ECLI:NL:GHSHE:2006:BA4209, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-11-2006, C200500689
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: C20050689
        Samenvatting.
      
      
      
        Loonvordering na nietig ontslag.
        Werknemer stelt dat het dienstverband voor bepaalde tijd van rechtswege inmiddels is overgegaan in een voor onbepaalde tijd en stelt dat rechtsgeldige opzegging achterwege is gebleven. Kantonrechter neemt na faillissement overgang van onderneming aan en acht dienstverband voor onbepaalde tijd aanwezig. Hof bekrachtigt maar oordeelt dat niet van belang is het antwoord op de vraag of er sprake is van overgang van onderneming maar of de nieuwe werkgever is aan te merken als opvolgend werkgever in de zin van artikel 7:668 lid 2 BW. Aldus doet zich hier de situatie voor als bedoeld in artikel 7:668a lid 1 onder a juncto lid 2 BW, waarbij niet meer van belang is dat de dienstbetrekking destijds is opgezegd, nu immers de Ragetlieregel als bedoeld in artikel 7:667 lid 4 en 5 nevenschikkend is en aan de toepasselijkheid van artikel 7:668a lid 1 en 2 niet in de weg staat. Overigens heeft het hof overwogen dat een verlenging van een dienstverband voor bepaalde tijd ook (weer) een dienstverband voor bepaalde tijd oplevert.

C0500689/BR
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 7 november 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante bij exploot van dagvaarding van 3 mei 2005,
      procureur: mr. E.G.M. van Ewijk,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. P.J.A.M. Baudoin,
    
    
    
      op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom gewezen vonnis van 
      9 februari 2005 tussen appellante - [X.] - als gedaagde en geïntimeerde - [Y.] - als eiser.
    
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (rolnr. 04/4789) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] een grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [Y.] en diens veroordeling in de proceskosten van de beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grief bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben daarna schriftelijk gepleit en vervolgens de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      [Y.] is op 9 november 1998 als montagemedewerker voor een periode tot en met 30 april 1999 in dienst getreden van [X.]. Deze overeenkomst is aanvankelijk verlengd tot en met 23 juli 1999 en nadien tot en met 29 oktober 1999. Aansluitend zijn deze partijen een arbeidsovereenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd. De handelsnaam [X.] is op 10 november 2000 omgezet in [A.]., hierna (ook) te noemen [A.]. Laatstgenoemde vennootschap is op 23 augustus 2001 door de rechtbank te Alkmaar in staat van faillissement verklaard. De curator heeft deze arbeidsovereenkomst op 7 september 2001 opgezegd tegen 1 oktober 2001. Op 19 november 2001 is [Y.] voor bepaalde tijd (tot 31 januari 2002) in dienst getreden van [X.]. Na afloop van deze overeenkomst hebben partijen wederom een arbeidsovereenkomst gesloten ingaande 1 april 2002 tot 30 september 2002. Deze overeenkomst is in onderling overleg nadien voortgezet tot en met 31 december 2003 en tenslotte tot
      31 maart 2004. Bij brief van 16 maart 2004 heeft [X.] aan [Y.] medegedeeld dat zij de arbeidsovereenkomst niet wenste te verlengen omdat er te weinig werk is. Door FNV Ledenservice is bij brief van 28 april 2004 de vernietigbaarheid van de beëindiging ingeroepen, omdat kort gezegd de toestemming van de CWI voor een beëindiging ontbrak. [Y.] was in dienst bij [X.] als productiewerker en zijn laatstverdiende loon bedroeg € 2.100,= bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
    
    
    4.2.1. Aan zijn vorderingen legt [Y.] in eerste aanleg ten grondslag dat al deze arbeidsovereenkomsten (inclusief die bij [A.]) in totaal meer dan 36 maanden onafgebroken (in de zin van het bepaalde in artikel 7:668 lid 1 onder a BW) hebben geduurd, zodat er (inmiddels) sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Voor beëindiging daarvan is opzegging vereist alsmede toestemming daartoe van de CWI. Aan beide voorwaarden is niet voldaan. [Y.] vordert loon c.a. vanaf 1 april 2004 tot 1 juli 2004, omdat hij vanaf die laatste datum ander werk heeft gevonden. 
    
    4.2.2. [X.] bestrijdt deze stellingen door er op te wijzen dat [X.] vanwege het faillissement van [A.] in 2001 en de gedeeltelijke verkoop van de boedel nadien, niet is te beschouwen als een opvolger ten aanzien van de te verrichten werkzaamheden, en de duur van het dienstverband met die voorafgaande vennootschap(pen) niet kan meetellen voor de berekening van de 36 maanden als bedoeld in artikel 7:668 lid 1 onder a BW. Tussen het aangaan van de arbeidsovereenkomst met [X.] op 19 november 2001 en 1 april 2004 zijn verder nog geen 36 maanden verstreken, zodat het bepaalde in artikel 7:668a lid 1 onder b BW eveneens toepassing mist.
    
    4.2.3. [Y.] heeft er nog op gewezen dat [X.] en [B.] zijn te vereenzelvigen, terwijl [X.] dat betwist door te stellen dat curator in het faillissement van [B.] (nadien genaamd [A.]) een gedeelte van de boedel heeft verkocht aan [C.], die op haar beurt een gedeelte heeft doorverkocht aan [D.], die vervolgens via haar dochter(onderneming) [X.] de ondernemersactiviteiten op beperkte schaal heeft opgestart.
    
    
      4.3. De kantonrechter heeft de vorderingen van [Y.] met uitzondering van de vordering die betrekking heeft op de buitengerechtelijke kosten, toegewezen en daartoe kort gezegd overwogen dat de exploitatie van de onderneming van [A.] door [X.] is voortgezet en dat [X.] heeft te gelden als opvolgend werkgever in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW. De duur van de dienstverbanden bij [X.] (nadien [A.] genaamd) dient derhalve te worden meegeteld bij de vaststelling van de totale duur van de diverse dienstverbanden. De kantonrechter komt daarbij tot het oordeel dat (reeds) vanaf 
      30 oktober 2002 er sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Een dergelijke arbeidsovereenkomst kan niet van rechtswege eindigen en kan ook niet zonder meer worden opgezegd.
      Tegen deze beslissingen komt [X.] op.
    
    
    4.4.1. Met de grief komt [X.] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat er sprake is van overgang van onderneming, waarbij [X.] heeft te gelden als opvolgend ondernemer, die (derhalve) de regeling als neergelegd in artikel 7:668a lid 1 onder a BW (opvolgende dienstverbanden voor bepaalde tijd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden binnen een periode van 36 maanden) tegen zich moet laten gelden ingeval van [Y.]. [X.] heeft daarbij met name ook nog gewezen op het bepaalde in artikel 7:666 lid 1 BW.
    
    4.4.2. Allereerst moet worden vastgesteld dat tussen partijen niet in discussie is dat de onderneming [A.] op 23 augustus 2001 in staat van faillissement is geraakt en dat de curator de arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd) tussen [A.] en [Y.] heeft opgezegd tegen de vroegst mogelijke datum, te weten 1 oktober 2001. [Y.] is vervolgens op 19 november 2001 in dienst getreden bij [X.].
    
    
      4.4.3. Na aanvankelijk (tevens) een beroep te hebben gedaan op artikel 7:667 lid 4 en 5 BW (Ragetlieregel) heeft [Y.] tenslotte (bij schriftelijk pleidooi) het standpunt ingenomen dat [X.] is aan te merken als opvolgend werkgever van [A.] ten aanzien van de verrichte arbeid als bedoeld in artikel 7:668a lid 2 BW, zodat de periode in dienst van [A.] eveneens dient mee te tellen voor de berekening van de 36 maanden als bedoeld in artikel 7:668a lid 1 onder a BW. 
      [X.] heeft bestreden dat er sprake is geweest van opvolgend werkgeverschap, waarbij zij kennelijk vooral het oog heeft op de vraag of er sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW.
    
    
    4.4.4. Het hof is van oordeel dat een dergelijk verweer echter niet opgaat. [X.] miskent immers dat voor een geslaagd beroep op hetgeen is bepaald in artikel 7:668a lid 1 onder a. en b. BW (het in aanmerking nemen van opvolgende overeenkomsten voor bepaalde tijd bij de conversie naar een overeenkomst voor onbepaalde tijd) in relatie tot artikel 7:668a lid 2 BW niet bepalend is of voldaan is aan de voorwaarden van een overgang van onderneming in de zin van laatstgenoemd artikel 7:662 BW, maar of [X.] is aan te merken als opvolgend werkgever ten aanzien van de door [Y.] te verrichten arbeid in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW. Daarbij heeft naar het oordeel van het hof de wetgever niet het oog gehad op een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW (gezien de daaruit reeds voortvloeiende rechtsbescherming), doch vooral op situaties (bedrijfsovernames anderszins of in concernverband wisselende organisatorische entititeiten of doorstart na faillissement) die maken dat redelijkerwijs sprake is van een opvolgend werkgever ook zonder dat sprake is van een overgang van onderneming in de eigenlijke zin. De ratio van eerstgenoemde bepaling is er daarbij in gelegen dat aldus voorkomen wordt dat werknemers de bescherming van de gevolgen van opvolgende arbeidscontracten voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 7:668a lid 1 BW gaan ontberen, doordat ten aanzien van dezelfde arbeid telkens een andere werkgever wordt ingeschakeld of tussen geschoven. [Y.] heeft onbestreden gesteld dat er voor hem weinig in zijn arbeidssituatie veranderde, zo bleef [X.] stof- en bacterievrije ruimtes fabriceren, leveren en installeren, hetgeen voorheen [A.] deed en verrichtte hij daartoe het benodigde montagewerk. Ook de daartoe door hem in het geding gebrachte brief van Martin Karsten, directeur van zowel [A.] als [X.], geschreven kort na het uitspreken van het faillissement van [A.] (productie 3 bij inleidende dagvaarding) geeft voldoende steun aan deze stelling om deze aannemelijk te achten. In de betreffende brief wordt immers met evenzoveel woorden gewag gemaakt van een “doorstart” van de failliete onderneming ([A.]),het “behoud van de goede ploeg” en “het weer op poten krijgen van ons bedrijf”. Het feit dat kennelijk niet alle werknemers van [A.] in dienst zijn getreden bij [X.] is daarbij niet relevant; wel relevant is te achten dat [X.] zelf erkent tenminste een aantal productie-activa van [A.] in handen te hebben gekregen en die in eigen beheer te hebben genomen (punt 2.6. van de pleitnotities). Derhalve is het hof evenals de kantonrechter van oordeel dat in wezen de exploitatie van [A.] door [X.] (grotendeels) is voortgezet en dat derhalve [X.] redelijkerwijs als opvolgend werkgever in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW is aan te merken. Hetgeen de kantonrechter verder heeft overwogen met betrekking tot de overgang van onderneming tussen [A.] en [X.] doet daaraan niet af.
    
    4.4.5 [X.] heeft verder nog betoogd dat de regeling in artikel 7:668a BW niet van toepassing is in faillissementssituaties, terwijl bovendien, als al zou moeten worden aangenomen dat zulks wel het geval is, artikel 7:667 lid 4 BW eraan in de weg staat om in dit geval aan te nemen dat de (duur van de) arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij [A.] meetelt voor de berekening van de periode van 36 maanden als bedoeld in artikel 7:668a lid 1 onder a BW, nu immers de curator (van [A.]) de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd in de zin van artikel 7:667 lid 4 BW. 
    
    
      4.4.6. Die stellingen gaan echter evenmin op. Zoals ook door de Hoge Raad in zijn arrest van 14 juli 2006 (JAR 2006 nr. 190) is overwogen, is de toepasselijkheid van artikel 7:668a lid 2 BW niet uitgesloten in een situatie van een voorafgaand faillissement gelet op het bepaalde in artikel 7:666 BW (gevolgen bij overgang van onderneming na faillissement), terwijl in dit kader evenmin van belang is dat de aan de met de nieuwe werkgever gesloten arbeidsovereenkomst voorafgegane arbeidsovereenkomst met de failliete onderneming rechtsgeldig (in de zin van niet meer vernietigbaar) door de curator is opgezegd.
      Immers de regeling van artikel 7:667 lid 4 en 5 BW (Ragetlie) moet als nevengeschikt worden beschouwd met die van artikel 7:668a lid 1 BW, waarbij beide de bescherming van de werknemer voor ogen hebben. In die zin is niet van belang of - zoals in dit geval - de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd rechtsgeldig door de curator is opgezegd, maar of voldaan is aan de vereisten als bedoeld in artikel 7:668a lid 1 onder a. of b. juncto 7:668a lid 2 BW. Daarbij maakt artikel 7:668a lid 2 BW geen onderscheid tussen een overeenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd, zodat (ook) de periode die [Y.] voor onbepaalde tijd in dienst is geweest bij [A.] meetelt voor de berekening van de 36 maanden als bedoeld in artikel 7:668a lid 1 onder a BW.
      Waar vaststaat dat de arbeidsovereenkomsten in ieder geval vanaf 9 november 1998 elkaar hebben opgevolgd met tussenposes van minder dan drie maanden, moet worden aangenomen dat reeds de eerste arbeidsovereenkomst tussen [X.] en [Y.] met ingang van 19 november 2001 moet worden aangemerkt als aangegaan voor onbepaalde tijd gelet op artikel 7:668a lid 1 onder a BW. 
      De grief slaagt niet.
    
    
    4.4.7. Overigens merkt het hof op dat, zoals [Y.] terecht heeft aangevoerd, ook reeds op grond van het verloop van de arbeidsovereenkomsten tussen [X.] en [Y.] gezien het bepaalde in artikel 7:668a lid 1 onder b. BW de vorderingen van [Y.] zouden dienen te worden toegewezen. Tussen partijen staat immers tevens vast dat [Y.] vanaf 19 november 2001 tot en met 31 januari 2002, vanaf 1 april 2002 tot en met 30 september 2002, vanaf 1 oktober 2002 tot en met 31 maart 2003, van 1 april 2003 tot en met 30 september 2003, vanaf 1 oktober 2003 tot en met 31 december 2003 en vanaf 1 januari 2004 tot en met 31 maart 2004 in dienst is geweest van [X.]. [X.] beroept er zich weliswaar op dat met uitzondering van het eerste dienstverband vanaf 19 november 2001 in feite steeds verlenging van de bestaande arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden, zodat niet voldaan wordt aan het vereiste van meer dan 3 dienstverbanden, die elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden zijn opgevolgd, doch [X.] miskent daarbij dat ingeval van een verlenging van een dienstverband voor bepaalde tijd met een bepaalde tijd ook die verlenging heeft te gelden als een (zelfstandig) dienstverband voor bepaalde tijd, zodat hierin de grond ligt om aan te nemen dat in ieder geval vanaf 31 maart 2003 [Y.] geacht moet worden voor onbepaalde tijd in dienst te zijn van [X.] (mede) gezien het bepaalde in artikel 7:668a lid 1 sub b. BW. 
    
    
      4.5. Wat daar verder ook van zij, in ieder geval moet worden vastgesteld dat [X.] om tot een rechtsgeldige beëindiging van het dienstverband met [Y.] te geraken diende op te zeggen met voorafgaande toestemming van de Centrale organisatie werk en inkomen. De aankondiging op 16 maart 2004 van de zijde van [X.] dat het dienstverband afloopt per 31 maart 2004 voldoet niet aan de bovenomschreven vereisten, zodat het beroep op de vernietigbaarheid als door [Y.] gedaan in de brief van 28 april 2004 van de FNV Ledenservice slaagt. Het gevolg hiervan is dat [X.] loon verschuldigd is vanaf 31 maart 2004 met dien verstande dat [Y.], die vanaf 1 juli 2004 ander werk heeft gevonden, zijn loonvordering beperkt heeft tot laatstgenoemde datum. 
      Nu tegen de beslissing van de kantonrechter voor het overige geen grieven zijn aangevoerd kan deze derhalve in stand worden gelaten, zij het met verbetering van gronden.
    
    
    4.6. [X.] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt onder verbetering en aanvulling van gronden het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [X.] in de proceskosten gevallen aan de zijde van [Y.] en tot op heden vastgesteld op € 244,= aan griffierecht en € 1.264,= aan salaris procureur. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Spoor en Walsteijn en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 7 november 2006.