ECLI:NL:GHDHA:2019:442, Gerechtshof Den Haag, 05-03-2019, 200.197.223/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-03-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.197.223/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 4522153 RL EXPL 15-30938 
    
    
  
  
    arrest van 5 maart 2019
    
    
      inzake
    
    
    
    1. Youtoo Management B.V.,
    gevestigd te Zoetermeer,
    2. Youtoo Holding B.V.,
    gevestigd te Groningen,
    3. [naam] ,
    
      thans wonende te [woonplaats] ,
      appellanten,
      hierna te noemen: Youtoo c.s.,
      advocaat: mr. J.A.M. van Oers te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [Elektrotechnisch-installatiebureau X B.V.] ,
    
      gevestigd te [Elektrotechnisch-installatiebureau X B.V.] ,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [X B.V.] ,
      advocaat: mr. K.R.M. de Nijs te Den Haag.
    
    
  
  
    Het verdere geding
    
    
      Voor het eerdere verloop van het geding verwijst het hof naar het arrest van 20 september 2016 waarbij een comparitie werd bevolen. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 15 november 2016 en daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Youtoo c.s. negen grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft [X B.V.] de grieven bestreden. Youtoo c.s. heeft vervolgens een akte uitlaten genomen, waarop [X B.V.] bij antwoordakte heeft gereageerd. Vervolgens heeft Youtoo c.s. op 5 september 2017 nogmaals een akte uitlaten genomen, waarop [X B.V.] bij antwoordakte (met producties) van 3 oktober 2017 heeft gereageerd. Hierop heeft Youtoo c.s. op 17 oktober 2017 bij akte uitlaten mogen reageren, waarna [X B.V.] op 14 november 2017 nog een antwoordakte heeft genomen. 
    
    
    
      Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1.	Het gaat in deze zaak om het volgende:
    
    
    
      1.1
      
        Youtoo Holding is 100% aandeelhouder van Youtoo Management en van (de
        inmiddels ontbonden vennootschap) [Y Communications] B.V. (hierna: [Y Communications]
         ). Youtoo Holding is bestuurder van Youtoo Management. Youtoo
        Management was bestuurder van [Y Communications] . [appellant sub 3] is bestuurder van Youtoo
        Holding.
      
      
    
    
      1.2
      De Stichting Commerciële Omroep Exploitatie Zuidholland (Scoezh) was sinds 1998 houder van vergunningen ten aanzien van een radiofrequentie die gebruikt werd door radiozender Fresh FM. [Y Communications] verzorgde onder meer verkoopactiviteiten voor deze radiozender. 
      
    
    
      1.3
      
        
          [X B.V.] heeft in 2009 in opdracht en ten behoeve van [Y Communications]
        werkzaamheden verricht. De aanneemsom bedroeg € 15.000,-. Tussen [X B.V.] en [Y Communications] is een geschil ontstaan over facturen met betrekking tot meerwerk. In de daaropvolgende procedure tussen [X B.V.] en [Y Communications] voor de rechtbank te Den Haag is [Y Communications] bij vonnis van 9 mei 2012 (zaak-/rolnummer 379115 / HA ZA 10-3870) in het ongelijk gesteld en veroordeeld om aan [X B.V.] te betalen een bedrag van € 8.018,33, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over het bedrag van € 7.781,69 vanaf 13 oktober 2010 tot aan de dag van volledige betaling en de proceskosten, aan de zijde van [X B.V.] begroot op € 2.182,39.
      
      
    
    
      1.4
      
        Ondanks pogingen door [X B.V.] om betaling te verkrijgen van hetgeen waartoe [Y Communications] is veroordeeld, heeft [Y Communications] niet voldaan aan voornoemd vonnis. De met de executie van het vonnis belaste deurwaarder heeft tienmaal executoriaal derdenbeslag gelegd. Als gevolg van de door [X B.V.] gemaakte executiekosten is de vordering opgelopen tot € 17.568,08 (exclusief rente). Een bedrag van 
        € 6.699,52 is door de deurwaarder geïncasseerd.
      
      
    
    
      1.5
      Op 7 november 2014 is [Y Communications] uitgeschreven uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Daarbij is aangetekend dat de ontbonden rechtspersoon ophoudt te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn.
      
      2. [X B.V.] heeft in eerste aanleg, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijke veroordeling gevorderd van Youtoo c.s. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [X B.V.] te betalen:
      ( a) een bedrag van € 10.868,56 vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW
      
        over een bedrag van € 7.781,69 vanaf 26 september 2015; (b) de wettelijke rente ex artikel
        6:119 BW over het bedrag tot betaling waarvan zij op grond van (a) zullen worden
        veroordeeld, te berekenen vanaf 7 augustus 2015 dan wel vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening; (c) de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
      
      
      3. [X B.V.] heeft aan deze vordering het volgende ten grondslag gelegd. Youtoo c.s. hebben in hun hoedanigheid van (middellijk) bestuurders van [Y Communications] bewerkstelligd dat [Y Communications] een lege huls is geworden door op 6 juni 2014 de radio-omroep- en advertentiehandel, de activiteiten waaraan [Y Communications] haar bestaansrecht ontleende en waarmee zij inkomsten genereerde, zonder een voorziening te treffen voor de schuld aan [X B.V.] , over te hevelen naar Youtoo Management. Daardoor hebben zij [Y Communications] opzettelijk de mogelijkheid ontnomen vermogen en dus verhaal op te bouwen. Doordat vervolgens is overgegaan tot een zogenoemde turboliquidatie van [Y Communications] , is de vordering van [X B.V.] definitief onverhaalbaar geworden. Voorts hebben Youtoo c.s. geruime tijd verzuimd jaarrekeningen van [Y Communications] te publiceren, waardoor [X B.V.] niet wist of kon weten dat Youtoo c.s. en [Y Communications] doende waren vermogensbestanddelen te verschuiven als gevolg waarvan [X B.V.] haar vordering op [Y Communications] niet meer zou kunnen verhalen. [X B.V.] is benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van haar vordering. Youtoo c.s. wisten en/of dienden redelijkerwijs te begrijpen dat hierdoor [Y Communications] haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor schade. Dit handelen is onder de gegeven omstandigheden dusdanig onzorgvuldig dat Youtoo c.s. daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt, zodat zij daarvoor uit hoofde van onrechtmatige daad jegens [X B.V.] aansprakelijk zijn.
      
      4. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter overwogen dat Youtoo c.s. door het verschuiven van de activiteiten van [Y Communications] naar Youtoo Management en de daaropvolgende turboliquidatie van [Y Communications] ervoor hebben gezorgd dat [X B.V.] ’s vordering op [Y Communications] onverhaalbaar is geworden. Nu Youtoo c.s. als (middellijk) bestuurders van [Y Communications] wisten dat deze door hen
      
        bewerkstelligde handelwijze bestaande uit het verschuiven van de activiteiten naar Youtoo
        Mangament en het vervolgens opheffen van [Y Communications] tot gevolg had dat
        
          [Y Communications] haar vordering jegens [X B.V.] niet zou nakomen en ook geen
        verhaal kon bieden voor de schade die [X B.V.] daardoor lijdt, treft hun daarvoor
        persoonlijk een ernstig verwijt. De kantonrechter heeft de vorderingen van [X B.V.] toegewezen tot een bedrag van € 7.172,94, vermeerderd met rente. Youtoo c.s. is voorts veroordeeld in de proceskosten. 
      
      
      5. Met de grieven komt Youtoo c.s. op tegen voornoemd oordeel van de kantonrechter. De eerste grief is gericht tegen het (ongemotiveerd) passeren van het door Youtoo c.s. gedane bewijsaanbod met betrekking tot de verschuiving van de vermogensbestanddelen. Volgens de tweede grief was [Y Communications] programmaproducent en verkoper van reclamezendtijd (en geen radio-omroep). In de derde grief heeft Youtoo c.s. de achtergrond van de verschuiving van de activiteiten geschetst. De vierde grief is gericht tegen de overwegingen met betrekking tot de deponering van de jaarstukken. De vijfde grief is gericht tegen de overweging dat in het geheel geen inzicht is gegeven in de financiële positie. Volgens de zesde grief is ten onrechte overwogen dat er een voorziening had moeten worden getroffen. In de zevende grief wordt aangevoerd dat [X B.V.] niet benadeeld is zodat er ook geen wetenschap van benadeling is. In grief 8 wordt aangevoerd dat [X B.V.] eerst moet aantonen dat Youtoo Management als directe bestuurder van [Y Communications] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, alvorens zij via art. 2:11 BW (eerst) bij Youtoo Holding en daarna pas bij [appellant sub 3] terecht komt. [X B.V.] heeft daartoe echter te weinig gesteld. Grief 9 richt zich tegen het moment van het verleggen van de activiteiten. Uit het handelsregister volgt dat de handelsnaam Fresh FM per 9 januari 2012 is verwijderd. [X B.V.] had zich op de hoogte kunnen stellen van het feit dat [Y Communications] het programma Fresh FM niet meer produceerde.  
      
      6. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Het hof stelt daarbij het volgende voorop. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zo’n aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627). Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006, 659 Ontvanger/Roelofsen). De stelplicht en bij betwisting, de bewijslast van de feiten en omstandigheden waarop het beroep op bestuurdersaansprakelijkheid is gebaseerd, rusten in beginsel op [X B.V.] als degene die zich op de rechtsgevolgen daarvan baseert. 
      
      7. [X B.V.] heeft ten eerste betoogd dat Youtoo c.s. (en [appellant sub 3] als feitelijk beleidsbepaler) al bij het aangaan van de overeenkomst in 2009 wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat [Y Communications] de betaalverplichtingen niet zou nakomen omdat [Y Communications] toen al technisch failliet was. Dat betoog volgt het hof niet. [Y Communications] heeft immers van de verschuldigde € 15.000,- (ex BTW) de eerste drie termijnen wel voldaan (€ 4.500, ex BTW) en de helft (€ 7.500 ex BTW) voldaan “in natura” (in de vorm van reclamezendtijd). Uit het feit dat [Y Communications] de overige twee termijnen en de meerwerkfactuur niet heeft voldaan, kan niet worden afgeleid dat [appellant sub 3] Communication dat deel van haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen, laat staan dat Youtoo c.s. dat al wist ten tijde van het aangaan van de overeenkomst in 2009. De niet-betaling daarvan hangt samen met het feit dat er een geschil ontstond over meerwerk, naar aanleiding waarvan [Y Communications] de betaling van het restant heeft opgeschort. Het geschil is onderdeel geweest van een gerechtelijke procedure en is eerst bij vonnis van 9 mei 2012 beslecht. [X B.V.] heeft in het licht van die omstandigheden onvoldoende gesteld om te concluderen dat Youtoo Management, Youtoo Holding en/of [appellant sub 3] reeds in 2009 wist of moest begrijpen dat [Y Communications] haar verplichtingen niet kon nakomen. Dat er volgens de jaarstukken 2007-2009 sprake was van een negatief eigen vermogen van [Y Communications] , en dat [Y Communications] daarom zou kunnen worden aangeduid als ‘technisch failliet’, is daartoe onvoldoende. Als niet weersproken staat immers vast dat [Y Communications] in 2009 nog inkomsten had uit de verkoop van advertentiezendtijd. Bovendien staat vast dat ook na het vonnis van 2012 nog een substantieel bedrag (bijna € 7.000) via de deurwaarder is geïncasseerd. 
      
      8. [X B.V.] heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat Youtoo c.s. als (middellijk) bestuurder van [Y Communications] onrechtmatig heeft gehandeld en een persoonlijk verwijt treft, welk verwijt erin bestaat dat [Y Communications] tot een lege huls werd gemaakt door overheveling van activiteiten naar Youtoo Management. Youtoo c.s. heeft daar tegenover gesteld dat ook indien de productie-overeenkomst tussen [Y Communications] en Scoezh per 1 september 2011 niet was opgezegd/geëindigd en de productie van het programma niet aan Youtoo Management was gegund, zij de vordering van [X B.V.] niet had kunnen voldoen nu er voor de voortzetting van het bedrijf aanzienlijke investeringen noodzakelijk waren en financiering daarvoor tijdens het hoogtepunt van de crisis niet mogelijk was. Derhalve is [X B.V.] door het handelen van Youtoo Management niet benadeeld, aldus Youtoo c.s. 
      
      9. Het hof zal eerst beoordelen of Youtoo Management als direct bestuurder van [Y Communications] onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof stelt daarbij voorop dat op Youtoo Management in dit geval – als degene die de volledige directe zeggenschap over [Y Communications] uitoefende – de stelplicht en bewijslast rust om te stellen (en bij voldoende betwisting) te bewijzen dat [Y Communications] ook zonder verschuiving van de activiteiten niet in staat zou zijn geweest om de facturen (en incassokosten) van [X B.V.] te voldoen. Een omkering van de bewijslast is in dit geval gerechtvaardigd omdat Youtoo Management als bestuurder bij uitstek degene is die inzicht heeft in, en toegang heeft tot, stukken met betrekking tot de financiële situatie van de vennootschap (HR 3 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0654, NJ 1992, 411). Dit geldt temeer nu in het onderhavige geval een aantal jaarrekeningen te laat of niet is gedeponeerd. 
      
      10. Als niet, althans onvoldoende weersproken staat vast dat het contract voor de huur van het zenderpark door Broadcast Partners per 1 september 2011 is beëindigd en dat [appellant sub 3] Communication daarom aanzienlijke investeringen in nieuwe zendapparatuur had moeten doen om haar activiteiten na die datum voort te zetten. Aangenomen moet worden dat [Y Communications] die investeringen niet kon financieren. Youtoo c.s. heeft ter onderbouwing van dit standpunt in hoger beroep een grafiek Advertentie Omzet Radio overgelegd (productie 6 bij memorie van grieven) waaruit zou volgen dat in de periode 2009 -2011 de advertentiebestedingen op deze media zijn teruggelopen. Voorts is overgelegd een crediteurenlijst (productie 7 bij memorie van grieven) en de aangifte vennootschapsbelasting Youtoo Holding over 2014 (productie 8 bij memorie van grieven). Uit deze stukken volgt volgens Youtoo c.s. dat ten tijde van de liquidatie in 2014 de schuldenlast van [Y Communications] ruim € 400.000,- bedroeg, waaronder begrepen een lening in rekening courant van Youtoo Holding aan [Y Communications] van € 117.813,-. Voorts heeft Youtoo c.s. gewezen op een pandakte, geregistreerd bij de Belastingdienst op 7 april 2011 (productie 9 bij memorie van grieven), waarin is opgenomen dat alle roerende goederen en vorderingen van [Y Communications] waren verpand aan Youtoo Holding. Het hof is van oordeel dat gelet op deze stukken moet worden aangenomen dat [appellant sub 3] Communcations haar activiteiten niet kon voortzetten en dat [X B.V.] dus niet is benadeeld door het overhevelen van die activiteiten naar Youtoo Management. Onder deze omstandigheden kan het overhevelen van activiteiten van [Y Communications] naar Youtoo Management niet zonder meer als onrechtmatig jegens [X B.V.] worden aangemerkt. 
      
      11. Dat [Y Communications] voor de overgehevelde activiteiten geen goodwillvergoeding heeft gekregen en dat zij niet op basis daarvan een voorziening heeft getroffen voor de vordering van [X B.V.] , kan niet leiden tot een ander oordeel. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, kan het hof niet vaststellen wat de exacte waarde is geweest van de goodwill, zo die bestond, van de bestaande orderportefeuille van [Y Communications] . Wel staat vast (de rechtsgeldigheid daarvan wordt immers niet betwist) dat alle roerende goederen en vorderingen in 2011 aan Youtoo Holding waren verpand. Uit de aangifte vennootschapsbelasting 2014 van Youtoo Holding volgt als onvoldoende weersproken dat Youtoo Holding een lening van € 117.813,- aan [Y Communications] had verstrekt. Naar het oordeel van het hof zou van benadeling van [X B.V.] enkel sprake kunnen zijn, indien aangenomen moet worden dat de goodwillvergoeding zodanig veel hoger zou zijn geweest dan € 117.813,- dat [X B.V.] zijn vordering (deels)op deze vergoeding had kunnen verhalen. Dat acht het hof, mede gelet op de crediteurenlijst en de niet weersproken stelling van Youtoo c.s. dat de waarde van de goodwill minimaal zou zijn geweest, niet aannemelijk. Uit het voorgaande moet daarom worden geconcludeerd dat, ook als een goodwillvergoeding zou zijn betaald, onvoldoende is komen vast te staan dat [X B.V.] (meer) activa tot haar beschikking zou hebben om zich op te verhalen. Enige benadeling (en daarmee onrechtmatig handelen van Youtoo Management) kan dan ook niet worden vastgesteld.
      
      12. [X B.V.] heeft zich ook nog op het standpunt gesteld dat Youtoo c.s. haar op de hoogte had moeten brengen van de interne verschuiving van vermogensbestanddelen tussen [Y Communications] en Youtoo Management. Dit klemt temeer, zo begrijpt het hof de stellingen, nu [X B.V.] dagelijks op omroep Fresh FM een grote hoeveelheid reclamecommercials voorbij heeft horen komen waaruit zij de conclusie heeft getrokken dat het [Y Communications] voor de wind ging. Het hof is van oordeel dat het niet melden van de verschuiving niet onrechtmatig jegens [X B.V.] was. Zoals hiervoor reeds overwogen, is onvoldoende komen vast te staan dat door de verschuiving verhaalsmogelijkheden verloren zijn gegaan zodat de verhaalspositie van [X B.V.] met of zonder mededeling niet veranderde. 
      
      13. Het betoog van [X B.V.] dat Youtoo c.s. haar had moet informeren over haar financiële positie omdat dat [X B.V.] ervoor had kunnen behoeden in de periode 2012-2015 executiekosten te maken, kan niet leiden tot een ander oordeel. [X B.V.] heeft (een aanzienlijk deel van) deze kosten wel degelijk kunnen verhalen (met de incasso van het bedrag van bijna € 7.000). Het hof merkt voorts op dat [X B.V.] in de genoemde periode zelf heeft bemerkt dat de gelegde beslagen nauwelijks doel troffen en verhaal dus onmogelijk bleek. Voorts had zij ook uit de jaarstukken 2007-2009 die in augustus 2013 gedeponeerd zijn kunnen afleiden wat de positie van [Y Communications] was. Dat uiteindelijk in 2016 het volledige bedrag wel is betaald, vloeit voort uit het feit dat Youtoo c.s., waaronder dus ook begrepen [appellant sub 3] persoonlijk, door de rechtbank aansprakelijk werd gehouden. Deze omstandigheid kan daarom geen rol spelen bij de vraag of sprake was van betalingsonwil bij Youtoo c.s.
      
      14. Uit het voorgaande volgt dat Youtoo Management geen persoonlijk te maken ernstig verwijt treft en dat zij niet aansprakelijk kan worden gehouden jegens [X B.V.] op grond van onrechtmatige daad. [X B.V.] heeft voorts onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die ertoe kunnen leiden dat Youtoo Holding dan wel [appellant sub 3] desondanks (hoofdelijk) aansprakelijk zijn. Het algemene bewijsaanbod van [X B.V.] dient te worden gepasseerd nu het niet voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen. Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven en zal worden vernietigd. Bij afzonderlijke bespreking van de grieven heeft Youtoo c.s. geen belang. Opnieuw rechtdoende zal het hof de vorderingen van [X B.V.] afwijzen. Bij deze uitkomst past dat [X B.V.] in de proceskosten in beide instanties wordt veroordeeld. 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 7 maart 2016,
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    - wijst de vorderingen van [X B.V.] af;
    
    - veroordeelt [X B.V.] om al hetgeen Youtoo c.s. ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep heeft voldaan aan Youtoo c.s. terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente van de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
    
    - veroordeelt [X B.V.] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Youtoo c.s. tot op 7 maart 2016 begroot op € 400,- aan salaris gemachtigde en € 466,- aan griffierecht;
    
    - veroordeelt [X B.V.] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Youtoo c.s. tot op heden begroot op € 800,54 aan verschotten en € 2.277,- aan salaris advocaat en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    - bepaalt dat de proceskosten binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
    
    - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de veroordeling tot terugbetaling en de veroordeling in de proceskosten betreft.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.J. Ruijpers, P.H. Blok en J.N. de Blécourt en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 maart 2019 in aanwezigheid van de griffier.