ECLI:NL:GHSHE:2018:4784, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-11-2018, 200.216.371_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-11-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: beroepsaansprakelijkheid notaris, kwijtingsbeding in akte

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.216.371
      (zaaknummer rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond 5299499)
    
    
    
      
        arrest van 20 november 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. I.A.W. van den Broek ,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        
          [de vennootschap]
        
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: Notariaat [notariaat] ,
      advocaat: mr. V.C. van Campen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 15 februari 2017 dat de kantonrechter (rechtbank Limburg, burgerlijk recht, zittingsplaats Roermond) heeft gewezen. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 11 mei 2017,
      - de memorie van grieven (met producties),
      - de memorie van antwoord (met productie),
      - een akte van [appellant] (met productie)
      - en een antwoordakte van Notariaat [notariaat] .
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        [appellant] vordert in het hoger beroep, na eiswijziging:
      1. te vernietigen het vonnis waarvan beroep; 
      2. opnieuw rechtdoende, alsnog de vorderingen die [appellant] in eerste aanleg 
      
        heeft ingesteld toe te wijzen, meer in het bijzonder: 
        1. te verklaren voor recht dat Notariaat [notariaat] aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden schade; 
        2. Notariaat [notariaat] te veroordelen binnen 14 dagen na het ten deze te wijzen arrest, aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 12.500,- terzake de door [appellant] gelegen schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding in hoger beroep; 
      
      3. om Notariaat [notariaat] te veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Notariaat [notariaat] heeft voldaan aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling; 
      4. Notariaat [notariaat] te veroordelen in de kosten van beide instanties. 
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4 van het bestreden vonnis. Tegen de vaststelling van deze feiten is niet gegriefd en zijn ook geen bezwaren geuit. Het betreft samengevat de volgende feiten.
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] is op 20 november 2007 een geregistreerd partnerschap aangegaan met [ex-partner van appellant] (hierna: [ex-partner van appellant] ). Bij het aangaan van dit geregistreerd partnerschap zijn geen partnerschapsvoorwaarden opgemaakt. Hierdoor is van rechtswege een wettelijke gemeenschap van goederen ontstaan.
      
    
    
      3.3
      Op 22 augustus 2008 heeft [appellant] met [ex-partner van appellant] een beëindigingsovereenkomst gesloten ten overstaan van notaris mr. [notaris 1] . Op 3 september 2008 is het geregistreerd partnerschap ontbonden door inschrijving van de verklaring als bedoeld in artikel 1:80c lid 1 onder c BW in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente [gemeente] .
      
    
    
      3.4
      
        Ter uitvoering van de beëindigingsovereenkomst is op 24 november 2008 de akte van verdeling en levering opgemaakt en ondertekend. In deze akte wordt de verdeling van de woning, een verzekeringspolis, inboedelgoederen en overige goederen tussen [appellant] en [ex-partner van appellant] geregeld. In artikel 7 onder d van de akte is bepaald (in overeenstemming met artikel 8 sub c van de beëindigingsovereenkomst van 22 augustus 2008):
        
          “Partijen verlenen elkaar voor zoveel mogelijk volledige kwijting en décharge, zonder enige reserve.”
        
      
      
    
    
      3.5
      In [datum 1] 2009 is notaris [notaris 1] overleden. Notaris [notaris 2] heeft notariaat [notariaat] hierna voortgezet.
      
    
    
      3.6
      Op [datum 2] 2013 is de vader van [appellant] overleden. De moeder van [appellant] was reeds op [datum 3] 1987 overleden.
      
    
    
      3.7
      
        Bij de verdeling van de nalatenschap van de ouders tussen [appellant] en zijn broers en zus, werd door notariaat [notariaat] in 2014 het onverdeeld aandeel van [ex-partner van appellant] in de nalatenschap van moeder ontdekt.
        Ter verdeling van de nalatenschap hebben [appellant] en [ex-partner van appellant] in een overeenkomst van 17 juli 2014 vastgelegd dat [appellant] een bedrag van € 10.000,00 aan [ex-partner van appellant] betaalt.
      
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd voor recht te verklaren dat notariaat [notariaat] aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden schade, met veroordeling van notariaat [notariaat] tot betaling van € 16.490,00 terzake van de geleden schade, met veroordeling van notariaat [notariaat] in de kosten van de procedure.
      
    
    
      4.2
      De kantonrechter heeft bij vonnis van 15 februari 2017 de vorderingen afgewezen en daartoe samengevat als volgt overwogen en beslist. Voor een notaris geldt een bijzondere zorgplicht. Niet is komen vast te staan dat het onverdeelde aandeel in de nalatenschap van de moeder van [appellant] destijds aan de orde is gekomen. Nu er bij de beëindiging van het geregistreerd partnerschap sprake was van een gemeenschap van goederen die verdeeld diende te worden, had het op de weg van de notaris gelegen om navraag te doen naar (onder meer) eventuele nalatenschappen om zo de omvang van de te verdelen gemeenschap vast te kunnen stellen. Naar het oordeel van de kantonrechter is echter gelet op de kwijtingsbepaling in de akte van verdeling en de bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomst ter beëindiging van hun geregistreerd partnerschap onvoldoende gebleken dat [appellant] jegens [ex-partner van appellant] een ‘harde’ verplichting had om aan haar € 10.000,00 te betalen. Daarmee valt de schade niet aan de notaris toe te rekenen.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      5.1
      De grieven I en II richten zich tegen de hiervoor kort weergegeven overweging dat er geen harde verplichting voor [appellant] was om € 10.000, aan [ex-partner van appellant] te betalen. Indien een van deze grieven slaagt komt het hof toe aan de beoordeling van de vraag of notariaat [notariaat] aan haar zorgplicht heeft voldaan. Het hof zal eerst deze vraag beantwoorden.
      
    
    
      5.2
      
        Bij de beoordeling stelt het hof het volgende voorop (vgl. HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:288, NJ 2016/295). Een notaris dient als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. In het onderhavige geval brengt deze zorgvuldigheidsplicht mee dat de notaris die betrokken is bij de verdeling van een gemeenschap bij partijen verifieert  wat de omvang van de te verdelen gemeenschap is. Daarbij ligt het op de weg van de notaris om navraag te doen naar (onder meer) eventuele nalatenschappen. Vervolgens komt de vraag aan de orde of de notaris dat heeft gedaan.
        Op [appellant] rust de stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden die het oordeel kunnen dragen dat de notaris als beroepsbeoefenaar in de nakoming van deze verplichting is tekortgeschoten. [appellant] kan in dat kader weinig meer dan stellen en te bewijzen aanbieden dat door de notaris niet is gevraagd naar mogelijke nalatenschappen. Van de notaris mag evenwel worden verlangd dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van [appellant] , teneinde hem aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen (een verzwaarde stelplicht).
        
          [appellant] stelt dat niet is gevraagd of er eventuele nalatenschappen waren. Notariaat [notariaat] betoogt dat onduidelijk is of is gesproken over mogelijke nalatenschappen.  Notariaat [notariaat] heeft de door mr. [notaris 1] gemaakte aantekeningen in het geding gebracht. Het hof stelt vast dat uit die aantekeningen niet blijkt dat gesproken is over mogelijke nalatenschappen. Ook in de beëindigingsovereenkomst is niets opgenomen over de (verdeling van) een nalatenschap.  Daarmee heeft notariaat [notariaat] niet voldaan aan haar verzwaarde stelplicht met als gevolg dat het hof haar betwisting van de stelling van [appellant] dat door de notaris niet is gevraagd naar eventuele nalatenschappen als onvoldoende gemotiveerd passeert. Het hof gaat er derhalve vanuit dat niet is gevraagd naar mogelijke nalatenschappen. De conclusie is dat de notaris niet heeft voldaan aan de op hem rustende zorgplicht.
      
      
    
    
      5.3
      Met de eerste grief komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van aan notariaat [notariaat] toe te rekenen schade. Het hof oordeelt als volgt.
      
    
    
      5.4
      
        Uit de overeenkomst van 17 juni 2014 volgt dat [appellant] met [ex-partner van appellant] is overeengekomen dat hij € 10.000,00 aan [ex-partner van appellant] betaalt ter verdeling van de nalatenschap. In hoger beroep heeft [appellant] betalingsbewijzen in het geding gebracht waaruit volgt dat hij dit bedrag aan [ex-partner van appellant] heeft overgemaakt.
        In het voorgaande heeft het hof overwogen dat door de notaris niet is gesproken over nalatenschappen. Als uitgangspunt geldt derhalve dat het onverdeelde deel in de nalatenschap niet is betrokken bij de verdeling van de gemeenschap na beëindiging van het geregistreerd partnerschap.  Aldus is, anders dan notariaat [notariaat] onder 44 in de MvA aanvoert,  sprake van een overgeslagen goed waarvan nadere verdeling kan worden gevorderd (artikel 3:179 lid 2 BW). 
      
      
    
    
      5.5
      
        Het in de akte van verdeling en levering opgenomen kwijtingsbeding leidt niet tot een ander oordeel. Het hof stelt voorop dat dit beding aan de hand van de Haviltex-maatstaf moet worden uitgelegd. Een finale kwijting die in algemene bewoordingen is geformuleerd heeft in beginsel alleen betrekking op de onderwerpen waarop de kwijting ziet. 
        Vaststaat dat de beëindigingsovereenkomst en betreffende akte geen regeling bevatten ten aanzien van de onverdeelde nalatenschap van de moeder van [appellant] . [ex-partner van appellant] (en ook [appellant] ) was ten tijde van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst niet bekend met haar aandeel in de onverdeelde nalatenschap. Niet valt in te zien dat [appellant] erop mocht vertrouwen dat [ex-partner van appellant] met dit kwijtingsbeding afstand heeft gedaan van aanspraken waarvan zij niet op de hoogte was. Het kwijtingsbeding staat derhalve niet in de weg aan deze pas later bekend geworden aanspraak. Dat partijen de bedoeling hadden om tot een allesomvattende en finale regeling te komen leidt evenmin tot een ander oordeel. [ex-partner van appellant] was immers in het geheel niet op de hoogte van haar aanspraak uit de nalatenschap. Dat is een andere situatie dan in de uitspraak HR 29 oktober 2010 ECLI;NL:HR:2010:BN6132 waarnaar Notariaat [notariaat] onder 38 in de MvA verwijst, waarbij het immers niet ging om een vergeten goed van de gemeenschap.  
      
      
    
    
      5.6
      
        
          [appellant] vordert schadevergoeding, welke hij in hoger beroep heeft gematigd tot € 12.500,00. Een van de posten waarvan [appellant] vergoeding vordert, en welke post nog steeds onderdeel uitmaakt van de vordering, is de vergoeding die hij aan [ex-partner van appellant] heeft betaald ter verdeling van de nalatenschap (de hoofdsom).
        
          [appellant] heeft € 10.000,00 betaald aan [ex-partner van appellant] . [appellant] voert daarbij, onweersproken, aan dat het aandeel van [ex-partner van appellant] in de nalatenschap van zijn moeder € 13.541,67 (een vierentwintigste deel van € 325.000,--) bedroeg en dat [ex-partner van appellant] genoegen heeft genomen met betaling van € 10.000,--. [appellant] stelt dat indien hij en [ex-partner van appellant] destijds (2008) op de hoogte waren geweest van het feit dat een onverdeeld aandeel in de nalatenschap van moeder [appellant] ook tot de gemeenschap van goederen behoorde, een en ander toen zou zijn afgewikkeld zonder dat [ex-partner van appellant] aanspraak gemaakt zou hebben op een gedeelte van deze nalatenschap. De onderlinge verstandhouding tussen [appellant] en [ex-partner van appellant] is in de loop der tijd dusdanig veranderd dat [ex-partner van appellant] toen bovengenoemd vermogensbestanddeel "boven water kwam" aanspraak heeft gemaakt op een deel van de waarde hiervan. Ter onderbouwing van deze stelling heeft [appellant] een verklaring van [ex-partner van appellant] in het geding gebracht (productie 3 bij akte 19 september 2017). 
        Notariaat [notariaat] betwist het voorgaande. In het licht van die betwisting acht het hof de stelling van [appellant] dat [ex-partner van appellant] destijds genoegen zou hebben genomen met toebedeling van de waarde van de nalatenschap aan [appellant] zonder enige verrekening van haar aandeel ad € 13.541,67 niet bewezen. Op [appellant] rust de bewijslast van deze stelling.
        Het hof zal [appellant] in de gelegenheid stellen te bewijzen dat [ex-partner van appellant] indien zij destijds (2008) op de hoogte was geweest van het feit dat dit onverdeeld aandeel in de nalatenschap van moeder [appellant] ook tot de gemeenschap van goederen behoorde, akkoord zou zijn gegaan met toebedeling van haar aandeel in de nalatenschap aan [appellant] , zonder dat zij aanspraak zou hebben gemaakt op enige verrekening daarvan. 
      
      
    
    
      5.7
      
        Notariaat [notariaat] heeft nog aangevoerd dat de gewijzigde omstandigheden die maken dat [ex-partner van appellant] in 2014 wel aanspraak maakte op vergoeding voor haar aandeel in de onverdeelde nalatenschap, niet aan notariaat [notariaat] zijn toe te rekenen.
        Naar het oordeel van het hof gaat dit verweer niet op. [ex-partner van appellant] had aanspraak op vergoeding van haar aandeel in de onverdeelde nalatenschap. Dat zij wellicht in 2008 hier geen aanspraak op zou maken en later in 2014 wel, is haar recht. Niet valt in te zien waarom de schade als gevolg van deze gewijzigde keuze van [ex-partner van appellant] niet aan notariaat [notariaat] is toe te rekenen. [appellant] zou die schade immers niet hebben geleden zonder de beroepsfout van notariaat [notariaat] en de schade kan haar als gevolg van die fout worden toegerekend. 
      
      
    
    
      5.8
      Indien [appellant] slaagt in zijn bewijsopdracht komt het hof toe aan het verweer van notariaat [notariaat] dat de vordering van [appellant] in hoger beroep niet duidelijk is. [appellant] vordert schadevergoeding tot een bedrag van € 12.500,00. Dit bedrag zou bestaan uit de hoofdsom, buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente (memorie van grieven onder 33). In hoger beroep heeft [appellant] zijn vordering niet verder uitgesplitst. Het is het hof, mede gelet op de betwisting door notariaat [notariaat] , niet duidelijk geworden op welk onderdeel (of welke onderdelen) van de schade [appellant] zijn vordering heeft gematigd. [appellant] dient bij memorie na bewijslevering tevens hierover duidelijkheid te verschaffen, waarna notariaat [notariaat] hierop kan reageren bij memorie na bewijslevering.
      
    
    
      5.9
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. Het hof geeft partijen in overweging om, gelet op hetgeen tot dusver is beslist, te bezien of alsnog een regeling van het geschil kan worden bewerkstelligd.
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      laat [appellant] toe te bewijzen dat [ex-partner van appellant] indien zij destijds (2008) op de hoogte was geweest van het feit dat een onverdeeld aandeel in de nalatenschap van moeder [appellant] ook tot de te verdelen gemeenschap van goederen behoorde, dit aandeel aan [appellant] zou zijn toebedeeld, zonder dat [ex-partner van appellant] aanspraak gemaakt zou hebben op enige verrekening;
    
    
    
      bepaalt dat, indien [appellant] uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, hij die stukken op de roldatum 18 december 2018 in het geding dient brengen;
    
    
    
      bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. P.P.M. Rousseau, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; 
    
    
    
      bepaalt dat partijen ( [appellant] in persoon en notariaat [notariaat] vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
    
    
    
      bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum 4 december 2018, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
    
    
    
      bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
    
    
    
      bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
    
    
    
      bepaalt dat [appellant] zich bij memorie na bewijslevering uitlaat als bedoeld in overweging 5.7 en dat notariaat [notariaat] daarop bij antwoordmemorie na bewijslevering kan antwoorden;  
    
    
    
      houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, O.G.H. Milar en P. Kuipers, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 november 2018.