ECLI:NL:HR:2023:920, Hoge Raad, 20-06-2023, 21/03376
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2023-06-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Bedreiging, art. 285.1 Sr. Eigen waarneming hof in raadkamer van uitingen van verdachte door filmfragment m.b.v. hoofdtelefoons nogmaals te bekijken en te beluisteren, nadat filmfragment tweemaal tijdens onderzoek ttz. in hoger beroep is getoond, art. 339.1 Sv jo. 340 Sv. Kon hof eigen waarneming, die het pas na sluiting van onderzoek ttz. heeft gedaan, voor bewijs gebruiken? HR herhaalt relevante overwegingen uit HR:2006:AX6414 t.a.v. ratio van art. 340 Sv en HR:2019:1414 m.b.t. gebruik voor bewijs van buiten verband van tz. gedane eigen waarneming door rechter van opname van beeld en/of geluid. Uit de motivering van afwijzing hof van voorwaardelijk verzoek van verdediging om deskundige te benoemen blijkt dat hof na sluiting van onderzoek ttz. het filmfragment in raadkamer nogmaals heeft bekeken en beluisterd. Hof heeft daarbij gebruik gemaakt van hoofdtelefoons en het heeft kennelijk pas toen de als bewijsmiddel gebruikte eigen waarneming gedaan en vastgesteld dat verdachte de in dat b.m. weergegeven uitingen heeft gedaan. Uit p-v van tz. blijkt echter niet dat tijdens onderzoek ttz. het daar vertoonde filmfragment op dezelfde manier - met hoofdtelefoons - is beluisterd en ook niet dat aan de orde is gesteld dat hof na sluiting van onderzoek ttz. zou (kunnen) overgaan tot het op die manier beluisteren van het filmfragment. Over die werkwijze hebben verdediging en vertegenwoordiger van OM zich dus ook niet kunnen uitlaten. Onder deze omstandigheden had hof de eigen waarneming niet voor bewijs mogen gebruiken. 
        Volgt vernietiging en terugwijzing.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer 21/03376 
      
        Datum	20 juni 2023
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 28 juli 2021, nummer 22-002438-20, in de strafzaak
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte] ,
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft D. Bektesevic, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak van het hof en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt over het gebruik voor het bewijs door het hof van de in bewijsmiddel 4 opgenomen eigen waarneming.
      
        2.2.1
        
          Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:
          “hij op 25 mei 2020 te ‘s-Gravenhage [slachtoffer] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht door die [slachtoffer] dreigend de woorden toe te voegen “Dan maar 20 jaar naar binnen, ik zweer het, dit ga ik nooit accepteren” en “Dat ik dit nooit ga accepteren, al moet ik jou afleggen [slachtoffer] ”, althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking.”
        
      
      
        2.2.2
        
          Deze bewezenverklaring steunt op onder meer het volgende bewijsmiddel:
          “4. De eigen waarneming van het hof, -zakelijk weergegeven- :
        
        
        
          Het hof stelt op grond van eigen waarneming vast dat als het filmfragment met bestandsnaam VID 20200525-WA0007 wordt gestart de bestandsnaam van het filmfragment in beeld komt. Het hof stelt op grond van eigen waarneming verder vast dat de verdachte in het filmfragment tegen degene die de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangewezen als [slachtoffer] zegt: “dan maar twintig jaar naar binnen, ik zweer je dit ga ik nooit opgeven” en “dat ik het nooit ga accepteren, al moet ik je afleggen [slachtoffer] ”.”
        
      
      
        2.2.3
        
          Het hof heeft in zijn arrest verder ten aanzien van een voorwaardelijk gedaan verzoek door de raadsman het volgende overwogen:
          “Bij pleidooi heeft de raadsman verzocht om, indien het hof de verdachte niet vrijspreekt van het onder 1 tenlastegelegde, de behandeling van de zaak aan te houden teneinde een deskundige te benoemen die onderzoek kan doen naar de woorden die te horen zijn in het filmfragment. Uit dit onderzoek zal volgens de raadsman onomstotelijk blijken of het verwijt zoals tenlastegelegd terecht is en juist is verwoord.
          
            In raadkamer heeft het hof het betreffende filmfragment, dat ook ter terechtzitting is afgespeeld, nogmaals bekeken en beluisterd met behulp van hoofdtelefoons. Op deze wijze heeft het hof de relevante onderdelen van het fragment goed kunnen horen. Het hof heeft slechts minimale verschillen waargenomen ten opzichte van hetgeen de verbalisant in het proces-verbaal van bevindingen d.d. 7 juni 2020 met nummer PL1500-20201123032-5 heeft gerelateerd, welke verschillen voor de bewezenverklaring van ondergeschikt belang zijn. Het hof stelt op grond van eigen waarneming vast dat de verdachte in het filmfragment tegen [slachtoffer] zegt: “dan maar twintig jaar naar binnen, ik zweer je dit ga ik nooit opgeven” en “dat ik het nooit ga accepteren, al moet ik je afleggen [slachtoffer] ”.”
        
      
    
    
      2.3
      
        Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt onder meer het volgende in:
        “De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van:
        (...)
        - de stukken van het voorbereidend onderzoek en alle overige stukken van onderzoek.
        (...)
        De verdachte legt op vragen van de voorzitter een verklaring af, inhoudende:
      
      
      
        U toont mij het filmfragment met bestandsnaam VID 20200525-WA0007 waar het onder 1 tenlastegelegde feit op ziet. Ik sta op dit filmpje. (...) De andere persoon op het filmpje is [slachtoffer] . [betrokkene 1] was ook aanwezig en die is later te horen op het filmpje. Ik denk dat het filmpje met een verborgen camera is gefilmd. [betrokkene 1] was vlakbij. U houdt mij het proces-verbaal van bevindingen voor op dossierpagina 76 waarin de verbalisant over de inhoud van het filmpje heeft gerelateerd. Ik zeg u dat dit proces-verbaal geen goede weergave is van het filmpje. Er gaan uren van discussie aan vooraf. Ik heb de onder 1 tenlastegelegde woorden niet gezegd en ik heb ze zojuist ook niet gehoord bij het afspelen van het filmpje. Ik heb gezegd dat ik hier nooit 20 jaar voor naar binnen ga.
        
          U speelt het filmfragment nogmaals af. Ik heb ook gevraagd om het filmpje te laten onderzoeken. Ik hoor niet duidelijk wat ik zeg op het filmpje. Ik weet dat zij mij filmen, dus ik ben niet zo dom. Zij proberen mij er continu in te luizen. [slachtoffer] draait zich ook om. Er wordt een vies spel met mij gespeeld. Duizenden brieven heb ik gehad en dit is waar zij uiteindelijk mee zijn gekomen.
      
      
      
        U houdt mij voor dat ik ontken de tenlastegelegde zin ‘Dan maar 20 jaar naar binnen, ik zweer het, dit ga ik nooit accepteren’ heb gezegd, dat ik de tweede zin ‘Dat ik dit nooit ga accepteren, al moet ik jou afleggen [slachtoffer] ’ niet goed hoor en dat ik wat de ander zegt: ‘Ga je dreigen [verdachte]?’ wel hoor. Ja, dat heb ik gehoord op het filmpje. Ik ken ze al 20 jaar. Het is nooit mijn intentie geweest om ze te bedreigen. Ik was die dag, 25 mei 2020, heel boos. De sportschool werd van mij afgenomen. Ik heb niet gedreigd, zeker niet in de context van 20 jaar vriendschap. We waren vier tot vijf dagen per week samen. Hij zegt ‘Ga je dreigen [verdachte]?’ omdat hij weet dat het wordt gefilmd. 
      
      
      
        De advocaat-generaal houdt mij de verklaring van [slachtoffer] op dossierpagina 158 en 159 voor. Heel logisch dat hij de woorden wel heeft gehoord want alle financiële voordelen zijn voor hem. De advocaat-generaal houdt mij de verklaring van [betrokkene 1] op dossierpagina 64 e.v. voor. Ik heb beide zinnen niet gehoord. Zij verzinnen het. Beiden zijn als broers voor mij geweest, wij hebben samengeleefd. Gelet op de relatie die wij hadden zijn mijn woorden niet op te vatten als een bedreiging.
      
      
      
        (...)
      
      
      
        De raadsman verzoekt om, indien het hof de verdachte niet vrijspreekt van het onder 1 tenlastegelegde, de behandeling van de zaak aan te houden teneinde een deskundige te benoemen die onderzoek kan doen naar de woorden die te horen zijn in het filmfragment. Uit dit onderzoek zal volgens de raadsman onomstotelijk blijken of het verwijt zoals tenlastegelegd terecht is en juist is verwoord.”
      
    
    
      2.4
      
        De volgende wettelijke bepalingen zijn van belang.
        - Artikel 339 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv):
        “Als wettige bewijsmiddelen worden alleen erkend:
        1°. eigen waarneming van den rechter (...).”
        - Artikel 340 Sv:
        “Onder eigen waarneming van den rechter wordt verstaan die welke bij het onderzoek op de terechtzitting door hem persoonlijk is geschied.”
      
      
      
        2.5.1
        Wil de eigen waarneming van de rechter als wettig bewijsmiddel kunnen meewerken tot het bewijs, dan zal deze waarneming – behoudens de onder 2.5.2 genoemde uitzondering – bij het onderzoek op de terechtzitting moeten zijn gedaan. Aan dit voorschrift van artikel 340 Sv ligt ten grondslag dat ook zowel de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie als de verdachte en de raadsman die waarneming hebben kunnen doen en de gelegenheid hebben gehad zich daarover bij de behandeling van de zaak uit te laten (vgl. HR 29 augustus 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX6414, rechtsoverweging 3.6).
      
      
        2.5.2
        In bijzondere gevallen staat de ratio van artikel 340 Sv er niet aan in de weg dat voor het bewijs gebruik wordt gemaakt van een buiten het verband van de terechtzitting gedane eigen waarneming van de rechter van een opname van beeld en/of geluid die niet op de terechtzitting is vertoond of ten gehore gebracht. Dat mag alleen als (i) die opname tijdens het onderzoek op de terechtzitting aan de orde is gesteld, (ii) de verdediging en het openbaar ministerie van die opname kennis hebben kunnen nemen en (iii) ter terechtzitting door de daar aanwezige verdachte, raadsman of vertegenwoordiger van het openbaar ministerie geen bezwaar is gemaakt tegen het niet vertonen of ten gehore brengen van die opname op de terechtzitting. (Vgl. in enigszins andere bewoordingen HR 24 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1414, rechtsoverwegingen 2.5.4-2.5.5.)
      
      
        2.6.1
        De als bewijsmiddel 4 gebruikte eigen waarneming van het hof betreft een filmfragment dat betrekking heeft op de tenlastegelegde uitingen van de verdachte jegens de aangever [slachtoffer] . Dat filmfragment is, zoals volgt uit het onder 2.3 weergegeven proces-verbaal, tijdens het onderzoek op de terechtzitting tweemaal getoond. Ook is een proces-verbaal van de politie ter sprake gebracht waarin de inhoud van de beelden en wat daarop te horen is, is beschreven. De verdachte en zijn raadsman hebben zich op de terechtzitting uitgelaten over wat op het filmfragment te horen is. Daarbij heeft de verdachte betwist dat hij de tenlastegelegde uitingen heeft gedaan. 
      
      
        2.6.2
        Het hof heeft bij arrest een voorwaardelijk verzoek van de verdediging om een deskundige te benoemen, afgewezen. Uit de onder 2.2.3 weergegeven motivering van deze afwijzing blijkt dat het hof na de sluiting van het onderzoek op de terechtzitting het filmfragment in raadkamer nogmaals heeft bekeken en beluisterd. Het hof heeft daarbij gebruik gemaakt van hoofdtelefoons en het heeft kennelijk pas toen de als bewijsmiddel 4 gebruikte eigen waarneming gedaan en vastgesteld dat de verdachte de in dat bewijsmiddel weergegeven uitingen heeft gedaan. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt echter niet dat tijdens het onderzoek op de terechtzitting het daar vertoonde filmfragment op dezelfde manier – met hoofdtelefoons – is beluisterd en ook niet dat aan de orde is gesteld dat het hof na sluiting van het onderzoek op de terechtzitting zou (kunnen) overgaan tot het op die manier beluisteren van het filmfragment. Over die werkwijze hebben de verdediging en de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie zich dus ook niet kunnen uitlaten. Onder deze omstandigheden had het hof, gelet op wat onder 2.5 is vooropgesteld, de in bewijsmiddel 4 weergegeven eigen waarneming niet voor het bewijs mogen gebruiken.
      
    
    
      2.7
      Het cassatiemiddel slaagt.
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof;
      - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers, A.E.M. Röttgering, C. Caminada en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 juni 2023.