ECLI:NL:RBDHA:2022:14084, Rechtbank Den Haag, 20-12-2022, C/09/636958 / KG ZA 22-933
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Spoedeisend belang. Procedure op grond van artikel 2.38 Aw. Motivering gunningsbeslissing volstaat.

Rechtbank den haag




Team Handel - voorzieningenrechter





zaak- / rolnummer: C/09/636958 / KG ZA 22-933






Vonnis in kort geding van 20 december 2022






in de zaak van






Academisch Ziekenhuis Groningen

te Groningen,


eiseres,


advocaten mrs. P.P.R. Hoekstra en P. Bluemink te Groningen,





tegen:






Stichting Bevolkingsonderzoek Nederland

te Utrecht,


gedaagde,


advocaten mrs. G. Verberne en M.J. de Meij te Amsterdam,





waarin zijn tussengekomen:







1

Symbiant B.V.,



te Alkmaar,


advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,







2

Stichting Jeroen Bosch Ziekenhuis,



te ’s-Hertogenbosch,


advocaat mr. N.A.D. Groot te Rotterdam,







3

Eurofins Nederlands Moleculair Diagnostisch Laboratorium B.V.,



te Rijswijk,


advocaat mr. T.J. Binder te Rotterdam.





Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘UMCG’, ‘BVO’, ‘Symbiant’, ‘JBZ’ en ‘Eurofins’.








1

De procedure




1.1.



Het verloop van de procedure blijkt uit:


- de dagvaarding;


- de akte overlegging producties, tevens akte uitlating van UMCG;


- de akte eiswijziging van UMCG;


- de door BVO overgelegde conclusie van antwoord;


- de incidentele conclusies tot tussenkomst subsidiair voeging van respectievelijk Symbiant, JBZ en Eurofins.






1.2.


De dagvaarding is niet aan BVO betekend. BVO is vrijwillig verschenen in dit kort geding.





1.3.


Op 25 november 2022 is de mondelinge behandeling gehouden. Hierbij zijn door UMCG, BVO, JBZ en Eurofins pleitnotities overgelegd. Symbiant heeft haar standpunt ter zitting zonder overlegging van pleitnotities naar voren gebracht.





1.4.


Ter zitting is vonnis bepaald op 16 december 2022. Vonnis is daarna nader bepaald op vandaag.







2

De incidenten tot tussenkomst subsidiair voeging




2.1.


Symbiant, JBZ en Eurofins zijn de voorlopige winnaars in de aanbestedingsprocedure die onderwerp is van dit kort geding. Zij hebben, ieder voor zich, gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen UMCG en BVO dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van BVO. In de akte eiswijziging en ter zitting heeft UMCG zich tegen de tussenkomst, subsidiair voeging verzet. Volgens UMCG hebben Symbiant, JBZ en Eurofins geen belang bij (de uitkomst van) de (rechts)vraag of aan UMCG voldoende is uitgelegd of gemotiveerd waarom zij in de aanbesteding als vierde is geëindigd en de drie voorlopige winnaars als winnaar zijn geëindigd. Symbiant, JBZ en Eurofins worden volgens UMCG door deze procedure niet in hun belangen geraakt en deze procedure heeft voor hen ook geen nadelige gevolgen. UMCG ziet daarom geen grond voor tussenkomst of voeging.





2.2.


BVO heeft verklaard geen bezwaar tegen de tussenkomst te hebben. Zij heeft verwezen naar paragraaf 5.14 van de Gunningsleidraad, waarin is bepaald dat een inschrijver die een belang bij een uitspraak in een aanhangig gemaakt kort geding wil doen gelden, dit slechts kan doen door middel van tussenkomst of voeging in dat kort geding.





2.3.


De voorzieningenrechter heeft Symbiant, JBZ en Eurofins toegelaten als tussenkomende partij. Weliswaar vordert UMCG thans – na de eiswijziging – alleen een nadere motivering van de voorliggende gunningsbeslissing en niet langer intrekking van de gunningsbeslissing en een herbeoordeling, maar dat betekent niet dat Symbiant, JBZ en Eurofins geen belang hebben bij de tussenkomst. Zij moeten gelegenheid hebben als interveniënten betrokken te zijn in een procedure die er toe kan leiden dat meer (mogelijk bedrijfsvertrouwelijke) informatie wordt verstrekt over hun eigen inschrijvingen. Bovendien kan dit kort geding leiden tot een vervolgprocedure, waarin de belangen van Symbiant, JBZ en Eurofins (ook) op het spel staan. Indien de gunningsbeslissing ten aanzien van UMCG naar aanleiding van dit kort geding nader wordt gemotiveerd, sluit UMCG niet uit dat zij die nadere motivering wil aanwenden om in een nieuw te starten kort geding alsnog – ten koste van Symbiant, JBZ of Eurofins – te proberen als winnaar van de aanbesteding te eindigen. Volledigheidshalve overweegt de voorzieningenrechter nog dat ook niet is gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.







3

De feiten




Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.





3.1.


UMCG, Symbiant, JBZ en Eurofins beschikken allemaal over een laboratorium waarmee zij (ook) laboratoriumdiensten voor derden uitvoeren.





3.2.


BVO is (sinds 2 januari 2022) verantwoordelijk voor (onder andere) het bevolkingsonderzoek naar baarmoederhalskanker (onderdeel van het Nationaal Programma Bevolkingsonderzoeken van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport).





3.3.


BVO heeft een aanbesteding georganiseerd ten behoeve van het sluiten van drie overeenkomsten voor het uitvoeren van Laboratoriumdiensten ten behoeve van het Bevolkingsonderzoek Baarmoederhalskanker. BVO is op zoek naar drie opdrachtnemers, voor drie percelen. De aanbestedingsprocedure betreft een Europese aanbestedingsprocedure met voorafgaande selectie voor sociale en andere specifieke diensten, conform artikel 2.38 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw).





3.4.


Na de selectiefase zijn UMCG, Symbiant, JBZ en Eurofins uitgenodigd om een inschrijving in te dienen.





3.5.



In paragraaf 5.14 van de Gunningsleidraad staat, voor zover nu relevant, het volgende:



“


5.14 Voornemen tot gunnen







Nadat op basis van de uitkomsten van de beoordeling de Inschrijvers zijn geselecteerd, wordt per Perceel de gunningsbeslissing aan de Inschrijvers meegedeeld.




Inschrijvers met wie de Aanbestedende dienst niet voornemens is een Overeenkomst te sluiten ontvangen bij de mededeling van de gunningsbeslissing een toelichting met de relevante redenen voor de gunningsbeslissing. Door iedere belanghebbende kan voorts nadere informatie worden ingewonnen bij de genoemde contactpersoon van Aanbestedende dienst.







Iedere belanghebbende die het, ondanks een eventuele nadere (mondelinge) toelichting door Aanbestedende dienst, niet met de gunningsbeslissing eens is, kan hierover een voorlopige voorziening vragen bij de bevoegde civiele rechter te Den Haag. Belanghebbende dient hiertoe over te gaan binnen twintig (20) kalenderdagen na elektronische verzending van de mededeling van de gunningsbeslissing.







Deze termijn is tevens een vervaltermijn, dat wil zeggen dat een Inschrijver die het niet eens is met de gunningsbeslissing binnen genoemde termijn in rechte (door middel van een kort geding) tegen de gunningsbeslissing dient op te komen, bij gebreke waarvan hij zijn rechten verwerkt heeft. Deze vervaltermijn is eveneens van toepassing op andere beslissingen van Aanbestedende dienst, zoals (maar niet uitsluitend) een besluit tot het tijdelijk opschorten en het geheel of gedeeltelijk intrekken van de aanbestedingsprocedure.







Indien binnen de termijn van 20 kalenderdagen geen voorlopige voorziening is gevraagd, kan de Opdrachtgever de Overeenkomst sluiten, (…)







(…)







Als binnen bovengenoemde stand still termijn een voorlopige voorziening is gevraagd, zal -behoudens bijzondere gevallen- de uitspraak in kort geding in eerste instantie worden afgewacht en (vooralsnog) niet tot definitieve gunning worden overgegaan. De uitspraak in kort geding vormt dan vervolgens de basis voor verdere besluitvorming van de Aanbestedende dienst omtrent de gunning.







(…)







Een Inschrijver die een belang bij een uitspraak in een aanhangig gemaakt kort geding wil doen gelden, kan dit slechts doen door middel van tussenkomst of voeging in dat kort geding en zal derhalve niet separaat een kort geding of een andere gerechtelijke procedure aanhangig maken. (…)







Aanbestedende dienst stelt de Inschrijver aan wie een voornemen tot gunnen is verstrekt, op de hoogte indien er een kort geding aanhangig is gemaakt. De winnende Inschrijver dient zich in deze kortgedingprocedure te voegen of tussen te komen, op straffe van verval van recht om - nadien - nog op te mogen komen tegen een eventueel gewijzigd gunningsvoornemen van Aanbestedende Dienst.”







3.6.


Op grond van de Gunningsleidraad mogen inschrijvers in de gunningsfase op drie percelen inschrijven, maar zij kunnen slechts één perceel gegund krijgen. BVO wenst de percelen vanuit oogpunt van kwaliteit en continuïteit aan drie verschillende opdrachtnemers te gunnen.





3.7.


Één van de processen in het laboratoriumonderzoek is het prepareren van het celmateriaal om beoordeling onder een microscoop mogelijk te maken. Hiervoor wordt gebruik gemaakt van dunne-laag-cytologie (DLC). BVO heeft voorgeschreven dat met één of beide van twee verschillende DLC-methoden kan worden ingeschreven, namelijk de methode Becton Dickinson (DLC-methode 1) of Hologic (DLC-methode 2). Verder is voorgeschreven dat de (uiteindelijke) drie opdrachtnemers moeten beschikken over dezelfde DLC-methode. Elke geselecteerde inschrijver kon hierdoor maximaal zes inschrijvingen indienen: namelijk op drie percelen en per perceel met twee verschillende DLC-methodes.





3.8.


Beoordeling vindt plaats op grond van de ‘beste Prijs-Kwaliteitsverhouding”. In hoofdstuk 8 van de Gunningsleidraad staat omschreven dat BVO na opening van de digitale kluis bekijkt welke DLC-methoden landelijke dekking hebben (daarbij wordt gekeken of een DLC-methode in elk van de drie percelen vertegenwoordigd is). Indien een DLC-methode geen landelijke dekking heeft, valt deze af en worden inschrijvingen met de betreffende DLC-methode terzijde gelegd. Vervolgens worden alle geldige inschrijvingen per perceel en per DLC-methode beoordeeld aan de hand van het gunningscriterium BKPV. Daarna wordt bepaalde welke DLC-methode met landelijke dekking de laagste totaal beoordelingsprijs heeft en die DLC-methode wordt gekozen als DLC-methode voor de te sluiten overeenkomsten. De inschrijvingen met de andere DLC-methode worden vervolgens terzijde gelegd en per perceel wordt aan de inschrijving met de laagste beoordelingsprijs het voornemen tot gunning van de opdracht verstrekt.





3.9.


In de paragraaf 8.2 van de Gunningsleidraad is de volgende tabel opgenomen, waaruit blijkt welke kwalitatieve subgunningscriteria er zijn en welke kortingsbedragen hiermee – afhankelijk van de beoordeling – in mindering kunnen worden gebracht op de inschrijfsom:











3.10.



Deze subgunningscriteria zijn in paragraaf 8.3 per criterium verder (uitvoerig) uitgewerkt. Verder staat in paragraaf 8.3 het volgende:



“


Beoordelingsgrond voor de vier kwalitatieve Subgunningscriteria K1 tot en met K4




De beoordelingsgrond voor de Subgunningscriteria K1 tot en met K4 is voor elk Subgunningscriterium identiek en betreft de volgende:






­

Volledigheid: Inschrijver heeft de bovengenoemde onderwerpen op alle gevraagde onderdelen volledig uitgewerkt.



­

Specifiek: Onderwerpen zijn toegeschreven naar de situatie van Aanbestedende dienst en sluiten aan bij de teksten uit de Aanbestedingsdocumentatie.



­

Acceptabel: De uitwerkingen zijn dusdanig overtuigend dat Aanbestedende dienst het vertrouwen heeft dat Inschrijver de genoemde onderwerpen kan en zal borgen. De uitwerkingen vallen binnen de kaders die door Aanbestedende dienst gesteld zijn.



­

Realistisch: De uitwerkingen sluiten aan bij de praktijk en de werkelijkheid, dusdanig dat Aanbestedende dienst met de uitwerkingen het vertrouwen krijgt dat de doelstelling van het Subgunningscriterium door Opdrachtnemer structureel gerealiseerd gaat worden.







Aanbestedende dienst beoordeelt voor elk Subgunningscriterium de mate waarin de uitwerking Opdrachtgever vertrouwen geeft en de overtuiging dat Inschrijver in staat is om structureel de doelstelling van het Subgunningscriterium te realiseren.”






De volgende beoordelings- en scoretabel is ook nog opgenomen in paragraaf 8.3:
















3.11.


UMCG, Symbiant, JBZ en Eurofins hebben tijdig een inschrijving ingediend.





3.12.



Bij brief van 23 september 2022 heeft BVO de voorlopige gunningsbeslissing aan UMCG medegedeeld. In de brief staat, voor zover nu relevant, het volgende:



“(…)




DLC methode 2 heeft (met landelijke dekking) de laagste totale beoordelingsprijs behaald. De inschrijvingen op DLC methodiek 1 zijn daarom ter zijde gelegd. Daar komt bij dat uw inschrijving voor Perceel 1 met DLC 1 ongeldig is. U heeft voor dat perceel in totaal drie prijsbladen ingediend; twee van deze prijzenbladen zijn identiek maar één prijzenblad vermeldt een totaalprijs die afwijkt van de andere prijzenbladen. Het is voor BVO NL niet zonder meer duidelijk welk prijzenblad het juiste is. Dit gebrek leent zich niet voor herstel.







(…)







DLC methode 2 heeft (met landelijke dekking) de laagste totale beoordelingsprijs behaald. Uw Inschrijving is voor alle Percelen als vierde geëindigd. BVO NL is voornemens de opdrachten als volgt te gunnen aan de Inschrijvers met DLC methode 2:





Perceel 1: Eurofins Nederlands Moleculair Diagnostisch Laboratorium B.V.





Perceel 2: Symbiant B.V





Perceel 3: Stichting Jeroen Bosch Ziekenhuis







Indien uw organisatie zich niet kan verenigen met deze gunningsbeslissing, dan heeft uw organisatie de mogelijkheid om binnen een vervaltermijn van 20 kalenderdagen na verzending van deze gunningsbeslissing (uiterlijk 13 oktober 2022) door betekening van een dagvaarding een kort geding aanhangig te maken tegen de gunningsbeslissing. Eventuele verzoeken om een nadere toelichting op de gunningsbeslissing en een daarop eventueel door BVO NL verstrekte toelichting laten deze vervaltermijn onverlet. Indien binnen voornoemde vervaltermijn na verzending van de gunningsbeslissing een kort geding aanhangig is gemaakt, zal BVO NL geen gevolg geven aan deze gunningsbeslissing voordat in kort geding vonnis is gewezen, tenzij een zwaarwegend belang zich daartegen verzet. De uitspraak in kort geding vormt vervolgens de basis voor verdere besluitvorming over de gunning. De voornoemde vervaltermijn is een fatale termijn. Uw organisatie verliest het recht om geschillen over de gunningsbeslissing voor te leggen aan de rechter wanneer zij het geschil niet op de voorgeschreven wijze en/of na deze vervaltermijn aanhangig maakt.







(…)”



Bijlage 1 bij deze brief bevat de door UMCG per perceel behaalde scores voor de inschrijvingen met DLC-2. De scores van de andere voorlopige winnaars staan niet in deze brief. Bijlage 2 bij de brief bevat een toelichting op c.q. motivering van de scores van UMCG op de verschillende subgunningscriteria. Over de scores van de andere inschrijvers staat in deze bijlage het volgende vermeld:



“(…)




Subgunningscriterium Prijs




Zowel uw inschrijfprijs als uw beoordelingsprijs is voor alle percelen hoger dan die van de Inschrijvers aan wie BVO NL voornemens is de opdracht te gunnen

.






K1a Borging kwaliteit van het HPV- en Cervixcytologie proces - gericht op HPV-proces




U heeft een 'voldoende' behaald







(…)







Voor K1a geldt dat twee Inschrijvers een hogere score hebben behaald. Deze betreffende Inschrijvers zijn in hun uitwerking meer volledig en specifiek ingegaan op de toekomstige situatie vanaf juli 2023. Daarnaast zijn de periodieke interne kwaliteitsrapportages concreter weergegeven qua opbouw en inhoud en geven de rapportages daardoor meer vertrouwen om de borging en monitoring van de kwaliteit van het HPV-proces.







K1b Borging kwaliteit van het HPV- en Cervixcytologie proces - gericht op Cervixcytologie proces




U heeft een 'goed' behaald.







(…)







Voor K1b geldt dat één Inschrijver een hogere score heeft behaald. De inschrijver met de hogere score biedt met zijn inschrijving in hoge mate het vertrouwen dat de doelstellingen van het Subgunningscriterium K1b gerealiseerd gaan worden omdat K1a specifiek, volledig, acceptabel en realistisch is uitgewerkt.







K2 Vakinhoudelijke expertise en aansturing op de werkvloer




U heeft een 'uitstekend' behaald.







(…)







U heeft de maximale score behaald voor K2.







K3 Borging continuïteit van het Cervixcytologie proces




U heeft een 'uitstekend' behaald.







U heeft de maximale score behaald voor K3.







K4 Inrichting IT-processen




U heeft een voldoende behaald. Deze waardering is gebaseerd op de volgende constateringen.







(…)







Voor K4 geldt dat alle andere Inschrijvers een hogere score hebben behaald. Dit komt voornamelijk door een acceptabele en realistische uitwerking van de inrichting en architectuur. De beheerorganisatie is meer specifiek gemaakt en geeft daarom meer vertrouwen wat geleid heeft tot een hogere score.”







3.13.



Bij brief van 6 oktober 2022 heeft UMCG bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing. Hierop is door BVO bij brief van 10 oktober 2022 gereageerd. In deze brief staat, voor zover nu relevant, het volgende:



“(…)







Mededeling van de gunningsbeslissing beschrijft de relevante redenen voor die beslissing




(….)







Nadere onderbouwing




BVO NL is niettemin bereid UMCG, onverplicht, een nadere onderbouwing te geven van de reeds in de gunningsbeslissing uiteengezette relevante redenen voor die beslissing. Zoals in de brief van 23 september reeds is aangegeven, zijn de kwalitatieve beoordelingsaspecten voor alle drie de percelen gelijk zijn; de motivering voor de behaalde scores is dus ook voor alle percelen gelijk.




- Subgunningscriterium 1a




UMCG scoorde hier een 'voldoende'. De winnaars van perceel 1 en perceel 3 hebben op dit criterium een hogere score behaald. De redenen daarvoor zijn in de brief van 23 september medegedeeld.







- Subgunningscriterium 1b




UMCG scoorde hier een 'goed'. Alleen de winnaar van perceel 1 heeft op dit criterium een hogere score behaald. De redenen daarvoor zijn in de brief van 23 september medegedeeld.







- Subgunningscriterium 2




UMCG scoorde hier een 'uitstekend'. Dit is de maximale score; geen van de andere inschrijvers heeft op dit criterium dus een hogere score behaald.







- Subgunningscriterium 3




UMCG scoorde hier een 'uitstekend'. Dit is de maximale score; geen van de andere inschrijvers heeft op dit criterium dus een hogere score behaald.







- Subgunningscriterium 4




UMCG scoorde hier een 'voldoende'. De winnaars van percelen 1, 2 en 3 hebben op dit criterium een hogere score behaald. De redenen daarvoor zijn in de brief van 23 september medegedeeld.







- Beoordelingsprijzen




De hierboven beschreven kwaliteitsscores leiden, zoals beschreven in de aanbestedingsstukken, tot 'kortingen' op de inschrijfprijs, aan de hand waarvan de beoordelingsprijzen zijn vastgesteld. In de brief van 23 september met de mededeling van de gunningsbeslissing hebben wij al aangegeven dat de inschrijfprijs van UMCG voor alle percelen hoger is dan die van de Inschrijvers aan wie BVO NL voornemens is de opdracht te gunnen. De resultaten van de kwalitatieve beoordeling van de inschrijving van UMCG waren niet toereikend om deze prijsverschillen te compenseren.







De beoordelingsprijzen voor de verschillende percelen zijn als volgt:













DLC-methode 1




Zoals toegelicht in de brief van 23 september, is de inschrijving van UMCG op perceel 1 met DLC-methode 1 ongeldig. UMCG heeft voor dat perceel in totaal drie prijsbladen ingediend. Aangezien deze prijsbladen niet identiek zijn, heeft UMCG daarmee in feite twee verschillende inschrijvingen voor dit ene perceel gedaan. Dit gebrek leent zich niet voor herstel.




Welbeschouwd is deze ongeldigheid voor de uitkomsten van de aanbestedingsprocedure verder niet relevant, omdat DLC-methode 1 niet de DLC-methode is waarmee gewerkt zal gaan worden, zoals ook in de brief van 23 is toegelicht.







(…)”









4

Het geschil




4.1.


UMCG vordert – na wijziging van eis, zakelijk weergegeven – BVO op straffe van een dwangsom te gebieden om, als zij de opdracht nog wil verstrekken, de voorliggende gunningsbeslissing nader te motiveren, waarbij BVO gemotiveerd en onderbouwd, met inachtneming van hetgeen in dit vonnis wordt overwogen, inzicht moet verstrekken in:




haar beoordeling van alle inschrijvingen, ten aanzien van DLC-methode 1 en 2;




haar keuze tussen die beide methodes;




de scores van ieder van de drie ‘winnaars’ op alle onderdelen;




de kenmerken en voordelen van de inschrijvingen van ieder van de drie ‘winnaars’ op alle onderdelen ten opzichte van de inschrijving van UMCG;




de beweerdelijke ongeldigheid van de UMCG-inschrijving op perceel 1 met DLC-methode 1;




met veroordeling van BVO in de kosten van dit geding.





4.2.


Daartoe voert UMCG – samengevat – aan dat de gunningsbeslissing niet deugdelijk is gemotiveerd. Zij heeft ten onrechte niet inhoudelijk gemotiveerd waarom zij heeft gekozen voor DLC-methode 2. Op grond van de Gunningsleidraad heeft BVO ten aanzien van beide DLC-methodes vast moeten stellen wat de fictieve inschrijfprijzen zijn, voordat zij een keuze maakt tussen een van de methodes. Dat betekent dat BVO ook inzicht moet geven in haar beoordeling van alle inschrijvingen ten aanzien van DLC-methode 1, anders valt voor inschrijvers niet te controleren of fouten in die beoordeling hebben geleid tot een onjuiste vaststelling van de fictieve inschrijfprijzen ten aanzien van DLC-methode 1. Daar komt nog bij dat de door BVO gekozen beoordelingssystematiek bij uitstek geschikt is om strategisch of tactisch in te schrijven. Als een partij voor een van de twee methodes met een veel hogere inschrijfprijs inschrijft dan voor de andere methode en vervolgens voor alle percelen een gelijke inschrijving indient, dan zullen die inschrijvingen een gelijke fictieve korting ontvangen. Inschrijvers kunnen daarmee – door het bepalen van de prijs – ook invloed uitoefenen voor de keuze van de betreffende DLC-methode. Of dat gebeurd is, weet UMCG niet, omdat niets bekend is over het besluit van BVO op dit punt. UMCG heeft recht op en belang bij een deugdelijke motivering. Daarnaast moet BVO uitleg geven over de beweerdelijke ongeldigheid van de inschrijving van van UMCG op perceel 1 met DLC-methode 1, zodat UMCG kan beoordelen of die inschrijving terecht terzijde is gelegd, dan wel of haar een herstelmogelijkheid geboden had moeten worden, als gevolg waarvan de keuze van BVO voor DLC-methode 2 mogelijk ook ter discussie komt te staan.





4.3.


UMCG voert verder aan dat in de gunningsbeslissing niet voldoet aan het uitgangspunt dat deze transparant is gemotiveerd, zodat een inschrijver alle relevante informatie ontvangt om te kunnen beoordelen of een in te stellen beroep doeltreffend kan zijn. Uit de tabel die in bijlage 1 bij de brief van 23 september 2022 zat, is niet te begrijpen waarop de score van UMCG is gebaseerd. Hieruit blijkt alleen de beoordelingsprijs waarmee BVO kennelijk heeft gerekend. Bovendien blijkt uit die bijlage niet dat en waarom de voorlopige winnaars op bepaalde onderdelen beter hebben gescoord. De scores van de voorlopige winnaars zijn niet met UMCG gedeeld. Dat is onvoldoende. Ook met de nadere informatie die bij brief van 10 oktober 2022 is gegeven kan UMCG nog altijd niet beoordelen welke score iedere ‘winnaar’ per subgunningscriterium heeft behaald en er is ook niet toegelicht waarom die score dan is behaald en waarom die beter, slechter of gelijk is aan de score van UMCG. Op die manier is niet te beoordelen of UMCG, afgezet tegen de inschrijvingen van de ‘winnaars’, terecht de score heeft behaald die BVO haar heeft toegekend. Om daadwerkelijk te kunnen beoordelen of BVO correct heeft gehandeld, moet UMCG om te beginnen van iedere winnaar per onderdeel vernemen of deze onvoldoende, voldoende, goed of uitstekend heeft gescoord en moet BVO uitleggen waarom de winnaars per criterium hebben gescoord zoals zij hebben gescoord. UMCG is daarnaast van mening dat ook de beoordeling van haar eigen inschrijving niet voldoende is gemotiveerd. De motivering van de door UMCG behaalde scores zoals opgenomen in bijlage 2 bij de brief van 23 september 2022 is summier en/of onjuist.





4.4.


BVO, Symbiant, JBZ en Eurofins voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.





4.5.


Symbiant, JBZ en Eurofins hebben – ieder voor zich – voorwaardelijke vorderingen ingesteld, namelijk voor het geval de voorzieningenrechter zou oordelen dat een (eigen) vordering vereist voor tussenkomst. Aan deze voorwaarde is niet voldaan, dus deze vorderingen kunnen verder onbesproken blijven.









5

De beoordeling van het geschil





Spoedeisend belang






5.1.


Oorspronkelijk vorderde UMCG (primair) intrekking van de gunningsbeslissing en herbeoordeling van alle inschrijvingen, althans veroordeling van BVO om een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, voorzien van een deugdelijke motivering. Na eiswijziging vordert UMCG nog slechts dat de genomen gunningsbeslissing nader wordt gemotiveerd. De vordering strekkende tot intrekking van de gunningsbeslissing en het nemen van een nieuwe gunningsbeslissing na herbeoordeling, althans voorzien van een deugdelijke motivering, heeft zij ingetrokken. UMCG stelt in haar akte eiswijziging dat zij vooralsnog alleen belang heeft bij een nadere motivering. Mocht BVO, na het verstrekken van een nadere motivering, tot de conclusie komen dat zij moet overgaan tot een herbeoordeling of intrekking van haar beslissing om een nieuwe beslissing te kunnen nemen, dan is dat haar beslissing; daarvoor is een vordering van UMCG niet vereist. Uit de inhoud van de akte eiswijziging blijkt dat de eiswijziging is ingegeven door de wens van UMCG om Symbiant, JBZ en Eurofins buiten de deur te houden. Zij heeft gesteld dat Symbiant, JBZ en Eurofins pas belang bij inmenging hebben als UMCG meent dat de nadere motivering de gunningsbeslissing niet kan dragen en daar een kort geding over start.





5.2.


Naar aanleiding van het door UMCG in de akte van eiswijziging ingenomen standpunt stelt BVO dat UMCG de genomen gunningsbeslissing niet langer betwist, maar alleen nog een nadere toelichting op die gunningsbeslissing wil ontvangen. Gelet hierop heeft UMCG volgens BVO geen (spoedeisend) belang bij haar vordering. Uit de akte eiswijziging blijkt dat UMCG zich bij de gunningsbeslissing neerlegt. Aldus kan de vordering van UMCG niet kan leiden tot een andere gunningsbeslissing. De gunningsbeslissing van 23 september 2022 staat daarmee vast en UMCG heeft afstand gedaan van haar recht op te komen tegen de gunningsbeslissing, aldus – nog steeds – BVO.





5.3.


De voorzieningenrechter gaat aan dit verweer van BVO voorbij. UMCG heeft door haar eiswijziging en de redenen voor die eiswijziging enige verwarring gezaaid over de vraag of nu uitvoering kan worden gegeven aan de voorliggende gunningsbeslissing. UMCG beoogde met haar eiswijziging kennelijk de voorlopige winnaars buiten dit kort geding te houden. Het is niet duidelijk geworden waarom UMCG daaraan zoveel waarde hecht. Dit laat onverlet dat – ook na de eiswijziging – evident is dat UMCG, hoewel zij nu geen intrekking van de gunningsbeslissing (meer) vordert, het niet eens is met die voorlopige gunningsbeslissing en zich daar niet bij neerlegt omdat de motivering van de beslissing haar onvoldoende inzicht verschaft en tekortschiet. UMCG handhaaft haar bezwaren tegen de gunningsbeslissing. Van een (spoedeisend) belang is daarom onverminderd sprake.





5.4.


Hierbij is ook in aanmerking genomen dat de opschortende termijn van artikel 2.127 Aw (Alcateltermijn) pas gaat lopen als er een deugdelijke motivering is van de gunningsbeslissing. In deze aanbesteding is artikel 2.127 Aw niet van toepassing, maar dat laat onverlet dat een inschrijver wel recht heeft op rechtsbescherming. Daar gaat de in paragraaf 5.14 van de Gunningsleidraad opgenomen vervaltermijn ook vanuit. Die rechtsbescherming moet UMCG ook in dit geval worden geboden, nu evident is dat zij met haar bezwaren over de motivering van de gunningsbeslissing ook bezwaar heeft tegen die gunningsbeslissing. Daar komt bij dat ook in paragraaf 5.14 van de Gunningsleidraad is bepaald dat een Inschrijver aan wie de opdracht op grond van de gunningsbeslissing niet wordt gegund een toelichting ontvangt met de relevante redenen van de beslissing. In dit kort geding staat nu juist ter discussie of die relevante redenen al gegeven zijn. Indien dat niet zo is, is dus ook de in de Gunningsleidraad opgenomen vervaltermijn niet gestart.





Inhoudelijke beoordeling







Juridisch kader







5.5.


Tussen partijen is in geschil of de door BVO gegeven motivering van de gunningsbeslissing volstaat. Door BVO is de nadruk erop gelegd dat bij de aanbesteding de procedure van artikel 2.38 Aw is gevolgd en zij daardoor aan minder wettelijke verplichtingen is gebonden; zo geldt voor haar niet de plicht tot motivering van de gunningsbeslissing als bedoeld in artikel 2.130 Aw. Dit laat echter onverlet dat BVO zich wel moet houden aan haar eigen aanbestedingsstukken. Daarin is opgenomen dat zij de inschrijvers met wie zijn geen overeenkomst beoogt te sluiten een toelichting geeft over de relevante redenen van de gunningsbeslissing. Alleen al daarom is BVO gehouden een motivering van de gunningsbeslissing te geven die de relevante redenen van die beslissing bevat.





5.6.


Bovendien: ook als artikel 2.130 Aw niet van toepassing is, rust op de aanbestedende dienst de verplichting een gunningsbeslissing voldoende te motiveren. Ook in een procedure op grond van artikel 2.38 Aw hebben inschrijvers recht op effectieve rechtsbescherming. Deugdelijke rechtsbescherming vereist dat de gunningsbeslissing transparant is en wordt gemotiveerd. Pas dan kan de inschrijver beoordelen of het starten van een procedure doeltreffend kan zijn. De inhoud van de motiveringsplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, maar moet in elk geval (mede) de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijvingen omvatten (vgl. Gerechtshof Den Haag, 19 december 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3549). Het recht op rechtsbescherming gaat echter niet zo ver dat een afgewezen inschrijver kennis mag nemen van de andere inschrijvingen en aan de hand daarvan de beoordeling van de aanbestedende dienst controleert en dus ook niet zo ver dat UMCG, zoals zij stelt, het recht heeft om ten aanzien van iedere winnaar te kunnen beoordelen of deze de score haars inziens terecht heeft gekregen.





DLC-methode 1 en 2







5.7.


UMCG heeft er allereerst een punt van gemaakt dat in de gunningsbeslissing niet afzonderlijk is gemotiveerd waarom is gekozen voor DLC-methode 2. Volgens UMCG moet BVO ook inzicht geven in haar beoordeling van alle inschrijvingen ten aanzien van DLC-methode 1, om te kunnen controleren of er fouten zijn gemaakt in de beoordeling of dat er mogelijk strategisch of tactisch is ingeschreven. Bij een nadere motivering van de gunningsbeslissing op dit punt ontbreekt echter belang. De keuze tussen DLC-methode 1 en DLC-methode 2 is gemaakt op basis van landelijke dekking en vervolgens de laagste totaalbeoordelingsprijs. Ter zitting heeft Symbiant gesteld dat alle laboratoria in Nederland momenteel DLC-methode 2 gebruiken. Zij heeft toegelicht dat als naar aanleiding van deze aanbesteding door de uiteindelijke opdrachtnemers overgestapt zou moeten worden naar DLC-methode 1, dat gepaard moet gaan met een transitie van het systeem, waarmee veel kosten gemoeid zijn. De inschrijfprijzen gaan daardoor omhoog. Verwacht werd om die reden dat de opdracht gegund zou worden op basis van DLC-methode 2. Ook JBZ heeft gesteld dat DLC-methode 1 duurder is dan DLC-methode 2 en dat van meet af aan al zeer onwaarschijnlijk was dat DLC-methode 1 de aangewezen methode zou worden. Gelet op deze stellingen van Symbiant en JBZ – die onweersproken zijn gebleven – heeft UCMG onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het een reële mogelijkheid zou zijn dat DLC-methode 1 gekozen zou worden in plaats van DLC methode 2 en dat zij – uit oogpunt va rechtsbescherming of anderszins – een reëel belang heeft bij een nadere motivering van de keuze voor DLC-methode 2.





5.8.


Hierbij komt nog het volgende. De gunningsbeslissing ten aanzien van DLC-methode 2 is, zoals uit hetgeen hierna nog wordt overwogen blijkt, wel voldoende gemotiveerd en daaruit valt niet te concluderen dat er sprake is geweest van fouten in de beoordeling. Gelet hierop is er – zonder concrete hierop gerichte motivering – geen aanleiding te veronderstellen dat de beoordeling van de inschrijvingen met DLC-methode 1 niet goed is verlopen, mede nu de kwalitatieve gunningscriteria voor DLC-methode 1 en 2 hetzelfde zijn. Er is daarom geen aanleiding BVO – in een aanbestedingsprocedure waarop het lichtere regime van artikel 2.38 Aw van toepassing is – te veroordelen de gunningsbeslissing nader te motiveren met een beoordeling van alle inschrijvingen ten aanzien van DLC-methode 1 en de keuze tussen beide DLC-methodes.





5.9.


De vordering strekkende tot een nadere motivering van de ongeldigheid van de UMCG-inschrijving op perceel 1 met DLC-methode 1 is evenmin toewijsbaar. Zowel in de brief van 23 september 2022 als in de brief van 10 oktober 2022 heeft BVO toegelicht dat UMCG voor dat perceel in totaal drie prijzenbladen heeft ingediend, waarvan er twee identiek zijn en één een prijs vermeldt die afwijkt van de andere prijzenbladen. BVO heeft toegelicht dat het voor haar niet duidelijk is welk prijzenblad het juiste is en dat UMCG in feite twee verschillende inschrijvingen heeft ingediend voor één perceel, hetgeen een gebrek is dat zich niet voor herstel leent. Uit deze motivering blijkt wat het gebrek in de inschrijving is en wat de reden is dat BVO vindt dat dit gebrek zich niet voor herstel leent. Zonder concrete motivering, die op dit punt achterwege is gebleven, valt niet in te zien waarom de motivering van BVO ontoereikend zou zijn. UMCG heeft gesteld dat haar een herstelmogelijkheid geboden had moeten worden, maar die stelling kan – gelet op de vordering van UMCG – haar niet helpen en zal dus verder onbesproken blijven.





Motivering beoordeling inschrijvingen DLC-methode 2







5.10.


De voorzieningenrechter stelt voorop dat de gunningsbeslissing ten aanzien van de beoordeling van de inschrijving van UMCG zelf aan de daaraan te stellen eisen voldoet. UMCG is geïnformeerd over de door haar per gunningscriterium behaalde scores en heeft een uitvoerige toelichting op die scores ontvangen, waarbij ten aanzien van subgunningscriteria K1a, K1b en K4 zowel positieve als minder-positieve, dan wel niet-positieve aspecten zijn opgenomen. Er zijn concrete aspecten uit de inschrijving van UMCG benoemd die door de beoordelaars als positief of negatief zijn aangemerkt, waarbij is omschreven waarom dat als positief of negatief is beoordeeld. UMCG heeft niet gesteld dat BVO bij deze motivering geen aansluiting heeft gezocht bij hetgeen in de Gunningsleidraad is uitgevraagd.





5.11.


De vraag of de motivering juist is, hetgeen UMCG op een paar aspecten ter discussie stelt, kan onbeantwoord blijven. De inzet van dit kort geding is, gezien de vordering en onderbouwing daarvan, alleen om een nadere motivering van de gunningsbeslissing te krijgen. De stelling dat de gegeven motivering onjuist is, kan – gelet op de ingestelde vordering – geen soelaas bieden. Overigens is de onderbouwing van de stellingen van UMCG op dit punt ontoereikend om de conclusie te rechtvaardigen dat van een onjuiste motivering sprake is.





5.12.


Ten aanzien van de vraag of voldoende informatie over de winnende inschrijvingen is gedeeld geldt het volgende. UMCG heeft in de gunningsbeslissing en de brief van 10 oktober 2022 de volgende informatie gekregen:




welke inschrijvers de winnende inschrijvingen hebben ingediend;




dat zowel haar eigen inschrijfprijzen als haar beoordelingsprijzen hoger zijn dan de inschrijfprijzen en beoordelingsprijzen van de winnende inschrijvers;




wat haar eigen score per subgunningscriterium is en wat haar eindscore is, voorzien van (zoals hiervoor is overwogen) een toereikende motivering;




welke inschrijvers op elk subgunningscriterium beter hebben gescoord en een korte toelichting waarom die inschrijvers beter hebben gescoord;




de beoordelingsprijs (hetgeen de eindscore is) van de winnende inschrijvingen.







5.13.


De voorzieningenrechter begrijpt dat UMCG wil dat BVO van (in elk geval) ook de winnende inschrijvingen per perceel de inschrijfprijs en de beoordeling per subgunningscriterium bekend maakt. Daartoe is een aanbestedende dienst echter niet zonder meer gehouden. Hierbij is allereerst relevant dat in onderhavige aanbesteding sprake is van een ‘absolute’ (op zich zelf staande) beoordeling. De beoordeling van de inschrijving van UMCG is niet afhankelijk van, dus gerelateerd aan, de beoordeling van de andere inschrijvingen. Zij kan dus op grond van de beoordeling van haar eigen inschrijving desgewenst die beoordeling inhoudelijk ter discussie stellen. Daarnaast is met de informatie die BVO heeft verstrekt voor UMCG duidelijk welke inschrijvers op welk subgunningscriterium beter hebben gescoord dan zijzelf en is enig – zij het bij gunningscriteria K1b enigszins summier – inzicht gegeven in de reden waarom beter is gescoord. Daarmee is informatie gegeven over de kenmerken en relatieve voordelen van de winnende inschrijvers, en is voor UMCG – zeker in samenhang met de motivering van de beoordeling van haar eigen inschrijving – inzichtelijk op welke onderdelen de winnaars minder goed hebben gescoord en of zijzelf ten opzichte van de winnende inschrijvers beter of minder goed heeft gescoord. Verder kan UMCG met de verstrekte informatie over haar eigen scores en de beoordelingsprijs van de winnende inschrijvingen ook berekenen welke puntenverschil zij moet overbruggen om alsnog voor gunning in aanmerking te komen. Met dit alles kan UMCG beoordelen of een in te stellen beroep tegen de gunningsbeslissing doeltreffend kan zijn en heeft BVO in algemene zin voldaan aan haar motiveringsplicht. Er is geen grond BVO te verplichten de gunningsbeslissing aan te vullen met de scores van ieder van de drie winnaars op alle onderdelen en de kenmerken en voordelen van de inschrijvingen van ieder van de drie winnaars op alle onderdelen ten opzichte van de inschrijving van UMCG.





Slotsom







5.14.


Slotsom is dat de vordering van UMCG zal worden afgewezen.





5.15.


UMCG zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237). Ten aanzien van Symbiant, JBZ en Eurofins zal ook, zoals door hen is gevraagd, worden bepaald dat UMCG de wettelijke rente verschuldigd is over de proceskosten bij niet tijdige betaling.







6

De beslissing




De voorzieningenrechter:





6.1.


wijst de vordering van UMCG af;





6.2.


veroordeelt UMCG in de kosten van dit geding, tot dusver begroot aan de zijde van zowel BVO, Symbiant, JBZ en Eurofins telkens op € 1.692,--, waarvan € 676,-- aan griffierecht en € 1.016,-- aan salaris advocaat;





6.3.


bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – UMCG daarover aan Symbiant, JBZ en Eurofins de wettelijke rente verschuldigd is;





6.4.







verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.




Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2022.






idt