ECLI:NL:RBMNE:2019:2011, Rechtbank Midden-Nederland, 26-04-2019, 7434494
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2019-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Voor de beoordeling van de vraag of een functie passend is, is het salaris niet van doorslaggevend belang. Functie wordt als passend beschouwd, maar werknemer heeft functie niet geaccepteerd. Werkgever heeft voldaan aan herplaatsingsplicht.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Amersfoort
    
    
    
      zaaknummer: 7434494 AE VERZ  18-124 LvdH/1470
    
    
    
      
        Beschikking van 26 april 2019
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [verzoekster] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verder ook te noemen [verzoekster] ,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. D.C.J. Bogerd,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [verweerder] ,
      verwerende partij,
      gemachtigde: J.C. Noordenbos.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift met daarbij gevoegd de producties 1 tot en met 16, door de griffie ontvangen op 27 december 2018;
      - het verweerschrift tevens houdende tegenverzoeken met daarbij gevoegd de producties 1 tot en met 4;
      - het bij brief van 27 februari 2019 gewijzigde verzoek met daarbij gevoegd productie 17;
      - de bij brief van 4 maart 2019 gezonden productie 18 van de zijde van [verzoekster] .
      
    
    
      1.2.
      
        Op de mondelinge behandeling van 5 maart 2019 zijn namens [verzoekster] verschenen de heer [A] , manager verkoop en bijzonder beheer bij [verzoekster] , en de heer [B] , accountmanager bij [verzoekster] , bijgestaan door de gemachtigde. [verweerder] is in persoon verschenen, vergezeld van een collega en bijgestaan door zijn gemachtigde. 
        Door of namens partijen zijn de standpunten toegelicht, waarbij door [verzoekster] gebruik is gemaakt van pleitaantekeningen, en is antwoord gegeven op de vragen van de kantonrechter. Partijen hebben ook op elkaar kunnen reageren. De griffier heeft aantekeningen gemaakt. 
      
      
    
    
      1.3.
      Bij brief van 12 maart 2019 is namens partijen aan de kantonrechter bericht dat partijen geen minnelijke regeling hebben weten te bereiken en is aan de kantonrechter verzocht een beschikking te wijzen. 
      
    
    
      1.4.
      De kantonrechter heeft de uitspraak bepaald op heden. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [verzoekster] is exploitant van de supermarktformule [supermarkformule] . In deze hoedanigheid wordt door [verzoekster] een beperkt aantal filialen zelf beheerd, terwijl de overige filialen worden beheerd door zelfstandige ondernemers die de winkelformule [supermarkformule] toepassen op grond van een met haar gesloten franchise overeenkomst. 
      
    
    
      2.2.
      
        [bedrijfsnaam] huurde een pand aan de [adres] in [plaatsnaam 1] , in welk pand een supermarkt van een franchisenemer gevestigd was. Vanwege de verhuizing binnen [plaatsnaam 1] van deze supermarkt kwam het pand in 2014 vrij. 
      
    
    
      2.3.
      In de huurovereenkomst met de eigenaar van het pand was opgenomen dat in het pand verplicht een supermarkt geëxploiteerd diende te worden. Het was [bedrijfsnaam] ook niet toegestaan de huurovereenkomst aan een derde partij over te dragen. 
      
    
    
      2.4.
      Om aan de verplichtingen van de huurovereenkomst te voldoen, besloot [verzoekster]  om in het pand tijdelijk een beperkte, naamloze, supermarkt aanwezig te houden. De supermarkt was niet bedoeld om winst te draaien, maar diende puur ter tijdelijke vulling van het pand. 
      
    
    
      2.5.
      Bij het zoeken naar mogelijkheden om de naamloze supermarkt tijdelijk in stand te houden, raakte [verzoekster] op de hoogte van de moeilijke financiële situatie waarin de heer en mevrouw [achternaam van verweerder] met hun onderneming verkeerden. Aan [verweerder] is vervolgens een tijdelijke arbeidsovereenkomst aangeboden. Met ingang van 10 november 2014 is [verweerder] in tijdelijke dienst getreden van [verzoekster] . 
      
    
    
      2.6.
      In de arbeidsovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        
          “De dienstbetrekking vangt aan op 10 november 2014 en is aangegaan voor bepaalde tijd. Werkgever is op dit moment nog verplicht het filiaal geopend te houden. Deze verplichting komt voort uit de contractuele relatie met de verhuurder van het pand waarin het filiaal gevestigd is. Deze arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege zonder dat voorafgaande opzegging is vereist op het moment waarop werkgever het filiaal kan sluiten, en heeft (los van de mogelijkheid tot sluiting) in eerste instantie een maximumtermijn waarvoor ze is aangegaan van één jaar. 
        
        
          Dat wil zeggen dat de arbeidsovereenkomst uiterlijk eindigt met ingang van 9 november 2015, dan wel zoveel eerder als werkgever het filiaal kan sluiten.
        
        
          Werkgever kan het filiaal sluiten op het moment dat de huurovereenkomst / de exploitatie van de winkel kan worden overgedragen aan een derde partij.”
        
      
      
    
    
      2.7.
      De werkzaamheden van [verweerder] in de naamloze winkel kwamen grotendeels overeen met de werkzaamheden van een verkoopmedewerker (schaal B). 
      
    
    
      2.8.
      
        [verzoekster] heeft [verweerder] in de periode dat hij de naamloze supermarkt in stand hield beloond met een salaris dat gelijk staat aan het salaris van een assistent bedrijfsleider (schaal E of F). 
      
    
    
      2.9.
      De arbeidsovereenkomst van [verweerder] is verlengd voor onbepaalde tijd. 
      
    
    
      2.10.
      Omdat de huurovereenkomst voor het pand, waarin de naamloze supermarkt is gevestigd, met ingang van 1 oktober 2018 eindigde, heeft [verzoekster] aan [verweerder] te kennen gegeven dat zijn werkzaamheden per 1 oktober 2018 komen te vervallen. Met [verweerder] is eveneens gesproken over herplaatsingsmogelijkheden. Omdat partijen het hierover niet eens werden is aan [verweerder] een beëindigingsovereenkomst aangeboden.  
      
    
    
      2.11.
      
        [verweerder] ging niet akkoord met het beëindigingsvoorstel en hierop heeft [verzoekster] een verzoek tot het verkrijgen van toestemming voor zijn ontslag ingediend bij het UWV. 
      
    
    
      2.12.
      
        [verweerder] is sinds 10 oktober 2018 feitelijk werkzaam in een filiaal van [verzoekster] in [plaatsnaam 2] , in de functie van verkoopmedewerker. [verzoekster] heeft deze functie met het bijbehorende (lagere) salaris in december 2018 als herplaatsingsfunctie aan [verweerder] aangeboden. 
      
    
    
      2.13.
      Het UWV heeft bij beslissing van 2 november 2018 toestemming geweigerd om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen. Het UWV oordeelde dat voldoende aannemelijk is dat de arbeidsplaats van [verweerder] is vervallen, maar dat onvoldoende kan worden vastgesteld of werkgever zich voldoende heeft ingespannen om tot herplaatsing van [verweerder] te komen.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        het verzoek
      
    
    
    
      3.1.
      
        [verzoekster] verzoekt – na wijziging – primair de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub a juncto artikel 7:671b lid 1 sub a Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en subsidiair voor recht te verklaren dat indien [verweerder] wordt of is geplaatst in de functie van verkoopmedewerker, hij vanaf het moment van herplaatsing maximaal recht heeft op het daaraan gekoppelde salaris overeenkomstig de cao voor het Levensmiddelenbedrijf (functiegroep B) terwijl hij geen aanspraak kan maken op vergoeding van reiskosten, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure. 
      
    
    
      3.2.
      
        
          [verzoekster] voert aan dat de arbeidsplaats van [verweerder] om bedrijfseconomische redenen is komen te vervallen en herplaatsing in een passende functie niet mogelijk is. 
        
          [verzoekster] stelt dat het UWV ten onrechte niet is toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de (on)mogelijkheden tot herplaatsing, doordat het UWV een onjuiste toetsingsmaatstaf heeft aangelegd. Zij heeft wel degelijk aan haar herplaatsingsplicht voldaan, aldus [verzoekster] . 
      
      
    
    
      3.3.
      
        [verweerder] verweert zich tegen dit verzoek.  
      
      
        
          de tegenverzoeken
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        [verweerder] verzoekt de gevraagde ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen, nu [verweerder] feitelijk al succesvol is herplaatst in een passende functie. 
      
    
    
      3.5.
      Als tegenverzoek verzoekt [verweerder] voor recht te verklaren dat [verzoekster] het salaris op grond van artikel 7:611 BW niet mag wijzigen en dat de heer [verweerder] recht houdt op het salaris van € 2.647,03 bruto per maand, vermeerderd met eventuele CAO verhogingen en de kilometervergoeding van € 0,19 per kilometer woon-werkverkeer en met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van de procedure.  
      
    
    
      3.6.
      
        [verzoekster] voert gemotiveerd verweer. 
      
      
        
          in het verzoek en in de tegenverzoeken:
        
      
      
    
    
      3.7.
      Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        in het verzoek en in de tegenverzoeken:
      
    
    
    
      4.1.
      Vast staat dat het UWV bij beslissing van 2 november 2018 aan [verzoekster]  toestemming heeft onthouden de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op de zogenoemde a-grond op te zeggen. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is ter griffie ontvangen op 27 december 2018. Het verzoek is dus binnen twee maanden na de afwijzende beslissing van het UWV door de kantonrechter ontvangen. Het verzoek is daarom, gelet op het bepaalde in artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder d Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) tijdig gedaan, zodat [verzoekster] daarin kan worden ontvangen. 
      
    
    
      4.2.
      De kantonrechter heeft onderzocht of een opzegverbod ingevolge art 7:670 BW of enig ander opzegverbod geldt. Dat is niet het geval.
      
    
    
      4.3.
      Uit artikel 7:671b lid 1 onder b en artikel 7:671b lid 2 BW in samenhang met artikel 7:669 lid 1 en lid 3 onder a BW volgt dat in het geval van een weigering door het UWV van toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst, door de kantonrechter de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden, indien er sprake is van het vervallen van een arbeidsplaats als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming én herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, niet mogelijk is of niet in de rede ligt. 
      
    
    
      4.4.
      Dat de arbeidsplaats van [verweerder] door de sluiting van de naamloze supermarkt in [plaatsnaam 1] is komen te vervallen, staat vast. De vraag die in deze procedure centraal staat is of herplaatsing van [verweerder] in een andere, passende functie binnen [verzoekster] mogelijk is. 
      
    
    
      4.5.
      De herplaatsingsplicht, zoals neergelegd in artikel 7:669 lid 1, BW, betekent voor een werkgever een inspanningsplicht en niet een prestatieplicht. Het is voor een werkgever dus niet verplicht om de werknemer ook daadwerkelijk ergens te herplaatsen, zolang de werkgever kan aantonen dat hij zich voldoende heeft ingespannen om de werknemer te herplaatsen. In de Ontslagregeling zijn nadere regels vastgesteld met betrekking tot herplaatsing van werknemers. Zo is in artikel 9 van de Ontslagregeling nader uitgewerkt wanneer een functie als ‘passend’ kan worden aangemerkt. Zo moet het volgens dat artikel onder meer gaan om een functie of een vacature die aansluit bij de werknemer op basis van zijn opleiding, ervaring en capaciteiten. 
      
    
    
      4.6.
      In de gesprekken die zijn gevoerd tussen [verzoekster] en [verweerder] is gesproken over de mogelijkheden tot herplaatsing. [verweerder] heeft in die gesprekken aangegeven dat de functies van ‘Processpecialist Voedselveiligheid’, ‘Product Specialist Brood, Kaas en Vleeswaren’, ‘Afdelingsmanager Kruidenierswaren & Vers’ en ‘Afdelingschef B’ passende functies zouden zijn voor hem. 
      
    
    
      4.7.
      Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verzoekster] in het verzoekschrift voldoende gemotiveerd onderbouwd waarom deze functies niet als passend kunnen worden gekwalificeerd voor [verweerder] , omdat deze functies qua opleidingsniveau, de werkervaring en de competentiecriteria niet aansloten. Dit is door [verweerder] ook verder niet betwist. 
      
    
    
      4.8.
      Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de functie van verkoopmedewerker in het filiaal van [verzoekster] in [plaatsnaam 2] als passend dient te worden gekwalificeerd. 
      
    
    
      4.9.
      
        [verzoekster] heeft aangevoerd dat de functie in [plaatsnaam 2] qua aard van de werkzaamheden passend is, maar niet voor wat betreft de beloning. De functie in [plaatsnaam 2] is ingedeeld naar salarisschaal B, terwijl [verweerder] voor de uitoefening van nagenoeg dezelfde werkzaamheden in [plaatsnaam 1] betaald kreeg naar salarisschaal E of F, hetgeen een verschil in salaris van bijna € 800,- bruto meer betekent.  
      
    
    
      4.10.
      
        [verweerder] lijkt met zijn verweer op twee gedachten te hinken. Enerzijds voert hij in het verweerschrift aan dat [verzoekster] gehouden is hem te herplaatsen in de functie van verkoopmedewerker in [plaatsnaam 2] , dat hij feitelijk al is herplaatst in die functie en dat hij op grond van artikel 7:611 BW en het Stoof/Mammoet arrest van de Hoge Raad aanspraak houdt op het voor hem in [plaatsnaam 1] geldende salaris. Anderzijds voert [verweerder] tijdens de zitting aan dat de functie van verkoopmedewerker in [plaatsnaam 2] slechts passend is als het salaris wordt aangepast (verhoogd) en zijn reiskosten worden vergoed. 
      
    
    
      4.11.
      De kantonrechter is het eens met het door [verweerder] in zijn verweerschrift ingenomen standpunt dat voor een beoordeling van de vraag of een functie als passend kan worden aangemerkt het gaat om de toetsing van de taken, bevoegdheden, verantwoordelijkheden, vereiste ervaring en vereist opleidingsniveau van een functie en dat daarbij de hoogte van het salaris niet van doorslaggevend belang is. 
      
    
    
      4.12.
      Beide partijen zijn het erover eens dat de functie van verkoopmedewerker in [plaatsnaam 2] qua ervaring en capaciteiten passend is. De kantonrechter gaat hier dan ook van uit. Hieruit volgt de conclusie dat deze functie van verkoopmedewerker een passende functie is als bedoeld in artikel 9 van de Ontslagregeling.
      
    
    
      4.13.
      De stelling die [verweerder] in zijn verweerschrift heeft ingenomen, namelijk dat hij feitelijk als is herplaatst in de functie van verkoopmedewerker in [plaatsnaam 2] wordt door de kantonrechter niet gevolgd. Gesteld noch gebleken is dat [verweerder] de hem aangeboden functie van verkoopmedewerker heeft aanvaard. Zou hij deze functie wel hebben aanvaard, dan had hij ook het daarbij aangeboden (aanzienlijk lagere) salaris aanvaard en dit is nu juist wat [verweerder] niet wil. De kantonrechter trekt dan ook de enig denkbare conclusie: [verzoekster] laat [verweerder] zolang de arbeidsovereenkomst duurt tijdelijk op de functie van verkoopmedewerker werkzaam zijn, nu er geen werk meer is in [plaatsnaam 1] . Zij heeft hem daarnaast die functie in het kader van haar herplaatsingsverplichtingen aangeboden, maar dan wel met het daarbij behorende beloningskader. Dit is niet door [verweerder] geaccepteerd. De situatie, waaraan [verweerder] refereert met verwijzing naar het Stoof/Mammoet arrest, namelijk dat een werkgever aan de werknemer voorstelt om in zijn functie de voorwaarden van zijn arbeidsovereenkomst te wijzigen, doet zich verder niet voor. De functie is immers juist geheel vervallen. 
      
    
    
      4.14.
      Vervolgens heeft de kantonrechter het verweer van [verweerder] zo begrepen dat hij heeft willen aanvoeren dat de functie in [plaatsnaam 2] identiek is aan de functie in [plaatsnaam 1] en dat bij herplaatsing in een identieke functie het oorspronkelijk overeengekomen salarisniveau, in het licht van de tussen partijen bestaande arbeidsverhouding, moet worden gehandhaafd. 
      
    
    
      4.15.
      Los van de juridische vraag die de - zo begrepen - stelling van [verweerder] oproept, kan dit verweer niet slagen. Feit is dat [verweerder] in [plaatsnaam 1] aanzienlijk meer betaald kreeg dan waar hij volgens het functiewaarderingssysteem recht op had. Dit had te maken met de unieke situatie van de winkel in [plaatsnaam 1] en de rol die [verweerder] hierin speelde. Op basis van de huurovereenkomst was [verzoekster] verplicht een supermarkt in het pand te houden en mocht het pand niet voor andere doeleinden worden gebruikt. Om die reden werd de naamloze supermarkt in het pand gevestigd. Deze supermarkt had geen winstoogmerk, er werkten geen andere medewerkers en er kwamen bijna geen klanten. [verzoekster] heeft er bewust voor gekozen om [verweerder] , naar ter zitting is uitgelegd: een lokale bekendheid, de naamloze supermarkt te laten bestieren. De functie die [verweerder] uitoefende in de naamloze supermarkt kon niet worden ingedeeld conform het handboek functiewaardering levensmiddelenbedrijf. [verweerder] bekleedde een unieke functie in een unieke situatie. [verzoekster] heeft ter zitting onweersproken door [verweerder] verklaard dat het salaris was afgestemd op die unieke situatie: niemand wilde die functie. Het salaris was afgestemd op de financiële behoefte van [verweerder] in die tijd en om de functie toch aantrekkelijk te maken.  Het is ook altijd duidelijk geweest voor beide partijen dat het een tijdelijke ‘ad hocfunctie’ betrof, zo blijkt uit de arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      4.16.
      
        Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verzoekster] terecht de functie van verkoopmedewerker aangeboden aan [verweerder] tegen het lagere salaris. De uniciteit van de functie in [plaatsnaam 1] doet zich immers niet voor bij de functie in [plaatsnaam 2] . Hiermee heeft [verzoekster] dan ook voldaan aan haar verplichting om aan [verweerder] een passende functie aan te bieden. Dat [verweerder] weigert deze passende functie te accepteren tegen het lagere salaris, maakt niet dat [supermarkformule] niet aan haar herplaatsingsplicht heeft voldaan. 
        De kantonrechter heeft het tegenverzoek van [verweerder] zo begrepen dat hij zich op het standpunt stelt dat [verzoekster] in het kader van haar verplichtingen als goed werkgever gehouden is aan [verweerder] het hogere salaris te betalen. In dit standpunt volgt de kantonrechter [verweerder] niet. [verzoekster] heeft voldoende onderbouwd dat het hogere salaris enkel en alleen te maken had met de tijdelijke, unieke functie die [verweerder] uitoefende in [plaatsnaam 1] . 
      
      
    
    
      4.17.
      Nu [verweerder] heeft aangegeven vast te willen houden aan het salaris dat hij ontving in [plaatsnaam 1] , zal [verweerder] ook op korte termijn niet herplaatst kunnen worden in een passende functie. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat [verzoekster] voldoende  inspanningen heeft verricht om [verweerder] te herplaatsen binnen [verzoekster] , maar dat er geen mogelijkheid is gebleken tot herplaatsing van [verweerder] in een passende functie.   
      
    
    
      4.18.
      De kantonrechter komt, anders dan het UWV, tot de conclusie dat het verzoek van [verzoekster] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] kan worden toegewezen, nu daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, niet mogelijk is of niet in de rede ligt. 
      
    
    
      4.19.
      Volgens art. 7:671b lid 8, onderdeel a, BW geldt dat voor de ontbindingsdatum rekening dient te worden gehouden met de geldende opzegtermijn (in dit geval: één maand), door het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, waarbij de duur van de ontbindingsprocedure in mindering wordt gebracht, met een minimum van één maand. De arbeidsovereenkomst tussen partijen wordt dan ook ontbonden met ingang van 1 juni 2019.
      
    
    
      4.20.
      Nu het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal worden toegewezen, worden de tegenverzoeken van [verweerder] afgewezen.  
      
    
    
      4.21.
      Gelet op de uitkomst van deze zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        in het verzoek:
      
    
    
    
      5.1.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juni 2019;
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
      
    
    
      5.3.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        
          in de tegenverzoeken:
        
      
      
    
    
      5.4.
      wijst de verzoeken af.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. M.J. Slootweg, en is in het openbaar uitgesproken op 26 april 2019.