ECLI:NL:HR:2019:1311, Hoge Raad, 10-09-2019, 18/00969
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2019-09-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Aanwezig hebben van een hoeveelheid hennep (“zeker meer dan 5 gram en mogelijk wel 10 gram”), art. 3.C Opiumwet. 1. Ontvankelijkheid h.b. Verdachte ten onrechte ontvankelijk geacht in h.b., aangezien hij door Rb is veroordeeld wegens een overtreding en hem met toepassing van art. 9a Sr geen straf of maatregel is opgelegd (art. 404.2.a Sv)? 2. Kwalificatie. Bewezenverklaard aanwezig hebben van hennep ten onrechte gekwalificeerd als misdrijf? Art. 11.6 Opiumwet.
        Ad 1. Het middel berust kennelijk op de opvatting dat voor de toepasselijkheid van art. 404.2.a Sv bepalend is wat door Rb is bewezen verklaard. Deze opvatting is niet juist. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een in art. 404.2 Sv bedoelde uitzondering op de mogelijkheid van verdachte om h.b. in te stellen, is niet de bewezenverklaring door Rb maar de tll. bepalend (vgl. ECLI:NL:HR:1990:AD1141). Gelet op art. 11.2 Opiumwet is aan verdachte mede een misdrijf tlgd. Daarom staat krachtens art. 404.2 Sv tegen het vonnis van Rb h.b. open.
        Ad 2. Hof heeft bewezenverklaarde handelen gekwalificeerd als “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” en verdachte te dier zake veroordeeld tot een gevangenisstraf van een week voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. Nu de bewezenverklaarde handeling blijkens de gebezigde b.m. betrekking heeft op een hoeveelheid hennep van niet meer dan dertig gram, levert deze ex art. 11.6 Opiumwet een overtreding op van art. 11.1 Opiumwet. ’s Hofs oordeel, dat het bewezenverklaarde handelen ex art. 11.2 Opiumwet strafbaar is als misdrijf, is niet juist.
        Volgt vernietiging en terugwijzing v.w.b. kwalificatie van bewezenverklaard feit, strafbaarheid van verdachte en strafoplegging.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	18/00969
      
        Datum		10 september 2019
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 21 februari 2018, nummer 22/004011-17, in de strafzaak 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte] , 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft Th.J. Kelder, advocaat te ‘s-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de kwalificatie van het bewezenverklaarde feit en de strafoplegging, tot verbetering van die kwalificatie door de Hoge Raad en tot terugwijzing van de zaak naar het hof Den Haag opdat de zaak wat betreft de strafoplegging op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige. 
    
  
  
    
      2Wettelijk kader
    
      	Voor de beoordeling van de middelen zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:
      - Art. 404, eerste en tweede lid, Sv luidt:
      “1. Tegen de vonnissen betreffende misdrijven, door de rechtbank als einduitspraak of in de loop van het onderzoek ter terechtzitting gegeven, staat hoger beroep open voor de officier van justitie bij het gerecht dat het vonnis heeft gewezen, en voor de verdachte die niet van de gehele telastlegging is vrijgesproken.
      2. Tegen de vonnissen betreffende overtredingen, door de rechtbank als einduitspraak of in de loop van het onderzoek gegeven, staat hoger beroep open voor de officier van justitie bij het gerecht dat het vonnis heeft gewezen, en voor de verdachte die niet van de gehele telastlegging is vrijgesproken, tenzij terzake in de einduitspraak:
      a. met toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht geen straf of maatregel werd opgelegd, of 
      b. geen andere straf of maatregel werd opgelegd dan een geldboete tot een maximum - of, wanneer bij het vonnis twee of meer geldboetes werden opgelegd, geldboetes tot een gezamenlijk maximum - van € 50,-.”
      - Art. 3 Opiumwet luidt:
      “Het is verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid:
      (...)
      C. aanwezig te hebben;
      (...)”
      - Art. 11, eerste, tweede en zesde lid, Opiumwet luidt:
      “1. Hij die handelt in strijd met een in artikel 3 gegeven verbod, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste een maand of geldboete van de tweede categorie.
      2. Hij die opzettelijk handelt in strijd met een in artikel 3 onder B, C of D, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.
      6. Het tweede lid is niet van toepassing, indien het feit betrekking heeft op een hoeveelheid van hennep of hasjiesj van ten hoogste 30 gram.”
      - Art. 13, eerste en tweede lid, Opiumwet luidt:
      “1. De in artikel 10, eerste lid, en artikel 11, eerste lid, strafbaar gestelde feiten zijn overtredingen.
      2. De in de artikelen 10, tweede tot en met zesde lid, 10a, eerste lid, 11, tweede tot en met vijfde lid, 11a en 11b strafbaar gestelde feiten zijn misdrijven.”
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het eerste middel
    
      3.1
      Het middel klaagt dat het Hof de verdachte ten onrechte ontvankelijk heeft geacht in zijn hoger beroep tegen het vonnis in eerste aanleg, aangezien de rechtbank de verdachte heeft veroordeeld wegens een overtreding en met toepassing van art. 9a Sr geen straf of maatregel is opgelegd, in welk geval volgens art. 404, tweede lid aanhef en onder a, Sv geen hoger beroep open staat. 
    
    
      3.2
      
        Aan de verdachte is onder 2 tenlastegelegd dat:
        “hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2016 tot en met 28 februari 2016 te [plaats] , gemeente Westland, meermalen althans eenmaal, (telkens) opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid hennep, zijnde hennep (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.”
      
    
    
      3.3
      Het middel berust kennelijk op de opvatting dat voor de toepasselijkheid van art. 404, tweede lid aanhef en onder a, Sv bepalend is wat door de rechtbank is bewezenverklaard. Deze opvatting is niet juist. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een in art. 404, tweede lid, Sv bedoelde uitzondering op de mogelijkheid van de verdachte om hoger beroep in te stellen, is niet de bewezenverklaring door de rechtbank maar de tenlastelegging bepalend (vgl. HR 29 mei 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1141).
    
    
      3.4
      Gelet op art. 11, tweede lid, Opiumwet is aan de verdachte mede een misdrijf tenlastegelegd. Daarom staat krachtens art. 404, tweede lid, Sv tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep open.
    
    
      3.5
      Het middel faalt.
    
  
  
    
      4Beoordeling van het tweede middel
    
      4.1
      Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd het bewezenverklaarde heeft gekwalificeerd als een misdrijf. Het voert daartoe aan dat het bewezenverklaarde op grond van art. 11, zesde lid, Opiumwet een overtreding oplevert.
      
        4.2.1
        
          Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
          “hij in de periode van 1 januari 2016 tot 28 februari 2016 te [plaats] , gemeente Westland opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.”
        
      
      
        4.2.2
        
          Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
          “1. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 9 februari 2016 van de politie eenheid Den Haag met nr. PL1500-2016011948-4. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…) 
          als relaas van de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] :
          Op 9 februari 2016 bevonden wij ons op de [a-straat 1] te [plaats] , binnen de gemeente Westland. De hoofdbewoner van het pand zou zich schuldig maken aan het overtreden van de Opiumwet. In overleg met de rechter-commissaris werd besloten dat wij konden deelnemen aan de zoeking ter opsporing van drugs.
          In slaapkamer 2 troffen wij aan:
          Een plastic zakje gevuld met gruis. Zie fotoblad 3.
        
        
        
          2. De eigen waarneming van het hof.
          Het hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 7 februari 2018 waargenomen - zakelijk weergegeven -:
          Op de foto linksboven op fotoblad 3 op dossierpagina 198 neemt het hof waar een lade waarin een zakje met groenkleurig gruis ligt.
        
        
        
          3. De verklaring van de verdachte.
          De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 7 februari 2018 verklaard - zakelijk weergegeven -:
          U houdt mij voor dat de politie op 9 februari 2016 een doorzoeking heeft verricht in mijn de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] . U toont mij de foto linksboven op fotoblad 3 op dossierpagina 198. Ik zie op die foto een zakje met groenkleurig gruis. U houdt mij voor dat dat zakje in een lade van een kast in mijn slaapkamer is aangetroffen. U vraagt mij wat er in dat zakje zit. Dat zakje bevat een mengsel van hennepgruis. Het weegt zeker meer dan 5 gram en mogelijk wel 10 gram.
          Dat hennepgruis koop ik altijd bij één bepaalde coffeeshop, omdat het hennepgruis dat ik bij die coffeeshop koop altijd bestaat uit een mix van hennepbladeren en vrouwelijke toppen van de hennepplant. De toppen hebben een hoger THC-gehalte dan de bladeren. Ik weet dat het van die coffeeshop afkomstige hennepgruis het werkzame bestanddeel THC bevat, omdat ik als henneproker bekend ben met het effect van THC. Het roken van bedoeld hennepgruis heeft dat effect op mij.
        
        
        
          4. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 14 januari 2016 van de politie eenheid Den Haag met nr. PL1500-2016011948-2. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…) als relaas van de opsporingsambtenaar [verbalisant 3] :
          Op 12 januari 2016 belde ik aan bij het perceel [a-straat 2] te [plaats] . Mij is ambtshalve bekend dat de bewoonster, [naam] , in het verleden, melding had gedaan van drugsoverlast komende vanaf de woning gelegen, in de portiek, een etage hoger dan de [a-straat 2] . Dit betreft [a-straat 1] .
          Ik belde aan bij [a-straat 2] om te informeren of men nog overlast ervaarde vanaf het pand aan de [a-straat 1] .
          Ik, verbalisant, zag dat een man open deed. Later bleek dit getuige [getuige] te zijn.
          Na mededeling van de reden van binnenkomst hoorde ik dat hij mij zei:
          “Ja, we hebben nog steeds overlast door de bezoekers die dagelijks bij de woning aan de [a-straat 1] komen. Mijn vriendin [naam] en ik ruiken ‘s avonds vaak een sterke wietlucht vanaf die woning. Wij herkennen deze lucht omdat wij in het verleden ook geblowd hebben".”
        
      
    
    
      4.3
      Het Hof heeft het bewezenverklaarde handelen gekwalificeerd als “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” en de verdachte te dier zake veroordeeld tot een gevangenisstraf van een week voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. Nu de bewezenverklaarde handeling blijkens de gebezigde bewijsmiddelen betrekking heeft op een hoeveelheid hennep van niet meer dan dertig gram, levert deze ingevolge art. 11, zesde lid, Opiumwet een overtreding op van art. 11, eerste lid, Opiumwet. Het oordeel van het Hof, dat het bewezenverklaarde handelen ingevolge art. 11, tweede lid, Opiumwet strafbaar is als misdrijf, is niet juist. 
    
    
      4.4
      Het middel is terecht voorgesteld.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de kwalificatie van het bewezenverklaarde, de strafbaarheid van de verdachte en de strafoplegging;
      - wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak wat betreft de kwalificatie van het bewezenverklaarde feit, de strafbaarheid van de verdachte en de strafoplegging op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
      - verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren J.C.A.M. Claassens en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 september 2019.