ECLI:NL:GHSHE:2017:4830, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-11-2017, 200.214.586_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ten aanzien van appellant (oorspronkelijk eiser) is nog voordat in eerste aanleg het eindvonnis werd gewezen de schuldsanering toegepast. Artikel 27 Fw (jo. 313 Fw), dat van toepassing is indien het gaat om een rechtsvordering die tijdens de faillietverklaring/toepassing van de schuldsaneringsregeling aanhangig is, mist daarom rechtstreekse werking. 
        Gelet evenwel op de strekking en het stelsel van de artikelen 25 e.v. Fw dient te worden aangenomen dat, indien de saniet zelf in hoger beroep komt van een uitspraak betreffende een door hem ingestelde rechtsvordering, zijn wederpartij dezelfde bevoegdheid heeft als hem in artikel 27 Fw wordt toegekend (zie ook HR 18 november 1983, NJ 1984/256). 
        De bewindvoerder, daartoe opgeroepen, neemt het geding niet over. Het hof verleent ontslag van instantie.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.214.586/01
    
    
    
      
        arrest van 7 november 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als: [appellant] ,
      advocaat: mr. R.W.J.L. Loonen te Heerlen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vennootschap] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. H. Lebbing te Rotterdam,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 26 oktober 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 27 juli 2016, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/299212-HAZA 15-324)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 29 juli 2015. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de akte van [geïntimeerde] d.d. 18 juli 2017, houdende verzoek tot oproeping bewindvoerder ex artikelen 313 Fw jo. 27 Fw; 
      
      
        de antwoordakte van [appellant] d.d. 15 augustus 2017; 
      
      
        de rolbeslissing d.d. 22 augustus 2017, waarbij het geding is geschorst teneinde [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen de bewindvoerder van [appellant] op de voet van artikel 27 jo. 313 Fw op te roepen tot overneming van het geding; 
      
      
        de akte van [geïntimeerde] d.d. 12 september 2017, houdende verzoek tot ontslag van instantie, met producties, waaronder het exploot d.d. 25 augustus 2017 waarbij de bewindvoerder is opgeroepen tot overneming van het geding (productie 1); 
      
      
        de brief van de bewindvoerder d.d. 28 augustus 2017 waarin hij het hof mededeelt dat hij de procedure niet overneemt en niet zal verschijnen; 
      
      
        de antwoordakte van [appellant] van 12 september 2017. 
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        
          [geïntimeerde] vordert op de voet van artikel 27 lid 2 jo. 313 Fw aan haar ontslag van instantie te verlenen. Zij voert daartoe aan dat ten aanzien van [appellant] de schuldsanering is uitgesproken, dat de bewindvoerder, daartoe opgeroepen, heeft laten weten dat hij de procedure niet overneemt en dat [geïntimeerde] niet het risico wil lopen met onverhaalbare proceskosten van het hoger beroep te blijven zitten. 
        
          [appellant] verzet zich ertegen dat ontslag van instantie wordt verleend. Volgens [appellant] heeft hij van de bewindvoerder toestemming gekregen om de onderhavige appelprocedure te voeren. 
      
      
      
        Het hof overweegt als volgt. 
      
      
    
    
      3.2.
      Bij vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 9 december 2015, dus nog vóór het wijzen van het bestreden eindvonnis, is ten aanzien van [appellant] de schuldsanering uitgesproken. Als uitgangspunt geldt dat artikel 27 Fw (jo. 313 Fw) alleen van toepassing is indien het gaat om een rechtsvordering die tijdens de faillietverklaring/toepassing van de schuldsaneringsregeling aanhangig is en door de schuldenaar ( [appellant] ) is ingesteld. Van een 'aanhangige rechtsvordering' is evenwel geen sprake in de periode tussen het eindvonnis en het moment van instellen van hoger beroep daartegen. Nu [appellant] eerst na de toepassing van de schuldsaneringsregeling in hoger beroep is gekomen moet ervan worden uitgegaan dat artikel 27 Fw rechtstreekse werking mist. Gelet evenwel op de strekking en het stelsel van de artikelen 25 e.v. Fw dient te worden aangenomen dat, indien de saniet zelf in hoger beroep komt van een uitspraak betreffende een door hem ingestelde rechtsvordering, zijn wederpartij ( [geïntimeerde] ) dezelfde bevoegdheid heeft als hem in artikel 27 Fw wordt toegekend (HR 18 november 1983, NJ 1984/256, rechtsoverweging 3.2).
      
    
    
      3.3.
      
        Bij akte van 18 juli 2017 heeft [geïntimeerde] het hof gevraagd het geding te schorsen teneinde haar gelegenheid te bieden de bewindvoerder van [appellant] , [bewindvoerder] , tot overneming van het geding op te roepen. 
        Bij antwoordakte van 15 augustus 2017 heeft [appellant] daartegen ingebracht dat hij van de bewindvoerder toestemming had gekregen voor het opstarten van de appelprocedure. Ten bewijze daarvan heeft [appellant] als productie bij die akte een e-mail van de bewindvoerder in het geding gebracht. Gelet daarop is er, aldus [appellant] , geen noodzaak de curator op te roepen. 
        Dit standpunt van [appellant] is onjuist. Toestemming geven voor een procedure is iets anders dan de procedure overnemen. Bij overneming van de procedure wordt de bewindvoerder in plaats van de saniet partij in het geding, wordt het geding voor rekening van de boedel voortgezet en vormen de proceskosten, voor het geval de bewindvoerder in het ongelijk wordt gesteld, een boedelschuld. Het enkele toestemming geven voor een procedure door de bewindvoerder heeft die gevolgen niet. Uit bedoelde e-mail van de bewindvoerder blijkt, zoals hem door de rechter-commissaris is medegedeeld, dat (eventuele) proceskosten geen boedelschuld vormen maar dat er alleen buiten bezwaar van de boedel kan worden geprocedeerd. De bewindvoerder, bij exploot van 22 augustus 2017 door [geïntimeerde] daartoe opgeroepen, heeft schriftelijk meegedeeld de procedure niet over te nemen. [geïntimeerde] komt dus op grond van artikel 27 lid 2 Fw in beginsel het recht toe ontslag van instantie te vragen. 
      
      
    
    
      3.4.
      
        Artikel 27 lid 2 Fw dwingt niet tot toewijzing van een vordering tot verlening van ontslag van instantie; de rechter mag deze onder omstandigheden afwijzen. Voor zodanige afwijzing kan reden zijn indien toewijzing van de vordering in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde.
        Strijd met de eisen van een goede procesorde is door [appellant] niet aangevoerd en is het hof ook niet anderszins gebleken. [appellant] heeft in zijn akte evenmin gemotiveerd aangegeven waarom zijn belangen bij voortzetting van de procedure zouden moeten prevaleren boven de belangen van [geïntimeerde] bij beëindiging van de procedure. De vordering tot verlening van ontslag van instantie is dan ook toewijsbaar. Van [geïntimeerde] , die heeft aangevoerd dat zij ook nu al is geconfronteerd met onverhaalbare proceskosten van de eerste aanleg, mag niet worden verlangd dat zij ook nog het risico moet lopen dat zij met onverhaalbare proceskosten van het hoger beroep blijft zitten voor het geval het bestreden vonnis, waarbij de vordering van [appellant] is afgewezen, wordt bekrachtigd. 
      
      
    
    
      3.5.
      Gelet op het voorgaande wordt beslist als volgt. 
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      ontslaat [geïntimeerde] van de instantie. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, O.G.H. Milar en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 november 2017.
    
    
    
      		griffier					rolraadsheer