ECLI:NL:GHDHA:2021:1523, Gerechtshof Den Haag, 10-08-2021, 200.297.037-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-08-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: incident ex 223 Rv. in aanbestedingkort-geding; inkoop gezinshuizen jeugdhulp; hof legt voor de duur van het hoger beroep geen verbod om te gunnen op

GERECHTSHOF DEN HAAG
    
      Afdeling Civiel recht
      Zaaknummer		: 200.297.037/01Zaak- / rolnummer rechtbank	: C/09/609811 / KG ZA 21-315
    
    
  
  
    Arrest van 10 augustus 2021 in het incident ex artikel 223 Rv.
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    Stichting Driestroom, 
    
      gevestigd te Elst, gemeente Overbetuwe,
      appellante in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
      hierna te noemen: Driestroom,
      advocaat: mr. F.J.J. Cornelissen te Arnhem,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de gemeente Beesel, 
    zetelende te Reuver, gemeente Beesel,
    2. de gemeente Gennep, 
    zetelende te Gennep,
    3. de gemeente Bergen, 
    zetelende te Bergen,
    4. de gemeente Horst aan de Maas, 
    zetelende te Horst, gemeente Horst aan de Maas,
    5. de gemeente Peel en Maas, 
    zetelende te Panningen, gemeente Peel en Maas,
    6. de gemeente Venlo, 
    zetelende te Venlo,
    7. de gemeente Venray, 
    
      zetelende te Venray,
      geïntimeerden in de hoofdzaak,
      verweerders in het incident,
      hierna samen te noemen: de Gemeenten,
      advocaat: mr. J.D.E. van den Heuvel te Venlo.
    
    
    
  
  
    Waar dit incident over gaat
    
    
      1.	Dit is een incident in het hoger beroep van een aanbestedingskort-geding en gaat over de vraag of het hof de Gemeenten moet verbieden met de winnende inschrijvers een contract te sluiten zolang het hof niet in hoger beroep heeft beslist. Het hof weigert het gevraagde verbod.
    
  
  
    Het procesdossier
    
    2. Het procesdossier voor het hof ten behoeve van dit incident bevat het volgende:
    
      
        Het kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 17 juni 2021 (het bestreden vonnis) en het procesdossier daarbij,
      
      
        de spoedappeldagvaarding van 13 juli 2021 waarmee de zaak op 27 juli 2021 bij het hof is aangebracht, met daarin grieven en een provisionele vordering op grond van artikel 223 Rv,
      
      
        de akte nadere onderbouwing provisionele vordering van Driestroom,
      
      
        de memorie van antwoord inzake de incidentele vordering ex artikel 223 Rv. van de Gemeenten van 3 augustus 2021.
      
    
    
  
  
    Aanleiding tot dit incident
    
    
      3.1
      De Gemeenten werken samen voor de inkoop van jeugdhulp (diensten) en willen met een zeer beperkt aantal jeugdzorgaanbieders een raamovereenkomst sluiten voor (onder meer) de inkoop van jeugdhulp Segment “Wonen” in gezinshuizen vanaf 1 januari 2022. Daarvoor hebben zij een aanbesteding georganiseerd. In februari 2021 hebben zij de Leidraad Aanbesteding Gezinshuizen Noord-Limburg gepubliceerd. Vragen hierover van potentiële inschrijvers zijn op 26 februari 2021 beantwoord.
      
    
    
      3.2
      Driestroom biedt op dit moment zorg in gezinshuizen. Zij is aanwezig geweest bij de werksessies in de aanloop van de aanbesteding en zij heeft vragen gesteld. Bij brief van 10 maart 2021 heeft zij diverse bezwaren geuit tegen de opzet van de aanbesteding, waaronder tegen het gehanteerde tarief voor de uitgevraagde zorg. Haar bezwaren zijn niet gehonoreerd. 
      
    
    
      3.3
      Op 31 maart 2021 heeft Driestroom de Gemeenten in kort geding gedagvaard (en ook hun organisatie die de aanbesteding verzorgt, maar dat speelt in dit hoger beroep geen rol meer). Driestroom heeft bij de voorzieningenrechter gevorderd dat de Gemeenten de huidige aanbesteding staken en gestaakt houden en dat zij nieuwe, proportionele producteisen vaststellen, een deugdelijk kostprijsonderzoek doen en nieuwe, reële tarieven voor het product Gezinshuizen vaststellen. Hangende de procedure in eerste aanleg hebben de Gemeenten de “uiterste datum en tijd ontvangst inschrijvingen (deadline)”, die gepland stond op 15 maart 2021 om 12.00 uur, opgeschort totdat in het kort geding vonnis zou zijn gewezen.
      
    
    
      3.4
      Bij vonnis van 17 juni 2021 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen. 
      
    
    
      3.5
      Op 25 juni 2021 was de “sluiting offertefase, uiterste inschrijving” van de aanbestedingsprocedure (zoals aangegeven in het ook voor Driestroom toegankelijke aanbestedingsportaal). Driestroom heeft niet ingeschreven, anderen wel. De inschrijvingen zijn inmiddels op 5 juli j.l. voorlopig gegund.  
      
    
    
      3.6
      In verband met dit incident hebben de Gemeenten (desgevraagd door de griffier) zich  bereid verklaard om de definitieve gunning op te schorten tot uiterlijk begin augustus 2021, onder de voorwaarde dat het hof begin augustus 2021 in dit incident uitspraak zou doen. Daarop is toegezegd dat het hof de vordering in het incident met turbospoed zal behandelen.
      
    
  
  
    De vordering in het incident
    
    
      4.1
      Driestroom vordert in het kader van het incident ex artikel 223 Rv. dat het hof de Gemeenten verplicht om niet over te gaan tot definitieve gunning voor de duur van het hoger beroep.
      
    
    
      4.2
      De Gemeenten hebben de incidentele vordering bestreden.
      
    
  
  
    Beoordeling
    
    
      5.1
      Het hof stelt als uitgangspunt voorop dat de Gemeenten bevoegd zijn de door hen en de wederpartij (de winnende inschrijvers) gewenste raamovereenkomst(en) te sluiten. De bezwaren van Driestroom daartegen heeft de voorzieningenrechter getoetst en ongegrond bevonden: de Gemeenten zijn bij de rechtbank in het gelijk gesteld. In deze zaak doet zich niet de situatie voor dat de Gemeenten verplichte termijnen niet aanhouden – in het bijzonder is niet gesteld dat de Gemeenten geen acht (dreigen te) slaan op de opschortende termijn waarbinnen zij geen overeenkomst mogen sluiten. 
      
    
    
      5.2
      Uit het bestreden vonnis blijkt bovendien dat de voorzieningenrechter gemotiveerd heeft beoordeeld of sprake is van disproportionele eisen (dus eisen die de Gemeenten in redelijkheid niet konden stellen; overweging 4.3), dat zij uitdrukkelijk is ingegaan op de verschillende door Driestroom geuite bezwaren tegen de gestelde producteisen (4.5 e.v.) en dat zij ook gemotiveerd heeft geoordeeld over de wijze van vaststelling en de opbouw van de tarieven (4.9 e.v.).
      
    
    
      5.3
      Voor zover in het kader van dit incident naar voren is gekomen staat in het vonnis van de voorzieningenrechter geen kennelijke, dat wil zeggen evidente, misslag in het recht of de feiten, zodanig dat daarover geen redelijke twijfel kan bestaan. Driestroom heeft dat ook niet aangevoerd.
      
    
    
      5.4
      Er is dus sprake van een situatie (i) dat Driestroom bij (de opzet van) de aanbesteding betrokken is geweest, (ii) dat de voorzieningenrechter de aanbestedingsprocedure op juistheid heeft getoetst, (iii) dat het hof van een kennelijke misslag bij deze toetsing niet is gebleken, (iv) dat Driestroom zich op 25 juni j.l. niet had ingeschreven en (v) dat daarna voorlopig is gegund.
      
    
    
      5.5
      Onder deze omstandigheden ziet het hof geen grond om de definitieve gunning op te houden totdat in het hoger beroep zal zijn beslist. De belangen aan de zijde van de Gemeenten en de winnende inschrijvers zijn duidelijk. Zij hebben ook tijd nodig voor de implementatie van de gegunde zorg. Specifieke belangen aan de zijde van Driestroom, anders dan langer behoud van de huidige situatie door aantasting van het vonnis en de aanbestedingsprocedure, zijn niet naar voren gekomen.
      
    
    
      5.6
      Het voorgaande betekent dat het hof de incidentele vordering van Driestroom ex artikel 223 Rv. zal afwijzen en Driestroom als de in het ongelijk gestelde partij zal veroordelen in de kosten van dit incident.
      
      
    
  
  
    Beslissing in het incident
    
    
      Het hof:
    
    
    - wijst de provisionele vordering ex artikel 223 Rv. af; 
    
    - veroordeelt Driestroom in de kosten van het incident, die het hof aan de zijde van de Gemeenten begroot op € 557,-;
    
    - verwijst de zaak naar de rol van 7 september 2021 voor memorie van antwoord van de Gemeenten in de hoofdzaak.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, M.A.F. Tan-de Sonnaville en A. Dupain en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 10 augustus 2021 in aanwezigheid van de griffier.