ECLI:NL:RBNNE:2013:6733, Rechtbank Noord-Nederland, 08-11-2013, 402444 - CV EXPL  12-6063
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag; berekening schadevergoeding, inschatting duur werkloosheid. Dienstverband 10 jaar, werknemer 58 jaar oud.

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
  
  
    Afdeling Privaatrecht
  
  
  
    Locatie Leeuwarden
  
  
  
    zaak-/rolnummer: 402444 \ CV EXPL  12-6063
  
  
  
    vonnis van de kantonrechter d.d. 8 november 2013
  
  
  
    inzake
  
  
  
  
    
      
        [eiser]
      ,
    wonende te[woonplaats],
    eiser,
    gemachtigde: mr. J.W.A. de Jonge, Das Rechtsbijstand,
  
  
  
    tegen
  
  
  
    De besloten vennootschap 
    
      STRAATHOF ASSURANTIËN B.V.,
    
    gevestigd te Leeuwarden,
    gedaagde,
    gemachtigde: mr. U. Hoogland, Artec Neval Bolsward.
  
  
  
    Partijen zullen hierna [eiser] en Straathof worden genoemd.
  
  
  
    Procesverloop
    1.1.	De kantonrechter heeft opnieuw kennis genomen van de gedingstukken waaronder ook het vonnis van deze rechtbank van 2 november 2012, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd. De kantonrechter neemt over hetgeen in voormeld vonnis is overwogen en beslist.
  
  
  
    1.2. 	Naar aanleiding van genoemd vonnis heeft op 29 november 2012 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Er is een proces-verbaal opgesteld. Na een op 22 maart 2013 gegeven rolopdracht hebben partijen ieder een akte genomen. Na een op 23 augustus 2013 gegeven rolopdracht heeft [eiser] een akte genomen. 
    Vonnis is bepaald op heden.
  
  
  
    1.3.	De Wet herziening gerechtelijke kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.
  
  
  
  
  
  
    Motivering
  
  
  
    De feiten
    In deze procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
  
  
  
    2.1.	[eiser] is met ingang van 1 juni 2001 bij Straathof in dienst getreden in de functie van adviseur assurantiën. Zijn laatstgenoten salaris bedroeg € 2.743,90 bruto per maand excl. emolumenten.
  
  
  
    2.2.	Na daartoe van het UWV Werkbedrijf verkregen toestemming heeft Straathof de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd met ingang van 1 september 2011.
  
  
  
    Het standpunt van [eiser] 
    3.1.	[eiser] is van mening dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is.
    Straathof heeft in het verzoek om ontslagtoestemming de functie van [eiser] onjuist althans onvolledig weergegeven. Straathof heeft er niets aan gedaan de nadelige gevolgen van het ontslag voor [eiser] te beperken. Zij heeft hem geen scholing of opleiding aangeboden om de kansen van [eiser] om bij Straathof werkzaam te blijven of elders werk te vinden te vergroten. Straathof moet in staat worden geacht een vergoeding aan [eiser] te voldoen. [eiser] was ten tijde van de dagvaarding ruim 59 jaar oud en zijn positie op de arbeidsmarkt is slecht te noemen. [eiser] is van zijn genoemde loon teruggevallen op een WW-uitkering van € 1.780,-- bruto per vier weken. [eiser] heeft een alternatieve baan gevonden als brugwachter. Dit is seizoenswerk en de overeenkomst loopt af na 7 maanden. De verdienste bedraagt € 1.990,93 bruto  per vier weken. De duur van de WW-uitkering bedraagt 38 maanden. [eiser] dient er mee rekening te houden dat na ommekomst van deze termijn hij is aangewezen op een bijstandsuitkering.
    Op 66-jarige leeftijd verwacht [eiser] in aanmerking te zullen komen voor een AOW-uitkering. Tot die tijd lijdt [eiser] -afgezet tegen diens inkomen bij Straathof - een (totale) inkomensschade van € 163.750,42 bruto.
  
  
  
    3.2.	Wegens niet opgenomen vakantiedagen vordert [eiser] van Straathof een bedrag van € 7.091,84 (56 dagen x 8 uur x € 15,83) bruto te verminderen met hetgeen na dagvaarding hierop door Straathof is voldaan. Het gaat dan nog om 22 vakantiedagen.
  
  
  
    3.3.	De door [eiser] gevorderde bedragen dienen te worden verhoogd met wettelijke verhoging en wettelijke rente
  
  
  
    3.4.	[eiser] maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.   
  
  
  
    Het standpunt van Straathof
    4.1.	Voordat [eiser] bij Straathof in dienst trad was hij werkloos.
    Ofschoon Straathof [eiser] een schriftelijk contract aanbood heeft geen ondertekening plaatsgevonden van dat contract.
  
  
  
    4.2.	Straathof heeft [eiser] aangetrokken voor de acquisitie: het werven van nieuwe klanten op het gebied van arbeidsongeschiktheidverzekeringen.
    Straathof heeft moeten constateren dat de personeelkosten verbandhoudende met deze acquisitie veel hoger liggen dan de opbrengsten. Daarbij komt dat door strengere eisen van vakbekwaamheid [eiser] aanvankelijk nog wel, maar vanaf 2011 niet meer, zelfstandig in staat was om dergelijke verzekeringen aan de man te brengen. De adviseur dient namelijk in het bezit te zijn van een Wft Basis diploma aangevuld met een Wft MKB. [eiser] beschikt niet over deze papieren. Sinds 2005 heeft Straathof er meerdere keren bij [eiser] op aangedrongen om de voor deze bekwaamheidseisen benodigde opleidingen te volgen. [eiser] heeft aangegeven niet in staat te zijn een dergelijke opleiding te volgen. Het feit dat [eiser] de hem aangeboden opleidingsmogelijkheden niet heeft willen benutten hoort tot de risicosfeer van [eiser]. Overigens zouden ook mèt een opleiding de activiteiten die [eiser] voor Straathof verrichtte niet rendabel te noemen zijn.
    Het UWV heeft overwogen dat het aannemelijk is geworden dat het kostentotaal van Straathof al meerdere jaren boven Straathofs brutomarge ligt en dat de bedrijfsresultaten ook al meerdere jaren negatief zijn. Het UWV geeft voorts aan het niet onredelijk te vinden dat Straathof stopt met de verkoop van arbeidsongeschiktheidsverzekeringen.
  
  
  
    4.3.	In het kader van de beëindiging van het dienstverband heeft Straathof enige voorstellen aan [eiser] gedaan. Zij was bereid gedurende vier maanden zijn uitkering aan te vullen tot het laatst genoten salaris en hem de bedrijfsauto te laten behouden. Van mei tot en met augustus 2011 is [eiser] bovendien vrijgesteld van arbeid. Ook wilde Straathof [eiser] behulpzaam zijn bij het vinden van een andere werkkring. Bij dit aanbod gold dat [eiser] zich zou dienen te houden aan het relatiebeding zoals dat was opgenomen in de (niet ondertekende) arbeidsovereenkomst. [eiser] heeft dit voorstel afgewezen.
  
  
  
    4.4.	[eiser] heeft na afloop van de arbeidsovereenkomst onrechtmatig jegens Straathof gehandeld door een klant van Straathof te benaderen. In het najaar is na zijn ontslag [eiser] samen met de heer [A] klanten gaan benaderen van Straathof.
  
  
  
    4.5.	[eiser] zijn kracht ligt op het terrein van acquisitie. Op dit terrein moet [eiser] in staat worden geacht opnieuw werk te vinden.
  
  
  
    4.6.	Straathof is van mening dat er geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag; er is niet gebleken van bijzondere omstandigheden die maken dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen.  
  
  
  
    4.7.	Straathof  betwist dat zij het UWV Werkbedrijf niet volledig zou hebben geïnformeerd over de functie van [eiser]. Voor het ontslag was een bedrijfseconomische en bedrijfsorganisatorische grondslag. 
  
  
  
    4.8.	Wegens niet opgenomen vakantiedagen heeft [eiser] aanspraak op een vergoeding van € 4.362,75 bruto (34,45 uur). Straathof heeft inmiddels het netto-equivalent van dit bedrag voldaan aan [eiser].
  
  
  
    De beoordeling van het geschil
    
      kennelijk onredelijk ontslag
    
    5.1.	Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of het ontslag van [eiser] kennelijk onredelijk is te achten. Bij de beantwoording van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is geldt als uitgangspunt dat eerst aan de hand van alle omstandigheden, tezamen en in onderling verband beschouwd, moet worden beoordeeld of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, waarna wordt toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding eventueel aan de werknemer toegekend moet worden. Daarbij is het enkele feit dat geen voorziening voor de werknemer getroffen is, onvoldoende om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Ook dan hangt het af van alle omstandigheden van het geval of is voldaan aan de in de wet neergelegde maatstaf die inhoudt dat de werkgever zich rond het gegeven ontslag moet gedragen conform de algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. 
    5.2.	Primair heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat de opzegging aan [eiser] van zijn  dienstverband heeft plaatsgevonden onder een valse of voorgewende reden.  Subsidiair is [eiser] van mening dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Straathof bij de opzegging.
  
  
  
    5.3.	Slechts op zeer summiere wijze heeft [eiser] de primaire grondslag van zijn vordering toegelicht. Gezien het ernstige verwijt dat in deze grondslag besloten ligt had van [eiser] verwacht mogen worden dat hij zou uiteenzetten waar deze valse of voorgewende reden uit zou blijken. Dit heeft [eiser] evenwel nagelaten. Zulks klemt te meer nu op gemotiveerde wijze het districtshoofd AJD van het UWV Werkbedrijf in zin ontslagtoestemming overweegt dat de functie van [eiser] wezenlijk afwijkt van de functie van de heer [B]; de stelling van [eiser] dat de ontslagaanvrage louter is ingegeven door de wens plaats te maken voor deze [B] komt daarmee op losse schroeven te staan. De  kantonrechter verwerpt derhalve deze door [eiser] aan zijn vordering ten grondslag gelegde stelling.
  
  
  
    5.4.	Subsidiair heeft [eiser] zijn vordering gebaseerd op het zogenoemde gevolgencriterium van het tweede lid onder b van artikel 7: 681 BW. Bij de beoordeling hiervan stelt de kantonrechter voorop dat het UWV terecht heeft gesteld dat de beslissing van de werkgever om de organisatie anders in te richten slechts marginaal getoetst kan worden door het UWV. Een zelfde marge geldt voor de kantonrechter; immers ook voor de kantonrechter geldt dat hij niet op de stoel van de werkgever kan gaan zitten en dat enkel beoordeeld dient te worden of Straathof in redelijkheid tot deze beslissing heeft kunnen komen c.q. of een redelijk handelend werkgever tot dezelfde afweging zou zijn gekomen. Naar het oordeel van de kantonrechter kan - op basis van de stukken en de thans bekende omstandigheden - worden aangenomen dat Straathof in redelijkheid tot de beslissing heeft kunnen komen haar onderneming op een andere wijze te organiseren. Daarmee is het belang van Straathof bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst voldoende komen vast te staan. 
  
  
  
    5.5.	Vervolgens dienen de gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor [eiser] beoordeeld te worden. Voldoende aannemelijk is dat de gevolgen van de beëindiging voor [eiser] ernstig zijn; zijn positie op de arbeidsmarkt ten tijde van de opzegging was bepaald niet gunstig te noemen, gezien enerzijds zijn leeftijd toen (58 jaar) en anderzijds zijn gedurende langere tijd eenzijdige werkervaring (10 jaar). 
  
  
  
    5.6.	Voorts wordt meegewogen, dat niet is gesteld of gebleken: - dat Straathof iets heeft gedaan om de gevolgen van het ontslag voor [eiser] te verzachten; - dat Straathof met [eiser] heeft gesproken over herplaatsing, intern of extern; - dat Straathof aan [eiser] in samenhang met het ontslag scholing, outplacement of iets dergelijks heeft aangeboden om zodoende zijn kansen op de arbeidsmarkt te vergroten; - dat de financiële situatie van Straathof zodanig is, dat er voor [eiser] geen enkele voorziening kon worden getroffen.  Ook is niet gesteld of gebleken dat er andere maatregelen door Straathof zijn genomen om kosten te besparen, zodat de reorganisatie zich wat het personeelsbestand betreft vertaald heeft in het ontslag van alleen [eiser]. Enkel [eiser] is derhalve geconfronteerd met de gevolgen van de bedrijfseconomische problemen bij Straathof. 
  
  
  
    5.7.	Het feit dat [eiser] in 2012 elders een tijdelijke functie heeft gevonden, wordt niet meegewogen. Dit was ten tijde van de ontslagdatum niet te voorzien en Straathof heeft hieraan niets bijgedragen. 
  
  
  
    5.8.	Onder deze omstandigheden beoordeelt de kantonrechter de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [eiser] als kennelijk onredelijk, nu de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn afgezet tegen de belangen van Straathof. Van Straathof had ter verzachting van de gevolgen van het ontslag het treffen van enige (vorm van) voorziening voor [eiser] verwacht mogen worden, zoals bijvoorbeeld een beëindiging op een langere termijn dan de nu genomen periode van twee maanden, waarbinnen [eiser] dan had kunnen zoeken naar een functie elders, het aanbieden van scholing of het treffen van een financiële overgangsmaatregel, waardoor [eiser] qua inkomen niet direct zou terugvallen op een WW-uitkering. De kantonrechter concludeert dat de gevorderde verklaring voor recht derhalve toewijsbaar is.  
    5.9.	Vervolgens dient te worden beoordeeld welke schadevergoeding [eiser] toekomt. Ruim tien jaar heeft [eiser] voor Straathof gewerkt. 
    De bedrijfseconomische situatie bij Straathof heeft de doorslag gegeven bij de opzegging. Het feit dat [eiser] niet over de gewenste papieren de beschikking had om zijn werk te kunnen (blijven) uitvoeren is van ondergeschikte betekenis nu Straathof onbetwist heeft gesteld dat ook mèt die papieren er zou zijn opgezegd. De oorzaak van de opzegging ligt derhalve in overwegende mate in de risicosfeer van Straathof. 
    
      [eiser], geboren op [geboortedatum], was ten tijde van de opzegging 58 jaar oud.
    Het UWV Werkbedrijf heeft geconstateerd dat het kostentotaal van de werkgever meerjarig boven diens brutomarge ligt, dat de bedrijfsresultaten en resultaten meerjarig negatief zijn hetgeen ook geldt voor het eerste kwartaal van 2011.
    Daarbij heeft te gelden dat de hoogte van de vergoeding dient te worden vastgesteld op basis van artikel 6:97 e.v. BW; aan de hand van de naar verwachting door de werknemer als gevolg van het ontslag te lijden - materiële en immateriële - schade, aangeknoopt bij de mate waarin de schade aan de werknemer resp. werkgever valt toe te rekenen en gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever. 
  
  
  
    5.10.	Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad, in de arresten Van de Grijp/Stam (JAR 2009, 305) en Rutten/Breed (JAR 2012/72), dient bij de bepaling van een schadevergoeding als de onderhavige met alle omstandigheden van het geval rekening te worden gehouden. De verwachte duur van de werkloosheid speelt daarbij, naast de mate van verwijtbaarheid, een belangrijke rol. Partijen verschillen over de verwachte werkloosheidsduur van mening.  Teneinde tot enige objectief bepaalbare te verwachten werkloosheidsduur op het moment van beëindigen van de arbeidsovereenkomst te komen, heeft de kantonrechter gebruik gemaakt van de door prof. mr. E. Verhulp (Universiteit van Amsterdam/Hugo Shinzheimer Instituut) ontwikkelde rekenmethode, toegankelijk via www.hoelangwerkloos.nl. Voor [eiser] komt de verwachte duur van werkloosheid volgens deze rekenmethode neer op 493 dagen met een kans op uitstroom naar een andere baan van 61%. De kantonrechter zal in dit geval uitgaan van 20 maanden werkloosheid, nu het uitstroompercentage slechts 61% bedraagt .Op basis van de berekening zoals [eiser] die heeft gegeven in randnummer 17 van zijn conclusie van antwoord begroot de kantonrechter het verschil tussen het loon dat [eiser] zou hebben ontvangen en de gedurende die periode van 20 maanden te ontvangen WW-uitkering op een bedrag van € 14.500,--. Nu de ten tijde van de opzegging te verwachten werkloosheid van [eiser] als gevolg van die opzegging voor rekening en risico van Straathof behoort te komen zal de kantonrechter de schadevergoeding bepalen op een bedrag van € 14.500,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding.
  
  
  
    5.11.	De over deze schadevergoeding gevorderde wettelijke verhoging ex artikel 7: 625 BW komt niet voor vergoeding in aanmerking nu deze schadevergoeding niet aangemerkt kan worden als loon in de zin van dat artikel.
    
      vakantiedagen                                                                                                                            5.12.	In zijn opstelling gaat [eiser] uit van een vakantieaanspraak krachtens CAO van 28 dagen per jaar. Hiervan heeft hij in 2009 drie dagen opgenomen, in 2010 15 dagen en in 2011 tot einde dienstverband nul zodat er een saldo niet opgenomen vakantiedagen overblijft van 56 dagen.
    5.13.	Tussen partijen bestaat verschil van mening of de algemeen verbindend verklaarde CAO verzekeringsbedrijf Buitendienst van toepassing is. Op gemotiveerde wijze heeft Straathof aangegeven dat zij slechts tussenpersoon is en geen verzekeringsbedrijf uitoefent in de zin van die CAO. [eiser] heeft daarop gereageerd met de stelling dat Straathof eigen verzekeringsproducten verkoopt en wel een verzekeringsbedrijf uitoefent in de zin van de CAO.
    5.14.	Nu [eiser] zich op de rechtsgevolgen van die toepasselijkheid beroept had het op de weg van [eiser] die stelling voldoende te onderbouwen. Nu noch [eiser] de CAO waar hij zich op beroept in het geding heeft gebracht, noch uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden van zijn stellingen, zal de kantonrechter [eiser] niet toelaten tot dit bewijs en enkel uitgaan van de onbestreden gebleven stelling van Straathof dat partijen mondeling een verlof overeenkwamen van in totaal 25 dagen.
    5.15.	Vervolgens dient de kantonrechter na te gaan hoeveel dagen in de drie jaren waar het hier om gaat [eiser] verlof heeft opgenomen.
    5.16.	In het jaar 2009 was [eiser] geruime tijd arbeidsongeschikt. Ingevolge de toen geldende wettelijke bepalingen had hij een geringere opbouw van vakantiedagen; in dat kader heeft Straathof de vakantieaanspraak berekend op 21,75. Daar trekt Straathof wegens verlof op 2 januari, 20 maart, 28, 29, 30 en 31 december 2009 (de vier laatste geldend voor vier halve dagen) vier dagen vanaf. Partijen verschillen van mening of [eiser] op 20 maart 2009 verlof heeft opgenomen. In dat kader beroept Straathof zich op de door haar in het geding gebrachte verlofregistratie; [eiser] volstaat met een onvoldoende gemotiveerde ontkenning toen verlof te hebben gehad. Wat 2009 betreft volgt de kantonrechter dan ook de berekening van Straathof en stelt het positieve saldo verlofdagen op 17,75.
    5.17.	Over 2010 berekent Straathof een vakantieopbouw van 24,5 dagen. Straathof houdt rekening met 27 opgenomen vakantiedagen. [eiser] heeft aangegeven  - zo begrijpt de kantonrechter - dat hij per abuis 15 dagen bouwvakantie heeft opgegeven. Gemotiveerd heeft [eiser] naar voren gebracht deze dagen in feite niet te hebben opgenomen omdat hij toen werd geconfronteerd met ernstige medische problemen van zijn dochter. Het verschil spitst zich toe op die 15 dagen. Nu tussen partijen verschil bestaat over het precieze aantal dagen acht de kantonrechter het aangewezen een schatting te maken en uit te gaan van in de bouwvakantie 7 door [eiser] opgenomen vakantiedagen. Rekeninghoudend met het door Straathof genoemde uitgangspunt concludeert de kantonrechter tot een positief verlofsaldo van 5,5 dagen.
    5.18.	Over 2011 heeft [eiser] tot 1 september 2011 een aanspraak (uitgaande van 25 vakantiedagen) van 16,7 dagen.
    5.19.	In totaal bedraagt de aanspraak van [eiser] op niet opgenomen vakantiedagen: 17,75 + 5,5 +16,7 = 39,95 dagen.
    5.20.	Hiervan heeft Straathof een aantal uitbetaald van 34,45 dagen zodat Straathof zal worden veroordeeld om aan [eiser] te voldoen een vergoeding ter grootte van 5,5 ofwel       € 696,52 bruto.
    5.21.	De wettelijke rente over de gevorderde bedragen zal de kantonrechter toewijzen te rekenen vanaf de dag van de dagvaarding. In de omstandigheden van het geval ziet de kantonrechter aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot nihil.
    5.22.	Gezien het bovenstaande dient Straathof als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van  [eiser] te worden veroordeeld, te begroten als volgt:
    - explootkosten  €      90,64                                                                                                                  - griffierecht	€    437,--                                                                                                                   - salaris		€    750,-- (2,5 punten à € 300,-- per punt) 
    totaal 		€ 1.277,64
  
  
  
    Beslissing
    De kantonrechter:
  
  
  
    verklaart voor recht dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is;  
    veroordeelt Straathof tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 14.500,-- bruto terzake van schadevergoeding;  
    veroordeelt Straathof tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 696,52 bruto terzake loon; 
  
  
  
    veroordeelt Straathof in de kosten van de procedure, gevallen aan de zijde van [eiser] en per heden bepaald op: € 1.277,64;
  
  
  
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
  
  
  
    wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. 
  
  
  
  
    Aldus gewezen door mr. T.K. Hoogslag, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 november 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.
  
  
  
    c 133