ECLI:NL:RBLIM:2019:6843, Rechtbank Limburg, 23-07-2019, C/03/265449 / KG ZA 19-260
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2019-07-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding. Transparantie. Beoordelingssystematiek.

vonnis
    RECHTBANK LIMBURG
    
    
      Burgerlijk recht
    
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/03/265449 / KG ZA 19-260
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 23 juli 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        TAXI HORN TOURS B.V.,
      gevestigd te Horn, gemeente Leudal,
      eiseres,
      advocaat mr. L.C. van den Berg en mr. R.D. Chee,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE WEERT,
      zetelend te Weert,
    
    2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE NEDERWEERT,
      zetelend te Nederweert,
      gedaagden,
      advocaat mr. S. Elbertsen en mr. B. Vitéz.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Taxi Horn en de gemeenten genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
           de dagvaarding van 18 juni 2019 en de akte overlegging producties,
        
        
           de brief van Taxi Horn van 5 juli 2019 met aanvullende producties,
        
        
           de akte houdende producties van de gemeentes,
        
        
           de mondelinge behandeling van 9 juli 2019 met de pleitnotities van Taxi Horn en de pleitnota van de Gemeenten.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De gemeente Weert en de gemeente Nederweert hebben op 28 februari 2019 een gezamenlijke aanbesteding in de markt gezet voor het vervoer van basisschoolleerlingen van en naar gymnastiekaccommodaties.
      
    
    
      2.2.
      Op de aanbesteding hebben twee inschrijvers een bieding gedaan. Taxi Horn is op 29 mei 2019 medegedeeld dat zij niet het benodigde minimale aantal punten heeft verworven om voor gunning in aanmerking te komen.
      
    
    
      2.3.
      De andere inschrijver heeft niet geldig ingeschreven.
      
    
    
      2.4.
      De gemeenten hebben de aanbestedingsprocedure ingetrokken.
      
    
    
      2.5.
      In het aanbestedingsdocument is in “Bijlage 3 Beoordeling inschrijvingen” het volgende opgenomen over de beoordeling van de inschrijvingen, wanneer de inschrijving voldoet aan de minimum-inschrijvingseisen en de geschiktheidseisen.
      
      
        
          “(…)
        
        
          Pas hierna en wanneer bovenstaande controles geen belemmering voor verdere beoordeling hebben opgeleverd, vindt een beoordeling plaats op basis van de gestelde gunningcriteria en de hieraan toegekende wegingsfactoren. De inschrijver die voor gunning van de opdracht in aanmerking komt wordt bepaald aan de hand van de formule S=P/K. De S staat voor Score, de P voor prijs en de K voor kwaliteit. De inschrijver met de laagste score biedt de beste verhouding prijs/kwaliteit aan en komt voor gunning van de opdracht in aanmerking.
        
      
      
      
        
          De P wordt bepaald zoals beschreven in 3.5.1. van de leidraad
        
      
      
      
        
          De kwaliteit wordt beoordeeld zoals beschreven in deze bijlage. Het maximaal te behalen aantal punten is 150. Het minimaal door een inschrijver te behalen aantal punten is 60. Bij een score lager dan 60 punten komt een inschrijver niet voor gunning van de opdracht in aanmerking.
        
      
      
    
    
      1.1
      
        
          Beoordelen van de kwaliteit
        
        
          De inschrijver dient bij zijn inschrijving een beschrijving te geven van een aantal kwaliteitsaspecten. De kwaliteit wordt semantisch (1) beoordeeld door de opdrachtgever (elke gemeente apart en daarna gemiddeld) met niet, matig, voldoende of uitmuntend. De volgende punten worden hieraan gegeven.
        
      
      
      
        
          Antwoord					Punten
        
        
          Uitmuntend				10
        
        
          Voldoende				6
        
        
          Matig					3
        
        
          Niet/geen toegevoegde waarde		0
        
      
      
      
        
          Wanneer er geen antwoord wordt gegeven (gevraagde stukken ontbreken)/geen toegevoegde waarde is, dan is dan krijgt u 0 punten.
        
      
      
      
        
          Binnen het beoordelen van de kwaliteit worden de volgende aspecten beoordeeld. Achter het genoemde onderdeel staat aangegeven hoeveel punten u maximaal kunt verdienen voor dit onderdeel.
        
      
      
      
        - Het plan van aanpak			40 punten
      
      
        - Duurzaamheid				30 punten
      
      
        - Het risicoplan				20 punten
      
      
        - Het kansenplan				10 punten
      
      
      
        
          Om tot een gewogen score te komen worden de behaalde punten (0-10) vermenigvuldigd:
        
      
      
      
        - Het plan van aanpak			factor 4
      
      
        - Duurzaamheid				factor 3
      
      
        - Het risicoplan				factor 2
      
      
        - Het kansenplan				factor 1
      
      
      
        
          U wordt gevraagd een beschrijving te geven van de kwaliteit die u biedt. Deze beschrijving is onderverdeeld in sub-paragrafen (1.1.1. t/m 1.1.4) conform de 4 bovengenoemde onderdelen. Per onderdeel wordt de kwaliteit van uw inschrijving beoordeeld. U kunt derhalve maximaal 100 punten verdienen met de kwaliteit die door u wordt aangeboden.
        
      
      
      
        
          Daarnaast kunt u 50 punten extra verdienen indien u het gevraagde vervoer geheel met zero-emissie voertuigen verzorgt.
        
      
      
      
        1.1.1.
        
          
            Plan van Aanpak
          
          
            In het plan van aanpak geeft u aan op welke wijze u het vervoer vormgeeft. U dient hierbij o.a. te denken aan:
          
        
        
          - Planningswerkzaamheden
        
        
          - Verdeling werkzaamheden tussen vervoerder en gemeente
        
        
          - Communicatie tussen vervoerder/gemeente/scholen in alle mogelijke combinaties
        
        
          - Overige aspecten die u denkt die nodig zijn in het plan van aanpak en die u onderscheiden van de andere inschrijvers.
        
        
          Het totaal zal als één geheel worden beoordeeld en van een puntenscore worden voorzien.
        
        
      
      
        1.1.2.
        
          
            Duurzaamheid
          
          
            U beschrijft (maximaal 2 pagina’s A4 formaat, lettertype arial, letterhoogte 10) op welke wijze u invulling geeft aan duurzaamheidaspecten bij de uitvoering van de opdracht.
          
        
        
      
      
        1.1.3.
        
          
            Risicoplan
          
          
            In het risicoplan (maximaal 3 pagina’s A4 formaat, lettertype arial, letterhoogte 10) geeft u aan welke risico’s er zich in uw ogen kunnen voordoen tijdens de uitvoering van de overeenkomst. Deze kunnen zowel binnen als buiten uw invloedsfeer liggen. U dient de risico’s te prioriteren in aflopende volgorde.
          
          
            U begint dus met het in uw ogen belangrijkste risico. De Opdrachtgever heeft 3 belangrijke risicogebieden geïdentificeerd, te weten:
          
        
        
          - Veiligheid vervoer
        
        
          - Calamiteiten
        
        
          - Klachten/meldingen
        
        
          
            Deze aspecten dienen in ieder geval terug te komen in uw risicoplan.
          
          
            Voor het opstellen van het risicoplan maakt u gebruik van het bijgevoegde format.
          
        
        
        
          
            Per aspect wordt de puntenscore bepaald. Vervolgens wordt de puntenscore van alle door u ingediende risico’s bij elkaar opgeteld en gedeeld door het aantal ingediende risico’s om te komen tot de eindscore voor dit kwaliteitsonderdeel.
          
        
        
      
      
        1.1.4.
        
          
            Kansenplan
          
          
            In het kansenplan hebt u de mogelijkheid extra’s aan te bieden, die gelet op de uit te voeren opdracht een toegevoegde waarde hebben. In het kansenplan (maximaal 3 pagina’s A4 formaat, lettertype arial, letterhoogte 10) dienen dan ook kansen opgenomen te worden die nog NIET genoemd zijn in het aanbestedingsdocument en bijbehorende bijlagen. U dient uw “waarde toevoegende opties” kort en bondig te beschrijven en TEVENS aan te geven op welke wijze deze waarde toevoegt aan de gevraagde dienstverlening. U dient uw kansen te prioriteren in aflopende volgorde van belangrijkheid.
          
          
            U begint dus met uw belangrijkste kans.
          
          
            De aanbestedende dienst wil in ieder geval twee kansen terugzien in uw kansenplan:
          
        
        
          - De inzet van mensen met een beperking op de arbeidsmarkt. Op welke wijze geeft u hier bij de uitvoering van de opdracht inhoud aan. LET OP!! Indien u de opdrachtnemer wordt dan dient u gevolg te geven aan de invulling van deze kans. (Kanttekening hierbij is dat de gemeenten deze aanbesteding aanmerken als een opdracht waarvoor social return in aanmerking komt. In dat kader dient u een deel van de loonsom dan ook te besteden aan social return, waarbij uitgegaan wordt van 5% van de loonsom. Dit dient opdrachtnemer ook aantoonbaar te maken. Alles wat u meer doet zal hoger gewaardeerd worden).
        
        
          - Andere kansen die aan de orde kunnen komen (in willekeurige volgorde en niet limitatief) zijn:
        
        
          
            • Alles wat de aanbieder in zijn aanbod in zijn beleving onderscheidt van de andere aanbieders voorbij de directe scope van de opdracht;
          
          
            • Alles wat de aanbieder in zijn aanbod in zijn beleving onderscheidt van de andere aanbieders binnen de directe scope van de opdracht;
          
          
            • Voorstellen tot minimalisering van de kosten of het verbeteren van de doorlooptijden;
          
          
            • Voorstellen die buiten de verwachting van de opdrachtgever liggen maar die wel bijdragen aan de tevredenheid van de opdrachtgever of de school en/of leerlingen.
          
        
        
        
          
            Voor de aangeboden opties in het kansenplan hebben de opdrachtgevers geen extra budget
          
          
            beschikbaar. M.a.w. deze dienen om niet aangeboden te worden of dienen zelfs prijs verlagend te zijn.
          
        
        
        
          
            LET OP!!
          
          
            Om te voorkomen dat er een papieren kwaliteit t.a.v. het kansenplan aangeboden wordt, dient inschrijver aan te geven hoe de aangeboden extra kwaliteit (kansenplan) voorafgaand aan de gunning van de opdracht getoetst kan worden of levert u bewijsmateriaal aan. Indien blijkt dat de aangeboden kans in de praktijk niet getoetst kan worden of niet werkt/c.q. er kan geen bewijsmateriaal aangeleverd worden dan krijgt u voor die kans 0 punten. Indien blijkt dat hij slechts gedeeltelijk werkt/gedeeltelijk getoetst kan worden/c.q. het bewijsmateriaal is niet volledig dan krijgt ii de helft van de door het aanbestedingsteam toegekende punten. Voorbeeld: Een kans krijgt van het team 6 punten. In de praktijk kan deze niet getoetst worden dan krijgt u voor die kans 0 punten. Kan de kans wel getoetst worden maar werkt hij maar gedeeltelijk dan ontvangt u de helft van 6 punten is 3 punten. Per kans wordt deze methode toegepast waarna het totaal aantal punten gedeeld wordt door het aantal ingediende kansen om te komen tot de score voor dit aspect.
          
        
        
        
          (1) Semantisch betekent dat de beoordeling van de inschrijvingen tot op zekere hoogte subjectief is. De inschrijvingen worden mede daarom door drie (3) verschillende beoordelaars onafhankelijk van elkaar getoetst. De onderlinge beoordelingen kunnen dus onderling van elkaar verschillen. Per onderwerp wordt door de scores van de verschillende beoordelaars tot een aantal punten gekomen. Het aantal punten wordt gedeeld door 3 om uit te komen op het (gewogen) puntentotaal dat voor dit onderdeel van de beoordeling te verdienen is in het totaal.
        
        
        
          
            (…)”
          
        
        
      
    
    
      2.6.
      De inschrijving van Taxi Horn is beoordeeld en is gewaardeerd met 45 punten op kwaliteit. De gemeenten hebben Taxi Horn medegedeeld dat omdat niet minimaal 60 punten zijn gescoord, Taxi Horn niet in aanmerking kan worden gebracht voor de opdracht.
      
    
    
      2.7.
      De aanbesteding wordt door de gemeenten ingetrokken, omdat de opdracht evenmin aan de andere inschrijver kan worden gegund.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Taxi Horn vordert
        Primair:
      
      1. de gemeenten te gebieden de aanbesteding te heropenen en te verbieden de opdracht aan een ander dan aan Taxi Horn te gunnen (zo de gemeenten de opdracht nog willen gunnen);
      Subsidiair:
      2. de gemeenten te gebieden de aanbesteding te heropenen en de bieding van Taxi Horn opnieuw te doen beoordelen in overeenstemming met de Leidraad door een nieuwe beoordelingscommissie die overeenkomstig de Leidraad is samengesteld;
      3. te bepalen dat na de herbeoordeling door de gemeenten een nieuwe Alcatelperiode van 20 dagen zal worden gesteld;
      Meer subsidiair:
      4. de gemeenten te gebieden tot heraanbesteding van de opdracht over te gaan, althans de gemeenten te verbieden om de opdracht zonder heraanbesteding te gunnen;
      Zowel primair als (meer)subsidiair:
      5. te bepalen dat de gemeenten (hoofdelijk) een dwangsom verbeuren ter hoogte van€ 90.000,00 althans een in goede justitie te bepalen bedrag, bij iedere schending van één van de hiervoor genoemde ge- en verboden te vermeerderen meteen bedrag van € 5.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt, tot een maximum van € 250.000,00;
      6. de gemeenten te veroordelen in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de nakosten en rente.
      
    
    
      3.2.
      Taxi Horn onderbouwt haar vordering met het volgende. De boordeling voldoet niet aan de bekendgemaakte beoordelingssystematiek. Taxi Horn stelt dat zowel de rekenkundige beoordeling als de inhoudelijke beoordeling op de aspecten duurzaamheid, kansenplan en zero emissie niet correct is.
      
    
    
      3.3.
      De Gemeenten voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Spoedeisendheid
    
    
      4.1.
      De spoedeisendheid vloeit voort uit de opgelegde procedure.
      
      
        
          De beoordelingssystematiek
        
      
      
    
    
      4.2.
      De voorzieningenrechter ziet zich voor de vraag gesteld of de wijze waarop het beoordelingsregime is beschreven en uitgevoerd, voldoet aan de eis van transparantie: de aanbestedende dienst dient zodanig te handelen dat het voor potentiële gegadigden van te voren duidelijk is welke eisen worden gesteld, hoe het voldoen aan de eisen wordt getoetst of gewogen en wat het beoogde resultaat is. De aanbestedende dienst moet zodanig handelen dat achteraf aangetoond kan worden dat wat van tevoren is gemeld ook daadwerkelijk zo is gebeurd.
      
    
    
      4.3.
      
        Uit de voetnoot (1) die als toelichting op de term “semantisch” in het aanbestedingsdocument is opgenomen, blijkt het volgende.
        Er is een beoordelingscommissie, die bestaat uit drie personen. Die drie beoordelaars beoordelen ieder apart de inschrijving “de inschrijvingen worden … onafhankelijk van elkaar getoetst”. De beoordelingen zijn tot op zekere hoogte subjectief (“semantisch”), zodat er onderlinge verschillen kunnen bestaan in de beoordeling. Om tot het gewogen puntentotaal te komen, wordt het aantal gescoorde punten (score x factor) gedeeld door drie.
      
      
    
    
      4.4.
      Hoe een in de voetnoot bedoelde beoordelingscommissie te werk gaat, is voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende (potentiële) inschrijver niet mis te verstaan. Dat een gewogen puntentotaal bij drie beoordelaars bij een maximum aantal punten van 30 (onderdeel duurzaamheid) en een wegingsfactor 3 met de mogelijke scores 0, 3, 6 en 10 rekenkundig op 15 kan uitkomen, is voorts navolgbaar. Ter illustratie: ter zitting is door de gemeenten naar voren gebracht dat de afzonderlijke scores van de drie beoordelaars op het onderdeel duurzaamheid 6, 6 en 3 waren. Het aantal gescoorde punten op dit onderdeel wordt volgens de voetnoot dan bepaald op 6x3 + 6x3 + 3x3 = 45, zodat het gewogen puntentotaal op het onderdeel duurzaamheid 45/3 = 15 is.
      
    
    
      4.5.
      Het debat van partijen spitst zich evenwel toe op de uitleg van de hoofdtekst van de beoordeling in relatie tot de voetnoot: “De kwaliteit wordt semantisch beoordeeld door de opdrachtgever (elke gemeente apart en daarna gemiddeld) met niet, matig, voldoende of uitmuntend.”
      
    
    
      4.6.
      Ter zitting is door de gemeenten naar voren gebracht dat de beoordelingscommissie bestond uit twee ambtenaren van de gemeente Weert en uit één ambtenaar van de gemeente Nederweert en dat daardoor voldaan is aan de eis dat elke gemeente apart een oordeel heeft gegeven over de inschrijving. De beoordelingscommissie heeft beoordeeld als tevoren aangekondigd.
      
    
    
      4.7.
      
        Taxi Horn heeft zich ter kort gedingzitting op het standpunt gesteld dat de zinsnede in de hoofdtekst een andere wijze van beoordelen behelst dan in de voetnoot staat en dat de huidige uitkomst van de beoordeling niet past.
        Zij stelt dat zij op grond van de in 4.5 geciteerde tekst (de hoofdtekst) ervan mocht uitgaan dat zij per onderdeel van de uitvraag de in de tabel genoemde score – 0, 3, 6 of 10 – kon behalen (“de opdrachtgever beoordeelt de kwaliteit met niet, matig, voldoen of uitmuntend”), zodat het puntentotaal (op het onderdeel duurzaamheid, gewaardeerd met factor 3) 0, 9, 18 of 30 zou zijn. Tevens mocht zij verwachten dat elke gemeente apart zou beoordelen (“elke gemeente apart”). De wijze van middelen stelt zij ter discussie, gehoord ook de toelichting van de gemeenten ter zitting, door te wijzen op de onevenwichtige samenstelling van de beoordelingscommissie.
      
      
    
    
      4.8.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat de zinsnede “de opdrachtgever (elke gemeente apart en daarna gemiddeld) [beoordeelt] met niet, matig voldoende of uitmuntend” enerzijds niet te rijmen is met een beoordelingscommissie van drie personen, waarvan de samenstelling zo is dat het oordeel van een gemeente zwaarder weegt dan het oordeel van de andere (verhouding 2 staat tot 1) en waar door drie wordt gedeeld en anderzijds niet te rijmen is met de zinsnede “elke gemeente apart en daarna gemiddeld”. Gezien de objectieve (gebruikelijke) betekenis van de bewoordingen van de hoofdtekst en de voetnoot, die niet anders dan in samenhang moeten worden gelezen, is immers onduidelijk of de score van “de opdrachtgever” op kwaliteit een 0, 3, 6 of 10 is of een gemiddelde (met de breuk 1/3 of 1/2) daarvan.
      
    
    
      4.9.
      Ook overigens kan niet worden gevolgd dat louter omdat in de commissie zowel de gemeente Weert als de gemeente Nederweert is vertegenwoordigd en die vertegenwoordigers een onafhankelijke beoordeling doen, sprake is van een beoordeling door “elke gemeente apart”.
      
    
    
      4.10.
      Dat geen van de potentiële inschrijvers vooraf over de beoordelingssystematiek vragen heeft gesteld, mag niet worden tegengeworpen aan de inschrijver(s). De beoordelingssystematiek is niet transparant en dat dient voor rekening en risico van de gemeenten te komen.
      
    
    
      4.11.
      Alleen al om de reden dat het beoordelingssysteem niet voldoet aan de eisen van transparantie, die daaraan gesteld moeten worden, dienen de gemeenten over te gaan tot heraanbesteding.
      
    
    
      4.12.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat gelet op het voorgaande oordeel de puntentoekenning inzake de overige kwaliteitsaspecten eveneens niet op een juiste wijze tot stand is gekomen, zodat een verdere beoordeling niet meer aan de orde is. De vordering zal worden toegewezen, als na te melden.
      
      
        
          De dwangsom
        
      
      
    
    
      4.13.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat een dwangsom op de naleving van dit vonnis niet aan de orde is gelet op het feit dat (1) heraanbesteding en niet louter herbeoordeling noodzakelijk is, (2) de gemeenten sowieso al van plan zijn opnieuw het gymnastiekvervoer voor basisscholleerlingen het komende schooljaar aan te besteden, (3) de termijn waarop (her)aanbesteed zal moeten worden gelet op het begin van het nieuwe schooljaar 2019-2020 zeer kort is, (4) geen termijn voor heraanbesteding is gevorderd, en (5) de voorzieningenrechter geen enkel reden heeft om aan te nemen dat de gemeenten geen gehoor zullen geven aan de veroordeling.
      
      
        
          De proceskosten
        
      
      
    
    
      4.14.
      
        De gemeenten zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Deze worden aan de zijde van Taxi Horn begroot op € 1.726,02(€ 107,02 exploot van dagvaarding, € 639,00 griffierecht en € 980,00 salaris advocaat).
        De nakosten en rente zullen worden toegewezen, als in het dictum.
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      gebiedt de gemeenten tot heraanbesteding van de opdracht over te gaan,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de gemeenten in de kosten van deze procedure aan de zijde van Taxi Horn betgroot op € 1.726,02, vermeerderd met de nakosten ad € 157,00, zonder betekening, dan wel ad € 239,00 in geval van betekening, één en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis en voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente over de (na)kosten, te rekenen vanaf bedoelde termijn van voldoening
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.H.A. Venner-Lijten en in het openbaar uitgesproken.
      
    
  
  
    type: EvB
    coll: