ECLI:NL:GHSHE:2017:3629, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-08-2017, 200.210.034_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-08-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezag. 
        Beëindiging ex artikel 1:266 BW. 
        Het hof is voornemens prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad ex artikel 392 e.v. Rv. 
        In eerste aanleg is het gezag van beide ouders beëindigd. 
        Eén van de ouders (de vader) is in hoger beroep gekomen van die beschikking, doch alleen voor zover het de beëindiging van zijn gezag betreft. De andere ouder (de moeder) is door de griffie aangemerkt als belanghebbende en in de gelegenheid gesteld verweer te voeren. De moeder heeft een verweerschrift ingediend, tevens houdende incidenteel appel gericht tegen de beëindiging van het gezag van beide ouders. 
        De prejudiciële vragen hebben betrekking op de procesrechtelijke positie van de moeder.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH 
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 17 augustus 2017
      Zaaknummer	: 200.210.034/01
      Zaaknummer 1e aanleg	: C/03/226100 / FA RK 16-3422
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellant 1]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in principaal appel,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. S.J.M.P. Hoppers,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [appellante 2]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. A.B. Noordhof,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Raad voor de Kinderbescherming,
      
      regio Limburg, locatie [locatie] ,
      verweerder in principaal en incidenteel appel,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
      Als belanghebbende wordt aangemerkt de gecertificeerde instelling William Schrikker Stichting Jeugdbescherming en Jeugdreclassering (hierna te noemen: de GI).
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 24 november 2016.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 20 februari 2017, heeft de vader verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat het verzoek tot beëindiging van het gezag van de vader over zijn zoon, de hierna nader te noemen minderjarige [minderjarige] , alsnog terstond wordt afgewezen, dan wel dat er een nieuw onafhankelijk onderzoek wordt gelast.
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel, ingekomen ter griffie op 20 maart 2017, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking geheel te vernietigen, derhalve betreffende de beëindiging van het gezag van beide ouders. 
      
    
    
      2.3.
      Bij verweerschrift, ingekomen op 22 maart 2017, heeft de GI verzocht het door de vader ingestelde beroep niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel zijn verzoek in hoger beroep af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
      
    
    
      2.4.
      In incidenteel appel is geen verweerschrift ingekomen.
      
      
        2.4.1.
        Bij brief d.d. 30 maart 2017, overgelegd bij V6-formulier d.d. 30 maart 2017, heeft mr. Hoppers namens de vader het hof bericht dat hij kan instemmen met hetgeen door de moeder in het incidenteel appel is aangegeven.
        
      
    
    
      2.5.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 mei 2017. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de vader, bijgestaan door mr. Hoppers;
      - de moeder, bijgestaan door mr. Noordhof;
      - de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de raad] ;
      - de GI, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de GI] .
      
      
        2.5.1.
        Het hof heeft de minderjarige [minderjarige] in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken. Hij heeft hiervan geen gebruik gemaakt.
        
      
    
    
      2.6.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      
        
          het V6-formulier met één bijlage van de advocaat van de vader d.d. 30 maart 2017;
        
        
          het V6-formulier met één bijlage van de advocaat van de vader d.d. 4 mei 2017.
        
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Vaststaande feiten
      
    
    
    
      3.1.
      
        Uit het inmiddels door echtscheiding ontbonden huwelijk van de moeder en de vader is 
        - voor zover hier van belang - op [geboortedatum] 2003 te [geboorteplaats] [minderjarige] (hierna te noemen: [minderjarige] ) geboren. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [minderjarige] staat sinds 11 september 2009 onder toezicht van de GI. De ondertoezichtstelling is laatstelijk verlengd tot en met 11 februari 2017.
        
          [minderjarige] is op grond van een daartoe strekkende machtiging sinds 10 oktober 2013 uit huis geplaatst. Hij verblijft sinds 9 maart 2014 op een woongroep van Daelzicht. 
      
      
    
    
      3.3.
      Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking heeft de rechtbank het ouderlijk gezag van de moeder en de vader over [minderjarige] beëindigd en de GI tot voogdes over [minderjarige] benoemd. 
      
    
    
      3.4.
      De vader en de moeder kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zij zijn hiervan beiden -afzonderlijk- in hoger beroep gekomen.
      
      
        
          Procespositie c.q. ontvankelijkheid moeder
        
      
      
    
    
      3.5.
      Het beroepschrift van de vader tegen de bestreden beschikking van 24 november 2016 is op 20 februari 2017, derhalve tijdig, ingekomen ter griffie van het hof. 
      
    
    
      3.6.
      
        Bij brief d.d. 3 maart 2017 heeft de griffier van het hof (onder meer) de moeder bericht dat door de vader hoger beroep is ingesteld van de bestreden beschikking en haar de gelegenheid geboden een verweerschrift en eventueel incidenteel hoger beroep in te dienen. 
        In die brief is de moeder tevens in de hoedanigheid van belanghebbende opgeroepen voor de mondelinge behandeling van het hoger beroep van de vader. 
      
      
    
    
      3.7.
      De moeder heeft bij haar verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel, ingekomen ter griffie van het hof op 20 maart 2017, grieven tegen de bestreden beschikking aangevoerd. 
      
    
    
      3.8.
      Het hof dient ambtshalve te beoordelen of de moeder als belanghebbende dient te worden aangemerkt in deze procedure in hoger beroep en (derhalve) of zij schriftelijk verweer mag voeren en kan worden ontvangen in haar verzoek in incidenteel appel. 
      
    
    
      3.9.
      Ter zitting van het hof op 11 mei 2017 heeft het hof de ouders en de raad in de gelegenheid gesteld zich over dit punt uit te laten. Zij hebben het volgende naar voren gebracht. 
      
      
        3.9.1.
        
          De moeder is van mening dat zij ontvankelijk zou moeten worden verklaard in haar verzoek in incidenteel appel.
          Zij voert aan dat zij aanvankelijk dacht dat het instellen van hoger beroep tegen de bestreden beschikking geen zin zou hebben. Zij heeft om die reden geen beroepschrift ingediend. Nadat  de moeder echter kennis had genomen van het appel van de vader, is zij daar anders over gaan denken en heeft zij in haar verweerschrift geappelleerd tegen de beslissing waarbij het gezag van beide ouders was beëindigd.
        
        
      
      
        3.9.2.
        De raad heeft ter zitting van het hof ervoor gepleit om de moeder ontvankelijk te verklaren in haar verzoek in incidenteel appel, ten behoeve van ‘de zuiverheid van de procedure’ en om recht te doen aan de rechtspositie van de moeder als ouder van [minderjarige] . 
        
      
      
        3.9.3.
        De vader kan zich vinden in de visie van de raad. Bovendien is het de wens van de vader dat beide ouders weer met het gezag over [minderjarige] worden belast. 
        
      
      
        3.9.4.
        De GI acht het van belang dat met de verzoeken van de beide ouders rekening wordt gehouden. Het is belangrijk dat ook de moeder zich in deze kwestie gehoord en gekend zal voelen.
        
      
    
    
      3.10.
      Het hof oordeelt als volgt.
      
      
        3.10.1.
        
          In eerste aanleg is, uitvoerbaar bij voorraad, op verzoek van de raad het ouderlijk gezag beëindigd op grond van het bepaalde in artikel 266 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). 
          De rechter kan op grond van voormeld artikel het gezag van een ouder beëindigen indien:
        
        a. een minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd, en de ouder niet de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding, bedoeld in artikel 247, tweede lid, in staat is te dragen binnen een voor de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn, of;
        b. de ouder het gezag misbruikt.
        
        
          De raad heeft het verzoek gebaseerd op het sub a. bepaalde.
        
        
      
      
        3.10.2.
        De procedure in hoger beroep is geëntameerd door de vader. Het hoger beroep van de vader is – zo blijkt uit de inhoud van de grieven en het petitum in zijn beroepschrift – enkel gericht tegen de beslissing van de rechtbank voor zover daarbij zijn gezag over [minderjarige] is beëindigd, derhalve niet voor zover daarbij het gezag van de moeder over [minderjarige] is beëindigd. Ter zitting is namens de vader verklaard dat hij ook beoogt dat de moeder mede het gezag blijft dragen.
        
      
      
        3.10.3.
        
          Op grond van het bepaalde in artikel 361 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan in de procedure in hoger beroep van een beschikking iedere belanghebbende een verweerschrift indienen. Door belanghebbenden die in hoger beroep zijn opgeroepen, moet het verweerschrift worden ingediend binnen vier weken na de toezending aan hen van een afschrift van het beroepschrift, tenzij de rechter anders bepaalt.
          Ingevolge het bepaalde in artikel 358 lid 5 Rv kan ondanks het verstrijken van de beroepstermijn en ondanks berusting, ieder van de aldaar genoemde personen (verzoeker en belanghebbenden) alsnog bij verweerschrift incidenteel hoger beroep instellen.
          In jurisprudentie is bepaald dat de mogelijkheid bestaat om later in de procedure (tot de aanvang van de behandeling, of, indien de rechter dat toestaat, in de loop van de behandeling) – mits niet in strijd met de goede procesorde – een verweerschrift in te dienen en daarbij incidentele grieven aan te voeren (zie HR 26 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ0159 en HR 29 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:155). 
        
        
      
      
        3.10.4.
        
          In de kwestie zo als die voor ligt dient te worden bepaald of ook de moeder als belanghebbende dient te worden aangemerkt.
          Ingevolge artikel 798 lid 1 Rv – voor zover hier van belang – wordt in zaken betreffende het personen- en familierecht – geen scheidingszaken zijnde – onder belanghebbende verstaan degene op wiens rechten en verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft.
          Is de moeder in deze kwestie als belanghebbende aan te merken?
        
        
        
          
            Vertrekpunt vanuit het Burgerlijk Wetboek (BW), 
            gezamenlijk 
            gezag
          
        
        
      
    
    
      3.11.
      
        Gezag wordt door de wet, in artikel 1:245 lid 1 tot en met 5 BW, als volgt beschreven:
        “1. Minderjarigen staan onder gezag. 
      
      
        2. Onder gezag wordt verstaan ouderlijk gezag dan wel voogdij. 
      
      
        3. Ouderlijk gezag wordt door de ouders gezamenlijk of door één ouder uitgeoefend. Voogdij wordt door een ander dan een ouder uitgeoefend. 
      
      
        4. Het gezag heeft betrekking op de persoon van de minderjarige, het bewind over zijn vermogen en zijn vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte. 
      
      
        5. Het gezag van de ouder die dit krachtens artikel 253sa of krachtens een rechterlijke beslissing overeenkomstig artikel 253t samen met een ander dan een ouder uitoefent, wordt aangemerkt als ouderlijk gezag dat door ouders gezamenlijk wordt uitgeoefend, tenzij uit een wettelijke bepaling het tegendeel voortvloeit.”
      
      
      
        Artikel 1:247 lid 4 BW luidt:
        “Een kind over wie de ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen, behoudt na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed, na de ontbinding van het geregistreerd partnerschap anders dan door de dood, of na het beëindigen van de samenleving indien een aantekening als bedoeld in artikel 252, eerste lid, is geplaatst, recht op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders.”
      
      
      
        Gezamenlijkheid van uitoefening van het gezag wordt niet alleen vanuit de ouder bezien, juist ook vanuit het kind is er recht op deze gezamenlijkheid. Er is een verwevenheid van rechten en plichten.
      
      
    
    
      3.12.
      De vraag die zich aandient in casu is of beëindiging van het gezag van een ouder, die dit gezag tot het moment van de beëindiging gezamenlijk met de andere ouder uitoefende, geheel afzonderlijk van de positie van de andere ouder dient te worden beoordeeld of dat de gezamenlijkheid van de uitoefening als dermate wezenlijk dient te worden beschouwd dat de andere ouder reeds op die grond als belanghebbende in de zaak van de andere ouder dient te worden aangemerkt.
      
    
    
      3.13.
      Tot de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde bestreden beschikking waren beide ouders gezamenlijk met het ouderlijk gezag over [minderjarige] belast. Aan het ouderlijk gezag hebben de ouders derhalve tot dan toe gezamenlijk invulling gegeven onder meer door tezamen of met instemming van de ander beslissingen te nemen aangaande de verzorging en opvoeding van [minderjarige] . Tevens was het gezamenlijk ouderlijk gezag in zijn geheel door de maatregel van ondertoezichtstelling beperkt. In dat licht bezien kan worden gesteld dat het gezag van de vader en het gezag van de moeder feitelijk in vergaande mate met elkaar verweven zijn: gezien vanuit de vader, gezien vanuit de moeder en gezien vanuit [minderjarige] .
      
    
    
      3.14.
      Die verwevenheid kan vervolgens aanleiding zijn om te concluderen dat de beslissing in de bestreden beschikking om het gezag van beide ouders te beëindigen in feite als één beslissing dient te worden beschouwd betreffende het gezamenlijk ouderlijk gezag over [minderjarige] .
      
    
    
      3.15.
      Daarentegen kan ook worden aangenomen dat de bestreden beschikking twee afzonderlijke (deel)beslissingen bevat, namelijk de beëindiging van het gezag van de moeder en de beëindiging van het gezag van de vader. De vraag luidt dan of deze beslissingen niettemin zodanig verweven zijn dat aangenomen moet worden dat de procedure in principaal appel van een beslissing waarbij het gezag van beide ouders afzonderlijk is beëindigd, ongeacht de omvang van de rechtsstrijd in principaal appel, een zaak over het gezamenlijk gezag van de ouders betreft en derhalve betrekking heeft op de rechten en verplichtingen van de vader én de moeder.
      
    
    
      3.16.
      
        Een zaak waarin het gezamenlijk ouderlijk gezag wordt beëindigd, of dat nu geschiedt op grond van artikel 1:266 BW zoals in het onderhavige geval, namelijk als jeugdbeschermingsmaatregel, dan wel op verzoek van één van beide ouders op grond van een van de artikelen in afdeling 2 van titel 14, zoals artikel 1:251a BW (gezag na echtscheiding), betreft evenwel in ieder geval en op de eerste plaats de rechten en verplichtingen van de minderjarige zelf. 
        Het hof verwijst in dit kader naar de uitspraak van de Hoge Raad van 15 december 2000 (ECLI:NL:HR:2000:AA9042 en zie NJ 2001, 123), waarin is bepaald dat bij de beoordeling van een verzoek ex artikel 1:251 lid 2 BW (oud; thans artikel 1:251a BW), zoals uit de bepaling volgt, uitsluitend het belang van het kind beslissend zal zijn. Het zelfde kan uiteraard worden gezegd over artikel 1:266 BW. 
        De vraag die derhalve eveneens gesteld kan worden is of de procedure in principaal appel van een beslissing waarbij het gezag van beide ouders afzonderlijk is beëindigd, ongeacht de omvang van de rechtsstrijd in principaal appel, bezien vanuit het belang van het kind, óók betrekking heeft op de rechten en verplichtingen van zowel diens vader als diens moeder, die het kind in en buiten rechte vertegenwoordigden tot de uitvoerbaar bij voorraad uitgesproken gezagsbeëindiging.
      
      
    
    
      3.17.
      
        Indien een van de in 3.15. en 3.16 gestelde vragen positief wordt beantwoord, zou kunnen worden geoordeeld dat het principaal appel van de vader tevens heeft verhinderd dat de uitspraak over het gezag van de moeder (ten aanzien van wie vast staat dat zij niet binnen drie maanden na het geven van de beschikking in hoger beroep is gekomen) in kracht van gewijsde is gegaan, zodat voor de moeder nog de mogelijkheid openstond om in incidenteel appel grieven tegen de bestreden beschikking aan te voeren. 
        Het voorgaande is van belang omdat de moeder door het appel van de vader zich geconfronteerd zag met de kans dat hij in zijn gezag zou worden hersteld, om welke reden de moeder besloten heeft alsnog zelfstandig in hoger beroep te komen van de bestreden beschikking, evenwel pas na het verstrijken van de wettelijke beroepstermijn. Berusting door de moeder in de bestreden uitspraak is gesteld noch gebleken.
      
      
      
        
          Een strikter benadering
        
      
      
    
    
      3.18.
      
        Het hof kan ook aansluiting zoeken bij de jurisprudentie van de Hoge Raad waar het gaat om het belanghebbende-begrip in zaken van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing (zie onder meer de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 12 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2665). Hieruit zou kunnen volgen dat de zaak van de vader niet rechtstreeks betrekking heeft op de rechten en verplichtingen van de moeder. In deze jurisprudentie is een aanwijzing gelegen dat inmenging in een procedure door de ouder zonder gezag, de moeder in casu, (ook indien haar gezagsbeëindiging nog niet onherroepelijk is geworden) niet wordt gewenst. 
        Zie voor deze lijn bijvoorbeeld gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 6 maart 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:1805). Het verzoek tot beëindiging van het gezag van de moeder en het verzoek tot beëindiging van het gezag van de vader worden als afzonderlijke verzoeken beschouwd die zijn samengevoegd in één procedure. De samenvoeging ontneemt aan de afzonderlijke zaken echter niet hun zelfstandigheid (zie ook Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/28 over subjectieve cumulatie). 
        Zie ook Hoge Raad 20 mei 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BL7043; gezag wordt over ieder kind afzonderlijk uitgeoefend en in één procedure zijn er zoveel zaken aanhangig als er kinderen zijn ten aanzien van wie een verzoek is gedaan). 
      
      
      
        
          Artikel 8 EVRM
        
      
      
    
    
      3.19.
      In de voorliggende zaak hebben alle betrokkenen, de vader, de raad en de GI ter zitting uitdrukkelijk verklaard het belang van de moeder gerespecteerd te willen zien. Vraag is of het hof hieraan in het kader van de beoordeling van de vraag of de moeder als belanghebbende dient te worden aangemerkt, bijzondere betekenis mag of dient te verlenen, gelet op artikel 8 van het Europese Verdrag inzake de Rechten van de Mens (EVRM), dat onnodige inmenging vanuit de overheid in het family life verbiedt. Alle betrokkenen wensen een volledige toetsing, ook van de verzoeken van de moeder in deze zaak. Indien dat (enkel) afstuit op het belanghebbende criterium, zou dat dan een onnodige inmenging in het family life van deze ouders en [minderjarige] (kunnen) opleveren ? 
      
      
        
          Aanleiding tot prejudiciële vragen
        
      
      
    
    
      3.20.
      In de rechtspraak wordt het hier voorliggende “belanghebbende” vraagstuk niet eenduidig beantwoord. 
      
    
    
      3.21.
      Het hof zal derhalve op de voet van artikel 392 e.v. Rv de Hoge Raad de hierna beschreven prejudiciële vragen stellen. Het antwoord op de vragen is nodig om op het verzoek van de moeder te beslissen – mogelijk komt het hof niet toe aan een beoordeling van het verzoek van de moeder – en bovendien rechtstreeks van belang voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen waarin soortgelijke vragen zich aandienen.
      
    
    
      3.22.
      De vragen:
      
      1. De vader is alleen tegen de beëindiging van zijn gezag in hoger beroep gekomen. Vraag is wat dat voor de positie van de moeder betekent. 
      Dient in de procedure in hoger beroep tegen een beschikking waarbij op grond van artikel 1:266 BW het gezag van beide ouders is beëindigd, maar waarbij de grieven van de principaal appellerende ouder slechts zijn/haar eigen gezag betreffen, de andere ouder als belanghebbende te worden aangemerkt?
      
      2. Onder welke omstandigheden kan de andere ouder, in casu de moeder, na het verstrijken van de wettelijke beroepstermijn worden ontvangen in incidenteel appel tegen de beëindiging van haar gezag?
      
      3. Onder welke omstandigheden kan een ouder, in casu de moeder, worden ontvangen in appel tegen de beëindiging van het gezag van de andere ouder, in casu de vader? Is hierbij van belang de vraag of de andere ouder zelf appelleert tegen de beëindiging van diens gezag?
      
      4. Oefent artikel 8 EVRM nog enige invloed uit op deze kwestie, bijvoorbeeld indien blijkt dat alle betrokken partijen het wenselijk achten dat ook het belang van de andere ouder (gezien ook vanuit het belang van het kind) vol getoetst zal worden?
      
    
    
      3.23.
      Conform het bepaalde in artikel 392 lid 2 Rv zal het hof, alvorens de vragen te stellen, de ouders en de raad in de gelegenheid stellen zich uit te laten over het voornemen om vragen te stellen, alsmede over de inhoud van de te stellen vragen.
      
    
    
      3.24.
      Tevens zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bepaalt dat de ouders en de raad zich uiterlijk 15 september 2017 schriftelijk dienen uit te laten over het voornemen van het hof om ex artikel 392 Rv prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen en over de inhoud van de aan de Hoge Raad te stellen rechtsvragen;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.A.R.M. van Leuven, H. van Winkel en C.L.M. Smeets en is op 17 augustus 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van mr. C.J.M. Brouwer-van de Put, griffier.