ECLI:NL:GHARL:2019:6594, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13-08-2019, 200.256.822/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-08-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 438 Rv. Kort geding tot schorsing van de executie; Ritzen/Hoekstra. Vraag of ruimte is voor een belangenafweging in kort geding als bedoeld in artikel 3:13 lid 2 BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.256.822/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/166031 / KG ZA 19-79)
    
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 13 augustus 2019 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [A] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. J. Doornbos, kantoorhoudend te Groningen, die ook heeft gepleit,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [B] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. W.F.W. Timmer, kantoorhoudend te Groningen, die ook heeft gepleit.
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop  
    
    
      1.1
      Op 22 maart 2019 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland in Leeuwarden vonnis gewezen. Het verloop van de procedure bij het hof blijkt uit de dagvaarding in hoger beroep van 25 maart 2019, de memories van grieven en antwoord en het proces-verbaal van de gehouden pleidooien. Na afloop daarvan heeft het hof beslist dat arrest wordt gewezen.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Partijen zijn getrouwd geweest en zijn sinds hun echtscheiding verwikkeld geraakt in een groot aantal, zich al jaren voortslepende procedures. Het conflict heeft zich toegespitst op de vraag wie gerechtigd is tot de koop en exploitatie van hotel-restaurant "De Zeester" op Schiermonnikoog (ook wel ZandtaanZee en inmiddels Hotel Schiermonnikoog geheten). Het pand waarin De Zeester is gevestigd, is op dit moment nog eigendom van [C] , maar beide partijen beweren het te hebben gekocht. [geïntimeerde] beroept zich daarnaast ook op een afspraak met [appellant] die erop neerkomt dat hij afziet van zijn gepretendeerde oudste recht op koop. Een van de procedures die hierover tussen partijen zijn gevoerd, heeft geleid tot een vonnis van 23 augustus 2017. [appellant] is toen veroordeeld tot ontruiming van De Zeester. In het hoger beroep tegen dat vonnis is aangevoerd dat hij niet kan worden gehouden aan de onderling gemaakte afspraken en dat hij zich tegenover [geïntimeerde] dus (nog steeds) op zijn oudste kooprecht kan beroepen. In een arrest van 11 december 2018 heeft het hof hem daarin niet gevolgd, en is het vonnis van 23 augustus 2017 inhoudelijk bekrachtigd. Tegen dit arrest is [appellant] in cassatie gegaan. In die procedure heeft de Hoge Raad nog geen beslissing genomen.
      
    
    
      2.2
      In de tussentijd heeft het hof op 8 mei 2018 in kort geding een vordering van [appellant] tot schorsing van de executie van het vonnis van 23 augustus 2017 afgewezen. Tegen die uitspraak heeft [appellant] ook cassatie ingesteld, en ook in die procedure heeft de Hoge Raad nog geen uitspraak gedaan. 
      
    
    
      2.3
      Op 6 maart 2013 zijn [C] in een bodemgeschil veroordeeld tot levering van De Zeester aan [geïntimeerde] . Dat vonnis is in kracht van gewijsde gegaan. Doordat [appellant] ook aanspraak maakte op levering, en zijn intrek had genomen in De Zeester, is het tot op heden nog niet tot levering aan [geïntimeerde] gekomen. [appellant] heeft, na daartoe in kort geding te zijn veroordeeld, op 25 maart 2019 De Zeester verlaten. Hij woont nu bij zijn dochter in [D] . [geïntimeerde] heeft de exploitatie van De Zeester voortgezet. 
      
    
    
      2.4
      Op 5 juni 2019 zijn [C] in kort geding veroordeeld om De Zeester en de inventaris aan [geïntimeerde] te leveren. Dat vonnis is op 23 juli 2019 door het hof bekrachtigd.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
    
    
      3.1
      
        [appellant] heeft in dit kort geding gevorderd dat de executie van het vonnis van 23 augustus 2017 wordt geschorst of dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld de executie daarvan te staken zolang in beide cassatieprocedures nog geen eindbeslissing is gewezen, en dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld alles na te laten wat tot levering van De Zeester aan haar zou kunnen leiden, op straffe van verbeurte van een dwangsom. De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen in het vonnis van 22 maart 2019 afgewezen. In dit hoger beroep vordert [appellant] vernietiging van dat vonnis en toewijzing alsnog van zijn vorderingen.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      4.1
      
        [appellant] benadrukt dat in het schorsings-kortgeding dat heeft geleid tot het arrest van 8 mei 2018 ten onrechte geen belangenafweging heeft plaatsgevonden. In de cassatieprocedure is inmiddels een conclusie genomen door de Procureur-Generaal, die om die reden concludeert tot vernietiging van het arrest van het hof. [appellant] beroept zich op het daarin verdedigde standpunt. Dat komt erop neer dat in een executie-kortgeding als dit (een procedure die is gebaseerd op artikel 438 Rv) een ‘gewone belangenafweging’ weliswaar niet aan de orde kan zijn, maar wel een afzonderlijke belangenafweging als bedoeld in artikel 3:13 lid 2 BW, waarbij een schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts kan worden uitgesproken wanneer de geëxecuteerde daardoor onevenredig zwaar in zijn belangen wordt getroffen. Met andere woorden, wanneer sprake is van een onbalans. 
      
    
    
      4.2
      Als dat uitgangspunt juist is, dan moet naar het oordeel van het hof bij die afweging worden uitgegaan van de bestreden beslissing van het hof in de bodemzaak van 11 december 2018 (waarbij het vonnis van de rechtbank van 23 augustus 2017 is bekrachtigd) en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen. De kans van slagen van de cassatie blijft daarbij in beginsel buiten beschouwing, net als het geval is bij een schorsingsincident op grond van artikel 351 Rv. Die constatering is in deze zaak van belang, omdat het hof in het arrest van 11 december 2018 in de bodemzaak tot de conclusie is gekomen dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten waaraan ook [appellant] is gehouden, en de wederzijdse belangen die partijen bij die overeenkomst hadden, uitgebreid in dat oordeel zijn betrokken. Net als nu heeft [appellant] in die procedure aangevoerd dat de overeenkomst met [geïntimeerde] voor hem disproportioneel nadelig was. Hij voerde dat toen aan ter onderbouwing van een wilsgebrek aan zijn kant, dat vanwege deze onbalans voor haar kenbaar zou moeten zijn geweest. Het hof zal deze eerdere belangenafweging hierna tot uitgangspunt nemen. De vraag of [appellant] het oudste recht op levering had, is daarbij niet relevant, omdat hij dat recht - als hij het al had - met de vaststellingsovereenkomst heeft prijsgegeven. Voor de wederzijdse belangen geldt het volgende.
      
    
    
      4.3
      Vast staat weliswaar dat [appellant] bij de tenuitvoerlegging van de vaststellingsovereenkomst de exploitatie en de bewoning van De Zeester zou moeten opgeven en van dat pand geen eigenaar zou worden, maar ter zake van de door hem gedane investeringen had hij volgens zijn eigen stellingen krachtens een andere overeenkomst een vordering op de hypotheekhouder voor het geval De Zeester aan [geïntimeerde] zou worden verkocht. Tegenover het door [appellant] geleden nadeel staat bovendien dat:
      - alle ten laste van [appellant] door [geïntimeerde] gelegde beslagen zouden worden opgeheven;
      - partijen zouden ophouden met het voeren van procedures tegen elkaar;
      - [appellant] in de onderlinge verhouding met [geïntimeerde] niet draagplichtig zou zijn ten aanzien van de schuld aan Deutsche Bank;
      - de inboedel van het pand aan de [a-straat 1] te [E] aan [appellant] toekwam;
      - [geïntimeerde] haar aanspraak op een vordering uit overbedeling prijsgaf. Ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst was die door de rechtbank toegewezen tot een bedrag van € 166.676,50. In hoger beroep was die vordering op dat moment al vermeerderd tot het nadien door het hof toegewezen bedrag van € 562.899,-;
      - [geïntimeerde] ook haar vordering ter zake van goodwill heeft prijsgegeven (op dat moment door de rechtbank toegewezen tot een bedrag van € 210.000,-, maar ten tijde van het aangaan van de overeenkomst al verminderd tot € 134.000,-);
      - [geïntimeerde] haar pensioenaanspraken zou laten vallen;
      - de aandelen in Veerhuys BV aan [appellant] toekwamen;
      - de woonboot niet aan [geïntimeerde] , maar aan de zoon van partijen ( [F] ) toekwam;
      - [geïntimeerde] op zich nam de koop en eventuele verbouwingskosten van De Zeester te financieren en die op enig, nog te bepalen moment, vrij van lasten en bezwaren aan [F] in eigendom over te dragen.
      
    
    
      4.4
      
        [appellant] heeft in aanvulling hierop onder meer aangevoerd dat [geïntimeerde] over een fraaie, vrijstaande woning op Schiermonnikoog beschikt en met haar partner een zeer behoorlijk inkomen geniet (onder meer uit de exploitatie van een ander hotel op Schiermonnikoog), terwijl hij zelf dreigt dakloos te worden en zonder inkomen te raken (althans, dat hij bij zijn dochter heeft moeten intrekken). Al dit soort omstandigheden en dreigingen waren echter al bekend ten tijde van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst - en als gezegd: van de geldigheid van die overeenkomst moet in deze procedure worden uitgegaan. [appellant] heeft een en ander toen in zijn overwegingen kunnen betrekken. Hij kan [geïntimeerde] niet verwijten dat zij daarna aanspraak is gaan maken op de rechten die [appellant] haar na afweging van dit alles heeft verleend. Hetzelfde geldt voor andere belangen waar [appellant] zich nu op beroept, en die indertijd ook al voldoende inzichtelijk waren - zoals huurverhoudingen, mogelijke reputatieschade, verplichtingen die hij aan de exploitatiemaatschappij [G] zegt te hebben, en niet vergoede goodwill, voorraden en reserveringen. Dergelijke omstandigheden kunnen niet (mede) de conclusie dragen dat het belang van [appellant] moet prevaleren boven dat van [geïntimeerde] - ook niet als bij de beoordeling de belangen van [F] en diens uitlatingen in een e-mail van 17 januari 2019 worden betrokken. Daarover overweegt het hof het volgende.
      
    
    
      4.5
      Het belang dat [geïntimeerde] bij de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst heeft, wordt niet gerelativeerd door het feit dat De Zeester te zijner tijd aan [F] in eigendom zal worden overgedragen. Voordat van levering aan hem sprake kan zijn, zal [geïntimeerde] immers de koop en eventuele verbouwing financieren. Dat wordt niet anders doordat [F] inmiddels te kennen heeft gegeven niets met de executie van de vaststellingsovereenkomst te maken te willen hebben, en dat hij niet bij de rechtszaken en ruzies tussen partijen betrokken wil worden. Anders dan [appellant] meent, valt in zijn laatste wanhoopskreet niet, althans niet duidelijk te lezen dat [F] helemaal niet zit te wachten op de eigendom van De Zeester. Duidelijk is wel, dat hij de ruzie tussen zijn ouders helemaal zat is en daar niet langer door klemgezet en in meegesleurd wenst te worden. Daar komt bij dat [geïntimeerde] van meet af aan als haar persoonlijke belang heeft aangevoerd dat zij (in eerste instantie, voordat [F] het overneemt) graag zelf een eigen horecagelegenheid op Schiermonnikoog  wil exploiteren en dat zij ter zitting heeft verklaard De Zeester uiteindelijk, 'op enig nog te bepalen moment' aan [F] te zullen overdragen. Het hof is daar in het arrest van 11 december 2018 ook vanuit gegaan. Het is dus niet strijdig met het doel of de inhoud van de vaststellingsovereenkomst dat [geïntimeerde] De Zeester koopt, verbouwt en eerst zelf exploiteert.
      
    
    
      4.6
      Het voorgaande komt erop neer dat de voorzieningenrechter het op goede gronden onvoldoende aannemelijk heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] met de voorgenomen executie van het vonnis van 23 augustus 2017 misbruik van bevoegdheid maakt. Die conclusie trekt het hof niet alleen met toepassing van het door [appellant] verdedigde uitgangspunt (er is geen sprake van een onbalans); dezelfde conclusie zou moeten worden getrokken als de belangen van beide partijen zouden worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval (de belangenafweging die moet plaatsvinden bij toepassing van artikel 351 Rv). Het hof voegt daar het volgende aan toe.
      
    
    
      4.7
      
        [appellant] heeft gevorderd dat de tenuitvoerlegging van het vonnis van 23 augustus 2017 wordt geschorst zolang in de cassatieprocedures tegen het arrest in kort geding van 8 mei 2018 en het arrest in de bodemzaak van 11 december 2018 geen eindbeslissing is genomen. De vordering strekt er dus niet toe dat de tenuitvoerlegging van het vonnis van 23 augustus 2017 wordt geschorst totdat onherroepelijk is beslist of [appellant] recht heeft op levering (en/of exploitatie) van De Zeester. Met een dergelijke vordering kan [appellant] de ontruiming niet tegenhouden; hij kan die alleen uitstellen. Dat hij daarbij een specifiek belang heeft dat dient te prevaleren boven de belangen van [geïntimeerde] , is niet aangevoerd.
      
    
    
      4.8
      De grieven bevatten geen stellingen die hiervoor niet zijn besproken, en wel tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Verdere bespreking van de grieven is daarom niet nodig. Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij ook in de proceskosten in hoger beroep veroordelen (tariefgroep II, 3 punten).
      
      
    
  
  
    
      5Het gerechtshof:
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 22 maart 2019;
    
    
    
      verwijst [appellant] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze uitspraak begroot op € 324,- aan verschotten en € 4.173,- aan salaris van de advocaat;
    
    
    
      verklaart deze uitspraak ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. M.M.A. Wind en mr. B.J.H. Hofstee en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2019.