ECLI:NL:GHDHA:2015:19, Gerechtshof Den Haag, 20-01-2015, 200.134.531
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-01-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: arbeid, agentuurovereenkomst

GERECHTSHOF DEN HAAG       
  
  Afdeling Civiel recht
  
    Zaaknummer	: 200.134.531/01
  
  
    Zaaknummer rechtbank	: 109848 CV EXPL 10-17018
  
  
    
      arrest van 20 januari 2015 
    
  
  
    inzake
  
  
    
      DTM Company B.V.,
    
    gevestigd te Rotterdam,
    appellante in het principaal hoger beroep,
    geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
    hierna te noemen: DTM,
    advocaat: mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam,
  
  
    tegen
  
  
    
      Stella Gioia B.V. (voorheen genaamd Joystar B.V.),
    gevestigd te Eindhoven,
    geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
    appellante in het incidenteel hoger beroep,
    hierna te noemen: Joystar,
    advocaat: mr. R.A.D. Blaauw te Rotterdam.
  
  
    
      Het geding
    
  
  
    Bij exploot van 12 augustus 2013 is DTM in hoger beroep gekomen van drie door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam (verder: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnissen van respectievelijk 15 juli 2011, 25 mei 2012 en 17 mei 2013. Bij memorie van grieven heeft DTM zeven grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord, tevens memorie van eis in incidenteel appel heeft Joystar de principale grieven bestreden en op haar beurt drie incidentele grieven aangevoerd. DTM heeft laatstgenoemde grieven bestreden bij memorie van antwoord in incidenteel appel.
  
  
    Op 21 november 2014 hebben partijen hun zaak doen bepleiten. DTM door mr. Berkhout, advocaat te Rotterdam en Joystar door mr. L.Th. Kleine, advocaat te Rotterdam. Beiden hebben pleitaantekeningen overgelegd.
  
  
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
  
  
    
      Beoordeling van het hoger beroep
    
  
  1. De door de kantonrechter in het bestreden vonnis van 15 juli 2011 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.
  2. Het gaat in deze zaak om het volgende:
  2.1	DTM is een in juli 2007 opgerichte onderneming die zich bezig houdt met het (doen) vervaardigen en verkopen van schaalmodellen van auto's, trucks en (spelers)bussen (van vooral voetbalclubs).  De heer [bestuurder DTM] (verder: [bestuurder DTM]) is bestuurder en in dienst van DTM.
  
    2.2	Joystar is een onderneming die zich bezig houdt met de handel in vrijetijdsproducten.  De heer [bestuurder Joystar] (verder: [bestuurder Joystar]) is bestuurder, enig (middellijk) aandeelhouder en werknemer van Joystar. 
  
  
    2.3	Joystar heeft enkele malen artikelen gekocht van DTM.
  
  
    2.4	Daarnaast hebben Joystar en DTM  op 25 oktober 2007 een agentuurovereenkomst (hierna ook "de overeenkomst") gesloten met onder meer de volgende inhoud:
  
  
    
      "
      1. Doel van de overeenkomst
    
  
  
    
      De opbouw van de verkoop van de producten van de DTM Company aan zogenaamde "Key Accounts" in Nederland en in de exportgebieden. (…)
    
  
  
    
      2Verkoopprijzen en overige verkoopondersteuning
    
    
      
        Joystar zal de DTM producten aanbieden conform de door DTM beschikbaar gestelde prijslijsten aan de hand van de algemene verkoopvoorwaarden. (…)
      
    
    
  
  
    
      3Geen Arbeidsverhouding
    
    
      
        Joystar werkt voor het grootste gedeelte voor eigen risico en rekening.
      
    
    
    
      
        Uitzondering hierop vormen de kosten welke voortvloeien uit de deelname van Joystar aan beurzen waaraan door DTM wordt deelgenomen. Partijen kunnen aanvullende afspraken maken.
      
    
    
  
  
    
      4Provisievergoeding
    
    
      
        Over de door Joystar en/of DTM gerealiseerde netto verkopen aan klanten van Joystar ontvangt Joystar een vaste provisievergoeding van 7% welke betaalbaar zal worden gesteld zodra de orders zijn geaccepteerd en betaald.
      
    
    
    
      
        (…)
      
    
    
    
      
        DTM zal aan Joystar gedurende de eerste zes maanden van deze overeenkomst een vast verrekenbaar maar niet terugvorderbaar voorschot betalen van € 5.000,00 per maand voor de eerste keer per 30 november 2007. Na deze periode zullen nog uitsluitend betalingen plaatsvinden op basis overeengekomen provisieregeling op grond van de gerealiseerde orders.
      
    
    
    
      
        Aanvulling op de regeling provisievergoeding is dat na een periode van 3 maanden vanaf de ingangsdatum van het contract wordt nagekeken of de omzet gerelateerde provisie in overeenstemming is met de maandelijkse voorschotten. Wanneer dit niet het geval blijkt te zijn dan kan de betaling van het maandelijkse voorschot ad € 5.000,-- worden stopgezet. Een en ander geschiedt in overleg tussen beide partijen. Er kan anders worden besloten wanneer blijkt dat een mogelijke order van een toekomstige klant aanstaande is.
      
    
    
  
  
    
      5Duur van de overeenkomst
    
    
      
        De overeenkomst wordt aangegaan voor bepaalde duur vanaf 1 november 2007 tot 1 november 2008. De eerste zes maanden van de overeenkomst worden beschouwd als proefperiode."
      
    
    
    
      2.5
      DTM had op dat moment de licentierechten van een aantal voetbalclubs in Europa en was nog met een aantal andere clubs in onderhandeling om licenties te verkrijgen. 
      
    
    
      2.6
      Living Picture A.G. (hierna: Living Picture) bezat de licentierechten voor zogenaamde "fan-artikelen" voor Euro 2008.
      
    
    
      2.7
      Joystar heeft namens DTM een gecombineerd aanbod gedaan van de spelersbussen van DTM en de fan-artikelen van Living Picture aan onder meer Halterman+Schulte Vertriebs Gmbh (verder: H+S). Living Picture heeft hiertegen bezwaar gemaakt en H+S medegedeeld dat DTM niet gerechtigd was haar fan-artikelen aan te bieden. 	
      
    
    
      2.8
      Bij e-mailbericht van 21 februari 2008 schreef [bestuurder Joystar] aan [bestuurder DTM]:
      
      
        
          "Na uitvoerig overleg zal ik mijn schadevordering zoals reeds door mij werd aangekondigd bij DTM indienen. Joystar bv heeft immers een agenturenovereenkomst met DTM Company bv. Zoals besproken kan jij op jouw beurt deze schadevordering weer gebruiken voor een claim naar jouw contractpartner(s). Een eventuele schadeclaim vanwege de smadelijke uitlatingen van Living Picture over Joystar bv en ondergetekende in het bijzonder, wordt vanzelfsprekend bij hen ingediend. (…) 
        
      
      
      
        
          Verder sprak ik gisteren met [betrokkene] af dat wij na zijn vakantie in gesprek gaan over de invulling van de verdere samenwerking zeker nu er door DTM, afgezien van de door 2Boys geproduceerde wielrenbussen, op korte termijn geen andere producten geproduceerd dan wel aangekocht worden op basis waarvan ik omzet kan generen. (…)
        
      
      
      
        
          Verder houd ik mij nadrukkelijk beschikbaar om namens DTM andere producten te verkopen conform de door ons afgesloten agenturenovereenkomst (…)
        
      
      
      
        
          In dit kader zal er echter wel volledige duidelijkheid moeten zijn over de DTM afgesloten licenties met de diverse voetbalclubs in Europa en welke producten hiervan rechtens mogen worden verkocht, voordat ik vaste relaties opnieuw zal benaderen. De door jou ter beschikking gestelde showmap met de door DTM ontwikkelde producten is vooral gevuld met gebakken lucht, omdat er naar nu blijkt met geen van de verenigingen een licentieovereenkomst is afgesloten.
        
      
      
      
        
          Een nieuw (licentie) fiasco zal zeker slecht zijn voor mijn goede naam en faam, voor zover daarvan nog sprake is na alle commotie rondom de licenties met betrekking tot het Euro 2008 (…)"
        
      
      
    
    
      2.9
      Bij brief van 25 februari 2008 schreef [bestuurder DTM] aan [bestuurder Joystar]:
      
      
        
          1. De afgelopen dagen heb ik uitvoerig overleg gehad met Ben de Kok over de samenwerking tussen Joystar en DTM Company.
        
      
      
      
        
          2. De uitkomst van dit overleg is dat DTM bij dezen de tussen haar en Joystar bestaande agentuurovereenkomst per 1 maart 2008 opzegt.
        
      
      
      
        
          3. De aanleiding voor dit besluit van een tweeledige: het feit dat Joystar de afspraken die bij herhaling zijn gemaakt over de betaling van hetgeen Joystar aan DTM is verschuldigd niet is nagekomen, alsmede het feit dat jij in je e-mail van 21 februari 2008 de stand van zaken rond de licenties voor de team bussen volstrekt onjuist voorstelt. 
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          5. Wat betreft je e-mail: een zo onjuiste voorstelling van zaken kan maar twee oorzaken hebben, te weten ofwel een volstrekt gebrek aan belangstelling voor, en kennis van de positie waarin DTM zich bevindt, ofwel het creëren van gronden voor een mogelijke aansprakelijkstelling van DTM. In beide gevallen zien wij geen basis voor verdere samenwerking op basis van de agentuurovereenkomst.  
        
      
      
    
    
      2.10
      Joystar heeft DTM gedagvaard en de veroordeling van DTM gevorderd tot betaling van:
      a. a)  € 35.700,00, vermeerderd met rente, ter zake van achterstallige vaste provisie;
      b)  € 202.528,06, vermeerderd met rente, ter zake van provisie van geannuleerde orders van ToysЯUs en H+S;
      c)  € 35.700,00, vermeerderd met rente, als vergoeding ex artikel 7:441 BW, over de tijd dat de overeenkomst bij regelmatige opzegging had moeten voortduren;
      d)  € 35.700,00, vermeerderd met rente, als goodwillvergoeding ex artikel 7:442 BW;
      met veroordeling van DTM in de proceskosten.
      
    
    
      2.11
      Bij het bestreden tussenvonnis van 15 juli 2011 heeft de kantonrechter geoordeeld dat de overeenkomst tijdens de proefperiode rechtsgeldig is beëindigd en dat de vordering van Joystar ten aanzien van de vaste provisievergoeding is beperkt tot de periode dat de overeenkomst heeft geduurd. Aangezien de overeenkomst tussen DTM en Joystar heeft geduurd van 1 november 2007 tot 1 maart 2008, achtte d kantonrechter de vordering van Joystar ter zake van de provisie toewijsbaar tot € 23.000,--. In het verlengde hiervan oordeelde de kantonrechter dat geen recht bestond op een vergoeding ex artikel 7:441 BW. Met betrekking tot de provisie ter zake van geannuleerde orders, overwoog de kantonrechter  dat gelet op een Duitstalig e-mailbericht van 19 februari 2008, waarin H+S spreekt van "stornieren wir hiermit die im Vorfeld besprochenen Aufträge", voorshands bewezen moet worden geacht dat door H+S daadwerkelijk een order is geplaatst. DTM is terzake toegelaten tot tegenbewijs. De kantonrechter oordeelde voorts dat DTM aan Joystar geen provisie verschuldigd is ter zake van het niet accepteren van de order van ToysЯUs. Tot slot oordeelde de kantonrechter dat de goodwill-vordering ex artikel 7:442 niet toewijsbaar was, omdat van omzetstijging of vergroting van de goodwill in de onderneming van DTM niet gebleken is.
      
    
    
      2.12
      DTM heeft vervolgens [bestuurder DTM], [getuige 1] (dochter van [bestuurder Joystar] en werkneemster van Joystar), [getuige 2] (inkoper bij H+S) en [bestuurder Joystar] als getuigen doen horen.
      
    
    
      2.13
      Bij het bestreden eindvonnis van 17 mei 2013 heeft de kantonrechter geoordeeld dat DTM is geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat H+S een order heeft geplaatst. Nu er geen sprake is van een geannuleerde order, kan – zo overwoog de kantonrechter – de vordering van Joystar ter zake van gemiste provisies ten aanzien van gemiste orders niet worden toegewezen. De kantonrechter was echter van mening dat de vordering ingesteld door Joystar zo moet worden uitgelegd dat daaronder ook valt de beloning als bedoeld in artikel 7:435 BW, voor zover het betreft een beloning voor het werk dat Joystar heeft gedaan ter verkrijging van de order van H+S en deze vergoeding ex aequo et bono bepaald op € 45.000,--. De kantonrechter wees de vordering van Joystar toe tot een bedrag van € 68.800,--, vermeerderd met wettelijke rente, en veroordeelde DTM (gedeeltelijk) in de proceskosten.
      
    
    
      3.1
      DTM is tegen voornoemde vonnissen in beroep gekomen. Zij vordert de vernietiging van het bestreden tussenvonnis van 15 juli 2011 en van het bestreden eindvonnis van 17 mei 2013 voor zover daartegen is gegriefd en opnieuw rechtdoende de afwijzing van de vorderingen van Joystar. Haar grieven zijn gericht tegen de uitleg die de kantonrechter heeft gegeven aan de vorderingen van Joystar en tegen de toepassing van artikel 7:435, lid 1 BW, alsmede tegen het feit dat de kantonrechter de vergoeding ex artikel 7:435, lid 1 BW heeft toegekend naast de vaste verrekenbare provisie, dus zonder deze te verrekenen.
      
    
    
      3.2
      In het incidenteel appel vordert Joystar de vernietiging van het bestreden vonnis (naar het hof begrijpt: voor zover daarbij haar vorderingen zijn afgewezen), met toewijzing van haar inleidende vorderingen. Haar grieven zijn gericht tegen de afwijzing van de door haar gevorderde volledige provisie ter zake van de door H+S geannuleerde order, de afwijzing van de vergoeding ex artikel 7:441 BW en de afwijzing van de goodwill-vergoeding ex artikel 7:442 BW.
      
    
    
      3.3
      Het hof stelt vast dat geen van partijen heeft gegriefd tegen de toewijzing van de vaste provisievergoeding over de periode van 1 november 2007 tot 1 maart 2008, zodat het appel zich niet uitstrekt over die vergoeding. Ook tegen de afwijzing van de provisie over de vordering van ToysЯUs, is geen (voldoende kenbare) grief gericht, zodat ook deze thans niet meer voorligt. Het hof zal de grieven per onderwerp behandelen.
      
      
        
          Vergoeding ex artikel 7:441 BW
        
      
      
    
    
      4.1
      Joystar stelt zich blijkens haar tweede incidentele grief op het standpunt dat weliswaar sprake is van een proefperiode, maar dat dit nog niet betekent dat het DTM vrij staat om zonder meer de overeenkomst met (bijna) directe ingang te beëindigen.
    
    
      4.2
      DTM meent dat deze ongemotiveerde stelling van Joystar niet kan worden gevolgd. Zij wijst erop, dat de opzegging door DTM samenhing met het niet nakomen van betalingsverplichtingen door Joystar en de opstelling van [bestuurder Joystar].
      
    
    
      4.3
      
        Het hof overweegt als volgt.
        Uit artikel 7:441 BW volgt dat de partij die krachtens artikel 7:439 BW schadeplichtig is, aan de wederpartij een som verschuldigd is gelijk aan de beloning over de tijd dat de agentuurovereenkomst bij regelmatige beëindiging had behoren voort te duren. Artikel 7:439 BW bepaalt dat een partij die de overeenkomst beëindigt zonder eerbiediging van haar duur of zonder eerbiediging van de wettelijke of overeengekomen opzeggingstermijn schadeplichtig is, tenzij zij de overeenkomst doet beëindigen om een dringende, aan de wederpartij onverwijld medegedeelde reden. Ingevolge artikel 7:445 BW kan door partijen van deze bepaling niet worden afgeweken. Uit het bepaalde in artikel 7:437, lid 1 BW volgt, dat een overeenkomst voor bepaalde tijd met een tussentijdse opzegmogelijkheid wel mogelijk is, maar dat in dat geval de partij die de overeenkomst doet eindigen dat moet doen met inachtneming van de overeengekomen opzegtermijn. Bij gebreke van een overeenkomst dienaangaande zal de opzegtermijn in beginsel vier maanden bedragen. Het hof overweegt dat uit het samenspel van deze bepalingen volgt dat voor een agentuurovereenkomst geen proeftijd kan worden bedongen die mogelijk maakt dat de overeenkomst met onmiddellijke ingang kan worden beëindigd, zoals dat bij de arbeidsovereenkomst ingevolge het bepaalde in de artikelen 7:652 juncto 7:676 BW het geval is.
      
      
    
    
      4.4
      Tussen partijen staat (inmiddels) vast dat met de in de overeenkomst (zie rechtsoverweging 2.4, onder het kopje "Duur van de overeenkomst") genoemde proefperiode van zes maanden is beoogd tussentijdse opzegging van de overeenkomst gedurende de eerste zes maanden mogelijk te maken. DTM was derhalve op 25 februari 2008 bevoegd de overeenkomst op te zeggen, maar – bij gebreke van een overeengekomen opzegtermijn – alleen met inachtneming van een opzegtermijn van vier maanden. Nu DTM de overeenkomst heeft beëindigd per 1 maart 2008, dus zonder inachtneming van de (wettelijke) opzegtermijn, betekent dit dat DTM in beginsel schadeplichtig is en gehouden aan Joystar een bedrag te vergoeden, gelijk aan de beloning over de tijd dat de agentuurovereenkomst bij regelmatige beëindiging had behoren voort te duren. Dit zou slechts anders zijn, indien sprake is van een dringende, aan de wederpartij onverwijld medegedeelde reden. 
      
    
    
      4.5
      Voor zover DTM heeft beoogd te stellen dat de door haar in de brief van 25 februari 2008 aan [bestuurder Joystar] genoemde redenen zijn aan te merken als dringende redenen als bedoeld in artikel 7:439 BW heeft zij haar stelling onvoldoende onderbouwd. In het tweede lid van genoemd artikel is namelijk bepaald dat dringende redenen omstandigheden zijn van zodanige aard dat van de partij die de overeenkomst doet eindigen, redelijkerwijs niet gevergd kan worden de overeenkomst, zelfs tijdelijk, in stand te laten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien, waarom de door DTM gestelde omstandigheden van zodanige aard waren dat van DTM redelijkerwijs niet gevergd kon worden de overeenkomst tijdelijk (gedurende de opzegtermijn) in stand te laten. Dit betekent dat het hof het ervoor moet houden dat van dringende redenen voor onmiddellijke beëindiging geen sprake was, zodat DTM gehouden is aan Joystar een som te vergoeden die gelijk is aan de beloning over de opzegtermijn. 
      
    
    
      4.6
      Voor de vaststelling van genoemde som dient rekening te worden gehouden met de in de voorafgaande tijd verdiende provisie en met alle andere ter zake in acht te nemen factoren, zo volgt uit artikel 7:441 BW. Aangezien Joystar in de voorgaande periode geen provisie heeft verdiend (zie in dat kader ook hetgeen hierna onder 6.1 t/m 6.9 wordt overwogen), maar wel – gedurende de eerste zes maanden van de overeenkomst, dus nadat de overeenkomst was geëindigd nog gedurende twee maanden – recht had op een vast, niet terugvorderbaar voorschot van € 5.000,-- per maand, zal het hof de som ex artikel 7:441 BW bepalen op € 11.900,-- inclusief BTW. Dit betekent dat de tweede incidentele grief slaagt.
      
      
        
          Vergoeding ex artikel 7:442 BW
        
      
      
    
    
      5.1
      Met haar derde incidentele grief komt Joystar op tegen de afwijzing van de door haar gevorderde goodwillvergoeding. Joystar meent dat zij wel degelijk recht heeft op genoemde vergoeding, omdat zij DTM in de markt heeft gezet en haar klanten bekend heeft gemaakt met deze onderneming. Dit heeft haar ten aanzien van H+S reputatieschade opgeleverd, zodat een goodwillvergoeding voor het verlies van zakelijke relaties aan de zijde van Joystar aangewezen is en in overeenstemming met de bedoeling van artikel 7:442 BW.
      
    
    
      5.2
      
        Het hof overweegt als volgt.
        De kantonrechter heeft terecht overwogen dat de bedoeling van artikel 7:442 BW is om aan de handelsagent een klantenvergoeding toe te kennen voor het geval zijn werk heeft geleid tot belangrijke omzetstijgingen in de onderneming van de principaal alsmede tot goodwill of de vergroting daarvan en dat niet gebleken is dat daarvan in de gegeven omstandigheden sprake is geweest. Dat Joystar bij DTM daadwerkelijk nieuwe klanten heeft aangebracht – anders dan ToysЯUs met een te geringe order, waardoor deze niet is geeffectueerd – heeft Joystar ook in hoger beroep op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt, laat staan bewezen. Dit geldt ook voor haar stelling dat zij reputatieschade heeft geleden, nog daargelaten dat zij niet heeft gemotiveerd waarom zij van mening is dat vergoeding van reputatieschade in overeenstemming is met de bedoeling van artikel 7:442 BW. Dit betekent dat de derde incidentele grief faalt.
      
      
      
        
          Provisie over de misgelopen order van H+S
        
      
      
    
    
      6.1
      Met haar principale grieven komt DTM op tegen het oordeel dat zij op grond van artikel 7:435 BW aan Joystar een vergoeding verschuldigd is, omdat de order van H+S door toedoen van Living Picture geen doorgang heeft gevonden, tegen de hoogte van die vergoeding en tegen het feit dat de kantonrechter deze vergoeding niet heeft verrekend met het vaste, verrekenbare, maar niet terugvorderbare voorschot. DTM heeft er ten pleidooie op gewezen dat de door de kantonrechter toegewezen vergoeding onrealistisch hoog is, daar deze correspondeert met een omzet van € 930.000,--, terwijl Joystar in werkelijkheid nog geen cent provisie heeft verdiend. 
      
    
    
      6.2
      Met haar eerste incidentele grief heeft Joystar zich gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het toekennen van een volledige vergoeding voor het mislopen van de H+S leverantie, afhankelijk is van de vraag of daadwerkelijk door H+S een bestelling is geplaatst die later is gestorneerd. Volgens Joystar doet het er niet toe of de order daadwerkelijk is geplaatst of net niet was geplaatst, omdat aangenomen moet worden dat de order geplaatst zou worden. Het hof stelt vast dat de grief dus niet, althans onvoldoende kenbaar, is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat DTM is geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stelling dat H+S een order heeft geplaatst en dus niet kan worden gesproken van een geannuleerde order. Bij het opnieuw horen van [getuige 2] heeft Joystar derhalve geen belang. 
      
    
    
      6.3
      Maar ook als Joystar zou hebben beoogd te grieven tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet is komen vast te staan dat H+S daadwerkelijk een order heeft geplaatst, zou er geen aanleiding zijn Hartmann opnieuw te horen. Indien het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat Hartman als getuige bij de kantonrechter heeft verklaard zoals hij in zijn brief van 5 november 2014 schrijft dat hij heeft gedaan, zou DTM naar het oordeel van het hof er nog steeds in zijn geslaagd het bewijsvermoeden te weerleggen. Het hof baseert dit oordeel op de door de kantonrechter in het bestreden eindvonnis onder 3. a. tot en met m. geciteerde stukken. 
      
    
    
      6.4
      Voorts is het hof van oordeel dat niet valt in te zien, zoals door Joystar betoogd, dat het niet uitmaakt of de order door H+S daadwerkelijk is geplaatst of net niet was geplaatst, omdat aangenomen moet worden dat de order geplaatst zou worden. Hoofdregel is immers, dat de agent slechts recht heeft op provisie, indien een overeenkomst tot stand is gekomen. Net niet totstandkomen geeft in beginsel geen recht op provisie. Dit betekent dat de eerste incidentele grief faalt.   
      
    
    
      6.5
      Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat – nu moet worden aangenomen dat i) Joystar een forse hoeveelheid tijd heeft geïnvesteerd in het totstandbrengen van de (nimmer gefinaliseerde) bestelling van H+S, en ii) deze moeite achteraf tevergeefs was, omdat DTM door de licentie-perikelen de order nooit had kunnen uitvoeren – de redelijkheid en billijkheid gebieden dat DTM aan Joystar enige vergoeding verschuldigd is. Aangenomen moet immers worden dat indien Joystar een en ander tijdig geweten had, zij haar tijd profijtelijker had kunnen besteden en zij zich mogelijk kosten had kunnen besparen. DTM stelt echter terecht dat de vergoeding in overeenstemming dient te zijn met de omzet die Joystar had kunnen realiseren, indien zij haar tijd niet aan H+S had besteed, maar aan andere klanten. Ook stelt DTM terecht dat het vaste, verrekenbare voorschot met die vergoeding dient te worden verrekend.
      
    
    
      6.6
      Het hof stelt vast dat het vaste verrekenbare voorschot over vier maanden (€ 20.000, excl. BTW) overeenkomt met een omzet van afgerond € 285.715,-- (excl. BTW), en dat Joystar in die vier maanden een omzet heeft gerealiseerd van nul. Nu de inspanningen van Joystar in die periode – naar eigen zeggen – niet alleen waren gericht op H+S, maar evenzeer op Carrefour, Albert Heijn, Shell Nederland, Schlecker, Metro, Kaufland, Tesco en ToysЯUs en de overige 375 relaties van Joystar, acht het hof het niet aannemelijk dat Joystar, indien zij de aan H+S bestede tijd anders had besteed, meer omzet had gegenereerd dan voornoemd bedrag. Dit betekent dat het hof geen aanleiding ziet om aan Joystar nog een extra vergoeding toe te kennen, naast het vaste, niet terugvorderbare, voorschot. Dit heeft tot gevolg dat het principale hoger beroep slaagt. Bij bespreking van de overige principale grieven heeft DTM daarom geen belang.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
      7. Uit het vorenstaande volgt dat het principaal appel geheel en het incidentele appel deels slaagt. Het bestreden eindvonnis kan voor wat betreft de hoogte van het toegewezen bedrag niet in stand blijven. Opnieuw rechtdoende zal DTM worden veroordeeld tot betaling aan Joystar van een bedrag van € 35.700,--, bestaande uit een bedrag van € 23.800,-- ter zake van achterstallige vaste provisie en een bedrag van € 11.900,-- als vergoeding ex artikel 7:441 BW. Gelet op deze uitkomst kan de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in stand blijven. Nu in het bestreden tussenvonnissen geen te executeren beslissingen zijn opgenomen, hebben partijen bij vernietiging daarvan geen belang. Het hof zal ter zake van deze vonnissen in het dictum dan ook geen beslissing opnemen. Bij deze uitkomst past dat Joystar wordt veroordeeld in de kosten van het principale hoger beroep, en dat de kosten van het incidentele hoger beroep worden gecompenseerd.
      
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      - vernietigt het tussen partijen gewezen eindvonnis van de kantonrechter, rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam, van 17 mei 2013, voor zover DTM daarbij is veroordeeld aan Joystar een bedrag te betalen van € 68.800,--;
      
      
        en  in zoverre opnieuw rechtdoende:
      
      
      - veroordeelt DTM tot betaling aan Joystar van een bedrag van € 35.700,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 april 2008 tot de dag van algehele voldoening;
      
      - bekrachtigt het vonnis voor het overige;
      
      - veroordeelt Joystar in de kosten van het principale hoger beroep, aan de zijde van DTM tot op heden begroot op €76,71 aan exploitkosten, € 1.862,-- aan griffierecht en € 9.789,-- aan salaris advocaat;
      
      - compenseert de kosten van het incidentele hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
      
      - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, V. Disselkoen en J.J. Trap en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 januari 2015 in aanwezigheid van de griffier.