ECLI:NL:RBARN:2009:BJ1729, Rechtbank Arnhem, 27-04-2009, 555148 - CV EXPL  08-5439
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-04-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: a. Tussenvonnis: Algemene voorwaarden in overeenkomst mobiele telefonie met consument. Ambtshalve toetsing aan art. 6: 231 e.v. BW.
       
      b. Eindvonnis:  Algemene voorwaarde vernietigbaar. Looptijd overeenkomst 24 maanden. Toetsing aan art. 6:236 sub j en 237 sub k BW. Toekenning schadevergoeding ex art. 6:277 BW.

Vonnis
    
    
    RECHTBANK ARNHEM
    
    Sector kanton
    
    Locatie Arnhem
    
    
    
      zaakgegevens	555148 \ CV EXPL  08-5439 \ BE \ 340 \ be
      uitspraak van
    
    
    Vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap Telfort B.V.
      gevestigd te Amsterdam
      eisende partij in conventie
      verwerende partij in reconventie
    
    
    gemachtigde mr. M.C. Drijver
    
    tegen
    
    
      [contractant] 
      wonende te Arnhem
      gedaagde partij in conventie
      eisende partij in reconventie
    
    
    procederend in persoon
    
    Partijen worden hierna Telfort en [contractant] genoemd.
    
    
    
      Het verloop van de procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 26 juni 2008 
      -	de conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie met producties
      -	de conclusie van repliek in conventie, antwoord in reconventie met producties
      -	de conclusie van dupliek in conventie, repliek in reconventie 
      -	de conclusie van dupliek in reconventie met producties.
    
    
    
      De vaststaande feiten
      De kantonrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
    
    
    Tussen partijen is op 9 mei 2007 een overeenkomst ter zake van het gebruik van het mobiele communicatienetwerk van Telfort (voor de duur van 24 maanden) tot stand gekomen.
    
    De algemene voorwaarden van Telfort luiden onder meer als volgt:
    
    
      8. NIET-TIJDIGE BETALING
      8.1 Als de Contractant (…) het verschuldigde bedrag niet heeft betaald volgens de manier die is omschreven in artikel 7, is hij zonder verdere ingebrekestelling in verzuim.
      (…)
      8.3 Telfort mag de Aansluiting buitengebruik stellen en / of de Overeenkomst ontbinden zonder ingebrekestelling of mededeling als de Contractant:
      a. de rekening niet betaalt binnen de termijn die Telfort heeft gesteld (…) Bij beëindiging van de overeenkomst is Contractant verplicht de vaste kosten van de nog resterende minimumduur van de Overeenkomst te voldoen waarbij Contractant geen rechten kan ontlenen aan enige voorgaande toegekende kortingen.
      De vordering en het verweer in conventie
      Telfort vordert dat [contractant] wordt veroordeeld bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om aan Telfort te betalen een bedrag van € 488,09 te vermeerderen met de contractuele rente 
      over € 395,43 sinds 26 juni 2008 tot de dag van de algehele voldoening en verder [contractant] te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    Telfort stelt daartoe dat [contractant] ondanks aanmaningen en sommaties in gebreke is gebleven zijn contractuele betalingsverplichtingen na te komen en dat Telfort daarop de aansluiting van [contractant] heeft geblokkeerd en de overeenkomst met [contractant] uiteindelijk op 9 juli 2007 heeft ontbonden. Op grond van artikel 8 lid 3 van de op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden is Telfort gerechtigd de vaste abonnementskosten van de resterende contractsduur (€  376,69) in rekening te brengen. Dit is met de factuur van 25 juli 2007 gebeurd. De hoofdsom bedraagt € 395,43. Telfort vordert verder vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten en contractuele rente.
    
    
      [contractant] voert gemotiveerd verweer.
      De vordering en het verweer in reconventie
      [contractant] vordert dat Telfort wordt veroordeeld tot betaling van € 350,-, vermeerderd met gelden voor heraansluiting en de wettelijke rente over de termijn dat de gelden onterecht in het bezit van Telfort zijn geweest, te gelasten dat Telfort [contractant] verwijdert uit de databases waarin hij door toedoen van Telfort in is geregistreerd met veroordeling van Telfort in de proceskosten.
    
    
    [contractant] stelt daartoe dat Telfort had toegezegd na betaling van een bedrag van € 24,36 zijn telefoon zou deblokkeren, maar na betaling van dit bedrag bleek dat Telfort van [contractant] betaling van € 395,43 eiste. [contractant] stelt dat dit ten onrechte is. Verder kreeg [contractant] op 30 juli 2008 een brief van de Stichting Preventel waar hij door Telfort was geregistreerd wegens een achterstallige vordering bij Telfort. Volgens [contractant] is dat eveneens ten onrechte. De tegenwaarde van de aan [contractant] niet gegunde termijnen van het telefoonabonnement en de externe kosten worden op € 350,00 geschat.
    
    
      Telfort voert gemotiveerd verweer.
      De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie
      a. Omdat de vorderingen in conventie en in reconventie nauw met elkaar samenhangen, bespreekt de kantonrechter ze gezamenlijk.
    
    
    
      Als onvoldoende betwist staat vast dat op de tussen partijen gesloten overeenkomst (abonnement mobiele telefoon) de algemene voorwaarden van Telfort van toepassing zijn. [contractant] heeft evenmin betwist dat hij een factuur ad € 24,36 (uit de conclusie van dupliek moet worden afgeleid dat dit een factuur d.d. 24 mei 2007 was) en een factuur van 25 juni 2007 (ad € 18,74) niet tijdig heeft voldaan. Het laatstgenoemde bedrag diende op 4 juli 2007 te zijn voldaan. Gelet op artikel 8 van de algemene voorwaarden was Telfort derhalve – zoals zij heeft gedaan – gerechtigd de overeenkomst met [contractant] te ontbinden, hetgeen zij op 9 juli 2007 heeft gedaan. Dat de factuur ad € 24,36 (waarschijnlijk van 24 mei 2007) op 12 juli 2007 alsnog door [contractant] is voldaan doet daar niet aan af. De kantonrechter wijst er daarbij nog op dat uit de stellingen en vorderingen van Telfort (€ 18,74 + € 376,69  = € 395,43) moet worden afgeleid dat de factuur van 25 juni 2007 tot op heden niet is voldaan.
      Ten overvloede wijst de kantonrechter erop dat bij de conclusie van dupliek in reconventie – [contractant] heeft daarop dus niet kunnen reageren – een ingebrekestelling d.d. 26 juni 2007 met betrekking tot de factuur van 24 mei 2007 heeft overgelegd. Hierin is vermeld dat betaling van € 24,36 uiterlijk 3 juli 2007 diende te geschieden omdat het telefoonnummer van [contractant] anders (definitief) zou worden afgesloten.
    
    
    b. Het grootste deel van de vordering van Telfort betreft de abonnementskosten over de resterende contractsduur (factuur d.d. 25 juli 2007 ad € 376,69). Telfort legt aan dit deel van haar vordering artikel 8 lid 3 van haar algemene voorwaarden ten grondslag. Te dien aanzien is naar het oordeel van de kantonrechter het volgende van belang. Uit de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ) van 27 juni 2000 (NJ 2000/730, Océano) en 26 oktober 2006 (NJ 2007/201, Mostaza Claro), leidt de kantonrechter af dat hij bedingen in algemene voorwaarden in consumentenovereenkomsten ook dient te toetsen aan de bepalingen van art. 6:231 e.v. Burgerlijk Wetboek (BW) indien de consument zich niet (uitdrukkelijk) op het onredelijk bezwarende karakter van die bedingen heeft beroepen. In deze zaak heeft [contractant] dat inderdaad niet uitdrukkelijk gedaan, maar wel gesteld dat hij de vordering (en daaraan voorafgaande gebeurtenissen) in hoge mate als onredelijk ervaart. De kantonrechter zal daarom art. 8 lid 3 van de algemene voorwaarden toetsen als hiervoor bedoeld. In artikel 6:233 sub a BW is bepaald dat een beding vernietigbaar is indien het onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. 
    
    
      c. Voor beantwoording van die vraag is in dit geval de EG Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten van belang. Artikel 3 van die richtlijn luidt als volgt: 
      “Artikel 3 
      1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. 
      2. (…) 
      3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.” 
      In de bijlage bij Richtlijn 93/13/EEG is opgenomen onder e) dat als oneerlijk in de zin van artikel 3 lid 3 van de Richtlijn kunnen worden aangemerkt, bedingen, die tot doel of tot gevolg hebben: “de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen.”  en onder o) in die bijlage is opgenomen, dat als oneerlijk in de zin van artikel 3 lid 3 van de Richtlijn kunnen worden aangemerkt, bedingen die tot doel of tot gevolg hebben: “de consument te verplichten al zijn verbintenissen na te komen, zelfs wanneer de verkoper zijn verbintenissen niet nakomt.” 
      De kantonrechter is voorshands van oordeel dat genoemd artikel 8 lid 3 van de algemene voorwaarden van Telfort gekwalificeerd kan worden als een beding dat tot doel of tot gevolg heeft om de consument, die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen. Tegenover de verplichting tot betaling van de vaste abonnementskosten over de resterende looptijd van de overeenkomst, staan vanaf de datum waarop de overeenkomst is ontbonden immers geen diensten meer van Telfort. In het kader van een richtlijnconforme interpretatie van artikel 6:233 sub a BW vormt het feit, dat een beding is opgenomen in de bijlage bij artikel 3 lid 3 van de Richtlijn 93/13/EEG, een indicatie, dat er sprake is van een onredelijk bezwarend beding. 
      Concluderend komt de kantonrechter tot het voorlopige oordeel, dat artikel 8 lid 3 van de algemene voorwaarden mogelijk een onredelijk bezwarend beding betreft, welk beding de kantonrechter, gelet op de inhoud van het voornoemde Mostaza Claro arrest, op grond van artikel 6:233 sub a BW buiten toepassing zou moeten laten. Of daadwerkelijk sprake is van een onredelijk bezwarend beding dient te worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval. 
    
    
    d. De kantonrechter zal Telfort in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten omtrent de geldigheid van artikel 8 lid 3 van de algemene voorwaarden in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen. Indien artikel 8 lid 3 inderdaad vernietigbaar is, geldt dat Telfort op grond van art. 6:277 BW recht kan hebben op schadevergoeding. Het gaat daarbij om de schade die Telfort lijdt of heeft geleden doordat geen wederzijdse nakoming heeft plaatsgevonden, maar de overeenkomst is ontbonden. Telfort stelt weliswaar dat zij schade heeft geleden door de vroegtijdige beëindiging, maar concretiseert haar schade niet. De kantonrechter stelt Telfort daarom tevens in de gelegenheid om bij akte haar schadeposten te concretiseren. [contractant] zal vervolgens bij akte kunnen antwoorden. 
    
    Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
    
    
    
      De beslissing
      De kantonrechter
    
    
    in conventie en in reconventie
    
    stelt  Telfort in de gelegenheid om zich bij akte uit te laten omtrent het onder c en d overwogene; 
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van maandag 23 februari 2009 voor akte aan de zijde van Telfort en stelt [contractant] in de gelegenheid vier weken nadat de akte is genomen een antwoordakte te nemen; 
    
    houdt iedere verdere beslissing
    
    Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. B.J. Engberts en in het openbaar uitgesproken op
    		
    		
    		
    
    
    
    EINDVONNIS
    
    
    
    Vonnis
    
    
    RECHTBANK ARNHEM
    
    Sector kanton
    
    Locatie Arnhem
    
    
    
      zaakgegevens	555148 \ CV EXPL  08-5439 \ BE \ 340 \ be
      uitspraak van
    
    
    Vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap Telfort B.V.
      gevestigd te Amsterdam
      eisende partij in conventie
      verwerende partij in reconventie
    
    
    gemachtigde mr. M.C. Drijver
    
    tegen
    
    
      [contractant] 
      wonende te Arnhem
      gedaagde partij in conventie
      eisende partij in reconventie
    
    
    procederend in persoon
    
    Partijen worden hierna Telfort en [contractant] genoemd.
    
    
    
      Het verder verloop van de procedure
      Het verder verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 26 januari 2009
      -	de akte van Telfort
      -	de akte van [contractant].
      De verdere beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie
      De kantonrechter blijft bij het geen in het tussenvonnis van 26 januari 2009 is overwogen en beslist, zij het dat op grond van de overgelegde facturen blijkt dat de overeenkomst feitelijk niet per 9 mei 2007 maar per 18 mei 2007 is ingegaan.
    
    
    In dat vonnis is overwogen dat Telfort gerechtigd was de overeenkomst met [contractant] te ontbinden en dat artikel 8 lid 3 van de algemene voorwaarden van Telfort (het artikel waarop het grootste deel van haar vordering is gebaseerd) mogelijk een onredelijk bezwarend beding betreft, welk beding de kantonrechter, gelet op de inhoud van het voornoemde Mostaza Claro arrest, op grond van artikel 6:233 sub a BW buiten toepassing zou moeten laten. Telfort is in de gelegenheid gesteld zich hierover bij akte uit te laten. Tevens is Telfort uitgenodigd om haar schadeposten – ervan uitgaande dat artikel 8 lid 3 inderdaad vernietigbaar is – in het licht van het bepaalde in art. 6:277 BW te concretiseren. 
    
    Telfort heeft daartoe bij akte gesteld dat zij kosten heeft gemaakt door een telecommunicatienetwerk op te richten en in stand te houden en te onderhouden. Volgens Telfort kunnen deze kosten alleen worden terugverdiend als daarvoor een vaste vergoeding wordt betaald in de vorm van abonnementsgelden.
    
    
      De kantonrechter stelt vast dat Telfort zich niet heeft uitgelaten over de vraag of art. 8 lid 3 van haar algemene voorwaarden een onredelijk bezwarend beding betreft zoals in het tussenvonnis omschreven. De kantonrechter blijft daarom bij het in dat vonnis gegeven voorlopige oordeel dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord. Daarmee komt hij toe aan de vraag of en welke schade Telfort heeft geleden wegens de – gerechtvaardigde – ontbinding van de overeenkomst. Telfort heeft de schade niet cijfermatig onderbouwd, maar naar het oordeel van de kantonrechter wel voldoende duidelijk gemaakt dat van enige schade sprake is. De kantonrechter ziet voldoende aanleiding om tot een schatting van deze schade te komen. Daarbij wordt betrokken dat de tussen partijen overeengekomen contractsduur 24 maanden bedraagt. Het gaat om een overeenkomst als bedoeld in art. 6:236 sub j BW. Op grond van art. 6:237 sub k BW wordt een beding dat een voor een dergelijke overeenkomst een duur van meer dan een jaar bepaald, vermoed onredelijk bezwarend te zijn tenzij de consument (bij een contractsduur van meer dan een jaar) de mogelijkheid heeft om de overeenkomst in elk geval na één jaar op te zeggen. In de algemene voorwaarden is niet in die mogelijkheid voorzien.
      Het voorgaande brengt mee dat aangenomen moet worden dat [contractant] de overeenkomst tegen 9 mei 2008 had kunnen opzeggen. Bij het schatten van de hoogte van de schadevergoeding moet hiermee rekening worden gehouden in die zin dat er redelijkerwijs van moet worden uitgegaan dat [contractant] de overeenkomst tegen genoemde datum had of had kunnen opzeggen.
      Bij de schatting van de geleden schade gaat de kantonrechter er, bij gebreke van enige cijfermatige onderbouwing, verder vanuit dat tegenover de gemiste inkomsten uit abonnementsgelden ook een besparing op kosten staat. De kantonrechter zal daarom de helft van de over de periode tot 18 mei 2008 – de kantonrechter gaat er op basis van de facturen vanuit dat de overeenkomst weliswaar op 9 mei 2007 is gesloten, maar feitelijk op 18 mei 2007 is ingegaan - bij voortzetting van de overeenkomst verschuldigde abonnementsgelden (exclusief omzetbelasting) bij wijze van schadevergoeding toewijzen. De factuur van 25 juni 2007 ad € 18,74 is in zijn geheel verschuldigd, zodat het gaat om het abonnement (€ 15,75) over de periode van 18 juli 2007 tot 18 mei 2008, zijnde 10 maanden zodat de toe te kennen schadevergoeding € 78,75 bedraagt. Over de factuur is contractuele rente en over de schade wettelijke rente verschuldigd zoals hierna aan te geven.
    
    
    [contractant] heeft in reconventie – samengevat – schadevergoeding gevorderd wegens het ten onrechte blokkeren van zijn telefoonaansluiting en de registratie van [contractant] door Telfort bij de Stichting Preventel. In het tussenvonnis van 26 januari 2009 is reeds overwogen en beslist dat Telfort gerechtigd was de overeenkomst tussen partijen wegens niet-betaling van abonnementsgelden en gesprekskosten door [contractant] te laten registreren. Daarom heeft [contractant] geen recht op schadevergoeding en wordt de vordering in reconventie afgewezen.
    
    Aannemelijk is dat Telfort kosten voor buitengerechtelijke werkzaamheden heeft gemaakt. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten is niet in overeenstemming met de gebruikelijke en redelijke tarieven. Op basis van deze tarieven wijst de kantonrechter een bedrag van € 37,00 toe.
    
    
    Partijen worden in conventie beide voor een deel in het ongelijk gesteld en moeten daarom hun eigen kosten dragen. De kantonrechter ziet aanleiding ook de proceskosten in reconventie te compenseren gelet op de verwevenheid met de vordering en conventie en nu Telfort in haar conclusies in reconventie – al dan niet terecht - feitelijk heeft volstaan met de stelling dat zij de overeenkomst terecht heeft ontbonden.
    
    
    
      De beslissing
      De kantonrechter
    
    
    in conventie
    
    veroordeelt [contractant] om aan Telfort te betalen een bedrag van € 134,49 vermeerderd met de contractuele rente over € 18,74 vanaf  4 juli 2007 en met de wettelijke rente over € 78,75 vanaf 4 augustus 2007 tot aan de dag van voldoening
    
    compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    in reconventie
    
    wijst de vorderingen af;
    
    compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. B.J. Engberts en in het openbaar uitgesproken op