ECLI:NL:GHDHA:2015:1094, Gerechtshof Den Haag, 12-05-2015, 200.164.600-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: art. 9, 36 en 49 WOR, instellen ondernemingsraad, betrokken vakorganisatie, belanghebbende

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.164.600/01
      Rekestnummer rechtbank	: 3087513/ VZ VERZ 14-6302
    
    
  
  
    beschikking van 12 mei 2015
    
    
      inzake
    
    
  
  
    de vereniging Federatie Nederlandse Vakbeweging,
    
      gevestigd te Utrecht,
      verzoekster in hoger beroep,
      hierna te noemen: FNV,
      advocaat: mr. M.J.M. Postma te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    de besloten vennootschap Ista Nederland B.V.,
    
      gevestigd te Schiedam,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: Ista,
      advocaat: mr. S.A. Tan te Rotterdam.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      FNV is bij beroepschrift van 10 februari 2015 in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 14 november 2014 gewezen tussen haar rechtsvoorganger - FNV Bondgenoten - en Ista. FNV heeft vijf beroepsgronden aangevoerd, die door Ista bij verweerschrift van 24 maart 2015 (met producties) zijn bestreden. De zaak is mondeling behandeld op 9 april 2015. Daaraan voorafgaand hebben partijen een set producties aan het hof toegestuurd. De zaak is mondeling toegelicht door genoemde advocaten, aan de hand van overgelegde pleitnotities. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal gemaakt.
    
    
    
      Partijen hebben het hof om een beschikking gevraagd.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
    
      1.1.
      Ista heeft een onderneming waarin meer dan vijftig werknemers werkzaam zijn. Een deel daarvan is lid van FNV.
      
    
    
      1.2.
      Tot december 2011 had Ista een ondernemingsraad. De toenmalige leden van de ondernemingsraad zijn allen teruggetreden. Er zijn toen geen werknemers bereid gevonden om hun plaatsen in te nemen, zodat de ondernemingsraad is opgehouden te bestaan.
      
    
    
      1.3.
      Na december 2011 heeft Ista op andere wijze voorzien in de medezeggenschap/raadpleging van haar werknemers.
    
    
      1.4.
      Bij brief van 24 oktober 2013 heeft FNV Bondgenoten aan Ista onder meer het volgende geschreven:
      
      
        
          "Volgens de wet bent u verplicht een ondernemingsraad in te stellen. Vanuit uw bedrijf ontvangen wij van diverse kanten berichten omtrent de behoefte aan een ondernemingsraad. Vanuit de leden van het FNV is er ook door diverse mensen aangegeven zich hiervoor kandidaat te willen stellen. Graag maak ik op korte termijn een afspraak met u om te bespreken op welke wijze u voornemens bent invulling te geven aan deze wettelijke verplichting."
        
      
      
    
    
      1.5.
      Ista is niet overgegaan tot het instellen van een ondernemingsraad. Door FNV Bondgenoten is vervolgens de Bedrijfscommissie Markt I (hierna: de bedrijfscommissie) gevraagd om tussen haar en Ista te bemiddelen en te adviseren.
      
    
    
      1.6.
      De bedrijfscommissie heeft in haar advies onder meer het volgende overwogen:
      
      
        
          "De ondernemer dient om invulling te geven aan de wettelijke verplichting de omstandigheden te creëren waaronder het mogelijk wordt een verkiezing te organiseren. Het passief wachten op 5 of meer kandidaten, die volgens de ondernemer nodig zouden zijn, acht de commissie een niet toereikende invulling van de wettelijke verplichting. De commissie wil benadrukken dat het houden van een verkiezing reeds zinvol kan zijn indien het aantal kandidaten dat zich heeft gemeld een meerderheid vormt binnen het aantal dat artikel 6 voorschrijft. Dat betekent dat, waar een OR-reglement uit kan gaan van 5 leden, een OR reeds kan functioneren met drie gekozen leden. Bovendien kan in het belang van het goed functioneren van de onderneming afgeweken worden van de in artikel 6 WOR genoemde aantallen."
        
      
      
    
    
      1.7.
      Ista heeft het advies van de bedrijfscommissie niet overgenomen en geen toestemming gegeven tot het instellen van een ondernemingsraad met minder dan vijf leden. Met een tweetal enquêtes heeft Ista de belangstelling onder haar werknemers gepeild voor het instellen van een ondernemingsraad en de bereidheid daarin plaats te nemen.
      
    
    
      1.8.
      FNV Bondgenoten heeft in eerste in aanleg verzocht te bepalen - samengevat - dat Ista gehouden is (i) om voor haar onderneming een ondernemingsraad in te stellen, (ii) verkiezingen voor haar ondernemingsraad uit te schrijven en (iii) aan FNV Bondgenoten een voorlopig reglement toe te zenden, een en ander steeds op straffe van een dwangsom, en met veroordeling van Ista in de proceskosten.
      
    
    
      1.9.
      De kantonrechter heeft FNV Bondgenoten niet ontvankelijk verklaard in haar verzoek en haar veroordeeld in de proceskosten.
      
      2. In hoger beroep verzoekt FNV vernietiging van de bestreden beschikking en alsnog toewijzing van de verzoeken (van FNV Bondgenoten) in de eerste aanleg, met dit verschil dat er ten aanzien van het als (i) aangeduide verzoek geen termijn en dwangsom meer wordt verzocht. Ista heeft zich tegen deze eisvermindering niet verzet. Daarnaast verzoekt FNV veroordeling van Ista in de kosten van de beide instanties.
      3. Grond 1 luidt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat FNV Bondgenoten - als rechtsvoorganger van FNV - niet ontvankelijk is in haar verzoeken in de eerste aanleg. Het geschilpunt spitst zich toe op de vraag of FNV Bondgenoten, en thans FNV, “belanghebbende” zijn in de zin van art. 36 lid 1 van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR). 
      
        Belanghebbende?
        
      
      4. Volgens Ista is FNV geen “betrokken vakorganisatie” in de zin van art. 9 lid 2 onder a WOR, en daarom ook geen belanghebbende in de zin van art. 36 lid 1 WOR. Het hof verwerpt deze benadering, om de volgende redenen. 
    
    
      4.1.
      Art. 36 lid 1 WOR luidt:
      
      
        
          “Iedere belanghebbende kan de kantonrechter verzoeken te bepalen dat de ondernemer of de ondernemingsraad gevolg dient te geven aan hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald omtrent het instellen of in stand houden van een ondernemingsraad, het vaststellen van een voorlopig of een definitief reglement van de ondernemingsraad, de kandidaatstelling voor en de verkiezing van de leden van de ondernemingsraad, alsmede omtrent het bekend maken van agenda’s en verslagen van vergaderingen, een en ander voor zover dit van de ondernemer of de ondernemingsraad afhangt.” 
          
        
      
    
    
      4.2.
      
        Het begrip “belanghebbende” is geïntroduceerd bij de wet van 1 april 1990 (Stb. 1990,91). Daarvoor bepaalde het eerste lid van art. 36 WOR dat - uitsluitend -  iedere in een onderneming werkzame kiesgerechtigde persoon en betrokken vakorganisatie zich ter zake de naleving tot de rechter kon wenden. Omdat reglementen van een OR, GOR of COR als gevolg van genoemde wet van 1 april 1990 geen preventieve goedkeuring meer behoefden, diende de kring van gerechtigden tot een nalevingsverzoek te worden uitgebreid met de ondernemer en de ondernemingsraad. In de MvT op het aan deze wetswijziging ten grondslag liggende wetsvoorstel 20 583 is vermeld dat deze uitbreiding om wetstechnische redenen is gerealiseerd met de introductie van het begrip “belanghebbende”. Het was echter niet de bedoeling de uitbreiding van de kring van gerechtigden te beperken tot de ondernemer en de ondernemingsraad. In de MvA (TK 1988-1989, 20583, nr. 6, p. 28) is duidelijk gemaakt dat het begrip “belanghebbende” flexibel is en dat het aan de rechter is dit begrip in te vullen:
        
          “De voorgestelde verruiming van de kring van degenen die bij de kantonrechter een verzoek op grond van artikel 36, eerste lid, kunnen indienen tot «iedere belanghebbende» is voor de leden van de fracties van de P.v.d.A., de V.V.D. en de S.G.P. aanleiding geweest tot het vragen van een nadere verduidelijking. 
        
      
      
      
        
          Deze bepaling vormt de neerslag van het aloude adagium, dat wie geen belang heeft, ook geen actie heeft. De wet laat de invulling van het - flexibele - begrip «belanghebbende» over aan de rechtspraak. Aan de leden van de fracties van de P.v.d.A. en de V.V.D. kan worden geantwoord dat hieronder niet alleen begrepen kunnen zijn de in de betrokken onderneming of bedrijfstak werkzame organisaties van werknemers, die in de onderneming leden hebben, maar ook individuele werknemers die in de onderneming werkzaam zijn, de ondernemingsraad en de ondernemer zelf (wanneer deze van oordeel is dat de ondernemingsraad in zijn definitief reglement een of meer bepalingen heeft opgenomen die in strijd zijn met de wet of die een goede toepassing van deze wet in de weg staan). 
        
        
          De leden van de fractie van de SGP. constateerden terecht dat de voorgestelde vervanging van de huidige beginwoorden van artikel 36, eerste lid, door het begrip «iedere belanghebbende» ook in die zin een verruiming betekent, dat onder «iedere belanghebbende» ook begrepen kunnen zijn werknemers die niet kiesgerechtigd zijn. Deze verruiming houdt mede hiermee verband dat in het voorgestelde artikel 6, vijfde lid, aan de ondernemingsraad de bevoegdheid wordt gegeven om in zijn reglement af te wijken van het bepaalde in artikel 6, tweede en derde lid, omtrent het actief en passief kiesrecht. Werknemers die op deze wijze door de ondernemingsraad van het actief kiesrecht zijn uitgesloten behoren - naar ons oordeel - echter de mogelijkheid te hebben om hiertegen bij de kantonrechter bezwaar te maken door het indienen van een verzoek op grond van artikel 36, eerste lid. 
        
      
      
      
        
          Deze leden vroegen voorts of ook niet in de onderneming werkzame personen, zoals gezinsleden van werknemers of concurrerende ondernemers, onder het begrip «iedere belanghebbende» kunnen vallen. 
        
        
          Wij achten het in bijzondere omstandigheden denkbaar dat ook niet in de onderneming werkzame personen, die een bepaalde band hebben met een onderneming en om die reden geacht kunnen worden belang te hebben bij de totstandkoming en vormgeving van de medezeggenschap in die onderneming, door de rechter als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt. Te denken valt ook aan familieleden of organisaties die opkomen voor de belangen van (groepen van) personeelsleden. Concurrerende ondernemers vallen niet onder het begrip «iedere belanghebbende», omdat de totstandkoming en vormgeving van de medezeggenschap in een onderneming uitsluitend een zaak moet blijven van alle bij die onderneming betrokkenen, en niet van de concurrentie.” 
          
        
      
    
    
      4.3.
      Naar het oordeel van het hof is FNV als belanghebbende aan te merken. FNV stelt zich blijkens art. 4.2 van haar statuten tot doel werknemersmedezeggenschap te bevorderen en zij heeft leden in de onderneming van Ista. FNV heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken gesteld dat 20% van de werknemers van Ista lid is van FNV  en dat in ieder geval een aantal van hen prijs stelt op het instellen van een ondernemingsraad. Aldus heeft FNV een redelijk en eigen belang om in haar verzoeken te worden ontvangen. 
      5. Uit het voorgaande volgt dat grond 1 slaagt. Te beoordelen is dan of de verzoeken van FNV toewijsbaar zijn.
      
        Instellen ondernemingsraad en uitschrijven verkiezingen
        
      
      6. Niet in geschil is dat Ista voldoet aan de in art. 2 lid 1 WOR gestelde eisen voor het instellen van een ondernemingsraad. Ista stelt dat zij desondanks niet is gehouden een ondernemingsraad in te stellen. Zij voorziet in een andere vorm van medezeggenschap: op basis van vrijwilligheid worden werkgroepen van werknemers gevormd die de directie van Ista adviseren over specifieke thema’s zoals pensioen. Ista heeft in haar onderneming enquêtes gehouden, waaruit volgt dat er slechts 3 werknemers bereid waren in een ondernemingsraad plaats te nemen. Het is dus op voorhand al duidelijk dat er geen ondernemingsraad kan worden ingesteld. Uit art. 6 lid 1 WOR volgt immers dat een ondernemingsraad voor Ista uit 5 leden moet bestaan. Ista stemt niet in met een ondernemingsraad die minder leden kent. Een aantal leden en ex-leden van FNV steunt onderhavige procedure ook niet, aldus nog steeds Ista.
      7. Het hof is van oordeel dat Ista een ondernemingsraad moet instellen en daartoe verkiezingen dient uit te schrijven. Ista is daartoe wettelijk gehouden. De argumenten van Ista om ondanks deze wettelijke verplichting toch geen ondernemingsraad in te stellen, overtuigen het hof niet. Dat er (mogelijk) verzet is bij een aantal werknemers/leden van FNV tegen het instellen van een ondernemingsraad dan wel tegen het instellen van onderhavige procedure, ontslaat Ista niet van haar wettelijke verplichting om een ondernemingsraad in te stellen. Dat geldt ook met betrekking tot de gestelde kandidatenproblematiek. Bij het uitschrijven van verkiezingen zal blijken of er zich ten minste 5 kandidaten melden, of niet. Er is - ondanks bedoelde enquêtes - geen reden om er op voorhand al van uit te gaan dat deze kandidaten zich niet zullen melden. Uit een enquête blijkt dat 48 van de 81 werknemers prijs stellen op een ondernemingsraad. Niet ondenkbaar is dat potentiële kandidaten - zoals FNV stelt - huiverig zijn om al op voorhand naar voren te treden. Daar komt bij dat ook als er zich minder dan 5 kandidaten melden - bijvoorbeeld 3 kandidaten - het zo kan zijn dat de goede werking van de WOR vergt dat Ista daarmee instemt, zoals de bedrijfscommissie heeft geadviseerd. Dat zal dan zo nodig in een afzonderlijke procedure op basis van art. 36 lid 1 WOR moeten worden beoordeeld. Het hebben van een alternatieve vorm van raadpleging van werknemers, overigens zonder te voorzien in middelen voor bedoelde werkgroepen/werknemers om tegen niet gevolgde adviezen in rechte op te komen, ontslaat Ista niet van de verplichting een ondernemingsraad in te stellen. Grond 3, die zich richt tegen het ten overvloede gegeven oordeel van de kantonrechter over de alternatieve vorm van raadpleging, slaagt derhalve.
      
        Toezenden voorlopig reglement
        
      
      8. FNV verzoekt om toezending van een voorlopig reglement. Zij stelt dat zij daarover moet worden gehoord op grond van art. 48 lid 1 WOR. In die bepaling staat dat de betrokken vakorganisatie in de zin van art. 9 lid 2 onder a WOR over het voorlopig reglement moet worden gehoord. Ista stelt dat FNV geen betrokken vakorganisatie is.
      9. Het debat spitst zich toe op de vraag of FNV “als zodanig in de betrokken onderneming of bedrijfstak werkzaam is”. Dat FNV voldoet aan de overige eisen van art. 9 lid 2 onder a WOR is niet in geschil. Ista betwist dat FNV “als zodanig in de betrokken onderneming of bedrijfstak werkzaam is”, omdat (i) Ista niet is gebonden aan een door FNV gesloten ondernemings- of bedrijfstak-cao, (ii) Ista niet actief is in de bedrijfstakken waar FNV actief is en (iii) Ista FNV ook niet heeft aanvaard als belangenbehartiger van de in haar onderneming werkzame personen. 
      10. Het hof overweegt als volgt. 
    
    
      10.1.
      De WOR definieert niet wat onder in de “bedrijfstak werkzaam” zijn moet worden verstaan. De parlementaire geschiedenis biedt geen uitsluitsel op dit punt. Het ligt – gezien het normale spraakgebruik - voor de hand om “bedrijfstak” (of branche) zo te begrijpen dat het gaat om ondernemers met een gelijksoortige functie in het voortbrengingsproces van een bepaald product of bepaalde dienst. Het hof ziet - evenals FNV - aanleiding om daarbij aan te knopen bij de zogenaamde SBI-codes (SBI staat voor Standaard Bedrijfsindeling), die het handelsregister hanteert bij het registreren van de activiteiten van ondernemingen. Deze codes geven een indeling naar de aard van de activiteiten. Het hof ziet geen grond om een “bedrijfstak” af te bakenen aan de hand van het al dan niet vallen onder (de werkingssfeer van een) bedrijfstak-cao. 
    
    
      10.2.
      Ten tijde van de procedure in eerste aanleg is voor Ista de code 33.24 gehanteerd, en dat staat voor: installatie van technische apparatuur. De activiteitenomschrijving in het handelsregister stemde daarmee overeen. Nadien zijn andere codes gehanteerd. In het door Ista overgelegde gewijzigde uittreksel uit handelsregister zijn de codes 7490 (specialistische zakelijke dienstverlening) en 46695 (groothandel in meet-en regelapparatuur) vermeld, hetgeen ook overeenstemt met de activiteitenomschrijving. 
    
    
      10.3.
      FNV heeft onweersproken gesteld dat zij betrokken is bij - onder meer - de cao Technische Groothandel. Daarmee stelt FNV - zo begrijpt het hof - dat de ondernemingen die vallen onder de werkingssfeer van deze cao, activiteiten verrichten met betrekking tot de groothandel in meet-en regelapparatuur. Dit zijn activiteiten van gelijke aard als die van Ista, ook als moet worden aangenomen dat Ista niet valt onder de werkingssfeer van deze cao. Daar komt bij dat FNV onvoldoende weersproken heeft gesteld dat deze activiteiten de grootste bijdrage aan de omzet van Ista leveren en dat het merendeel van haar werknemers zich met die activiteiten bezig houdt. 
    
    
      10.4.
      
        Uit het voorgaande volgt dat FNV werkzaam is in de bedrijfstak waarin Ista (in ieder geval deels) actief is. Dit heeft tot gevolg dat Ista aan FNV een voorlopig reglement dient toe te zenden.
        11. Bij deze stand van zaken behoeft grond 2 bij gebrek aan belang niet te worden behandeld. De bestreden beschikking zal worden vernietigd en de verzoeken van FNV zullen worden toegewezen als hierna bepaald. Ista zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals verzocht. Gronden 4 en 5 behoeven gezien dit oordeel over de proceskosten niet verder te worden behandeld.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt de tussen partijen gewezen beschikking van de rechtbank Rotterdam van 14 november 2014,
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
      
        bepaalt dat Ista is gehouden om voor haar onderneming een ondernemingsraad in te stellen;
      
      
        bepaalt dat Ista is gehouden om uiterlijk de tiende dag na de betekening van deze beschikking verkiezingen voor haar ondernemingsraad uit te schrijven, dit onder verbeurte van een dwangsom aan FNV van € 5.000,-- voor elke dag dat Ista in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;
      
      
        bepaalt dat Ista is gehouden om uiterlijk de vijfde dag na de betekening van deze beschikking aan FNV het voorlopig reglement toe te zenden, dit onder verbeurte van een dwangsom aan FNV van € 5.000,-- voor elke dag dat Ista in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;
      
      
        veroordeelt Ista in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van FNV tot op 14 november 2014 begroot op € 115,-- aan griffierecht en € 400,-- aan salaris advocaat;
      
    
    
      
        veroordeelt Ista in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van FNV tot op heden begroot op € 711,-- aan griffierecht en € 1.788,-- aan salaris advocaat;
      
      
        verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R.S. van Coevorden, C.J. Frikkee en B. Barentsen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 mei 2015 in aanwezigheid van de griffier.