ECLI:NL:GHLEE:2010:BO0510, Gerechtshof Leeuwarden, 12-10-2010, 200.059.893/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Taxichauffeur gaat, na overheidsaanbesteding, WMO-vervoer doen voor de winnaar van de aanbesteding. Moet deze nu beschouwd worden als opvolgend werkgever in de zin van art. 7:668 a BW? Hof: neen.

Arrest d.d. 12 oktober 2010
      Zaaknummer 200.059.893/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. F. Werdmüller von Elgg, kantoorhoudende te Odijk,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Taxicentrale [naam] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. M.H. Elshof, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in kort geding, uitgesproken op 16 februari 2010 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden (hierna: de kantonrechter). 
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 11 maart 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 23 maart 2010.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven, waarbij drie bijlagen zijn gevoegd, luidt:
    
    
      ''het vonnis in kort geding van de kantonrechter van 16 februari 2010 te vernietigen en: [geïntimeerde], voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen:
      I. 
      a. Aan [appellant] te betalen een bedrag ad € 8.283,84 bruto ter zake salaris en        vakantietoeslag over de periode van 1 oktober 2009 tot en met 24 februari 2010; 
      b. Aan [appellant] te betalen een bedrag ad € 4.141,92 bruto ter zake wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, dan wel een andere verhoging in goede justitie te bepalen;
      c. Aan [appellant] te betalen de wettelijke rente over de onder Ia en b gevorderde bedragen vanaf 24 februari 2010, dan wel vanaf de dag der dagvaarding, dan wel vanaf een andere ingangsdatum door U.E.A. in goede justitie te bepalen, tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    
    II Aan [appellant] te betalen de buitengerechterlijke incassokosten, ten dezen te stellen op een bedrag ad € 833,- dan wel een ander bedrag door U.E.A. in goede justitie te bepalen.
    
    III [geïntimeerde] te veroordelen aan [appellant] te betalen de kosten van de procedure in eerste aanleg, waaronder begrepen het salaris gemachtigde, alsmede [geïntimeerde] te veroordelen aan [appellant] te betalen de kosten van de procedure in appèl aan de zijde van [appellant] gevallen.''
    
    
    Bij memorie van antwoord, vergezeld van een productie, is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    ''het vonnis van de Kantonrechter te bevestigen, waar nodig met verbetering en aanvulling van de gronden waarop dat berust en [appellant] te veroordelen in de kosten van het hoger beroep, een en ander voor zover mogelijk in een arrest dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.''
    
    
    
      Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
      [appellant] heeft in zijn procesdossier aan de stukken van eerste aanleg toegevoegd de stukken uit de tussen partijen gevoerde ontbindingsprocedure. 
    
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft zes grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De processtukken
      1.	Het hof laat de door [geïntimeerde] overgelegde productie bij memorie van antwoord buiten beschouwing nu [appellant] daarop niet heeft kunnen reageren. Uit het navolgende zal blijken dat [geïntimeerde] daardoor niet wordt geschaad.
    
    
    
      De feiten
      2.	Tegen de door de kantonrechter in het vonnis, waarvan beroep, onder 2.1 tot en met 2.6 vastgestelde feiten is geen grief gericht, behoudens een detail waartegen grief I zich richt. Deze feiten komen, tezamen met wat in hoger beroep tussen partijen als vaststaand heeft te gelden omdat dit is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken, op het volgende neer. 
      2.1	[appellant] is op 15 januari 2007 voor bepaalde tijd in dienst getreden als taxichauffeur bij Connexxion Taxi Services BV (hierna: Connexxion), welke overeenkomst aansluitend tweemaal voor bepaalde tijd is verlengd, laatstelijk tot en met 31 maart 2008 bij een arbeidsomvang van 40 uur per week.
      2.2	[appellant] werd ingezet voor vervoer in het kader van ziekenfonds en dagopvang, alsmede voor WMO-vervoer. Laatstgenoemde activiteit had de gemeente Leeuwarden via aanbesteding aan Connexxion gegund tot en met 31 maart 2008. Op 15 februari 2008 heeft de gemeente dit vervoer definitief aan (kort gezegd) [geïntimeerde] gegund met ingang van  1 april 2008. 
      2.3	[appellant] is met ingang van 1 april 2008 voor de duur van 1 jaar als taxichauffeur bij [geïntimeerde] in dienst getreden, eveneens voor 40 uur per week, waarbij hij dezelfde werkzaamheden verrichtte als voor Connexxion. Deze arbeidsovereenkomst is verlengd tot en met 30 september 2009, waarna [geïntimeerde] niet verder wenste te verlengen. 
      2.4	Op de arbeidsovereenkomsten bij Connexxion en [geïntimeerde] was de CAO Taxivervoer van toepassing. Op basis van art. 9.2.3B van deze CAO juncto bijlage 15 van de CAO Stichting Sociaal Fonds Taxi  was [geïntimeerde] verplicht een baanaanbod te doen aan 75% van de bij het WMO-vervoer betrokken werknemers van Connexxion die aan de kwalificatie-eisen voldoen (hierna: de CAO-regeling). 
      Art. 1.1 van genoemde bijlage 15 geeft een definitie van het begrip 'betrokken werknemer' en sluit daarvan uit de werknemer 'waarvan het bepaalde tijd contract afloopt tussen de definitieve gunning en de datum aanvang vervoer'. 
      2.5	Art. 10 van bijlage 1 van de CAO Stichting Sociaal Fonds Taxi vermeldt als reden voor aanpassing van de regeling voor overgang van personeel bij overgang van vervoerscontracten per 1 januari 2006:
      "CAO-partijen zijn van mening dat de overgang van vervoerscontracten in sociaal opzicht ongewenste gevolgen kan hebben. Het veroorzaakt werkonzekerheid bij werknemers, ongewenste uitstroomeffecten, verlies van kwaliteit en deskundigheid in de bedrijfstak". 
      2.6	Bij beschikking van 16 februari 2010 heeft de kantonrechter op verzoek van [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst, voor zover nog bestaand, tussen partijen met ingang van 24 februari 2010 ontbonden onder toekenning van een vergoeding aan [appellant].
    
    
    
      De beslissing in eerste aanleg en de aanduiding van de grieven
      3..	[appellant] heeft bij dagvaarding in kort geding doorbetaling van zijn loon c.a. gevorderd vanaf 1 oktober 2009, alsmede toelating tot zijn werk op straffe van een dwangsom. 
      3.1	De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Volgens de kantonrechter behoorde [appellant] niet tot de 75% die in aanmerking kwam voor een baangarantie. Weliswaar heeft [appellant], aansluitend op zijn dienstverband bij Connexxion, zijn werkzaamheden bij [geïntimeerde] voortgezet, maar daarmee is [geïntimeerde], naar het oordeel van de kantonrechter, geen opvolgend werkgever in de zin van art. 7:668a lid 2 BW. [appellant] zou per 1 april 2008 werkloos zijn geworden, hetgeen [geïntimeerde] wist. Omdat [geïntimeerde] extra personeel nodig had, heeft zij [appellant] verzocht te solliciteren en na sollicitatie is [appellant] aangenomen, aldus de kantonrechter. De indiensttreding van [appellant] bij [geïntimeerde] vloeit niet voort uit de WMO-concessie, maar is het logische gevolg daarvan, aldus nog steeds de kantonrechter.
      	Hiertegen richt [appellant] de grieven II tot en met V.
      3.2	Grief I is gericht tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter. Grief VI is
      	gericht tegen de conclusie die de kantonrechter op grond van de betwiste overwegingen trekt voor de toewijsbaarheid van de vorderingen.
    
    
    
      De spoedeisendheid van de vordering 
      4.	[appellant] heeft, gelet op de onder 2.6 genoemde uitspraak, zijn vordering in appel verminderd met de vordering tot tewerkstelling op straffe van een dwangsom en met het loon vanaf 24 februari 2010.
      	Het hof is van oordeel dat de aldus resterende loonvordering over een periode van bijna 5 maanden ook in appel nog een voldoende spoedeisend belang voor [appellant] oplevert.
    
    
    
      	De beoordeling van de grieven
      5.	Nu het hof opnieuw de feiten heeft vastgesteld, heeft [appellant] geen belang meer bij grief I.
    
    
    
      6.	De grieven II tot en met V lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
      6.1	[appellant] stelt zich in zijn toelichting op de grieven op het standpunt dat de CAO-regeling als omschreven onder overweging 2.4 geheel los staat van de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap zoals bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW, omdat de CAO daarover niets regelt. Het is ook geen regeling als bedoeld in art. 7:668a lid 5 BW.
      	Deze opvatting, die door [geïntimeerde] niet wordt betwist, wordt vooralsnog ook door het hof gedeeld. 
      	Daarmee is evenwel de vraag nog niet beantwoord of [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze ten aanzien van de door [appellant] verrichte werkzaamheden beschouwd moet worden als opvolger van Connexxion.
      6.2	[appellant] wijst in zijn toelichting op de grieven achtereenvolgens op de volgende omstandigheden die zijns inziens leiden tot een bevestigend antwoord op die vraag. 
      a) Hij is op dezelfde wijze als 'betrokken werknemers' in de zin van de CAO door [geïntimeerde] benaderd om in dienst te treden, en heeft zijn werkzaamheden aansluitend aan zijn dienstverband bij Connexxion onveranderd voortgezet. 
      b) Wanneer 'betrokken werknemers' wel een beroep kunnen doen op de bescherming van art. 7:668a lid 2 BW en [appellant] (als enige) niet, is dat ongelijke behandeling waarvoor geen redelijke rechtvaardigingsgrond bestaat.
      c)  Het bestaan van de CAO-regeling is een aanwijzing voor opvolgend werkgeverschap, omdat daaruit blijkt dat er tussen Connexxion en [geïntimeerde] een zekere band bestaat. Die band wordt nader ingekleurd door de CAO-verplichting van Connexxion om na gunning aan [geïntimeerde] inzage te geven van gegevens van betrokken personeel.
      d)  Nu de kantonrechter heeft geconcludeerd dat [geïntimeerde] de opvolger van Connexxion is terzake het WMO-vervoer en [appellant] dezelfde werkzaamheden heeft voortgezet, kan de conclusie niet anders zijn dan dat [geïntimeerde] opvolgend werkgever is in de zin van art. 7:668a lid 2 BW.
      e) Art. 7:668a lid 2 BW dient in het licht van het doel van Richtlijn 99/70 EG te worden uitgelegd: bescherming tegen onjuist gebruik van tijdelijke arbeidsovereenkomsten en het op enig moment bieden van arbeidszekerheid. Daarbij is de regeling niet beperkt tot gevallen van misbruik.
      f) [appellant] heeft niet vrijwillig de keuze gemaakt om bij [geïntimeerde] te werken; dat was louter en alleen het gevolg van de overgang van het vervoerscontract naar [geïntimeerde].
      6.3	Voor de vraag of in casu sprake is van opvolgend werkgeverschap zoals bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW, neemt ook het hof het onder e) verwoorde tot richtsnoer. Desondanks acht het hof voorshands niet voldoende dat [appellant] na indiensttreding bij [geïntimeerde] dezelfde werkzaamheden is blijven verrichten (nog daargelaten dat [geïntimeerde] bij memorie van antwoord en overigens niet onderbouwd heeft aangevoerd dat de arbeidsvoorwaarden en een deel van de te maken ritten of soort passagiers anders waren). De oude en nieuwe werkgever hebben, voor zover aannemelijk is geworden, niet anders met elkaar van doen dan dat zij elkaars concurrent zijn. Dat Connexxion het aanbestede werk heeft verloren en een derde het werk aan [geïntimeerde] heeft gegund, maakt [geïntimeerde] niet redelijkerwijs opvolgend werkgever in de hierbedoelde zin. Het gegeven dat de werkgevers allebei lid zijn van een partij die de bewuste CAO heeft gesloten, is naar oordeel van het hof daarvoor evenmin een aanwijzing. De argumenten c) en d) worden gelet op het voorgaande verworpen. Ook het sub f) genoemde motief van [appellant] om bij [geïntimeerde] te gaan werken, maakt [geïntimeerde] geen opvolgend werkgever in de zin van art. 7:668a lid 2 BW. 
      6.4	Argument b) gaat uit van de premisse dat wel van opvolgend werkgeverschap sprake zou zijn wanneer [appellant] een 'betrokken werknemer' zou zijn. Dit argument mist grond om reden als verwoord in overweging 6.1. Argument a) deelt dat lot. 
      6.5	De grieven II tot en met V falen.
    
    
    7.	Grief VI mist zelfstandige betekenis. 
    
    
      De slotsom.
      8.	Nu de grieven niet leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, dient dat vonnis te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (1 punt, tarief II voor salaris advocaat).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    - bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    - veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 263,- aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    - verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs  J.H. Kuiper, M.E.L. Fikkers en R.A. Zuidema, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 12 oktober 2010 in bijzijn van de griffier.