ECLI:NL:RBOBR:2015:312, Rechtbank Oost-Brabant, 22-01-2015, C/01/286422 / KG ZA 14-727
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2015-01-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onderhandse aanbesteding. Opdrachtgever zou ten onrechte door eiseres aangedragen alternatieven niet hebben meegenomen en ook onvoldoende hebben gemotiveerd waaromandere alternatieven wel of niet zijn meegenomen. Vorderingen van eiseres zijn gebaseerd op onjuiste uitleg aanbestedingsleidraad. In leidraad is expliciet bepaald dat het opdrachtgever vrijstaat om door inschrijvers aangedragen alternatieven niet mee te nemen en dat zij dat niet hoeft te motiveren. Vorderingen worden afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Handelsrecht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/286422 / KG ZA 14-727
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 22 januari 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      eiseres,
      advocaat mr. M. van Stigt Thans te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting
      
        WOONSTICHTING 'T HEEM,
      gevestigd te Udenhout, gemeente Tilburg,
      gedaagde,
      advocaat mr. K.M. Peters te Tilburg,
    
    
    
      in welke zaak heeft verzocht te mogen tussenkomen c.q. zich te mogen voegen aan de zijde van gedaagde:
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        
          [tussenkomende partij]
        ,
      gevestigd te Oss,
      tussenkomende partij,
      advocaat mr. F.G. Horsting te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna respectievelijk [eiseres], 't Heem en [tussenkomende partij] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding d.d. 14 november 2014 met 8 producties
        
        
          de brief van mr. Horsting d.d. 22 december 2014 met incidentele conclusie houdende vordering tot tussenkomst althans voeging ex art. 271 Rv. 
        
        
          de brief van mr. Peters d.d. 31 december 2014 met 3 producties
        
        
          de brief van mr. Van Stigt Thans d.d. 31 december 2014 met productie 9
        
        
          de brief van mr. Peters d.d. 7 januari 2015 met producties 4 tot en met 6
        
        
          de brief van mr. Horsting d.d. 7 januari 2015 met conclusie van eis (na tussenkomst)
        
        
          de e-mail van mr. Van Stigt Thans d.d. 8 januari 2015 18:14 uur met producties 10 tot en met 12
        
        
          de mondelinge behandeling op 9 januari 2014 
        
        
          de pleitaantekeningen van mr. Van Stigt Thans
        
        
          de pleitnotities van mr. Peters
        
        
          de pleitaantekeningen van mr. Horsting
        
        
          bij brief van 13 januari 2015 heeft mr. Peters een akte houdende uitlating producties in het geding gebracht.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Mr. Peters heeft ter zitting namens ’t Heem aangegeven bezwaar te hebben tegen het toelaten van de door mr. Van Stigt Thans bij e-mail van 8 januari 2014 toegezonden producties. De voorzieningenrechter heeft de producties toegelaten en heeft mr. Peters de gelegenheid gegeven om zich binnen enkele dagen na de zitting bij akte op de producties te reageren. 
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald op 14 dagen na ontvangst van de door mr. Peters te nemen akte. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.	'
      t Heem heeft in juli 2014 een opdracht voor het realiseren van de nieuwbouw van een zorgcentrum te Helvoirt (“project Leyenhof”) meervoudig onderhands aanbesteed. In dat kader is een Aanbestedingsleidraad opgesteld.
      
    
    
      2.2.
      Woonveste B.V. (hierna te noemen Woonveste) is door 't Heem ingeschakeld als adviseur in het project. 
      
    
    
      2.3.
      In 4.1. van de Aanbestedingsleidraad (hierna ook aangeduid als “de leidraad”) is bepaald dat, voor zover daarvan in de leidraad niet wordt afgeweken, de voorwaarden behorend bij een meervoudige onderhandse procedure volgens hoofdstuk 7 van het ARW 2012 van toepassing zijn met uitzondering van artikel 7.12 lid 1 en daaraan gerelateerde artikelen. Daarbij is tevens bepaald dat waar in de leidraad wordt afgeweken van het ARW 2012, de leidraad prevaleert.
      
    
    
      2.4.
      Bij de leidraad hoort een (eerste) Nota van Inlichtingen gedateerd 12 september 2014.
      
    
    
      2.5.
      Gunningcriterium van de aanbesteding is de laagste prijs. In hoofdstuk 3 van de leidraad is bepaald dat de beoordeling van de inschrijving op basis van dat criterium zal plaatsvinden overeenkomstig het bepaalde in punt 3.2 en 3.3. van de leidraad. 
      
      
        In 3.2. van de leidraad is, voor zover in dit kort geding van belang het volgende bepaald:
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          Alternatieven en optie
        
        1. De inschrijvers zijn (tenminste) verplicht een inschrijving in te dienen voor het “basis”-
        werk, geheel volgens de uitgangspunten van de bestekken en tekeningen.
      
      
      
        2. Vervolgens staat het de inschrijvers vrij om zelf alternatieven aan te dragen
        (“alternatieven van de aannemer”). Dergelijke (volledig gedocumenteerde) alternatieven
        dienen qua architectonische waarden, technische waarden, kwaliteit en op onderhoud
        technische eigenschappen en levensduur minimaal gelijkwaardig te zijn (ter beoordeling
        aan de opdrachtgever) én tot een kostenbesparing te leiden voor opdrachtgever.
      
      
      
        Alternatieven van de aannemer mogen geen afbreuk doen aan de plattegronden van de
        wooneenheden en/of zorgeenheden en niet strijdig zijn met vigerende wet- en/of
        regelgeving en/of de omgevingsvergunning.
      
      
      
        Het uitwerken van een alternatief door architect, constructeur en/of adviseur(s) dient (in
        prijs en planning) te zijn opgenomen in de inschrijving. De consequenties van de
        alternatieven van de aannemer dienen inzichtelijk te zijn gemaakt.
      
      
      
        Het staat de opdrachtgever echter volledig vrij om van een dergelijk alternatief geen
        gebruik te maken, zonder enige nadere toelichting aan hieromtrent aan inschrijver.
      
      
      
        De inschrijver dient voor ieder “alternatief van de aannemer” een separaat inschrijfbiljet
        in waaruit de kostenbesparing (prijsverschil ten opzicht van de “basis”-werk) blijkt.
      
      
      
        3. De inschrijvers zijn verplicht om naast de inschrijving voor het “basis”-werk (als vermeld
        onder punt 1) ook in te schrijven op “alternatieven van de opdrachtgever”.
      
      
      
        Van ieder “alternatief van de opdrachtgever” dient een separaat inschrijfbiljet te worden
        opgemaakt waaruit de kostenbesparing (het prijsverschil ten opzichte van het “basis”-
        werk) blijkt.
        			(…)
      
      
    
    
      3.3.
      van de leidraad luidt als volgt:
      
    
    
      3.3.
      
        
          Bepaling laagste prijs
        
        Indien alle inschrijvingen voor het “basis”-werk uitgaan boven het budgettaire kader van de
        opdrachtgever (het bouwprijsplafond), met of zonder gebruik van door de aannemer
        aangedragen alternatieven, kan opdrachtgever gebruik maken van één 6f enkele door de
        aannemer afgeprijsde “alternatieven van de opdrachtgever”.
      
      
      
        De keuze van welk(e) “alternatief/-ven van de opdrachtgever” gebruik gemaakt wordt is
        louter ter beoordeling van de opdrachtgever en zal niet nader worden toegelicht.
      
      
      
        Op basis van de inschrijving voor het “basis”-werk, met of zonder gebruikmaking van door
        de inschrijver zelf aangedragen “alternatieven van de aannemer” (als vermeld onder punt
        3.2), gecombineerd met de eventuele inschrijving “alternatief van de opdrachtgever” (als
        vermeld onder punt 3.2), wordt indien aan de voorwaarden voor gebruikmaking daarvan is
        voldaan, de laagste inschrijver bepaald.”
      
      
    
    
      2.6.
      
        [eiseres] is een van de aannemers die na een voorselectie door 't Heem is uitgenodigd om op de aanbesteding in te schijven.
      
    
    
      2.7.
      Op 7 oktober 2014 heeft [eiseres] haar inschrijving ingediend. In haar inschrijving heeft [eiseres] in totaal 33 alternatieven aangedragen zoals bedoeld in 3.2. van de leidraad. Naast [eiseres] hebben nog 4 andere aannemers een inschrijving ingediend, waaronder [tussenkomende partij]. 
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 21 oktober 2014 heeft Bouwaccent namens 't Heem aan [eiseres] bericht dat [tussenkomende partij] is bepaald als laagte inschrijver en dat zij voornemens is de opdracht aan [tussenkomende partij] te gunnen. [eiseres] is na [tussenkomende partij] als tweede in de rangorde geëindigd. 
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 31 oktober 2014 heeft [eiseres] aan Bouwaccent bericht dat zij bezwaar maakt tegen het gunningvoornemen omdat het ontbreekt aan een deugdelijke en transparante motivering. 
      
    
    
      2.10.
      Naar aanleiding van de brief van [eiseres] van 31 oktober 2014 heeft Bouwaccent namens 't Heem aan [eiseres] nadere informatie verschaft over de beoordeling van de inschrijvingen. Daarbij is tevens de totale inschrijfsom van de afzonderlijke inschrijvers vermeld. De inschrijfsom van [tussenkomende partij] bedraagt € 8.545.200,-- en die van [eiseres] € 8.554.952,--.
      
    
    
      2.11.
      In de brief geeft Woonveste tevens aan dat binnen de inschrijfsom van [tussenkomende partij] twee alternatieven zijn meegenomen die een kostenbesparing vertegenwoordigen van € 15.800,-- exclusief BTW en dat binnen de inschrijfsom van [eiseres] zeven alternatieven zijn meegenomen met een totale kotenbesparing van € 34.048,--. 
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 12 november 2014 verzoekt [eiseres] Bouwaccent om de inschrijving en de alternatieven van [tussenkomende partij] te verstrekken zodat [eiseres] kan controleren of deze aan de gestelde eisen voldoen.
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van 13 november 2014 bericht Bouwaccent aan [eiseres] dat de gevraagde informatie niet zal worden verstrekt.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert, samengevat:
      
        
          primair: 't Heem te verbieden de opdracht Project Leyenhof te Helvoit aan een derde – waaronder [tussenkomende partij] - te gunnen;
        
        
          subsidiair: 't Heem te verbieden de opdracht aan een derde – waaronder [tussenkomende partij] - te gunnen en 't Heem te gebieden – voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen – de in het kader van de aanbesteding ontvangen inschrijvingen opnieuw te laten beoordelen, bij voorkeur door een beoordelingsteam dat onafhankelijk is van 't Heem, met inachtneming van hetgeen de voorzieningenrechter in het vonnis bepaalt;
        
        
          te bepalen dat 't Heem een dwangsom verbeurt van € 500.000--, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag per dag of per overtreding van elk van de genoemde verboden en geboden;
        
        
          't Heem te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [eiseres] legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag. 
        Het voornemen van 't Heem om de opdracht te gunnen aan [tussenkomende partij] is gebaseerd op een onregelmatige en gebrekkige beoordeling. Op basis van de aanbestedingstukken mocht [eiseres] er vanuit gaan dat door de inschrijvers aangedragen alternatieven die werden goedgekeurd, ook zouden worden meegenomen bij het berekenen van de totale inschrijfsom. 't Heem heeft slechts 7 van de 33 door [eiseres] aangedragen alternatieven meegenomen. Veel alternatieven van [eiseres] zijn ten onrechte niet goedgekeurd. Indien 't Heem deze wel zou hebben goedgekeurd en zou hebben meegenomen bij het berekenen van de totale inschrijfsom, dan zou [eiseres] de inschrijver zijn met de laagste prijs. Ten aanzien van de overige alternatieven van [eiseres] heeft 't Heem onvoldoende onderbouwd waarom zij deze niet heeft meegenomen. 't Heem handelt daarmee in strijd met de precontractuele goede trouw en dus onrechtmatig jegens (onder meer) [eiseres]. [eiseres] heeft er belang bij dat 't Heem de aangedragen alternatieven opnieuw beoordeelt aan de hand van de in de Aanbestedingsleidraad genoemde voorwaarden.
        Als tussenstap zou 't Heem gebruik kunnen maken van de bevoegdheid die het ARW 2012 haar geeft om een verificatiegesprek te houden waarin [eiseres] een en ander kan verduidelijken. 't Heem heeft met [tussenkomende partij] al wel een dergelijk gesprek gehad. Dat gesprek zou doorslaggevend zijn geweest voor het gunningvoornemen.
      
      
    
    
      3.3.	'
      
        t Heem voert daartegen, zakelijk weergegeven, het volgende verweer. 
        
          [eiseres] stelt ten onrechte dat goedgekeurde alternatieven door 't Heem moeten worden meegenomen bij het bepalen van de inschrijfsom. Daarmee geeft [eiseres] een onjuiste uitleg aan de Aanbestedingsleidraad. In 3.2. van de leidraad is immers uitdrukkelijk bepaald dat het 't Heem als opdrachtgever vrijstaat om geen gebruik te maken van een door een inschrijver aangedragen alternatief en dat zij die beslissing niet hoeft toe te lichten. Ook als een alternatief wordt goedgekeurd staat het 't Heem dus vrij om deze niet mee te nemen. Die bepaling is volstrekt duidelijk en [eiseres] heeft daar vooraf ook geen vragen over gesteld of bezwaren tegen ingediend. 
        Er is ook geen enkele indicatie om aan te nemen dat de twee alternatieven van [tussenkomende partij] die door 't Heem zijn meegenomen bij het berekenen van haar inschrijfsom geen gelijkwaardige alternatieven zouden zijn en daarom niet meegenomen hadden mogen worden. Eén van de alternatieven is bovendien identiek aan één van de door [eiseres] aangedragen alternatieven zodat zij daarvan niet zal willen beweren dat dit geen gelijkwaardig alternatief is. 
        Zelfs indien het andere alternatief van [tussenkomende partij] niet meegenomen had mogen worden dan zou de totale inschrijfsom van Hendrik lager zijn dan die van [eiseres]. 
      
      
    
    
      3.4.
      De strekking van het betoog van [tussenkomende partij] is dezelfde als die van het verweer van 't Heem. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in het incident
    
      4.1.
      
        [eiseres] en 't Heem hebben desgevraagd ter zitting te kennen gegeven dat zij geen bezwaar hebben tegen het toelaten van Hendrik als tussenkomende partij in dit kort geding. [tussenkomende partij] heeft als partij aan wie 't Heem voornemens is de opdracht te gunnen voorts  belang bij tussenkomst nu de vordering van [eiseres] ertoe strekt 't Heem te verbieden aan dat voorneen uitvoering te geven. [tussenkomende partij] zal daarom worden toegelaten als tussenkomende partij. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in de hoofdzaak
    
      5.1.
      Kern van dit kort geding is de vraag of 't Heem bij het beoordelen van de door de inschrijvers aangedragen alternatieven de aanbestedingsregels in acht heeft genomen. [eiseres] stelt dat dit niet het geval is omdat 't Heem een aantal van de door [eiseres] aangedragen alternatieven ten onrechte niet heeft meegenomen bij het berekenen van de totale inschrijfsom en dat zij daarnaast onvoldoende heeft gemotiveerd waarom zij andere door [eiseres] aangedragen alternatieven niet heeft meegenomen. Het voornemen om de opdracht aan Hendrik te gunnen zou daarom op een onregelmatige en gebrekkige beoordeling zijn gebaseerd. 
      
    
    
      5.2.
      Die stelling treft geen doel nu deze is gebaseerd op een onjuiste uitleg van punt 3.2. van de Aanbestedingsleidraad. [eiseres] stelt dat zij gelet op de nadruk die in de  aanbestedingsstukken is gelegd op de alternatieven ervan uit mocht gaan dat aangedragen alternatieven die voldoen aan de in 3.2. genoemde eisen, door 't Heem ook zouden worden meegenomen bij het berekenen van de inschrijfsom. Daarmee miskent [eiseres] dat in 3.2. uitdrukkelijk is bepaald dat het de opdrachtgever volledig vrijstaat om van een alternatief geen gebruik te maken, zonder daarover aan de inschrijver enige nadere toelichting te geven. Die bepaling is volstrekt helder en geeft 't Heem de volledige vrijheid om alternatieven naar eigen goeddunken wel of niet mee te nemen zonder dat zij dit aan de inschrijvers hoeft te motiveren. Dat wordt ook nog eens bevestigd in de Eerste Nota van Inlichtingen. In het antwoord op vraag nummer 124 staat uitdrukkelijk dat de opdrachtgever volledig vrij is om zelf te bepalen of gebruik wordt gemaakt van aangedragen alternatieven. Dat in de Aanbestedingsleidraad wellicht relatief veel aandacht wordt besteed aan de alternatieven rechtvaardigt dan niet de door [eiseres] gegeven uitleg dat goedgekeurde alternatieven door 't Heem moeten worden meegenomen. 
      
    
    
      5.3.
      Voor zover bij [eiseres] ondanks het feit dat in 3.2. expliciet is bepaald dat het 't Heem vrijstaat om geen gebruik te maken van alternatieven onduidelijkheid bestond over het meenemen van “goedgekeurde” alternatieven, dan had genoemde bepaling voor [eiseres] ten minste aanleiding moeten geven tot stellen van vragen voorafgaand aan de beoordeling. Dat heeft zij echter niet gedaan. Zoals gezegd is in de Eerste Nota van Inlichtingen nogmaals uitdrukkelijk vermeld dat het 't Heem volledig vrijstaat om te bepalen welke alternatieven zij meeneemt. [eiseres] kan dan niet achteraf met succes betogen dat de aanbestedingsstukken onduidelijk zijn en haar op het verkeerde been hebben gezet. 
      
    
    
      5.4.
      Nu sprake is van een onderhandse aanbesteding stond het 't Heem vrij om de bepaling omtrent de vrije keuze van aangedragen alternatieven op te nemen in de Aanbestedingsleiddraad. Zij is immers niet geboden aan de strenge regels omtrent transparantie en gelijkheid zoals die wel gelden voor een openbare aanbesteding. 
      
    
    
      5.5.
      Slotsom is dat 't Heem gelet op het bepaalde in 3.2. van de Aanbestedingsleidraad  niet gehouden was om door [eiseres] aangedragen alternatieven mee te nemen. Ook niet als die alternatieven aan de in de in 3.2. genoemde (technische) eisen voldoen en in die zin waren “goedgekeurd”. Op grond van diezelfde bepaling hoefde [eiseres] ook niet te motiveren waarom zij bepaalde alternatieven niet en andere wel meenam in haar beoordeling. Daarmee is voorshands onvoldoende aannemelijk dat het gunningvoornemen is gebaseerd op een ondeugdelijke beoordeling en dat 't Heem onrechtmatig handelt jegens [eiseres] als zij overgaat tot gunning van de opdracht aan [tussenkomende partij] conform het gunningvoornemen. 
      
    
    
      5.6.
      Het vorenstaande leidt ertoe de vorderingen van [eiseres] zullen worden afgewezen. 
      
    
    
      5.7.
      Resteert nog de vordering van [tussenkomende partij] om 't Heem te verbieden de opdracht aan een ander dan [tussenkomende partij] te gunnen. Ook die vordering zal worden afgewezen wegens gebrek aan belang. Er bestaat thans geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat 't Heem zal afwijken van haar gunningvoornemen en de opdracht aan een ander zal gunnen dan [tussenkomende partij]. Gelet op het door 't Heem gevoerde verweer is het tegendeel eerder het geval. 
      
      
    
    
      5.8.
      
        [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld van 't Heem. De kosten aan de zijde van zijde van 't Heem worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	608,00
      - overige kosten		  0,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.424,00
      
    
    
      5.9.
      Hoewel de vordering van [tussenkomende partij] als tussenkomende partij zal worden afgewezen wegens gebrek aan belang, betekent dit niet dat haar tussenkomst onnodig is geweest. Zij had daarbij, gelet op de door [eiseres] ingestelde vorderingen, voldoende belang. Daarom heeft [eiseres] ook jegens [tussenkomende partij] te gelden als de in het ongelijk gestelde partij en zal zij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [tussenkomende partij]. Die kosten worden begroot op € 816,00 salaris advocaat. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        In het incident:
      
    
    
    
      6.1.
      staat [tussenkomende partij] toe in dit kort geding tussen te komen,
      
      
        
          In de hoofdzaak:
        
      
      
    
    
      6.2.
      wijst de vorderingen van [eiseres] af,
      
    
    
      6.3.
      wijst de vordering van [tussenkomende partij] af,
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van 't Heem tot op heden begroot op € 1.424,00,
      
    
    
      6.5.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [tussenkomende partij] tot op heden begroot op € 816,00,
      
    
    
      6.6.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 22 januari 2015.