ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ5750, Gerechtshof Leeuwarden, 17-05-2011, 200.069.558/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg na terugverwijzing van HR 23-4-2010 - LJN: BL3267, NJ 2010, 244. Toepassing van criteria of een voorwaarde gesteld bij de aanvaarding van een koopoptie gebruikelijk en redelijk was.

Arrest d.d. 17 mei 2011
      Zaaknummer 200.069.558/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. M.G.I.W Teunis, kantoorhoudende te Zwolle,
      die ook heeft gepleit.
    
    
    
    tegen 
    
    
    
      1.	[geïntimeerde sub 1],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[geïntimeerde sub 2],
      	wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: eiseressen,
      hierna gezamenlijk te noemen: [de erven],
      advocaat: mr. H. Dijks, kantoorhoudende te Enschede,
      die ook heeft gepleit,
    
    
    
      Het verloop van de procedure
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 17 oktober 2007 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
    
      Bij exploot van dagvaarding van 25 oktober 2007 is door [appellante] appel ingesteld van het genoemde vonnis met dagvaarding van [de erven] tegen de zitting van 
      6 november 2007.
      De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    
    
      […]
      a. "dient het op 17 oktober 2007 tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad te worden vernietigd, en opnieuw rechtdoende, 
      b. dienen [de erven] in hun vorderingen niet-ontvankelijk te worden verklaard, althans deze hen te worden ontzegd;
      c. dienen [de erven] - uitvoerbaar bij voorraad en hoofdelijk, des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd - te veroordelen om aan [appellante] te betalen de volgens het gebruikelijke tarief te begroten bijdragen in de proceskosten van beide instanties."
    
    
    
      Bij memorie van antwoord is door [de erven] verweer gevoerd met als
      conclusie:
    
    
    
      […]
      "bij arrest het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad te bekrachtigen en de vorderingen van [appellante] af te wijzen en [appellante] te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties."
    
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak door hun advocaten doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's.
    
    Na het overleggen van de stukken heeft het hof Arnhem beslist zoals weergegeven in het arrest van 19 augustus 2008, een afschrift daarvan is aan dit arrest gehecht.
    
    Vervolgens is door [appellante] bij cassatiedagvaarding van 21 oktober 2008 tegen het genoemde arrest beroep in cassatie ingesteld met dagvaarding van [de erven] tegen de zitting van 14 november 2008. 
    
    Door [de erven] is een conclusie van antwoord in het principaal cassatieberoep, tevens conclusie van eis in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep genomen.
    
    Daarop heeft [appellante] een conclusie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep genomen.
    
    Door [de erven] is vervolgens een schriftelijke toelichting gegeven.
    
    Door de Procureur-Generaal is geconcludeerd tot verwerping van het principale beroep. Beide partijen hebben bij brief op deze conclusie gereageerd.
    
    
      Daarna heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 23 april 2010, LJN BL3267, 
      NJ 2010, 244 in het principale cassatieberoep het arrest van het hof Arnhem van 19 augustus 2008 vernietigd en het incidentele cassatieberoep verworpen. Het geding is ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. 
    
    
    Bij exploot van 29 juni 2010 hebben [de erven] het genoemde arrest van de Hoge Raad aan [appellante] betekend en [appellante] opgeroepen voor dit hof teneinde met [appellante] voort te procederen op de gronden genoemd in de appeldagvaarding van 25 oktober 2007 met veroordeling van [appellante] in de kosten. 
    
    [De erven] hebben een memorie na cassatie en verwijzing genomen en daarin geconcludeerd - kort weergegeven - dat het hof het arrest van het hof Arnhem van 19 augustus 2008 zal bekrachtigen. 
    
    Vervolgens heeft [appellante] een memorie na cassatie en verwijzing genomen en daarin geconcludeerd - kort weergegeven - dat het hof in overeenstemming met het petitum van de dagvaarding van 25 oktober 2007 in hoger beroep het door de rechtbank Zwolle-Lelystad gewezen vonnis van 17 oktober 2007 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [de erven] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [de erven] – uitvoerbaar bij voorraad en hoofdelijk – in de kosten.
    
    Vervolgens hebben partijen, onder overlegging van pleitnota's, de zaak doen bepleiten waarbij door [de erven] twee producties zijn overgelegd. Het betreffen een krantenartikel (productie B) en een brief van 17 september 2010 van de Deken van de Orde van advocaten in het arrondissement Zwolle-Lelystad (productie C).
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
      Partijen hebben niet verzocht te mogen fourneren zodat het hof recht zal doen op het, voor pleidooi door [de erven], overgelegde dossier.
    
    
    
      De verdere beoordeling
      1.	[appellante] heeft in eerste aanleg het verweer gevoerd dat [de erven], door het stellen van de in hun brief van 28 december 2006 vermelde voorwaarden, de koopoptie niet vóór 1 december 2006 onvoorwaardelijk hebben uitgeoefend. De rechtbank heeft dit verweer verworpen en daartegen is [appellante] in hoger beroep opgekomen met haar grieven I tot en met III. Het hof Arnhem heeft deze grieven verworpen omdat het van oordeel was dat [de erven] de gestelde voorwaarden in redelijkheid mochten stellen.
    
    
    
      2.	De Hoge Raad heeft dienaangaande onder 4.2.2. t/m 4.3.4. als volgt overwogen:
      '4.2.2	Het hof heeft daarbij kennelijk tot uitgangspunt genomen dat het stellen van nadere, niet uitdrukkelijk door partijen overeengekomen, voorwaarden bij het uitoefenen van een koopoptie niet zonder meer impliceert dat daardoor van de optie wordt afgeweken met het in art. 6:225 lid 1  BW genoemde rechtsgevolg. Dit uitgangspunt is juist. Of van een afwijken van een koopoptie sprake is zal afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval, waaronder de inhoud en strekking van de optie en van de overeenkomst waarin zij is opgenomen en hetgeen daaruit voortvloeit ten aanzien van de uitoefening van de optie.
    
    
    4.2.3	Het hof heeft kennelijk uit de inhoud van de optie en uit de overeenkomst waarin zij is opgenomen afgeleid dat [de erven] bij de uitoefening van de optie de vrijheid hadden voorwaarden te stellen die bij het sluiten van een overeenkomst als die waartoe de optie strekt, gebruikelijk en redelijk zijn. Dat oordeel, dat aan het hof als feitenrechter is voorbehouden, is niet onbegrijpelijk.
    
    4.2.4	Op het voorgaande stuiten de klachten van onderdeel 1 af. Daarbij wordt opgemerkt dat, zoals uit het vorenoverwogene volgt, het onderdeel berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest, voorzover het tot uitgangspunt neemt dat het hof de door [de erven] gestelde voorwaarden heeft aangemerkt als een afwijking van de optie op ondergeschikte punten als bedoeld in het tweede lid van art. 6:225  BW.
    
    4.3.1	Onderdeel 2a keert zich met motiveringsklachten in het bijzonder tegen rov. 6.5 van het bestreden arrest, waarin het hof overweegt:
    
    "6.5 Ook ten aanzien van de overige door [de erven] bij de uitoefening van het recht van koop gestelde voorwaarden, te weten een ontbindende voorwaarde van het niet kunnen beschikken over adequate financiering vóór 1 juli 2007 en het afwezig zijn van asbest, is naar het oordeel van het hof sprake van voorwaarden die niet zodanig ongebruikelijk zijn dat niet gesteld kan worden dat [de erven] deze niet in redelijkheid hadden mogen stellen. Ten aanzien van de ontbindende voorwaarde van het niet kunnen beschikken over adequate financiering vóór 1 juli 2007 merkt het hof nog op dat ook bij een externe financiering de eigen vermogenspositie wordt getoetst. Omdat [appellante] zelf heeft gesteld dat [erflater] een vermogend en solide projectontwikkelaar en vastgoedbelegger was die geen financieringsvoorbehoud nodig had en niet is gesteld of gebleken dat dit anders zou zijn voor [de erven], valt niet in te zien dat deze voorwaarde onredelijk bezwarend was voor [appellante]."
    
    
      4.3.2	Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof dat het door [de erven] gemaakte financieringsvoorbehoud niet zo ongebruikelijk is dat [de erven] deze voorwaarde in redelijkheid niet hadden mogen stellen, onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de volgende essentiële stellingen van [appellante], waaraan het hof is voorbijgegaan:
      - 	dat het financieringsvoorbehoud ongebruikelijk vergaand is, gezien de lange looptijd van zes maanden; 
      - 	dat [de erven] door de zeer ruime formulering van het financieringsvoorbehoud altijd een ontsnappingsmogelijkheid hadden terwijl [appellante] volgens het contract een jaar de tijd had om te leveren en dit noodzakelijk was met het oog op het beëindigen van de exploitatie van het horecacomplex, en de voorbereidingen voor beëindiging pas plaats konden vinden als zeker was dat de koop zou doorgaan, zodat de termijn van een jaar in feite bekort werd tot zes maanden en de belangen van [appellante] werden gefrustreerd.
    
    
    4.3.3	Deze klacht slaagt. De voor het bestreden oordeel redengevende overweging van het hof dat ook bij een externe financiering de eigen vermogenspositie wordt getoetst, dat [appellante] zelf heeft gesteld dat [erflater] een vermogende en solide projectontwikkelaar en vastgoedbelegger was die geen financieringsvoorbehoud nodig had, en dat niet is gesteld of gebleken dat dit anders zou zijn voor [de erven], bevat geen voldoende begrijpelijke weerlegging van de hiervoor genoemde stellingen.
    
    4.3.4	Nu het bestreden arrest niet in stand kan blijven, behoeven de onderdelen 2b en 2c alsmede de onderdelen 3, 4 en 5 geen behandeling.'
    
    
      3.	Het principaal appel betreffende de grieven I tot en met III.
      3.1.	Het hof zal eerst, met inachtneming van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen, een oordeel geven betreffende de grieven I tot en met III die zich richten tegen de verwerping door de rechtbank van het verweer van [appellante] dat de koopoptie niet onvoorwaardelijk is uitgeoefend.
      3.2.	Een overeenkomst komt tot stand door de aanvaarding van het daartoe gedane aanbod. Een aanvaarding die van het aanbod afwijkt, geldt als een nieuw aanbod en als een verwerping van het oorspronkelijke (art. 6:225 lid 1 BW). 
      3.3.	Uitgangspunt is dat bij het uitoefenen van een koopoptie het stellen van nadere, niet uitdrukkelijk door partijen overeengekomen voorwaarden niet zonder meer impliceert dat daardoor van de optie wordt afgeweken met het in art. 6:225 lid 1 BW genoemde rechtsgevolg. Uit de inhoud van de optie en uit de overeenkomst waarin zij is opgenomen, volgt dat [de erven] de vrijheid hadden voorwaarden te stellen die bij het sluiten van een overeenkomst als die waartoe de optie strekt gebruikelijk en redelijk zijn. In het licht van het debat tussen partijen gaat het er in het bijzonder om of het door [de erven] gemaakte financieringsvoorbehoud daaraan voldoet. 
      3.4.	In de brief van 28 december 2006 van de raadsman van [de erven] is het financieringsvoorbehoud als volgt geformuleerd: 
      "Cliënten kopen onder de ontbindende voorwaarde, dat zij in staat zullen zijn de koopsom extern te financieren tegen hen conveniërende voorwaarden, waarbij dan een termijn gegeven wordt tot 1 juli 2007 om de financiering te realiseren.´
    
    
    
      3.5.	Nu zij stellen dat een koopovereenkomst tot stand is gekomen en de rechtsgevolgen daarvan inroepen, is het overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv aan [de erven] om feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat de door hen geformuleerde voorwaarde zowel gebruikelijk als redelijk is. In het licht van het arrest van de Hoge Raad kunnen [de erven] daarbij niet volstaan met het betoog dat onaannemelijk was dat het financieringsvoorbehoud zou worden ingeroepen en/of dat dit voorbehoud feitelijk niet is ingeroepen. Waar het om gaat is of de voorwaarde op het moment van aanvaarding van de koopoptie gebruikelijk en redelijk was. 
      3.6.	Volgens [appellante] is het financieringsvoorbehoud ongebruikelijk vergaand gezien de periode van zes maanden waarin daarop een beroep kon worden gedaan. [appellante] heeft voorts gesteld dat het [de erven] altijd een 'ontsnappingsmogelijkheid' gaf. Dit terwijl [appellante] volgens het contract een jaar de tijd had gekregen om te leveren, welke periode zij nodig had voor het beëindigen van de exploitatie van het horecacomplex. De voorbereidingen voor beëindiging konden pas beginnen als zeker was dat de koop zou doorgaan, zodat de termijn van een jaar in feite bekort werd tot zes maanden en de belangen van [appellante] werden gefrustreerd. 
      3.7.	Dit betoog van [appellante] is door [de erven] weersproken door erop te wijzen dat het financieringsbeding niet is ingeroepen en dat dat ook niet te verwachten viel, alsmede dat [appellante] onvoldoende bereid was tot overleg. Deze stelling stuit echter af op hetgeen hiervoor aan het slot van rechtsoverweging 3.5 is overwogen. 
      3.8.	[De erven] hebben voorts aangevoerd dat snel leveren voor [appellante] niet bezwaarlijk was, omdat [appellante] via haar vennootschap, die zij geheel controleerde, haar eigen verhuurster was, terwijl het opzeggen van personeel geen jaar hoeft te duren. [De erven] stellen in dit verband dat blijkens een op 22 december 2006 tussen [appellante] en Overijssel Projechten v.o.f. gesloten koopovereenkomst inzake het onderhavige horecacomplex [appellante] op 1 februari 2007 al kon opleveren, vrij van huur en gebruik. Zij voegen daar aan toe dat [appellante] door deze koopovereenkomst zich in de onmogelijkheid heeft gebracht aan haar leveringsverplichting jegens [de erven] te voldoen. Ten slotte voeren zij aan dat uit de notariële akte van 7 oktober 2002 blijkt dat zij bij het vastleggen van de afspraken nadere voorwaarden mochten stellen als deze niet ongebruikelijk en onredelijk waren. Het financieringsvoorbehoud voldoet daaraan, aldus [de erven].
      3.9.	Deze stellingen kunnen het hof niet overtuigen. Het enkele feit dat het opzeggen van de huur op korte termijn voor [appellante] geen probleem hoefde te zijn en dat het opzeggen van personeel geen jaar hoeft te duren, betekent naar het oordeel van het hof niet dat het (ruim geformuleerde) financieringsvoorbehoud voor een periode van een half jaar als een gebruikelijke en redelijke voorwaarde kan worden gezien. Het doet immers geen afbreuk aan het gegeven dat de voorwaarde in zich draagt dat [appellante] maximaal een half jaar lang in onzekerheid verkeert of het horecacomplex door haar moet worden geleverd of niet en het laat onverlet dat de periode van een jaar die de notariële akte van 7 oktober 2002 [appellante] gunde om zich op een beëindiging van de exploitatie voor te bereiden de facto werd bekort tot zes maanden. Wat betreft het contract met Overijssel Projecten v.o.f. gaat de door [de erven] gemaakte vergelijking mank, omdat naar zij zelf stellen, levering aan die vennootschap gepaard ging met verhuur van het complex aan [appellante].  De vraag of het contract tussen [appellante] en Overijssel Projecten v.o.f. eerstgenoemde in de onmogelijkheid bracht een eventuele leveringsverplichting jegens [de erven] na te komen is thans niet van belang van, nu (eerst) aan de orde is of [appellante] een leveringsverplichting jegens [de erven] heeft. Dat de notariële akte van 7 oktober 2002 zou impliceren dat [de erven] redelijke en gebruikelijke voorwaarden mogen stellen voegt evenmin iets toe, omdat reeds vaststaat dat dit aan hen was toegestaan en “slechts” in geschil is of de door hen gestelde voorwaarden als redelijk en gebruikelijk kwalificeren. 
      3.10.	Ook overigens hebben [de erven] niets te berde gebracht dat kan leiden tot de conclusie dat het door hen gestelde financieringsvoorbehoud als gebruikelijke en redelijke voorwaarde kan worden beschouwd. Daarom is er sprake van een van het aanbod afwijkende aanvaarding zodat tussen partijen gelet op het bepaalde in art. 6:225 lid 1 BW geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. 
      3.11.	Onder punt 29 van de memorie na cassatie en verwijzing bieden [de erven] bewijs aan van hun bereidheid om het financieringsvoorbehoud aan te passen als [appellante] daarom zou hebben gevraagd. Dit betoog doet niet af aan de omstandigheid dat de omstreden voorwaarde bij het stellen daarvan ten tijde van de aanvaarding van de koopoptie niet gebruikelijk en redelijk was. 
      3.12.	Ten slotte hebben [de erven] voor het eerst in hun memorie na cassatie en verwijzing betoogd dat, indien het hof van oordeel is dat geen sprake is geweest van gebruikelijke en redelijke voorwaarden, de aanvaarding als onvoorwaardelijk dient te worden aangemerkt. [De erven] stellen dat sprake is van een conversie gebaseerd op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid en verwijzen naar de conclusie van de A-G Spier voor HR 13 april 2007, LJN: BA1535, RvdW 2007, 404. 
      3.13.	Het hof overweegt dienaangaande het volgende. In eerste aanleg, noch in hoger beroep voor cassatie, noch in cassatie is 'conversie' als grondslag voor de vordering van de erven aan de orde geweest. Het eerst thans ten tonele voeren daarvan verdraagt zich niet met de eisen van een goede procesorde en moet daarom worden afgewezen. 
      3.14.	Ten overvloede overweegt het hof dat van conversie (art. 3:42 BW) geen sprake is. Conversie ziet op nietige rechtshandelingen. De (voorwaardelijke) aanvaarding waarom het hier gaat is een op zich geldige rechtshandeling die echter in onvoldoende mate beantwoordt aan het aanbod en daarom geen overeenkomst doet ontstaan. Zij is echter niet zonder rechtsgevolg maar geldt als een nieuw aanbod en een verwerping van het oorspronkelijke (art. 6:225 lid 1 BW). 
      3.15.	De grieven I tot en met III slagen.
      3.16.	[appellante] mist belang bij de beoordeling van de vraag of de andere door [de erven] geformuleerde voorwaarden gebruikelijk en redelijk zijn. Hetzelfde geldt voor de overige grieven. Het slagen van de grieven I tot en met III brengt mee dat de primaire vordering van [de erven] zal worden afgewezen. De devolutieve werking van het appel brengt mee dat het hof thans heeft te oordelen over de subsidiaire vorderingen en "cumulatieve vorderingen" van [de erven] (voor zover deze niet reeds door de rechtbank waren afwezen). Het hof oordeelt dienaangaande dat ook deze vorderingen afstuiten op het feit dat geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. 
    
    
    3.17.	Het vorenstaande brengt ten slotte ook mee dat partijen geen belang hebben bij een beslissing van het hof over de vraag of het [appellante] vrij stond de brief van de deken van 17 september 2010 in het geding te brengen. Deze brief is immers voor de beslissing van het hof niet van belang.
    
    
      Slotsom
      Het hof zal het vonnis van 17 oktober 2007 van de rechtbank Zwolle-Lelystad vernietigen en de vorderingen van [de erven] alsnog afwijzen met veroordeling van [de erven] hoofdelijk in de kosten gevallen aan de zijde van [appellante] zowel in eerste aanleg (3,5 punt in tarief VIII wegens geliquideerd salaris van de procureur), als in hoger beroep (geliquideerd salaris: 6 punten, tarief VIII).
    
    
    Beslissing
    
    Het gerechtshof
    
    vernietigt het vonnis van 17 oktober 2007 van de rechtbank Zwolle-Lelystad 
    
    en opnieuw rechtdoende 
    
    wijst de vorderingen van [de erven] af;
    
    veroordeelt [de erven] hoofdelijk in de proceskosten in eerste aanleg gevallen aan de zijde van [appellante] en begroot deze tot op heden op € 11.238,50 aan geliquideerd salaris procureur en € 1.136,-- aan verschotten;
    
    veroordeelt [de erven] hoofdelijk in de proceskosten in hoger beroep gevallen aan de zijde van [appellante] en begroot deze tot op heden op € 27.480,-- aan geliquideerd salaris advocaat en € 384,32 aan verschotten.
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de veroordeling in de proceskosten.
    
    Aldus gewezen door mrs. G. van Rijssen, voorzitter, L. Janse en B.J.H. Hofstee, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 17 mei 2011 in bijzijn van de griffier.