ECLI:NL:GHAMS:2011:BV0739, Gerechtshof Amsterdam, 20-12-2011, 200.078.634
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verzorgingsvruchtgebruik onterfde echtgenote

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Sector civiel recht
     
    
      zaaknummer gerechtshof 200.078.634
      (zaaknummer rechtbank 668696 UF VERZ 09-9080 KB/510)
    
    
    beschikking van de familiekamer van 20 december 2011
    
    inzake
    
    
      1. [verzoeker sub 1],
      wonende te [woonplaats], en
      2. [verzoeker sub 2],
      wonende te [woonplaats] (België),
      verzoekers in het principaal hoger beroep,
      verweerders in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen “[verzoekers]”,
      advocaat: mr. P.G. Knoppers te Utrecht,
    
    
    en
    
    
      [verweerster],
      wonende te [woonplaats] (Duitsland),
      verweerster in het principaal hoger beroep,
      verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen “[verweerster]”,
      advocaat: mr. A.M.A. Kok-Verheijde te Tegelen.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht van 1 september 2010, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    2.	Het geding in het principaal en het incidenteel hoger beroep
    
    
      2.1	Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 26 november 2010, zijn [verzoekers] in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. Zij verzoeken het hof bij (het hof begrijpt:) beschikking de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende, uitvoerbaar bij voorraad te bepalen dat:
      I	primair: het verzoek van [verweerster] wordt afgewezen;
      II	subsidiair: een deskundige wordt benoemd teneinde een deskundigenrapport te laten opstellen met onderbouwende stukken waaruit de behoefte blijkt;
      III	en meer subsidiair: dat het verzoek van [verweerster] wordt gematigd naar een redelijk bedrag aan verzorgingsbehoefte door het hof in goede justitie te bepalen, alsmede dat de duur van de verzorgingsbehoefte wordt vastgesteld op een jaar, althans meer subsidiair een door het hof te bepalen termijn, en te bepalen dat
      IV	[verweerster] wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure, alsmede de procedure in eerste aanleg, de buitengerechtelijke kosten en de nakosten. 
    
    
    2.2	Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 22 februari 2011, heeft [verweerster] het verzoek in hoger beroep bestreden en heeft zij incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de bestreden beschikking. [verweerster] verzoekt het hof in het principaal hoger beroep (het hof begrijpt:) dit beroep te verwerpen en in het incidenteel hoger beroep bij (het hof begrijpt:) beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende [verzoekers] te bevelen om binnen 30 dagen na betekening van de te wijzen beschikking mee te werken aan de vestiging van een verzorgingsvruchtgebruik ten behoeve van [verweerster] op alle goederen van de nalatenschap van [de erflater] tot een bedrag van € 4.000,- netto per maand te verminderen met het maandelijks bedrag aan ANW-uitkering, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag dat [verzoekers] in gebreke blijven hieraan te voldoen met een maximum van € 100.000,- aan te verbeuren dwangsommen en voorts met veroordeling van [verzoekers] in de kosten van deze procedure, alsmede van de procedure in eerste aanleg.
    
    2.3	Daarop hebben [verzoekers] in het incidenteel hoger beroep een verweerschrift ingediend, ingekomen ter griffie van het hof op 6 april 2011, waarin zij het hof verzoeken bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren (het hof begrijpt:) beschikking te bepalen dat [verweerster] niet-ontvankelijk is in haar grieven, dan wel dat deze grieven worden afgewezen, met veroordeling van [verweerster] in (het hof begrijpt:) de kosten van het incidenteel hoger beroep.
    
    
      2.4 	Ter griffie van het hof zijn binnengekomen: 
      - op 19 september 2011 een brief van mr. Knoppers van 16 september 2011 met producties 15a tot en met 19a en een productieoverzicht;
      - op 19 september 2011 een brief van mr. Kok-Verheijde van 19 september 2011 met producties 15 en 16.
    
    
    2.5	De mondelinge behandeling heeft op 29 september 2011 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. 
    
    2.6	Na de mondelinge behandeling is op 30 september 2011 bij het hof een fax van diezelfde datum van mr. Kok-Verheijde binnengekomen, waarin zij aangeeft dat [verweerster] niet wenst deel te nemen aan mediation. Op deze fax hebben [verzoekers] bij fax van 30 september 2011, binnengekomen bij het hof op diezelfde datum, gereageerd.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    3.1	[verweerster], geboren op 31 december 1947, is op 26 april 1989 te Düsseldorf gehuwd met [de erflater], hierna te noemen de erflater, geboren op 20 mei 1929 te Utrecht. [verweerster] had sinds de leeftijd van 21 jaar een relatie met de erflater. Uit dit huwelijk zijn geen kinderen geboren. De erflater is op 29 maart 2009 overleden te Wijk bij Duurstede. 
    
    3.2	Vóór het huwelijk heeft [verweerster] haar onderneming gestaakt. Kort na hun huwelijk zijn [verweerster] en de erflater op Sardinië (Italië) gaan wonen. 
    
    3.3	Voorafgaand aan het huwelijk met [verweerster] is de erflater gehuwd geweest met [A.]. Uit dit huwelijk zijn [verzoekers] geboren.
    
    3.4	[verweerster] en de erflater hebben in ieder geval tot 1995 samengewoond. 
    
    3.5	Op enig moment is in Duitsland een echtscheidingsprocedure aanhangig gemaakt. Deze procedure is in het jaar 2000 geëindigd zonder rechterlijke uitspraak.
    
    3.6	De erflater heeft in ieder geval vanaf 2002 regelmatig bedragen aan [verweerster] overgemaakt. Verder heeft hij tot december 2008 regelmatig bedragen ter voldoening van de premie voor haar ziektekostenverzekering aan haar overgemaakt. Daarnaast heeft hij met enige regelmaat bedragen van enkele duizenden euro’s aan [verweerster] overgemaakt.
    
    3.7	De erflater heeft bij testament over zijn nalatenschap beschikt. Bij uiterste wilsbeschikking van 24 november 2000 heeft de erflater [verzoekers] tot zijn enige erfgenamen benoemd en is [verweerster] onterfd.
    
    3.8	Bij beschikking van 14 juni 2010 heeft de Sociale Verzekeringsbank (verder: de SVB) [verweerster] vanaf maart 2009 een ANW-uitkering toegekend, die per 1 juli 2010 is vastgesteld op € 1.097,44 netto per maand en die sinds december 2010 € 966,45 netto per maand bedraagt.
    
    3.9	Bij de - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - bestreden beschikking heeft de kantonrechter voor zover thans van belang [verzoekers] bevolen om binnen 30 dagen na betekening van deze beschikking mee te werken aan de vestiging van een verzorgingsvruchtgebruik ten behoeve van [verweerster] op alle goederen van de nalatenschap van [verzoekers] tot een bedrag van € 2.289,- netto per maand, verminderd met het maandelijks bedrag aan ANW-uitkering en eventuele (pensioen)uitkeringen die als inkomen dienen te worden aangemerkt, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag dat [verzoekers] in gebreke blijven hier aan te voldoen met een maximum van € 100.000,- aan te verbeuren dwangsommen. 
    
    4.	De motivering van de beslissing in het principaal en incidenteel hoger beroep
    
    4.1	Tussen partijen is in geschil of op [verzoekers] de verplichting rust om medewerking te verlenen aan de vestiging van een verzorgingsvruchtgebruik in de zin van artikel 4:30 van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW) ten behoeve van [verweerster], zoals [verweerster] heeft gesteld en [verzoekers] betwisten. Hierop hebben de grieven V tot en met IX in het principaal hoger beroep en de grieven I en II in het incidenteel hoger beroep betrekking.
    
    
      4.2	Bij de beoordeling van die grieven stelt het hof het volgende voorop. Ingevolge artikel 4:30 lid 1 BW zijn de erfgenamen verplicht tot medewerking aan de vestiging van een vruchtgebruik op andere goederen van de nalatenschap dan bedoeld in artikel 4:29 BW ten behoeve van de echtgenote van de erflater, voor zover deze daaraan, de omstandigheden in aanmerking genomen, voor haar verzorging behoefte heeft en die medewerking van hen verlangt. De onterfde echtgenote zal dan ook - anders dan wanneer zij medewerking verlangt aan de vestiging van een vruchtgebruik op de tot de nalatenschap behorende woning en inboedel zoals bedoeld in artikel 4:29 BW - aannemelijk moeten maken dat zij voor haar verzorging behoefte heeft aan een vruchtgebruik als bedoeld in artikel 4:30 BW. Uit de Parlementaire Geschiedenis Invoeringswet Boek 4, blz. 1723-1724, volgt dat met beide soorten vruchtgebruik wordt beoogd niet meer dan een vangnet te bieden in de vorm van een passende voorziening indien en voor zover de verzorging van de onterfde echtgenote niet is gewaarborgd. De wetgever is er niet van uitgegaan dat in beginsel aan de echtgenote een verzorgingsvruchtgebruik in de zin van art. 4:30 BW toekomt. Dit volgt ook niet uit artikel 4:33 BW. Bij het vaststellen van de behoefte dient rekening te worden gehouden met alle relevante omstandigheden. Tot die omstandigheden moet gelet op artikel 4:33 lid 2 in verband met de leden 4 en 5 BW in ieder geval worden gerekend:
      - de leeftijd van [verweerster];
      - de samenstelling van de huishouding waartoe [verweerster] behoort;
      - de mogelijkheden van [verweerster] om zelf in de verzorging te voorzien door middel van arbeid, pensioen, eigen vermogen dan wel andere middelen of voorzieningen;
      - hetgeen in de gegeven omstandigheden als een passend verzorgingsniveau voor [verweerster] kan worden beschouwd. 
      Voor het bepalen van een passend verzorgingsniveau moet mede acht worden geslagen op het gezinsinkomen ten tijde van het huwelijk alsmede op de duur van de samenleving. Bij het vaststellen van de behoefte kan niet slechts de huidige situatie tot uitgangspunt worden genomen, maar moet tevens worden gelet op in redelijkheid te verwachten toekomstige ontwikkelingen. 
    
     
    
      4.3	Ingevolge artikel 4:32 BW kan een echtgenote geen aanspraak maken op vestiging van het vruchtgebruik wanneer een procedure tot echtscheiding of tot scheiding van tafel en bed van de erflater en de echtgenoot meer dan een jaar voor het openvallen van de nalatenschap was aangevangen en de echtscheiding of scheiding van tafel en bed ten gevolge van het overlijden van de erflater niet meer tot stand heeft kunnen komen. 
      Deze situatie doet zich, anders dan [verzoekers] met grief III beogen te stellen, naar het oordeel van het hof niet voor, nu de procedure tot echtscheiding in 2000 geëindigd is zonder gerechtelijke uitspraak. Het feit dat partijen al jarenlang gescheiden leefde maakt dit niet anders, nu artikel 4:32 BW geen betrekking heeft op een dergelijke situatie. Grief III faalt. 
    
     
    4.4	Bij de beantwoording van de vraag of er aan de zijde van [verweerster] sprake is van behoefte in de zin van artikel 4:30 BW, en zo ja, voor welk bedrag en welke duur een vruchtgebruik dient te worden gevestigd, spelen naar het oordeel van het hof de volgende omstandigheden een rol. 
    
    
      4.5	[verweerster], die thans 63 jaar is, had vanaf 1968 een relatie met de erflater en is gedurende een periode van twintig jaar met hem gehuwd geweest. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is naar voren gekomen dat [verweerster] gedurende de voorhuwelijkse relatie met de erflater heeft samengewoond, met uitzondering van de weekenden en vakanties. [verweerster] heeft in dat verband gesteld dat de erflater in 1968 een zaak in Duitsland had en door de week bij haar in Duitsland woonde en in het weekend en de vakanties bij zijn echtgenote en zijn kinderen in Nederland. [verzoekers] hebben die stellingen niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden. Gedurende de huwelijkse periode hebben [verweerster] en de erflater in elk geval van 1989 tot 1995 - dus een periode van zes jaar - samengewoond. Dat zij - zoals [verweerster] stelt - tot 1997 hebben samengewoond is niet komen vast te staan, nu [verweerster] die stelling, in het licht van de door [verzoekers] overgelegde verklaringen, onvoldoende heeft onderbouwd. Al met al is sprake geweest van een totale (gedeeltelijke) samenlevingsperiode van 26 jaar. 
      Vanaf 1995 hebben [verweerster] en de erflater gescheiden geleefd en woonden zij ieder in een ander land. Tijdens deze periode van 14 jaar zagen zij elkaar nog maar enkele malen per jaar gedurende korte tijd. Het hof gaat hierbij voorbij aan de stelling van [verweerster] dat zij ook in die periode een intensief contact hadden, nu zij die stelling onvoldoende heeft onderbouwd. Uit de door haar overgelegde verklaringen en hotelnota kan niet meer worden afgeleid dan dat zij de erflater tijdens enkele feestdagen zag. Bovendien staan deze verklaringen haaks op de door [verzoekers] overgelegde verklaringen. Dat er altijd sprake is geweest van een intensief telefonisch contact is - is in het licht van de gemotiveerde betwisting van [verzoekers] - evenmin vast komen te staan. Het hof acht de enkele verklaring van mevrouw [B.] op dit punt onvoldoende doorslaggevend nu zij daarin niet aangeeft op welke periode die verklaring ziet. 
      De conclusie is dat [verweerster] thans al 16 jaar niet meer met hem samenwoont en dat van intensief contact in die periode geen sprake was.  
    
    
    4.6	Wat betreft de burgerlijke status van [verweerster] dient te worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van [verweerster] dat zij alleenstaand is, nu [verzoekers] die stelling onvoldoende gemotiveerd hebben bestreden. Voorts kan ervan worden uitgegaan dat [verweerster], die geen kinderen heeft, geen verzorgingsverplichtingen jegens derden heeft.
    
    4.7	Naar het oordeel van het hof is aannemelijk dat [verweerster] geen pensioenvoorziening heeft opgebouwd en niet in aanmerking komt voor AOW. De onderneming (kledingzaak) die [verweerster] gedurende de periode dat zij met de erflater samenwoonde in Duitsland dreef, was gefinancierd door de erflater en is - zoals zij tijdens de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht - omstreeks 1980/1981 verkocht om samen met de erflater te gaan genieten van het leven. [verweerster] heeft - onbestreden - gesteld dat zij in deze onderneming geen oudedagsvoorziening heeft opgebouwd, dat zij hetgeen zij met de verkoop van deze onderneming heeft verkregen aan haar ex-echtgenoot uit haar eerste huwelijk heeft moeten betalen en dat zij hierover niet meer beschikt. Niet betwist is voorts dat [verweerster] tijdens het huwelijk met de erflater geen baan heeft gehad en dat zij heeft geleefd van het vermogen van de erflater. Onvoldoende gemotiveerd bestreden is naar het oordeel van het hof ook de stelling van [verweerster] dat zij na het beëindigen van de samenleving, met uitzondering van wat periodieke beurswerkzaamheden in 1997, geen relevante inkomsten uit werk heeft verworven, dat zij ook thans geen baan heeft en dat zij daarom geen pensioenvoorzieningen heeft opgebouwd. Verder heeft [verweerster] gemotiveerd gesteld dat zij haar aanspraak op Duits pensioen (Rente) in haar jonge jaren heeft afgekocht en dat zij in de toekomst daarop geen aanspraak meer heeft. Zij heeft daarbij verwezen naar de brieven van de Deutsche Renten-versicherung Bund van 16 maart 2010 en 25 maart 2010, waaruit dit kan worden afgeleid. [verzoekers] hebben dit ook niet betwist. [verweerster] heeft geen recht op AOW omdat zij nooit in Nederland heeft gewoond en/of gewerkt. 
    
    
      4.8	[verweerster] heeft vanaf maart 2009 tot 31 december 2012 (de dag waarop [verweerster] 
      65 jaar wordt) recht op een ANW-uitkering. Ter zake van de periode maart 2009 tot en met juni 2010 heeft zij een nabetaling ter zake van de ANW-uitkering van € 18.275,73 netto ontvangen. In de periode van 1 juli 2010 tot 1 december 2010 heeft zij maandelijks een bedrag van € 1.097,44 netto per maand ontvangen. Vanaf december 2010 heeft zij recht op een maandelijkse ANW-uitkering van € 966,45. Niet aannemelijk is geworden dat [verweerster] over andere inkomsten beschikt. Wel heeft [verweerster] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat zij - zodra haar spaargeld op is - voor een Duitse bijstandsuitkering in aanmerking zal kunnen komen.
    
    
    
      4.9	[verweerster] heeft na de beëindiging van de samenleving met de erflater riante bedragen van de erflater ontvangen. Dit blijkt uit het door [verzoekers] niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden overzicht van periodieke betalingsopdrachten en de door [verweerster] overgelegde bankafschriften, waaruit kan worden afgeleid dat [verweerster] in de periode van 25 juni 2002 tot en met 26 mei 2008 de navolgende bedragen van de erflater ontving:
      - in de periode van 25 juni 2002 tot 25 september 2003 vrijwel maandelijks € 1.300,- ;
      - in de periode van 25 september 2003 tot en met 26 mei 2008 (met uitzondering van het jaar 2004) vrijwel maandelijks € 1.500,- (met uitzondering van juni, juli en augustus 2007 waarin zij € 1.900,- ontving).
      Daarnaast heeft de erflater haar in die periode - naast een bijdrage in haar ziektekostenpremie - de volgende bedragen overgemaakt, te weten:
      in 2002: totaal € 25.000,-
      in 2003: totaal: € 59.000,-
      in 2004: totaal: € 39.500,-
      in 2005: totaal: € 42.000,-
      in 2006: totaal € 18.000,-
      in 2007: totaal € 67.000,-
      in 2008: totaal € 14.000,-
      In totaal gaat het hier om een aanvullend bedrag van € 264.500,-.
    
    
    4.10	Voorts is naar het oordeel van het hof vast komen te staan dat [verzoekers] per maand (afgezien van de lasten ter zake van boodschappen, kleding, persoonlijke verzorging, etc.) de volgende vaste lasten heeft:
    
    
      huur woning: 			€  872,00 
      huur garage:			€     52,--
      voorschot gas, water, licht, etc.		€   180,--
      premie ziektekostenverzekeringen	€   402,95
      WBM:			€     50,-
      telefoon:			€     30,-
      verzekeringen Provinzial:		€     40,--
      kosten autoverzekering en wegenbelasting	€     62,-
      totaal:			€ 1.688,95
    
    
    De kosten ter zake van de posten ‘huur woning’, ‘huur garage’, ‘voorschot gas, water, licht etc.’, ‘verzekeringen Provinzial’ alsmede ‘premie ziektekosten’ zijn onderbouwd met documenten, waaruit voornoemde bedragen kunnen worden afgeleid en zijn door [verzoekers] onvoldoende gemotiveerd bestreden. Dat de kosten ter zake van de premie ziektekostenverzekeringen € 402,95 per maand bedragen acht het hof ondanks het ontbreken van een feitelijke onderbouwing van dit bedrag reëel, nu uit de brief van 18 december 2008 van de Deutsche Krankenversicherung kan worden afgeleid dat [verweerster] voortaan € 587,65 zelf dient over te maken ter zake van die premie en uit de bankafschriften van 2009 kan worden afgeleid dat dit bedrag maandelijks wordt afgeschreven. Hierop stuit ook het betoog van [verzoekers] dat [verweerster] € 140,39 terugkrijgt van haar werkgever af. De overige lasten ter zake van de posten ‘WBM’, ‘telefoon’, ‘auto’ zijn door [verzoekers] evenmin voldoende gemotiveerd bestreden. Het hof zal er daarom van uitgaan dat de vaste lasten van [verweerster] (met uitzondering van de lasten ter zake van boodschappen, kleding, persoonlijke verzorging, etc.) op € 1.688,95 per maand dienen te worden gesteld. 
    
    4.11	 Alles afwegende komt het hof tot het volgende oordeel. Alhoewel sprake is geweest van een samenleving met de erflater van 26 jaar, woont [verweerster] al sinds 1995 gescheiden van hem. In die periode zagen zij elkaar nog slechts sporadisch en van intensief contact was geen sprake. [verweerster] heeft er gedurende de periode dat zij met de erflater samenwoonde bewust voor gekozen om haar onderneming te staken en niet meer te werken. Ook na de beëindiging van de samenleving met de erflater in 1995 heeft zij er zelf voor gekozen om niet, althans niet meer structureel te werken om zelf in haar inkomsten te voorzien, terwijl zij hiertoe gelet op haar leeftijd destijds (48 jaar) en werkervaring als zelfstandig ondernemer toen wel in staat moest worden geacht. Verder is het kennelijk haar keuze geweest om haar aanspraak op Duitse Rente af te kopen en om geen pensioenvoorziening (in haar onderneming of anderszins) op te bouwen, terwijl zij wel over middelen daartoe beschikte. Evenmin heeft zij ervoor gekozen om van de aanzienlijke bedragen die zij na de beëindiging van de samenleving ontving te sparen voor haar oude dag dan wel voor de periode dat erflater - die immers achttien jaar ouder was - niet meer zou leven. Gelet op het voorgaande, mede gelet op hetgeen de wetgever bij de instelling van het verzorgingsvruchtgebruik heeft beoogd, acht het hof een Duitse bijstandsuitkering in dit geval voor [verzoekers] in beginsel een passende voorziening. Hierbij geldt de kanttekening dat wel rekening dient te worden gehouden met het feit dat [verweerster], nu zij altijd zeer royaal is verzorgd door de erflater, haar uitgavenpatroon hierop heeft afgestemd. Gelet op die omstandigheid kan niet worden gezegd dat [verweerster] direct na het overlijden van de erflater rekening moest houden met een terugval in inkomsten tot bijstandsniveau. Het hof acht het daarom passend indien [verweerster] gedurende een periode van vijf jaar, te rekenen vanaf de datum van overlijden van de erflater, de gelegenheid wordt geboden om haar uitgavenpatroon aan te passen. Gedurende deze periode van vijf jaar acht het hof een bedrag van € 2.189,- per maand een passende voorziening, nu dit bedrag aansluit bij haar daadwerkelijke vaste lasten en haar in eerste aanleg gestelde behoefte. Dit komt neer op een bedrag van € 26.268,- per jaar en € 131.340,- gerekend over een periode van vijf jaar. Na deze periode zal [verweerster] terug kunnen vallen op een Duitse bijstandsuitkering. Aan het voorgaande doet de stelling van [verweerster], dat zij ervan uitging dat de erflater ook na zijn overlijden voor haar zou zorgen niet af, nu zij hiermee haar eigen verantwoordelijkheid ter zake miskent. 
    
    
      4.12	Bij de bepaling van de hoogte van het te vestigen vruchtgebruik dient mede rekening te worden gehouden met:
      (i) de nabetaling ter zake van de ANW-uitkering ad € 18.275,73 netto; 
      (ii) het bedrag van € 1.097,44 netto per maand ter zake van de ANW-uitkering over de periode van juli 2010 tot december 2010 (derhalve 5 x € 1.097,44 = € 5.487,20 netto);
      (iii) het bedrag van € 966,45 netto dat [verweerster] aan ANW-uitkering over de periode van december 2010 tot - naar thans redelijkerwijze is te verwachten - 31 december 2012 maandelijks zal ontvangen (derhalve 25 x € 966,45 = € 24.161,25 netto);
      (iv) het vermogen van [verweerster] op de sterfdatum van de erflater, hetgeen naar het oordeel van het hof kan worden afgeleid uit de door [verzoekers] niet betwiste inhoud van de door [verweerster] overgelegde bankafschriften, te weten:  
      - het saldo op de bij Banca Marcha in Spanje aangehouden rekening met nummer [...] dat op 31 maart 2009 € 11.388,81 was.
      - het saldo op de bij de Commerzbank te Duitsland aangehouden bankrekening met nummer [....] dat op 11 maart 2009 € 4.990,83 was en op 20 april 2009 € 2.223,71. Het hof zal uitgaan van het gemiddelde van beide saldi, te weten € 3.607,27.
      - het saldo op de bij Banca Marcha in Spanje aangehouden depotrekening met nummer [...] dat kort voorafgaand aan de opheffing op 21 december 2009 € 15.000,- was. Het hof zal van dit bedrag uitgaan, omdat het aannemelijk is dat zij op 29 maart 2009 ook over dit saldo beschikte. Gesteld noch gebleken is immers dat er na 29 maart 2009 nog mutaties hebben plaatsgevonden.
      - het saldo op de bij de Commerzbank te Duitsland aangehouden depotrekening met rekeningnummer [....], waaruit volgt dat de waarde op 31 december 2008 € 16.337,50 was en op 30.06.2009 € 17.796,65. Het hof zal van dit laatste bedrag uitgaan, omdat het aannemelijk is dat zij op 29 maart 2009 ook over dit saldo beschikte. 
      Verder heeft [verweerster] gesteld dat zij uit hoofde van de verkoop van sieraden die zij van erflater had gekregen € 12.000,- heeft ontvangen. Het hof zal ervan uitgaan dat de waarde van deze sieraden op de sterfdatum overeenkomt met dit bedrag. 	
      Het hof zal geen rekening houden met de vordering uit hoofde van een geldlening aan [C.] van € 10.000,-, aangezien [verweerster] - onbestreden - heeft gesteld dat deze geen verhaal biedt en [verzoekers] deze stelling niet, althans onvoldoende gemotiveerd hebben bestreden. 
      Er dient derhalve van te worden uitgegaan dat [verweerster] op 29 maart 2009 over een eigen vermogen van € 59.792,73 kon beschikken ( te weten: € 11.388,81 + € 3.607,27 + € 15.000,- + €  17.796,65  + € 12.000).
      Gedurende deze overgangsfase van vijf jaar dient naar het oordeel van het hof geen rekening te worden gehouden met een eventuele bijstandsuitkering, nu de verwachting gerechtvaardigd is dat [verweerster], gedurende de periode van vijf jaar dat ze gelden uit hoofde van het vruchtgebruik zal ontvangen teneinde te voorzien in een behoefte van € 2.189,- per maand, geen recht op bijstand in Duitsland heeft.
      Rekening houdend met hetgeen zij aan ANW-uitkering heeft, respectievelijk zal ontvangen, dient er van te worden uitgaan dat [verweerster] over een bedrag van € 107.716,91 beschikt respectievelijk zal beschikken om in haar behoefte te voorzien.  
    
    
    4.13	Het hof acht onvoldoende aannemelijk dat [verweerster] daarnaast nog over andere inkomsten beschikt. [verweerster] heeft gemotiveerd gesteld dat zij geen andere bankrekening aanhoudt en dat de gelden die zij heeft ontvangen, gelet op haar luxe bestedingspatroon, nagenoeg op zijn. [verzoekers] hebben daar onvoldoende tegenover gesteld en de stelling van [verweerster] dat de gelden op zijn komt het hof ook niet onaannemelijk voor. Dat [verweerster] de beschikking had respectievelijk heeft over een depot met een waarde van € 658.000,- is evenmin komen vast te staan, nu uit het bankrekeningafschrift waarnaar [verzoekers] verwijzen niet kan worden afgeleid dat het hier om een geldbedrag gaat en het bovendien, gelet op het feit dat € 289,52 aan rente wordt bijgeschreven, niet aannemelijk is dat het hier om een depot met een dusdanig hoge waarde gaat. 
    
    4.14	Dit betekent dat [verweerster] gedurende de periode van 29 maart 2009 tot 29 maart 2014 effectief behoefte heeft aan een verzorgingsvruchtgebruik van € 23.623,- (€ 131.340,- –  € 107.717,-) . Het voorgaande brengt met zich dat de grieven V tot en met IX in het principaal hoger beroep ten dele slagen en dat de grieven I en II in het incidenteel hoger beroep falen.
    
    4.15	Nu [verweerster] heeft gesteld dat tot de nalatenschap geen goederen behoren als bedoeld in artikel 4:29 BW en [verzoekers] die stelling niet, althans onvoldoende gemotiveerd hebben bestreden, dient het vruchtgebruik op alle goederen van de nalatenschap te worden gevestigd. Grief II in het principaal hoger beroep faalt en grief XII in dat hoger beroep behoeft geen bespreking meer. 
    
    4.16	Het hof ziet, mede gelet op de hoogte van het toegewezen bedrag, geen aanleiding om een dwangsom op te leggen, temeer nu [verzoekers] voor de vestiging van het verzorgingsvruchtgebruik mede afhankelijk zijn van [verweerster]. Grief XIII slaagt.  
    
    
      4.17	Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat:
      in het principaal hoger beroep:
      - grief III faalt;
      - de grieven V tot en met IX in zoverre slagen dat het hof [verzoekers] zal veroordelen om medewerking te verlenen aan de  vestiging van een verzorgingsvruchtgebruik ten behoeve van [verweerster], zoals hierna bepaald;
      - de grieven I, II, IV en X tot en met XII geen bespreking meer behoeven, althans niet tot vernietiging kunnen leiden;
      - grief XIII slaagt, en dat
      in het incidenteel hoger beroep:
      - de grieven I en II in het incidenteel hoger beroep falen.
    
    
    5	De slotsom
    
    5.1	Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, te vernietigen en te beslissen zoals hierna bepaald. 
    
    5.2	Het hof ziet aanleiding om de proceskosten in hoger beroep te compenseren en de proceskostenveroordeling in de bestreden beschikking te bekrachtigen. 	
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht van 1 september 2010, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en behoudens voor zover het de kostenveroordeling betreft, en in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    veroordeelt [verzoekers] om binnen 30 dagen na betekening van deze beschikking medewerking te verlenen aan de vestiging van een verzorgingsvruchtgebruik als bedoeld in artikel 4:30 BW ten behoeve van [verweerster] op alle goederen van de nalatenschap van de erflater, zulks tot een bedrag van in totaal € 23.623,-, waarbij geldt dat het vruchtgebruik eindigt op 29 maart 2014 of zoveel eerder als dit bedrag in zijn geheel aan [verweerster] is uitgekeerd;
    
    verklaart deze beschikking (tot zover) uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. A.E.F. Hillen, W.L. Valk en H.L. van der Beek, bijgestaan door mr. S.M.J. Korthuis-Becks als griffier, en is op 20 december 2011 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.