ECLI:NL:CBB:2006:AZ3709, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 11-07-2006, AWB 05/533
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2006-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Warenwet
        Warenwetbesluit bereiding en behandeling van levensmiddelen

College van Beroep voor het bedrijfsleven
      Vijfde enkelvoudige kamer
    
    
    
    
      AWB 05/533					11 juli 2006
      17040 Warenwet
                  Warenwetbesluit bereiding en behandeling van levensmiddelen
    
    
    
     
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      A B.V., te X, appellante,
      gemachtigde: B, algemeen directeur van appellante,
    
    
    tegen de mondelinge uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: rechtbank) van 27 april 2005, met kenmerk BC 04/3867-PEE), waarvan het proces-verbaal is verzonden op 24 mei 2005, in het geding tussen appellante en
    
    
      de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,
      gemachtigde: drs. J.M. Cornax. 
    
    
    
    
      1.	De procedure
      Appellante heeft bij brief van 23 juni 2005, aangevuld bij brief van 4 juli 2005, hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor genoemde uitspraak van de rechtbank, voorzover daarbij haar beroep tegen een beslissing op bezwaar in de boetezaken met nummers 200301837 en 200301096 ongegrond is verklaard. Het hoger beroepschrift is, na doorzending door de rechtbank met toepassing van artikel 6:15 Awb, op 27 juli 2005 door het College ontvangen. 
      Bij brief van 29 augustus 2005 heeft verweerder een reactie op het beroepschrift ingediend.
      Op 18 mei 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van appellante en verweerder zijn verschenen.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	De Warenwet luidt, voorzover hier van belang, als volgt:
    
    
    
      “Artikel 32a
      1. Ter zake van de in de bijlage omschreven overtredingen kan Onze Minister een boete opleggen aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend.
      2. De hoogte van de boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste € 4 500 bedraagt.
      3. Onze Minister kan de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.
      (…)”
    
    
    Het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen luidde, ten tijde en voorzover hier van belang, als volgt:
    
    
      “Artikel 2
      Het is verboden eet- en drinkwaren te bereiden, te behandelen, te verpakken, te bewaren of te vervoeren, anders dan met inachtneming van de bij of krachtens dit besluit gestelde voorschriften.
    
    
    (…)
    
    
      Artikel 15
      1. Eet- of drinkwaren of grondstoffen, welke gekoeld moeten worden bewaard teneinde microbiologisch bederf of de uitgroei van pathogene bacteriën tegen te gaan, moeten:
      a. voor zover het betreft voorverpakte eet- of drinkwaren of grondstoffen, zodanig worden vervoerd of in voorraad worden gehouden dat de temperatuur van de waar ten hoogste de door de bereider aangegeven temperatuur bedraagt; of,
      b. voor zover door de bereider geen bijzondere bewaartemperatuur op de voorverpakking is vermeld of de waar niet is voorverpakt, zodanig worden vervoerd of in voorraad worden gehouden dat de temperatuur van de waar ten hoogste 7°C bedraagt;
      behoudens indien krachtens het zesde of zevende lid, of bij een verordening van een (hoofd-) produkt- of bedrijfschap die reeds van kracht is op het moment van inwerkingtreding van dit besluit, regels zijn vastgesteld waarbij een andere temperatuur is voorgeschreven.
      (…)”
    
    
    Het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten luidt, voorzover van belang, als volgt:
    
    
      “Artikel 3
      1. Het in kolom I van de bijlage genoemde bedrag van de boete wordt opgelegd aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon welke op de dag waarop de overtreding is begaan 50 of minder werknemers telde.
      2. Het in kolom II van de bijlage genoemde bedrag van de boete wordt opgelegd aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon welke op de dag waarop de overtreding is begaan meer dan 50 werknemers telde.
      3. Het in kolommen I en II opgenomen bedrag van de boete kan worden verhoogd indien de natuurlijke of rechtspersoon aan die de overtreding kan worden toegerekend, voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere boete onherroepelijk is geworden en de ernst van de overtreding, de mate waarin de natuurlijke of rechtspersoon de overtreding kan worden verweten of de omstandigheden waaronder de overtreding heeft plaatsgevonden, daartoe aanleiding geven.”
    
    
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - Op 9 oktober 2002 is een bedrijfsbezoek afgelegd bij C aan de D te Y. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen van 6 januari 2003 werd tijdens dit bezoek geconstateerd dat:
      a.) niet-voorverpakte sla niet voldoende gekoeld in voorraad werd gehouden (13,6 in plaats van maximaal 7 graden Celsius);
      b.) voorverpakte sla niet op de aangegeven temperatuur werd bewaard (15,3 in plaats van maximaal 7 graden Celsius);
      c.) de door het bedrijf te hanteren Hygiënecode voor de Horeca niet aanwezig was en van de regelmatig terugkerende koelprocessen geen registratie werd bijgehouden.
      - Naar aanleiding hiervan heeft verweerder appellante bij besluit van 28 maart 2003 een boete van € 1.800,- opgelegd (boetezaak 200301096), omdat:
      a.) de temperatuur van de voorverpakte eet- of drinkwaar, welke gekoeld moet worden bewaard teneinde microbiologisch bederf of de uitgroei van pathogene micro-organismen tegen te gaan, hoger was dan de door de bereider op de voorverpakking vermelde temperatuur, hetgeen een overtreding betekent van artikel 2, eerste lid, juncto artikel 15, eerste lid, Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen;
      b.) de temperatuur van de niet-voorverpakte eet- of drinkwaar, welke ongekoeld moet worden bewaard teneinde microbiologisch bederf of de uitgroei van pathogene micro-organismen tegen te gaan tijdens de bewaring en/ of het in voorraad hebben hoger was dan 7 graden Celsius, hetgeen een overtreding betekent van artikel 2, eerste lid, juncto artikel 15, eerste lid, Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen;
      c.) door de exploitant van een levensmiddelenbedrijf de vastgestelde veiligheidsprocedure niet werd toegepast en gehandhaafd, teneinde de veiligheid van de eet- en drinkwaren die in dat bedrijf werden bereid, verwerkt, behandeld en verhandeld te waarborgen, hetgeen een overtreding betekent van artikel 2, eerste lid, Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen juncto artikel 30, derde lid, Warenwetregeling hygiëne van levensmiddelen.
      - Op 17 oktober 2002 is een bedrijfsbezoek afgelegd bij C aan de E te Z. Bijkens het proces-verbaal van bevindingen van 26 november 2002 werd tijdens dit bezoek geconstateerd dat rauwe ossenhaas, een bederfelijke waar, niet zodanig werd bewaard dat de temperatuur van de waar ten hoogste 7 graden Celsius bedraagt.
      - Naar aanleiding hiervan heeft verweerder bij besluit van 25 april 2003 een boete van € 450,- opgelegd (boetezaak 200301837), omdat de temperatuur van de niet-voorverpakte eet- of drinkwaar, welke ongekoeld moet worden bewaard teneinde microbiologisch bederf of de uitgroei van pathogene micro-organismen tegen te gaan tijdens de bewaring en/ of het in voorraad hebben hoger was dan 7 graden Celsius, hetgeen een overtreding betekent van artikel 2, eerste lid, juncto artikel 15, eerste lid, Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen.
      - Tegen beide boetebesluiten heeft appellante bij brief van 29 april 2003 bezwaar gemaakt.
      - Appellante is op 9 september 2003 omtrent haar bezwaren gehoord.
      - Bij besluiten van 24 december 2003 heeft verweerder, in overeenstemming met de adviezen van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb van 16 december 2003, ongegrond verklaard.
      - De hiertegen bij brief van 3 februari 2004 ingestelde beroepen heeft de rechtbank bij uitspraken van 14 september 2004 (met kenmerken BC 04/356-HA1 en BC 04/365-HA1) gegrond verklaard en de bestreden besluiten vernietigd.
      - Bij besluit van 22 november 2004 heeft verweerder opnieuw op de bezwaren van appellante beslist. In boetezaak 200301096 heeft verweerder de boete wegens overtreding van artikel 30, derde lid, Warenwetregeling hygiëne van levensmiddelen ingetrokken en omgezet in een schriftelijke waarschuwing. De boete voor de ernstige temperatuursoverschrijdingen heeft verweerder gehandhaafd, doch de hoogte van de boete op € 900,- bepaald. In boetezaak 200301837 heeft verweerder de boete voor de ernstige temperatuursoverschrijdingen gehandhaafd, omdat het boeterapport aangeeft dat het om een ernstige overtreding gaat.
      - Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 23 december 2004 beroep ingesteld. 
      - De rechtbank heeft dit beroep bij de aangevallen uitspraak ongegrond verklaard.
    
    
    
      3.	De uitspraak van de rechtbank
      De rechtbank heeft ten aanzien van boetezaak 200301096 geoordeeld dat verweerder terecht een boete van € 900,- aan de hoofdvestiging A B.V. heeft opgelegd, nu deze ten tijde van de overtreding meer dan 50 werknemers in dienst had. In boetezaak 200301837 heeft de rechtbank geoordeeld dat verweerder in overeenstemming met haar interne richtlijnen en werkvoorschriften een boete heeft opgelegd, nu sprake was van een overschrijding van de wettelijke norm voor het gekoeld bewaren van bederfelijke waar met meer dan 4 graden Celsius.
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellante in hoger beroep
      Met betrekking tot boetezaak 200301096 heeft appellante gesteld dat de hoogte van de boete bij de hernieuwde beslissing op bezwaar is gehalveerd, waarbij is uitgegaan van het aantal medewerkers van de moedermaatschappij. Dit aantal ligt echter beduidend lager dan verweerder heeft aangenomen – volgens een uittreksel van de Kamer van Koophandel van 23 december 2003 waren er op dat moment vijfendertig werknemers bij A B.V. – en dus is het boetebedrag niet juist vastgesteld.
      Wat betreft boetezaak 200301837 heeft appellante in twijfel getrokken of de temperatuursoverschrijding die zou hebben plaatsgevonden, een ernstige overtreding betreft, zoals verweerder meent, aangezien verweerder volgens de door hem gehanteerde interne richtlijnen tot en met 11 graden Celsius geen boete oplegt. Tevens heeft appellante ten aanzien van de ernst van de overtreding erop gewezen dat de door de inspecteurs gecontroleerde producten klaar lagen voor bereiding. 
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	Het College stelt voorop dat in het hoger beroepschrift is vermeld dat dit betrekking heeft op drie boetezaaknummers, te weten de nummers 20031096, 20031837 en 20031122. De met laatstgenoemd nummer aangeduide zaak vormde evenwel geen onderwerp van geschil in de door appellante aangevallen uitspraak. Nu appellante, hiermee ter zitting geconfronteerd, te kennen heeft gegeven dat het hoger beroep geen betrekking heeft op deze zaak, kan hetgeen met betrekking tot deze zaak in het hoger beroepschrift is gesteld hier verder buiten bespreking worden gelaten. 
    
    
    
      Boetezaak 200301096 
      5.1	Allereerst overweegt het College dat verweerder voor het bepalen van de hoogte van de boete terecht heeft aangesloten bij het aantal medewerkers dat ten tijde van de inspectie – oftewel het moment waarop de overtredingen zijn geconstateerd – werkzaam was bij de moedermaatschappij, te weten A B.V., en bij niet het aantal werknemers van het desbetreffende aan een inspectie onderworpen filiaal van de moedermaatschappij.
      Uit artikel 3 Warenwetbesluit bestuurlijke boeten volgt immers dat de boete aan de natuurlijke persoon of de rechtspersoon wordt opgelegd. In het voorliggende geval is A B.V. de rechtspersoon en niet de nevenvestiging aan de D te Y, die onder de handelsnaam C wordt gevoerd.
      5.2	Voorts volgt uit evengenoemde bepaling dat voor de hoogte van de boete bepalend is of de rechtspersoon op de dag waarop de overtreding is begaan 50 of minder of meer dan 50 werknemers telde. Het College stelt vast dat in het geval van appellante geen gegevens beschikbaar zijn waaruit valt op te maken hoeveel werknemers de rechtspersoon precies telde op de datum dat de inspectie is uitgevoerd, te weten 9 oktober 2002. Er is een aantal uittreksels uit het register van de Kamer van Koophandel overgelegd, te weten één van 7 januari 2003, waarin is vermeld dat de onderneming 102 werkzame personen telt, twee van respectievelijk 23 december 2003 en 24 december 2004 waarin melding wordt gemaakt van 35 werkzame personen en één van 24 februari 2006 waarin 7 werkzame personen worden vermeld.
      5.3	Appellante heeft in dit verband gesteld dat het aantal bij haar werkzame personen in de loop der jaren een dalende trend heeft vertoond, van 102 naar 7, maar zij heeft vervolgens ter zitting erkend dat het niet aannemelijk is dat die trend reeds ten tijde van de overtreding was ingezet.
      5.4	Gelet op het vorenstaande is verweerder bij het bepalen van de hoogte van de boete in boetezaak 200301096 derhalve op goede gronden ervan uitgegaan dat de onderneming ten tijde van de overtreding meer dan 50 werkzame personen telde en heeft hij terecht een boete van € 900,- opgelegd. 
    
    
    
      Boetezaak 200301837
      5.5	In het kader van dit onderdeel van het hoger beroep is niet aan de orde de vraag of appellante artikel 15, eerste lid, onder b, Warenwetbesluit Bereiding en Behandeling van levensmiddelen heeft overtreden en of verweerder bevoegd was terzake een boete op te leggen. Deze vraag heeft de rechtbank in haar uitspraak van 14 september 2004 al uitdrukkelijk en zonder voorbehoud bevestigend beantwoord en tegen dit oordeel van de rechtbank is geen hoger beroep ingesteld.
      5.6	Appellante heeft gesteld dat de overtreding ten onrechte als ernstig is aangemerkt en is van mening dat geen boete opgelegd had mogen worden. Appellante heeft uiteengezet dat deze boete de kern van het concept van A B.V. raakt. Rood vlees, zoals in het dit geval de lapjes ossenhaas, moet eerst enkele minuten worden gechambreerd alvorens het op de grill kan worden bereid. Verhitting rechtstreeks vanuit de koeling geeft een onsmakelijk resultaat. ’s Middags wordt het vlees uit de koeling gehaald, uitgepakt, schoongemaakt en opnieuw gekoeld. ’s Avonds wordt het benodigde vlees uit de koeling gehaald, geportioneerd, op smaak gebracht en vervolgens op de grill gelegd. Het deel van het vlees dat niet binnen 10 minuten wordt gegrild, wordt in de koeling bewaard. Er is naar de mening van appellante in het geval van het deel van het vlees dat wordt gechambreerd  geen sprake van bewaren, noch van op voorraad houden, maar van afwerken of voorbereiden. Volgens appellante zijn er geen duidelijke richtlijnen voor de bereiding van verse producten zoals rundvlees, waarbij de kerntemperatuur niet boven de 75 graden Celsius hoeft uit te komen.
      5.7	Uit het proces-verbaal van bevindingen blijkt dat tijdens de inspectie op 17 oktober 2002 bij C aan de E te Z is waargenomen dat in de koelkast naast de grill twee op elkaar gestapelde metalen bakken met rauwe rundvleeslapjes werden bewaard. Desgevraagd verklaarde de aanwezige manager dat het om lapjes ossenhaas ging, die in de koelkast op voorraad werden gehouden om op bestelling van klanten op een later tijdstip gegrild te worden en vervolgens geserveerd te worden. De inspectie is blijkens het proces-verbaal van bevindingen aangevangen om 18:30 uur.
      5.8	Het College acht aannemelijk dat rood vlees niet rechtstreeks uit de koeling op de grill kan worden bereid en neemt tevens aan dat het een korte tijd op temperatuur laten komen van dergelijk vlees als een aanvaardbare voorbereidingshandeling is te beschouwen. Het is evenwel niet aannemelijk dat de ten tijde van de inspectie waargenomen lapjes ossenhaas vallen onder de categorie vlees dat kort voor bereiding werd gechambreerd. De lapjes zijn immers in een koelkast in metalen bakken aangetroffen, terwijl lapjes die de door appellante bedoelde voorbereidingshandeling ondergaan volgens appellantes uitleg buiten de koelkast worden bewaard om onderwijl geportioneerd en op smaak gebracht te worden en direct daarna gegrild te worden. Bovendien heeft blijkens het proces-verbaal de manager van het bezochte etablissement verklaard dat de aangetroffen ossenhaaslapjes in de koelkast op voorraad werden gehouden.
      5.9	Tevens moet in aanmerking worden genomen dat de inspectie in de vroege avond, te weten om 18:30 uur, is uitgevoerd. Gelet op dit tijdstip mag op grond van appellantes uitleg van de werkwijze in de keuken worden verondersteld dat de voor die avond van tevoren uitgepakte en schoongemaakte lapjes ossenhaas al geruime tijd in de koelkast naast de grill bewaard zijn geweest. In dat geval mag echter worden verwacht dat er geen temperatuur van de lapjes van (in de bovenste lade) 12,5 respectievelijk 8 (in de onderste lade) graden Celsius wordt gemeten.  
      5.10	Appellante heeft ter zitting tevens gesteld dat wellicht een personeelslid de lapjes ossenhaas bij binnenkomst van de inspecteurs uit voorzorg in de koelkast heeft gelegd. Dit vormt evenwel geen afdoende verklaring voor de tijdens de inspectie gemeten temperaturen van de ossenhaaslapjes van 12,5 graden Celsius respectievelijk 8,0 graden Celsius.
      5.11	Dat de hogere temperaturen wellicht zijn veroorzaakt doordat de koelkast regelmatig open en dicht wordt gedaan, vormt naar het oordeel van het College evenmin een overtuigende verklaring voor de gemeten waarden.
      5.12	Naar het oordeel van het College is het dan ook geenszins aannemelijk dat de ten tijde van de inspectie aangetroffen ossenhaaslapjes klaar lagen voor bereiding. Nu een overschrijding van de bewaartemperatuur van waren van meer dan 4 graden Celsius boven de wettelijke norm van 7 graden Celsius is geconstateerd, heeft verweerder zich, conform de door hem gehanteerde interne richtlijnen en werkvoorschriften, op het standpunt gesteld dat sprake is van een ernstige overtreding en terecht zonder voorafgaande waarschuwing een boete van € 450,- opgelegd.
      5.13	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking komt.
      Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    	
    
      6. De beslissing
      Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    
    Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 11 juli 2006.
    
    w.g. J.L.W. Aerts				w.g. C.G.M. van Ede