ECLI:NL:RBGEL:2020:2403, Rechtbank Gelderland, 25-03-2020, C/05/363446 / KG ZA 19-514
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2020-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Geen vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen tijdens mediation. Beroep op exit-regeling uit aandeelhoudersovereenkomst slaagt. Sprake van onoverbrugbaar en structureel verschil van inzicht tussen aandeelhouders.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/363446 / KG ZA 19-514
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 25 maart 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        UMC ST. RADBOUD HOLDING B.V.,
      gevestigd te Nijmegen,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        RADBOUD UNIVERSITY PARTICIPATIONS B.V.,
      gevestigd te Nijmegen,
      eiseressen,
      advocaten mrs. T.S. Jansen en A.S. van der Heide te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        ACUBLUE AG,
      gevestigd te 8808 Pfäffikon, Zwitserland, 
      gedaagde sub 1,
      advocaten mrs. K. Rutten en C.M. Tjoa te Utrecht,
    
    
    
      en
    
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        SECMATIX B.V.,
      gevestigd te Oss,
      gedaagde sub 2,
      advocaat mr. R. van der Jagt te Breda.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Radboud c.s., AcuBlue en Secmatix worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 11 februari 2020
        
        
          het faxbericht van Radboud c.s. waarin om vonnis is gevraagd. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is eindvonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van het geschil 
    
      2.1.
      Met inachtneming van het tussenvonnis van 11 februari 2020 wordt als volgt overwogen. 
      
    
    
      2.2.
      
        Radboud c.s. vorderen veroordeling van AcuBlue om in totaal 5.750 aandelen in het kapitaal van Secmatix aan hen te leveren, tegen betaling van een totale koopprijs van € 275.000,00. Radboud c.s. leggen aan deze vordering ten grondslag dat sprake is van een zodanig verschil van inzicht tussen de aandeelhouders van Secmatix, dat aan hen een beroep toekomt op de in artikel 8 van de aandeelhoudersovereenkomst (AOV) neergelegde exit-regeling. Volgens Radboud c.s. hebben zij bij brief van 8 november 2019 een bod in de zin van dat artikel uitgebracht en dient AcuBlue op basis van artikel 8.5 en 8.8 van de AOV mee te werken aan verkoop en levering van haar aandelen in Secmatix. Nu AcuBlue en Secmatix daaraan niet vrijwillig wensen mee te werken, dienen zij daartoe in dit kort geding volgens Radboud c.s. te worden veroordeeld. AcuBlue en Secmatix voeren verweer en stellen zich primair op het standpunt dat tussen partijen tijdens mediation reeds op 20 november 2018 een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan Radboud c.s. aan AcuBlue een aanmerkelijk hogere koopprijs voor haar aandelen in Secmatix zou betalen. Volgens AcuBlue en Secmatix dienen Radboud c.s. deze overeenkomst na te komen en kan van een gedwongen verkoop op grond van artikel 8 van de AOV geen sprake zijn. Voor zover de voorzieningenrechter zou oordelen dat op 20 november 2018 geen vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen, stellen AcuBlue en Secmatix zich subsidiair op het standpunt dat zich niet een situatie voordoet als bedoeld in artikel 8 van de AOV, omdat tussen de aandeelhouders van Secmatix geen zodanig verschil van inzicht bestaat als in dat artikel bedoeld. Volgens AcuBlue en Secmatix kunnen Radboud c.s. daarom geen beroep doen op dat artikel, zodat de vorderingen strekkende tot gedwongen verkoop van de aandelen die AcuBlue houdt in Secmatix dienen te worden afgewezen. 
      
      
    
    
      2.3.
      
        Deze standpunten van partijen doen allereerst de vraag rijzen of tussen Radboud c.s. en AcuBlue in het kader van mediation op 20 november 2018 een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan Radboud c.s. zijn gehouden de aandelen van AcuBlue in Secmatix voor het daarin vastgestelde bedrag dienen over te nemen. Vooropgesteld wordt dat uit het algemeen mediationreglement volgt dat een partij die meent dat gedurende de mediation een afdwingbare overeenkomst tussen de betrokken partijen tot stand is gekomen, de stukken ter onderbouwing van die stelling aan een rechter moet kunnen voorleggen ondanks de in mediation geldende geheimhoudingsplicht. Voor zover Radboud c.s. zich erop beroepen dat Secmatix en/of AcuBlue in strijd met de geheimhoudingsplicht stukken ter onderbouwing van de gestelde vaststellingsovereenkomst hebben overgelegd, wordt dit beroep hierop reeds daarom verworpen. Vaststaat dat Radboud c.s. en SKU, Secmatix en Wound-ex (een dochteronderneming van Secmatix) naar aanleiding van diverse rechterlijke uitspraken medio 2018 in mediation zijn gegaan om in goed overleg tot een oplossing van de tussen hen gerezen geschillen te komen. Vaststaat eveneens dat AcuBlue [bestuurder Secmatix] in dat verband heeft gemachtigd om namens AcuBlue tijdens de mediation alle handelingen te verrichten die hem noodzakelijk, nuttig of wenselijk voorkomen, waaronder begrepen het namens AcuBlue sluiten van een overeenkomst waarmee partijen bij de mediation de tussen hen gerezen geschillen beëindigen. Als gevolg daarvan zijn tijdens de mediationovereenkomst die op 20 november 2018 heeft plaatsgevonden op vier flipover vellen in totaal 22 punten ter beëindiging van de tussen partijen bestaande geschillen genoteerd. Op basis van de weergave daarvan, waarbij diverse onderdelen zijn doorgestreept en waarbij diverse aanvullende woorden, zinnen en/of verwijzingen zijn geschreven, moet in het kader van dit kort geding worden aangenomen dat aan het einde van de bijeenkomst op 20 november 2018 tussen de betrokken partijen op die 22 punten een principe overeenstemming was bereikt, maar dat die punten op (vrijwel) alle onderdelen nog nader moesten worden uitgewerkt om tot een definitieve overeenkomst en daarmee een werkelijke beëindiging van de geschillen te kunnen komen.  
      
      
    
    
      2.4.
      Op basis van de overgelegde correspondentie kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de kort na 20 november 2018 gevolgde poging die is gedaan om tot die (nadere) uitwerking te komen in januari 2019 is mislukt, waarna de mediation is beëindigd. Geconstateerd moet worden dat geen van partijen sindsdien nog naar de bereikte principe overeenstemming heeft verwezen, behoudens in één brief van 17 april 2019. Geen van partijen heeft na afloop van de mediation enige poging gedaan tot het afdwingen van de op de flipover vellen vastgelegde principe afspraken. Daarbij komt dat partijen naar aanleiding van een suggestie van de rechtbank ’s-Hertogenbosch in het najaar van 2019 na het voeren van de nodige gerechtelijke procedures hebben besloten opnieuw in gesprek te gaan over een oplossing van de tussen hen gerezen geschillen. Onderwerp van dat gesprek hoefde niet de eerder bereikte principe overeenstemming te zijn. Niet in geschil is dat ook andere oplossingsrichtingen konden worden besproken en dat is ook gebeurd. Geconstateerd moet worden dat AcuBlue de op 20 november 2018 bereikte principe overeenstemming pas weer ter sprake heeft gebracht op het moment dat Radboud c.s. op de voet van artikel 8.5 van de AOV een bod op de aandelen van AcuBlue in Secmatix hebben gedaan. Bij deze stand van zaken moet het er voor worden gehouden dat partijen er kennelijk over en weer vanuit gingen dat de bereikte principe overeenstemming hen, na het mislukken van de uitwerking daarvan in een vaststellingsovereenkomst, niet (langer) bond en/of verplichtte zich daarnaar te gedragen. Dat op 20 november 2018 een afdwingbare vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan Radboud c.s. de aandelen die AcuBlue in Secmatix houdt tegen een bepaald (hoger) bedrag moet kopen, is dan ook niet aannemelijk geworden. 
      
    
    
      2.5.
      Artikel 8 van de AOV bevat een zogenaamde exit-regeling. Artikel 8.5 bepaalt dat indien tussen de aandeelhouders een onoverbrugbaar en structureel verschil van inzicht is ontstaan met betrekking tot de (toekomstige) bedrijfsvoering, de financiering of de activiteiten van Secmatix, iedere aandeelhouder het recht heeft een bod uit te brengen op alle door de andere aandeelhouder gehouden aandelen. De andere aandeelhouder dient binnen één maand na dagtekening van het bod aan de aanbiedende aandeelhouder kenbaar te maken of door hem het gedane bod al dan niet wordt aanvaard. Indien het bod wordt afgewezen, is de afwijzende aandeelhouder verplicht alle op dat moment door de andere aandeelhouder gehouden aandelen tegen dezelfde prijs per aandeel als het initiële bod te kopen en in eigendom te aanvaarden, gelijk de andere aandeelhouder verplicht is tot verkoop en levering. Artikel 8.8 bepaalt vervolgens dat aan de verplichtingen tot betaling van de koopprijs en aanvaarding van de aandelen binnen dertig dagen na het ontstaan van die verplichtingen door de betreffende aandeelhouder gevolg dient te worden gegeven, bij gebreke waarvan het recht tot koop komt te vervallen en de plicht tot verkoop en levering ontstaat. 
      
    
    
      2.6.
      
        De voorzieningenrechter is van oordeel dat het, gezien de problematische samenwerking tussen partijen in de afgelopen jaren tot nu toe en de vele gerechtelijke  procedures die als gevolg daarvan reeds tussen partijen zijn gevoerd, geen twijfel lijdt dat sprake is van de situatie als bedoeld in artikel 8.5 van de AOV waarbij tussen Radboud c.s. en AcuBlue een onoverbrugbaar en structureel verschil van inzicht is ontstaan met betrekking tot de (toekomstige) bedrijfsvoering, de financiering en de activiteiten van Secmatix. De aandelenemissies waartoe AcuBlue als grootaandeelhouder van Secmatix ondanks bezwaren daartegen van Radboud c.s. en een uitspraak in kort geding tot tweemaal toe heeft besloten om financiering voor Secmatix te verkrijgen zijn daarvan slechts een voorbeeld. Ook overigens kan uit de voorgeschiedenis geen andere conclusie worden getrokken dan dat partijen ten ene male niet in staat zijn om tot afspraken te komen over bedrijfsvoering en financiering. Aan Radboud c.s. als aandeelhouders van Secmatix komt daarom een beroep op artikel 8 van de AOV toe. Radboud c.s. hebben bij e-mailbericht van 8 november 2019 van de in artikel 8.5 van de AOV geboden mogelijkheid gebruik gemaakt, door een bod van € 275.000,00 uit te brengen op alle 5.750 aandelen die AcuBlue in Secmatix houdt. Geconstateerd moet worden dat AcuBlue dat bod niet binnen de daarvoor geldende termijn heeft geaccepteerd, maar Radboud c.s. enkel het verwijt heeft gemaakt dat zij nimmer bereid zijn gebleken inhoudelijk over de problemen tussen partijen en mogelijke oplossingen daarvoor te spreken. In reactie daarop hebben Radboud c.s. AcuBlue een laatste gelegenheid geboden het door hen uitgebrachte bod te aanvaarden, hetgeen AcuBlue niet heeft gedaan. Vanwege deze afwijzing was AcuBlue op grond van artikel 8.5 van de AOV vervolgens gehouden de aandelen die Radboud c.s. in Secmatix houden tegen dezelfde prijs per aandeel als in het door Radboud c.s. uitgebrachte bod van Radboud c.s. te kopen. Radboud c.s. hebben AcuBlue met inachtneming daarvan bij brief van 9 december 2019 verzocht uiterlijk 10 december 2019 om 17.00 uur kenbaar te maken of AcuBlue daartoe zal overgaan. Geconstateerd moet worden dat AcuBlue de aandelen tot op heden niet van Radboud c.s. heeft overgenomen en zich daartoe ook niet bereid heeft verklaard. 
      
      
    
    
      2.7.
      Voorshands geoordeeld is na ommekomst van de hiervoor genoemde termijn het bepaalde in artikel 8.8 van de AOV gaan gelden. AcuBlue heeft aan de voor haar uit artikel 8.5 van de AOV voortvloeiende verplichting niet voldaan door niet binnen dertig dagen na het ontstaan van de koop- en overnameverplichtingen aan die verplichtingen gevolg te geven, waardoor het recht tot koop van de aandelen van Radboud c.s. in Secmatix is komen te vervallen en een hernieuwde plicht tot verkoop en levering van haar aandelen in Secmatix aan Radboud c.s. is ontstaan. Anders dan AcuBlue meent, slaat dit artikellid op alle onderdelen van de bepaling van artikel 8 van de AOV. Hoewel opvalt dat in artikel 8.8 een derde omslagpunt aan de werking van artikel 8.5 is toegevoegd, is dat niet onlogisch vanuit het oogpunt dat de aandeelhouders met artikel 8.5 klaarblijkelijk hebben willen verzekeren dat hoe dan ook een uiteengaan van de aandeelhouders zou gaan plaatsvinden in de situatie als bedoeld in dit artikellid. Dit betekent dat thans AcuBlue gehouden is haar aandelen in Secmatix tegen de door Radboud c.s. geboden prijs aan Radboud c.s. te verkopen. AcuBlue heeft niet gemotiveerd weersproken dat de door Radboud c.s. geboden prijs in de gegeven omstandigheden redelijk is. Dat de waarde van de aandelen in werkelijkheid veel hoger is, moet in het geheel niet aannemelijk worden genoemd in aanmerking genomen dat Secmatix thans een negatief eigen vermogen heeft van circa € 900.000,00. Dit alles leidt ertoe dat dat met toepassing van artikel 8 van de AOV de vorderingen van Radboud c.s., strekkende tot veroordeling van AcuBlue alle 5.750 aandelen die zij in Sexmatix houdt tegen betaling van een totale koopprijs van € 275.000,00 aan Radboud c.s. dient te leveren, zullen worden toegewezen. 
      
    
    
      2.8.
      Gelet op de houding van AcuBlue en Secmatix tot op heden, zal tevens worden bepaald dat dit vonnis dezelfde kracht heeft en in de plaats treedt van een in wettige vorm opgemaakte notariële akte van levering indien AcuBlue niet binnen drie werkdagen na betekening van dit vonnis aan de hierboven bedoelde veroordeling tot levering voldoet, onder de voorwaarde van betaling van de koopprijs door Radboud c.s. Secmatix zal op haar beurt worden veroordeeld de hiervoor bedoelde levering van aandelen aan Radboud c.s. te erkennen door inschrijving daarvan in haar aandeelhoudersregister en Radboud c.s. van die inschrijving een kopie te doen toekomen. 
      
    
    
      2.9.
      De gevorderde dwangsommen zullen op de voet van artikel 611a Rv eveneens worden toegewezen als na te melden. 
      
    
    
      2.10.
      Een belangenafweging maakt het voorgaande niet anders. Geconstateerd moet worden dat Radboud c.s. de afgelopen jaren veel heeft geïnvesteerd in onderzoek naar (de ontwikkeling en toepassing van) de PIC-gel. Het was de bedoeling dat deze gel in een joint venture constructie via Secmatix en enkele van haar dochterondernemingen zou worden vermarkt. Geconstateerd moet worden dat partijen gedurende de totale duur van hun samenwerking daarmee nooit een stap verder zijn gekomen, omdat zij onmogelijk constructief met elkaar kunnen samenwerken. Mede ten gevolge van de opstelling van AcuBlue en Secmatix zijn partijen inmiddels in een volstrekte impasse geraakt, waar zij op korte termijn niet zullen gaan uitkomen. Radboud c.s. heeft er groot belang bij, mede in het kader van het algemeen maatschappelijk belang dat bruikbare toepassingen van de PIC-gel beschikbaar gaan komen, om met de ontwikkeling en vermarkting van PIC thans verder te kunnen. AcuBlue als zodanig en wellicht ook Secmatix hebben er anderzijds belang bij dat de bedrijfsactiviteiten van Secmatix kunnen worden voortgezet en mogelijk worden uitgebreid met gebruikmaking van nieuwe samenwerkingsverbanden. Dat Secmatix de PIC-gel verder kan vermarkten zonder samenwerking met Radboud c.s. is echter illusoir, gezien de ontstane situatie waarbij Radboud c.s. de aan Secmatix verschafte licentie om met de PIC-technologie te kunnen werken heeft beëindigd. AcuBlue en Secmatix hebben niet aangevoerd welk belang zij in die situatie hebben bij het behoud door AcuBlue van aandelen in Secmatix en bij het eigenhandig voortzetten van Secmatix, zonder samenwerking met Radboud c.s. In aanmerking genomen dat Secmatix een negatief eigen vermogen heeft van circa € 900.000,00 is aannemelijk en overigens ook niet door AcuBlue en Secmatix betwist dat de waarde van de aandelen in Secmatix op dit moment nagenoeg nihil is. Met de door Radboud c.s. geboden prijs van € 275.000,00 voor het aandelenpakket van AcuBlue in Secmatix komen zij in beginsel dan ook goed weg. Ten slotte moet bij dit alles worden bedacht dat ook in de visie van AcuBlue en Secmatix de aandelen die AcuBlue houdt in Secmatix aan Radboud c.s. zouden worden verkocht, alleen dan tegen betaling door Radboud c.s. van een veel hogere koopprijs. Het feit dat in dit kort geding bij wijze van voorlopige voorziening wordt geoordeeld dat AcuBlue de aandelen die zij in Secmatix houdt aan Radboud c.s. dient over te dragen voor een bedrag van € 275.000,00 laat onverlet dat als AcuBlue en Secmatix werkelijk van mening zijn dat reeds overeenstemming bestond over verkoop/koop van die aandelen tegen een veel hoger bedrag en onder bepaalde voorwaarden, zij van die afspraken in een bodemprocedure alsnog nakoming kunnen vorderen. Uit het voorgaande volgt ook dat de belangenafweging met zich brengt dat dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.
      
    
    
      2.11.
      AcuBue en Secmatix zullen als de in het ongelijk gestelde partijen tot betaling van de proceskosten worden veroordeeld, welke kosten aan de zijde van Radboud c.s. tot op heden worden begroot op:
      
        
          explootkosten	€      81,83
        
        
          griffierecht	€    656,00
        
        
          salaris advocaat	€    980,00
        
      
      		Totaal 		€ 1.717,83
      
    
    
      2.12.
      De gevorderde wettelijke rente en nakosten zullen worden toegewezen als na te melden. 
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      3.1.
      veroordeelt AcuBlue tot levering van 2.875 aandelen in het kapitaal van Secmatix (met nummers 5.001 tot en met 7.875) aan UMC St. Radboud Holding B.V., onder de voorwaarde van betaling door UMC St. Radboud Holding B.V. aan AcuBlue van de koopprijs van € 137.511,25 door overschrijving naar een binnen drie dagen na de datum van dit vonnis door Acublue op te geven rekeningnummer, of bij gebreke van een tijdige opgave door AcuBlue, naar de consignatiekas van het Ministerie van Financiën (NL80 INGB 0705 0032 13), 
      
    
    
      3.2.
      bepaalt dat dit vonnis dezelfde kracht heeft en in de plaats treedt van een in wettige vorm opgemaakte notariële akte van levering indien AcuBlue niet binnen drie werkdagen na betekening van dit vonnis aan de veroordeling onder 3.1. voldoet, 
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt AcuBlue tot levering van 2.875 aandelen in het kapitaal van Secmatix (met nummers 2.126 tot en met 2.875 en 7.876 tot en met 10.000) aan Radboud University Participations B.V., onder de voorwaarde van betaling door Radboud University Participations B.V. aan AcuBlue van de koopprijs van € 137.511,25 door overschrijving naar een binnen drie dagen na de datum van dit vonnis door Acublue op te geven rekeningnummer, of bij gebreke van een tijdige opgave door AcuBlue, naar de consignatiekas van het Ministerie van Financiën (NL80 INGB 0705 0032 13), 
      
    
    
      3.4.
      bepaalt dat dit vonnis dezelfde kracht heeft en in de plaats treedt van een in wettige vorm opgemaakte notariële akte van levering indien AcuBlue niet binnen drie werkdagen na betekening van dit vonnis aan de veroordeling onder 3.3. voldoet, 
      
    
    
      3.5.
      veroordeelt Secmatix binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis de onder 3.1. en 3.3. genoemde leveringen te erkennen door inschrijving daarvan in haar aandeelhoudersregister en Radboud c.s. van die inschrijving een kopie te doen toekomen, 
      
    
    
      3.6.
      bepaalt dat voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat niet aan de veroordeling onder 3.5. wordt voldaan een dwangsom aan Radboud c.s. wordt verbeurd van € 10.000,00, tot een maximum van € 250.000,00 zal zijn bereikt, 
      
    
    
      3.7.
      
        veroordeelt AcuBlue en Secmatix tot betaling van de proceskosten, tot de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van Radboud c.s. begroot op € 1.717,83, waarin begrepen € 980,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis, 
        
      
    
    
      3.8.
      veroordeelt AcuBlue en Secmatix in de kosten die aan de zijde van Radboud c.s. zijn ontstaan na dit vonnis, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis is voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na die aanschrijving tot de dag van betaling en € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, als er vervolgens betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van betaling,
      
    
    
      3.9.
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      3.10.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen op 25 maart 2020.