ECLI:NL:RBGEL:2013:6188, Rechtbank Gelderland, 19-12-2013, 255920
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2013-12-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Reorganisatie Wegener. Arbeidsongeschikte werknemer. Schending ontslagverbod (reflexwerking toegekend) nu werkgever geen plaats wil vrij houden voor arbeidsongeschikte werknemer en niet naar passende functie heeft gekeken. Toch ontbinding omdat het vertrouwen bij werknemer weg is. c=1,5
        Van de zelfde reorganisatie zijn ook de uitspraken in de zaken 2422927 (26 november 2013, kanton Zutphen, ECLI:NL:RBGEL:2013:5254) en 2532468 (19 december 2013, kanton Apeldoorn, ECLI:NL:RBGEL:2013:6189) gepubliceerd.

Rechtbank GELDERLAND 
    Team kanton en handelsrecht
    
    
      Zittingsplaats: Apeldoorn
    
    
    
      Zaaknummer	: 255920 HA 13- 230
    
    
    
      Grosse aan        : mr. Kooijman
      Afschrift aan    	: mr. Robustella
      Verzonden d.d. 	:
    
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter d.d. 19 december 2013
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap Wegener B.V.,
      gevestigd te Apeldoorn, 
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. A. Robustella, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerster],
      
      wonende te [plaats],
      verweerster, 
      gemachtigde: mr. D.M.C. Kooijman.
      Partijen worden hierna aangeduid met Wegener en [verweerster].
    
    
  
  
    
      1Procesverloop
    
      1.1.
      Dit verloopt blijkt uit:
      
        
          het ter griffie binnengekomen verzoekschrift d.d. 22 november 2013;
        
        
          het ter griffie binnengekomen verweerschrift d.d. 12 december 2013;
        
        
          de mondelinge behandeling ter terechtzitting d.d. 16 december 2013, waarvan door de griffier aantekening is gehouden.
        
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [verweerster], thans [jaar] oud, is op 1 september 2000 in dienst getreden van Wegener en laatstelijk werkzaam in de functie Commercieel Directeur De Stentor. Zijn salaris bedraagt € 7.070,00 bruto per maand exclusief 8 % vakantietoeslag. 
      
    
    
      2.2.
      
        Wegener heeft te kampen met een aanhoudende daling van de advertentieomzet en een terugval van het aantal betaalde oplagen. Dit heeft geleid tot een negatief bedrijfsresultaat in het jaar 2012 en een afname van het eigen vermogen. 
        Wegener heeft besloten kostenbesparende maatregelen door te voeren. Hiervoor heeft Wegener het herstructureringsprogramma Phoenix ontwikkeld. Dit programma voorziet onder meer in het verval van managementfuncties. In de voorgestelde nieuwe organisatiestructuur bestaat de functie Commercieel Directeur.
      
    
    
      2.3.
      Voor het doorvoeren van de nieuwe organisatiestructuur en (nagenoeg alle) vastgestelde besparingen is op 10 september 2013 door de centrale ondernemingsraad  een positief advies uitgebracht.
      
    
    
      2.4.
      Met de vakbonden is overeenstemming bereikt over het Sociaal Plan Phoenix (hierna: het Sociaal Plan). 
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 16 oktober 2013 is door Wegener aan [verweerster] medegedeeld dat zijn functie met ingang van 1 november 2013 komt te vervallen en dat hij per de genoemde datum boventallig is indien per 1 november 2013 geen andere passende functie voor hem gevonden is.
    
    
      2.6.
      
        [verweerster] is sinds 2 mei 2012 arbeidsongeschikt. In november 2013 heeft [verweerster] een deskundigenoordeel gevraagd van het UWV. In de rapportage van 2 december 2013 is onder meer het volgende te lezen.“(…) 30 oktober 2013 Spreekuur bedrijfsarts: [verweerster] zal over 3 a 5 maanden weer belastbaar zijn conform de fml. (…) Op 9 september is er een FML door de bedrijfsarts opgesteld. (…) Om de re-integratiemogelijkheden in eigen dan wel passend werk te beoordelen wordt een arbeidsdeskundige ingeschakelt. De conclusie luidt dat het eigen werk niet passend is en ook niet passen is te maken. De arbeidsdeskundige stelt ook: “In dit onderzoek is er niet gekeken naar de mogelijkheden voor ander passend werk binnen Wegener Media. De reden hiervan is omdat de werkgever duidelijk heeft aangegeven afscheid te gaan nemen van betrokkene”. Werkgever heeft met dit onderzoek aangetoond dat werknemer, op dit moment, niet geschikt is voor het eigen werk. Met dit onderzoek is echter niet aangetoond dat er geen passende mogelijkheden zijn voor werknemer binnen de organisatie Wegener. Werkgever heeft aan de arbeidsdeskundige aangegeven dat dit niet hoeft omdat werkgever toch afscheid gaat nemen van werknemer (de ontslag procedure bij de kantonrechter is inmiddels gestart). Dit is geen deugdelijke grond van werkgever om af te zien van een verder onderzoek naar ander passend werk omdat van een werkgever, ook in een krimpende organisatie, verwacht mag worden dat er voor een zieke werknemer gezocht wordt naar herplaatsingsmogelijkheden binnen de eigen organisatie.(…)Werkgever doet onvoldoende om werknemer weer aan het werk te helpen, door in april 2013 de re-integratie van werknemer in arbeidstherapeutische werkzaamheden niet adequaat op te pakken en uit te voeren, is er een forse achterstand in de re-integratie in werk. Ook nu is er nog niet gestart met re-integreren in werk waardoor de achterstand verder oploopt (er zijn weer mogelijkheden vanaf begin september 2013). Werkgever doet ook nu nog onvoldoende door in oktober 2013 na te laten een onderzoek te doen naar herplaatsingsmogelijkheden voor werknemer binnen de eigen organisatie Wegener en alleen aan te sturen op ontslag. (…)”. 
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en het verweer
    
    
      3.1.
      
        Wegener verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van gewichtige redenen, bestaande uit veranderingen van de omstandigheden, onder toekenning van een vergoeding overeenkomstig het Sociaal Plan, met dien verstande dat overeenkomstig het bepaalde in artikel E.4, slotalinea van het Sociaal Plan op het aan [verweerster] toekomend persoonlijk budget in mindering strekt de door Wegener sedert 1 oktober 2013 verrichte en te verrichten (bruto) salarisbetalingen tot aan het moment van ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 
        Wegener voert hiertoe aan dat de bedrijfseconomische situatie en de daarmee samenhangende noodzaak tot reorganisatie, er toe heeft geleid dat de functie van [verweerster] vervallen is. Omdat geen andere passende functie aanwezig is, dient de arbeidsovereenkomst ontbonden te worden. 
      
    
    
      
        3.2.	[verweerster] voert verweer tegen het verzoek en concludeert tot afwijzing daarvan, althans ontbinding onder toekenning van een vergoeding van € 354.820,13, berekend volgens de kantonrechtersformule met inachtneming van een c-factor 1,9, als aanvulling op een uitkering krachtens de sociale verzekeringswetten of een elders te verdienen lager inkomen.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Zoals ter zitting en uit de stukken is gebleken zijn partijen met name verdeeld over een tweetal geschilpunten. Dit betreft allereerst de vraag of een reorganisatie bedrijfseconomisch noodzakelijk is en vervolgens de vraag of Wegener in het proces van reorganiseren en (her)plaatsen op de juiste wijze is omgegaan met (de arbeids-ongeschiktheid van) [verweerster].
      
    
    
      4.2.
      Ten aanzien van de bedrijfseconomische noodzaak heeft Wegener verwezen naar de door haar overgelegde stukken en daarbij benadrukt dat ook de COR en de vakbonden eigen financiële deskundigen naar de financiële noodzaak hebben laten kijken en dat deze deskundigen tot dezelfde conclusie gekomen zijn als Wegener. Dit is inderdaad in het advies van de COR beschreven. Hiertegenover heeft [verweerster] verklaringen overgelegd van een tweetal (register)accountants. De ene accountant verklaart dat op basis van de aan hem overgelegde gegevens de in het verzoekschrift van Wegener opgenomen passages enige nuance verdienen en dat meer gegevens nodig zijn om een relevant inzicht te verkrijgen in de situatie van Wegener. De andere accountant geeft eveneens aan op basis van de verstrekte gegevens geen goed beeld te kunnen krijgen van de noodzaak van een ontslag.Ondanks deze verklaringen, waaruit op zich niet valt af te leiden dat er geen bedrijfseconomische noodzaak is, volgt uit de onderbouwing van het advies van de COR en de door Wegener overgelegde stukken voldoende dat sprake is van een situatie waarin een werkgever de keuze voor een ingrijpende reorganisatie kan maken. In beginsel staat het een werkgever als Wegener vrij haar organisatiestructuur aan te passen indien zij dat nodig acht. Daarbij dienen de belangen van de medewerkers wel voldoende in acht genomen te worden.
    
    
      4.3.
      Van de zijde van Wegener is betoogd dat in de specifieke situatie van Wegener geen reflexwerking toekomt aan de beleidsregels die door UWV worden gehanteerd bij de toetsing van een (collectief) ontslag. Artikel 6:248 lid 2 BW staat aan de toepassing van reflexwerking in de weg. Ook acht Wegener het collectief belang van de onderneming en de resterende werknemers groter dan het individuele belang van een arbeidsongeschikte werknemer als [verweerster]. De noodzaak van reorganisatie is dermate groot, dat niet gewacht kan worden op de terugkeer van de medewerker in een sleutelpositie van waaruit leiding moet worden gegeven aan de reorganisatie, aldus Wegener.
      
    
    
      4.4.
      Dit verweer kan niet worden gevolgd. Uitgangspunt is dat het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW ook geldt voor opzeggingen die geen verband houden met de ziekte, maar tijdens een ziekteperiode plaatsvinden en dat reflexwerking aan dit verbod wordt toegekend bij de beoordeling van een ontbindingsverzoek. Evenzeer is bij de beoordeling van een ontbindingsverzoek als het onderhavige een uitgangspunt dat reflexwerking toekomt aan de genoemde beleidsregels van het UWV. Bedoelde reflexwerking komt erop neer dat bij de beoordeling door de kantonrechter van een ontbindingsverzoek in beginsel aan dezelfde materiële bepalingen getoetst dient te worden als bij een ontslag dat ter toetsing aan UWV is voorgelegd. 
    
    
      4.5.
      Het huidige stelsel van ontslagregels en ontslagbescherming, waarvan het ontslagverbod en de beleidsregels van het UWV onderdeel uitmaken, is een samenhangend systeem dat nog steeds strekt ter bescherming van de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland en - zowel in het belang van de werknemers als van de werkgevers en de Nederlandse arbeidsmarkt - sociaal ongerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen. Het toepassen van dit systeem zal slechts in zeer uitzonderlijke gevallen ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ zijn en daarmee de toets van artikel 6:248 BW halen. Van een dergelijke zeer bijzondere situatie is niet gebleken. De situatie van Wegener lijkt niet uitzonderlijker dan die van vele andere bedrijven die om bedrijfseconomische redenen een ontslagvergunning aan het UWV vragen of zich met een ontbindingsverzoek tot de kantonrechter wenden. Voor toekenning van reflexwerking aan het opzegverbod tijdens ziekte bestaat geen of minder aanleiding in een ontbindingsprocedure wanneer sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid of van een ontbinding op bedrijfseconomische gronden waarbij op voorhand uitgesloten is dat de werknemer na zijn herstel herplaatst kan worden. Dat dit het geval is, is echter niet aannemelijk. Vast staat dat het hier geen situatieve arbeidsongeschiktheid betreft. Of [verweerster] na zijn herstel in zijn eigen of een andere passende functie herplaatst kan worden is door Wegener niet onderzocht.
      
    
    
      4.6.
      De vraag of de functie Commercieel Directeur in de nieuwe organisatie uitwisselbaar is met de functie van [verweerster] in de oude structuur kan in het midden blijven. Vast staat immers dat Wegener tijdens de reorganisatie geen plaats wil vrijhouden voor een arbeidsongeschikte medewerker als [verweerster]. Het ad interim laten invullen van de functie tot het herstel van [verweerster], zoals tot de reorganisatie gebeurde, is niet de bedoeling van Wegener, zoals zij ter zitting heeft verklaard. Zoals Wegener ter zitting heeft verklaard kwalificeerde [verweerster] niet ‘omdat hij niet beschikbaar was en er geen zicht was dat hij binnen afzienbare tijd beschikbaar zou komen’. Dat Wegener op deze wijze (de strekking van) het ontslagverbod van artikel 7:670 BW schendt is evident. Onweersproken is ook dat Wegener geen reëel onderzoek heeft gedaan naar de geschiktheid van [verweerster] voor de nieuwe functie na zijn herstel en evenmin de mogelijkheden van herplaatsing van [verweerster] in een andere passende functie heeft beoordeeld. Niet in het kader van zijn re-integratie, zoals blijkt uit het onder 2.6. genoemde rapport, maar evenmin als alternatief voor de - in de ogen van Wegener - vervallen functie. [verweerster] is niet in de gelegenheid gesteld zijn belangstelling kenbaar te maken voor welke andere functie dan ook, want er is van de zijde van de werkgever slechts over zijn vertrek bij Wegener via ontslag of 2e spoor gesproken. 
      
    
    
      4.7.
      Zoals hierboven overwogen kan [verweerster] in beginsel de bescherming van artikel 7:670 BW inroepen. Ter zitting heeft hij, desgevraagd, aangegeven teveel door de werkgever beschadigd te zijn om nog te kunnen terugkeren bij Wegener. Om die reden zal het ontbindingsverzoek niet worden afgewezen, maar ligt in de onherstelbaar verstoorde verhouding de reden voor toewijzing. De boven geschetste gang van zaken is aanleiding voor de toekenning van een vergoeding. De vergoeding zal niet worden bepaald volgens het Sociaal Plan nu dit door Wegener ook niet correct is gehanteerd in de situatie van [verweerster] en overigens tot een onbillijke uitkomst leidt, gelet op de arbeidsongeschiktheid.  
      
    
    
      4.8.
      
        Ten aanzien van de looncomponent in de berekening is onweersproken dat het basissalaris van [verweerster] € 7.070,00 bruto per maand bedraagt en dat aan hem in de jaren 2010 en 2011 voor zijn arbeidsongeschiktheid een bonus is uitgekeerd van respectievelijk € 16.376,96 en € 4.094,24. In 2012 is geen bonus uitgekeerd in verband met de arbeidsongeschiktheid. Over de laatste drie jaar is het gemiddelde bedrag aan bonus € 568,64 per maand, zodat, inclusief de vakantietoeslag en de bonus, zal worden uitgegaan van B = € 8.204,24. Rekening houdend met een c-factor van 1,5 zal een vergoeding worden toegekend van € 270.740,-.
        Er  zijn geen termen aanwezig te bepalen dat de vergoeding in termijnen moet worden voldaan, omdat niet is gebleken dat Wegener de vergoeding niet ineens kan voldoen.
      
      
    
    
      4.9.
      Omdat het voornemen bestaat aan [verweerster] een vergoeding ten laste van Wegener toe te kennen die hoger is dan aangeboden, zal Wegener een termijn worden gegund het verzoek in te trekken. Wegener zal worden veroordeeld in de proceskosten. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      5.1
      Stelt partijen in kennis van het voornemen tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden per 7 januari 2014, onder toekenning aan [verweerster] ten laste van Wegener van een vergoeding van € 270.740,- bruto;
      
    
    
      5.2
      stelt Wegener in de gelegenheid het verzoek in te trekken uiterlijk op 6 januari 2014 door middel van een schriftelijke verklaring ter griffie, onder onverwijlde mededeling daarvan aan de wederpartij;
    
    
      
        
          5.3	veroordeelt Wegener in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 400,00 voor salaris gemachtigde.
        en voor het geval Wegener het verzoek niet intrekt:
      
      
    
    
      5.4
      ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 7 januari 2014 onder toekenning aan [verweerster] ten laste van Wegener van een vergoeding van € 270.740,- bruto en veroordeelt Wegener tot betaling van dat bedrag aan [verweerster];
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en uitgesproken op de zitting van 19 december 2013 in het bijzijn van de griffier.