ECLI:NL:GHARL:2019:6937, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27-08-2019, 200.221.455/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-08-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid. Ontzenuwen weerlegbare vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW (openbaarmakings- en administratieplicht). Curator dient aannemelijk te maken dat k.o.b. (niet-nakomen beide genoemde verplichtingen) mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Niet aannemelijk gemaakt. Vordering op (subsidiaire) grond van onbehoorlijke taakvervulling van art. 2:9 BW toegewezen. Verwijzing naar schadestaat.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.221.455
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 181370)
    
    
    
      
        arrest van 27 augustus 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de stichting
      
        Stichting ter bevordering van Internationale Handelskontakten "U.B.C. (United Business Consultants)",
      gevestigd te Geerdijk,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: UBC,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
    
    
    
      tegen
      
        
        mr. G. Beekman q.q. curator in het faillissement van 
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Nowa Wies B.V.,
      gevestigd te Almelo,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. M.E. van der Lee-Klein Rot.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenarrest van 6 november 2018,
      - het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 15 mei 2019.
      
    
    
      1.2.
      Hierna heeft het hof op verzoek van partijen arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      Op 1 november 1998 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nowa Wies B.V. te Geerdijk (hierna: Nowa Wies) opgericht. UBC is sinds 13 mei 1999 enig aandeelhouder en enig bestuurder van Nowa Wies. Sinds 1 april 2005 zijn [bestuurder 1] en [bestuurder 2] (hierna: [bestuurder 1] en [bestuurder 2] ) de bestuurders van deze stichting. 
      
    
    
      2.2.
      Nowa Wies was eigenaresse van een tweetal appartementsrechten te [plaats] (hierna: de appartementen).
      
    
    
      2.3.
      Nowa Wies heeft in 2005 geld geleend van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Projebo B.V. en/of [x] Assurantiën B.V. en/of [x] Zn. Makelaardij onroerend Goed Beheer B.V. (hierna respectievelijk: Projebo, [x] Assurantiën en [x] Makelaardij). Tot zekerheid van betaling van hetgeen Projebo, [x] Assurantiën en [x] Makelaardij uit hoofde van voornoemde geldlening van Nowa Wies te vorderen hebben is op 16 november 2005 aan deze drie vennootschappen een recht van hypotheek op de appartementen (te [plaats] ) gevestigd. Op 25 augustus 2008 is namens Nowa Wies (door [bestuurder 1] en [bestuurder 2] ) een schuldbekentenis ondertekend waarin onder meer staat dat Nowa Wies een bedrag van € 44.159,70 aan de drie vennootschappen schuldig is, dat de lening een rente van 20% draagt, maandelijks bij nabetaling te voldoen en dat bij niet-tijdige betaling van rente en/of aflossing Nowa Wies een boete is verschuldigd van 2% per maand over de hoofdsom. 
      
    
    
      2.4.
      Vóór 2012 werden de appartementen verhuurd ten behoeve van een daarin geëxploiteerde seksclub. Eind 2011 is de vergunning voor de exploitatie van een seksclub voor de toenmalige huurder van de appartementen ingetrokken. [huurder] (hierna: [huurder] ) is daarna de appartementen van Nowa Wies gaan huren voor een periode van vijf jaar, dat wil zeggen tot eind februari 2017.
      
    
    
      2.5.
      Per 1 februari 2013 kreeg [huurder] een nieuwe vergunning voor het exploiteren van de seksclub in het gehuurde. Op of omstreeks 28 februari 2013 heeft [huurder] de (overeengekomen) maandhuur van € 4.500 aan Nowa Wies betaald. Nadien heeft hij op of omstreeks 19 juli 2013, 2 september 2013 en 4 oktober 2013 telkens € 2.000 ter zake huur over de maanden augustus, september en oktober aan Nowa Wies betaald.
      
    
    
      2.6.
      Op 14 februari 2013 heeft de Ontvanger aan [x] Holding onder meer aangezegd dat de voorzieningenrechter van de rechtbank bij beschikking van 7 februari 2013 heeft bepaald dat de Ontvanger de executie van de appartementen overneemt van de gemeente [gemeente] en dat het tijdstip van de openbare verkoop op 7 mei 2013 zal plaatsvinden.
      
    
    
      2.7.
      
        In 2013 heeft [x] Holding B.V. (hierna: [x] Holding) een procedure aanhangig gemaakt tegen Nowa Wies. Daarin heeft zij betaling van een bedrag van € 158.182,20 gevorderd te vermeerderen met overeengekomen rente van 20% van 1 augustus 2013 tot de dag van voldoening alsmede de overeengekomen maandelijkse boete van 2% van 1 augustus 2013 tot de dag van de voldoening. Projebo, [x] Assurantiën en [x] Makelaardij zijn in deze procedure tussengekomen en hebben eveneens betaling gevorderd. De procedure is na het faillissement van Nowa Wies door de curator overgenomen en deze heeft de reconventionele vordering van Nowa Wies gewijzigd en kort gezegd schadevergoeding gevorderd wegens onrechtmatig handelen door [x] Holding wegens het onder [huurder] op 21 december 2012 ten laste van Nowa Wies gelegde executoriaal beslag en het conservatoir verhaalsbeslag op de twee appartementen van Nowa Wies.
        Bij vonnis van 16 september 2015 zijn de vorderingen van Projebo, [x] Assurantiën en [x] Makelaardij toegewezen. De vordering van [x] Holding is afgewezen. De reconventionele vordering is eveneens afgewezen. Dit vonnis is onherroepelijk geworden.
      
      
    
    
      2.8.
      Op 3 juli 2013 heeft [x] Holding de executieverkoop van de appartementen aangezegd met als datum van verkoop 3 september 2013. Nowa Wies heeft vervolgens een kortgedingprocedure tegen [x] Holding aanhangig gemaakt. Bij vonnis van 8 augustus 2013 heeft de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van deze executie geschorst en is [x] Holding bereid gevonden om geen nadere executiemaatregelen te nemen en de ten uitvoerlegging gestaakt te houden (telkens) totdat in rechte onherroepelijk vast is komen te staan dat aan [x] Holding het recht toekomt om de grosse van de hypotheekakte (van 16 november 2005) ten uitvoer te leggen. 
      
    
    
      2.9.
      
        [huurder] heeft de huur per brief van 1 november 2013 per direct aan Nowa Wies opgezegd. Nowa Wies heeft hiermee ingestemd.
      
    
    
      2.10.
      Bij vonnis van 14 mei 2014 is Nowa Wies in staat van faillissement verklaard.
      
    
  
  
    
      3De eerste aanleg
    
    
      De curator heeft (primair) gevorderd te verklaren voor recht dat UBC haar taak als bestuurder van Nowa Wies kennelijk onbehoorlijk in de zin van artikel 2:248 BW heeft vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Nowa Wies. In het verlengde daarvan heeft hij gevorderd dat UBC wordt veroordeeld tot betaling van het tekort in het faillissement van Nowa Wies. Deze vordering is door de rechtbank toegewezen op de grond dat UBC haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld omdat zij niet heeft voldaan aan haar verplichting tot tijdige openbaarmaking van de jaarrekeningen (over 2010, 2011 en 2012) in de zin van artikel 2:394 lid 1 BW en omdat zij haar administratieverplichting van artikel 2:10 BW heeft geschonden. Op grond van artikel 2:248 lid 2 BW wordt vermoed dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Nowa Wies. De rechtbank heeft ten slotte geoordeeld dat UBC het vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW niet genoegzaam heeft weerlegd. De rechtbank heeft tevens de bestuurders van UBC veroordeeld tot betaling van het tekort in het faillissement van Nowa Wies op grond van artikel 2:11 BW. Het hoger beroep van de bestuurders van UBC ( [bestuurder 1] en [bestuurder 2] ) is door het hof beoordeeld in de zaken onder nummers 200.221.450 en 200.221.453.
    
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing
    
    
      4.1.
      UBC komt niet op tegen het oordeel dat UBC haar onder 3 genoemde openbaarmakingsplicht (met betrekking tot de jaarrekeningen over 2010, 2011 en 2012) en administratieplicht niet is nagekomen zodat vermoed wordt dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Nowa Wies. UBC komt met de grieven I en II op tegen het oordeel dat zij het weerlegbare vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW niet heeft ontzenuwd. Voor ontzenuwing van dit vermoeden dient de bestuurder aannemelijk te maken dat andere feiten en/of omstandigheden dan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (een) belangrijke oorzaak/oorzaken van het faillissement zijn geweest. Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Bij dit alles geldt dat slechts van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben.
      
    
    
      4.2.
      
        UBC betoogt dat de oorzaak van het faillissement van Nowa Wies daarin is gelegen dat er oplopende schulden waren aan [x] (althans diens vennootschappen Projebo, [x] Assurantiën en/of [x] Makelaardij, zie rov. 2.3) en nauwelijks tot geen inkomsten. Wat betreft die inkomsten heeft UBC aangevoerd dat de toenmalige huurder van de appartementen (en exploitante van de seksclub) op enig moment gedwongen was de exploitatie neer te leggen en dat voorafgaand hieraan de betaling van de huur wisselvallig en ongewis is geweest waardoor Nowa Wies niet steeds aan haar verplichting tot betaling van rente en aflossing aan de relevante [x] -vennootschappen had weten te voldoen. Met de komst van de nieuwe huurder ( [huurder] ) in 2012 leek het leed geleden te zijn mede omdat hij vrij vlot een vergunning kreeg voor de exploitatie van een seksclub. Toen de erven van [x] op basis van een aantal schuldbekentenissen betaling hebben gevorderd van de enorm toegenomen schuld van Nowa Wies aan Projebo, [x] Assurantiën en [x] Makelaardij, aldus UBC, viel uiteindelijk het doek. Zelfs als [huurder] vanaf dat moment de verschuldigde huur volledig zou zijn gaan betalen, had het faillissement van Nowa Wies niet voorkomen kunnen worden, aldus UBC. 
        Het hof oordeelt als volgt. De curator heeft dit betoog – dat door het vonnis van 16 september 2015 (zie rov. 2.7) en het bericht over de intrekking van de vergunning (productie 1 bij memorie van grieven) wordt onderbouwd – niet, althans onvoldoende, betwist. 
        Daarmee is voldoende aannemelijk geworden dat de beschreven andere (dan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling) feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement van Nowa Wies zijn geweest en daarmee is het vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW ontzenuwd. Het verwijt van de curator met betrekking tot de beëindiging van de huurovereenkomst met [huurder] , waarover hierna meer, doet daaraan niet af omdat betaling van de huur door [huurder] het faillissement van Nowa Wies, aldus UBC, niet had voorkomen en het ook overigens maar een deel is van de feiten en omstandigheden waarop de bestuurders zich ter ontzenuwing beroepen, en de curator ten aanzien van deze overige feiten en omstandigheden, in het kader van artikel 2:248 BW, geen verwijten maakt aan UBC.
        De grieven I en II treffen doel. 
      
    
    
      4.3.
      Met het slagen van de grieven I en II liggen (gezien de devolutieve werking van het hoger beroep) de andere grondslagen van de vorderingen van de curator ter beoordeling voor.
      
    
    
      4.4.
      Met de ontzenuwing van het weerlegbare vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW (4.1 en 4.2), ligt het, als gezegd, op de weg van de curator om (art. 2:248 lid 1 BW) aannemelijk te maken dat (nochtans) kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. 
      
    
    
      4.5.
      Tussen partijen staat vast dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door UBC in de zin van artikel 2:248 BW, omdat zij niet heeft voldaan aan haar openbaarmakings- en administratieverplichtingen als onder rov. 3 beschreven. De curator heeft echter niet gesteld en (dus ook) niet aannemelijk gemaakt dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van Nowa Wies is. Voor zover de stellingen van de curator aldus moeten worden begrepen dat hij zich op artikel 2:248 lid 1 BW beroept, geldt het volgende. De curator heeft niet, althans niet voldoende duidelijk en onderbouwd gesteld dat (anders dan de hiervoor behandelde kennelijk onbehoorlijke taakvervulling op grond van artikel 2:248 lid 2 BW) sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur door UBC. Dit betekent dat de vorderingen niet op grond van artikel 2:248 lid 1 BW kunnen worden toegewezen.
      
    
    
      4.6.
      Grief III, waarin een beroep op matiging van de vordering tot betaling van het tekort in het faillissement van Nowa Wies ex artikel 2:248 lid 4 BW valt te lezen, behoeft daarom geen bespreking.
      
    
    
      4.7.
      De curator heeft de vorderingen subsidiair gegrond op onbehoorlijke taakvervulling, hierna: onbehoorlijk bestuur, in de zin van artikel 2:9 BW (zie dagvaarding 9 december 2015, randnummer 21).
      
    
    
      4.8.
      Het hof stelt bij zijn beoordeling het volgende voorop. Voor aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt, hetgeen afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval, waaronder de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Daarbij betrekt het hof mede dat bestuurders zich bij de vervulling van hun taak, bij wege van eigen verantwoordelijkheid, dienen te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (art. 2:239 lid 5 BW). Wat dat belang inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Indien aan de vennootschap een onderneming is verbonden, zoals het geval is bij Nowa Wies, wordt het vennootschapsbelang in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming.
      
    
    
      4.9.
      
        De curator heeft het gestelde onbehoorlijk bestuur ten eerste daarop gegrond dat, gegeven de situatie, UBC niet had mogen instemmen zoals zij heeft gedaan met beëindiging door Nowa Wies van de huurovereenkomst met [huurder] per 1 november 2013 in onderling overleg (conclusie van repliek 47).
        Het hof concludeert dat, in het licht van alle gebleken omstandigheden van het geval en met inachtneming van rov. 4.8, UBC ter zake een ernstig verwijt treft als bedoeld in artikel 2:9 BW. Daarbij wijst het hof in het bijzonder erop dat UBC heeft ingestemd met beëindiging door Nowa Wies van de huurovereenkomst met [huurder] per 1 november 2013 in onderling overleg, terwijl:
      
      
        
          deze huurovereenkomst voor vijf jaar was afgesloten en dus nog voortduurde tot eind februari 2017;
        
        
          de huurinkomsten op dat moment nog de enige bron van inkomsten van Nowa Wies waren;
        
        
          UBC zich niet heeft vergewist van mogelijke alternatieven voor deze beëindiging door Nowa Wies;
        
        
          UBC zich niet heeft vergewist van de daadwerkelijke financiële positie van [huurder] (die, naar kenbaar was, in [plaats] een andere onderneming exploiteerde);
        
        
          niet is gesteld of gebleken dat er enig uitzicht was voor Nowa Wies op een nieuwe huurder ter vervanging van [huurder] , en daarmee een nieuwe bron van inkomsten;
        
        
          niet is gesteld of gebleken dat UBC niet anders kon handelen.
        
      
      
    
    
      4.10.
      
        Dat [huurder] ten tijde van de beëindiging de huur niet (volledig) voldeed aan Nowa Wies, laat, ook indien juist, gelet op het voorgaande, de ernst van het aan UBC te maken verwijt onverlet. 
        Voor zover Nowa Wies voor 1 november 2013 (ook) heeft ingestemd met een verlaging van de huur van € 4.500 naar € 2.000 per maand geldt hetzelfde, mede omdat UBC de noodzaak noch de onbeperkte duur ervan voldoende heeft toegelicht. 
        De tussenconclusie is dat UBC terzake tegenover Nowa Wies aansprakelijk is uit hoofde van art. 2:9 BW voor de schade die Nowa Wies heeft geleden door de instemming van UBC met de huurverlaging en de daarop volgende beëindiging van de huurovereenkomst met [huurder] . UBC heeft aangevoerd dat [huurder] de huur niet meer kon voldoen en dat hij afstevende op een faillissement en dat [huurder] in die zin kan getuigen. Gezien dit verweer staat de hoogte van de geleden schade (nog) niet voldoende vast, met dien verstande dat de mogelijkheid van schade – mede gezien de door [huurder] elders gedreven onderneming – wel voldoende aannemelijk is. Teneinde de hoogte van de schade vast te stellen zal het hof de zaak daarom, zoals gevorderd, naar de schadestaat verwijzen. 
      
      
    
    
      4.11.
      De curator heeft het gestelde onbehoorlijk bestuur van UBC ten tweede daarop gegrond dat de huurpenningen door de huurder op de Duitse bankrekening van Nowa Wies werden betaald en dat er diverse pinopnamen zijn gedaan van deze bankrekening zonder dat duidelijk is waar deze bedragen aan zijn besteed (dagvaarding onder 19 en conclusie van repliek 24). Het gaat om een bedrag van in totaal € 5.900. Noch de huurinkomsten in 2013 noch de opnamen bij pinapparaten, noch de betalingen van die bankrekening aan derden zijn in de administratie verwerkt. UBC heeft dit niet (voldoende duidelijk) betwist. Ook overigens zijn de pinopnames niet verantwoord zodat het ervoor moet worden gehouden dat deze bedragen zijn onttrokken aan Nowa Wies, klaarblijkelijk met medeweten of medewerking van UBC. Hiervan valt haar eveneens, mede gezien de zorgwekkende financiële toestand van Nowa Wies in de periode van de pinopnames (2013), een ernstig verwijt te maken. UBC is daarom tegenover Nowa Wies aansprakelijk voor de dientengevolge geleden schade. Teneinde de hoogte van deze schade – de mogelijkheid van schade is voldoende aannemelijk – vast te stellen zal (eveneens) verwijzing naar de schadestaat plaatsvinden. 
      
    
    
      4.12.
      Voor zover de curator heeft bedoeld om ook de niet (tijdige) deponering van de jaarrekening en het niet nakomen van de administratieplicht ten grondslag te leggen aan zijn vordering op grond van artikel 2:9 BW geldt dat niet voldoende is gebleken van de mogelijkheid van dientengevolge hierdoor door Nowa Wies geleden schade zodat verwijzing naar de schadestaat niet aan de orde is.
      
    
    
      4.13.
      De curator stelt ook dat door UBC onrechtmatig is gehandeld waardoor de crediteuren van Nowa Wies schade hebben geleden. Het hof begrijpt dat dit de meer subsidiaire grondslag van de vordering is. Voor zover de curator heeft beoogd te stellen dat naast onbehoorlijke taakvervulling tevens sprake is van onrechtmatig handelen van UBC tegenover de (gezamenlijke) schuldeisers van Nowa Wies, geldt dat de curator dit – ten onrechte – niet nader heeft toegelicht en evenmin heeft onderbouwd zodat de vorderingen op deze grondslag niet toewijsbaar zijn.
      
      
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1.
      Het hoger beroep treft gedeeltelijk doel. De grieven (I en II) slagen en grief III behoeft geen bespreking. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. UBC heeft Nowa Wies onbehoorlijk bestuurd (artikel 2: 9 BW) zoals overwogen onder rov. 4.9 - 4.11 en is daarvoor tegenover Nowa Wies aansprakelijk. De daartoe strekkende verklaring voor recht zal - in die zin - worden gegeven. UBC moet de door Nowa Wies ten gevolge van de onbehoorlijke taakvervulling geleden schade vergoeden. De mogelijkheid van schade is aannemelijk. Voor het bepalen van de hoogte van deze schade zal het hof naar de schadestaat verwijzen.
      
    
    
      5.2.
      Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 8 februari 2017 en doet opnieuw recht:
    
    
    - verklaart voor recht dat UBC tegenover Nowa Wies aansprakelijk is ter zake van onbehoorlijk bestuur (artikel 2:9 BW);
    
    - veroordeelt UBC tot de betaling van de door dat onbehoorlijke bestuur (rov. 4.9 -4.11) door Nowa Wies geleden schade, nader op te maken en te vereffenen volgens de wet;
    
    
      bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van beide instanties draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, S.M. Evers en B.F. Assink en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2019.
    
    
  
  
     Vgl. HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4508. 
  
  
     Vgl. HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773. 
  
  
     Vgl. HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053. 
  
  
     Vgl. HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243. 
  
  
    Vgl. HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797.