ECLI:NL:GHARL:2024:1637, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 05-03-2024, 200.319.129
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-03-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg ledenovereenkomst van coöperatie. Inbreuk op exclusiviteitsbeding. Ledenreglement middels ledenovereenkomst bindend. Ledenovereenkomst is niet nietig of vernietigbaar (art. 3:40 BW) omdat sprake zou zijn van payrolling (7:692 BW) en niet van uitzenden (art. 7:690). Geen schending van art. 6 Mededingingswet. Beroep op schending van ledenovereenkomst is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Besluit tot aansprakelijkstelling niet in strijd met redelijkheid en billijkheid.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.319.129
      zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: 391012
    
    
    
      
        arrest van 5 maart 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        SamenWerkt Coöperatie U.A.
      
      die is gevestigd in Harderwijk
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de rechtbank optrad als eiseres in conventie, verweerster in reconventie
      hierna: SamenWerkt
      advocaat: mr. F.W. Aartsen
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Zendie Uitzendbureau B.V.
      
      die is gevestigd in Kerkrade
      die ook hoger beroep heeft ingesteld
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie
      hierna: Zendie
      advocaat: mr. S.A.J. van Riel
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Naar aanleiding van het arrest van 25 juli 2023 heeft op 8 november 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 
      
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak 
    
    
    
      Zendie is een uitzendbureau en was lid van SamenWerkt, een coöperatie die diensten verleent op het gebied van human resources, waaronder de verloning en het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Zendie heeft volgens SamenWerkt in strijd met de met Zendie gemaakte afspraken uitzendkrachten bij een andere dienstverlener ondergebracht. Daarom wil SamenWerkt dat Zendie wordt veroordeeld haar schade te vergoeden. Zendie wil betaling van een nog uitstaand bedrag door SamenWerkt, met wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten.
    
    
  
  
    
      3Feiten, vordering en beslissing van de rechtbank, inzet hoger beroep
    
    
      
        De vaststaande feiten
      
    
    
    
      3.1.
      Het hof gaat uit van de feiten vastgesteld door de rechtbank in r.o. 2.1 tot en met 2.15 en enige feiten die het hof vaststelt. Deze feiten komen op het volgende neer. 
      
    
    
      3.2.
      Zendie is een uitzendbureau. Voor de invoering van de Wet Arbeidsmarkt in Balans (hierna: de WAB) werkte Zendie samen met People Facility Group B.V. (hierna: PFG). Het hof begrijpt uit wat SamenWerkt op de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft verklaard het volgende: in SamenWerkt werken uitzendbureaus, zoals Zendie, als leden A samen met een aan PFG gelieerde entiteit (op dit moment het enige lid B) en de oprichters van SamenWerkt (de leden C). De A-leden werven en selecteren uitzendkrachten en acquireren de opdrachtgevers/inleners. SamenWerkt treedt vervolgens op als werkgever van de uitzendkrachten en opdrachtnemer van de inleners. SamenWerkt besteedt de administratie van de uitzendrelatie uit aan het lid B en de leden C krijgen een bepaald percentage van de opbrengsten. A-leden krijgen voor hun werkzaamheden een bedrag gelijk aan de verkoopprijs van de omzet die zij voor SamenWerkt hebben gegenereerd, verminderd met bepaalde kosten. 
      
    
    
      3.3.
      SamenWerkt is opgericht op 9 juli 2019 onder de naam Coopflex Coöperatie U.A. Volgens artikel 14 van de statuten kon het bestuur een reglement opstellen en dit reglement ter goedkeuring aan de algemene ledenvergadering voorleggen. Op 3 december 2019 heeft het bestuur van SamenWerkt een ledenreglement A vastgesteld dat van toepassing is op de leden A van de coöperatie. Op de inhoud daarvan gaat het hof hieronder in. 
      
    
    
      3.4.
      Op 18 december 2019 is Zendie met SamenWerkt een ledenovereenkomst aangegaan, waarbij Zendie per 1 januari 2020 als lid A tot SamenWerkt is toegetreden. In de preambule van deze overeenkomst verklaart Zendie dat zij van de statuten en het ledenreglement van SamenWerkt heeft kennisgenomen en daarvan exemplaren heeft ontvangen. In artikel 2 van deze ledenovereenkomst is opgenomen: “De Ondernemer is er mee bekend dat hij blijvend dient te voldoen aan de eisen, die zijn vermeld in het ledenreglement, waarmee hij zich door ondertekening van de Overeenkomst akkoord verklaart. (…)” 
      
    
    
      3.5.
      Op 19 december 2019 zijn de statuten van SamenWerkt (toen nog: Coopflex) gewijzigd. De naam van de coöperatie is gewijzigd naar SamenWerkt Coöperatie U.A. en in artikel 3 van de statuten is vastgelegd dat een lid het lidmaatschap schriftelijk mag opzeggen per 31 december van het betreffende jaar met een opzegtermijn van drie maanden. Ook is opgenomen dat het bestuur de in de statuten vermelde reglementen en wijzigingen daarop vaststelt en deze ter kennis van de leden brengt.
      
    
    
      3.6.
      Op 28 januari 2021 heeft mevrouw [naam1] , bestuurder en enig aandeelhouder van Zendie (hierna: [naam1] ), per e-mail aan SamenWerkt laten weten dat zij het lidmaatschap van SamenWerkt opzegt per nader af te spreken datum, nadat alle klanten en medewerkers van Zendie uitzendbureau zouden zijn overgezet naar Backofficer. SamenWerkt heeft in antwoord daarop gewezen op de statutaire bepaling dat het lidmaatschap uitsluitend tegen het einde van het jaar kon worden opgezegd met een opzegtermijn van drie maanden en erop gewezen dat Zendie zich aan alle voorwaarden van haar lidmaatschap moet houden. Zendie heeft vervolgens aangegeven zich tot eind 2021 aan haar verplichtingen onder het reglement te zullen houden.
      
    
    
      3.7.
      Op 3 juni 2021 heeft [naam1] Zendie Uitzendbureau Kerkrade opgericht. Uit een proces-verbaal van een voorlopig getuigenverhoor van [naam1] en de heer [naam2] van Backofficer Groep B.V. en Backoffice Salarisgroep B.V. (hierna: Backofficer) volgt dat Zendie Uitzendbureau Kerkrade B.V. vanaf 2021 door haar bemiddelde uitzendkrachten heeft laten verlonen door Backofficer.
      
    
    
      3.8.
      Op 25 augustus 2021 heeft Zendie per brief haar lidmaatschap van SamenWerkt opgezegd tegen 31 december 2021. Het lidmaatschap van Zendie is daarna per 1 januari 2022 geëindigd. 
      
      
        
          De vorderingen van SamenWerkt en Zendie bij de rechtbank
        
      
      
    
    
      3.9.
      SamenWerkt heeft bij de rechtbank gevorderd dat Zendie wordt veroordeeld om (i) aan SamenWerkt de schade te vergoeden als gevolg van de schending van art. 4 lid 2 van het ledenreglement van SamenWerkt, nader op te maken bij staat, met wettelijke rente, (ii) aan SamenWerkt een voorschot van € 75.000 op deze schadevergoeding te betalen en (iii) aan de advocaat van SamenWerkt een door een registeraccountant op basis van de boeken en bescheiden van Zendie gecontroleerde en goedgekeurde opgave te verstrekken van de loonsom die vanaf 1 januari 2021 is verloond aan alle door Zendie geworven uitzendkrachten door Backofficer, een derde of door Zendie zelf. Ook heeft SamenWerkt gevorderd dat Zendie wordt veroordeeld in de proceskosten.
      
    
    
      3.10.
      Zendie heeft, na eiswijziging, als tegenvordering gevorderd dat (i) SamenWerkt wordt veroordeeld om haar € 10.674,06 te betalen, met wettelijke (handels)rente, (ii) SamenWerkt wordt veroordeeld € 875,67 aan buitengerechtelijke incassokosten te betalen, met wettelijke (handels)rente, (iii) voor recht wordt verklaard dat SamenWerkt toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de ledenovereenkomst van SamenWerkt en daarom aansprakelijk is voor de door Zendie geleden schade, op te maken bij staat, met wettelijke (handels)rente, (iv) SamenWerkt wordt veroordeeld het gelegde conservatoire beslag op te heffen op straffe van en dwangsom, (v) voor recht wordt verklaard dat dit beslag onrechtmatig gelegd is en SamenWerkt wordt veroordeeld de daardoor geleden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat, vermeerderd met wettelijke (handels)rente, (vi) het ledenreglement, althans artikel 4 lid 2 daarvan, wordt vernietigd dan wel buiten werking wordt gesteld, voor zover niet geoordeeld wordt dat dit nietig is, en (vii) het bestuursbesluit van SamenWerkt tot aansprakelijkstelling van Zendie en de daaraan verbonden gevolgen worden vernietigd, voor zover het besluit niet nietig is. Ook wil Zendie dat SamenWerkt wordt veroordeeld in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke (handels)rente.
      
      
        
          Het oordeel van de rechtbank, de vorderingen in en de omvang van het hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.11.
      De rechtbank heeft de vorderingen van SamenWerkt afgewezen. Wat de tegenvordering van Zendie betreft heeft de rechtbank (i) SamenWerkt veroordeeld om € 10.674,06 te betalen, vermeerderd met wettelijke handelsrente, (ii) SamenWerkt veroordeeld om € 875,67 aan buitengerechtelijke incassokosten te betalen en (iii) het door SamenWerkt gelegde conservatoire beslag opgeheven. SamenWerkt is in de proceskosten zowel van haar eigen vordering als van de tegenvordering van Zendie veroordeeld. 
      
    
    
      3.12.
      SamenWerkt komt daartegen in hoger beroep en vordert in hoger beroep dat (a) alsnog voor recht wordt verklaard dat Zendie toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de ledenovereenkomst, althans dat Zendie onrechtmatig jegens SamenWerkt heeft gehandeld en (b) Zendie wordt veroordeeld om de schade van SamenWerkt te vergoeden, nader op te maken bij staat, met wettelijke rente daarover. Het hof begrijpt, en SamenWerkt heeft dat ook bevestigd tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, dat SamenWerkt haar andere vorderingen (vorderingen (ii) en (iii) in r.o. 3.9) uit de procedure bij de rechtbank niet handhaaft, zodat het hof daarover niet hoeft te beslissen.
      
    
    
      3.13.
      Ten aanzien van de tegenvordering van Zendie komt SamenWerkt ook in hoger beroep. Zij vordert dat de vorderingen van Zendie alsnog worden afgewezen. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft SamenWerkt bevestigd dat zij zich neerlegt bij de opheffing van het beslag van SamenWerkt door de rechtbank (vordering (iv) in r.o. 3.10 ligt in hoger beroep dus niet meer voor). SamenWerkt wil ook de door haar betaalde wettelijke handelsrente over de aan Zendie toegewezen € 10.674,06 terug. 
      
    
    
      3.14.
      Ook Zendie komt in hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank, naar het hof begrijpt onder de voorwaarde dat het hoger beroep van SamenWerkt geheel of gedeeltelijk slaagt. In dat geval vordert Zendie dat alsnog het ledenreglement, althans artikel 4.2 daarvan, en het bestuursbesluit om Zendie aansprakelijk te stellen worden vernietigd, dan wel buiten werking worden gesteld. Zendie heeft tegen de afwijzing van haar andere vorderingen geen hoger beroep ingesteld. Vorderingen (iii) en (v) van Zendie in r.o. 3.10 hoeven dus niet meer behandeld te worden. 
      
    
    
      3.15.
      Kort gezegd komt het erop neer dat het hof moet beslissen of Zendie toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de ledenovereenkomst of onrechtmatig heeft gehandeld en de schade van SamenWerkt moet vergoeden en als dat het geval is, of het ledenreglement, of artikel 4.2 daarvan, en het bestuursbesluit van SamenWerkt om Zendie aansprakelijk te stellen, als deze al geldig zijn, moeten worden vernietigd. Ook moet het hof beslissen of SamenWerkt wettelijke handelsrente verschuldigd is over het aan Zendie betaalde bedrag van € 10.674,06 en € 875,67 aan buitengerechtelijke incassokosten moet betalen. Het hof merkt op dat SamenWerkt ook bezwaar heeft gemaakt tegen de toewijzing van de buitengerechtelijke incassokosten, maar deze niet heeft teruggevorderd. Het hof zal dus wel oordelen of buitengerechtelijke kosten toegewezen moeten worden, maar hoeft over de terugbetaling daarvan niet te beslissen.
      
      
      
    
  
  
    
      4Het oordeel van het hof
    
    
      
        Ten aanzien van de vordering van SamenWerkt
      
    
    
    
      
        SamenWerkt mocht redelijkerwijs verwachten dat Zendie exclusief met haar zou samenwerken
      
    
    
    
      4.1.
      SamenWerkt maakt bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat Zendie is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de ledenovereenkomst. Volgens SamenWerkt heeft Zendie in strijd gehandeld met een verbintenis om exclusief met SamenWerkt samen te werken. SamenWerkt beroept zich daarbij op verschillende bepalingen van het ledenreglement. Zij vindt dat zij op grond van deze bepalingen redelijkerwijs mocht verwachten dat Zendie al de door haar geworven uitzendkrachten via SamenWerkt zou verlonen.
      
    
    
      4.2.
      Het hof is dat met SamenWerkt eens. Bij de uitleg van de ledenovereenkomst (en het daarbij behorende ledenreglement) komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen daarvan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.
      
    
    
      4.3.
      De bepalingen van het ledenreglement maken naar het oordeel van het hof duidelijk dat van een lid verwacht wordt de door dat lid geworven uitzendkrachten via SamenWerkt te verlonen. Artikel 1 bepaalt, onder andere, dat “tijdens de duur van een lidmaatschap” van een lid verwacht wordt: “Het binnen de Coöperatie [SamenWerkt; toevoeging hof] verzorgen van de allocatiefunctie van medewerkers” en het “bevorderen van de belangen van de coöperatie, onder meer door promotie van de Coöperatie en melden in de communicatie dat zij lid zijn van de Coöperatie”. Artikel 2 bepaalt dat bij toetreding van een lid A als Zendie “de salarisverwerking en voor zover van toepassing aanvullende HR-dienstverlening plaatsvinden door een van de leden B” en artikel 4, dat als kop heeft: “Non-concurrentie en geheimhouding”, bepaalt onder meer dat leden de gegevens van werknemers niet voor eigen doelen mogen gebruiken en tijdens hun lidmaatschap niet verbonden mogen zijn aan soortgelijke organisaties als SamenWerkt. Naar het oordeel van het hof mocht SamenWerkt op grond van de tekst van deze bepalingen, in samenhang bezien, redelijkerwijs verwachten dat Zendie de door haar geworven uitzendkrachten via SamenWerkt zou verlonen, zolang zij lid was van SamenWerkt. Uit de tekst van deze bepalingen blijkt namelijk dat de bedoeling van SamenWerkt is dat de leden A “de salarisverwerking” van hun uitzendkrachten via SamenWerkt zouden laten verlopen (artikel 2), dat zij dat gedurende hun lidmaatschap moeten doen (artikel 1), dat zij daarbij de belangen van SamenWerkt behartigen door deze te promoten (artikel 1) en dat daarbij sprake is van exclusiviteit (artikel 4). 
      
    
    
      4.4.
      Artikel 4 lid 2 luidt: “'Leden A zullen tijdens hun lidmaatschap geen lid worden, dan wel aandeelhouder, dan wel anderszins verbonden, met een gelijksoortige organisatie als SamenWerkt. Leden zullen buiten SamenWerkt om geen ondernemingsactiviteiten verrichten waarbij werving en selectie worden gecombineerd met werkgeverschap.” Zendie heeft betoogd dat in dit geval de bewoordingen van de bepalingen van het ledenreglement van doorslaggevende betekenis zijn en dat daarin alleen gelezen kan worden dat Zendie zich niet bij een andere coöperatie mocht aansluiten en haar verbiedt om zelf werkgever te worden. 
      
    
    
      4.5.
      Het hof volgt die lezing niet. Artikel 4 lid 2 van het ledenreglement spreekt niet uitsluitend van het lidmaatschap van een coöperatie, maar ook van een andersoortige verbondenheid met andere organisaties. Gezien deze bewoording is duidelijk dat niet beoogd is uitsluitend luidmaatschap van een coöperatie te verbieden. Belangrijker nog is dat in de tweede zin ondernemingsactiviteiten buiten SamenWerkt waarin werving en selectie met werkgeverschap worden gecombineerd, worden verboden. Het hof volgt niet de uitleg van Zendie dat dit uitsluitend verbiedt dat Zendie zelf als werkgever op zou treden. De verwijzing naar het combineren van werving en selectie met werkgeverschap is een beschrijving van hoe Zendie en andere uitzendbureaus met hun payrollers samenwerken en hoe leden A van SamenWerkt met leden B binnen SamenWerkt samenwerken. Zendie zelf bevestigt dat nadrukkelijk in haar memorie van grieven: zij treedt niet op als werkgever, is nimmer opdrachtgever van een zzp’er of opdrachtnemer van een inlener. Dat deze bepaling beoogt te verbieden wat toch al nooit het geval zal zijn, ligt niet voor de hand. Zeker in het licht van de overige bepalingen van artikel 1 en 2 van het ledenreglement moest Zendie redelijkerwijs verwachten dat de bedoeling van deze bepaling was dat zij gedurende haar lidmaatschap alleen via SamenWerkt uitzendkrachten mocht verlonen. Dus ook als deze bepaling zou worden uitgelegd volgens de “CAO-norm”, die volgens het hof in dit geval niet van toepassing is, zou het hof tot dezelfde uitleg komen.
      
    
    
      4.6.
      Zendie heeft nog betoogd dat het alle leden vrijstond om buiten SamenWerkt activiteiten te ontplooien en dat dit ook in de praktijk gebeurde en wijst op een overeenkomst die zij zelf nog met PFG heeft voortgezet. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken – en door Zendie onvoldoende weersproken – dat het een zeer beperkt aantal mensen betrof die in overleg met SamenWerkt niet omgezet konden worden. Daaruit kan niet afgeleid worden dat exclusiviteit met SamenWerkt niet de bedoeling was. Ook als andere A leden permanente rekrutering voor opdrachtgevers of bemiddeling van zzp’ers buiten SamenWerkt verrichtten, moest Zendie verwachten dat voor uitzendkrachten exclusiviteit gold.
      
    
    
      4.7.
      Het hof volgt Zendie wel in haar betoog dat exclusiviteit alleen voor Zendie geldt en niet voor Zendie Kerkrade. De ledenovereenkomst bepaalt niet dat ook vennootschappen die aan Zendie of haar aandeelhouder/bestuurder verbonden zijn onder een exclusiviteitsbeding vallen. SamenWerkt heeft ook niet onderbouwd waarom Zendie een dergelijke verdergaande beperking redelijkerwijs moest verwachten. Het hof oordeelt dat voor zover Zendie Kerkrade zelfstandig uitzendkrachten geselecteerd en geworven heeft, deze niet via SamenWerkt verloond hoefden te worden.
      
      
        
          Zendie heeft haar uitzendkrachten omgezet naar Backofficer
        
      
      
    
    
      4.8.
      Volgens SamenWerkt heeft Zendie de uitzendkrachten die zij eerst bij SamenWerkt verloonde omgezet naar Backofficer. Zendie heeft dit betwist. Het hof oordeelt echter dat Zendie dat onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. 
      
    
    
      4.9.
      In januari 2021 heeft [naam1] namens Zendie aan SamenWerkt geschreven dat zij alle door haar aangebrachte uitzendkrachten wilde omzetten naar Backofficer. SamenWerkt heeft een overzicht overgelegd van alle uren die via Zendie verloond zijn per uitzendkracht in periode 1 (week 1 tot en met week 4) van 2021. Op dat overzicht zijn per week grofweg twintig uitzendkrachten verloond. Vanaf periode 3 van 2021 zijn door SamenWerkt vrijwel geen uitzendkrachten van Zendie meer verloond. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [naam1] aangegeven dat er nog één uitzendkracht was die via SamenWerkt is verloond. Een van deze uitzendkrachten die eerst door SamenWerkt werd verloond is mevrouw [naam3] . SamenWerkt heeft een salarisstrook van Backofficer en een bankafschrift van mevrouw [naam3] in het geding gebracht, waaruit blijkt dat zij in februari 2021 door Backofficer is verloond. Op de salarisstrook van week 20 van 2021 (de week van 17 mei 2021) staat vermeld dat de salarisadministratie is verzorgd in opdracht van Zendie Uitzendbureau. Op dat moment bestond Zendie Uitzendbureau Kerkrade nog niet. Bij het voorlopig getuigenverhoor heeft [naam1] onder ede verklaard dat zij mevrouw [naam3] niet kende, maar tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep bleek dat zij wist dat dit de dochter is van [naam4] , die via Zendie zijn dochter tewerk had gesteld. In juni 2021 heeft [naam1] Zendie Uitzendbureau Kerkrade B.V. opgericht. Deze vennootschap heeft, zo blijkt uit het proces-verbaal van een voorlopig getuigenverhoor van [naam1] en de heer [naam2] , directeur van Backofficer, uitzendkrachten verloond via Backofficer. Deze feiten schreeuwen om een verklaring. Het ligt op de weg van Zendie om duidelijkheid te verschaffen over de werknemers die in 2021 eerst via SamenWerkt werden verloond, maar vervolgens niet meer: waarom werden deze daarna niet meer via SamenWerkt verloond en of en hoe zijn deze al dan niet bij Zendie Kerkrade terecht gekomen. Zendie moet daartoe ook in staat worden geacht, omdat dit gegevens zijn die uit haar administratie zouden moeten blijken. Nu Zendie dat niet gedaan heeft, oordeelt het hof dat zij onvoldoende gemotiveerd betwist heeft dat uitzendkrachten van Zendie die eerst via SamenWerkt werden verloond in 2021 door Zendie, al dan niet via Zendie Uitzendbureau Kerkrade, zijn omgezet naar Backofficer.
      
    
    
      4.10.
      In de nakoming van haar verbintenis op grond van art. 2 van de ledenovereenkomst is Zendie daarom tekortgeschoten. Dat deze tekortkoming niet toerekenbaar is, is niet gesteld. 
      
      
        
          Zendie is gebonden aan de relevante bepalingen van het ledenreglement en SamenWerkt mag daar een beroep op doen
        
      
      
    
    
      4.11.
      Volgens Zendie is zij niet gebonden aan het ledenreglement, omdat dit nietig of vernietigbaar is of omdat het beroep van SamenWerkt op de bepalingen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarmee is het hof het niet eens. 
      
    
    
      4.12.
      Ten eerste beroept Zendie zich erop dat de totstandkoming van het ledenreglement in strijd is met de statuten en daarom nietig. Ten tijde van de totstandkoming van het ledenreglement eisten de statuten van toen nog Coöpflex dat een ledenreglement goedgekeurd werd door de ledenvergadering en SamenWerkt heeft niet betwist dat dat niet is gebeurd. Zendie is toch daaraan gebonden. De vordering van SamenWerkt strekt er niet toe dat aan Zendie een vennootschappelijke sanctie wordt opgelegd, maar is gebaseerd op het niet nakomen van een contractuele verbintenis. Zendie heeft zelf in de door partijen gesloten ledenovereenkomst (artikel 2) geaccepteerd dat zij contractueel gehouden is de bepalingen van het ledenreglement na te komen. Zendie heeft nog betoogd dat niet duidelijk was welk ledenreglement bedoeld was. Het hof gaat daaraan voorbij: voorafgaand aan het sluiten van de ledenovereenkomst heeft SamenWerkt haar een e-mail gestuurd met een ledenreglement. De ontvangst van deze e-mail heeft Zendie op de mondelinge behandeling bij het hof bevestigd. Zendie heeft ook voor ontvangst van een ledenreglement getekend. Dat Zendie ooit een ander ledenreglement heeft ontvangen heeft zij niet gesteld, ook niet nadat zij in discussie met SamenWerkt is geraakt. Het hof oordeelt daarom dat Zendie onvoldoende heeft gemotiveerd dat zij niet op de hoogte was van het ledenreglement dat in deze zaak aan de orde is. 
      
    
    
      4.13.
      Zendie heeft ook betoogd dat de ledenovereenkomst en het ledenreglement nietig of vernietigbaar zijn vanwege strijd met de openbare orde of goede zeden (artikel 3:40 BW). Volgens Zendie is SamenWerkt een constructie om de allocatiefunctie die Zendie en andere leden A verrichten binnen de rechtspersoon te trekken die de formele werkgever is. Zo wil SamenWerkt alsnog - maar ten onrechte - uitzendcontracten in de zin van art. 7:690 BW sluiten en de NBBU-cao toepassen. In werkelijkheid is er volgens Zendie sprake van payrolling (art. 7:692 BW). Het beroep van Zendie op artikel 3:40 BW gaat niet op. Het hof stelt ten eerste vast dat de rechtshandeling van het aangaan van de ledenovereenkomst zelf niet in strijd is met een dwingendrechtelijke wetsbepaling. Als al aangenomen wordt dat de ledenovereenkomst een strekking heeft die dwingt tot het aangaan van contracten waarop ten onrechte art. 7:690 BW en de NBBU-cao worden toegepast, terwijl niet aan de toepasselijkheidsvereisten van art. 7:690 BW en deze cao worden voldaan, dan geldt dat die wetgeving de belangen van de uitzendkrachten beoogt te beschermen. Deze uitzendkrachten kunnen op de relevante dwingendrechtelijke bepalingen en de niet-toepasselijkheid van de NBBU-cao een beroep doen. Daarmee is ook al een sanctie voor het eventuele misbruik van uitzendcontracten of de NBBU-cao gegeven. Dat tussen partijen sprake is van een schending van een fundamenteel beginsel is onvoldoende onderbouwd. Zelfs als SamenWerkt en Zendie bij het aangaan van de ledenovereenkomst wisten dat de strekking daarvan was om in strijd met dwingend recht uitzendcontracten aan te gaan, bestaat daarmee onvoldoende grond voor strijd met de openbare orde.
      
    
    
      4.14.
      Ten slotte beroept Zendie zich erop dat als de ledenovereenkomst exclusiviteit van leden A eist, dit in strijd is met artikel 6 van de Mededingingswet (Mw). Volgens vaste jurisprudentie dient de partij die een beroep doet op schending van artikel 6 lid 1 Mw te stellen en zo nodig te bewijzen dat sprake is van merkbare verstoring van de markt. Degene die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht handelt, dient dit te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt. De rechter dient immers in staat te worden gesteld de werking van de desbetreffende markt in voldoende mate te doorgronden teneinde te kunnen bepalen of, en zo ja in welke mate, de vrije mededinging op die markt is of zou kunnen worden verstoord. Een partij die een mededingingsrechtelijke inbreukvordering instelt, kan derhalve in beginsel niet volstaan met een algemene aanduiding van mededingingsrechtelijke verboden, gepaard met de stelling dat deze verboden in het desbetreffende geval zijn geschonden. Voldoende inzicht moet worden gegeven in de voor de beoordeling essentiële feiten en omstandigheden, zoals een zorgvuldige marktafbakening, de relevante marktstructuur en marktkenmerken, alsmede het daadwerkelijke functioneren van de relevante markt(en) en van het effect daarop van de gestelde inbreuken. Zendie heeft niets gesteld over de desbetreffende markt en of en, zo ja, hoe toegang tot of prijsvorming op deze markt door het beweerdelijke exclusiviteitsbeding in het ledenreglement van SamenWerkt zijn beïnvloed. Het enkele feit dat volgens SamenWerkt Zendie gehouden was ten aanzien van uitzendkrachten met haar samen te werken is daarvoor niet voldoende. Dat sprake is van een afspraak die naar zijn aard de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat de gevolgen daarvan niet meer hoeven te worden onderzocht, is ook geen handen en voeten gegeven. Het beroep op artikel 6 Mw slaagt daarom niet. 
      
    
    
      4.15.
      Zendie beroept zich er ten slotte nog op dat het beroep van SamenWerkt op de schending van de ledenovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat het besluit tot aansprakelijkstelling van Zendie in strijd met de redelijkheid en billijkheid is genomen. Het hof oordeelt anders. Voor zover aan dit beroep de argumenten ten grondslag zijn gelegd, die het hof hierboven al heeft gepasseerd, slagen deze argumenten ook bij deze grondslag niet om dezelfde redenen. Het beroep op de ondernemingsvrijheid van Zendie (ook vastgelegd in artikel 16 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie) slaagt niet omdat zij die vrijwillig met het ondertekenen van de ledenovereenkomst heeft ingeperkt. Dat de overeenkomst van Zendie met SamenWerkt de vrije arbeidskeuze van uitzendkrachten beperkt volgt het hof niet, nu zij niet gebonden zijn aan deze afspraak en ook niet gebonden zijn aan Zendie of SamenWerkt. Dat het besluit tot aansprakelijkstelling van Zendie onzorgvuldig tot stand is gekomen en daarom in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, volgt het hof niet. Het hof dient de redelijkheid van een dergelijk besluit terughoudend te toetsen, maar ziet in de voorliggende feiten ook geen aanknopingspunt waarom het bestuur, gezien wat er gebeurd is, niet tot een aansprakelijkstelling had mogen komen.
      
    
    
      4.16.
      De verweren en het voorwaardelijke hoger beroep van Zendie slagen dus niet.
      
      
        
          Schade van SamenWerkt?
        
      
      
    
    
      4.17.
      Nu de toerekenbare tekortkoming vaststaat moet nog de vraag beantwoord worden of de tekortkoming van Zendie schade heeft veroorzaakt bij SamenWerkt en de zaak naar de schadestaat verwezen moet worden. Voldoende daarvoor is dat de eiser de mogelijkheid van schade aannemelijk maakt.
      
    
    
      4.18.
      Het hof is van oordeel dat SamenWerkt voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij door de tekortkoming van Zendie schade heeft geleden. Doordat Zendie in strijd met de ledenovereenkomst uitzendkrachten die zij heeft geworven en bij SamenWerkt moest verlonen heeft omgezet naar Backofficer, heeft SamenWerkt omzet misgelopen. Het hof acht het aannemelijk dat een gedeelte van deze omzet ook winst voor SamenWerkt zou hebben opgeleverd. In de schadestaat kan aan de orde komen wat de precieze omvang is van de schade van SamenWerkt en in hoeverre deze door de tekortkoming van Zendie is veroorzaakt. Het hof ziet geen mogelijkheid de schade zelf te begroten, omdat het daarvoor onvoldoende aanknopingspunten heeft.
      
    
    
      4.19.
      Zendie heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep gemotiveerd dat sommige opdrachtgevers (bij voorbeeld Hago Zorg) geen opdrachten meer gaven. Indien opdrachtgevers zelf een opdracht hebben beëindigd of Zendie Kerkrade zelfstandig nieuwe uitzendkrachten heeft geworven (zie r.o. 4.7), is er geen sprake van een tekortkoming. In de schadestaatprocedure moet een onderscheid gemaakt worden tussen schade die het gevolg is van het omzetten van uitzendkrachten die door Zendie zijn geworven maar in strijd met de door Zendie geaccepteerde exclusiviteit zijn omgezet naar Backofficer (al dan niet via Zendie Kerkrade) die voor de begroting van de schade relevant zijn enerzijds, en uitzendkrachten die zelf hun werkzaamheden hebben beëindigd, waarvan de opdrachtgever zelfstandig zijn opdracht heeft beëindigd of die van aanvang af door Zendie Kerkrade zijn geworven, die voor de schade niet relevant zijn. 
      
    
    
      4.20.
      Zendie heeft nog een beroep gedaan op eigen schuld (artikel 6:101 BW), omdat SamenWerkt haar schade niet beperkt heeft door jegens opdrachtgevers en uitzendkrachten een beroep te doen op de contracten die SamenWerkt met hen had gesloten. Het hof gaat daaraan voorbij, omdat niet voldoende onderbouwd is gesteld dat SamenWerkt uitzendkrachten of opdrachtgevers kon dwingen verder met haar zaken te doen.
      
    
    
      4.21.
      De vordering van SamenWerkt zal dus alsnog worden toegewezen. Het hof zal de gevraagde verklaring voor recht uitspreken en Zendie veroordelen de daardoor geleden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat. SamenWerkt heeft in hoger beroep ook schending van artikel 4 lid 1 van het ledenreglement en onrechtmatige daad aan haar vordering ten grondslag gelegd. Het hof hoeft die grondslagen niet meer te behandelen, omdat die niet tot een ander resultaat zouden leiden.
      
      
        
          Ten aanzien van de vordering van Zendie
        
      
      
    
    
      4.22.
      Het hof komt dan toe aan de vordering van Zendie op SamenWerkt. De rechtbank heeft SamenWerkt veroordeeld om € 10.674,06 aan Zendie te betalen. SamenWerkt heeft dat bedrag ook betaald en vordert dat bedrag in hoger beroep niet terug. SamenWerkt stelt wel aan de orde dat zij het recht had haar betaling op te schorten omdat Zendie haar verbintenissen uit de ledenovereenkomst niet nakwam. Daarom zou SamenWerkt niet in verzuim zijn gekomen en hoefde zij geen wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten te betalen. 
      
      
        
          SamenWerkt mocht haar betaling opschorten; geen wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten
        
      
      
    
    
      4.23.
      SamenWerkt beroept zich erop dat zij niet in verzuim is komen te verkeren, omdat Zendie, door zich niet aan de ledenovereenkomst te houden, in schuldeisersverzuim is gekomen (artikel 6:59 BW). Het hof volgt haar daarin: nu vaststaat dat Zendie zich niet aan haar verbintenissen van de ledenovereenkomst heeft gehouden, mocht SamenWerkt de betaling van de margefactuur aan Zendie opschorten. Het verweer van Zendie dat de opschorting buitenproportioneel was passeert het hof, omdat onvoldoende onderbouwd is dat het bedrag van de vordering van € 10.674,06 zodanig groot is ten opzichte van de mogelijk door SamenWerkt geleden schade, dat het beroep op opschorting disproportioneel is. Omdat SamenWerkt zich op haar opschortingsrecht mocht beroepen is zij niet in verzuim geraakt ten aanzien van Zendie. Dat betekent dat voor schadevergoeding wegens het te laat betalen van de margefacturen in de vorm van wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten geen reden bestaat. Zendie moet de wettelijke handelsrente die SamenWerkt heeft betaald over het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 10.674,06 terugbetalen. Over dit bedrag is, zoals gevorderd, wettelijke rente verschuldigd vanaf het moment van betaling door SamenWerkt. 
      
      
        
          In de vordering van SamenWerkt en de vordering van Zendie
        
      
      
      
        
          Bewijs
        
      
      
    
    
      4.24.
      De bewijsaanbiedingen van Zendie worden gepasseerd, omdat voor zover Zendie stellingen van SamenWerkt voldoende gemotiveerd heeft weersproken, bewijs van haar stellingen niet tot een andere conclusie kan leiden. Het bewijsaanbod van SamenWerkt wordt gepasseerd omdat het niet tot een andere conclusie kan leiden.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.25.
      Het hoger beroep van SamenWerkt slaagt (deels). Bij haar klacht dat de rechtbank ten onrechte aan haar bewijsaanbod is voorbijgegaan heeft zij geen belang, omdat het hof zelfstandig heeft beoordeeld of aan bewijslevering toegekomen wordt. Omdat Zendie grotendeels in het ongelijk wordt gesteld in het hoger beroep van SamenWerkt zal het hof Zendie in de proceskosten in het hoger beroep van SamenWerkt veroordelen en in de proceskosten in de procedure bij de rechtbank ten aanzien van zowel de vordering van SamenWerkt als de tegenvordering van Zendie, nu Zendie ten aanzien van die tegenvordering grotendeels in het ongelijk wordt gesteld. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. Wettelijke rente over de proceskosten is niet gevorderd. Het voorwaardelijk hoger beroep van Zendie is nodeloos ingesteld, omdat de verweren die Zendie daarin aan de orde stelt op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep al aan de orde zouden komen. Het hof zal in het incidentele hoger beroep dan ook geen kostenveroordeling uitspreken. 
      
    
    
      4.26.
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        In de vordering van SamenWerkt en de vordering van Zendie
      
    
    
    
      5.1.
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 30 maart 2022, behalve de beslissing onder 5.5 die hierbij wordt bekrachtigd;
      
      
        
          In de vordering van SamenWerkt
        
      
      
    
    
      5.2.
      verklaart voor recht dat Zendie toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de met SamenWerkt gesloten ledenovereenkomst;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Zendie tot betaling van de daardoor veroorzaakte schade, op te maken bij staat;
      
    
    
      5.4.
      
        veroordeelt Zendie tot betaling van de volgende proceskosten van SamenWerkt tot aan de uitspraak van de rechtbank:
        € 667,- aan griffierecht;
        € 98,52 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Zendie;
        € 1.126,- aan salaris van de advocaat van SamenWerkt (2 procespunten x tarief II à € 563);
      
      
      
        
          In de vordering van Zendie
        
      
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt Zendie om de wettelijke handelsrente die SamenWerkt heeft betaald ter voldoening aan het vonnis van de rechtbank terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van betaling door SamenWerkt tot de dag van voldoening;
      
    
    
      5.6.
      
        veroordeelt Zendie tot betaling van de volgende proceskosten van SamenWerkt tot aan de uitspraak van de rechtbank:
        € 563,- salaris van de advocaat van SamenWerkt (1/2 x 2 procespunten x tarief II à € 563);
      
      
      
        
          In de vorderingen van SamenWerkt en Zendie
        
      
      
    
    
      5.7.
      
        veroordeelt Zendie tot betaling van de volgende proceskosten van SamenWerkt in het hoger beroep van SamenWerkt: 
        € 783,- aan griffierecht;
        € 108,41 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Zendie;
        € 2.428,- aan salaris van de advocaat van SamenWerkt (2 procespunten x appeltarief II);
        € 546,-aan getuigentaxen in het voorlopig getuigenverhoor;
      
      
    
    
      5.8.
      verklaart de veroordelingen onder 5.3 tot en met 5.7 uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.9.
      wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. M.S.A. van Dam, A.J.J. van Rijen en M.P.M. Hennekens en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2024.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     Vergelijk HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889, ro. 3.5.2
  
  
     Vergelijk HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5609
  
  
     Vergelijk HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0345 
  
  
    HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.