ECLI:NL:HR:2017:689, Hoge Raad, 14-04-2017, 16/01359
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2017-04-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Concurrentiebeding. Belemmeringsverbod van art. 9a Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi). Voortzetting als zzp’er van werkzaamheden die eerst als gedetacheerd werknemer werden verricht. Uitleg art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn (2008/104/EG) in het licht van HvJEU 17 november 2016, zaak C-216/15, ECLI:EU:C:2016:883 (Ruhrlandklinik). Richtlijnconforme uitleg, bedoeling wetgever.

14 april 2017
    Eerste Kamer
    16/01359
    LZ/IF
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
     
    in de zaak van:
    
    
      
        [eiser] ,wonende te [woonplaats] , 
      EISER tot cassatie, 
      advocaat: mr. K. Teuben,
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      FOCUS ON HUMAN B.V.,kantoorhoudende te Almere, 
      VERWEERSTER in cassatie, 
      niet verschenen.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en FOH.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	het vonnis in de zaak 4340577/MV EXPL 15-159 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 16 september 2015;
    b.	het arrest in de zaak 200.178.999/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 januari 2016. 
    	Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	Tegen FOH is verstek verleend.
      	De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot vernietiging en verwijzing.
      	De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 17 februari 2017 op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i)	[eiser] is een BIG-geregistreerde GGZ-verpleegkundige. Al voor 2010 was hij gedurende 16 uur per week als zodanig werkzaam bij Huisartsenpraktijk Stadsweiden te Harderwijk (hierna: de Huisartsenpraktijk), als gedetacheerde van GGZ-organisatie Indigo.
      
        (ii) Omstreeks 2010/2011 is [eiser] naast zijn werk bij de Huisartsenpraktijk voor enkele dagen per week als sociaal-psychiatrisch verpleegkundige/maatschappelijk werker in dienst getreden bij Stichting Autisme Almere (hierna: STAA), waarvan [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) en diens broer bestuurders zijn. De activiteiten van STAA zijn, volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel, “overige belangenbehartiging. Een fundamentele bijdrage leveren aan de ontwikkeling van de eigenwaarde en onafhankelijkheid van personen met autisme en hun omgeving.” De werkzaamheden van [eiser] bestonden uit begeleiding en behandeling van personen met autisme.
        (iii)	De arbeidsomvang van [eiser] bedroeg aanvankelijk 24 uur per week en werd vanaf maart 2013 uitgebreid met 13 uur waarin [eiser] het onder (i) bedoelde werk bleef doen, maar nu uitgeleend door STAA in plaats van door Indigo.
        (iv)	Op 1 januari 2014 is [eiser] fulltime en voor onbepaalde tijd in de functie van sociaal-psychiatrisch verpleegkundige/maatschappelijk werker en hoofd zorg in dienst getreden bij FOH, waarvan bestuurder is FOH Holding BV met [betrokkene 1] als enig directeur en aandeelhouder. FOH staat bij de Kamer van Koophandel ingeschreven als organisatie-adviesbureau voor het verlenen van advies, training en coaching op het gebied van personeel en autisme.
      
      (v)	FOH had inmiddels met de Huisartsenpraktijk een overeenkomst gesloten op grond waarvan [eiser] vanaf 1 januari 2014 door FOH werd gedetacheerd voor het verrichten van de onder (i) bedoelde werkzaamheden. Deze overeenkomst is uitgebreid tot 16 uur met ingang van 1 maart 2014. Hiernaast zette FOH [eiser] in voor dergelijke werkzaamheden bij de psychiatriepraktijk van [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ).
      
        (vi)	In de schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen FOH en [eiser] is opgenomen dat [eiser] zal worden ingeschakeld voor het begeleiden, coachen en behandelen van cliënten/patiënten van FOH en dat de CAO-GGZ op dit contract van toepassing is. De arbeidsovereenkomst bevat voorts een non-concurrentie- en relatiebeding (hierna ook: het beding), alsmede een boetebeding. Deze luiden, voor zover van belang:
        “Artikel 9. Non-concurrentie- en relatiebeding
        1. Het is de werknemer verboden zonder schriftelijke toestemming van de werkgever om zowel tijdens als wel gedurende 1 jaar na beëindiging van de dienstbetrekking, binnen een straal van 50 km van de vestiging van werkgever, in enigerlei vorm een zaak, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van de werkgever te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm ook bij een dergelijke zaak belang te hebben, direct of indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij in dienstverband hetzij anderszins, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welk aard ook te hebben, alles in de meest ruime zin des woord.
        2. Het is de werknemer verboden zonder schriftelijke toestemming van de werkgever om gedurende 1 jaar na beëindiging van de dienstbetrekking bij relaties van de werkgever tegen vergoeding of om niet, direct of indirect, in dienstverband of anderszins, cliënten/patiënten van Focus on Human te begeleiden-coachen, in de meest ruime zin des woord.
      
      
      
        Artikel 10. Boete
        1. (…)
        2. Indien de werknemer in strijd met zijn verplichtingen uit hoofde van het bepaalde in 	het geheimhoudingsbeding, het beding inzake nevenwerkzaamheden en het non-concurrentiebeding handelt, zal hij/zij in afwijking van artikel 7:650 lid 3 BW aan de vennootschap, zonder dat enige ingebrekestelling is vereist, in afwijking van artikel 7:650 lid 5 BW, voor iedere overtreding een boete verbeuren van € 2.500,- alsmede een boete van € 500,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van de werkgever om in plaats daarvan volledige schadevergoeding plus kosten en interesten te vorderen voor zover de werkelijk geleden schade de bedongen boete te boven gaat.”
      
      
      
        (vii)	[eiser] heeft bij e-mailbericht van 22 april 2015 aan [betrokkene 1] en overige collega’s meegedeeld dat hij zijn arbeidsovereenkomst opzegt tegen 1 juni 2015 omdat [betrokkene 1] , kort gezegd, niet deugt en misbruik maakt van kwetsbaarheid van cliënten en naaste collega’s.
        (viii) Nadat [eiser] op 18 mei 2015 een cliënt van FOH had bezocht, heeft deze zich tegenover derden negatief uitgelaten over FOH en haar directeur [betrokkene 1] . [betrokkene 1] heeft [eiser] bij e-mailbericht van 20 augustus 2015 meegedeeld dat hij [eiser] aansprakelijk houdt voor het gedrag van deze cliënt.
        (ix)	[eiser] , die al op 11 mei 2015 had aangekondigd als zzp’er verder te willen gaan, heeft op 18 mei 2015 zijn eenmanszaak “Eigenwijs herstel” ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. De activiteiten van de eenmanszaak bestaan uit GGZ-hulpverlening, behandeling, coaching, begeleiding en onderwijs aan mensen met een GGZ hulpaanvraag alsook coaching aan zorgprofessionals.
      
      (x)	FOH heeft [eiser] op 21 mei 2015 met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld.
      
        (xi)	Bij brief van 5 juni 2015 heeft FOH aan [eiser] meegedeeld dat zij heeft vernomen dat [eiser] een dienstverband wenst aan te gaan met Ambulante Begeleiding Het Spectrum B.V. te Amersfoort en dat dit in strijd is met het concurrentie- en relatiebeding waaraan zij [eiser] zal houden.
        (xii)	Op 30 juni 2015 heeft de Huisartsenpraktijk per brief ‘aan wie zulks aangaat’ meegedeeld dat de detachering van [eiser] door FOH stopt omdat [eiser] zijn arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, naar zeggen van [eiser] omdat hij aanwijzingen heeft dat [betrokkene 1] zijn werknemers en cliënten voor grote bedragen heeft opgelicht. De Huisartsenpost wenst de samenwerking met [eiser] te continueren en acht zich niet gebonden aan een concurrentie- of relatiebeding, waarover niets staat in de detacheringsovereenkomst.
        (xiii) Ten tijde van de uitspraak van de kantonrechter (zie hierna in 3.2.2) was [eiser] als BIG-geregistreerde GGZ-verpleegkundige werkzaam bij de Huisartsenpraktijk en [betrokkene 2] .
        (xiv)	FOH heeft over mei 2015 € 2.902,-- bruto te weinig loon betaald en het vakantiegeld over de periode van 1 juni 2014 tot en met mei 2015 en een bedrag van € 1.337,72 aan eindejaarsuitkering niet aan [eiser] voldaan.
        (xv)	Inmiddels is FOH een groot deel van haar klandizie kwijtgeraakt. Er wordt door de sociale recherche onderzoek gedaan naar de fraude met PGB-gelden waarvan [eiser] haar beschuldigt.
        (xvi)	[eiser] heeft de (hierna in 3.2.2 vermelde) door de kantonrechter opgelegde boete betaald en zijn werkzaamheden bij de Huisartsenpraktijk en [betrokkene 2] gestaakt.
      
      
      
        3.2.1
        
          [eiser] heeft in dit kort geding, voor zover in cassatie van belang, van FOH betaling gevorderd van de hiervoor in 3.1 onder (xiv) genoemde bedragen. Daarnaast heeft hij schorsing, subsidiair vernietiging van het concurrentie- en relatiebeding gevorderd en, voor zover dat niet wordt toegewezen, een voorschot op de vergoeding ingevolge art. 7:653 lid 4 BW. FOH heeft in reconventie gevorderd [eiser] te veroordelen tot nakoming van het beding. Voorts heeft FOH gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 50.000,-- wegens het overtreden van het beding alsmede het plegen van onrechtmatige concurrentie.
        
      
      
        3.2.2
        De kantonrechter heeft geoordeeld dat de hiervoor in 3.1 onder (xiii) vermelde werkzaamheden van [eiser] in strijd zijn met het concurrentie- en relatiebeding en dat [eiser] zich aan dat beding moet houden. Hij heeft, mede ter zake van schade als gevolg van negatieve uitlatingen van [eiser] , in reconventie een boete van € 15.000,-- toegewezen. De loonvordering c.a. in conventie heeft de kantonrechter afgewezen, omdat FOH het erkende bedrag mag verrekenen met de bedoelde boete.
        
      
      
        3.2.3
        Het hof heeft het vonnis zowel in conventie als in reconventie vernietigd en, voor zover in cassatie belang, het tussen partijen overeengekomen beding in art. 9 van hun arbeidsovereenkomst geschorst tot 1 juli 2016 of zoveel eerder als daarover in een bodemprocedure is beslist, voor zover het betreft:
        a.	de werkzaamheden van [eiser] bij de Huisartsenpraktijk;
        b.	onder de Wet BIG vallende behandelwerkzaamheden die plaatsvinden buiten een straal van 20 kilometer van de vestigingsplaats van FOH in Almere ten behoeve van patiënten die eveneens buiten die straal woonachtig zijn, welke schorsing niet geldt voor patiënten van [betrokkene 2] ;
        c.	alle werkzaamheden bij [betrokkene 2] indien [eiser] bij hem in dienst treedt.
        	Het heeft [eiser] veroordeeld tot naleving van het niet geschorste deel van het concurrentie- en relatiebeding en tot betaling van € 15.000,-- aan FOH, bij wege van voorschot van de op grond van art. 10 van de arbeidsovereenkomst verbeurde boetes. 
        
      
      
        3.2.4
        
          Aan zijn oordeel heeft het hof – voor zover in cassatie van belang – ten grondslag gelegd dat sprake is van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten door FOH, zoals bedoeld in art. 1 lid 1, onder c, Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) (rov. 6.2). Het beding is om die enkele reden echter niet nietig. Het belemmeringsverbod in art. 9a Waadi ziet alleen op de situatie waarin de opdrachtgever (de Huisartsenpraktijk of [betrokkene 2] ) [eiser] na afloop van de terbeschikkingstelling in dienst wil nemen. Daarvan is geen sprake. [eiser] wil zijn werkzaamheden als zzp’er voortzetten. Als zelfstandig ondernemer geniet hij niet de bescherming van het belemmeringsverbod. (rov. 6.3)
          Ter zitting heeft FOH laten weten dat zij geen bezwaar heeft tegen hervatting van de werkzaamheden van [eiser] bij de Huisartsenpost. Met betrekking tot [betrokkene 2] heeft FOH haar bezwaar gehandhaafd. Er is sprake van intensieve samenwerking tussen FOH en [betrokkene 2] . Dat staat eraan in de weg dat [eiser] tot 1 juli 2016 anders dan als werknemer van [betrokkene 2] bij deze werkzaamheden verricht, niet alleen in Almere, maar ook in Lelystad. (rov. 6.6)
          
            [eiser] heeft aangevoerd dat FOH geen belang heeft bij een groter verbodsgebied dan met een straal van 20 km wordt bereikt. FOH heeft niet gesteld dat zij ook (buiten Almere) cliënten heeft die worden behandeld door een andere relatie met wie een vergelijkbare samenwerking bestaat als die met [betrokkene 2] . Het beding staat daarom niet in de weg aan onder de BIG vallende behandelwerkzaamheden buiten Almere door [eiser] , ten behoeve van patiënten die niet uit Almere komen. Een verboden zone voor behandelwerkzaamheden binnen een straal van 20 km rond de vestiging van FOH in Almere is daarom voldoende, naast het in rov. 6.6 geformuleerde verbod van andere werkzaamheden voor [betrokkene 2] ook buiten die zone. Voor de niet BIG-geregistreerde activiteiten van advies, training en coaching op het gebied van personeel en autisme ziet het hof niet in dat de belangen van [eiser] bij het verkleinen van de verboden zone zwaarder wegen dan de belangen van FOH bij handhaving daarvan. (rov. 6.9)
        
        
      
      
        3.3.1
        Onderdeel 1 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 6.3 dat het beding niet nietig is wegens strijd met het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi, op de grond dat dit verbod slechts ziet op de situatie waarin de opdrachtgever na afloop van de terbeschikkingstelling [eiser] in dienst zou willen nemen. Volgens het onderdeel geldt het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi ook als een (voormalige) gedetacheerde na afloop van de detachering of terbeschikkingstelling dezelfde werkzaamheden blijft verrichten voor degene bij wie hij eerder gedetacheerd was, maar nu als zzp’er.
        
      
      
        3.3.2
        
          Bij de beoordeling van dit onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Art. 9a Waadi luidt:
          “1.	Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt legt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld.
          2.	Elk beding in strijd met het eerste lid is nietig, met uitzondering van een beding op grond waarvan door degene aan wie de arbeidskracht ter beschikking is gesteld een redelijke vergoeding verschuldigd is aan degene die de arbeidskracht ter beschikking heeft gesteld voor de door deze verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de desbetreffende arbeidskracht.”
        
        
        
          	Art. 9a Waadi is in 2012 ingevoerd ter implementatie van art. 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn (Richtlijn 2008/104/EG). Laatstgenoemde bepaling luidt:
          “2.	De lidstaten nemen de nodige maatregelen opdat eventuele bepalingen die het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding tussen de inlenende onderneming en de uitzendkracht na afloop van zijn uitzendopdracht verbieden of verhinderen, nietig zijn of nietig kunnen worden verklaard.
          Dit lid laat regelingen volgens welke uitzendondernemingen een redelijke vergoeding ontvangen voor aan de inlenende onderneming verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, aanwerving en opleiding van uitzendkrachten onverlet.”
        
        
        
          Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 9a Waadi, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.4 en 5.5, valt af te leiden dat de wetgever heeft beoogd art. 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn getrouw om te zetten in nationaal recht. Dit brengt mee dat art. 9a Waadi op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn. 
        
        
      
      
        3.3.3
        
          Het begrip ‘uitzendkracht’ wordt in art. 3 lid 1, onder c, Uitzendrichtlijn omschreven als 
          “een werknemer met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau teneinde ter beschikking te worden gesteld van een inlenende onderneming om daar onder toezicht en leiding van laatstgenoemde onderneming tijdelijk te werken”.
        
        
        
          Een ‘werknemer’ is volgens art. 3 lid 1, onder a, Uitzendrichtlijn:
          “iedere persoon die in de betrokken lidstaat krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer”.
        
        
      
      
        3.3.4
        
          Het Hof van Justitie van de EU heeft in zijn arrest van 17 november 2016 (zaak C‑216/15, ECLI:EU:C:2016:883 (Ruhrlandklinik)) over de begrippen ‘werknemer’ en ‘arbeidsverhouding’ in de Uitzendrichtlijn het volgende overwogen.
          “25 Voor de uitlegging van het begrip ‘werknemer’, in de zin van richtlijn 2008/104, dient te worden benadrukt dat dit begrip krachtens artikel 3, lid 1, onder a), van deze richtlijn ‘iedere persoon [omvat] die in de betrokken lidstaat krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer’.
        
        
        
          26 Derhalve volgt uit de bewoordingen van die bepaling dat ‘werknemer’ in de zin van voornoemde richtlijn iedere persoon is die arbeid verricht en op grond daarvan in de desbetreffende lidstaat wordt beschermd.
        
        
        
          27 Overeenkomstig vaste rechtspraak van het Hof is het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding dat een persoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt, waarbij de juridische kwalificatie naar nationaal recht en de vorm van deze verhouding, evenals als de aard van de rechtsbetrekking tussen deze twee personen in dit opzicht niet doorslaggevend zijn (zie in die zin arrest van 11 november 2010, Danosa, C‑232/09, EU:C:2010:674, punten 39 en 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
        
        
        
          28 Bovendien volgt uit artikel 1, lid 1, van richtlijn 2008/104 alsmede uit artikel 3, lid 1, onder c), ervan, dat het begrip ‘uitzendkracht’ definieert, dat deze richtlijn niet alleen van toepassing is op werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben gesloten met een uitzendbureau, maar ook op werknemers die een ‘arbeidsverhouding’ hebben met een dergelijk bureau.
        
        
        
          29 Hieruit volgt dat noch de juridische kwalificatie naar nationaal recht van de verhouding die de betrokkene met het uitzendbureau verbindt, noch de aard van hun rechtsbetrekking, noch de vorm van deze verhouding doorslaggevend is voor de aanduiding van deze persoon als ‘werknemer’ in de zin van richtlijn 2008/104. Derhalve kan, anders dan de Ruhrlandklinik in haar opmerkingen betoogt, een persoon als K. niet van het begrip ‘werknemer’ in de zin van deze richtlijn, en daarmee niet van de werkingssfeer daarvan, worden uitgesloten enkel op de grond dat zij niet door een arbeidsovereenkomst is verbonden met het uitzendbureau en dus naar Duits recht geen werknemer is.
        
        
        
          30 Aan die conclusie wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat richtlijn 2008/104, krachtens artikel 3, lid 2, ervan, geen afbreuk doet aan het nationale recht wat de definitie van werknemer betreft.
        
        
        
          31 Zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 29 van zijn conclusie, betekent die bepaling enkel dat de Uniewetgever de bevoegdheid van de lidstaten om te bepalen welke personen naar nationaal recht onder het begrip ‘werknemer’ vallen en binnen het kader van hun nationale recht beschermd moeten worden – welk aspect richtlijn 2008/104 niet beoogt te harmoniseren – wilde behouden.
        
        
        
          32 Daarentegen kan voornoemde bepaling niet worden uitgelegd als zou de Uniewetgever ervan af hebben gezien de reikwijdte van dat begrip in de zin van richtlijn 2008/104 en daarmee de personele werkingssfeer ervan, zelf vast te leggen. De Uniewetgever heeft het immers, zoals blijkt uit de punten 25 en 26 van het onderhavige arrest, niet aan de lidstaten overgelaten om dit begrip eenzijdig te definiëren, doch in artikel 3, lid 1, onder a), van deze richtlijn zelf de contouren daarvan nader aangegeven, zoals hij dit overigens ook heeft gedaan met betrekking tot de definitie van ‘uitzendkracht’ in artikel 3, lid 1, onder c), van voornoemde richtlijn.
        
        
        
          33 Daarom moet het bovengenoemde begrip aldus worden uitgelegd dat het iedere persoon omvat die een arbeidsverhouding in de zin zoals aangegeven in punt 27 van het onderhavige arrest heeft en in de desbetreffende lidstaat op grond van de arbeid die hij verricht, wordt beschermd.
        
        
        
          34 Bovenstaande uitlegging wordt gestaafd door de doelstellingen die door richtlijn 2008/104 worden nagestreefd.
        
        
        
          35 Uit de overwegingen 10 en 12 van die richtlijn blijkt immers dat deze, aangezien er grote verschillen bestaan in het gebruik van uitzendarbeid en in de rechtspositie, het statuut en de arbeidsvoorwaarden van uitzendkrachten binnen de Europese Unie, beoogt een beschermingskader vast te stellen voor uitzendkrachten dat niet-discriminerend, transparant en evenredig is, en de diversiteit van de arbeidsmarkten en de arbeidsverhoudingen eerbiedigt. Zo heeft de richtlijn, blijkens artikel 2 ervan, tot doel de bescherming van uitzendkrachten te garanderen en de kwaliteit van het uitzendwerk te verbeteren door de naleving van het beginsel van gelijke behandeling ten aanzien van deze werknemers, en door uitzendbureaus als werkgever te erkennen, daarbij rekening houdend met de noodzaak om een geschikt kader te creëren voor de gebruikmaking van uitzendwerk teneinde bij te dragen tot de schepping van werkgelegenheid en de ontwikkeling van flexibele arbeidsvormen.
        
        
        
          36 Een beperking van het begrip ‘werknemer’ in de zin van richtlijn 2008/104 tot personen die krachtens nationaal recht onder dat begrip vallen, en met name tot diegenen die door een arbeidsovereenkomst zijn verbonden met het uitzendbureau, zou de verwezenlijking van deze doelstellingen evenwel in gevaar kunnen brengen en derhalve, door de werkingssfeer van deze richtlijn bovenmatig en ongerechtvaardigd te beperken, afbreuk doen aan het nuttig effect ervan.
        
        
        
          37 Een dergelijke beperking zou de lidstaten of de uitzendbureaus immers toestaan naar eigen goeddunken bepaalde categorieën personen uit te sluiten van de door die richtlijn beoogde bescherming en met name van de toepassing van het in artikel 5 van diezelfde richtlijn neergelegde beginsel van gelijke behandeling van uitzendkrachten ten opzichte van werknemers die rechtstreeks door de inlenende onderneming zijn tewerkgesteld, terwijl de arbeidsverhouding die deze personen verbindt met het uitzendbureau niet wezenlijk verschilt van die welke personeelsleden die krachtens het nationale recht de hoedanigheid van werknemer hebben verbindt met hun werkgever.”
        
        
      
      
        3.3.5
        In cassatie dient tot uitgangspunt dat [eiser] krachtens arbeidsovereenkomst werkzaam was voor FOH en dat in zijn geval sprake was van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten door FOH in de zin van de Waadi (rov. 6.2 van het bestreden arrest, zie hiervoor in 3.2.4). [eiser] valt daardoor onder het beschermingsbereik van het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi en art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn. De vraag die onderdeel 1 aan de orde stelt, is of dit belemmeringsverbod ook eraan in de weg staat dat het beding [eiser] verhindert na afloop van de terbeschikkingstelling als zzp’er voor een opdrachtgever werkzaam te zijn.
        
      
      
        3.3.6
        Uit de tekst van art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn (zie hiervoor in 3.3.2) volgt dat het belemmeringsverbod in de richtlijn niet alleen betrekking heeft op het sluiten van een arbeidsovereenkomst, maar ook op het tot stand komen van ‘een arbeidsverhouding’. Uit punt 27 van het arrest-Ruhrlandklinik (zie hiervoor in 3.3.4) blijkt dat naar vaste rechtspraak van het HvJEU sprake is van een arbeidsverhouding, als een persoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt, waarbij de juridische kwalificatie naar nationaal recht en de vorm van deze verhouding, evenals de aard van de rechtsbetrekking tussen deze twee personen in dit opzicht niet doorslaggevend zijn.
        
      
      
        3.3.7
        Zoals hiervoor in 3.3.2 is overwogen, moet art. 9a Waadi in overeenstemming met art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn worden uitgelegd. Dit betekent dat de woorden ‘geen belemmeringen (…) voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst’ in art. 9a Waadi moeten worden gelezen als ‘geen belemmeringen (…) voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding’, waarbij het begrip ‘arbeidsverhouding’ moet worden uitgelegd in overeenstemming met de rechtspraak van het HvJEU over de Uitzendrichtlijn (zie hiervoor in 3.3.4). In het hiervoor overwogene ligt besloten dat er geen aanleiding bestaat om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU. 
        
      
      
        3.3.8
        In het licht hiervan betoogt onderdeel 1 terecht dat het hof een onjuiste uitleg aan art. 9a Waadi heeft gegeven door het belemmeringsverbod te beperken tot het geval dat het beding [eiser] verhindert bij [betrokkene 2] of de Huisartsenpraktijk in dienst te treden. Na verwijzing zal moeten worden onderzocht of de rechtsverhouding tussen [eiser] enerzijds en [betrokkene 2] respectievelijk de Huisartsenpraktijk anderzijds, voldoet aan de hiervoor bedoelde omschrijving van het begrip ‘arbeidsverhouding’. Indien dat het geval is, treft het belemmeringsverbod het beding ook voor zover het betrekking heeft op die rechtsverhouding.
        
      
      
        3.4.1
        Onderdeel 2 klaagt over het oordeel in rov. 6.9 (zie hiervoor in 3.2.4) dat het hof met betrekking tot de niet BIG-geregistreerde activiteiten niet inziet dat de belangen van [eiser] bij het verkleinen van de verboden zone zwaarder wegen dan de belangen van FOH bij handhaving daarvan. Volgens het onderdeel is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd, mede in het licht van de stellingen van [eiser] .
        
      
      
        3.4.2
        Deze klacht is gegrond. Met de enkele overweging dat het hof “niet inziet” waarom de belangen van [eiser] zwaarder wegen dan die van FOH, heeft het hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang en in het bijzonder in de redenen waarom het is voorbijgegaan aan hetgeen [eiser] over de wederzijdse belangen van partijen heeft aangevoerd.
        
      
    
    
      3.5
      Onderdeel 3, dat voortbouwt op de slagende onderdelen 1 en 2, slaagt eveneens.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 januari 2016;
      verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt FOH in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 500,26 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter, de vice-president C.A. Streefkerk en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 14 april 2017.