ECLI:NL:RBUTR:2007:BC0309, Rechtbank Utrecht, 07-11-2007, 221067/ HA ZA 06-2536
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2007-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroep op schuldeisersverzuim door leverancier. Mobiele wanden vordering toegewezen op grond van art. 6:248 Bw.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 221067 / HA ZA 06-2536
    
    Vonnis in verzet van 7 november 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ESPERO B.V.,
      gevestigd te Waalwijk,
      eiseres,
      gedaagde in het verzet,
      procureur mr. A.W. van Odijk,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      RENDANT PARK MANAGEMENT B.V.,
      gevestigd te Maarsbergen,
      gedaagde,
      eiseres in het verzet,
      procureur mr. M. Bosman.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Espero en Rendant genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 15 november 2006
      -	het proces-verbaal van comparitie van 7 februari 2007. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    
      2.1.	Op 1 oktober 2003 heeft Espero aan Rendant een offerte gestuurd voor het leveren en plaatsen van 2 maten mobiele paneelwanden. Op de offerte staat vermeld: 
      ‘Bijlagen: ( … ) Algemene leverings- en betalingsvoorwaarden’ 
    
    
    
      2.2.	Op 14 oktober 2003 heeft Espero aan Rendant een offerte gestuurd voor het leveren en plaatsen van mobiele paneelwanden. Onderaan de offerte staat vermeld:
      ‘Op alle opdrachten aan ons, op al onze offertes en op alle met ons gesloten overeenkomsten zijn uitsluitend toepasselijk onze algemene leverings- en betalingsvoorwaarden, als gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken te Tilburg, zoals deze luiden volgens de laatstelijk aldaar neergelegde tekst zoals bijgevoegd bij alle opdrachtbevestigingen.’
    
    
    2.3.	Op 3 december 2003 heeft Espero een Rendant een opdrachtbevestiging gestuurd voor het leveren en plaatsen van 2 mobiele paneelwanden voor € 18.000,00. Bij levertijd staat vermeld: ‘levering en montage: rail week 2/3 2004 (o.o.v.) wanden week 4/5 (o.o.v.)’. Bij betaling staat vermeld: ‘40% bij opdracht 60% na oplevering naar rato werk’ en onderaan is opgenomen: ‘N.B. Algemene leverings- en betalingsvoorwaarden reeds in uw bezit.’
    
    
      2.4.	Op 31 december 2003 heeft Rendant een brief gestuurd aan Espero met de volgende inhoud:
      ‘Hierbij bevestig ik de opdracht voor project La Palissade te Vianen. Het betreft hier 2 sonico 100 en 1 sonica 85 mobiele paneelwanden. ( … ) De totale kosten bedragen maximaal € 18.000,- te voldoen na oplevering in plaatsing in het project. Aanvang van de werkzaamheden in het project in overleg nader aan te geven door Rendant . Dit vanwege de samenhang met andere werkzaamheden.’
      Op 22 januari 2004 heeft Rendant aan Espero opdracht gegeven voor de levering en plaatsing van een vierde wand onder dezelfde condities.
    
    
    2.5.	Op 29 januari 2004 heeft Espero deze laatste opdracht schriftelijk bevestigd met ook de conditie dat 100% wordt betaald na oplevering naar rato werk. Op 19 februari 2004 heeft Espero de definitieve productiematen van de wanden bevestigd aan Rendant en aangegeven dat de montage staat ‘gepland in week 10/11 2004 (o.o.v.)’
    
    2.6.	Door Espero worden de rails voor de te plaatsen wanden bevestigd. Espero stuurt daarvoor een factuur van € 5.000,00 exclusief BTW.
    
    
      2.7.	Op 10 mei 2004 heeft de heer [medewerker Rendant] van Rendant, verder te noemen [medewerker Rendant], een email gestuurd aan Espero met de volgende inhoud:
      ‘Zoals afgesproken zouden wij de betaling op de afronding van de uitvoering laten aansluiten. Op dit moment is het door omstandigheden buiten onze controle niet mogelijk om een planning af te geven. Ik stel voor dat wij in overleg bekijken hoe nu met eea om te gaan. Wellicht is het verstandig om elkaar ergens te ontmoeten om dit te bespreken.’
    
    
    
      2.8.	Blijkens een overgelegde email heeft de heer [medewerker Espero ] van Espero geschreven aan [medewerker Rendant]:
      ‘Hierbij bevestig ik u hetgeen wij tijdens ons gesprek afgelopen dinsdag hebben afgesproken: De 1-e termijn factuur zullen wij crediteren, aangezien dit niet expliciet is besproken bij het tot stand komen van de opdracht. Dit was overigens ook niet expliciet afgewezen. De 2-e termijn factuur (nr. 48852) in verband met het leveren en monteren van de rail en bovenconstructie zal door u betaalbaar worden gesteld, en uiterlijk 7 juni op rekening van Espero BV zijn bijgeschreven. Op 27 mei heeft u een afspraak met de eigenaar van het pand, waar een definitieve planning voor de montage van de wanden uit naar voren zal komen. Aan de hand hiervan zult u ons hieromtrent informeren.’
    
    
    
      2.9.	Op 21 juli 2004 schrijft Espero in een fax aan Rendant:
      ‘Ondanks diverse betalingstoezeggingen van uw zijde en toenaderingspogingen van de zijde van Espero B.V., blijft uw betaling van de afgesproken termijn voor de railmontage uit. Ook bent u voor mij telefonisch moeilijk bereikbaar.’ Espero stelt verder dat zij bij gebreke van betaling van die termijn voor 22 juli 2004 de vordering uit handen zullen geven.
    
    
    
      2.10.	Rendant reageert door de schrijven bij fax van 22 juli 2004:
      ‘Rendant heeft Espero op 31 december 2003 ( … ) en op 22 januari 2004 ( … ) opdracht gegeven voor het leveren en plaatsen van totaal 4 mobiele wanden in het gebouw Le Cheneau onderdeel van kantorencomplex La Palissade te Vianen. Rendant heeft dit onder uitdrukkelijke voorwaarde gedaan dat betaling pas plaats zou vinden na oplevering en plaatsing van het complete project. Espero is zonder enig commentaar op deze voorwaarde met uitvoering van deze werkzaamheden begonnen. 
      Door omstandigheden die volledig buiten de invloed van Rendant liggen heeft het gehele project vertraging opgelopen. Dit is voor alle betrokken partijen, en niet in de laatste plaats Rendant, een zeer kostbare en frustrerende situatie. Er is echter uitzicht op de mogelijkheid om de bouw weer op te starten per 1 september (afgifte van de gewijzigde vergunning van de gemeente). Hierdoor wordt ook de bouwfinanciering weer vrijgegeven.
      In ons gesprek van 18 mei 2004 hebben wij geprobeerd om een voor beide partijen bevredigende oplossing te vinden. De uitkomst hiervan was van de zijde van Rendant onder voorbehoud van mede akkoord van de financieel directeur. Zoals u destijds per omgaande is medegedeeld, is dat akkoord onder voorbehoud van de mogelijkheden binnen de project cash flow gegeven. Door de bovengenoemde vertraging is ook hierin vertraging opgetreden. Dit is u bij herhaling medegedeeld en u bent op de hoogte gehouden van de voortgang hierin.’ ( … )
    
    
    2.11.	Op 14 februari 2005 heeft Rendant aan Espero laten weten dat er geen bouwvergunning is verleend voor de verbouwing van Le Cheneau, zodat plaatsing van de wanden in dit project niet meer aan de orde is.
    
    2.12.	Op 21 maart 2005 factureert Espero aan Rendant een bedrag van € 28.5907,13 in verband de mobiele wanden.
    
    3.	De vordering en het verweer
    
    3.1.	Rendant vordert – uitvoerbaar bij voorraad – dat zij wordt ontheven van de veroordeling die door de rechtbank te Utrecht op 16 augustus 2006 is uitgesproken en afwijzing van de oorspronkelijke vordering van Espero met veroordeling van Espero in de kosten van het verzet.
    
    
      3.2.	Bij dagvaarding van 26 juni 2006 vorderde Espero uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van Rendant tot
      - 	betaling van € 28.597,13 te vermeerderen met de wettelijke rente vermeerderd met 2% vanaf 5 april 2005, althans de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, alsmede
      -	betaling van de opslagkosten van € 71,80 per maand vanaf 1 februari 2005 totdat  Rendant de panelen heeft afgenomen, dit bedrag steeds aan het einde van een maand te vermeerderen met de wettelijke rente vermeerderd met 2% vanaf 5 april 2005 althans de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, alsmede
      -	betaling van buitengerechtelijke incassokosten ad € 4.289,57, althans € 1.158,00, alsmede
      -	voldoening van de proceskosten.
    
    
    
      3.3.	Bij verstekvonnis van 16 augustus 2006 is deze rechtbank de vordering van Espero
      gevolgd met uitzondering van de buitengerechtelijke incassokosten die zijn gesteld op  € 1.495,32.
    
    
    3.4.	Op de verweren van partijen en de onderbouwing van hun vorderingen zal – voor zover nodig – worden ingegaan bij de beoordeling van het geschil.
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Het verzet kan geacht worden tijdig en op de juiste wijze te zijn ingesteld, nu het tegendeel gesteld noch gebleken is, zodat Rendant in zoverre in haar verzet kan worden ontvangen.
    
    
      4.2.	Tussen partijen is niet in geschil dat een overeenkomst is gesloten voor de levering en plaatsing van 4 mobiele wanden door Espero. Wel is in geschil in hoeverre op deze overeenkomst de algemene voorwaarden van Espero van toepassing zijn. Espero stelt zich in dat verband op het standpunt dat algemene voorwaarden zijn meegezonden met de offerte en stelt dat na de mondelinge opdrachtverlening door Rendant een schriftelijke opdrachtbevestiging is verzonden met de vermelding dat de algemene voorwaarden eerder zijn toegezonden.
      Rendant betwist dat door Espero algemene voorwaarden aan haar zijn gezonden bij de offerte en betwist toepasselijkheid van deze voorwaarden. Zij stelt dat de offertes van Espero door haar nooit mondeling of schriftelijk zijn aanvaard, maar dat zij op eigen briefpapier opdracht heeft verleend. Zij heeft uitdrukkelijk bewijs aangeboden dat zij de algemene voorwaarden niet vóór het sluiten van de overeenkomst heeft ontvangen.
    
    
    
      4.3.	Op de zijdens Espero toegezonden offertes van 1 en 14 oktober 2003 is een verwijzing naar haar algemene voorwaarden opgenomen. Ook in de brief van Espero van 3 december 2003 is daarnaar verwezen. Rendant heeft vervolgens het door Espero gedane aanbod middels schrijven van 31 december 2003 geaccepteerd zonder toepasselijkheid van die algemene voorwaarden af te wijzen. Rendant heeft slechts gesteld dat het moment van plaatsing door haar zou worden bepaald en dat betaling na oplevering zou plaatsvinden. Dat heeft Espero geaccepteerd. Door de toepasselijkheid van de op de offerte vermelde algemene voorwaarden niet af te wijzen zijn deze onderdeel geworden van de tussen partijen gesloten overeenkomst, met voormelde afwijkingen daarvan.
      Gezien de vermelding op de offerte van 1 oktober 2003 – waarvan Rendant de ontvangst niet heeft betwist – dat de algemene voorwaarden zijn meegezonden als bijlage, had het op de weg van Rendant gelegen om in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst te stellen dat zij niet over algemene voorwaarden beschikte. Dat heeft Rendant nagelaten. Evenmin heeft zij haar stelling dat zij de algemene voorwaarden desalniettemin niet heeft ontvangen op enigerlei wijze verder onderbouwd. Het enkele feit dat op het briefpapier van Espero staat vermeld dat algemene voorwaarden bij alle opdrachtbevestigingen worden bijgevoegd, is onvoldoende om te oordelen dat deze niet aan Rendant zijn gestuurd bij schrijven van 1 oktober 2003 gezien de uitdrukkelijke vermelding van de algemene voorwaarden als bijlage.
      Dat betekent dat de algemene voorwaarden van Espero van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst, zij het dat het moment van plaatsing wordt bepaald door Rendant en dat Rendant pas na plaatsing en oplevering hoeft te betalen en dat Rendant geen beroep toekomt op vernietiging van bepalingen op grond van artikel 6:233 van het Burgerlijk Wetboek (BW).
    
    
    4.4.	Gegeven de door Rendant bedongen en door Espero geaccepteerde voorwaarde dat er voor Rendant pas sprake zou zijn van een betalingsverplichting na plaatsing en oplevering van de wanden, is Rendant niet zonder meer gehouden om over te gaan tot betaling van de factuur met betrekking tot de levering en plaatsing van de rails voor de wanden. Van oplevering van rails en wanden is immers nog geen sprake. Gezien de gemotiveerde betwisting van Rendant dat zij in mei/juni 2004 heeft ingestemd met betaling van de factuur met betrekking tot de levering en montage van de rail, kan er in rechte niet van worden uitgegaan dat partijen toen alsnog betaling van die factuur zijn overeengekomen.
    
    4.5.	Het enkele feit dat partijen zijn overeengekomen dat de wanden zouden worden geplaatst op afroep van Rendant, laat onverlet dat Rendant binnen een redelijke termijn diende af te roepen. Uit de correspondentie tussen partijen blijkt ook dat Rendant afroep van plaatsing van de wanden steeds voorzag binnen afzienbare termijn (één of enkele maanden). Plaatsing moest worden uitgesteld en kon uiteindelijk geen doorgang vinden vanwege het niet verkrijgen van de benodigde vergunning. Het is voor rekening en risico van Rendant dat de gemeente geen vergunning heeft verleend voor het project waarin de betreffende wanden moesten worden geplaatst. Dit bevindt zich immers geheel in de risicosfeer van Rendant. Uit de tussen partijen gesloten overeenkomst kan niet worden afgeleid dat dit risico in de relatie tussen Rendant en Espero (mede) voor rekening van Espero kwam.
    
    4.6.	Espero heeft zich in dit verband op het standpunt gesteld dat Rendant is in schuldeiserverzuim verkeert zoals bepaald in artikel 6:58 Burgerlijk Wetboek (BW). De nakoming van de verbintenis voor Espero (levering en plaatsing van de wanden) wordt immers verhinderd, doordat Rendant de noodzakelijke medewerking niet verleent (opgave wanneer en waar de wanden kunnen worden geplaatst). Niet is gesteld noch gebleken dat de houding van Rendant ook een schuldeiserwanprestatie oplevert. Er is immers geen expliciete verplichting tot medewerking aan plaatsing van Rendant overeengekomen en evenmin vloeit dit voort uit de redelijkheid en billijkheid. Espero heeft geen zelfstandig belang bij nakoming. Nu Rendant zich op het standpunt stelt dat zij wel nog wil afnemen, maar dat tijd en plaats van levering niet bekend is – zij moet nog een andere bestemming gaan vinden –, is Espero nog niet ontslagen van haar verplichting tot levering en plaatsing van de wanden. Espero heeft ook niet op de voet van artikel 6:60 BW verzocht om uit haar verplichting in deze te worden ontslagen.
    
    4.7.	Nu echter – zoals hiervoor is overwogen – het verzuim om de plaatsing van de wanden af te roepen voor rekening en risico van Rendant is, kan Rendant zich niet langer beroepen op de tussen partijen overeengekomen betaling van Espero na plaatsing en oplevering van de wanden. De wanden zijn gemaakt en staan ook al sinds begin 2004 voor Rendant bij Espero, zodat Rendant het voor die wanden overeengekomen bedrag, evenals de kosten van de al verrichtte werkzaamheden, dient te vergoeden. Gegeven de inmiddels verstreken tijd is onaanvaardbaar dat Rendant betaling daarvan zou kunnen blijven uitstellen. Dat betekent dat Espero aanspraak heeft de totale aanneemsom (€ 24.250,00) waarop de kosten van de nog niet uitgevoerde montage en het vervoer van de wanden (€ 1.410,00 ) in mindering dienen te worden gebracht, in totaal € 22.840,00, derhalve inclusief BTW € 27.179,60.
    
    4.8.	Op grond van artikel 9 onder d van haar algemene voorwaarden heeft Espero aanspraak op een vergoeding in verband met het in opslag houden van de wanden. Espero vordert in dit verband een vergoeding van € 60,00 per maand exclusief BTW vanaf 1 februari 2004. Nu pas in februari 2005 is gebleken dat plaatsing geheel onzeker was, omdat toen duidelijk werd dat voor de verbouwing waarvoor de wanden waren bestemd geen vergunning was verleend, en niet is gebleken dat Espero voor die tijd in het kader van het uitstel van de plaatsing van de wanden aanspraak heeft gemaakt op opslagkosten, zal de rechtbank een vergoeding voor opslagkosten toekennen vanaf 1 maart 2005. Bij gebreke van een concrete betwisting van het in deze door Espero opgevoerde bedrag, zal  rechtbank daarvan uitgaan. Dat betekent dat Rendant zal worden veroordeeld om aan Espero opslagkosten te betalen vanaf 1 maart 2005 tot en met november 2007, in totaal € 1.980,00 (33 maanden x € 60,00), derhalve inclusief BTW € 2.356,20. De rechtbank zal geen vergoeding toekennen voor opslag in de toekomst, nu een verplichting voor Espero om de wanden in opslag te houden ook op andere manieren kan eindigen dan door levering van de wanden.
    
    4.9.	Op grond artikel 13 onder c van haar algemene voorwaarden kan Espero aanspraak maken op de wettelijke rente, verhoogd met 2%. Espero vordert deze rente vanaf 5 april 2005 en stelt zich kennelijk op het standpunt dat Rendant vanaf dat moment in verzuim verkeerde. De rechtbank volgt Espero in dit standpunt, nu na februari 2005 volkomen onzeker werd of en zo ja wanneer de wanden zouden kunnen worden geleverd en geplaatst en Rendant er niet voor heeft geopteerd om de wanden in ieder geval te laten leveren. Thans is van levering en plaatsing nog steeds geen sprake.
    
    4.10.	Wat betreft de door Espero gevorderde buitengerechtelijke incassokosten neemt de rechtbank over wat in het verstekvonnis is bepaald. Hieruit volgt dat deze aanspraak zal worden gematigd op grond van artikel 242 Rv, nu de aard en de omvang van de gestelde buitengerechtelijke kosten de toewijzing van de vergoeding niet kunnen rechtvaardigen. De vergoeding zal worden gematigd tot het in het Rapport Voorwerk II gehanteerde forfaitaire tarief dat uitkomt op € 1.158,00.
    
    
      4.11.	Het verstekvonnis zal op grond van het vorenstaande worden vernietigd, voor zover daarin onder 3.1 Rendant is veroordeeld tot betaling van € 29.755,13 en onder 3.2 Rendant is veroordeeld tot betaling van € 71,40 per maand vanaf 1 februari 2005. In plaats daarvan zal in hoofdsom € 30.693,80  worden toegewezen (27.179,60 + 2.356,20 + 1.158,00) vermeerderd met rente over € 27.179,60 vanaf 5 april 2005 en over de maandelijkse opslagkosten vanaf 5 april 2005 steeds aan het einde van iedere maand.
      Voor het overige zal dit vonnis op genoemde gronden worden bekrachtigd.
    
    
    
      4.12.	Rendant zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het verzet worden verwezen. De kosten worden aan de zijde van Espero begroot op:
      - salaris procureur	579,00 (1 punt × tarief EUR 579,00)
      Totaal	EUR 	579,00
    
      
    4.13.	De rechter, ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
    
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      5.1.	vernietigt het door deze rechtbank op 16 augustus 2006 onder zaaknummer / rolnummer 215483 / HA ZA 06-1665 gewezen verstekvonnis, voor zover Rendant daarbij onder 3.1 en 3.2 is veroordeeld tot betaling van EUR 29.755,13 en € 71,40 per maand vanaf 1 februari 2005, 
      en opnieuw beslissend
    
    
    5.2.	veroordeelt Rendant om aan Espero te betalen een bedrag van EUR 30.693,80 (dertig duizendzeshonderddrieënnegentig euro en tachtig eurocent), vermeerderd de bedongen rente ter hoogte van de wettelijke rente + 2% over € 27.179,60 vanaf 5 april 2005 en over de maandelijkse opslagkosten vanaf 5 april 2005 steeds aan het einde van iedere maand,
    
    5.3.	veroordeelt Rendant in de kosten van de verzetprocedure, aan de zijde van Espero tot op heden begroot op EUR 579,00,
    
    5.4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    5.6.	bekrachtigt het verstekvonnis voor het overige.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2007.