ECLI:NL:RBROT:2022:12203, Rechtbank Rotterdam, 07-02-2022, C/10/632311 FT HO 22/31
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: WHOA-zaak. Afkondigen afkoelingsperiode en aanstellen observator.

beschikking
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team Insolventies – meervoudige kamer
    
    
    
      
        afkondigen afkoelingsperiode
      
    
    
    
      rekestnummer: 632311 FT HO 22/31
    
    
    
      uitspraakdatum: 7 februari 2022
    
    
    
      beschikking op het ingekomen verzoekschrift ex artikel 376 Faillissementswet (Fw) van
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [verzoekster]
        
      
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
      verzoekster,
      advocaat: mr. G. van der Spek, kantoorhoudende te Rotterdam.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Verzoekster heeft op 11 januari 2022 een verklaring ex artikel 370 lid 3 Fw ter griffie gedeponeerd. 
    
    
      1.2.
      Op 20 januari 2022 heeft verzoekster ter griffie een verzoekschrift ingediend en daarin verzocht om een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw te gelasten voor een periode van vier maanden.
    
    
      1.3.
      Verzoekster heeft gekozen voor een openbare akkoordprocedure buiten faillissement.
    
    
      1.4.
      De rechtbank heeft de behandeling van onderhavig verzoek bepaald op 31 januari 2022 te 10:00 uur.
    
    
      1.5.
      Bij brief van 26 januari 2022 is mr. L.M. Ravestijn, advocaat van schuldeiser Duttenhofer GMBH & Co, tot 28 januari 2022 te 17:00 uur in de gelegenheid gesteld om een schriftelijke zienswijze ter griffie in te dienen.
    
    
      1.6.
      Van mr. Ravestijn is geen bericht ontvangen. 
    
    
      1.7.
      	Het verzoek is op 31 januari 2022 in raadkamer behandeld en nader toegelicht. In raadkamer zijn, door middel van een video-verbinding, gehoord: -	de heer [naam] , middellijk bestuurder van verzoekster;-	mr. M. Kooiman, advocaat van verzoekster; en-	mr. O. Zaïr, kantoorgenoot mr. Kooiman. 
    
    
      1.8.
      Uitspraak is bepaald op heden. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      2Het standpunt van verzoekster 
    
    
      2.1.
      Verzoekster heeft haar onderneming medio 2021 gestaakt. Verzoekster heeft toegelicht dat de totale schuldenlast circa € 900.000,00 bedraagt aan elf schuldeisers en dat zij aan haar schuldeisers een liquidatieakkoord wenst aan te bieden. Om dat doel te verwezenlijken zag verzoekster zich vanwege het door schuldeiser Duttenhofer GMBH & Co ingediende verzoek tot faillietverklaring genoodzaakt onderhavig verzoek in te dienen. De behandeling van het faillissementsverzoek is aangehouden tot 8 februari 2022. 
      
    
    
      2.2.
      Verder is verzoekster door schuldeiser ECP Factoring in een civiele procedure gedagvaard. In die procedure is een comparitie van partijen bepaald welke in maart 2022 zal plaatsvinden. ECP Factoring heeft een pandrecht op de nog aanwezige voorraad en voorts zijn door de drie aandeelhouders van [houdstermaatschappij] , de aandeelhouder van verzoekster, borgtochten afgegeven. 
      
    
    
      2.3.
      Een afkoelingsperiode van vier maanden is noodzakelijk om het akkoord voor te kunnen bereiden en aan te kunnen bieden aan haar schuldeisers. Verzoekster streeft ernaar om het akkoord in februari 2022 aan te bieden zodat het WHOA-traject in de maanden maart/april 2022 kan worden afgerond. 
      
    
    
      2.4.
      Verzoekster heeft voor het akkoord de beschikking over het aanwezige banksaldo van circa € 150.000,00. Daarnaast is er beslag gelegd op een banksaldo van circa                € 58.000,00 ten laste van verzoekster en dient de nog aanwezige voorraad te worden getaxeerd en verkocht. De beschikbare financiële middelen zullen worden aangewend voor de kosten van de akkoord procedure, welke door verzoekster worden begroot op  € 10.000,00 en voor het overige voor het aan te bieden akkoord. 
      
    
    
      2.5.
      De door verzoekster ontwikkelde tool en software vertegenwoordigt volgens verzoekster geen waarde omdat deze custom made is en voor derden geen waarde heeft. 
      
    
    
      2.6.
      Verzoekster stelt dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers niet wezenlijk worden geschaad door het afkondigen van de afkoelingsperiode. Verzoekster meent dat de belangen van de gezamenlijke crediteuren zijn gediend bij een akkoordprocedure omdat dat een reële kans biedt op een zo maximaal mogelijke voldoening van hun vorderingen. Naar verwachting zal er in het akkoord een hoger percentage kunnen worden uitgekeerd aan de concurrente schuldeisers dan in een faillissement, vanwege te verwachten boedelkosten. 
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling 
    
    
      3.1.
      Het onderhavige verzoek is een verzoek op basis van de tweede afdeling van titel IV van de Faillissementswet (Homologatie van een onderhands akkoord, artikel 369 e.v. Fw). Het verzoek ziet op het afkondigen van een – eerste – afkoelingsperiode.
      
    
    
      3.2.
      
        Verzoekster heeft de keuze gemaakt voor een openbare akkoordprocedure. De rechtbank heeft aanleiding gezien om schuldeiseres Duttenhofer GMBH & Co in de gelegenheid te stellen haar zienswijze te geven op het verzoek, waarvan zij geen gebruik heeft gemaakt.  
        
          Rechtsmacht en bevoegdheid
        
      
      
    
    
      3.3.
      Verzoekster is gevestigd in [vestigingsplaats] . De rechtbank is, gelet op het bepaalde in artikel 369 lid 7 aanhef en onder a Fw jo. artikel 3 lid 1 Verordening 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie jo. artikel 369 lid 8 Fw jo. artikel 262 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevoegd het verzoek in behandeling te nemen. 
      
      
        
          Startverklaring en afkoelingsperiode
        
      
      
    
    
      3.4	.
      
        Verzoekster heeft op 11 januari 2022 een verklaring als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw 
        			gedeponeerd ter griffie van de rechtbank. Zij heeft bij het verzoek om een 
        			afkoelingsperiode toegezegd dat zij er naar streeft om in februari 2022 een akkoord als 
        			bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw aan haar schuldeisers aan te bieden. Verzoekster kan dan 
        			ook worden ontvangen in haar verzoek om een afkoelingsperiode.
      
      
      
        
          Noodzaak afkoelingsperiode 
        
      
      
    
    
      3.5	.
      Bij de behandeling van het verzoek is summierlijk gebleken dat, vanwege het ingediende faillissementsverzoek, een afkoelingsperiode noodzakelijk is om het akkoord voor te kunnen bereiden en aan te kunnen bieden aan de schuldeisers van verzoekster.                                                                                                                                                                                                                      
      
      
        
          Belangen schuldeisers
        
      
      
    
    
      3.6.
      Tevens is bij de behandeling van het verzoek op dit moment voldoende gebleken dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers met een afkoelingsperiode gediend zijn. Daarbij wordt overwogen dat het hier gaat om een liquidatieakkoord. De WHOA kan ook worden toegepast in het geval een onderneming geen overlevingskansen heeft. De WHOA kan in die situatie worden toegepast als met een liquidatieakkoord buiten faillissement een beter resultaat kan worden behaald dan met een afwikkeling in faillissement (‘meerwaarde’). Op dit moment is onzeker of een akkoord meerwaarde heeft ten opzichte van een faillissementssituatie. Dat is één van de redenen dat de rechtbank ervoor kiest een observator aan te stellen, waarover nog hierna. Daar staat tegenover dat op dit moment niet kan worden aangenomen dat een akkoord géén meerwaarde zal hebben. 
      
      
        
          Voorzieningen 
        
      
      
    
    
      3.7.
      De rechtbank ziet aanleiding om een observator te benoemen ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers (artikel 376, lid 9 Fw). De rechtbank acht daarbij onder meer van belang (i) dat de vraag is of een akkoord meerwaarde heeft ten opzichte van een faillissement, mede gelet op de omstandigheid dat bij een akkoord een onderzoek naar onregelmatigheden achterwege blijft, (ii) dat de uiteindelijke aandeelhouders belang hebben bij de opbrengst van de aanwezige voorraden, gezien het pandrecht dat hierop rust van ECP Factoring en het feit dat zij borg staan voor het overblijvende deel van de vordering van ECP Factoring en (iii) dat (de UBO van) één van de uiteindelijke aandeelhouders ook schuldeiser is van verzoekster (waarbij de rechtbank begrijpt dat het om twee vorderingen gaat, één vordering van € 265.510,94 en één vordering van € 73.267,98) en zich ook op een retentierecht beroept. Overigens acht de rechtbank van belang dat de observator zich ook een beeld zal kunnen vormen van de waarde van voornoemde tool. Verzoekster en de door haar ingeschakelde advocaat kunnen de hiervoor genoemde werkzaamheden niet vanuit een objectieve rol vervullen nu deze zijn aangesteld door de vennootschap in samenspraak met de aandeelhouders. 
      
    
    
      3.8.
      De kosten van de observator komen ten laste van verzoekster. 
      
    
    
      3.9.
      Voor zover de observator een schriftelijke zienswijze indient bij de rechtbank (bijvoorbeeld in het kader van een verlenging van de afkoelingsperiode, of in het kader van een verzoek tot homologatie van een akkoord) dient hiervan een kopie te worden verschaft aan de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders. Verzoekster is gehouden op verzoek van de observator diens zienswijze onder de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders te verspreiden. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De rechtbank: 
    
    
    - kondigt per heden een afkoelingsperiode als bedoeld in artikel 376 Fw af voor een periode van vier maanden, die inhoudt: 
    
    
      o dat elke bevoegdheid van derden tot verhaal op goederen die tot het vermogen van verzoekster behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van verzoekster bevinden, gedurende een periode van vier maanden niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank, mits die derden geïnformeerd zijn over de afkondiging van de afkoelingsperiode of op de hoogte zijn van het feit dat een akkoord wordt voorbereid; 
      o dat de behandeling van een door een schuldeiser jegens de schuldenaar ingediend verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst;
    
    
    - wijst aan als observator mr. R. le Grand, Coolsingel 104, 3011 AG Rotterdam;
    
    - draagt de observator op om binnen twee weken na heden een begroting van de kosten
    van zijn werkzaamheden en die van eventuele derden die door hem worden geraadpleegd te maken en deze aan de rechtbank toe te zenden en houdt de vaststelling van het bedrag dat de werkzaamheden van de observator en van de derden die door hem worden geraadpleegd ten hoogste mogen kosten aan:
    
    - bepaalt dat de kosten van de observator ten laste van verzoekster komen.
    
    
      Deze beslissing is gegeven door mr. F. Damsteegt, voorzitter, mr. M.D.E. Leppens en 
      mr. J.H. Steverink, rechters, en in aanwezigheid van E.J. van Gruijthuijsen, griffier, in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2022.