ECLI:NL:GHSHE:2024:3654, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-11-2024, 200.335.837_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-11-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Vrouw kan geen nakoming vragen van overeengekomen studiebijdrage voor meerderjarige zoon. Beroep op artikel 1:401 lid 5 BW faalt omdat er geen sprake is van een wanverhouding tussen de overeengekomen bijdrage en de bijdrage die de rechter zou hebben vastgesteld. 
        Beroep op artikel 1:401 lid 1 BW slaagt.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      zaaknummer	: 200.335.837/01
      zaaknummer rechtbank	: C/02/404270 FA RK 22-5592
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige kamer van 21 november 2024
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in het principaal hoger beroep,
      verweerder in het incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat mr. N.P.C.C. Langenberg te Breda ,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vrouw]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster in het principaal hoger beroep,
      verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat mr. Th. Kremers te Breda.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant ( Breda ) van 10 oktober 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in principaal en incidenteel hoger beroep
    
    
      2.1.
      De man is op 18 december 2023 in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 10 oktober 2023.
      
    
    
      2.2.
      De vrouw heeft op 15 februari 2024 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
      
    
    
      2.3.
      De man heeft op 11 april 2024 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.
      
    
    
      2.4.
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - een journaalbericht van de zijde van de man van 20 augustus 2024 met bijlagen, ingekomen op 20 augustus 2024;
      - een brief van de zijde van de man van 26 augustus 2024 met bijlagen, ingekomen op 26 augustus 2024.
      
    
    
      2.5.
      De mondelinge behandeling heeft op 5 september 2024 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. 
      
    
    
      2.6.
      
        Op 2 september 2024 is een journaalbericht van de zijde van de man met bijlagen ingekomen. De vrouw heeft hiertegen bij journaalbericht van 2 september 2024 bezwaar gemaakt. Zij verzoekt het hof het door de man ingediende stuk niet in behandeling te nemen omdat het na de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling is binnengekomen, de man dit stuk eerder had kunnen inbrengen en de vrouw door de late inzending van het stuk in haar verdediging wordt geschaad omdat zij onvoldoende tijd heeft het stuk door een eigen adviseur te laten beoordelen. 
        Het hof heeft het door de man op 2 september 2024 ingediende stuk in behandeling genomen en aan de vrouw op de mondelinge behandeling een termijn gegeven van twee weken om op schriftelijk op het stuk van de man te reageren en eventueel nog een deskundige te raadplegen. 
      
      
      
        2.6.1.
        Op 18 september 2024 is van de zijde van de vrouw de reactie op het door de man op 2 september 2024 ingediende stuk binnengekomen.
        
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
      
    
    
      3.2.
      Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Bij beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 18 november 2019 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 2 december 2019 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
      
    
    
      3.3.
      Partijen zijn de ouders van:
      - [kind 1] , geboren op [geboortedatum] 2000 (hierna: [kind 1] ),
      - [kind 2] , geboren op [geboortedatum] 2002 (hierna: [kind 2] ) en
      - [kind 3] , geboren op [geboortedatum] 2012 (hierna: [kind 3] ), (hierna ook: de kinderen).
      
        
          [kind 1] en [kind 2] waren op het moment van indiening van het inleidend verzoekschrift bij de rechtbank reeds jongmeerderjarig.
        De minderjarige [kind 3] heeft zijn hoofdverblijf bij de vrouw. Partijen hebben de zorg- en opvoedingstaken verdeeld in de vorm van een co-ouderschap, waarbij [kind 3] iets minder dan de helft van de tijd bij de man verblijft.
      
      
    
    
      3.4.
      De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft in de echtscheidingsbeschikking bepaald dat het door partijen op 15 oktober 2019 ondertekende echtscheidingsconvenant en ouderschapsplan deel uitmaakt van de beschikking. In dit ouderschapsplan zijn partijen, voor zover thans van belang, het volgende overeengekomen.
      
      
        
          Artikel 7 Kinderalimentatie
        
      
      
      
        
          Artikel 7.1. Kosten van de kinderen 
        
      
      
      
        
          De kosten van de kinderen zijn door de ouders conform de gangbare tabellen begroot op € 1.530,- totaal per maand (inclusief [kind 1] ) aldus € 510,- per kind per maand en de ouders zullen naar rato van hun draagkracht daarin bijdragen.
        
        
          Artikel 7.2. Kinderalimentatie 
        
      
      
      
        
          Met ingang van 3 juni 2019 en zolang [kind 2] en [kind 3] minderjarig zijn en bij de moeder wonen, betaalt de vader aan de moeder een alimentatie voor [kind 2] en [kind 3] van € 200,- totaal per maand, aldus € 100,- per kind per maand. De alimentatie zal zijn onderworpen aan de wettelijke indexering als bedoeld in artikel 1:402a BW, voor het eerst per 1 januari 2020.
        
      
      
      
        
          Daarnaast worden de studiekosten van [kind 2] van een studierekening op naam van [kind 2] betaald. Die rekening is bij beide ouders in beheer en dus zullen beiden toestemming moeten geven voor uitgaven daarvan.
        
      
      
      
        
          Deze regeling zal ook voor [kind 3] gelden in die zin dat studiekosten zullen worden voldaan van de daarvoor bestemde gelden op de studierekening van de kinderen.
        
      
      
      
        
          Ouders spreken af dat zij beiden blijven sparen voor [kind 2] en [kind 3] , in die zin dat zij ieder € 25,- per kind per maand storten op de betreffende kinderrekeningen.
        
      
      
      
        
          Artikel 7.3. Kosten levensonderhoud en studie [kind 1]
        
      
      
      
        
          Voor [kind 1] hebben de ouders de afspraak gemaakt dat zij 50/50 gaan bijdragen in de kosten van haar levensonderhoud en studie. Met de studiespaarrekening op naam van [kind 1] van € 11.000,- zal [kind 1] vier jaar lang boeken en collegegeld betalen.
        
        
          Aan de kamerhuur zullen ouders gaan bijdragen, het eerste jaar 75%, dan 50%, 25% en 0. Ouders dragen daar beiden de helft aan bij. Daarnaast betalen ouders € 350,- totaal per maand aan leefgeld, hetgeen betekent dat ieder € 175,- per maand aan [kind 1] overmaakt.
        
      
      
      
        
          Bovengenoemde regeling zal ook gelden ten opzichte van [kind 2] en [kind 3] .”
        
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil in principaal en incidenteel hoger beroep
    
    
      4.1.
      De man heeft bij verzoekschrift van 13 december 2022 verzocht de kinderalimentatie voor [kind 3] met ingang van 1 december 2022 nader vast te stellen op nihil, op grond van wijziging van omstandigheden. 
      
      
        4.1.1.
        De vrouw heeft bij verweerschrift tevens houdende zelfstandig verzoek van 21 maart 2023, verzocht de kinderalimentatie met ingang van 3 juni 2019 nader vast te stellen op € 191,- per kind per maand, althans een zodanig bedrag als de rechtbank juist acht, omdat de kinderalimentatie in het ouderschapsplan is overeengekomen met grove miskenning van de wettelijke maatstaven.
        
      
    
    
      4.2.
      
        Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank geoordeeld dat de kinderalimentatie is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven en heeft de bijdrage voor [kind 2] [kind 3] daarom met ingang van 3 juni 2019 (zijnde de ingangsdatum van de kinderalimentatie in het ouderschapsplan) gewijzigd naar € 205,- per maand. 
        De rechtbank heeft voorts het verzoek van de vrouw ten aanzien van [kind 1] en [kind 2] afgewezen voor de periode dat zij meerderjarig zijn, omdat de vrouw niet door hen gemachtigd was om namens hen deze procedure te voeren. [kind 1] was op de ingangsdatum van 3 juni 2019 reeds meerderjarig en voor [kind 2] is het verzoek dus afgewezen voor de periode na [geboortedatum] 2020. 
      
      
      
        4.2.1.
        De rechtbank heeft verder geoordeeld dat sprake is van een rechtens relevante wijziging van omstandigheden die leidt tot een aanpassing van de eerder berekende bijdrage voor [kind 3] van € 205,- per maand, naar een bedrag van € 192,- per maand met ingang van de datum van de beschikking van de rechtbank, te weten 10 oktober 2023.
        
      
    
    
      4.3.
      De grieven van de man in het principaal hoger beroep zien op:
      - de grove miskenning van de wettelijke maatstaven (grief 1 in principaal hoger beroep);
      - de ingangsdatum van de wijziging op grond van gewijzigde omstandigheden (grief 2 in principaal hoger beroep);
      - de draagkracht van de man (grief 3 in principaal hoger beroep).
      De man verzoekt in hoger beroep:
      - de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het inleidend verzoek van de man alsnog toe te wijzen. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de advocaat van de man het petitum in die zin aangevuld dat ook wordt verzocht het zelfstandig verzoek van de vrouw alsnog af te wijzen; 
      - de vrouw te veroordelen tot terugbetaling aan de man van al hetgeen zij op basis van de beschikking van het hof teveel van de man heeft ontvangen;
      - de vrouw te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
      
    
    
      4.4.
      
        De grief van de vrouw in incidenteel hoger beroep ziet op de afwijzing van haar inleidend verzoek voor zover dit betrekking heeft op de bijdragen voor [kind 2] en [kind 1] vanaf het moment van meerderjarigheid. 
        De vrouw verzoekt in principaal hoger beroep de man in zijn verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, althans af te wijzen als ongegrond en onbewezen; en in incidenteel hoger beroep
        de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het de bijdrage voor [kind 2] betreft vanaf het moment dat hij 18 jaar is geworden en, opnieuw rechtdoende, de man te veroordelen tot betaling aan [kind 2] van een bedrag van € 8.371,42, althans een zodanig bedrag als het hof juist acht.
        De vrouw verzoekt in principaal hoger beroep en incidenteel hoger beroep de man te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
      
      
    
    
      4.5.
      Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken. 
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing in principaal en incidenteel hoger beroep
    
    
      
        Ontvankelijkheid van de vrouw in het incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      5.1.
      
        Het hof stelt vast dat onderhavige procedure gestart is met een verzoek van de man tot nihilstelling van de door hem op grond van artikel 7.2. van het ouderschapsplan te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige [kind 3] . [kind 2] was op dat moment al jongmeerderjarig en is door de man niet in de procedure betrokken.
        De vrouw heeft in eerste aanleg een zelfstandig verzoek ingediend tot wijziging van de in artikel 7.2. van het ouderschapsplan overeengekomen kinderalimentatie omdat deze zou zijn aangegaan op basis van grove miskenning van de wettelijke maatstaven. De tekst van haar zelfstandig verzoek lijkt alleen te zien op de bijdrage voor [kind 3] . In haar petitum verzoekt zij de in het ouderschapsplan vastgestelde bijdrage ten behoeve van de kinderen te wijzigen. 
        De rechtbank heeft het zelfstandig verzoek van de vrouw kennelijk opgevat als een verzoek tot wijziging van de kinderalimentatie voor alle drie de kinderen. Haar verzoek ten aanzien van een bijdrage voor [kind 1] en [kind 2] na hun 18e jaar is afgewezen. 
        Waar het in eerste aanleg en in principaal hoger beroep alleen ging om wijziging van de in artikel 7.2. van het ouderschapsplan overeengekomen kinderalimentatie, verzoekt de vrouw in incidenteel hoger beroep voor het eerst nakoming van de in artikel 7.3. van het ouderschapsplan overeenkomen bijdrage voor de jongmeerderjarige [kind 2] . 
        De vrouw doet daarmee een nieuw verzoek en doet dat in eigen naam, met overlegging van een volmacht van [kind 2] . In eerste aanleg ging het over de kinderalimentatie, feitelijk alleen voor [kind 3] maar door de rechtbank kennelijk opgevat als ook bedoeld voor [kind 2] . [kind 2] is, inmiddels meerderjarig, echter niet in die procedure betrokken. Ook in hoger beroep is [kind 2] niet betrokken als partij. De vrouw heeft geen zelfstandig recht op nakoming van de betaling van de bijdrage die de man aan [kind 2] moet betalen na zijn 18e. Bovendien is de afspraak zoals vastgelegd in 7.3. van het ouderschapsplan in het geheel geen onderwerp van geschil geweest in eerste aanleg. Daarnaast is [kind 2] noch in eerste aanleg noch in hoger beroep als partij betrokken. Dat de vrouw thans in hoger beroep een volmacht heeft doet daar niet aan af.
        De vrouw is niet-ontvankelijk in haar incidenteel hoger beroep.
      
      
      
        
          Grove miskenning van de wettelijke maatstaven (grief 1 in principaal hoger beroep)
        
      
      
    
    
      5.2.
      De eerste grief van de man richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de kinderalimentatie in het ouderschapsplan is overeengekomen met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. 
      
      
        5.2.1.
        
          Het hof oordeelt hieromtrent als volgt. 
          De rechtbank heeft terecht overwogen dat beoordeeld moet worden of er, uitgaande van dezelfde gegevens, een duidelijke wanverhouding bestaat tussen de onderhoudsbijdrage waartoe de rechter zou hebben beslist en de bijdrage die partijen zijn overeengekomen. 
          De rechtbank heeft verder terecht geoordeeld dat zij, om dat te kunnen beoordelen, dient te beschikken over de inkomensgegevens van partijen in 2017/2018, zodat de uitkomst van een berekening van de behoefte en draagkracht op basis van deze gegevens kan worden afgezet tegen de behoefte die destijds is overeengekomen en de hoogte van de bijdrage die partijen toen hebben afgesproken.
          Tegen de behoefte in 2019 zijn geen grieven gericht, zodat het hof net als de rechtbank uit gaat van € 610,- per kind per maand.
        
        
      
      
        5.2.1.
        
          Voor wat betreft de draagkracht van partijen was in eerste aanleg niet in geschil dat de draagkracht van de vrouw in 2018 becijferd kon worden op € 1.093,- per maand.
          Ook het dga-salaris van de man op basis van zijn jaaropgave 2018 van € 60.660,- bruto was niet in geschil. 
          Partijen verschilden echter van mening over de vraag of naast het dga-salaris rekening moest worden gehouden met dividenduitkering, waarbij de vrouw zich op basis van de toename van het eigen vermogen in de onderneming tussen eind 2017 en 2021 van € 191.000,- op het standpunt stelde dat er € 47.000,- per jaar aan dividend uitgekeerd had kunnen worden.
          De man heeft dit betwist en gesteld dat de winst in de B.V. moet blijven ter opbouw van vermogen waarmee geïnvesteerd kan worden in bijvoorbeeld onroerend goed, zodat hij daaruit inkomsten kan genereren als vorm van pensioenvoorziening. Ook dient de vermogensopbouw in de onderneming als buffer om slechtere jaren op te vangen en als inkomensgarantie bij ziekte. De man heeft in eerste aanleg geweigerd jaarstukken van de onderneming over te leggen, althans dit te doen op een zodanige wijze dat de vrouw hierin inzage zou hebben. De rechtbank heeft geoordeeld dat in het kader van ‘equality of arms’ partijen over dezelfde stukken en gegevens moeten beschikken die nodig zijn voor de beoordeling van de zaak en dat de man de noodzaak van dit uitgangspunt af te wijken onvoldoende heeft onderbouwd. De rechtbank heeft geoordeeld dat de keuze van de man de financiële stukken van de onderneming niet over te leggen voor zijn rekening en risico komt. De rechtbank heeft hieraan - naar het hof begrijpt op grond van artikel 21 Rv - de geraden gevolgtrekking verbonden dat de vrouw in haar stelling ten aanzien van het dividend wordt gevolgd. 
          Rekening houdend met het dga-salaris van € 60.660,- en een dividenduitkering van € 47.000,- per jaar heeft de rechtbank de draagkracht van de man berekend op € 2.395,- per maand. 
          Uit vergelijking van de draagkracht van partijen volgt dat het aandeel van de man in de kosten van de kinderen in 2019 € 419,- per kind per maand zou zijn.
          Partijen waren het eens over een zorgkorting van 35%, zodat de zorgkorting voor [kind 3] en de toen nog minderjarige [kind 2] € 214,- per kind per maand bedroeg en de man dus een bijdrage volgens de wettelijke maatstaven aan de vrouw had moeten voldoen van € 205,- per kind per maand. De rechtbank heeft op grond hiervan geoordeeld dat de kinderalimentatie in het ouderschapsplan is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. 
        
        
        
          
            Bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven
          
        
        
      
      
        5.2.2.
        Voor zover de man in zijn eerste grief heeft willen betogen dat partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, zodat de vrouw zich niet zomaar op de wijzigingsgrond van artikel 1:401 lid 5 kan beroepen, is het hof van oordeel dat dit argument niet opgaat. Immers, in zijn prejudiciële beslissing van 1 november 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1689) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de contractsvrijheid van ouders bij afspraken over kinderalimentatie wordt begrensd door de dwingendrechtelijke regel dat de kinderalimentatie ten minste moet voldoen aan de wettelijke maatstaven. Uit het dwingendrechtelijke karakter van deze regel volgt dat daarvan niet ten nadele van minderjarige kinderen kan worden afgeweken, ook niet als die afwijking bewust is overeengekomen. Hieruit volgt dat bij afwijking van de wettelijke maatstaven voor kinderalimentatie ten nadele van minderjarige kinderen, voor de toepassing van art. 1:401 lid 5 BW niet van belang is of de ouders daarvan bewust zijn afgeweken of dat die afwijking het gevolg is van onjuist inzicht in de betekenis van de maatstaven of doordat zij uitgingen van onjuiste of onvolledige gegevens (Hoge Raad 19 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:422). 
        
        
          
            Wanverhouding?
          
        
        
      
      
        5.2.3.
        
          Anders dan in eerste aanleg heeft de man in hoger beroep wel de jaarstukken van de onderneming overgelegd. Waar de rechtbank aan de weigering van de man om financiële stukken met betrekking tot de onderneming over te leggen, waar dit wel op zijn weg had gelegen, de gevolgtrekking heeft verbonden dat dus de stelling van de vrouw wordt gevolgd, kan hiervan in hoger beroep niet langer sprake zijn. 
          Het hof dient te beoordelen of er een wanverhouding bestaat tussen de uitkomst van de berekening die de rechter in 2019 zou hebben gemaakt, op basis van de inkomensgegevens van partijen destijds, en de overeengekomen alimentatiebijdrage.
          Het hof is van oordeel dat een rechter in 2019 zou hebben gekeken naar het dga-salaris van de man en, als dit destijds door de vrouw zou zijn aangevoerd, zou hebben beoordeeld of aanleiding was om van de man te vergen dat hij dividend zou uitkeren. Dit was immers tijdens het huwelijk niet gebruikelijk. 
          Hoewel het bij de beoordeling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige niet alleen aankomt op het inkomen dat hij heeft, maar ook om het inkomen dat hij gelet op zijn zwaarwegende onderhoudsverplichting geacht kan worden te verdienen, mag de rechter niet op de stoel van de ondernemer gaan zitten. Hof Den Haag 15 maart 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:508: “De rechter dient zich in beginsel terughoudend
          
            op te stellen bij het concluderen dat de man zijn inkomen kan verhogen door het verhogen van zijn salaris of door middel van dividenduitkeringen. De winstontwikkeling van een vennootschap en nog belangrijker de ontwikkeling van de kasstroom - een geldstroom die niet noodzakelijk is voor de bedrijfsvoering - is ten allen tijde een onzekere factor". 
          
          Het hof acht het niet aannemelijk dat de rechter in 2019 de volledige gemiddelde winst in de jaren die destijds zouden zijn beoordeeld – waarschijnlijk 2016, 2017, 2018 en voor zover beschikbaar 2019 – als dividenduitkering zou hebben meegenomen in de draagkrachtberekening van de man. Het hof acht het waarschijnlijker dat er in het geheel geen rekening zou zijn gehouden met dividenduitkering, omdat dit tijdens het huwelijk ook niet gebruikelijk was en het in beginsel aan de ondernemer is om te bepalen welk deel van zijn winst hij uitkeert in de vorm van salaris en/of dividend en welk deel hij in de onderneming laat. Hierbij is ook van belang dat – zoals uit het navolgende zal blijken – de behoefte van de kinderen volledig kan worden gedekt zonder dat met de dividenduitkering rekening wordt gehouden. 
          Het hof is wel van oordeel dat de rechtbank zou hebben gerekend met het totale salaris dat tijdens het huwelijk gebruikelijk was. De man is de enige werknemer van de BV. Blijkens de jaarrekeningen bedroegen de lonen en salarissen in 2016 en 2017 € 72.967,- en in 2018 € 71.192,-. De man heeft in zijn beroepschrift toegelicht dat dit was omdat de vrouw om fiscale redenen op de loonlijst van de BV stond en het verschil tussen het salaris van de man van € 60.660,- en voornoemde bedragen kreeg uitbetaald. Het hof is van oordeel dat het hier dus feitelijk salaris van de man betrof, dat op de fiscaal meest gunstige manier werd uitbetaald, zodat een rechter op basis van dit inkomen de draagkracht van de man zou hebben vastgesteld. Omdat niet is toegelicht waarom het salaris in 2018 iets lager was dan in de twee voorgaande jaren, acht het hof het salaris in de jaren 2016 en 2017 maatgevend.
        
        
      
      
        5.2.4.
        Het hof zal er gelet op het voorgaande van uitgaan dat een rechter in 2019 gerekend zou hebben met het salaris dat in 2016 en 2017 werd uitgekeerd, te weten € 72.967,- per maand. Het hof zal voor het overige de aan de bestreden beschikking gehechte draagkrachtberekening (tarieven 2019-II) aanhouden, nu hiertegen voor het overige geen grieven zijn gericht. Dit levert een NBI op van € 3.797,- per maand en een draagkracht van € 1.196,- per maand (bijlage I).
        
      
      
        5.2.5.
        
          Vergelijking van de draagkracht van partijen (vrouw: € 1.093,- per maand en man € 1.196,- per maand) brengt mee dat de man een aandeel in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen heeft van (€ 1.196,- / € 2.289,- x € 609,96 =) € 318,70 per kind per maand. In hoger beroep is niet in geschil dat rekening moet worden gehouden met een zorgkorting van 35%, in casu € 213,49, zodat de man aan de op de ingangsdatum van 3 juni 2019 als bijdrage in de kosten van de destijds nog minderjarige [kind 2] en [kind 3] een bedrag van € 105,21 per kind per maand had moeten betalen. Nu partijen in het ouderschapsplan een betaling op de kinderrekening van € 100,- alsmede overmaking van een bedrag van 25,- per kind per maand op de spaarrekening voor de kinderen zijn overeengekomen, is het hof van oordeel dat geen sprake is van grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Dat een rechter in 2019 anders over het dividend had kúnnen oordelen, maakt dat niet anders.
          De eerste grief van de man, inhoudende kort gezegd dat de vrouw zich niet kan beroepen op artikel 1: 401 vijfde lid BW, slaagt dus. 
        
        
        
          
            Wijziging van omstandigheden
          
        
        
      
    
    
      5.3.
      In hoger beroep is tussen partijen niet in geschil dat sprake is van gewijzigde omstandigheden die maken dat de door de man te betalen bijdrage opnieuw dient te worden beoordeeld.
      
      
        
          Ingangsdatum van de wijziging (grief 2 in principaal hoger beroep)
        
      
      
    
    
      5.4.
      
        De rechtbank heeft als wijzigingsdatum de datum van haar beschikking gehanteerd. 
        Het hof is van oordeel dat de grief van de man tegen de wijzigingsdatum slaagt. De man voert terecht aan dat de wijziging van omstandigheden waarop de man zich beroept onder andere een wijziging van het inkomen van de vrouw in 2022 betreft - waarvan de vrouw uiteraard zelf op de hoogte was – en de vrouw vóór het indienen van het verzoekschrift door de man meermaals is aangeschreven. De vrouw heeft er dus rekening mee kunnen en moeten houden dat de overeengekomen bijdrage zou worden gewijzigd. In dit geval is het daarom redelijk om de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift als wijzigingsdatum te hanteren. Omdat het verzoekschrift op 12 december 2022 is ingediend, zal het hof om pragmatische redenen 1 januari 2023 als wijzigingsdatum hanteren. 
      
      
      
        
          Draagkracht van de vrouw
        
      
      
    
    
      5.5.
      
        Hoewel de draagkracht van de vrouw in hoger beroep geen onderwerp van geschil is, heeft het hof geconstateerd dat de rechtbank deze draagkracht heeft berekend op basis van de jaaropgaaf 2022 met een inkomen van € 78.528,- bruto per jaar. 
        In hoger beroep is de jaaropgaaf over 2023 in het geding gebracht en hieruit blijkt een inkomen van € 88.134,-. Omdat het hof met ingang van 1 januari 2023 gaat herbeoordelen, zal het hof de draagkracht van de vrouw opnieuw berekenen op basis van de jaaropgaaf 2023. Hieruit volgt een NBI van € 4.646,- en een draagkracht van € 1.454,- (bijlage II).
        In  hoger beroep is tussen partijen niet in geschil dat daarop een bedrag van € 470,- per maand in mindering moet worden gebracht dat de vrouw voldoet aan [kind 1] en [kind 2] , zodat voor [kind 3] een bedrag aan draagkracht resteert van € 984,- per maand.
      
      
      
        
          De draagkracht van mevrouw [echtgenote]
        
      
      
    
    
      5.6.
      
        In hoger beroep staat tussen partijen vast dat de echtgenote van de man, mevrouw [echtgenote] , mede onderhoudsplichtig is voor [kind 3] . Tegen de door de rechtbank vastgestelde draagkracht van mevrouw [echtgenote] van € 131,- per maand is geen grief gericht, maar de vrouw heeft aangevoerd dat als het hof opnieuw zou gaan rekenen, met een verdiencapaciteit van mevrouw [echtgenote] op basis van 32 uur rekening moet worden gehouden. Nu het hof aan herberekening toekomt, zal het hof over dit standpunt oordelen.
        Het hof is van oordeel dat er onvoldoende feiten en omstandigheden door de vrouw zijn gesteld die maken dat aan de zijde van mevrouw [echtgenote] met een verdiencapaciteit rekening moet worden gehouden. Het hof gaat daarom uit van de door de rechtbank vastgestelde draagkracht van € 131,- per maand. 
      
      
      
        
          Draagkracht van de man (grief 3 in principaal hoger beroep)
        
      
      
    
    
      5.6.
      Ook voor het vaststellen van de draagkracht van de man in 2023 dient het hof te beoordelen of rekening moet worden gehouden met een dividenduitkering. Volgens de man is dat niet zo: het geld dat in de onderneming zit moet worden gereserveerd voor pensioen, mogelijke tegenvallers in de toekomst en voor ziekte. De rechtbank is daarom volgens de man ten onrechte uitgegaan van een dividenduitkering van € 47.000,- op jaarbasis. Verder is de rechtbank ten onrechte uitgegaan van een dga-salaris van € 60.660,- bruto per jaar. De man stelt zich op het standpunt dat uitgegaan moet worden van het salaris dat hij zichzelf thans feitelijk uitkeert, te weten € 49.800,- bruto per jaar en dat geen rekening dient te worden gehouden met dividend. Een verhoging van het salaris en/of een dividenduitkering gaat ten koste van noodzakelijke pensioenopbouw en kan de bedrijfsvoering in gevaar brengen.
      
      
        5.6.1.
        
          De vrouw voert het volgende verweer.
          De man heeft in 2021-2023 naast zijn salaris een winst gerealiseerd van gemiddeld € 56.096,-. De rechtbank heeft terecht bij de draagkracht rekening gehouden met een dividenduitkering. Met pensioenopbouw dient alleen rekening te worden gehouden als daarvoor daadwerkelijk kosten worden gemaakt, althans concreet geld voor wordt gereserveerd. Daarvan is in de onderneming van de man geen sprake: de volledige winst wordt aan het eigen vermogen toegevoegd. Het eigen vermogen bedraagt per 31 december 2022 € 560.993,- en is uiteindelijk beschikbaar voor het pensioen, niet alleen de liquide middelen. De pensioenvoorziening heeft in ieder geval geen prioriteit boven de kinderalimentatie. Bovendien hebben partijen bij de afspraken ten tijde van de echtscheiding al rekening gehouden met het opgebouwde vermogen in de BV als pensioenvoorziening voor de man.  
        
        
      
      
        5.6.2.
        
          Het hof oordeelt als volgt.
          De man is zelfstandig milieuadviseur en oefent nog steeds dezelfde werkzaamheden uit als tijdens het huwelijk. Hij heeft zijn inkomen als DGA na de echtscheiding verlaagd, maar heeft de noodzaak voor die verlaging naar € 49.800,- bruto per jaar niet aannemelijk gemaakt. Verder is het zo dat de man ieder jaar winst maakt, die als reserve aan zijn eigen vermogen wordt toegevoegd. 
          Het hof ziet daarom aanleiding om te  rekenen met het feitelijke bruto-jaarinkomen zoals dat gebruikelijk was tijdens het huwelijk van € 72.967,-  bruto per jaar (zie ro. 5.2.3. en 5.2.4.). Het hof zal dit inkomen verhogen met de jaarlijkse wettelijk indexering met ingang van 2020; dit leidt tot een bruto jaarinkomen van € 81.168,- in 2023.
          Het voorgaande betekent dat het hof er van uitgaat dat de man een deel van zijn winst kan aanwenden voor verhoging van zijn salaris dan wel het uitkeren van dividend. Het hof acht het niet aannemelijk dat de pensioenvoorziening van de man daardoor in gevaar komt of de onderneming anderszins in de problemen komt. Het eigen vermogen van de onderneming is hoger dan de door de accountant van de man becijferde koopsom voor een pensioenvoorziening. De winst die dan nog in de onderneming blijft, vormt dan nog steeds een buffer voor reserves als bij arbeidsongeschiktheid, tegenvallers en voor zijn pensioen. Het hof is overigens van oordeel dat de man niet gehouden is zijn gehele winst uit te keren als dividend, zoals de vrouw betoogt: het is aan de man om zijn onderneming te drijven, reserves te kunnen aanhouden en te beslissen over de besteding daarvan.  
        
        
        
          Op basis van het genoemde inkomen heeft de man een NBI van € 4.063,- per maand en een draagkracht van € 1.168,- per maand (bijlage III).
          Nu geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat daarop een bedrag van € 250,50 per maand in mindering moet worden gebracht dat de man voldoet aan [kind 1] en een bedrag van € 110,- dat de man voldoet aan [kind 2] , zal het hof hiervan uitgaan. Dit betekent dat voor [kind 3] een bedrag aan draagkracht resteert van € 807,50 per maand.
        
        
        
          
            Draagkrachtvergelijking 
          
        
        
      
    
    
      5.7.
      
        De behoefte van [kind 3] in 2023 is € 678,52 per maand. Uitgaande van de in het voorgaande berekende draagkracht van de drie onderhoudsplichtigen, is het aandeel van de man in de kosten van [kind 3] :
        € 807,50 / € 1.922,50 x € 678,52 =  (afgerond) € 285,- per maand. 
      
      
      
        
          Zorgkorting 
        
      
      
    
    
      5.8.
      In hoger beroep is niet in geschil dat rekening moet worden gehouden met een zorgkorting van 35%. Op het aandeel van de man in de kosten van [kind 3] van € 285,- strekt een bedrag aan zorgkorting in mindering van € 237,-, zodat de man nog een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 3] aan de vrouw zou moeten voldoen van € 48,- per maand.
      
      
        5.8.1.
        Rekening houdend met de verhoging analoog aan de wettelijke indexering bedraagt deze bijdrage met ingang van 1 januari 2024 € 50,98 per maand.
        
        
          
            Terugbetaling
          
        
        
      
    
    
      5.9.
      De vrouw heeft tijdens de mondeling behandeling gesteld dat terugbetaling van teveel betaalde alimentatie niet van haar kan worden gevergd omdat zij op dit moment maar € 2.500,- op haar rekening heeft staan. Het hof is van oordeel dat de vrouw onvoldoende heeft onderbouwd dat terugbetaling van haar niet kan worden gevergd. 
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom in het principaal en het incidenteel hoger beroep
    
    
      6.1.
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de vrouw niet-ontvankelijk verklaren in haar incidenteel hoger beroep en in principaal hoger beroep de bestreden beschikking vernietigen en beslissen als volgt.
      
    
    
      6.2.
      Het hof zal de proceskosten in beide instanties compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn. 
      
    
    
      6.3.
      Het hof heeft berekeningen van de draagkracht van partijen gemaakt. Een gewaarmerkt exemplaar van deze berekeningen is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      
    
  
  
    
      7De beslissing 
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in incidenteel hoger beroep:
      
    
    
    
      verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in het incidenteel hoger beroep;
    
    
    
      
        in principaal hoger beroep:
      
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant ( Breda ) van 10 oktober 2023 en opnieuw beschikkende:
    
    
    
      wijzigt de overeenkomst van 15 oktober 2019 en bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 1 januari 2023 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 3] € 48,- per maand zal betalen en met ingang van 1 januari 2024 € 50,98 per maand, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
    
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in beide instanties in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. E.M.C. Dumoulin, C.N.M. Antens en M.I. Peereboom-Van Drunick, en is op 21 november 2024 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.