ECLI:NL:RBROT:2007:BB8744, Rechtbank Rotterdam, 20-11-2007, 07/384
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-11-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Vrijstellingsverzoek als bedoeld in artikel 13 Wet BPF 2000 terzake deelneming aan het bedrijfstakpensioenfonds voor medewerkers in het notariaat. Het stelsel van verplichtgestelde deelneming aan bedrijfstakpensioenfondsen is niet in strijd met het Eerste Prototcol bij het EVRM of met het gemeenschapsrecht. Toetsing verzoek aan de artikelen 3 en 6 van het Vrijstellingsbesluit. De betrokkenheid van de ondernemingsraad is niet gelijk te stellen aan het vereiste dat een vakorganisatie is betrokken bij de tot standkoming van het concern. Er bestaat voor verweerster in onderhavig geval geen aanleiding om - onder overeenkomstige toepassing van artikel 4:84 van de Awb - af te wijken van de gedragsregel geen onverplichte vrijstelling te verlenen.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Sector Bestuursrecht
      Meervoudige kamer
    
    
    Reg.nr.: BC 07/384-FRC
    
    Uitspraak in het geding tussen
    
    
      Loyens & Loeff N.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres,
      gemachtigde mr. H.J. Breeman, advocaat te Rotterdam,
    
    
    en
    
    
      Stichting Bedrijfspensioenfonds voor medewerkers in het notariaat, gevestigd te 
      ’s-Gravenhage, verweerster,
      gemachtigden: prof. dr. E. Lutjens en mr. B. Degelink, advocaten te Amsterdam.
    
    
    
    1	Ontstaan en loop van de procedure
    
    Bij besluit van 18 december 2006 heeft verweerster het bezwaar van eiseres tegen verweersters besluit van 27 juli 2006, houdende afwijzing van het verzoek om vrijstelling te verlenen van deelneming in het fonds van verweerster voor de in haar onderneming werkzame groep medewerkers notariaat, ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij fax-brief van 29 januari 2007, aangevuld bij brief van 1 maart 2007, beroep ingesteld.
    
    Verweerster heeft bij brief van 5 juli 2007 een verweerschrift ingediend.
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 november 2007. 
      Eiseres heeft zich doen vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door mr. M. Bos (voorzitter van de deelnemersraad van eiseres), drs. E. Schless (bestuurslid van eiseres en van haar pensioenfonds) en R. Deddens (werkzaam bij AON en pensioenadviseur van eiseres). Verweerster heeft zich doen vertegenwoordigen door haar gemachtigde mr. B. Degelink, bijgestaan door mr. A. Marks (bestuurslid van het door verweerder beheerde fonds) en mr. A.M.C. Roth-Verweij.
    
    
    2	Overwegingen
    
    2.1 Feiten welke als vaststaande worden aangenomen
    
    Verweerster beheert een pensioenfonds, waarin onder meer deelnemen de groep medewerkers notariaat die in de onderneming van eiseres werkzaam zijn. 
    
    Eiseres is een onderneming die zich blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken d.d. 15 augustus 2006 onder meer bezighoudt met de uitoefening van een rechtspraktijk, in het bijzonder de uitoefening van het beroep van advocaat en procureur, belastingadviseur en notaris. In de onderneming van eiseres, die per 1 januari 2000 is gevormd door een fusie van enerzijds Loyens & Volkmaars en anderzijds Loeff Claeys Verbeke, waren eind 2005 850 personen werkzaam, waarvan er circa 150 aan het pensioenfonds van verweerster deelnamen. Voor haar medewerkers heeft (de rechtsvoorgangster van) eiseres op 29 april 1969 een eigen pensioenfonds (thans genaamd: “Stichting Pensioenfonds Loyens & Loeff”) opgericht, waarin al deze medewerkers met uitzondering van de groep medewerkers notariaat met ingang van 1 januari 2004 deelnemen. Dit pensioenfonds wordt beheerd door AEGON Levensverzekering N.V., gevestigd te ‘s-Gravenhage.
    
    Bij brief van 24 mei 2006 heeft eiseres verweerster verzocht om vrijstelling van de verplichte deelneming van haar groep medewerkers notariaat in verweerders pensioenfonds. Dit verzoek heeft verweerster bij besluit van 27 juli 2006 afgewezen. Het door eiseres tegen dit besluit gemaakte bezwaar van 4 september 2006 (aangevuld bij brief van 12 oktober 2006) is bij het bestreden besluit ongegrond verklaard.
    
    2.2 Wettelijk kader
    
    Krachtens artikel 2, eerste lid, van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000) is de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid bevoegd op aanvraag van het georganiseerde bedrijfsleven binnen een bedrijfstak, dat naar zijn oordeel een belangrijke meerderheid van de in die bedrijfstak werkzame personen vertegenwoordigt, deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds voor één of meer bepaalde groepen van personen die in de betrokken bedrijfstak werkzaam zijn, verplicht te stellen.
    
    
      Blijkens artikel 13 van de Wet Bpf 2000:
      1.	heeft het bedrijfstakpensioenfonds tot taak het verlenen en het intrekken van vrijstellingen van de verplichtstelling;
      2.	kan het bedrijfstakpensioenfonds aan de vrijstelling voorschriften verbinden;
      3.	worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels gesteld met betrekking tot de gevallen waarin en de voorwaarden waaronder het bedrijfstakpensioenfonds vrijstelling van de verplichtstelling verleent, kan verlenen, intrekt en kan intrekken alsmede met betrekking tot de voorschriften die het bedrijfstakpensioenfonds aan de vrijstelling kan verbinden.
    
    
    De in het derde lid van artikel 13 van de Wet Bpf 2000 bedoelde algemene maatregel van bestuur is het Vrijstellingsbesluit Wet Bpf (hierna: het Vrijstellingsbesluit).
    
    Artikel 3, eerste lid, van het Vrijstellingsbesluit luidt:
     
    “Vrijstelling in verband met concernvorming
    
    
      1.	Op verzoek van een werkgever wordt door een bedrijfstakpensioenfonds voor alle werknemers of een deel van de werknemers van die werkgever vrijstelling verleend indien die werkgever deel uitmaakt of deel is gaan uitmaken van een concern en:
      a. bij de concernvorming zowel de bij het arbeidsvoorwaardenoverleg van die werkgever betrokken vakorganisaties als de bij het arbeidsvoorwaardenoverleg van het concern betrokken vakorganisaties, betrokken zijn geweest;
      b. het concern al een pensioenvoorziening heeft, die in overleg met de bij het arbeidsoverleg betrokken vakorganisaties tot stand is gekomen;
      c. bij het concern op de dag waarop het verzoek om vrijstelling wordt ingediend ten minste 100 werknemers werkzaam zijn die niet in het desbetreffende bedrijfstakpensioenfonds deelnemen;
      d. het aantal actieve deelnemers waarop de pensioenvoorziening van het concern van toepassing is, op de dag waarop het verzoek om vrijstelling wordt ingediend ten minste 25% dan wel ten minste 50 actieve deelnemers meer bedraagt, dan het aantal werknemers waarvoor de vrijstelling wordt gevraagd; en
      e. het verzoek om vrijstelling tevens wordt gedaan door of namens het concern en de vakorganisaties, bedoeld in onderdeel b.
      2.	Onder concern als bedoeld in het eerste lid wordt verstaan een aantal juridisch zelfstandige ondernemingen dat aan een gemeenschappelijke leiding is onderworpen.”.
    
    
    Artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit luidt: 
    
    “Vrijstelling om andere redenen
    
    Op verzoek van een werkgever kan door het bedrijfstakpensioenfonds voor alle werknemers of een deel van de werknemers van die werkgever ook om andere redenen dan genoemd in de artikelen 2, 3, eerste lid, 4 en 5, eerste lid, vrijstelling worden verleend.”.
    
    
      In de Nota van toelichting bij het besluit tot wijziging van het Vrijstellingsbesluit (Stb. 2004, 397) is onder meer het volgende overwogen:
      “Artikel 6 van het «Vrijstellingsbesluit Wet Bpf 2000», biedt aan het bedrijfstakpensioenfonds de mogelijkheid om ook op andere gronden vrijstelling te verlenen. Dit betreft echter de discretionaire bevoegdheid van het bedrijfstakpensioenfonds. De lijn die daarbij door bedrijfstakpensioenfondsen wordt gehanteerd, wordt vastgesteld buiten het gezichtsveld van de overheid. De overheid heeft daarmee geen bemoeienis. …”
    
    
    2.3 Standpunten van partijen
    
    Verweerster is van mening dat geen vrijstelling als bedoeld in artikel 3 van het Vrijstellingsbesluit verleend kan worden, omdat niet voldaan is aan de in het eerste lid, aanhef en onder a, gestelde voorwaarde dat vakorganisaties bij de concernvorming betrokken zijn geweest. Voorts meent zij na afweging van de betrokken belangen niet gehouden te zijn de gevraagde vrijstelling op basis van haar bevoegdheid als bedoeld in artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit te verlenen.
    
    
      Eiseres is daarentegen de opvatting toegedaan dat verweerster de haar in artikel 3 van het Vrijstellingsbesluit geclausuleerde bevoegdheid onjuist en niet in overeenstemming met de wil van de wetgever uitlegt. Hoewel de vakorganisaties inderdaad niet bij de concernvorming betrokken zijn geweest, zijn materieel de werknemersbelangen daarbij wel degelijk behartigd en wel door de ondernemingsraad, zo stelt eiseres. Zij wijst er in dit kader op dat werknemers bij een concern als dat van eiseres zelden of nooit hun belangen door vakorganisaties doen behartigen. Daarnaast stelt eiseres dat verweerster bij haar uitleg van dit artikel miskent dat het de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever is geweest met de thans in het Vrijstellingsbesluit gestelde regels een verruiming van de vrijstellingsmogelijkheden te creëren.
      Voorts dient verweerster in de opvatting van eiseres gebruik te maken van haar ongeclausuleerde bevoegdheid als bedoeld in artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit, omdat haar belangen (harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden van alle medewerkers met als gevolg gelijke arbeidsvoorwaarden en vergemakkelijking van functieroulatie) boven die van verweerster prevaleren, omdat het bestreden besluit ter zake onzorgvuldig tot stand is gekomen en onvoldoende (kenbaar en begrijpelijk) is gemotiveerd en omdat verweerster van haar bevoegdheid gebruik heeft gemaakt in strijd met het doel waartoe deze bevoegdheid gegeven is.
      Daarnaast is naar het oordeel van eiseres het vrijstellingsbesluit en het bestreden besluit in strijd met artikel 14 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) jo. artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM en met artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR).
      Ten slotte heeft eiseres gesteld dat het bestreden besluit ontoereikend is voorbereid, nu de hoorzitting van 14 november 2006 in strijd met de opzet en bedoeling van artikel 7:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft plaatsgevonden. Deze beroepsgrond heeft zij ter zitting ingetrokken.
    
    
    2.4 Beoordeling
    
    De rechtbank komt niet toe aan beoordeling van de stelling van eiseres dat de hoorzitting niet overeenkomstig de opzet en de bedoeling van artikel 7:2 van de Awb heeft plaatsgevonden, aangezien zij deze stelling ter zitting heeft ingetrokken.
    
    De rechtbank overweegt voorts als volgt.
    
    
      Eiseres kan niet gevolgd worden in haar stelling dat verweerders besluitvorming zich niet met (het Eerste Protocol) van het EVRM verdraagt. 
      Naar vaste jurisprudentie, zie laatstelijk bijvoorbeeld het arrest 11 januari 2007, Mamidakis vs. Griekenland, aangehaald door de Centrale Raad van Beroep in zijn uitspraak van 18 oktober 2007 (LJN: BB6578), van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) moet het recht van een Staat om de betaling van belastingen of andere heffingen te reguleren gezien worden in het licht van de algemene norm, verwoord in de eerste volzin van artikel 1 van het Eerste Protocol, dat een ieder recht heeft op het ongestoorde genot van eigendom.
      Mede in het licht van dit arrest komt de rechtbank tot de volgende beoordeling. 
    
    
    
      Het betreft in casu de inrichting door de Staat van het pensioenstelsel van premieheffing. Gezien het hiervoor genoemde arrest moet deze inrichting voldoen aan de voorwaarden zoals genoemd in artikel 1 van het Eerste Protocol. Derhalve moet er in ieder geval een redelijke proportionaliteit bestaan tussen de gebruikte middelen en het te bereiken doel. Hierbij tekent de rechtbank aan dat, eveneens volgens de jurisprudentie van het EHRM, de Staat een grote vrijheid heeft het in zijn land geldende pensioenstelsel in te richten. 
      Van de systematiek die de Staat in de Bpf 2000 hiervoor heeft gekozen, namelijk (voor zover hier van belang) het recht op pensioen met een daaraan gerelateerde premieplicht die gebaseerd is op de collectiviteits- en solidariteitsgedachte, kan niet gezegd worden dat met dit stelsel niet het algemeen belang wordt gediend. 
      De vraag of de gevolgen voor eiseres een ”individual and excessive burden” opleveren, beantwoordt de rechtbank ontkennend. Door eiseres is gesteld dat haar pensioenen op een hoger niveau gelegen zijn dan die van het fonds van verweerster en dat de daaraan verbonden premies gunstiger zijn voor de deelnemers. Hoezeer de rechtbank ook begrip voor deze argumenten kan opbrengen, oordeelt zij dat deze gevolgen niet zodanig zijn dat enkel op die grond gesproken moet worden van een ”excessive burden”. 
    
    
    De wijze waarop de verplichte aansluiting bij een bedrijfstakpensioenfonds in de Wet Bpf 2000 gestalte heeft gekregen wordt immers gerechtvaardigd door de collectiviteits- en solidariteitsgedachte. Vanwege deze rechtvaardiging is de eventuele inbreuk van de zojuist bedoelde wijze op de vrije mededinging evenmin strijdig met het gemeenschapsrecht. Daarnaast heeft (ook) de Hoge Raad geoordeeld dat de verplichte premiebetaling die gekoppeld is aan de deelname aan een verplicht gestelde pensioenregeling, geen inbreuk op het eigendomsrecht vormt (Hoge Raad 5 december 1980, NJ 1982/200).  
    
    Eiseres kan voorts niet worden gevolgd in haar standpunt dat artikel 3, eerste lid en onder a, van het Vrijstellingsbesluit verweerster een, zij het geclausuleerde, bevoegdheid kent. Gelet op artikel 13, derde lid, van de Wet Bpf 2000 is verweerster verplicht een vrijstelling als bedoeld in artikel 3 van het Vrijstellingsbesluit te weigeren, indien niet cumulatief aan de in dit artikel verwoorde eisen wordt voldaan. De niet voor tweeërlei uitleg vatbare bewoordingen van artikel 3 staan een andere interpretatie niet toe. Dit klemt ten aanzien van de in het artikel vereiste betrokkenheid van de vakorganisaties bij de concernvorming te meer, nu in de Toelichting op dit artikelonderdeel (Stb. 2000, 633, p. 15) ter zake het volgende wordt vermeld:
    
    “Voor alle duidelijkheid wordt nog opgemerkt dat een voorwaarde voor het verlenen van vrijstelling is dat ook de vakorganisaties zich achter het verzoek opstellen. Dit betekent dat een vrijstelling niet aan de orde is indien er geen vakorganisaties betrokken zijn bij de concernvorming, het arbeidsvoorwaardenoverleg en de aanvraag om vrijstelling op grond van concernvorming.”.
    
    Deze passage maakt duidelijk dat, in tegenstelling tot hetgeen eiseres in dit verband gesteld heeft, de bedoeling van de wetgever overeenstemt met de door hem in artikel 3, eerste lid, van het Vrijstellingsbesluit gekozen bewoordingen.
    
    Aan dit alles doet niet af dat de ondernemingsraad bij de concernvorming betrokken is geweest, reeds omdat een ondernemingsraad naar Nederlands recht niet gelijkgesteld kan worden aan een vakorganisatie. Daarbij kan er niet aan voorbij gezien worden dat de wetgever noch in artikel 3 van het Vrijstellingsbesluit noch in de Toelichting op dit artikel over de ondernemingsraad gerept heeft. Verweerster kan en mag eiseres derhalve niet de door haar verzochte vrijstelling op basis van artikel 3 van de Vrijstellingsregeling verlenen. De rechtbank kan en zal daarom daarlaten wat er (rechtens) zij, zowel van de eerst ter zitting gestelde afwijzingsgrond als zouden slechts Loyens & Volkmaars en een deel van Loeff Claeys Verbeke (en dus niet eiseres) de vrijstelling hebben kunnen aanvragen, als van de vraag of eiseres wel als een “concern” gezien kan worden.
    
    Met betrekking tot de weigering van verweerster vrijstelling te verlenen op grond van artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit neemt de rechtbank in aanmerking dat hier sprake is van een discretionaire bevoegdheid, waarbij haar een terughoudende beoordeling past.
    
    
      Verweerster heeft gesteld dat zij de vaste gedragslijn voert nimmer onverplicht vrijstelling te verlenen. Verweerster heeft er daarbij op gewezen dat de basis van de verplichte deelneming in haar fonds gelegen is in de solidariteit en de collectiviteit binnen de bedrijfstak en dat dit fonds een groot belang heeft bij het handhaven van voldoende draagvlak, met name om de solidariteit op economisch aanvaardbare gronden te blijven garanderen. 
      Deze gedragslijn acht de rechtbank in zijn algemeenheid niet kennelijk onredelijk of anderszins ongeoorloofd. Naar het oordeel van de rechtbank kan en mag verweerster in het algemeen het belang van solidariteit laten prevaleren boven het belang van de betrokken werkgever en de werknemers op wie het vrijstellingsverzoek ziet om deel te nemen in een eigen pensioenfondsregeling zonder in strijd te komen met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb besloten liggende evenredigheidsbeginsel. In zijn algemeenheid hoeft een dergelijke gedragslijn dan ook niet in strijd te komen met die wetsbepaling. Niettemin is het voorstelbaar dat, onder overeenkomstige toepassing van artikel 4:84 van de Awb, zich dermate bijzondere omstandigheden voordoen dat in een concreet geval onverkorte toepassing van die gedragslijn achterwege dient te blijven.
    
    
    Dergelijke bijzondere omstandigheden doen zich in dit geval niet voor. Het belang dat eiseres hecht aan harmonisering van haar arbeidsvoorwaarden, zal zich immers in vergelijkbare gevallen steeds voordoen. Indien eiseres op deze grond vrijstelling verleend zou worden, zou verweerster op basis van het gelijkheidsbeginsel gehouden geacht kunnen worden in een relatief groot aantal gevallen vrijstelling te verlenen, hetgeen uiteindelijk tot onwenselijke uitholling van de aan de verplichtstelling ten grondslag liggende solidariteits- en collectiviteitsgedachte zou kunnen leiden. Dit klemt te meer nu het verlenen van de gevraagde vrijstelling het aantal deelnemers in het door verweerster beheerde fonds met 11% zou reduceren, zoals verweerster ter zitting onweersproken heeft gesteld.
    
    De rechtbank vermag, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet in te zien dat het bestreden besluit ontoereikend is gemotiveerd dan wel dat verweerster daarbij van haar bevoegdheid gebruik heeft gemaakt op een wijze die strijdt met het doel waartoe deze bevoegdheid gegeven is. 
    
    De rechtbank is daarom met inachtneming van de hier aan te leggen terughoudende toets niet gebleken dat verweerster niet in redelijkheid heeft kunnen weigeren de verzochte vrijstelling te verlenen.  
    
    Gelet op al het vorenstaande en omdat ook overigens niet van enige ambtshalve door de rechtbank in aanmerking te nemen reden gebleken is op grond waarvan verweerster eiseres de door haar gevraagde vrijstelling behoort te verlenen, zal de rechtbank het beroep ongegrond verklaren.
    
    Voor een veroordeling van een der partijen in de proceskosten die de andere partij gemaakt heeft, ziet de rechtbank geen aanleiding, waarbij zij nog opmerkt dat het enkele feit dat het beroep ongegrond wordt verklaard, onvoldoende is om het ongemotiveerde verzoek van verweerster om eiseres in de door haar gemaakte kosten te veroordelen, toe te wijzen.
    
     
    3	Beslissing
    
    De rechtbank,
    
    recht doende:
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R. Kruisdijk, voorzitter, en mr. E.F.C. Francken en mr. M. Jurgens, leden.
      De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier, in het openbaar uitgesproken op 20 november 2007.
    
    
    De griffier: 	De voorzitter:
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.