ECLI:NL:GHSHE:2014:4748, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-11-2014, HD 200.048.471_02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: aansprakelijkheid voor tekort in faillissement? Voormalig bestuurder vennootschap ook voormalig bestuurder/penningmeester stichting die aandelen vennootschap houdt. Stichting beleidsbepaler als bedoeld in art. 2:248 lid 7 BW.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.048.471/02
    
    
    
      
        arrest van 18 november 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        mr D.P. Schalken q.q. 
        
        in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Stichting Hado,
      kantoorhoudende te [kantoorplaats],
      appellant,
      hierna aan te duiden als mr Schalken,
      advocaat: mr. H.J. School te Boxtel,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1mr G. te Biesebeek q.q.in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Limbra Sloopwerken BV,kantoorhoudende te [kantoorplaats],
    
      2. Ontvanger van de Belastingdienst Oost-Brabant,gevestigd te [kantoorplaats],
      geïntimeerden,
      hierna aan te duiden als mr Te Biesebeek c.s.,
      advocaat: mr. B.A.P. Sijben te Helmond,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 15 oktober 2009 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 5 augustus 2009, gewezen tussen mr Schalken als gedaagde en mr Te Biesebeek c.s. als eisers.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 172414/HA ZA 08-559)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de stukken van de eerste aanleg;
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - de akte d.d. 23 maart 2010, waarbij het faillissementsvonnis van Stichting Hado in het geding is gebracht;
    - het ambtshalve royement op 28 september 2010;
    - de hervatting van de zaak op verzoek van mr Schalken;
    - de memorie van grieven tevens wijziging gronden;
    - de memorie van antwoord;
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. 
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      a. a)	Limbra Sloopwerken B.V. (hierna: Limbra) is opgericht op 23 september 1987 en hield zich volgens haar statuten bezig met het verrichten van sloop- en aannemingswerkzaamheden. Op 19 december 2007 is Limbra in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr Te Biesebeek in zijn hoedanigheid. 
      b)	Van 16 september 2005 tot datum faillissement was de heer [bestuurder van Limbra] (verder: [bestuurder van Limbra]) bestuurder van Limbra. Van 18 december 2002 tot 12 februari 2007 was Stichting Hado (hierna: Hado) enig aandeelhoudster van Limbra. Op laatstgenoemde datum heeft Hado alle aandelen Limbra overgedragen aan de stichting G.V.O.
      c)	Van 9 mei 1986 tot 1 maart 2004 en van 16 september 2005 tot 14 april 2006 was [bestuurder van Limbra] voorzitter van het bestuur van Hado. Zijn partner mevrouw [partner van bestuurder van Limbra] is hem daarin per 14 april 2006 opgevolgd. Sinds 30 juni 2007 tot datum faillissement vervulde [bestuurder van Limbra] binnen het bestuur van Hado de rol van secretaris en penningmeester. 
      d)	In (de eerste maanden van) 2007 is door een schuldeiser beslag gelegd op de enige rekening van Limbra. 
      e)	Op verzoek van [bestuurder van Limbra] hebben de debiteuren van Limbra sindsdien facturen voldaan op de bankrekening van Hado. [beheer] Beheer B.V. heeft in de periode van 4 mei 2007 tot en met 22 oktober 2007 zes facturen van Limbra op de bankrekening van Hado voldaan tot een totaalbedrag van € 18.718,70. [transportbedrijf] Transportbedrijf B.V. heeft tussen 27 juni 2007 en 21 december 2007 vijf facturen van Limbra tot een totaalbedrag van € 30.217,94 op de bankrekening van Hado betaald (Hado komt ten aanzien van de betalingen door [transportbedrijf] op een iets lager bedrag). De heer en mevrouw [X.] uit [woonplaats] hebben op 30 augustus 2007 een factuur van Limbra ad € 23.800,= op de bankrekening van Hado voldaan. Dit bankrekeningnummer (van Hado) was op de factuur van Limbra aan [X.] vermeld als “Gewijzigd rekeningnummer: [gewijzigd rekeningnummer]”. De op de bankrekening van Hado aldus ontvangen gelden zijn niet aan Limbra doorbetaald. Van de rekening van Hado zijn in 2007 wel betalingen gedaan aan crediteuren van Limbra. Het totaalbedrag van deze betalingen was lager dan de door Hado op haar rekening voor Limbra ontvangen bedragen.
      f) 	In de op 20 januari 2007 door haar enig aandeelhoudster Hado goedgekeurde en op 10 april 2007 gepubliceerde jaarstukken van Limbra over 2005 (prod. 5 dagv.) zijn materiële vaste activa tot een bedrag van € 247.053,= opgenomen. De aan mr Te Biesebeek bij de intake na de faillietverklaring ter hand gestelde balans van Limbra, uitgedraaid op 8 januari 2008, vermeldt een boekwaarde van materiële activa ad € 249.323,= (prod. 14 cvr). Mr Te Biesebeek heeft feitelijk na het faillissement geen materiële activa aangetroffen, behoudens een graafmachine. [bestuurder van Limbra] betwist dat deze eigendom is van Limbra.
      g)	In het faillissement van Limbra heeft de Belastingdienst in totaal het bedrag van € 792.307,25 aan preferente vorderingen ingediend. Daarnaast is er een andere preferente vordering van € 1.009,=. De concurrente vorderingen bedragen in het totaal € 144.286,63 (MvA onder punt 32).
      h)	Op 24 november 2009 is Hado in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr Schalken tot curator. Het bij Hado in (mede)eigendom zijnde perceel grond aan de [perceel] te [plaats] waarop Te Biesebeek c.s. voor de datum van het faillissement van Hado conservatoir beslag hadden gelegd, is door mr Schalken verkocht. 
    
    
      3.2.
      
        In eerste aanleg hebben mr Te Biesebeek c.s. Hado - nog voordat zij failliet werd verklaard - in rechte betrokken en gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
        
          Primair:
        
        A. Een verklaring voor recht zal afgeven dat Hado als medebeleidsbepaler van Limbra aansprakelijk is voor alle schulden inclusief de faillissements-afwikkelingskosten van Limbra, althans dat Hado jegens mr Te Biesebeek c.s. onrechtmatig heeft gehandeld en dientengevolge jegens mr Te Biesebeek c.s. aansprakelijk is voor de door hen geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 19 december 2007, althans vanaf 6 maart 2008 tot aan de dag der algehele voldoening; 
        B. Hado zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan mr Te Biesebeek c.s. te voldoen een bedrag van € 100.000,=, zulks als voorschot op de uiteindelijk door de rechter vast te stellen en te betalen schadevergoeding, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 19 december 2007, althans vanaf 6 maart 2008, tot aan de dag der algehele voldoening;
        C. Hado zal veroordelen tot een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
        D. Hado zal veroordelen in de proceskosten, waaronder de kosten van de conservatoir getroffen rechtsmaatregelen,
        en na vermeerdering van eis:
        
          Subsidiair: 
        E. Hado zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan mr. Te Biesebeek te voldoen een bedrag van € 72.736,64, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 19 december 2007, althans vanaf 5 september 2008, tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Hado in de kosten van dit geding waaronder de kosten van de gelegde beslagen.
      
      
    
    
      3.3.
      Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank – kort gezegd - geoordeeld dat Hado in 2007 mede-beleidsbepaler bij Limbra is geweest doordat zij aan Limbra toekomende gelden via haar bankrekening heeft laten lopen en dat zij als zodanig via art. 2:248 lid 7 BW mede onderworpen is aan de aansprakelijkheidsregel van dat artikel. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat Limbra in 2007 niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit artikel 2:10 BW door haar vermogenstoestand niet goed te administreren. Als mede-beleidsbepaler bij Limbra heeft Hado daarmee haar taak onbehoorlijk vervuld, aldus de rechtbank. Bij gebreke van het door Hado voldoende weerspreken van het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde rechtsvermoeden en bij gebreke van het door Hado doen van een beroep op de disculpatiegrond van art. 2:248 lid 3 BW, heeft de rechtbank de primaire vorderingen van mr Te Biesebeek c.s. toegewezen. 
      
    
    
      3.4.
      Hado heeft hoger beroep aangetekend. Na haar faillissement is de procedure in hoger beroep geschorst en doorgehaald. Uiteindelijk heeft mr Schalken de procedure overgenomen en weer aangebracht. Mr Schalken heeft drie grieven tegen het vonnis aangevoerd en nieuwe weren opgeworpen.
      
    
    
      3.5.
      
        Met grief I bestrijdt Schalken het oordeel dat Hado in 2007 crediteuren van Limbra heeft voldaan. Het feit dat [bestuurder van Limbra] bedragen vanaf de bankrekening van Hado aan crediteuren van Limbra heeft overgemaakt, kan niet tot dat oordeel leiden aldus Schalken. 
        Dit betoog volgt het hof niet. In zijn hoedanigheid van lid van het bestuur van Hado had [bestuurder van Limbra] toegang tot de bankrekening van Hado en kon hij betalingen vanaf die rekening verrichten. Als zodanig moet zijn handelen als handelen van Hado worden beschouwd. Dat geldt temeer nu gesteld noch gebleken is dat de voorzitter van het bestuur van Hado tegen dat gebruik enig bezwaar heeft gemaakt. Terecht heeft de rechtbank dan ook geoordeeld dat Hado crediteuren van Limbra heeft voldaan.
        Grief I faalt.
      
      
    
    
      3.6.
      Met grief II klaagt mr Schalken dat Hado als mede-beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW moet worden gekwalificeerd. Het enkele feit dat [bestuurder van Limbra] naast bestuurder van Limbra ook bestuurder/penningmeester van Hado was en daarmee de mogelijkheid had (en in 2007 feitelijk gebruikte) om van de rekening van Hado gebruik te maken om gelden voor Limbra te ontvangen en crediteuren van Limbra te betalen, kan niet tot die conclusie leiden, aldus mr Schalken. Ook uit het feit dat de grond van Hado door de aan [bestuurder van Limbra] gelieerde (inmiddels ook in staat van faillissement verkerende) vennootschappen als opslagterrein werd gebruikt, volgt niet dat Hado zich intensief met de gang van zaken binnen Limbra bemoeide, aldus mr Schalken. 
      
    
    
      3.6.
      
        Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof het volgende voorop.
        Volgens art. 2:248 BW is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Lid 7 van art. 2:248 BW bepaalt dat met een bestuurder gelijk wordt gesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat wil er sprake zijn van een beleidsbepaler als ware hij bestuurder er enerzijds een directe bemoeienis met het bestuur moet zijn en anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur. Daarbij dient het vereiste van terzijdestelling niet letterlijk genomen te worden. Het gaat er om dat de feitelijk beleidsbepaler rechtstreekse bemoeienis heeft en zodoende de bestuursmacht aan zich trekt.
      
      
    
    
      3.7.
      Met recht heeft de rechtbank geoordeeld en is door mr Schalken niet bestreden dat het (volledig) omleiden van het betalingsverkeer te beschouwen is als het bestieren van het financiële reilen en zeilen van Limbra en derhalve het uitoefenen van bestuursmacht. Dat de persoon [bestuurder van Limbra] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Limbra daarbij niet terzijde werd geschoven - zoals mr Schalken aanvoert - , kan daaraan niet afdoen. Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen, kon [bestuurder van Limbra] slechts in de hoedanigheid van bestuurder van Hado gebruik maken van de bankrekening van Hado en moet dat gebruikmaken worden beschouwd als eigen feitelijke gedraging van Hado. Aldus heeft Hado bestuursmacht aan zich getrokken. Onjuist is de stelling van mr Schalken dat dit zou betekenen dat dan elke vennootschap waarvan [bestuurder van Limbra] bestuurder is direct ook medebeleidsbepaler van Limbra zou zijn. Het gaat niet om de persoon van de bestuurder van de beleidsbepaler, maar om de vraag of door deze feitelijk bestuursmacht aan zich is getrokken. Ook grief II faalt.
    
    
      3.7.
      Grief III ziet op het oordeel dat Hado aansprakelijk is voor het gehele tekort in het faillissement van Limbra. Mr Schalken voert aan dat – voor zover het hof kort gezegd mocht oordelen dat het wettelijk vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW opgeld doet – de onbehoorlijke taakvervulling geen belangrijke oorzaak van het faillissement van Limbra is. Door te wijzen op het feit dat mr Te Biesebeek bij conclusie van repliek in eerste aanleg zelf heeft gesteld dat Hado op het moment dat zij het betalingsverkeer omleidde wist dat het faillissement van Limbra te verwachten was, is aannemelijk gemaakt dat andere feiten en omstandigheden dan het omleiden van het betalingsverkeer een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, aldus mr Schalken.
      
    
    
      3.8.
      Het hof constateert dat geen grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling wegens het schenden van de boekhoudplicht (art. 2:10 BW) en dat op grond van die schending onweerlegbaar wordt vermoed dat Hado als feitelijk beleidsbepaler haar taak onbehoorlijk heeft vervuld. Deze onbehoorlijke taakvervulling wordt weerlegbaar vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Terecht merkt mr Schalken op dat een redelijke uitleg van genoemd artikellid meebrengt dat volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Mr Schalken heeft geen andere oorzaak aannemelijk gemaakt, nu hij heeft nagelaten andere feiten of omstandigheden die het faillissement zouden hebben veroorzaakt aan te voeren. De enkele verwijzing naar de stelling van mr Te Biesebeek dat het faillissement van Limbra al te verwachten was op het moment dat het betalingsverkeer werd omgeleid, is daarvoor onvoldoende nu die niets zegt over een aannemelijke (andere) oorzaak van het faillissement Grief III faalt eveneens.
      
    
    
      3.8.
      
        In hoger beroep doet mr Schalken een beroep op de in artikel 2:248 BW lid 3 opgenomen grond voor disculpatie. Mr Schalken voert aan dat de onbehoorlijke taakvervulling volledig voor rekening [bestuurder van Limbra] komt als de spin in het web. 
        Het hof verwerpt dit beroep. Genoemd artikellid ziet op de situatie dat er sprake is van meerdere bestuurders en de aangesproken (mede)bestuurder kan aantonen dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de onbehoorlijke taakvervulling of de gevolgen daarvan af te wenden. Afgezien van de vraag of hier sprake was van medebestuur, is gesteld noch gebleken dat (bijvoorbeeld de bestuursvoorzitter van) Hado als feitelijk beleidsbepaler iets heeft ondernomen om [bestuurder van Limbra] tegen te houden of de gevolgen van zijn onbehoorlijke taakvervulling af te wenden.
      
      
    
    
      3.9.
      In hoger beroep doet mr Schalken tevens een beroep op artikel 2:248 lid 4 BW. Hij verzoekt het hof om matiging van het bedrag waarvoor Hado als medebeleidsbepaler aansprakelijk moet worden gehouden, vanwege de korte tijd dat het betalingsverkeer omgeleid is geweest in een situatie dat een faillissement van Limbra al niet meer af te wenden was. Ook dit beroep moet als onvoldoende (concreet) onderbouwd worden gepasseerd. Het betalingsverkeer is weliswaar maar korte tijd omgeleid, maar de onbehoorlijke taakvervulling die wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn geweest, is niet (uitsluitend) gelegen in het omleiden van het betalingsverkeer, maar in het niet voldoen aan de boekhoudplicht (zo heeft de rechtbank geoordeeld en is in hoger beroep niet bestreden). Feiten of omstandigheden, waaruit zou moeten blijken dat het bedrag waarvoor Hado aansprakelijk is bovenmatig is gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld, zijn niet aangevoerd en het hof niet gebleken. 
      
    
    
      3.10.
      Door mr Schalken zijn met betrekking tot de door mr Te Biesebeek ingestelde vorderingen verder geen voldoende onderbouwde feiten of omstandigheden gesteld, die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat zijn (in algemene bewoordingen gedane) bewijsaanbod als niet relevant gepasseerd wordt.
      
    
    
      3.11.
      Het gevolg van het voorgaande is dat de grieven en de nieuw aangevoerde weren falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Hado wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep veroordeeld. Nu ook het hof aan de vordering van de Ontvanger niet toekomt en het hele processuele debat is gevoerd tussen de beide curatoren zal het hof de proceskosten van de Ontvanger op nihil stellen. 
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep,
    
    
    
      veroordeelt mr Schalken in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Te Biesebeek worden begroot op € 1.920,=aan verschotten en op € 894,= aan salaris advocaat en aan de zijde van de Ontvanger op nihil; 
    
    
    
      en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van betekening van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, J.C.J. van Craaikamp en P.M. Arnoldus-Smit en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 november 2014.