ECLI:NL:GHAMS:2017:2653, Gerechtshof Amsterdam, 04-07-2017, 200.191.180/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-07-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen kennelijk onredelijke opzegging; werknemer heeft aangeboden kansen om elders werk te vinden niet aangegrepen. Geldelijke voorziening voldoende.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.191.180/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 4539434 CV EXPL 15-28366
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 juli 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. M. Duin te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        OUTDOOR MAINTENANCE COMPANY-GROUP B.V.,
      gevestigd te Hoevelaken,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. B.A. Roosenboom te Velp.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en OMC genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 19 april 2016 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 13 november 2015 en 19 februari 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en OMC als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 29 maart 2017 doen bepleiten, ieder door hun advocaat voornoemd en aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. OMC heeft nog een productie in het geding gebracht.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van OMC in de kosten van het geding in beide instanties.
      OMC heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep althans dit af te wijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
    
      OMC heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 19 februari 2016 onder rov. 1.1 tot en met 1.9 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Weliswaar heeft [appellant] (in grief I) tegen de rechtsoverweging onder 1.2  gegriefd, doch hij heeft nadien bij pleidooi erkend dat hetgeen in deze rechtsoverweging staat opgenomen juist is. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
      2.1
      
        
          [appellant] , geboren [in] 1959, is op l oktober 1989 bij (de rechtsvoorganger  
              van) OMC in dienst getreden.
      
    
    
      2.2
      
        Bij communiqué van 11 april 2014 heeft OMC aan alle medewerkers bericht dat  
              zij een belangrijke opdrachtgever (Exterion Media Netherlands B.V., hierna:  
              Exterion) heeft verloren.
      
    
    
      2.3
      
        Vanwege een als gevolg hiervan voorgenomen reorganisatie heeft OMC haar      
              medewerkers in juli 2014 gewezen op de functie “Handyman” bij een         
              zusteronderneming, alsmede op twee opleidingen die daarvoor vereist waren en   
             die op kosten van OMC gevolgd konden worden. In augustus 2014 zijn deze 
             opleidingen ook in een persoonlijk gesprek met [appellant] aan hem aangeboden. 
             [appellant] heeft toen te kennen gegeven nog niet te weten of hij van het aanbod 
             gebruik wilde maken.
      
    
    
      2.4
      
        Op 26 augustus 2014 heeft OMC na positief advies van haar ondernemingsraad
              besloten te reorganiseren. In het kader daarvan was zij op 21 augustus 2014 een
              Sociaal Plan overeengekomen met de ondernemingsraad.
      
    
    
      2.5.
      
        Bij brief van 28 augustus 2014 heeft OMC [appellant] bericht dat hij boventallig
               werd verklaard.
      
    
    
      2.6.
      
        In het Sociaal Plan is een loonsuppletieregeling opgenomen, op basis waarvan
               [appellant] recht heeft op € 3.857,46 bruto. Dit bedrag is aan hem uitgekeerd. Het
               Sociaal Plan omvat voorts een regeling voor outplacement door
               outplacementbureau Lengersdorf. [appellant] heeft op 2 september 2014 laten weten
               hiervan gebruik te maken. Lengersdorf heeft na afloop van het   
               outplacementtraject  een rapport opgemaakt, waarin onder meer staat vermeld:
        
          “Op 27 maart 2015 wordt het Outplacementtraject van dhr. [appellant] afgesloten
        
        
                 zonder een herplaatsing. (...) Lengersdorf en de medewerkers van OMCG
        
        
                 hebben gewerkt aan het professionaliseren van het CV en correspondentie
        
        
                 omtrent motivatie/sollicitatiebrieven, helaas heeft de heer [appellant] hiervan
        
        
                 geen gebruik gemaakt. De heer [appellant] is helaas maar bij één training
        
        
                 aanwezig geweest van de in totaal 3 trainingen die gepland stonden voor
        
        
                 hem, de LINC test is gemaakt door de heer [appellant] .”
        
      
    
    
      2.7.
      
        Bij brief van 10 september 2014 heeft de gemachtigde van [appellant] aan OMC
               onder meer het volgende geschreven:
        
          “Cliënt stelt zich op het standpunt dat hij niet gebonden is aan het Sociaal Plan,
        
        
                 dat u met de Ondernemingsraad overeengekomen bent. Een Ondernemingsraad
        
        
                 kan een individuele werknemer niet binden en bovendien is het Sociaal Plan
        
        
                 naar de mening van cliënt qua inhoud niet billijk zodat het ook om die reden
        
        
                 niet zonder meer op hem van toepassing kan worden geacht. (...) Mitsdien
        
        
                 maakt cliënt in geval van een beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst
        
        
                 aanspraak op een vergoeding volgens de zogenoemde Kantonrechtersformule
        
        
                 met een correctiefactor C = 1, in plaats van de lagere suppletieregeling uit het
        
        
                 Sociaal Plan”.
        
      
    
    
      2.8.
      
        Op 1 oktober 2014 heeft OMC toestemming aan het UWV gevraagd om de
               arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen. Die toestemming is verleend op
               12 november 2014. OMC heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] bij brief
              van 28 november 2014 opgezegd, tegen 1 maart 2015.
      
    
    
      2.9.
      
        In een e-mail van 23 oktober 2014 heeft [appellant] aan OMC het volgende
               geschreven:
        
          “In verband met mijn recente verlof heb ik niet eerder kunnen reageren op de
        
        
                 vacature van Handyman. We hebben elkaar afgelopen donderdag gesproken.       
        
        
                 Hierbij wil ik mij aanmelden voor de functie van Handyman medewerker. Graag   
        
        
                 ontvang ik een bevestiging”.
        
      
    
    
      2.10.
      
        [appellant] heeft na het ontslag geen nieuwe dienstbetrekking gevonden.
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      
        [appellant] vordert betaling van een bedrag van € 50.173,29 (bruto) als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging van zijn arbeidsovereenkomst door OMC. Hij betoogt dat de gevolgen van het ontslag op bedrijfseconomische gronden in de risicosfeer van de werkgever liggen en dat hij daarom aanspraak heeft op een vergoeding volgens de Kantonrechtersformule met een correctiefactor C=1. Hij is niet gebonden aan het in het kader van de reorganisatie door OMC gehanteerde Sociaal Plan. Bovendien heeft het primaire doel van dat Sociaal Plan (begeleiding van werk naar werk) in zijn geval niet gewerkt. Hij is immers niet herplaatst bij een van de zusterondernemingen van OMC en evenmin heeft hij elders een werkkring gevonden, ondanks het feit dat hij gebruik heeft gemaakt van de in het Sociaal Plan opgenomen begeleiding door outplacementbureau Lengersdorf. Daarbij spelen factoren als zijn leeftijd (destijds 56 jaar), zijn gebrekkige vooropleiding en zijn eenzijdige arbeidsverleden hem parten. De door OMC getroffen voorzieningen zijn in zijn geval daarom niet adequaat met als gevolg dat de gevolgen van het ontslag in zijn geval te ernstig zijn in vergelijking met het belang van OMC bij de opzegging. 
      
    
    
      3.2
      OMC heeft verweer gevoerd en, kort samengevat, betoogd dat de getroffen voorzieningen, meer in het bijzonder haar inspanningen om [appellant] elders geplaatst te krijgen door hem te wijzen op reële en passende vacatures bij zusterbedrijven, hem voor het vervullen daarvan vereiste opleidingen en een outplacementtraject en een suppletie op een eventuele uitkering aan te bieden  van dien aard zijn geweest dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst gelet op de gevolgen voor [appellant] niet kennelijk onredelijk is. [appellant] heeft bovendien een aantal mogelijkheden om die gevolgen te voorkomen niet aangegrepen, door geen gebruik te maken van de aangeboden opleidingen, niet te solliciteren op zich buiten OMC voordoende reële en passende vacatures en zich onvoldoende in te zetten voor het outplacementtraject.
      
    
    
      3.3
      De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Hij heeft daartoe samengevat overwogen dat het bedrijfseconomisch belang van OMC bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] voldoende aannemelijk is. [appellant] heeft tegen de achtergrond van zijn eigen beperkte inspanningen in het kader van de door OMC geboden mogelijkheden onvoldoende concreet gemaakt in hoeverre zijn leeftijd en zijn gebrekkige vooropleiding zijn positie op de arbeidsmarkt ongunstig hebben beïnvloed. Maar zelfs als van die ongunstige positie op de arbeidsmarkt zou worden uitgegaan dan nog heeft OMC voldoende gedaan door het onder de aandacht brengen van vacatures, het aanbieden van een suppletieregeling, een tweetal cursussen en een outplacementtraject om de gevolgen van de opzegging voor [appellant] te verzachten. [appellant] heeft in dat kader zelf weinig adequaat geopereerd door dadelijk na zijn boventalligverklaring aanspraak te maken op een vergoeding en in een veel te laat stadium alsnog kenbaar te maken gebruik te willen maken van bepaalde voorzieningen in de vorm van een cursus. Dat dient voor zijn rekening te blijven. Aldus de kantonrechter. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.
      
    
    
      3.4
      Het hof stelt allereerst vast dat [appellant] ook in beroep is gekomen tegen het tussenvonnis van 13 november 2015, waarbij uitsluitend een comparitie van partijen is gelast. Hij heeft daartegen (ook) geen grieven gericht, zodat moet worden vastgesteld dat het beroep zich kennelijk niet uitstrekt tot dit vonnis
    
    
      3.5
      Met grief I betoogt [appellant] , althans zo begrijpt het hof zijn stelling, dat voor de beoordeling van zijn vordering ook nog andere feiten dienen te worden meegewogen dan uitsluitend die welke door de kantonrechter zijn vastgesteld. Voor zover [appellant] hiermee betoogt dat de kantonrechter deze door hem gepresenteerde feiten eveneens als vaststaand had dienen aan te merken, miskent [appellant] dat de rechter vrij is in de selectie van de vaststaande feiten die voor de beslissing relevant worden geacht. Voor zover [appellant] hiermee wenst kenbaar te maken dat hij deze feiten nog eens nader onder de aandacht van het hof wenst te brengen, zal het hof deze bij de beoordeling van het beroep en voor zover daartoe relevant betrekken.
      
    
    
      3.6
      De grieven II tot en met IV hebben alle betrekking op de weging van de belangen en de ernst van de gevolgen van de opzegging voor [appellant] , zoals door de kantonrechter in zijn beschikking verwoord en beoordeeld. Het hof zal daarom de grieven vanwege hun onderlinge samenhang gezamenlijk behandelen.
      
      
        3.6.1
        Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (artikel 7:681 lid 2 sub b BW (oud)) geldt als maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts worden meegewogen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.
        
      
      
        3.6.2
        
          Buiten debat is dat door het verlies van een grote opdrachtgever (Exterion) met ingang van 1 maart 2015 OMC genoodzaakt was om fors in te krimpen, waarbij het personeelsbestand uiteindelijk is teruggebracht van 63 naar 4 arbeidsplaatsen. Dat betekende in wezen het nagenoeg verdwijnen van de onderneming van OMC met als gevolg het noodzakelijke vertrek van de meeste personeelsleden. Het verlies van deze opdrachtgever kondigde zich reeds in het voorjaar van 2014 aan. Met het oog daarop heeft OMC in overleg met de ondernemingsraad een Sociaal Plan opgesteld. 
          Dat plan kent onder het kopje “Herplaatsing” in artikel 13.1 de verplichting van de werkgever om boventallige werknemers te herplaatsen, waar mogelijk in de eigen onderneming maar ook “binnen de ondernemingen van haar zustervennootschappen The Maintenance Company Logistics B.V. en The Maintenance Company Handyman B.V. of binnen de onderneming First Fiber Fix B.V.” Voorts wordt onder het kopje “Ontslag, Outplacement en Scholing” vermeld welke voorwaarden verbonden zijn aan outplacement (art. 18) , scholing (art. 19) en de facilitering van outplacement en scholing (art.20). Sluitstuk vormt een suppletieregeling als neergelegd in art. 21 van het Sociaal Plan. De voorzieningen als hiervoor genoemd zijn aan te merken als een voorziening in de zin van art. 7:681 lid 2 sub b BW (oud). 
        
        
      
      
        3.6.3
        Dat [appellant] niet gebonden is aan het Sociaal Plan als zodanig wordt door OMC niet betwist (het plan is kennelijk ook niet met een vakbond overeengekomen maar met de ondernemingsraad), maar dat laat onverlet dat er wel een zeker gewicht aan kan worden toegekend bij de beoordeling van de toereikendheid van de daarin opgenomen voorzieningen. Het is daarbij aan [appellant] om te stellen en zonodig te bewijzen op grond van welke bijzondere omstandigheden de voorziening in zijn geval niettemin onredelijk is (zie ook HR 14 juni 2002, NJ 2003, 324, Bulut-Troost, ECLI:NL:HR:2002:AE1533). Wanneer het hof de stellingen van [appellant] goed begrijpt, stelt hij dat de in het Sociaal Plan opgenomen voorzieningen en de wijze waarop OMC daaraan uitvoering heeft gegeven in het algemeen voor de ontslagen werknemers als voldoende zijn aan te merken, maar geldt dat niet in zijn geval gelet op de bijzonder zwakke positie die hij op de arbeidsmarkt inneemt (randnummer 46 MvG). 
        
      
      
        3.6.4
        Om die zwakke positie op de arbeidsmarkt aannemelijk te maken heeft [appellant] gewezen op zijn leeftijd, het feit dat hij ongeschoold is en de ontwikkelingen op de arbeidsmarkt. De leeftijd van [appellant] vormt geen discussiepunt. Wel zijn naar het oordeel van het hof kanttekeningen te plaatsen bij zijn stelling dat hij ongeschoold is. Die stelling is juist waar het betreft de vraag of hij nog andere schoolopleidingen heeft genoten na de lagere school, maar miskent dat [appellant] wel enige nadere opleiding heeft genoten, zoals “Veiligheid langs het spoor”, NEN3140, Praktijktraining Elektrotechniek, Basisveiligheid VCA en “Toegang tot het spoor”. Hoewel er aldus mogelijk wel iets valt af te dingen op de stelling van [appellant] omtrent zijn arbeidsmarktpositie, gaat het hof er van uit dat de vooruitzichten voor [appellant] op soortgelijk werk op dat moment gezien de algemene ontwikkelingen op de arbeidsmarkt zeker niet rooskleurig waren. 
      
      
        3.6.5
        
          De vraag is vervolgens of tegen die achtergrond de door OMC getroffen voorzieningen uit het oogpunt van goed werkgeverschap als voldoende zijn aan merken. Het betoog van [appellant] komt er in dit verband, samengevat, op neer dat de aangeboden mogelijkheden voor een opleiding in zijn geval onvoldoende adequaat zijn geweest, dat de aangereikte vacatures niet aansloten bij zijn (geringe) opleiding en dat ook in het outplacementtraject onvoldoende voor hem is gedaan.
          Hiertoe overweegt het hof het volgende.  OMC heeft reeds voor de te verwachten boventalligverklaring van het merendeel van de werknemers, onder wie [appellant] , meermalen gewezen op het bestaan van vacatures bij First Fiber Fix BV. OMC heeft daarbij ook duidelijk gemaakt te verwachten dat er vacatures zouden ontstaan bij HandyMan (die zich ook daadwerkelijk hebben voorgedaan) en diverse op voornoemde vacatures gerichte opleidingen aangeboden. Onbetwist is dat in een gesprek op 25 augustus 2014 met [appellant] door OMC nog eens uitdrukkelijk op deze mogelijkheden is gewezen. Vastgesteld moet worden dat [appellant] (ook) na dat gesprek noch na zijn boventalligverklaring  eind augustus 2014 van deze mogelijkheden gebruik heeft gemaakt. Weliswaar heeft hij op 23 oktober 2014 kenbaar gemaakt alsnog een of meer van deze opleidingen te willen volgen, maar dat was gelet op het tijdstip te laat, nu de betreffende opleiding reeds was afgerond dan wel degenen die wel tijdig belangstelling hadden getoond reeds waren ingedeeld, zodat er geen plaats meer was voor [appellant] . Een en ander blijkt uit de overgelegde e-mailcorrespondentie die als productie 4 bij memorie van grieven in het geding is gebracht. Vaststaat dat uiteindelijk 23 oud medewerkers van OMC geplaatst zijn bij Handyman en First Fiber, onder wie ook collega’s van [appellant] . Dat alles mag [appellant] zich aanrekenen en het komt daarbij voor zijn risico dat hij in de periode vanaf 6 september 2014 tot 15 oktober 2014 met vakantie was in Saoedi Arabië. Aan de stelling van [appellant] dat al deze vacatures voor hem toch niet geschikt waren gezien zijn beperkte vooropleiding gaat het hof voorbij, omdat uit niets blijkt dat [appellant] met enige extra opleiding als hiervoor bedoeld daar niet voor in aanmerking zou zijn gekomen. [appellant] heeft hierover ook geen nader contact gezocht met OMC, die in het kader van haar verplichtingen uit het Sociaal Plan op deze vacatures had geattendeerd. 
          Voor zover [appellant] ter zitting op vragen van het hof heeft verklaard dat hij ‘dacht’ gezien zijn aantal dienstjaren toch niet voor ontslag in aanmerking te zullen worden gebracht, zodat hij zich ook ‘niet zo druk hoefde te maken’ voor het volgen van de aangeboden opleidingen en het in aanmerking komen voor de vacatures waarop hij is geattendeerd, miskent hij met die houding de ernst van de situatie op dat moment zoals die bleek uit de eerdere berichtgeving van OMC aan al haar personeel, de evidente strekking van zijn boventalligverklaring van eind augustus 2014 en de inspanning die van hem redelijkerwijs gevergd kon worden om met succes in aanmerking te kunnen komen voor een voor hem passende vacature waarvan het bestaan reëel is gebleken. Ook dat komt voor rekening van [appellant] . Verder blijkt uit het eindverslag van het bureau Lengersdorf dat het outplacementtraject (waarvoor [appellant] zich wél tijdig had aangemeld) is afgesloten zonder een plaatsing ‘gezien de onvoldoende inzet van de heer [appellant] ’. In dat verslag is met name gewezen op de omstandigheid dat [appellant] na hetintakegesprek op 31 oktober 2014 een aantal keren niet is verschenen, hetgeen [appellant] niet heeft betwist. De conclusie dient te zijn dat [appellant] , nu hij eenvoudigweg niet van de door OMC aan hem aangereikte mogelijkheden gebruik heeft gemaakt, dan wel te laat en te weinig actief  heeft gehandeld, terwijl hij zich tevens op het standpunt stelt dat de voorzieningen in het Sociaal Plan voor de andere werknemers van OMC als voldoende zijn te beschouwen, zijn stelling dat OMC in zijn geval niettemin onvoldoende voorzieningen heeft getroffen, onvoldoende heeft onderbouwd. 
        
        
      
    
    
      3.7
      De slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van 19 februari 2016;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van OMC begroot op € 1.957,00 aan verschotten en € 2.682,00 voor salaris; 
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, R.J.F. Thiessen en H.M.M. Steenberghe en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2017.