ECLI:NL:GHDHA:2018:751, Gerechtshof Den Haag, 17-04-2018, 200.230.238/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-04-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Overheidsaanbesteding. Ongeldige inschrijving omdat alternatieven zijn aangeboden?

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer		: 200.230.238/01
      Zaak- en rolnummer rechtbank	: C/10/537084 / KG ZA 17-1146
    
    
    
      
        arrest van 17 april 2018
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1Dura Vermeer Infra Regionale Projecten B.V,
    
      gevestigd te Hoofddorp,
      2. Hillebrand B.V.,
      gevestigd te Middelburg,
      appellanten in het principaal appel,
      geïntimeerden in het incidenteel appel,
      hierna in enkelvoud te noemen: Dura Vermeer,
      advocaat: mr. L. Mundt te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de gemeente Dordrecht,
      zetelend te Dordrecht,
      geïntimeerde in het principaal en in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: de Gemeente,
      advocaat: mr. D. van Leersum te Dordrecht,
    
    
    
      en tegen 
    
    
  
  
    
      1Züblin Nederland B.V.,
    gevestigd te Vlaardingen,
    2.	HSM B.V.,
    
      gevestigd te Schiedam,
      geïntimeerden in het principaal appel,
      appellanten in het incidenteel appel,
      hierna in enkelvoud te noemen: Züblin,
      advocaat: mr. M.M. Fimerius te Eindhoven.
    
    
    
    
      
        Het geding
      
    
    
    1. Bij exploot van 21 december 2017 met producties heeft Dura Vermeer hoger beroep (spoedappel) ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 28 november 2017. In het appelexploot heeft zij twaalf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Bij memorie van antwoord heeft de Gemeente de grieven bestreden. Voorts heeft de Gemeente “onder embargo” aan het hof haar in eerste aanleg overgelegde productie 4 toegezonden. Züblin heeft eveneens bij memorie van antwoord op de grieven van Dura Vermeer gereageerd. Zij heeft voorts vier grieven in incidenteel appel aangevoerd, waarop de Gemeente en Dura Vermeer bij afzonderlijke memories van antwoord in incidenteel appel hebben gereageerd. Partijen hebben de zaak op 19 maart 2018 doen bepleiten door hun advocaten en Züblin mede door mr. W.I. de Vries, advocaat te Eindhoven. De advocaten hebben zich bediend van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Züblin en de Gemeente hebben ten behoeve van het pleidooi ieder nog een productie ingezonden. Ten slotte is arrest bepaald. 
    
    
      
        Beoordeling van het hoger beroep
      
    
    
    2. De voorzieningenrechter heeft achter 2.1-2.12 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld. Tegen die feitenvaststelling zijn geen grieven gericht, zodat het hof van die feiten uitgaat. Het gaat, samengevat weergegeven, om het volgende.
    
    a. De Gemeente heeft een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure geïnitieerd voor de opdracht ‘Design & Construct Prins Clausbrug Dordrecht’ (hierna ook: de opdracht).
    
    Het Aanbestedingsdocument, Gunningsleidraad Inschrijvingsfase, zoals gewijzigd met de vijfde Nota van Inlichtingen, luidt, voor zover van belang, als volgt: 
    “(…) 
    
      2.1
      
        
          Beoordeling van de Inschrijvingen
        
        
          De Inschrijvingen worden beoordeeld overeenkomstig het gestelde in dit hoofdstuk.
        
      
      
        2.1.1
        
          
            Procedurele bepalingen en voorschriften
          
          
            Na ontvangst van de inschrijvingen wordt allereerst getoetst of is voldaan aan de bepalingen en voorschriften die gesteld zijn in hoofdstuk 3. Inschrijvingen die hier niet aan voldoen, worden uitgesloten van deelname aan de aanbestedingsprocedure.
          
          
            (…)
          
          
            3	Aanbestedingskader
          
        
      
    
    
      3.1
      
        
          Algemeen
        
        
          (…) In deze aanbesteding zal gunning plaatsvinden op basis van de hoogste Prijs-Kwaliteitsscore.
        
        
          In het geval dat een Inschrijving niet is opgesteld overeenkomstig de in dit Aanbestedingsdocument opgenomen bepalingen en voorschriften, zal de Aanbestedende dienst de Inschrijving terzijde leggen en de Inschrijver van verdere deelname aan deze aanbestedingsprocedure uitsluiten.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      3.6
      
        
          Varianten
        
        
          Inschrijver is niet vrij om naast het bindende referentieontwerp van René van Zuuk Architecten B.V. een variant aan te bieden.
        
      
      
      
        
          (…)
        
        
          6	Programma van wensen
        
      
    
    
      6.1
      
        
          Wensen ten aanzien van de opdracht
        
        
          In dit hoofdstuk zijn de wensen opgenomen. 
        
        
          (…)
        
        
          De Opdracht zal worden opgedragen aan de Inschrijver die voor gunning in aanmerking komt en die de economisch meest voordelige inschrijving heeft ingediend op basis van de beste prijs/kwaliteitsverhouding. 
        
        
          De Inschrijvingen zullen worden beoordeeld op de volgende gunningcriteria:
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          Onderdeel II – Kwaliteit (punten A t/m B) zullen verwoord dienen te worden in een Plan van Aanpak.” 
        
      
      
      De Vraagspecificatie deel 1 (versie 13 april 2017) luidt, voor zover van belang, als volgt: 
      
        
          “(…)
        
        
          2 Van toepassing zijnde documenten
        
        
          (…)
        
        
          In de tabellen worden een aantal functies van een document onderscheiden:
        
        
          (…)
        
        
          • Technisch bindend
        
        
          Documenten die eisen, normen en richtlijnen beschrijven. Van de inhoud dient niet te
        
        
          worden afgeweken.
        
        
          (…) 
        
      
      
      
        
          Tabel 6: Contractdossier
          
            
              
            
          
          
            
              
            
          
        
      
      
      De vierde Nota van Inlichtingen luidt, voor zover van belang, als volgt: 
      
        
          “(…)
        
        
          Nr. 4
        
        
          Soort: Toevoeging van OG
        
        
          Betreft: Afzonderlijke prijsopgave
        
        
          Antwoord: We vragen afzonderlijk om de kosten in kaart te brengen van het verven van de brug met een verf waarin metaalglitters zijn verwerkt en het verven van de brug met normale grijze kleur. 
        
        
          Nr. 13
        
        
          Betreft: VS1
        
        
          Vraag: MA-047 Wijziging van verf systeem.
        
        
          Antwoord 4 lagen systeem van verven vervangen door een 3 lagensysteem
        
        
          (…)”
        
      
      
      De vijfde Nota van Inlichtingen luidt, voor zover van belang, als volgt: 
      
        
          “(…)
        
        
          Nr. 3
        
        
          Vraag: Er worden afzonderlijke prijzen gevraagd voor lasnabewerking en conservering. Waar dienen we deze aan te geven?
        
        
          Antwoord: zie ook Nota 4 nr. 13 wijziging eis MA-047.
        
        
          In de inschrijfstaat zullen twee regels worden toegevoegd waar de meerwerkprijzen van lasnabewerking en conservering d.m.v. een alternatief 3 laags verfsysteem, kunnen worden ingevuld. Een aangepaste inschrijfstaat is als bijlage van deze NVI toegevoegd. Inschrijvers zijn verplicht deze optionele meerwerkprijzen in hun prijsaanbieding op te nemen. Opdrachtgever behoudt zich het recht voor het optionele meerwerk al dan niet af te nemen, en zal hierover besluiten bij definitieve gunning van de opdracht.
        
        
          Deze wijzigingen zijn opgenomen op het inschrijfbiljet V03.
        
        
          (…)”
        
      
      
      Het aangepaste inschrijfbiljet bood ruimte voor het opgeven van een afzonderlijke prijs voor de onderdelen Design en Construct. Het totaal van die twee onderdelen vormde de totale inschrijfprijs. Verder moesten er meerprijzen worden ingevuld voor een “3de laag ijzerglimmer topcoat” en voor “lasnabewerking vlakslijpen”. 
      
      Züblin en Dura Vermeer hebben op de aanbesteding ingeschreven. In totaal waren er drie inschrijvers. 
      
      Züblin heeft bij haar inschrijving een plan van aanpak gevoegd waartoe behoort  “Bijlage D Keuze Staalconservering”. In die bijlage heeft Züblin onder meer drie verfsystemen opgenomen, te weten A1, A2 en A4. De verfsystemen zijn respectievelijk omschreven als “verfsysteem volgens vraagspecificatie deel 1”, “duurzaam verfsysteem” en “duurzaam verfsysteem”. De aangeboden verfsystemen hebben verschillende eindlagen. Systeem A1 heeft een ijzerglimmer eindlaag. De andere verfsystemen hebben een andere eindlaag. De kolom A4 is rood/oranje gemaakt. Onderaan deze kolom is opgenomen “Voorkeur Züblin-HSM keuze i.o.m. OG.” Onderaan kolom A2 is opgenomen “keuze i.o.m. OG.” Voor systeem A1 is een prijs opgenomen en voor de andere systemen is een meerprijs opgenomen.   
      
      i. Bij brief van 21 september 2017 heeft de Gemeente aan Züblin bericht dat de Gemeente voornemens is de opdracht te gunnen aan Dura Vermeer en dat Züblin tweede was geworden. Züblin en de Gemeente hebben nadien over de uitslag gecorrespondeerd.
      
      3. Züblin vorderde in eerste aanleg veroordeling van de Gemeente om: 
      
        primair:
      
      1. over te gaan tot intrekking van de gunningsbeslissing;
      2. niet te gunnen aan Dura Vermeer;
      3. over te gaan tot gunning aan Züblin indien en voor zover de Gemeente de opdracht nog wenst te gunnen;
      
        subsidiair:
      
      1. over te gaan tot intrekking van de gunningsbeslissing;
      2. niet te gunnen aan Dura Vermeer;
      3. over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijving van Züblin met inachtneming van hetgeen daarover in het vonnis is overwogen;
      4. de opdracht - voor zover zij die nog wenst te gunnen - slechts te gunnen met inachtneming van de uitkomst van deze herbeoordeling;
      
        meer subsidiair:
      
      1. over te gaan tot intrekking van de gunningsbeslissing;
      2. niet te gunnen aan Dura Vermeer;
      3. over te gaan tot herbeoordeling van alle inschrijvingen met inachtneming van hetgeen daarover in het vonnis is overwogen;
      4. de opdracht - voor zover zij die nog wenst te gunnen - slechts te gunnen met inachtneming van de uitkomst van deze herbeoordeling;
      
        meest subsidiair:
      
      1. over te gaan tot intrekking van de gunningsbeslissing; 
      2. niet te gunnen aan Dura Vermeer;
      3. de opdracht - voor zover zij deze nog wenst te gunnen - opnieuw aan te besteden.
      
        Ook meest subsidiair vorderde Züblin heraanbesteding voor het geval de voorzieningenrechter van oordeel zou zijn dat aan de aanbestedingsprocedure zodanige gebreken kleven dat op basis van deze procedure niet tot gunning kan worden overgegaan.
        In alle gevallen vorderde Züblin aan een veroordeling van de Gemeente een dwangsom te verbinden en de Gemeente te veroordelen in de kosten van het geding.
      
      
      4. Dura Vermeer vorderde in eerste aanleg – na eiswijziging ter zitting – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
      
        
          primair
        
        I. te oordelen dat de inschrijving van Züblin ongeldig is;
        II. de tussenkomst toe te staan;
        III. Züblin niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen van Züblin af te wijzen;
        IV. Züblin en/of de Gemeente in de kosten van de procedure te veroordelen;
        
          subsidiair
        
        V. te oordelen dat de inschrijving van Züblin ongeldig is;
        VI. de voeging toe te staan;
        VII. Züblin niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen van Züblin af te wijzen;
        VIII. Züblin en/of de Gemeente in de kosten van de procedure te veroordelen.
      
      
      5. De voorzieningenrechter heeft de gevorderde tussenkomst van Dura Vermeer toegestaan. Verder heeft hij de Gemeente veroordeeld over te gaan tot intrekking van de gunningsbeslissing van 21 september 2017 en heeft hij de Gemeente verboden op basis van die beslissing te gunnen aan Dura Vermeer. De Gemeente en Dura Vermeer zijn in de kosten van het geding veroordeeld en alle overige vorderingen zijn afgewezen. 
      
      6. Dura Vermeer vordert in hoger beroep – samengevat weergegeven – vernietiging van het bestreden vonnis en primair dat het Züblin en de Gemeente wordt geboden om Dura Vermeer inzicht te geven in en een afschrift te verstrekken van het plan van aanpak dat door Züblin is ingediend bij haar inschrijving. Zij vordert voorts dat de Gemeente wordt veroordeeld over te gaan tot gunning aan Dura Vermeer indien en voor zover de Gemeente de opdracht nog wenst te gunnen. Subsidiair vordert zij dat de Gemeente, indien zij de opdracht nog wenst te gunnen, wordt veroordeeld eis MA-047 te verduidelijken, aan Dura Vermeer een nadere toelichting te geven op haar kwaliteitsscore door specifiek aan te geven wat de invloed is geweest van het aanbieden van metallisatie op deze score en (uitsluitend) Dura Vermeer, Züblin en Wallaard de gelegenheid te geven de inschrijving die zij hebben gedaan, gedeeltelijk aan te passen, uitsluitend in relatie tot eis MA-047. Zij vordert voorts dat de Gemeente wordt bevolen over te gaan tot beoordeling van de gedeeltelijk herziene inschrijvingen met inachtneming van hetgeen daarover in hoger beroep wordt overwogen, en de opdracht te gunnen met inachtneming van deze herbeoordeling. Dura Vermeer vordert verder dat het hof bepaalt hoe de Gemeente op een transparante wijze en met inachtneming van het gelijkheidsbeginsel de vermeende gebreken in de aanbesteding kan corrigeren. In alle gevallen vordert zij oplegging van een dwangsom en veroordeling van de Gemeente en Züblin in de kosten van het geding. 
      
      7. Züblin vordert in het incidenteel appel vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij de vordering van Züblin is afgewezen om de Gemeente te gebieden, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, deze te gunnen aan Züblin. Zij vordert voorts dat de Gemeente wordt geboden de inschrijving van Dura Vermeer ongeldig te verklaren en dat de Gemeente wordt geboden, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, deze aan Züblin te gunnen, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente en Dura Vermeer in de kosten van het geding.
      
      8. De Gemeente heeft in hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van Dura Vermeer voor zover die inhoudt dat aan Dura Vermeer het plan van aanpak van Züblin wordt verstrekt. De Gemeente heeft voor het overige – samengevat weergegeven – geconcludeerd dat zij moet worden veroordeeld de opdracht aan Dura Vermeer te gunnen.
      
      9. De grieven van Dura Vermeer in het principaal appel laten zich als volgt samenvatten. Dura Vermeer komt in de eerste plaats op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet kan worden geconcludeerd dat de inschrijving van Züblin ongeldig is. Dura Vermeer voert met haar overige grieven op verschillende gronden aan dat het haar vrij stond om naast een verfsysteem van drie lagen, metallisatie aan te bieden als extra kwaliteit in het kader van het gunningscriterium Life Cycle Costs (LCC). De voorzieningenrechter zou het onderscheid tussen een verfsysteem enerzijds en metallisatie anderzijds hebben miskend. De door Dura Vermeer aangeboden verflaag voldeed aan de gestelde technische eisen. De door Züblin voorgestane uitleg van eis MA-047 is volgens Dura Vermeer dan ook onbegrijpelijk en van fundamentele gebreken in de aanbesteding of onduidelijkheden is geen sprake. Dura Vermeer voert tot slot aan dat de opdracht aan haar gegund moet worden en dat het de Gemeente niet vrij staat om een hele nieuwe inschrijfronde te organiseren.  
      
      10. De grieven van Züblin in het incidenteel appel laten zich als volgt samenvatten. Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat hij niet evident onjuist acht het betoog van Dura Vermeer inhoudende dat zij de gewijzigde eis MA-047 aldus heeft begrepen en heeft mogen begrijpen dat zij een oplossing met een gemetalliseerde onderlaag mocht aanbieden. Grief 2 is gericht tegen het oordeel dat onvoldoende duidelijk is wat precies wordt bedoeld met het antwoord op vraag 13 in de vierde Nota van Inlichtingen. Grief 3 sluit daarbij aan en is gericht tegen de conclusie van de voorzieningenrechter dat niet alle voorwaarden en modaliteiten van de aanbesteding zijn geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze. Grief 4 is, tot slot, gericht tegen het oordeel dat niet kan worden geconcludeerd dat de inschrijving van Dura Vermeer ongeldig is.
      
      11. Het hof ziet aanleiding eerst het betoog van Dura Vermeer te beoordelen dat de inschrijving van Züblin ongeldig is. Als dat betoog slaagt moet immers in beginsel worden aangenomen dat Züblin had moeten worden uitgesloten van de aanbesteding. Dat betekent dat zij moet worden geacht geen inschrijving te hebben gedaan en dat zij dus geen belang had bij haar in eerste aanleg geformuleerde vorderingen omdat zij zelf nimmer in aanmerking kon komen voor gunning van de opdracht. Dura Vermeer heeft aan haar betoog ten grondslag gelegd dat Züblin een toplaag met ijzerglimmer heeft aangeboden, terwijl dit uitsluitend als meerwerk mocht worden aangeboden. Ter zitting van het hof heeft zij dit betoog verder uitgewerkt en aangevoerd dat Züblin kennelijk in het plan van aanpak een aantal alternatieven heeft geformuleerd, hetgeen niet is toegestaan. 
      
      12. Het hof dient eerst te beoordelen of het Dura Vermeer was toegestaan haar eerste grief tijdens het pleidooi in hoger beroep nog aldus aan te vullen dat de inschrijving van Züblin (ook) ongeldig was omdat Züblin met meerdere verfsystemen heeft ingeschreven en dus alternatieven heeft aangeboden, althans dat de inschrijving van Züblin voor meerdere uitleg vatbaar was (randnummer 15 pleitnota hoger beroep). Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. Voor die bevestigende beantwoording is van belang dat Dura Vermeer niet beschikt over het plan van aanpak waarop zij haar stellingen moet baseren. Züblin heeft zich ook tegen verstrekking van dat plan van aanpak aan Dura Vermeer verzet, zodat Dura Vermeer voor de onderbouwing van haar standpunt afhankelijk is van hetgeen de Gemeente en Züblin zelf over dat plan van aanpak stellen. Zoals Dura Vermeer tijdens het pleidooi heeft uiteengezet, werd het haar eerst uit de memories van antwoord duidelijk dat er door Züblin meerdere verfsystemen waren aangeboden. In die situatie stond het haar reeds om die reden vrij om haar eerste grief tijdens het pleidooi nader en op deze wijze uit te werken. Van strijd met de goede procesorde is onder die omstandigheden ook geen sprake. Züblin en de Gemeente beschikken immers wel over het plan van aanpak, moesten dus in staat worden geacht op de stellingen van Dura Vermeer te reageren en hebben ook zonder daartegen bezwaar te maken gediscussieerd over de door Dura Vermeer getrokken conclusies. 
      
      13. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of juist is dat Züblin met alternatieven heeft ingeschreven. Dat het verboden was binnen één inschrijving met alternatieven in te schrijven, en dat het handelen in strijd daarmee leidt tot ongeldigheid van de inschrijving, heeft Züblin als zodanig niet weersproken. 
      
      14. Het hof stelt voorop dat de Gemeente in het (gewijzigde) inschrijfbiljet om één totale inschrijfprijs heeft verzocht en slechts ruimte heeft gelaten voor het aanbieden van meerprijzen voor twee onderdelen, te weten “ijzerglimmer topcoat” en “lasnabewerking vlakslijpen.” Om de verschillende inschrijvingen te kunnen vergelijken dienen inschrijvers zich te houden aan (ook) dit voorschrift. Het gelijkheidsbeginsel brengt mee dat met inschrijvingen die hiervan afwijken geen rekening kan worden gehouden. In dat geval wordt immers (ook) iets anders aangeboden dan gevraagd en bestaat het risico van favoritisme en willekeur. 
      
      15. Züblin heeft in haar plan van aanpak voor de bereikbare onderdelen van de brug drie verfsystemen opgenomen met voor twee systemen afzonderlijk genoemde meerprijzen. Iets vergelijkbaars heeft zij gedaan voor de niet toegankelijke onderdelen van de brug. Daarmee week zij af van de vraagspecificatie, waarin immers is gevraagd om een aanbieding met één verfsysteem en een meerprijs voor een ijzerglimmer topcoat. Dat is in zoverre reeds ontoelaatbaar dat zij de Gemeente de mogelijkheid heeft voorgehouden om na gunning te overleggen over alternatieven en voor die alternatieven ook verschillende prijzen heeft opgenomen. Daarmee verschaft zij zich ten opzichte van andere inschrijvers een bevoorrechte positie in die zin dat zij buiten de eisen van de vraagspecificatie om voor de Gemeente inzichtelijk maakt tegen welke prijs zij bepaalde alternatieven aanbiedt, hetgeen andere inschrijvers mogelijk ook hadden kunnen en willen doen indien de vraagspecificatie daarvoor ruimte had geboden. Het gevaar bestaat dat een zuivere vergelijking van de inschrijvingen, en dus het gelijk speelveld, hierdoor wordt verstoord. Het gelijkheidsbeginsel staat hieraan in de weg, zodat moet worden geconcludeerd dat de inschrijving van Züblin om die reden ongeldig is, zoals ook is voorzien in paragraaf 3.1 van de Gunningsleidraad.
      
      16. Daar komt bij dat Züblin ook verwarring heeft gecreëerd over de vraag met welk systeem zij inschreef. Weliswaar heeft zij systeem A1 omschreven als het “verfsysteem volgens vraagspecificatie deel 1”, maar zij heeft systeem A4 oranje/rood gekleurd en daarbij opgenomen dat dit systeem haar voorkeur had. Gelet op die in het oog springende kleurstelling en de door Züblin voor systeem A4 uitgesproken voorkeur is het niet onbegrijpelijk dat de Gemeente heeft gemeend dat Züblin met dit systeem inschreef, terwijl Züblin kennelijk beoogde met systeem A1 in te schrijven. Een dergelijke onduidelijke inschrijving is eveneens ontoelaatbaar.
      
      17. Züblin heeft haar handelwijze gemotiveerd door te verwijzen naar gunningscriterium II-B, dat betrekking heeft op risicobeheersing. Dat de Gemeente in het kader van risicobeheersing de mogelijkheid heeft geboden alternatieven aan te bieden heeft Züblin echter niet gesteld, terwijl een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde inschrijver behoort te weten dat het aanbieden van alternatieven die afwijken van de uitvraag binnen één inschrijving in principe niet is toegestaan omdat dit het gelijk speelveld verstoort. 
      
      18. De conclusie is dat de inschrijving van Züblin ongeldig had moeten worden verklaard en dat grief 1 in het principaal appel daarmee slaagt. 
      
      19. Dura Vermeer heeft aangevoerd dat de consequentie van de ongeldigheid van de inschrijving van Züblin is dat had moeten worden geoordeeld dat Züblin geen belang heeft bij haar vorderingen. Het hof volgt Dura daarin. Züblin heeft bij een beoordeling van haar betoog dat de inschrijving van Dura Vermeer ongeldig is geen belang, omdat die beoordeling er in geen geval meer toe kan leiden dat de opdracht aan Züblin moet worden gegund. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Züblin in eerste aanleg meest subsidiair een heraanbesteding heeft gevorderd. Bij een heraanbesteding kan een inschrijver die een ongeldige inschrijving heeft gedaan in theorie belang hebben. Die vordering is door de voorzieningenrechter echter gemotiveerd afgewezen (rechtsoverweging 4.22) en daartegen heeft Züblin geen incidentele grief geformuleerd. Ook haar in hoger beroep geformuleerde vordering strekt niet tot heraanbesteding. Daar komt, ten overvloede, bij dat eventuele ongeldigheid van de inschrijving van Dura Vermeer niet hoeft te leiden tot heraanbesteding en dat Züblin geen andere gronden (dan de ongeldigheid) heeft aangevoerd voor de conclusie dat de Gemeente tot heraanbesteding zou moeten overgaan. Züblin heeft immers nadrukkelijk niet de stelling betrokken dat de voorwaarden en modaliteiten van de aanbesteding onduidelijk zijn en is zelfs in incidenteel appel opgekomen tegen het daartoe strekkende oordeel van de voorzieningenrechter.
      
      20. De conclusie van het bovenstaande is dat het vonnis van de voorzieningenrechter moet worden vernietigd (behalve voor zover de tussenkomst van Dura Vermeer is toegestaan), dat de vorderingen van Züblin moeten worden afgewezen en dat de Gemeente moet worden veroordeeld, indien en voor zover zij de opdracht nog wil gunnen, tot gunning aan Dura Vermeer. Daarmee slaagt ook grief 12 in het principaal appel. De overige grieven in het principaal appel kunnen onbesproken blijven. Datzelfde geldt voor de grieven in het incidenteel appel omdat die niet kunnen leiden tot toewijzing van de vordering van Züblin. Het bewijsaanbod van Züblin wordt reeds gepasseerd omdat het niet voldoet aan de eisen die in hoger beroep aan een bewijsaanbod moeten worden gesteld. Datzelfde geldt voor het bewijsaanbod van de Gemeente aangezien dat niet is gespecificeerd. 
      
      21. Dura Vermeer heeft, gelet op het bovenstaande, geen belang meer bij haar vordering tot inzage in en afschrift van (een deel van) het plan van aanpak van Züblin, zodat die vordering wordt afgewezen.
      
      22. Het hof gaat ervan uit dat de Gemeente vrijwillig zal voldoen aan dit arrest, zodat er voor het opleggen van een dwangsom geen aanleiding is.  
      
      23. Züblin heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep te gelden als de in het ongelijk gestelde partij en zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep in het principaal en in het incidenteel appel. 
      
      24. De Gemeente heeft in haar memorie van antwoord als conclusie mede opgenomen  “de Gemeente niet te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding en de reeds betaalde proceskosten te restitueren.” Kennelijk beoogt de Gemeente hiermee restitutie te bewerkstelligen van de door haar op basis van het vonnis van de voorzieningenrechter betaalde proceskosten. Die vordering is toewijsbaar.
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      
        in het principaal en in het incidenteel appel:
      
      
      - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 28 november 2017, behoudens voor zover daarin de tussenkomst van Dura Vermeer is toegestaan,
      en opnieuw rechtdoende:
      
        
          wijst de vorderingen van Züblin af;
        
        
          veroordeelt de Gemeente over te gaan tot gunning van de opdracht aan Dura Vermeer, indien en voor zover de Gemeente nog wenst te gunnen;
        
        
          veroordeelt Züblin in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van  de Gemeente tot op 28 november 2017 begroot op € 618,- aan verschotten en € 816,- aan salaris advocaat en aan de zijde van Dura Vermeer tot op 28 november 2017 begroot op 618,- aan verschotten en € 816,- salaris advocaat;
        
      
      
        
          veroordeelt Züblin in de kosten van het geding in hoger beroep, in het principaal appel aan de zijde van Dura Vermeer tot op heden begroot op € 85,21 explootkosten, € 726,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat en aan de zijde van de Gemeente begroot op € 716,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat, en in het incidenteel appel aan de zijde van zowel Dura Vermeer als de Gemeente begroot op € 1.341,- aan salaris advocaat;
        
        
          veroordeelt Züblin tot terugbetaling van de door de Gemeente op grond van het vonnis van de voorzieningenrechter betaalde proceskosten;
        
        
          verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
        
        
          wijst het meer of anders gevorderde af.
        
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, H.J.M. Burg en L.F. Wiggers-Rust en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 april 2018 in aanwezigheid van de griffier.