ECLI:NL:GHARL:2023:4211, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16-05-2023, Wahv 200.316.105/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-05-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Bestuursstrafrecht

Samenvatting: Mobiel elektronisch apparaat vasthouden. De ambtenaar heeft slechts verklaard te hebben gezien dat de betrokkene “een zwart apparaat” vasthield. Gezien de stellige en onderbouwde ontkenning door de betrokkene is dat onvoldoende om vast te kunnen stellen dat de gedraging is verricht. Volgt vernietiging van de sanctiebeschikking.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
    zittingsplaats Leeuwarden
    
    
      
        
        
        
          
            
              Zaaknummer 
            
            
              : Wahv 200.316.105/01
            
          
          
            
              CJIB-nummer 
            
            
              : 239033357 
            
          
          
            
              Uitspraak d.d.
            
            
              : 16 mei 2023
            
          
        
      
    
    
    
    
      
        Arrest op het hoger beroep inzake de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften (Wahv) tegen de beslissing van de kantonrechter van de rechtbank Overijssel van 1 juni 2022, betreffende
    
    
    
    
      [de betrokkene] (hierna: de betrokkene),
    wonende te [woonplaats] .
    
    
      De gemachtigde van de betrokkene is mr. R.W. Hoevers, advocaat te Enschede.
    
    
    
    De beslissing van de kantonrechter
    De kantonrechter heeft het beroep van de betrokkene tegen de beslissing van de officier van justitie ongegrond verklaard. Het verzoek om een proceskostenvergoeding is afgewezen.
    
    
  
  
    Het verloop van de procedure
    
      De gemachtigde van de betrokkene heeft hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de kantonrechter. Er is gevraagd om een proceskostenvergoeding.
      Er is daarnaast gevraagd om de zaak op een zitting van het hof te behandelen.
      De advocaat-generaal heeft een verweerschrift ingediend. 
      De gemachtigde van de betrokkene heeft de gelegenheid gekregen het beroep schriftelijk nader toe te lichten. Van die gelegenheid is geen gebruik gemaakt. 
      De zaak is behandeld op de zitting van 2 mei 2023. De gemachtigde van de betrokkene is verschenen.De advocaat-generaal is vertegenwoordigd door [naam1] .
    
    
  
  
    De beoordeling
    1. Aan de betrokkene is als kentekenhouder bij inleidende beschikking een sanctie opgelegd van € 250,- voor: “als bestuurder tijdens het rijden een mobiel elektronisch apparaat vasthouden”. Deze gedraging zou zijn verricht op 21 januari 2021 om 13.57 uur op de Rijksweg A35 in Bornerbroek met het voertuig met het kenteken [kenteken] .
    
    2. De gemachtigde van de betrokkene voert onder meer aan dat de betrokkene tijdens het rijden geen mobiel elektronisch apparaat vasthield, maar een haarborstel. De betrokkene heeft tijdens zijn staandehouding verklaard dat zijn mobiele telefoon thuis lag en dat de ambtenaar desgewenst zijn auto mocht doorzoeken. De ambtenaar heeft dit verzoek geweigerd. Gelet daarop heeft de betrokkene de ambtenaar verzocht om de door hem gemaakte opmerkingen op te nemen in het proces-verbaal. Hiervan is niet gebleken. Voor zover de kantonrechter heeft beslist dat de gemachtigde geen specifieke feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die aanleiding zouden moeten geven te twijfelen aan de juistheid van één of meer onderdelen van de ambtsedige verklaring, stelt de gemachtigde dat de betrokkene heeft waargenomen dat de ambtenaren hem met een grote snelheid hebben ingehaald en hem pas ongeveer een kilometer of tien verderop hebben staandegehouden. Gelet daarop kan worden getwijfeld aan de verklaring van de ambtenaar dat hij ervan overtuigd is dat hij een onbelemmerd zicht had op de betrokkene en heeft waargenomen dat de betrokkene een donker toestel in zijn linkerhand vasthield ter hoogte van zijn mond. Het is onmogelijk om zoiets binnen twee seconden waar te nemen. De ambtenaar heeft bovendien niet ambtsedig verklaard over zijn waarneming. Verder is de gemachtigde van mening dat de ambtenaar, ondanks de coronaperikelen, ten onrechte geen actie heeft ondernomen om zijn overtuiging te bevestigen. Hij is immers verplicht om op de juiste wijze feiten vast te stellen ex artikel 2, eerste lid, van de Wahv. De gemachtigde verwijst hierbij naar het Feitenboekje 2021 waarin staat opgenomen dat de ambtenaar het soort elektronisch apparaat moet specificeren aan de hand van bijvoorbeeld de vorm, het merk en het type. In dat verband verwijst de gemachtigde naar een aantal arresten van dit hof van 27 oktober 2020, 24 november 2020 en 26 januari 2022 (zie, ECLI:NL:GHARL:2020:8738, ECLI:NL:GHARL:2020:9719 en ECLI:NL:GHARL:2022:573). 
    
    3. Een daartoe aangewezen ambtenaar kan op grond van artikel 3, tweede lid, van de Wahv een administratieve sanctie opleggen voor een gedraging die door deze ambtenaar zelf of op geautomatiseerde wijze is vastgesteld. Dat de gedraging is verricht, moet voldoende blijken uit de beschikbare gegevens. Of van de juistheid van deze gegevens kan worden uitgegaan, is ervan afhankelijk of de betrokkene argumenten heeft aangevoerd die leiden tot twijfel aan de juistheid van (delen van) die gegevens dan wel het dossier daar aanleiding toe geeft.
    
    4. De gegevens waarop de ambtenaar zich bij de oplegging van de sanctie heeft gebaseerd, zijn opgenomen in het zaakoverzicht. Dit zaakoverzicht bevat de informatie die in de inleidende beschikking is vermeld en daarnaast onder meer de volgende gegevens:
    
      “Ik zag dat de bestuurder tijdens het rijden een BE weigerde om de telefoon te laten zien. In verband met corona hebben wij het voertuig niet doorzocht. Met de linkerhand vasthield. Ik zag namelijk dat B.E. hield het apparaat vast in zijn linkerhand ter hoogte van zijn mond. Kleur toestel was donker. Hoewel ik niet bekend bij staandehouding niet heb gezien, ben ik ervan overtuigd dat de betrokkene genoemd apparaat tijdens het rijden vasthield, aangezien mijn zicht op de betrokkene onbelemmerd en duidelijk was en ik mijn waarnemingen gedurende twee seconden heb gedaan. (…)
      Tijdens de staandehouding liet B.E. ons een haarborstel zien. Echter, hebben wij, verbalisanten duidelijk een zwart apparaat zien. (…)
      Verklaring betrokkene: ik geen telefoon bij mij. Ik had de borstel in mijn hand.”  
    
    
    5. Het dossier bevat daarnaast een aanvullend proces-verbaal van 2 januari 2023. Hierin verklaart de ambtenaar het volgende:
    “(…) Zoals in het P.V. is vermeld hebben wij, verbalisanten, duidelijk gezien dat het om een mobiel elektrisch apparaat ging en geen haarborstel, zoals de betrokkene in zijn bezwaar vermeldt. Gezien het feit dat deze zaak alweer twee jaar geleden is, kunnen wij ons deze zaak niet meer herinneren. Echter kunnen wij, verbalisanten, het volgende verklaren: bij enige twijfel geven wij, verbalisanten altijd het voordeel aan de betrokkene en gaan wij dan niet over tot verbaliseren. Verder kunnen wij, verbalisanten, verklaren dat wij de nodige ervaring hebben dat wij overtredingen zeer snel waarnemen. De reden dat wij de betrokkene pas na een aantal kilometer aan de kant hebben gezet om de zaak af te handelen, was dat wij zo veilig mogelijk willen werken en zoveel staandehoudingen op een autosnelweg willen vermijden om ongelukken te voorkomen.”  
    
    
    6. Gelet op hetgeen namens de betrokkene is aangevoerd, is bij het hof gerede twijfel ontstaan of de gedraging is verricht. Op basis van de verklaring van de ambtenaar in het zaakoverzicht kan niet meer worden vastgesteld dan dat hij heeft waargenomen dat de betrokkene tijdens het rijden een donker c.q. zwart apparaat heeft vastgehouden, maar niet of dit voorwerp daadwerkelijk een mobiel elektronisch apparaat was en zo ja wat voor mobiel elektronisch apparaat. Op de stelling van de betrokkene bij de staandehouding, dat hij een haarborstel had vastgehouden, reageert de ambtenaar slechts met de opmerking dat hij een donker apparaat had gezien. Daarmee wordt de stelling van de betrokkene niet weerlegd. In het aanvullend proces-verbaal stelt de ambtenaar weliswaar dat hij een mobiel ‘elektrisch’ (naar het hof begrijpt: elektronisch) apparaat heeft waargenomen, maar dat is, in aanmerking genomen de gebreken die kleven aan de verklaring van de ambtenaar in het zaakoverzicht, niet voldoende om de twijfel weg te nemen. Het hof neemt daarbij mede in aanmerking dat de ambtenaar in het aanvullende proces-verbaal ook niet aangeeft welk soort mobiel elektronisch apparaat hij heeft gezien.
    Gelet hierop kan niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld dat de gedraging is verricht. Het hof zal daarom beslissen als hierna te melden. De overige bezwaren behoeven, gelet op het voorgaande, geen bespreking meer. 
    
    7. De proceskosten komen voor vergoeding in aanmerking. Aan het indienen van het beroepschrift bij de kantonrechter, het verschijnen ter zitting bij de kantonrechter, het indienen van het hoger beroepschrift en het verschijnen ter zitting van het hof dienen in totaal 4 punten te worden toegekend. De waarde per punt bedraagt voor het (hoger) beroep  € 837,-. Gelet op de aard van de zaak wordt de wegingsfactor 0,5 (gewicht van de zaak = licht) toegepast. Aldus zal het hof de advocaat-generaal veroordelen in de kosten tot een bedrag van 
    € 1.674,-.
    
    
  
  
    De beslissing
    Het gerechtshof:
    
    
      vernietigt de beslissing van de kantonrechter;
    
    
    
      verklaart het beroep gegrond;
    
    
    
      vernietigt de beslissing van de officier van justitie; alsmede de beschikking waarbij onder voormeld CJIB-nummer de administratieve sanctie is opgelegd;
    
    
    
      bepaalt dat hetgeen door de betrokkene op de voet van artikel 11 van de Wahv tot zekerheid is gesteld door de advocaat-generaal wordt gerestitueerd;
    
    
    
      veroordeelt de advocaat-generaal tot het vergoeden van de proceskosten van de betrokkene tot een bedrag van € 1.674,-.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. Van Schuijlenburg, in tegenwoordigheid van mr. Reuver als griffier, en op een openbare zitting uitgesproken.