ECLI:NL:GHLEE:2010:BM6824, Gerechtshof Leeuwarden, 01-06-2010, 107.001.818/01 en 107.001.819/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-06-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gevoegde zaken. 
        1. Gevolgen van door de gemeente gemaakte saneringskosten na afbranden boerderij. Wilsovereenstemming. Bewijs. Onrechtmatige daad? Windmill-arrest, gevaarlijke stoffen. Zaakwaarneming en ongerechtvaardigde verrijking.
        2. Vordering terzake van paulianeus handelen ontbeert deugdelijke grond. Verwijzing naar schade staat procedure v.w.b. schade wegens onterecht beslag.

Arrest d.d. 1 juni 2010
      Zaaknummers 107.001.818/01 en 107.001.819/01 
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
      Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de gevoegde zaken van:
    
    
    de zaak met nummer 107.001.818/01 (voorheen rolnummer 0700337)
    
    
      (thans wijlen) [appellant],
      gewoond hebbende te [woonplaats],
      appellant, 	
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
      hierna te noemen: [appellant], 
      toevoeging,
      advocaat: mr. L.H. Haarsma, kantoorhoudende te Loppersum, die ook heeft gepleit,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      zetelende te [plaats],
      geïntimeerde, 
      in eerste aanleg: eiseres in conventie, gedaagde in reconventie,
      hierna te noemen: de gemeente, 
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie heeft gepleit advocaat mr. M.R. Gans, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    en
    
    
    de zaak met nummer 107.001.819/01 (voorheen rolnummer 0700338)
    
    
      [appellante],
      gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [plaats],
      appellante in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel, 
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      hierna te noemen: [appellante],
      toevoeging,
      advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie heeft gepleit advocaat mr. J.F. Koenders, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde], 
      zetelende te [plaats],
      geïntimeerde in het principaal en appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      hierna te noemen: de gemeente, 
      in eerste aanleg: eiseres in conventie, gedaagde in reconventie,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie heeft gepleit advocaat mr. M.R. Gans, kantoorhoudende te Groningen.
    
    
    
    
      De inhoud van de op 4 juni 2008 in beide zaken gewezen arresten in het incident
      tot voeging wegens verknochtheid wordt hier overgenomen.
    
    
    
      Het verdere procesverloop
      in de zaak met zaaknummer 107.001.818/01
      [appellant] heeft na het in het incident tot voeging gewezen arrest een akte (met één productie) genomen.
    
    
    De gemeente heeft afgezien van het nemen van een antwoord-akte.
    
    
      in de zaak met zaaknummer 107.001.819/01
      De gemeente heeft na het in het incident tot voeging gewezen arrest een als zodanig aangeduide "MEMORIE VAN ANTWOORD (in het principaal appèl) en (voorwaardelijk) MEMORIE VAN GRIEVEN (in het incidenteel appèl)" genomen, met als conclusie:
    
    
     "a. in het principaal appèl:
    
    Te bevestigen de vonnissen van de Rechtbank te Groningen op 7 september 2005 en 10 januari 2007 onder rolnr. 71125 / HA ZA 04-276 tussen partijen gewezen, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden
    
    b. in het incidenteel appèl:
    
    voorwaardelijk, namelijk voorzover het principaal appèl zou leiden tot vernietiging van voornoemde vonnissen, de vorderingen van de Gemeente op [appellante] alsnog toe te wijzen, primair op grond van paulianeus handelen (conform het gestelde bij grief I), subsidiair op grond van onrechtmatig handelen, akte vragen van het hiervoor sub 25.1 gestelde met betrekking tot de eis.
    
    c. in het principaal en incidenteel appèl:
    
    met veroordeling van [appellante] in de kosten in beide instanties."
       
    
    [appellante] heeft daarop een akte in het principaal appel, tevens memorie van antwoord in het incidenteel appèl (met vijf producties) genomen, waarvan de conclusie luidt:
    
    
       "in het incidenteel appèl:
      (…) de gemeente in haar vorderingen in incidenteel appèl niet ontvankelijk te verklaren, 
      althans haar die vorderingen in incidenteel appèl te ontzeggen, met veroordeling van de
      gemeente - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het incidenteel appèl."
    
    
    
    
      in beide zaken
      Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.  
    
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. Arrestwijzen is enige malen uitgesteld in verband met schikkingsonder-handelingen. Op de rol van 13 oktober 2009 heeft [appellante] verzocht alsnog arrest te wijzen.
    
    
      De grieven
      in de zaak met zaaknummer 107.001.818/01
      [appellant] heeft vier grieven opgeworpen.
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer 107.001.819/01
      Door [appellante] zijn in het principaal appel zeven grieven opgeworpen, terwijl de gemeente in het voorwaardelijk incidenteel appel twee grieven heeft voorgesteld. 
    
    
    
    
      De beoordeling	
      De ontvankelijkheid van het hoger beroep in de zaak met zaaknummer 107.001.819/01
      1. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de gemeente, met een beroep op het bepaalde in art. 3:27 lid 2 BW, de ontvankelijkheid van [appellante] in het hoger beroep ter discussie gesteld. Omdat, aldus de gemeente, het onderhavig appel niet in het rechtsmiddelenregister als bedoeld in art. 433 Rv is ingeschreven, is [appellante] niet-ontvankelijk in het hoger beroep.  
    
    
    
      2. De bepaling van art. 3:27 lid 2 BW is van openbare orde, hetgeen met zich brengt dat het hof ambtshalve de niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep dient te beoordelen. Aan het betoog van [appellante] dat het beroep op de niet-ontvanke-
      lijkheid te laat, immers eerst ten pleidooie, is voorgedragen, komt derhalve geen betekenis toe en daaraan zal dan ook worden voorbijgegaan.
    
    
    
      3. Vooropgesteld moet worden dat het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het onderhavig hoger beroep geacht moet worden zich te beperken tot dat gedeelte van de uitspraak waarbij de rechtshandeling tussen [appellant] en [appellante] betreffende de koop/overdracht van de bewuste onroerende goederen is vernietigd.  
      3.1 Dat inschrijving van het hoger beroep in het register als bedoeld in art. 433 Rv niet heeft plaatsgevonden, is door [appellante] niet, althans onvoldoende weersproken.
    
    
    
      4. Anders dan de gemeente meent, heeft de gemeente geen vordering op grond van art. 3:27 lid 1 BW ingesteld - de rechtbank heeft een dergelijke vordering (dan ook) niet toegewezen - zodat de eis van inschrijving van de appeldagvaarding in de openbare registers - art. 3:27 lid 2 BW - niet van toepassing is. 
      De rechtbank heeft wel de vordering van de gemeente tot vernietiging van de koopakte op grond van art. 3:45 BW tussen [appellant] en [appellante] toegewezen. Een dergelijke vordering valt niet onder het bereik van art. 3:27 lid 1 BW. Er is ook geen andere regel die verplicht tot inschrijving in de openbare registers van een rechtsmiddel tegen een vonnis waarbij een koopovereenkomst betreffende een onroerende zaak (op grond van art. 3:45 BW) wordt vernietigd. 
    
    
    5. De gemeente heeft zich dan ook tevergeefs beroepen op de niet-ontvankelijkheid van [appellante] in haar hoger beroep, zoals dat - zie hiervoor onder 2 - beperkt is opgevat.
    
    
      in de beide gevoegde zaken
      6. De weergave door de rechtbank van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 
      1. (a t/m u) van het tussenvonnis van 7 september 2005 waarvan beroep is noch door grieven noch anderszins bestreden, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
    
    
    
      voorts in de zaak met zaaknummer 107.001.818/01
      7. Vooropgesteld moet worden dat [appellant] is overleden nadat een datum voor het arrest was bepaald. Op grond van het bepaalde in art. 225 lid 4 Rv is voor schorsing van de procedure geen plaats.
    
    
    
      8. De grieven 1 en 2 keren zich tegen de beslissing van de rechtbank om de gemeente tot bewijslevering toe te laten en tegen de bewijswaardering. 
      Met grief 3 komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank - kort gezegd luidende - dat [appellant] door het aan zijn vermogen onttrekken van de onroerende zaken op de wijze zoals dat is geschied, onrechtmatig jegens de gemeente heeft gehandeld. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
    
    
    
      9. De vordering van de gemeente vindt primair haar grondslag in de stelling dat partijen zijn overeengekomen dat de kosten van sanering van het perceel van [appellant] aan de [adres] voor rekening van [appellant] komen. 
      [appellant] heeft gemotiveerd betwist dat hij een dergelijke afspraak met de gemeente heeft gemaakt. Overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv rust dan ook op de gemeente de bewijslast.
    
    
    
      10. Naar 's hofs oordeel mag bij de beoordeling van deze zaak, waarin de rechts-verhouding tussen partijen in geschil is, niet uit het oog worden verloren de benarde situatie waarin [appellant] zich bevond nadat ten gevolge van de brand zijn boerderij en veestallen geheel teniet waren gegaan. Voorts speelt ook de gevorderde leeftijd van [appellant] een rol. Aannemelijk is immers dat iemand van zijn leeftijd minder bestand is tegen de hectiek van al hetgeen zich tijdens en na de brand heeft voorgedaan dan een jonger persoon. Bovendien mag niet uit het oog worden verloren dat de door de gemeente gestelde afspraak met [appellant] is gemaakt tijdens het gesprek in het gemeentehuis in de ochtend direct volgende op de dag waarop de brand heeft gewoed.       
      10.1 Onder deze omstandigheden kan niet snel worden aangenomen dat wilsovereen-stemming is bereikt over de sanering van het perceel door de gemeente op kosten van [appellant]. De gemeente mocht er niet van uitgaan dat [appellant] daadwerkelijk met een sanering van zijn perceel op zijn kosten instemde zonder zich er deugdelijk van te vergewissen of een daartoe strekkende verklaring van [appellant] overeen-stemde met zijn wil. 
    
    
    
      11. Naar het oordeel van het hof kan, in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, uit de verklaringen van de in eerste aanleg aan de zijde van de gemeente gehoorde getuigen niet worden afgeleid dat partijen op 17 april 2003 zijn overeengekomen dat de gemeente zou saneren op kosten van [appellant]. Uit de verklaringen komt slechts naar voren dat de gemeente wilde saneren en dat zij voornemens was om de kosten op [appellant] te verhalen. Geen van de getuigen heeft verklaard dat die dag over de omvang van de kosten is gesproken. De getuigen zijn niet eenduidig in hun verklaringen ten aanzien van de afspraken die gemaakt zouden zijn over de saneringskosten en het dragen van die kosten. Uit enkele verklaringen kan hooguit afgeleid worden dat enige vertegenwoordigers van de gemeente er vanuit zijn gegaan dat de gemeente de kosten zou verhalen op [appellant] en dat laatstgenoemde daarmee kon instemmen. Dat de gemeente heeft geverifieerd of [appellant] er daad-werkelijk mee instemde dat de kosten uiteindelijk te zijnen laste zouden komen, blijkt niet uit de getuigenverklaringen.
      11.1 In dit verband is opmerkelijk dat de gemeente in het kort na 17 april 2003 ingediende verzoekschrift tot het leggen van conservatoir beslag slechts zaakwaarneming aan haar vordering op [appellant] ten grondslag heeft gelegd. In het verzoekschrift wordt niet gerefereerd aan een afspraak inhoudende dat [appellant] de kosten uiteindelijk zal voldoen. Een dergelijke afspraak verdraagt zich overigens slecht met het korte tijd na het maken van de afspraak leggen van conservatoir beslag. De (advocaat van de) gemeente heeft hier bij gelegenheid van het pleidooi ook geen bevredigende verklaring voor kunnen geven.
      Het hof oordeelt dan ook dat de door de gemeente gestelde afspraak niet vaststaat, noch dat de gemeente er in de omstandigheden van dit geval redelijkerwijs op had mogen vertrouwen dat [appellant] ingestemd had met verhaal van de kosten.  
      11.2 De gemeente heeft een algemeen bewijsaanbod gedaan. Een specifiek bewijs-aanbod inhoudende dat zij bereid is alsnog te bewijzen dat de door haar gestelde afspraak is gemaakt, heeft zij niet gedaan, zodat het hof geen reden ziet haar alsnog tot het bewijs van haar stellingen in dezen toe te laten.
      11.3 Voor zover de gemeente haar vorderingen op een tussen partijen gesloten overeenkomst heeft gestoeld, oordeelt het hof die grondslag als onvoldoende.
    
    
    12. De grieven 1 tot en met 3 treffen in zoverre dan ook doel.
    
    13. Het hof dient, gelet op het hiervoor gegeven oordeel omtrent de primaire grondslag van de vordering van de gemeente, in het kader van de devolutieve werking van het appel vervolgens de, niet prijsgegeven, subsidiaire grondslagen bespreken waarop de gemeente haar vordering heeft gebaseerd.
    
    
      14. De gemeente heeft daartoe eerst aangevoerd dat [appellant] jegens haar aansprakelijk is uit onrechtmatige daad. De gemeente stelt daartoe dat [appellant] de brand door onachtzaamheid heeft veroorzaakt, doordat hij in een nabijgelegen sloot afval heeft verbrand terwijl de wind in de richting van zijn boerderij woei. Het hof oordeelt dat, nog daargelaten dat [appellant] deze lezing van de gemeente heeft betwist en in appel ter zake geen gemotiveerd bewijsaanbod voorligt, op deze grondslag de vordering van de gemeente niet toewijsbaar is. 
      14.1 De vraag of een overheidslichaam dat bij de uitoefening van een hem bij een publiekrechtelijke regeling opgedragen publieke taak kosten heeft gemaakt, deze kosten langs privaatrechtelijke weg kan verhalen, moet worden beantwoord aan de hand van soortgelijke maatstaven als die welke zijn aanvaard in HR 26 januari 1990, NJ 1991, 393 (Windmill). Wanneer de publiekrechtelijke regeling niet in beantwoording van de vraag voorziet, is beslissend of kostenverhaal via het privaatrecht die regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist. Daarbij moet onder meer worden gelet op de inhoud en strekking van de regeling (die ook kan blijken uit haar geschiedenis), zulks mede in verband met de aard van de taak en de aard van de kosten. Van belang hierbij is dat, wanneer verhaal van kosten langs publiekrechtelijke weg is uitgesloten, zulks een belangrijke aanwijzing is dat verhaal van kosten langs privaatrechtelijke weg ook is uitgesloten. 
      14.2 De Brandweerwet 1985 biedt geen grondslag voor publiekrechtelijk kostenverhaal en daarmee ook niet voor privaatrechtelijk kostenverhaal, ongeacht of [appellant] nu al dan niet schuld heeft aan het ontstaan van de brand (vgl. HR 11 december 1992, NJ 1994, 639).
    
    
    
      15. Voorts heeft de gemeente zich beroepen op artikel 6:175 BW,  in samenhang met artikel 1.1a lid 2 Wet Milieubeheer (Wm), artikel 20 Woningwet en artikel 5.1.1. lid 2 van de Bouwverordening, daartoe aanvoerende dat in de boerderij asbestplaten verwerkt waren en dat er in de boerderij ook nog een voorraad asbestplaten lag opgeslagen, terwijl asbest een gevaarlijke stof is.
      15.1 Het hof overweegt, daargelaten of asbest in gebonden vorm een stof is die een bijzonder gevaar van ernstige aard voor personen oplevert, dat artikel 6:175 BW alleen een bijzondere aansprakelijkheid vestigt voor degene die de gevaarlijke stof in de uitoefening van zijn bedrijf gebruikt of onder zich heeft, of voor de professioneel bewaarder of daarmee gelijkgestelde ondernemer. Het hof oordeelt dat de asbesthoudende platen als bouwmateriaal zijn verwerkt in de aan [appellant] toebehorende boerderij, gelijk dat tot in de jaren '80 voor zeer veel bouwwerken gebruikelijk was. Dat [appellant] de boerderij gebruikte voor de uitoefening van zijn bedrijf, maakt nog niet dat hij daarmee is aan te merken als degene die asbestplaten in de uitoefening van zijn bedrijf gebruikt. Immers, [appellant] maakte gebruik van het totale bouwwerk, niet van de individuele platen. Dat in de boerderij ook nog een aantal overgebleven asbestplaten voor eventuele reparaties opgeslagen lagen, maakt dit niet anders.
      15.2 Op de grondslag van artikel 6:175 BW acht het hof [appellant] dan ook niet ten opzichte van de gemeente aansprakelijk voor het opruimen van de ten gevolge van de brand vrijgekomen asbestdelen. 
      15.3 Tussen partijen was niet in geding dat ingevolge de arresten van de Hoge Raad van 15 juni 2001, NJ 2002, 336 en 7 november 2003, NJ 2004, 292 [appellant] niet jegens de gemeente aansprakelijk kon worden gehouden voor de kosten van opruiming na een brand op basis van artikel 6:174 BW, omdat in die opstal asbest is verwerkt dat bij de brand is vrijgekomen. In het laatstgenoemde arrest heeft de Hoge Raad ook overwogen dat artikel 1.1a Wm geen norm bevat die wat betreft de aansprakelijkheid voor saneringskosten naast het bepaalde in artikel 6:162 BW zelfstandige betekenis heeft. 
      15.4 Ten aanzien van de artikelen 20 Woningwet (oud) in samenhang met artikel 5.1.1. lid 2 van de Bouwverordening oordeelt het hof dat de in laatstgenoemd artikel voorziene aanschrijving de gemeente niet kan baten als grondslag voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid, nu zij zelf die weg van deze aanschrijving niet heeft bewandeld.
      De slotsom is dat ook deze grondslag de vordering van de gemeente niet kan dragen.
    
    
    
      16. Meer subsidiair heeft de gemeente haar vorderingen gegrond op zaakwaarneming en ongerechtvaardigde verrijking.
      Het hof oordeelt dat de gemeente haar stellingen met betrekking tot de zaakwaarneming onvoldoende met gronden heeft omkleed. Voor zover de gemeente daarbij weer verwijst naar de afspraken die volgens haar met [appellant] zijn gemaakt, verwijst het hof naar hetgeen daarover hiervoor in ro 10 en 11 is overwogen. Voor het overige heeft de gemeente niet voldaan aan haar stelplicht, waarbij het hof voorts nog verwijst naar artikel 6:198 BW, waarin zaakwaar-neming is omschreven als het zich willens en wetens en op redelijke grond inlaten met de behartiging van eens anders belang, zonder de bevoegdheid daartoe aan een rechtshandeling of een elders in de wet geregelde rechtsverhouding te ontlenen. De gemeente heeft hiervoor nu juist een groot aantal andere - door het hof onvoldoende - bevonden bevoegdheden opgesomd waaraan zij haar bevoegdheid tot ingrijpen meende te kunnen ontlenen.
      16.1 Ten aanzien van de ongerechtvaardigde verrijking oordeelt het hof dat de gemeente zowel op het punt van de gestelde verrijking als op het punt van de ongerechtvaardigdheid daarvan onvoldoende heeft gesteld.
      [appellant] is ten gevolge van de brand als zodanig uitsluitend verarmd. Voor zover de gemeente mogelijk op de door haar genoemde grondslag van artikel 20 Woning-wet (oud) in samenhang met het aangehaalde artikel uit de Bouwverordening [appellant] had kunnen verplichten om op zijn kosten tot verwijdering van de asbest van zijn terrein over te gaan, heeft de gemeente zelf die weg welbewust niet bewandeld. Dat dientengevolge [appellant] mogelijk een kostencomponent is bespaard gebleven nu de gemeente deze opruimactiviteiten voor haar rekening heeft genomen, maakt evenwel nog niet dat [appellant] ongerechtvaardigd is verrijkt.
      Ook deze grondslag kan de vordering van de gemeente niet dragen.
    
    
    17. Grief 4 is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de reconventionele vordering van [appellant] ter zake van geleden schade als gevolg van het door de gemeente doen slopen van de na de brand nog overeind staande (delen) van de muren van zowel de boerderij als van het bedrijfsgedeelte.
    
    
      18. [appellant] verwijt de gemeente ter zake onrechtmatig te hebben gehandeld. Volgens [appellant] bestond er geen noodzaak om de bewuste muurdelen neer te halen en bovendien zijn daardoor de opruimingskosten onnodig hoger uitgevallen.
      18.1 [ondercommandant], ondercommandant brandweer van de gemeente heeft een verklaring opgesteld (productie 6 bij conclusie van antwoord in reconventie), waarin hij rapporteert dat na inspectie is gebleken dat de muren van de getroffen gebouwen door de hevige vuurbelasting zeer instabiel waren en dat dit een gevaar voor de omgeving opleverde. 
      In dit verband overweegt het hof dat [appellant] de inhoud van de gedetailleerde verklaring van [ondercommandant] niet gemotiveerd weersproken heeft. [appellant] heeft in appel volstaan met de opmerking dat de muren voldoende stevig waren, maar heeft deze stelling niet nader toegelicht of onderbouwd. Om die reden ziet het hof geen aanleiding hem toe te laten tot het bewijs van zijn stelling.
      18.2 De gemeente heeft uit de rapportage van [ondercommandant] terecht kunnen afleiden dat het neerhalen van de nog overeind staande muren uit een oogpunt van veiligheids-maatregel geboden was. Naar 's hofs oordeel valt dan ook niet in te zien dat het gewraakte optreden in dezen van de gemeente onzorgvuldig en/of onrechtmatig is geweest.
    
    
    19. De grief faalt.
    
    
      voorts in de zaak met zaaknummer 107.001.819/01
      in het principaal appel
      20. De door [appellante] opgeworpen grieven keren zich tegen de toepassing die de rechtbank heeft gegeven aan de actio pauliana (artikel 3:45 BW) ten aanzien van de verkoop van [appellant] aan [appellante] en aan de afwijzing van de reconventionele vordering van [appellante].
      Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. 
    
    
    
      21. Uit hetgeen hiervoor in de zaak met zaaknummer 107.001.818/01 is overwogen, volgt dat de door de gemeente ter zake van haar vermeende vordering op [appellant] ingeroepen rechtsgronden die vordering niet kunnen dragen. Bijgevolg moet worden geoordeeld dat de stellingen van de gemeente aangaande het vermeend paulianeus handelen van [appellant] deugdelijke grond ontberen. Nu de gemeente geen vordering op [appellant] heeft, is ze immers niet benadeeld in haar verhaalsmogelijk-heden.
      21.1 Voor zover de grieven zijn gericht tegen toewijzing van de vordering van de gemeente slagen ze dan ook.
    
    
    
      22. [appellante] heeft zich met grief 6 in reconventie gericht tegen de overweging van de rechtbank in het eindvonnis dat het door de gemeente gelegde beslag op 5 maart 2004 niet onrechtmatig was en dat de gemeente niet verplicht was tot vergoeding van de schade.  
      22.1 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de gemeente op de door haar gestelde grondslag geen vordering op [appellante] toekomt. De conclusie moet dan ook luiden dat het door de gemeente op de inmiddels door [appellant] aan [appellante] overgedragen onroerende zaken gelegde conservatoir beslag onrechtmatig is.
    
     
    
      23. [appellante] heeft aan haar vordering op de gemeente ten grondslag gelegd dat zij, [appellante], als gevolg van het beslag en de daardoor ontstane onzekere situatie nog niet is overgegaan tot de beoogde bouw van een veestalling op de onderhavige grond en dat sinds de levering van het perceel de bouwkosten voor de veestalling aanzienlijk zijn gestegen.
      23.1 De gemeente heeft erkend dat ervan kan worden uitgegaan dat er sprake is van een stijging van de begrote bouwkosten van de veestalling, maar zij heeft de mate waarin die door [appellante] gestelde bouwkosten zijn gestegen, betwist. 
      23.2 Wat hiervan ook zij, [appellante] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat als gevolg van het beslag de bouw van de veestalling tot dusverre is uitgesteld en dat, indien de bouw van de stalling thans kan worden gestart, deze tot hogere kosten zal leiden. Deze hoger uitgevallen bouwkosten moeten geacht worden te zijn veroorzaakt door het onterecht gelegde beslag en in die zin is er sprake van schade als gevolg van dat beslag, voor welke schade de gemeente aansprakelijk kan worden gehouden.
      23.3 Nu de hoogte van de door [appellante] deswege geleden schade geenszins vaststaat, bestaat aanleiding het geding ter zake te verwijzen naar de schadestaatprocedure, alwaar tevens aandacht dient te worden besteed aan de vraag in hoeverre [appellante] thans, na het overlijden van [appellant], nog gehouden is een veestal op te richten. 
    
    
    
      in het voorwaardelijk incidenteel appel
      24. De voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld, is vervuld, hetgeen betekent dat ook het incidenteel appel behandeling behoeft.
    
    
    
      25. De door de gemeente opgeworpen grieven zijn, bezien in het licht van hetgeen hiervoor reeds is overwogen, tevergeefs voorgesteld. 
      Het hof heeft immers hiervoor al geoordeeld dat de gemeente geen vordering op [appellante] heeft. Van onrechtmatig handelen door [appellante] jegens de gemeente is derhalve geen sprake, zodat voor toewijzing van de vordering van de gemeente ter zake van vergoeding van schade geen plaats is. Die vordering dient derhalve te worden afgewezen.     
    
    
    
      Slotsom in de beide gevoegde zaken
      26. Het vonnis van de rechtbank van 7 september 2005, waarvan beroep, wordt bekrachtigd. Het vonnis van 10 januari 2007 wordt vernietigd, behoudens voor zover daarin de reconven-tionele vordering van [appellant] is afgewezen.
      26.1 Opnieuw rechtdoende zal het hof de vorderingen van de gemeente op zowel [appellant] als [appellante] afwijzen en de reconventionele vordering van [appellante] op de gemeente toewijzen, als na te melden.
      26.2 Nu zowel de gemeente als [appellant] in hun vorderingen over en weer in het ongelijk worden gesteld, bestaat aanleiding de kosten van hun geschil in zowel eerste aanleg als in hoger beroep, die van het voegingsincident daarin begrepen, te compenseren in na te melden vorm.
      26.3 De gemeente moet in het geschil met [appellante] als in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten van zowel het geding in eerste aanleg in conventie en reconventie (procespunten, tarief II) als in die van het geding in hoger beroep (procespunten, tarief II).
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    in de beide gevoegde zaken
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank van 7 september 2005, waarvan beroep; 
    
    voorts in de zaak met zaaknummer 107.001.818/01
    
    vernietigt het tussen de gemeente en [appellant] gewezen vonnis van 10 januari 2007, waarvan beroep, behoudens voor zover daarin in reconventie de vordering van [appellant] is afgewezen;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vordering van de gemeente op [appellant] af;
    
    compenseert de kosten van het geding tussen de gemeente en [appellant] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aldus dat partijen ieder de eigen kosten dragen; 
    
    bevestigt het vonnis van 10 januari 2007 voor het overige;
    
    voorts in de zaak met zaaknummer 107.001.819/01
    
    in het principaal en het voorwaardelijk incidenteel appel
    
    vernietigt het tussen de gemeente en [appellante] zowel in conventie als in reconventie gewezen vonnis van 10 januari 2007, waarvan beroep;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vordering van de gemeente op [appellante] af;
    
    veroordeelt de gemeente tot betaling aan [appellante] van vergoeding ter zake van het ten onterechte gelegde beslag geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] begroot: 
      -in eerste aanleg op € 1.770,-- aan verschotten en op € 1.356,-- aan geliquideerd salaris voor de gemachtigde;
      -in hoger beroep op € 384,31 aan verschotten en op € 2.682,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    bepaalt dat van de in appel gevallen proceskosten zal worden voldaan aan de griffier - die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in art. 243 Rv -  € 234,31 wegens verschotten en € 2.682,-- wegens geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, De Hek en Zondag, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 1 juni 2010 in bijzijn van de griffier.