ECLI:NL:GHARL:2020:4029, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-05-2020, 200.262.194/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-05-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Waar loopt het recht van overpad? Artikel 5:73 lid 1 BW. In dit geval geeft de doorslag hoe het recht van overpad gedurende geruime tijd te goeder trouw zonder tegenspraak is uitgeoefend.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.262.194/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 121025 )
    
    
    
    
      
        arrest van 26 mei 2020 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [A] ,
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. A.L.E. Ritsema, kantoorhoudend te Assen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [B] ,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. E.D. Kruidhof-Dijk, kantoorhoudend te Emmen.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 21 januari 2020 hier over.
      
    
    
      1.2
      In dit tussenarrest was een comparitie ter plaatse bepaald op 7 april 2020. Deze comparitie is niet doorgegaan als gevolg van overheidsmaatregelen naar aanleiding van het coronavirus. 
      
    
    
      1.3
      Bij rolbericht van 25 maart 2020 heeft [appellant] een foto opnieuw in het geding gebracht. [geïntimeerde] heeft op 14 april 2020 (rolbericht 25 maart 2020) een akte antwoord op producties genomen. 
      
    
    
      1.4
      
        Daarna zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
        
          2.	De feiten
        
      
      
    
    
      2.1
      
        [appellant] is vanaf 27 augustus 2014 eigenaar van de woning met ondergrond, erf en tuin aan de [a-straat] 29 te [B] , kadastraal bekend gemeente Coevorden, sectie [Y] , nummer 1778 (hierna ook te noemen perceel 29). De dochter van [appellant] woont in deze woning. 
      
    
    
      2.2
      
        [geïntimeerde] is vanaf 30 januari 2015 eigenaar van de woning met ondergrond, erf en tuin aan de [a-straat] 27 te [B] , kadastraal bekend gemeente [B] , sectie [Y] , nummers 1706 en 1779 (hierna samen ook te noemen perceel 27). [geïntimeerde] heeft zijn woning gekocht van [C] die hier van 29 januari 1989 tot 2013 heeft gewoond. 
      
    
    
      2.3
      Uit een onderzoek van het Kadaster naar mogelijk op de percelen rustende erfdienstbaarheden blijkt dat op 12 april 1905 een onderhandse akte is ingeschreven waarbij een erfdienstbaarheid van weg is gevestigd ten dienste van (thans) de percelen 1706 en 1779 en ten laste van perceel 1778, waartoe de eigenaar van perceel 1778 een zuidelijk gedeelte van zijn perceel zal afrasteren en aan de oostzijde een strook grond van minstens zestig centimeter breedte voor vrije weg moet bestemmen.
      
    
    
      2.4
      
        Ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid in 1905 waren de percelen
        1706, 1779 en 1778 onbebouwd. Naderhand zijn de woningen [a-straat] 27 en 29 direct grenzend aan de [a-straat] gebouwd. Het recht van overpad heeft altijd vanaf de achterkant van de woning [a-straat] 27 achter langs de woning op nummer 29 gelopen en vervolgens langs deze woning over de oostkant van perceel 1778 naar de [a-straat] . 
      
      
    
    
      2.5
      
        Omstreeks 14 april 2015 heeft [appellant] dan wel zijn dochter een schutting geplaatst
        op de erfgrens tussen perceel 27 en perceel 29.
      
      
    
    
      2.6
      De woningen [a-straat] 27 en 29 hebben beide een uitbouw aan de achterzijde. De achtermuren van deze uitbouwen lagen aanvankelijk op gelijke hoogte. Tegen de achtermuur van de uitbouw van nummer 27 was een afdak geplaatst.
      
    
    
      2.7
      
        [geïntimeerde] heeft in 2016 de uitbouw en het afdak gesloopt en een nieuwe uitbouw gebouwd, zodanig dat nu de woning op nummer 27 naar het noorden toe circa 115 centimeter uitsteekt in vergelijking met de achterzijde van de uitbouw van de woning op nummer 29.
      
    
    
      2.8
      
        
          [C] heeft op 24 mei 2017 schriftelijk verklaard:
        
          "Ik ben op 29-01-1989 komen wonen aan de [a-straat] 27 en tot aan mijn verhuizing in 2013 heb ik gebruik gemaakt van het recht van overpad. Het pad liep achter onze woning en achter de woning van huisnummer 29, waarbij ik via een pad aan de oostzijde het perceel kon verlaten naar de straatzijde. De kadastrale kaart die je mij hebt laten zien geeft dit goed weer." 
        
      
      
      
      
      
      
    
    
      2.9
      
        Op 11 augustus 2017 heeft [C] een aanvullende schriftelijke verklaring afgelegd, waarin is vermeld:
        
          "Wij hebben elkaar gesproken over de erfdienstbaarheid op de [a-straat] 27 te
        
        
          
            [B] . Hiervoor heb ik reeds een verklaring afgegeven, maar ik begrijp dat je nog meer
        
        
          informatie nodig hebt. Naar aanleiding van ons gesprek zal ik het even samenvatten in deze
        
        
          verklaring.
        
      
      
      
        
          Je vroeg mij wat de breedte van het pad was, wat destijds achter onze berging en die van de
        
        
          buurman op nr 29 liep. Je kunt niet echt spreken van een bepaalde breedte, aangezien de
        
        
          tuinen aan elkaar lagen grensden zonder een dergelijke afrastering. Het pad moet in elk
        
        
          geval minimaal 2 meter breed zijn geweest, dit kan ik verklaren door het feit dat er een
        
        
          afdakje aan de achterzijde van onze berging zat gemonteerd (waar o.a. destijds containers
        
        
          onder stonden) die meer dan 1 meter diep was, vanaf de muur gezien. Hier liepen wij
        
        
          vanzelfsprekend langs naar de buurman om de straat aan de voorzijde te bereiken. Het
        
        
          afdakje heeft er overigens zolang ik daar gewoond heb gezeten.
        
      
      
      
        
          Ik ben je thuis geweest en je hebt me laten zien dat de berging van jouw ten opzichte van de
        
        
          buurman op 29 verder is uitgebouwd naar de achterzijde. Zelfs in deze nieuwe situatie zou
        
        
          het oude pad voldoende ruimte bieden om gebruik te maken van het recht van overpad."
        
      
      
      
        De verklaring is mede ondertekend door [D] , de zoon van [C] .
      
      
    
    
      2.10
      
        De huurder van de woning [a-straat] 25 (hierna ook te noemen perceel 25), [E] heeft op 11 augustus schriftelijk het volgende verklaard:
        
          "Sinds december 2013 bewonen wij, ondergetekende, de huurwoning [a-straat] 25 - [B] .
        
      
      
      
        
          Vanaf bovengenoemde datum hebben wij gebruik gemaakt van het 'recht van overpad' via de
        
        
          achterzijde van [a-straat] 27 en 29, zoals vermeld in de huurovereenkomst.
        
        
          We maakten hiervan gebruik om met de vuilniscontainers en/of fiets de [a-straat] te bereiken.
        
      
      
      
        
          Via een brede toegangsdeur (ca. 1.25 breed) in de afscheiding tussen huisnummer 25 en 27
        
        
          was er een breed toegangspad achter de woning van nr.27 naar woning 29.
        
        
          De breedte van het pad was ruim 2 meter, evenals de doorgang naar pand nr.29.
        
      
      
      
        
          We hebben van het overpad achter pand nr.29 gebruik gemaakt totdat de nieuwe eigenaar van nr.29 een geheel dichte schutting, dus zonder doorgang, geplaatst had.
        
        
          Sindsdien moesten we met de fiets en containers door ons woonhuis.
        
      
      
      
        
          De vorige bewoner van [a-straat] 27, mevrouw [C] , vertelde dat ze al meer dan 35 jaren gebruikt maakte van het 'recht van overpad' zonder enig probleem.
        
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        
          De nieuwe eigenaar van pand 27, dhr [geïntimeerde] , heeft de berging verlengd met 115 cm.
        
        
          Dit zou voor ons geen probleem geweest zijn als er nog een doorgang was naar pand 29.
        
        
          Voor het transport van een vuilniscontainer of fiets zou achter de verlengde berging nog voldoende ruimte aanwezig zijn. Een breedte van 60 - 80 cm zou toereikend zijn.
        
        
          De breedte van een container is 60 cm.
        
      
      
      
        
          Kortom geen enkel probleem voor ons door de verlengde uitbouw."
        
      
      
    
    
      2.11
      
        Op 14 december 2017 hebben [F] en [G] (hierna te noemen gebroeders [F/G] ) ten overstaan van mr. J. van Buiten, notaris te [B] , de volgende verklaring afgelegd:
        
          "In opdracht van de heer [appellant] , eigenaar van het perceel/woning [a-straat] 29 te [B] , hebben wij in de maand september tweeduizend veertien de tuin van dit perceel leeggehaald en iets opgehoogd met zand.
        
        
          Tussen de tuinen van nummers 27 en 29 stond een afrastering van ongeveer één
        
        
          meter hoog. Deze afrastering zat over de gehele lengte van de tuinen en bestond uit
        
        
          vierkante betonnen paaltjes met daartussen oud gaas. Beide tuinen waren één grote
        
        
          ravage. Er stond een grote esdoorn midden in de tuin van nummer 27 aan de rand van nummer 29, deze boom reikte tot aan het dak van beide woningen.
        
        
          Een wat kleinere boom (uitgegroeide struik) stond dichterbij de woningen op het perceel
        
        
          van nummer 29 en dicht op de scheidingsgrens. Diverse bosschages en afrastering tussen beide percelen hebben wij verwijderd, zodat er een schutting geplaatst kon worden.
        
        
          Wij kunnen met zekerheid zeggen dat er een kleine doorgang direct achter het huis zat tussen nummers 27 en 29, deze zal niet breder dan een meter geweest zijn. 
        
        
          Betontegels, betonnen paaltjes, gras en struiken hebben wij afgevoerd en wij hebben
        
        
          de tuin van nummer 29 glad getrokken en voorzien van een laagje gele en zwarte grond."
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1
      
        
          [geïntimeerde] heeft gevorderd te verklaren voor recht dat er een erfdienstbaarheid in de vorm van een recht van overpad is gevestigd, althans door bevrijdende verjaring is ontstaan ten laste van het perceel 29 en ten gunste van perceel 27, welk recht van overpad aan de zuidzijde van de percelen achter de uitbouw van partijen langs loopt en vervolgens langs de oostzijde van perceel 29 naar de voorkant tot aan de [a-straat] .
        Daarnaast heeft [geïntimeerde] gevorderd [appellant] , op straffe van verbeurte van een dwangsom, te veroordelen het schuttingdeel te verwijderen en verwijderd te houden, dat direct aansluit aan de uitbouw van [geïntimeerde] , zodat [geïntimeerde] en zijn buren op perceel 25 ongehinderd achter de woningen op beide percelen kunnen lopen en [appellant] te verbieden om het recht van overpad te blokkeren op welke wijze dan ook.
        Verder heeft [geïntimeerde] gevorderd [appellant] op straffe van een dwangsom te veroordelen om [geïntimeerde] en de bewoners van [a-straat] 25 te allen tijde gebruik te laten maken van het recht van overpad over perceel 29.
      
      
    
    
      3.2
      De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 17 april 2019 de vorderingen van [geïntimeerde] in enigszins gewijzigde vorm toegewezen, met uitzondering van de vordering [appellant] te veroordelen tot betaling van een dwangsom.
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in het principaal hoger beroep
    
    
      4.1
      
        [appellant] is in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van de rechtbank onder aanvoering van een grief, waarmee hij het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voorlegt.
      
    
    
      4.2
      Het hof stelt vast dat [appellant] niet heeft betwist dat in 1905 ten behoeve van perceel 27 een erfdienstbaarheid ten laste van perceel 29 is gevestigd. Tussen partijen bestaat echter een verschil van mening over de plaats waar de erfdienstbaarheid over het perceel nummer 29 loopt.
      
    
    
      4.3
      Volgens [appellant] liep het recht van overpad altijd pal langs de achtermuren van de uitbouw van beide woningen en heeft [geïntimeerde] het recht van overpad zelf geblokkeerd door op de plaats van het afdak een nieuwe uitbouw te realiseren, die zelfs nog verder de tuin insteekt dan het afdak.
      
    
    
      4.4
      
        [geïntimeerde] heeft betoogd dat het recht van overpad altijd werd uitgeoefend achter het afdak langs en dat de uitbouw niet verder de tuin insteekt dan het vroegere afdak. Het recht van overpad wordt nu geblokkeerd door het schuttingdeel dat aansluit op de nieuwe uitbouw.
      
    
    
      4.5
      Op grond van artikel 5:73 lid 1 BW worden de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in die akte regelen daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. Is een erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op een bepaalde wijze uitgeoefend, dan is in geval van twijfel deze wijze van uitoefening beslissend. Anders dan [appellant] heeft betoogd, heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.1 geen onjuiste toetsingsmaatstaf aangelegd. Of die maatstaf op de juiste wijze is toegepast zal hierna worden beoordeeld. 
      
    
    
      4.6
      Vastgesteld moet worden dat in de akte van 12 april 1905 de plaats van het recht van overpad niet exact is vastgelegd, nu wordt gesproken over een zuidelijk gedeelte van het perceel 1778 dat zal worden afgerasterd. Dit temeer niet nu op dat moment nog geen woningen op de percelen 27 en 29 waren gebouwd. Verder hebben partijen niet duidelijk gemaakt wat de plaatselijke gewoonte voorschrijft. Daarom geeft in dit geval de doorslag hoe het recht van overpad gedurende geruime tijd te goeder trouw zonder tegenspraak is uitgeoefend.
      
    
    
      4.7
      Het hof stelt vast dat volgens de verklaring van [C] en haar zoon, het recht van overpad van januari 1989 tot 2013 is uitgeoefend door achter het afdak langs naar perceel 29 te lopen. Dat vindt ook steun in de verklaring van de gebroeders [F/G] dat zij met zekerheid kunnen zeggen dat er een kleine doorgang direct achter het huis zat tussen de percelen 27 en 29. 
      
    
    
      4.8
      
        [appellant] heeft er op gewezen dat aan de achtermuur van zijn woning een hek is bevestigd en dat op grond daarvan er vanuit moet worden gegaan dat de erfdienstbaarheid daar werd uitgeoefend. 
      
    
    
      4.9
      
        Niet valt uit te sluiten dat aanvankelijk het recht van overpad inderdaad via dat hek werd uitgeoefend, maar dan is het recht van overpad in de loop van de tijd, in elk geval voor januari 1989, verplaatst in noordelijke richting naar achter het afdak, zonder dat daar door de toenmalige eigenaar van perceel 29 een punt van is gemaakt. Het hof acht het niet aannemelijk dat de erfdienstbaarheid werd uitgeoefend door onder het afdak door te lopen, omdat het afdak werd gebruikt voor opslag. Het afdak had bovendien een beperkte hoogte, zodat men er alleen bukkend onderdoor zou hebben kunnen lopen.   
        Verder wordt in de verklaring van de gebroeders [F/G] , die een nauwkeurige beschrijving van de afrastering tussen de percelen 27 en 29 geven, niet gesproken van een hek, maar van een doorgang. Dat duidt ook op een pad achter langs het afdak.
        De verklaring van [E] wijst eveneens in die richting. Hij heeft verklaard dat er een breed toegangspad vanaf perceel 25 achter de woning van nummer 27 naar perceel 29 liep. De breedte van het pad was volgens hem ruim twee meter, evenals de doorgang naar perceel 29. 
      
      
    
    
      4.10
      
        [appellant] heeft gesteld dat ook al zou de doorgang 2 meter breed zijn geweest, de nieuwe uitbouw van [geïntimeerde] zoveel dieper de tuin insteekt dat er geen ruimte meer over is voor de uitoefening van het recht van overpad. 
      
    
    
      4.11
      Uit de verklaring van [E] blijkt, dat wanneer de nieuwe aanbouw aan woning nummer 27 al enigszins dieper de tuin zou insteken dan het afdak, er nog voldoende ruimte overblijft voor uitoefening van de erfdienstbaarheid. Dat volgt ook uit de verklaring van [C] en haar zoon. Verder acht het hof van belang dat de rechtbank, die de situatie te plaatse in ogenschouw heeft genomen, zelf heeft waargenomen dat de door [geïntimeerde] geplaatste nieuwe uitbouw ongeveer even diep is als de oude uitbouw inclusief het afdak. Dit betreft geen op grond van artikel 24 Rv verboden aanvulling van de feiten, zoals [appellant] heeft gesteld, maar een beoordeling van de door partijen aangedragen feiten. Verder gaat [appellant] er aan voorbij dat [E] heeft verklaard dat het pad twee meter breed was achter het afdak langs en niet twee meter vanaf de achterzijde van de oude uitbouw.
      
    
    
      4.12
      De op verzoek van [appellant] door [H] gemaakte reconstructie van de plaatselijke situatie geeft geen andere kijk op de zaak, omdat die reconstructie uitgaat van gebruikmaking van het eerder genoemde hek. 
      
    
    
      4.13
      De vraag waar de op 28 december 2012 gevestigde erfdienstbaarheid ten behoeve van perceel 25 en ten laste van perceel 27 precies loopt is voor de beoordeling van dit geschil niet van belang.
      
    
    
      4.14
      Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen acht het hof voorshands, behoudens door [appellant] te leveren tegenbewijs, bewezen dat het recht van overpad ten behoeve van perceel 27 om te komen en te gaan naar de [a-straat] ten laste van perceel 29 vroeger achter het afdak op perceel liep en nu achter de nieuwe uitbouw op perceel 27 loopt. Het hof zal [appellant] , die de standpunten van [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist, toelaten tot het leveren van tegenbewijs.
      
    
    
      4.15
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling in het incidenteel hoger beroep
    
    
      5.1
      Voor het geval het tegenbewijs niet slaagt overweegt het hof met betrekking tot het incidenteel hoger beroep nu al het volgende. 
      
      
    
    
      5.2
      
        [geïntimeerde] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de breedte van het recht van overpad 2 meter, subsidiair 1,25 meter bedraagt te rekenen vanaf de achterzijde van de nieuwe uitbouw. 
      
    
    
      5.3
      Het staat vast dat de breedte van de steeg aan de oostzijde van de woning nummer 29, de woning van [appellant] , 1,29 meter is. Dat betekent dat van oudsher de erfdienstbaarheid over een breedte van maximaal 1,29 meter kan worden uitgeoefend. Een pad breder dan 1,29 meter achter de woning nummer 29 is daarom niet noodzakelijk, ook al zou in het verleden het recht van overpad achter de woningen over een grotere breedte zijn uitgeoefend. Het hof zal daarom bepalen dat het recht van overpad mag worden uitgeoefend over een strook grond van perceel 29 met een breedte van 1,29 meter gerekend vanaf de achterzijde van de nieuwe uitbouw, van perceel 27 in een rechte lijn naar de oostzijde van perceel 29 en vervolgens via de steeg aan de oostzijde van dat perceel naar de [a-straat] .
      
    
    
      5.4
      Mocht het tegenbewijs niet slagen dan zal het hof de door [geïntimeerde] gevorderde dwangsom toewijzen, met dien verstande dat [appellant] een termijn van vier weken zal worden gegeven om een doorgang van 1,25 meter in de schutting te maken, dat de dwangsom zal worden bepaald op € 250,- per dag dat [appellant] niet aan de veroordeling voldoet en dat de dwangsom zal worden gemaximeerd op € 50.000,-.
      
    
    
      5.5
      Maar nu zal eerst [appellant] worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs en zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    
    
      laat [appellant] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat het recht van overpad ten behoeve van perceel 27 om te komen en te gaan naar de [a-straat] ten laste van perceel 29 vroeger achter het afdak van nummer 27 liep en nu achter de nieuwe uitbouw van nummer 27 loopt;
    
    
    
      bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. K.M. Makkinga, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; 
    
    
    
      bepaalt dat partijen in persoon bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld en om te onderzoeken of partijen alsnog een minnelijke regeling met elkaar kunnen treffen;
    
    
    
      bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum 9 juni 2020, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;
    
    
    
    
    
      bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
    
    
    
      bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
    
    
    
      iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. K.M. Makkinga, mr. B.J.H. Hofstee en mr. M. Willemse en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      26 mei 2020.