voorzover betreffende de verkoop van Casio horloges vóór 1 oktober 2006. Voor het overige heeft de voorzieningenrechter de vordering van JPC afgewezen. Een door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in reconventie ingestelde vordering heeft de voorzieningenrechter afgewezen.
    
    
      3. Grief II in het incidenteel appèl luidt:
      “Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter in rechtsoverweging 3.1 overwogen dat ofschoon het door [geïntimeerde 1] te verkopen assortiment is uitgebreid, niet aannemelijk is gemaakt dat daarmee de functie van [geïntimeerde 1] zo ingrijpend is gewijzigd dat het beding zwaarder op hem is komen te drukken, als gevolg waarvan het beding zijn geldigheid heeft verloren omdat het niet opnieuw is overeengekomen. Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter in 3.3 (laatste alinea) impliciet overwogen en beslist dat er nog wel een concurrentiebeding bestaat tussen partijen.”
    
    
    4. Het hof overweegt als volgt. Volgens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] is het concurrentiebeding na september 2003 vervallen. Volgens JPC is het na september 2003 blijven bestaan. 
    
    5. Partijen verschillen van mening over de uitleg van het concurrentiebeding, onder meer over de betekenis van “artikelgroep waarvoor hij was aangesteld”. Geen van partijen heeft met zoveel woorden bepleit dat dit alleen de artikelgroep (wat daar ook onder wordt verstaan) is bij de indiensttreding. Ook het hof acht een dergelijke uitleg niet juist. Dat betekent dat de door de voorzieningenrechter gehanteerde uitleg (alleen Casio horloges) niet in stand kan blijven.
    
    6.1 Het hof laat in het midden of de artikelgroepen waarop het concurrentiebeding ziet, beperkt is tot alleen de artikelen (merken) waarvoor [geïntimeerde 1] werkzaam was, of ruimer zijn, aangezien dit voor de beslissing niet relevant is. Immers, in beide gevallen is het concurrentiebeding in september 2003 zoveel zwaarder gaan drukken dat dit opnieuw schriftelijk had moeten worden overeengekomen. Dit in verband met het volgende.
    
    6.2 JPC heeft bepleit dat niet alleen binnen JPC maar binnen alle “spelers” op deze markt een onderscheid tussen twee artikelgroepen wordt gemaakt, namelijk horloges en sieraden. JPC heeft gesteld dat vanuit de marketing- en verkoop-invalshoek de (juweliers)markt van sieraden een andere benadering vergt dan de markt van horloges. Volgens JPC heeft die verschillende benadering met name betrekking op de merkenaanpak en vergt de benadering van juweliers voor sieraden in tegenstelling tot die voor horloges geen merkenaanpak. JPC stelt dat de benadering van de markt voor sieraden en horloges verschillend is. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben dit onvoldoende weersproken.
    
    6.3 Vast staat dat [geïntimeerde 1] vóór september 2003 alleen horloges verkocht en geen sieraden. Dit betekent dat het concurrentiebeding geen betrekking had op sieraden, maar slechts op horloges. Na september 2003 is [geïntimeerde 1] naast horloges ook sieraden gaan verkopen. Dit betekent dat het concurrentiebeding na september 2003 niet alleen betrekking had op horloges, maar ook op sieraden. Naar het oordeel van het hof is daardoor de functie-wijziging in september 2003 – nu daardoor niet slechts in één van de twee in de markt gehanteerde productgroepen, maar in beide sprake is van beperking om aldaar aan het werk te gaan -  van zo ingrijpende aard, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder op [geïntimeerde 1] is gaan drukken. 
    
    6.4 Naar het oordeel van het hof had JPC het concurrentiebeding in september 2003 opnieuw schriftelijk moeten aangaan. Vast staat dat dat niet is gebeurd. Het hof gaat er dan ook van uit dat de bodemrechter zal oordelen dat het concurrentiebeding in september 2003 is vervallen. Grief II in het incidenteel appèl is gegrond. Dit betekent dat ook grief III in het incidenteel appèl, die is gericht tegen het opleggen van dwangsommen, gegrond is. 
    
    7. Dit leidt ertoe, dat voorzover vorderingen in conventie in eerste aanleg zijn toegewezen, deze ten onrechte zijn toegewezen. Alle vorderingen in conventie in eerste aanleg behoren te worden afgewezen.
    
    8. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben geen belang meer bij behandeling van grief I in het incidenteel appèl. Daarom zal het hof deze grief buiten behandeling laten.
    
    9. De grieven in het principaal appèl gaan alle uit van het uitgangspunt dat het concurrentiebeding na september 2003 nog bestaat. Aangezien dit uitgangspunt onjuist is, falen de grieven in het principaal appèl.
    
    10. Grief IV in het incidenteel appèl bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel betreft een bezwaar tegen de compensatie van kosten ten aanzien van de vordering in conventie. Dit deel van de grief is gegrond. Aangezien alle vorderingen in conventie niet toewijsbaar zijn, behoort JPC in de proceskosten in eerste aanleg in conventie te worden veroordeeld.
    
    11. Het tweede onderdeel van de grief betreft een bezwaar tegen de compensatie van kosten in eerste aanleg ten aanzien van de vordering in reconventie. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] wensen dat JPC in deze kosten wordt veroordeeld. Dit onderdeel van de grief faalt, omdat de vordering in reconventie in eerste aanleg is afgewezen, tegen welke afwijzing [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in hoger beroep niet zijn opgekomen. Dan is er geen reden om JPC in de proceskosten in eerste aanleg ten aanzien van de vordering in reconventie te veroordelen. 
    
    12. Het hof gaat aan de bewijsaanbiedingen van beide partijen voorbij, aangezien deze niet relevant zijn en voor nadere bewijslevering in kort geding geen plaats is. 
    
    13. Het voorgaande leidt ertoe dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en moet worden beslist als in het dictum van dit arrest weergegeven. Het hof zal JPC als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in zowel het principaal appèl als het incidenteel appèl veroordelen.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage in kort geding van 26 augustus 2005, voorzover daarbij beslissingen in conventie zijn gegeven;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
    
    wijst de vorderingen van JPC af;
    
    veroordeelt JPC in de proceskosten in eerste aanleg ten aanzien van de procedure in conventie, tot aan 26 augustus 2005 aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] begroot op € 1.600,-, waarvan € 244,- aan verschotten en € 1.356,- aan salaris van de procureur;
    
    bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te ’s-Gravenhage van 26 augustus 2005, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige;
    
    veroordeelt JPC in de proceskosten in het principaal appèl, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 1] tot aan deze uitspraak begroot op € 2.973,-, waarvan € 291,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris van de procureur;
    
    veroordeelt JPC in de proceskosten in incidenteel appèl, tot aan deze uitspraak begroot op € 1.341,- aan salaris van de procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. Schuering, M.H. van Coeverden en A.G. Scheele-Mülder en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 oktober 2005 in aanwezigheid van de griffier.