ECLI:NL:CRVB:2016:1148, Centrale Raad van Beroep, 31-03-2016, 15/216 AW e.v.
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 
Datum: 2016-03-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Nadelige gevolgen leeftijdsontslag substantieel bezwarende functie (SBF). Overgangsrecht. Buitenwettelijk begunstigend beleid. Circulaire “Richtlijnen tweede aanstelling” van 26 juni 2012. Nu de Minister zonder geldige reden alleen betrokkene geen bericht heeft gestuurd, terwijl dit wel was beoogd, en betrokkene pas in de loop van 2013 op de hoogte is gebracht van het bestaan van de Circulaire, kan hem niet worden verweten dat hij niet aan de voorwaarde om vóór 1 januari 2013 een aanvraag in te dienen heeft voldaan. Onder deze omstandigheden is van consistente beleidstoepassing geen sprake. Het was immers de bedoeling om iedereen in de gelegenheid te stellen een aanvraag in te dienen en betrokkene is door onzorgvuldig handelen van appellant onbedoeld daarvan uitgesloten. Het bestreden besluit is dan ook, zij het op andere gronden dan waarvan de rechtbank is uitgegaan, terecht vernietigd. De Raad voorziet zelf. Tweede aanstelling met terugwerkende kracht.

15/216 AW, 15/2258 AW, 15/2287 AW 
  
    Datum uitspraak: 31 maart 2016
  
  
    Centrale Raad van Beroep
    Meervoudige kamer
  
  
    Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 
    5 december 2014, 14/1740 (aangevallen uitspraak)
  
  
    Partijen:
  
  
    de Minister van Veiligheid en Justitie (appellant)
  
  
    
      [betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene)
  
  
    PROCESVERLOOP
    Appellant heeft hoger beroep ingesteld.
  
  
    Betrokkene heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld.
  
  
    Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft appellant ten aanzien van betrokkene op 
    11 maart 2015 een nader besluit genomen.
  
  
    Betrokkene heeft hierop zijn zienswijze gegeven en appellant heeft daarop gereageerd.
  
  
    Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met de zaken 15/190 AW e.v., 14/6253 AW e.v. en 15/3972 AW e.v., plaatsgevonden op 7 januari 2016. Appellant werd vertegenwoordigd door mr. E. Versloot en mr. M. van Middelaar. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door 
    mr. G.J.J. Groeneveld en drs. J.B.J. Hattinga Verschure. Na de behandeling ter zitting zijn de zaken gesplitst.
  
  
    OVERWEGINGEN
    
      1.1.
      Betrokkene was werkzaam bij de Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI) in een substantieel bezwarende functie (SBF). 
      
    
    
      1.2.
      Tot 1 januari 2010 werd de ambtenaar, werkzaam in een dergelijke functie, met toepassing van artikel 97, tweede lid, van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) ontslagen met ingang van de eerste dag van de maand volgende op die waarin hij de leeftijd van 60 jaar had bereikt. Vanaf 1 januari 2010 vindt ontslag plaats met ingang van de eerste dag van de maand volgende op die waarin de ambtenaar de leeftijd van 60 jaar en 8 maanden heeft bereikt. 
      
    
    
      1.3.
      
        Voor ambtenaren geboren in de periode vanaf 1 januari 1950 tot en met 31 december 1964 is een overgangsregeling getroffen in artikel 130d van het ARAR en artikel 6 van de op het zevende lid van artikel 97 van het ARAR gebaseerde Regeling uitkering substantieel bezwarende functies 2006 (SBF-Regeling). Op grond van dit overgangsrecht wordt ambtenaren, geboren in 1950, 1951 of 1952, bij het bereiken van de leeftijd van 60 jaar en 
        1 maand buitengewoon verlof zonder behoud van bezoldiging verleend met recht op een uitkering van 80% van de bezoldiging (SBF-verlof). Voor ambtenaren met latere geboortejaren loopt de ingangsdatum van het SBF-verlof in vier stappen op tot het bereiken van de leeftijd van 60 jaar en zeven maanden. Artikel 6, vierde lid, van de SBF-Regeling bepaalt dat de uitkering eindigt met ingang van de dag waarop de betrokkene met het totaal van zijn recht op extra opbouw ouderdomspensioen, zijn recht op inkoop aanspraken ouderdomspensioen en zijn aanspraken op grond van overgangsbepaling A bij hoofdstuk 6 van het pensioenreglement, in staat is een pensioenuitkering te financieren tot de dag waarop hij de leeftijd van 65 jaar bereikt en waarvan de hoogte gelijk is aan die van zijn uitkering. Op grond van artikel 130d, eerste lid, van het ARAR geldt, in afwijking van artikel 97, tweede lid, voor deze ambtenaren als ontslagleeftijd de dag waarop zijn uitkering eindigt. 
      
      
    
    
      1.4.
      Betrokkene is met ingang van 1 januari 2012 met SBF-verlof gegaan en valt onder de hiervoor genoemde overgangsregeling. Hoewel de SBF-uitkering 80% van de bruto bezoldiging bedroeg, bleek deze netto ongunstig uit te pakken, onder meer door de inhouding van pensioenpremies, loonheffing en bijdragen op grond van de Zorgverzekeringswet. 
      
    
    
      1.5.
      In 2012 heeft DJI met de vakbonden gesproken over mogelijkheden om de negatieve financiële gevolgen van de SBF-Regeling aan te pakken. Dit overleg heeft onder meer geleid tot de DJI-Circulaire “Richtlijnen tweede aanstelling” van 26 juni 2012 (Circulaire), opgesteld door de hoofddirecteur DJI namens appellant. De Circulaire is op 1 juli 2012 in werking getreden en voorziet in de mogelijkheid van het aangaan van een tweede aanstelling binnen DJI naast het SBF-verlof voor maximaal vier uur per week. De Circulaire bepaalt dat de aanstelling begint op de eerste dag van het SBF-verlof met uitzondering van de aanstelling voor de medewerker die in de periode van 1 januari 2012 tot 1 juli 2012 met SBF-verlof is gegaan. Hij kan tot 1 januari 2013 een tweede aanstelling aangaan. 
      
    
    
      1.6.
      Op 8 juli 2013 heeft betrokkene een aanvraag ingediend voor een tweede aanstelling naast SBF-verlof voor de jaren 2012 en 2013. 
      
    
    
      1.7.
      Appellant heeft deze aanvraag afgewezen op de grond dat betrokkene niet voldoet aan de in de Circulaire gestelde voorwaarde dat de aanvraag vóór 1 januari 2013 moet zijn ingediend. De aanvraag van betrokkene om een tweede aanstelling met terugwerkende kracht tot aan de verlofdatum 1 januari 2012 is bovendien afgewezen op de grond dat hij volgens appellant niet met terugwerkende kracht arbeid kan verrichten. Bij het bestreden besluit van 19 maart 2014 is het gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. 
      
      
        2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en appellant opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. De rechtbank heeft overwogen dat appellant de Circulaire niet op de in artikel 3:42 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) voorgeschreven wijze heeft bekendgemaakt, maar heeft volstaan met het geven van informatie via het Intranet van DJI en het Rijksportaal. Betrokkene had na ingang van zijn SBF-verlof echter geen toegang meer tot deze kanalen. Verder is niet in geschil dat, anders dan aan collega’s die in de periode van januari 2012 tot en met juni 2012 met SBF-verlof zijn gegaan, de Circulaire aan betrokkene niet per informatiebrief is toegezonden. Deze gebrekkige wijze van bekendmaking ligt in de risicosfeer van appellant en is een bijzondere omstandigheid op grond waarvan appellant met toepassing van artikel 8:84 van de Awb van zijn beleid had moeten afwijken.        
      
      
    
    
      3.1.
      Appellant heeft in hoger beroep aangevoerd dat de Circulaire door de publicatie op het Intranet van DJI, wat voor DJI gebruikelijk is, op geschikte wijze is bekendgemaakt, zodat er geen reden is om met toepassing van artikel 4:84 van de Awb van het beleid, dat de aanvraag tot 1 januari 2013 kon worden ingediend, af te wijken.
      
    
    
      3.2.
      
        Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft appellant op 11 maart 2015 besloten dat de aanvraag van betrokkene om een tweede aanstelling voor het jaar 2013 alsnog in behandeling zal worden genomen. De desbetreffende uren moeten in het jaar 2015 worden gewerkt. Appellant heeft daartoe een nieuw aanvraagformulier bijgevoegd. Appellant heeft de afwijzing van de aanvraag voor een tweede aanstelling met terugwerkende kracht tot aan 
        1 januari 2012 gehandhaafd. De aangevallen uitspraak ziet volgens appellant alleen op het jaar 2013, zodat er geen reden is om voor het jaar 2012 tot een andere afweging te komen. De Raad zal het nadere besluit van 11 maart 2015 mede in de beoordeling betrekken. 
      
      
    
    
      3.3.
      Betrokkene heeft op het door appellant voorgeschreven (nieuwe) aanvraagformulier te kennen gegeven dat hij in aanmerking wenst te komen voor een tweede aanstelling vanaf de ingangsdatum van het SBF-verlof tot aan de AOW-leeftijd. Appellant heeft conform het besluit van 11 maart 2015 betrokkene in de gelegenheid gesteld de uren over 2013 (alsnog in 2015) te werken. Voor de aanvraag met terugwerkende kracht heeft appellant verwezen naar het in het besluit van 11 maart 2015 ingenomen standpunt. De aanvraag om een tweede aanstelling over de jaren na 2013 tot aan de AOW-leeftijd heeft appellant bij nieuw primair besluit van mei 2015 afgewezen. Betrokkene heeft hiertegen bezwaar gemaakt.
      
      
        4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
      
      
    
    
      4.1.
      Ter zitting van de Raad heeft betrokkene het incidenteel hoger beroep ingetrokken. Appellant heeft te kennen gegeven dat de redenering die de rechtbank heeft gevolgd voor het jaar 2013, als die juist is, ook heeft te gelden voor het jaar 2012. 
      
    
    
      4.2.
      Appellant heeft in hoger beroep aangevoerd dat de vaststelling van de Circulaire een discretionaire bevoegdheid van appellant betreft en dat de Circulaire onverplicht tot stand is gekomen. Appellant was niet verplicht de gevolgen van de SBF-Regeling te compenseren of anderszins ongedaan te maken.
      
    
    
      4.3.
      In de uitspraken van 27 februari 2014 (onder meer ECLI:NL:CRVB:2014:572 en ECLI:NL:CRVB:2014:648) heeft de Raad overwogen dat de SBF-Regeling een algemeen verbindend voorschrift is, zodat de rechter bij de beoordeling daarvan terughoudendheid in acht moet nemen. Hij zal het resultaat van de afweging van alle betrokken belangen door de materiële wetgever in beginsel moeten respecteren. Dit lijdt uitzondering als aan de inhoud of wijze van totstandkoming van het betrokken voorschrift zodanig ernstige feilen kleven, dat dit voorschrift niet als grondslag zou kunnen dienen voor daarop in concrete gevallen te baseren besluiten. Geoordeeld is dat hiervan bij de SBF-Regeling geen sprake is. Bij het verlenen van het SBF-verlof wordt weliswaar onderscheid gemaakt naar leeftijd, maar dit onderscheid is volgens de Raad legitiem te achten en passend en noodzakelijk om dit legitieme doel na te streven. Er is dus sprake van een objectieve rechtvaardigingsgrond voor het gemaakte onderscheid naar leeftijd en daarom geen strijd met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid. Daarbij is betrokken dat het bevoegd gezag op grond van artikel 97, vierde lid, van het ARAR op verzoek van de betrokken ambtenaar onder omstandigheden kan afwijken van het verlenen van ontslag en betrokkenen dus een verzoek konden indienen om door te werken. Tevens heeft de Raad bepaald dat bij het verlenen van het SBF-verlof geen compensatie behoeft te worden geboden. 
      
      
        4.4.1.
        Wat betreft het karakter van de Circulaire stelt de Raad voorop dat in artikel 97, tweede lid, van het ARAR, in samenhang gelezen met artikel 130d, tweede lid, van het ARAR en artikel 6 van de SBF-Regeling, dwingendrechtelijk is voorgeschreven dat aan betrokkenen die werkzaam zijn in een SB-functie uiterlijk zeven maanden na het bereiken van de leeftijd van 60 jaar verlof wordt verleend. Het ARAR, noch de SBF-Regeling voorziet in de mogelijkheid om door middel van een tweede aanstelling naast het SBF-verlof te blijven werken, teneinde de SBF-uitkering aan te vullen. 
        
      
      
        4.4.2.
        In afwijking hiervan voorziet de Circulaire in de mogelijkheid om naast het SBF-verlof een tweede aanstelling te verlenen binnen DJI voor maximaal vier uur per week. Zoals hiervoor is overwogen, is de Circulaire het resultaat van overleg tussen DJI en de vakbonden dat is voortgekomen uit de gezamenlijke wens om de negatieve financiële gevolgen van de SBF-Regeling aan te pakken. De Circulaire is erop gericht om een bepaalde groep medewerkers in staat te stellen door middel van een tweede aanstelling het inkomen aan te vullen.
        
      
      
        4.4.3.
        
          In de Circulaire is vermeld dat de aanstelling geschiedt op basis van artikel 6a van het ARAR. Dit artikel luidt als volgt:
          “1. In zeer bijzondere gevallen kan op verzoek van betrokkene een aanstelling in tijdelijke dienst worden verleend waarin ten aanzien van hem dit besluit gedeeltelijk of andere algemene maatregelen van bestuur als bedoeld in artikel 125, eerste lid, van de Ambtenarenwet die specifiek betrekking hebben op ambtenaren in de zin van dit besluit, geheel of gedeeltelijk buiten toepassing worden verklaard.
          2. Bij regeling van Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties kunnen nadere regels worden gesteld omtrent het eerste lid.”
        
        
      
      
        4.4.4.
        
          De Raad is van oordeel dat artikel 6a van het ARAR in de Circulaire ten onrechte als grondslag van de tweede aanstelling is vermeld. In de eerste plaats ziet de bevoegdheid om een aanstelling in tijdelijke dienst te verlenen met toepassing van dit artikel niet op de onderhavige situatie waarin, in afwijking van de SBF-Regeling, is getracht de inkomensachteruitgang voor een groep ambtenaren te beperken. Uit de toelichting op 
          artikel 6a van het ARAR (Stb. 1997, 655) blijkt dat met dit artikel de mogelijkheid is gecreëerd om in zeer bijzondere gevallen op een juridisch verantwoorde wijze een tijdelijke aanstelling te verlenen met op de persoon toegesneden arbeidsvoorwaarden. Volgens de toelichting kan met name gedacht worden aan een aanstelling met een salaris dat hoger is dan voor de functie gebruikelijk is en een pakket secundaire arbeidsvoorwaarden dat beperkter is dan binnen de Rijksdienst geldt. Deze mogelijkheid is voorbehouden aan uitzonderlijke gevallen waarin het problematisch blijkt om voor tijdelijke werkzaamheden hooggekwalificeerde kandidaten te vinden die bereid zijn tot acceptatie van een tijdelijke aanstelling waarop de reguliere arbeidsvoorwaarden van toepassing zijn. De bevoegdheid om toepassing te geven aan artikel 6a van het ARAR is gelet op het voorgaande dan ook beperkt tot (individuele) uitzonderlijke gevallen. Van een dergelijke situatie is hier geen sprake. Afgezien van de vraag of voldaan is aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 6a van het ARAR, is op grond van het tweede lid van artikel 6a van het ARAR de bevoegdheid om nadere regels te stellen voorbehouden aan de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. Dat betekent dat de minister de bevoegdheid om de Circulaire vast te stellen niet kan ontlenen aan artikel 6a van het ARAR.
        
        
      
    
    
      4.5.
      
        Wat onder 4.4.1 tot en met 4.4.4 is overwogen leidt de Raad tot het oordeel dat de in de Circulaire getroffen regeling ten aanzien van een bepaalde groep ambtenaren een onverplichte gunstige afwijking inhoudt ten opzichte van het ARAR en de SBF-Regeling en dus moet worden gekwalificeerd als buitenwettelijk begunstigend beleid. Naar vaste rechtspraak van de Raad (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 19 februari 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:471, en 
        8 maart 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BV9383) dient de bestuursrechter het bestaan en de inhoud van dergelijk beleid als een gegeven te aanvaarden en blijft de rechterlijke toetsing als gevolg daarvan beperkt tot de vraag of het beleid consistent wordt toegepast. 
      
      
      
        4.6.1.
        De Circulaire is niet gepubliceerd in de Staatscourant, zoals artikel 3:42 van de Awb voorschrijft voor besluiten van een tot de centrale overheid behorend bestuursorgaan, maar na 26 juni 2012 bekendgemaakt via het Intranet van DJI en het Rijksportaal en door verspreiding bij de inrichtingen en diensten. Daarnaast heeft appellant aan alle medewerkers die in de periode van 1 januari 2012 tot 1 juli 2012 al met SBF-verlof waren gegaan een informatiebrief verzonden om hen op de hoogte te stellen van de Circulaire. Appellant heeft erkend dat deze informatiebrief onbedoeld niet aan betrokkene is toegezonden. Appellant erkent dat hij hiermee is tekortgeschoten in de informatievoorziening, maar dit leidt volgens hem niet tot onrechtmatigheid van het bestreden besluit. 
        
      
      
        4.6.2.
        Nu de Circulaire niet op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt, is geen sprake van een beleidsregel als bedoeld in artikel 1:3, vierde lid, van de Awb en is rechtstreekse toepassing van artikel 4:84 van de Awb zoals de rechtbank heeft gedaan niet mogelijk. Wel is sprake van een vaste gedragslijn die evenzeer consistent moet worden toegepast. Appellant heeft kennelijk op relatief eenvoudige wijze belanghebbenden kunnen berichten en ook daadwerkelijk individueel bericht gestuurd over de Circulaire, met als doel dat zij daar tijdig een beroep op zouden kunnen doen. Nu appellant zonder geldige reden alleen betrokkene geen bericht heeft gestuurd, terwijl dit wel was beoogd, en betrokkene pas in de loop van 2013 op de hoogte is gebracht van het bestaan van de Circulaire, kan hem niet worden verweten dat hij niet aan de voorwaarde om vóór 1 januari 2013 een aanvraag in te dienen heeft voldaan. Onder deze omstandigheden is van consistente beleidstoepassing geen sprake. Het was immers de bedoeling om iedereen in de gelegenheid te stellen een aanvraag in te dienen en betrokkene is door onzorgvuldig handelen van appellant onbedoeld daarvan uitgesloten. Het bestreden besluit is dan ook, zij het op andere gronden dan waarvan de rechtbank is uitgegaan, terecht vernietigd.
        
      
    
    
      4.7.
      Uit 4.6.1 en 4.6.2 volgt dat het hoger beroep van appellant niet slaagt. De Raad zal de aangevallen uitspraak met verbetering van gronden bevestigen.
      
      
        4.8.1.
        Het besluit van 11 maart 2015 dient te worden vernietigd voor zover daarin aan betrokkene een tweede aanstelling voor 208 uren over 2012 is geweigerd. Zoals appellant ter zitting heeft erkend, had betrokkene immers, als hij tijdig van de Circulaire op de hoogte was geweest, met terugwerkende kracht tot de aanvang van zijn SBF-verlof per 1 januari 2012 een aanvraag voor een tweede aanstelling kunnen indienen.
        
      
      
        4.8.2.
        De Raad ziet aanleiding om in zoverre zelf in de zaak te voorzien en te bepalen dat betrokkene ook voor het kalenderjaar 2012 in aanmerking komt voor een tweede aanstelling van 208 uren. Indien en voor zover het niet meer mogelijk is om deze uren daadwerkelijk arbeid te verrichten, zal appellant aan betrokkene de bezoldiging dienen te betalen die hij daarmee zou hebben kunnen verdienen. 
        
      
    
    
      4.9.
      De beslissing van appellant van mei 2015 op de aanvraag van betrokkene om in aanmerking te komen voor een tweede aanstelling over de jaren na 2013 is een primair besluit. De beoordeling daarvan valt buiten de omvang van dit geding.
      
      
        5. Er bestaat aanleiding om appellant te veroordelen in de proceskosten van betrokkene. Deze kosten worden begroot op € 21,- aan reiskosten in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    BESLISSING
    De Centrale Raad van Beroep 
    
    - bevestigt de aangevallen uitspraak;
    - verklaart het beroep tegen het besluit van 11 maart 2015 gegrond en vernietigt dit besluit
      voor zover dat ziet op het jaar 2012;
    - bepaalt dat appellant betrokkene voor het jaar 2012 in aanmerking brengt voor een tweede
    
        aanstelling van 208 uren met inachtneming van wat hierover in deze uitspraak is overwogen
        en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 11 maart 2015;
    
    - bepaalt dat van appellant een griffierecht van € 497,- wordt geheven;
    - veroordeelt appellant in de proceskosten van betrokkene tot een bedrag van € 21,-.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door N.J. van Vulpen-Grootjans als voorzitter en K.J. Kraan en J.N.A. Bootsma als leden, in tegenwoordigheid van M.S. Boomhouwer als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 31 maart 2016.
    
    
    
    
    
      (getekend) N.J. van Vulpen-Grootjans
    
    
    
    
    
      (getekend) M.S. Boomhouwer
    
    
    
  
  HD