ECLI:NL:HR:2010:BK6588, Hoge Raad, 05-02-2010, 08/00512
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2010-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vermogensrecht. Verkrijgende verjaring (art. 3:99 BW). Erfdienstbaarheid van overpad. Goede trouw (3:23 BW). Beoordeling van overige eisen die – naast bezit van het recht van overpad – moeten worden gesteld voor rechtverkrijgende verjaring, meer in het bijzonder de eis van goede trouw, dient plaats te vinden naar het moment waarop voor degene die zich op verjaring beroept daadwerkelijk een zodanige machtspositie ontstond tot het desbetreffende goed. Geen belang bij beroep op art. 3:23 BW vanwege art. 3:118 lid 2 BW, nu een bezitter als hij te goeder trouw is, geacht wordt dit te blijven. Ook als de bezitter te goeder trouw ontdekt dat hij geen rechthebbende is, heeft dit niet tot gevolg dat hij niet langer als bezitter te goeder trouw heeft te gelden.

5 februari 2010
      Eerste Kamer
      08/00512
      EE/AS
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      1. [Eiser 1],
      2. [Eiseres 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      EISERS tot cassatie, 
      advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens,
    
    
    t e g e n
    
    
      1. [Verweerder 1],
      2. [Verweerster 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      VERWEERDERS in cassatie, 
      advocaat: mr. L.A. van der Niet.
    
    
    Partijen zullen hierna ook in enkelvoud worden aangeduid als [eiser] en [verweerder].
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      [Verweerder] heeft bij exploot van 26 april 2004 [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd, kort gezegd, 
      - primair, [eiser] te bevelen om binnen een maand na betekening van het in deze te wijzen vonnis mee te werken aan het verlijden van een notariële akte ten overstaan van mr. Zuidhof, notaris, in welke akte een zakelijk recht van overpad wordt gevestigd ten behoeve van [a-straat 1] te [plaats] en ten laste van de aan [eiser] toebehorende zaak [a-straat 2] te [plaats], onder de in de dagvaarding genoemde bepalingen en bedingen,
      - subsidiair, [eiser] te verbieden de op de [a-straat 2] gelegen buurweg voor [verweerder] af te sluiten danwel [verweerder] op enige wijze te belemmeren om vanaf [a-straat] te komen en gaan naar [a-straat 1], zulks op verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag, een gedeelte van de dag als een gehele te rekenen dat [eiser] handelt in strijd met dit verbod en
      - meer subsidiair, aanwijzing van het thans op [a-straat 2] gelegen overpad als noodweg voor [verweerder] om te gaan van en te komen naar [a-straat 1]. 
    
    
    
      [Eiser] heeft de vorderingen bestreden en, in reconventie, gevorderd, kort gezegd, 
      - [verweerder] hoofdelijk te veroordelen geen gebruik te maken van de grond van [eiser], te weten de grond behorende bij [a-straat 2], en veroordeling van [verweerder] om zich te verwijderen en verwijderd te houden van de grond van [eiser], op straffe van een dwangsom van € 500,-- per keer dat [verweerder] in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen, en
      - [verweerder] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 5.000,--, althans een in goede justitie te bepalen schadevergoeding, wegens gebruik van de grond van [eiser] vanaf 1992 tot op heden.
    
    
    
      De rechtbank heeft, na bij tussenvonnis van 7 juli 2004 een comparitie van partijen te hebben gelast, bij eindvonnis van 6 juli 2005 in conventie de vordering afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank [verweerder] veroordeeld geen gebruik te maken van het pad behorende bij [a-straat 2], op straffe van een dwangsom van € 500,-- per keer dat [verweerder] in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen vanaf de 15e dag na betekening van dit vonnis, tot een maximum van € 10.000,--, en het meer of anders gevorderde afgewezen.
      Tegen het eindvonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.
      Bij arrest van 25 oktober 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de primaire vordering van [verweerder] alsnog toegewezen. 
      Het hof heeft voorts het meer of anders door [verweerder] gevorderde afgewezen en de vordering van [eiser] afgewezen. 
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
      De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep. 
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) In 1983 was [betrokkene 1] eigenares van [a-straat 2] te [plaats] (kadastraal bekend als gemeente Alkemade, sectie [A], nummer [001]) alsmede van [a-straat 1] te [plaats] (eveneens kadastraal bekend als gemeente Alkemade, sectie [A], nummer [001]). [Verweerder] huurde toen [a-straat 1] van [betrokkene 1]. 
      (ii) Bij overeenkomst van 11 augustus 1983 heeft [betrokkene 1] [a-straat 1] aan [verweerder] verkocht. In de koopovereenkomst is onder meer de volgende bepaling opgenomen:
      "(...) Gevestigd worden de volgende erfdienstbaarheden: Aan de zuidzijde looppad over en weer om te komen en te gaan naar de weg ([a-straat]) en de achterliggende tuin. Aan de noordzijde mag de dichtgemaakte sloot tussen de percelen [A] [001] en [A] [002] nooit bebouwd worden, er ligt recht van weg ten gunste van perceel [002] en recht van overpad voor de eigenaars en opvolgende eigenaars van perceel [A] [001]. Tevens die erfdienstbaarheden die benodigd zijn in verband met de ligging van de 3 woonhuizen [a-straat 1], [3] en [2], welke door genoemde notaris (...) zullen worden geredigeerd (...)".
    
    
    
      (iii) [A-straat 1] is bij notariële akte van 14 oktober 1983 aan [verweerder] geleverd. In die akte (waarin met "comparante sub I" [betrokkene 1] en met "comparanten sub II" [verweerder] wordt bedoeld) staat, voor zover van belang, onder meer: 
      "(...) De comparante sub I verklaarde te hebben verkocht en bij deze in eigendom over te dragen aan de comparanten sub II, die verklaarden te hebben gekocht en in eigendom, ieder voor de onverdeelde helft, te aanvaarden: 
      - het woonhuis met ondergrond, schuur en tuin, liggende te [plaats] aan het [a-straat 1], zijnde een ter plaatse kennelijk afgescheiden gedeelte (...) van het kadastrale perceel gemeente Alkemade, sectie [A], nummer [001]. (...) De comparanten verklaarden tevens dat zij voor speciale bepalingen en erfdienstbaarheden verwijzen naar een acte van overeenkomst en vestiging erfdienstbaarheden, heden voor mij, notaris, verleden. (...)" 
    
    
    
      (iv) Eveneens op 14 oktober 1983 is ten overstaan van dezelfde notaris door [betrokkene 1] als eigenares van [a-straat 2], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (verder in enkelvoud: [betrokkene]) als eigenaren van [a-straat 3] te [plaats] (kadastraal bekend als gemeente Alkemade, sectie [A], nummer [001]) en [verweerder] als eigenaar van [a-straat 1] een akte opgesteld met betrekking tot het vestigen van erfdienstbaarheden op de betrokken percelen (hierna: de vestigingsakte). In de vestigingsakte (waarin met "comparante sub I" [betrokkene 1], met "comparanten sub II" [betrokkene] en met "comparanten sub III" [verweerder] wordt bedoeld) staat, voor zover van belang, het volgende: 
      "(...) De comparanten verklaarden: 
      - dat de comparante sub I eigenaresse is van: 
      A. het woonhuis met verdere toebehoren en tuinland, liggende te [plaats] aan het [a-straat 2]/[4] en kadastraal bekend gemeente Alkemade, sectie [A], nummer [001], (...) met uitzondering van de hierna sub B. en C. te melden onroerende goederen; 
      - dat de comparanten sub II eigenaren worden van: 
      B. 1. het woonhuis (...) liggende te [plaats] aan het [a-straat 3], zijnde een ter plaatse kennelijk afgescheiden gedeelte (...) van het kadastrale perceel gemeente Alkemade, sectie [A], nummer [001]; 
      2. een perceel tuinland, liggende ten westen van het hierna sub C. te melden onroerende goed (...); 
      - dat de comparanten sub III eigenaren worden van:
      C. het woonhuis (...) liggende te [plaats] aan het [a-straat 1], zijnde een ter plaatse kennelijk afgescheiden gedeelte, (...) waarvan de westgrens wordt bepaald door de westzijde van de huidige in de grond gelegen drainage, van het kadastrale perceel gemeente Alkemade, sectie [A], nummer [001]. 
      De comparanten verklaarden het volgende te zijn overeengekomen en/of te vestigen: 
      (...) 
      4. Ten behoeve van het sub A. gemelde onroerende goed voorzover liggende ten oosten van het woonhuis, [a-straat 3] en ten laste van het sub B. 1 en 2. en C. gemelde onroerende goederen de erfdienstbaarheid van voetpad, liggende aan de zuidzijde van het gehele kadastrale perceel gemeente Alkemade, sectie [A], nummer [001], om te komen van- en te gaan naar het sub A. gemelde onroerende goed, voorzover liggende ten westen van het sub B.2. gemelde onroerende goed. 
      5. Ten behoeve van het sub B. 1. gemelde onroerende goed en ten laste van het sub C. gemelde onroerende goed de erfdienstbaarheid van voetpad liggende aan de zuidzijde van het gehele kadastrale perceel gemeente Alkemade, sectie [A], nummer [001], om te komen van- en te gaan naar het sub B.2. gemelde onroerende goed."
    
    
    
      (v) Op 12 juli 1984 heeft [betrokkene 1] [a-straat 2] verkocht aan [betrokkene]. Bij notariële akte van 5 oktober 1984 is [a-straat 2] aan [betrokkene] geleverd. 
      (vi) Op 17 maart 1992 hebben [betrokkene] en [eiser] een overeenkomst gesloten tot verkoop van [a-straat 2] aan [eiser]. Bij notariële akte van 1 juni 1992 is [a-straat 2] aan [eiser] geleverd. Deze akte houdt, voor zover van belang, het volgende in: 
      "(...)OMSCHRIJVING ERFDIENSTBAARHEDEN. KWALITATIEVE BEDINGEN EN/OF BIJZONDERE VERPLICHTINGEN 
      Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden (...) wordt verwezen naar gemelde aankomsttitel, waarin woordelijk staat vermeld: 
      "De comparanten verklaarden nog dat zij voor bestaande erfdienstbaarheden en speciale bepalingen verwijzen naar een akte van overeenkomst en vestiging erfdienstbaarheden, op veertien oktober negentienhonderd drie en tachtig voor mij, notaris verleden (...) waarin onder meer staat vermeld: 
      "4. Ten behoeve van het sub A. gemelde onroerende goed voorzover liggende ten oosten van het woonhuis [a-straat 3] en ten laste van het sub B.1. en 2. en C. gemelde onroerende goed de erfdienstbaarheid van voetpad, liggende aan de zuidzijde van het gehele kadastrale perceel gemeente Alkemade, sectie [A], nummer [001], om te komen van- en te gaan naar het sub A. gemelde onroerende goed, voorzover liggende ten westen van het sub B.2. gemelde onroerende goed." 
      (...) 
      en naar een koopakte op twaalf juli negentienhonderd vier en tachtig verleden voor mij, notaris (...) waarin onder meer staat vermeld: 
      "De comparanten verklaarden het volgende te zijn overeengekomen en/of te vestigen: 
      (...) 
      De comparanten verklaarden bij deze te vestigen ten behoeve van het bij deze akte verkochte gedeelte van gemeld kadastrale perceel nummer [001] en ten laste van het aan de verkoopster verblijvende gedeelte van gemeld kadastrale perceel nummer [001], de hiervoor onder "4" aangehaalde erfdienstbaarheid van voetpad om te komen van- en te gaan naar [a-straat]" (...)"
    
    
    (vii) In 2003 is tussen [verweerder] en [eiser] verschil van mening ontstaan over de vraag of [verweerder] een recht (erfdienstbaarheid) van overpad had verkregen met betrekking tot het gedeelte van het voetpad dat eigendom is van [eiser]. 
    
    3.2 In dit geding hebben partijen over en weer vorderingen ingesteld als hiervoor onder 1 vermeld. In cassatie spitst het geding zich erop toe of [verweerder] door verjaring als bedoeld in art. 3:99 BW, een recht van overpad heeft verkregen met betrekking tot het voetpad. De rechtbank heeft deze vraag ontkennend beantwoord op de grond dat aanwezigheid van de daarvoor noodzakelijke goede trouw alleen kan worden aangenomen als de bezitter ([verweerder]) zich heeft gebaseerd op een inschrijving van de erfdienstbaarheid in de openbare registers. Van een zodanige inschrijving is in dit geval evenwel geen sprake. Het hof kwam echter, met vernietiging van het vonnis van de rechtbank, tot een ander oordeel op grond van met name het volgende:
    
    "4. Vast staat dat, vóórdat [verweerder] [a-straat 1] van [betrokkene 1] kocht, hij [a-straat 1] van [betrokkene 1] huurde en van het (gehele) pad (aan de zuidzijde van [a-straat 2] tot en met [1]) - kennelijk met goedvinden van [betrokkene 1], de toenmalige eigenares van [a-straat 2] tot en met [1] - gebruik maakte teneinde te komen en te gaan van - en naar de openbare weg. Voorts staat vast dat in de koopakte van 11 augustus 1983 wordt verwezen naar een recht van overpad voor (onder andere) de eigenaar van het door [verweerder] gekochte woonhuis en is bepaald dat gevestigd worden "die erfdienstbaarheden die benodigd zijn in verband met de ligging van de 3 woonhuizen - cursivering hof - [a-straat 1], [3] en [2]". Voorts is in de akte van levering van 14 oktober 1983 van [a-straat 1] aan [verweerder] bepaald, kort gezegd, dat er erfdienstbaarheden zijn gevestigd, waartoe in die akte verwezen wordt naar een, kennelijk eerder op dezelfde datum, verleden akte. Onder deze omstandigheden en mede gelet op de ligging van de woonhuizen [a-straat 2] tot en met [1] zoals die uit de overgelegde foto's en kadastrale tekeningen blijkt, kon en mocht [verweerder], van wie gesteld noch gebleken is dat hij over enige juridische scholing beschikte en had moeten opmerken dat de in de koopakte genoemde erfdienstbaarheid, kennelijk abusievelijk, niet ook in de latere notariële akte was opgenomen, zich ten tijde van de levering van [a-straat 1] redelijkerwijs bevoegd beschouwen om het litigieuze voetpad krachtens erfdienstbaarheid te gebruiken en mocht hij zich tevens redelijkerwijs bevoegd achten zijn gebruik van het voetpad - komen en gaan van- en naar de openbare weg - te continueren. Dat in de hiervoor in rechtsoverweging 1.4 geciteerde akte de litigieuze erfdienstbaarheid ten behoeve van het woonhuis van [verweerder] niet is vermeld, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Hierbij is in aanmerking genomen dat uit de stukken genoegzaam is gebleken dat het niet opnemen van de kennelijke wens van [betrokkene 1] en [verweerder] destijds om de litigieuze erfdienstbaarheid te vestigen, op een - destijds niet door [betrokkene 1] of [verweerder] opgemerkte - nalatigheid van de betrokken notaris is terug te voeren. Hetgeen overigens nog door [eiser] is aangevoerd, brengt het hof evenmin tot een ander oordeel."
    
    
      3.3 Het tegen dit arrest gerichte cassatiemiddel bevat onder meer de klacht dat het hof de goede trouw van [verweerder] ten onrechte heeft beoordeeld met als peildatum 14 oktober 1983 in plaats van 1 januari 1992, en dientengevolge heeft verzuimd het op die datum ingevoerde art. 3:23 BW in zijn beoordeling te betrekken, dat tot een andere beslissing moet leiden. 
      Deze klacht is als volgt toegelicht. Naar het tot 1 januari 1992 geldende recht kon ingevolge art. 593 (oud) BW een erfdienstbaarheid van overpad niet door verjaring worden verkregen. Dit is pas mogelijk geworden met ingang van voormelde datum, omdat in het toen ingevoerde nieuwe Burgerlijk Wetboek de genoemde bepaling is geschrapt. Daarom moet ook de goede trouw die is vereist voor verkrijgende verjaring van een recht van overpad worden beoordeeld naar de stand van zaken op 1 januari 1992. Het belang daarvan is dat art. 3:23 BW, dat met ingang van die datum is ingevoerd, bepaalt dat het beroep van de verkrijger van een registergoed op goede trouw niet wordt aanvaard wanneer dit beroep insluit een beroep op onbekendheid met feiten die door raadpleging van de registers zouden zijn gekend. Omdat voorwaarde voor vestiging van een erfdienstbaarheid is dat de vestigingsakte in de daartoe bestemde openbare registers wordt ingeschreven, en aan deze voorwaarde op geen enkel moment is voldaan, had het hof het beroep van [verweerder] op goede trouw niet mogen aanvaarden, aldus nog steeds de toelichting op de klacht.
    
    
    
      3.4 Ingevolge art. 95 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek wordt bezit verkregen op het tijdstip van de inwerkingtreding van de wet, indien de vereisten die de bepalingen van titel 5 van Boek 3 daarvoor stellen, reeds vóór dat tijdstip waren vervuld, doch het toen geldende recht aan de vervulling niet die gevolgen verbond. Het artikel is als volgt toegelicht (M.v.T. Inv. bij art. 95, Parl. Gesch. Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), blz. 108):
      "Artikel 593 B.W., dat een aantal goederen - de zaken welke niet in de handel zijn en de niet voortdurende en niet zichtbare erfdienstbaarheden - onvatbaar voor bezit verklaart, keert in het nieuwe wetboek niet terug. Zonder bijzondere regel zou onzeker blijven, of en wanneer die goederen volgens de nieuwe wet in het bezit komen van degene die reeds vóór de inwerkingtreding begonnen is daarover de feitelijke macht uit te oefenen. De eerste zin van het artikel lost dit probleem - dat vooral voor de aanvang van de termijn van verjaring van belang is - op door de bezitsverkrijging en het bezitsverlies te laten plaatsvinden op het tijdstip van de inwerkingtreding van de wet (...)."
    
    
    Uit de formulering van het artikel en dit citaat uit de wetsgeschiedenis vloeit voort dat de beoordeling van de overige eisen die - naast bezit - moeten worden gesteld voor rechtverkrijgende verjaring, meer in het bijzonder de eis van goede trouw, dient plaats te vinden naar het moment waarop daadwerkelijk een zodanige machtspositie ontstond van degene die zich op verjaring beroept met betrekking tot het desbetreffende goed, dat deze met ingang van 1 januari 1992 als bezitter daarvan heeft te gelden. Daarom moet de vraag of het - op zichzelf onbetwiste - bezit van [verweerder] van het recht (de erfdienstbaarheid) van overpad te goeder trouw was, worden beantwoord aan de hand van hetgeen hij op 14 oktober 1983 wist of behoorde te weten omtrent de (uitgebleven) inschrijving van de akte van vestiging van de tussen hem en [betrokkene 1] overeengekomen erfdienstbaarheid. 
    
    3.5 Het oordeel van het hof dat het "bezit" van [verweerder] van het recht van overpad op het voetpad op 14 oktober 1983 te goeder trouw was, is in cassatie - terecht - niet bestreden. Art. 3:118 lid 2 BW brengt dan mee dat [eiser] geen belang heeft bij de klacht over art. 3:23. Ook al zou laatstgenoemde bepaling meebrengen dat het beroep op goede trouw van iemand die na 1 januari 1992 bezit heeft verkregen van een erfdienstbaarheid van overpad, niet kan worden aanvaard als uit de openbare registers blijkt dat geen vestigingsakte is ingeschreven, dan nog zou art. 3:118 lid 2 BW ertoe leiden dat [verweerder] geacht wordt te goeder trouw te blijven. Zelfs als de bezitter te goeder trouw ontdekt dat hij geen rechthebbende is, heeft dit niet tot gevolg dat hij niet langer als bezitter te goeder trouw heeft te gelden (zie de T.M. bij art. 3:118: "Er zij nog op gewezen, dat het tweede lid het bezit niet te kwader trouw doet worden door de latere ontdekking dat een ander rechthebbende is"; Parl. Gesch. Boek 3, blz. 443); hetzelfde geldt als op een te goeder trouw aangevangen bezit art. 3:23 BW van toepassing wordt. De klacht kan dus niet tot cassatie leiden.
    
    3.6 Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen. Bij de levering van [a-straat 1] door [betrokkene 1] aan [verweerder] zou naar de bedoeling van partijen ten behoeve van deze onroerende zaak mede een recht van overpad op het voetpad worden gevestigd. Op 14 oktober 1983 is door de notaris een "akte van overeenkomst" opgesteld met betrekking tot het vestigen van erfdienstbaarheden op de percelen waarover het betrokken overpad liep. Hoewel ook [verweerder] als (toekomstige) eigenaar van [a-straat 1] hierbij compareerde, is door een fout van de notaris echter niet een recht van overpad op het voetpad ten behoeve van [a-straat 1] vastgelegd en dus evenmin in de openbare registers ingeschreven. [Verweerder] heeft het desbetreffende verzuim in de vestigingsakte niet opgemerkt en het hof heeft - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat hem daarvan een verwijt kan worden gemaakt. In een zodanig geval staat aan een beroep op goede trouw van degene die, zoals [verweerder], meent het beoogde recht daadwerkelijk te hebben verkregen, niet in de weg dat hij bij latere raadpleging van de registers het verzuim in de vestigingsakte zou hebben opgemerkt.
    
    3.7 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 374,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.A.M. van Schendel op 5 februari 2010.