ECLI:NL:RBAMS:2022:3791, Rechtbank Amsterdam, 05-07-2022, AWB - 20 _ 6261
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-07-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wegens het bereiken van het subsidieplafond wordt geen subsidie verstrekt. De 50% regeling biedt een gelijke beoordeling van en gelijke kansen voor alle aanvragers van subsidie. Met deze regeling wordt bescherming van de aanvrager en realistische besteding van subsidie beoogd en de regeling dient daarmee een reëel doel.
        Binnen de tenderprocedure bestaat geen mogelijkheid tot maatwerk, zoals eiser wenst, namelijk een toekenning achteraf voor een enkel onderdeel van de aanvraag. Dat zou tot een geheel nieuwe beoordeling leiden en in strijd zijn met de tenderprocedure. Daarmee zouden bovendien andere aanvragers van subsidie kunnen worden benadeeld.

RECHTBANK AMSTERDAM
    Bestuursrecht
    
    
      zaaknummer: AMS 20/6261 
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 5 juli 2022 in de zaak tussen
    
    
      [eiseres] , te Amsterdam, eiseres
    ( [gemachtigde] ),
    
    
      en
    
    
    Bestuur van het Amsterdams Fonds voor de Kunst, verweerder
    (gemachtigde: mr. S.M.C. Nuijten).
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 3 augustus 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder de subsidieaanvraag van eiseres afgewezen.
    
    
    
      Bij besluit van 4 november 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 mei 2022. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens verweerder zijn verder verschenen [persoon] , directeur van het bestuur, [persoon] , behandelend hoofd educatie, [persoon] en [persoon] . 
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. [eiseres] (hierna: [eiseres] ) biedt cultuureducatie aan voor kinderen van nul tot zes jaar in Amsterdam. De organisatie verzorgt wekelijkse interactieve muzikale ervaringen en beoogt hiermee de wereld van deze kinderen te vergroten, hun leeromgeving te verrijken en zo bij te dragen aan een brede ontwikkeling. 
    
    2. Op 1 februari 2020 heeft [eiseres] een aanvraag voor subsidie ingediend bij verweerder op grond van de Regeling Vierjarige subsidies AFK 2021-2024 (hierna: de Regeling). [eiseres] heeft een bedrag van jaarlijks gemiddeld € 196.294,- aangevraagd. Dit is een aanmerkelijk hoger bedrag dan in voorgaande jaren, omdat [eiseres] voor de periode 2021-2024 de voorstellingsfrequentie per afnemer wil verhogen naar twintig per jaar.    
    
    3. De adviescommissie heeft de aanvraag van [eiseres] beoordeeld en heeft in het advies onder meer de volgende punten genoemd: 
    
      Na een faillissement in 2013 heeft [eiseres] een doorstart gemaakt en zich goed hersteld. 
      De adviescommissie heeft het artistiek belang en het belang voor de stad van het plan als voldoende beoordeeld. De uitvoerbaarheid vindt men echter zwak. Het aantal activiteiten in 2024 moet verviervoudigd worden ten opzichte van 2018. Deze stijging is te weinig onderbouwd. Er is een intentieverklaring van slechts één partij overgelegd. Verder zijn er andere afnemers die al twintig concerten verzorgen. De aanvraag gaat te veel uit van het aanbod en te weinig vanuit de behoefte van het veld. Zonder marktanalyse wordt de explosieve groei niet haalbaar geacht en risicovol. 
      Na het faillissement van [eiseres] is er een bestuur aangesteld en een structuurwijziging doorgevoerd. Voor het uitvoeren van activiteiten is er een projectstichting opgericht die een contract heeft bij [eiseres] cultuureducatie. Dat levert in principe een steviger basis op. Het ondernemingsplan noemt echter een geringe omvang en groei van het aantal FTE voor kantoor, zakelijk en planning die niet bij de beoogde explosieve groei in activiteiten en bereik past. De commissie heeft geen vertrouwen in de benodigde organisatiekracht voor de beoogde schaalvergroting.
      De begroting is slechts ten dele passend. De licentiekosten voor de database zijn nu hoog ingeschat. De begroting is al verdubbeld tussen 2018 en 2021 en gaat dat nog een keer doen in de periode tot 2024. Er zal dus jaarlijks een forse stijging van de subsidie nodig zijn van 40% van de omzet. Het marketingplan laat wel de intenties zien, maar geen duidelijke koppeling met het gewenste resultaat. De geplande acties, zoals het versturen van nieuwsbrieven, zijn nog niet sterk gericht op het stimuleren van afname van veel meer voorstellingen. Er ontbreekt nog een plan voor klachtsegmentering of behoeftepeiling in het veld. 
      De bijdrage diversiteit en inclusie is goed.
      De eindconclusie is dat de commissie nog niet overtuigd is van het realisme en de haalbaarheid van deze schaalsprong. Zij mist artistieke opbouw in series. Daarnaast is er sprake van een grote subsidieaanvraag, terwijl de organisatie voorheen kostendekkend opereerde. Daarom wordt een bedrag van € 30.000,- per jaar geadviseerd. Gelet op het beschikbare budget na beoordeling van alle aanvragen is er voor [eiseres] nog € 9.500,- beschikbaar. 
    
    
    4. Bij het primaire besluit heeft verweerder de aanvraag afgewezen vanwege een ontoereikend budget. Het beschikbare budget schiet tekort om alle aanvragen met een positief advies en besluit te honoreren. Het beschikbare budget na beoordeling van alle aanvragen is voor [eiseres] nog € 9.500,-. Dit is minder dan 50% van de oorspronkelijke aanvraag, waardoor artikel 3.3, vierde lid, van de Regeling in werking treedt en de subsidie geheel wordt geweigerd. De aanvraag van [eiseres] wordt daarom afgewezen op grond van artikel 1.6, tweede lid, onder h, van de Regeling.
    
    5. Verweerder heeft in bezwaar het primaire besluit gehandhaafd onder overneming van het advies van de bezwaarcommissie. Tijdens de hoorzitting heeft [eiseres] een nieuwe grond aangevoerd, namelijk dat de 50%-regel uit artikel 3.3, vierde lid van de Regeling buiten toepassing had moeten worden gelaten wegens strijd met het motiveringsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. Verweerder is van mening dat deze nieuwe grond te laat is ingediend en buiten beschouwing moet worden gelaten, met verwijzing naar de tien-dagen termijn van artikel 7:4, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De bezwaarcommissie overweegt dat deze termijn niet fataal, maar van orde is. Nu deze grond echter pas op de hoorzitting is ingebracht, verweerder hierop geen verweer heeft kunnen voeren en ook de bezwaarcommissie zich hier niet op heeft kunnen voorbereiden, kan de bezwaarcommissie hier geen inhoudelijk advies over geven.
    
    
      
        Standpunten [eiseres]
      
    
    6. [eiseres] is allereerst van mening dat de 50%-regel buiten toepassing had moeten worden gelaten. Er is strijd met het motiveringsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel. 
    
      Het feit dat de subsidie nu in zijn geheel niet wordt toegekend betekent dat bijvoorbeeld op scholen of opvangcentra die [eiseres] niet kunnen betalen geen voorstellingen kunnen worden gegeven. Dat leidt tot ongelijkheid. Met € 9.500,- had zij nog wel dergelijke voorstellingen kunnen geven. 
      Ook inhoudelijk is [eiseres] het niet eens met de gevolgde procedure. Verweerder had meer maatwerk moeten leveren en bijvoorbeeld zelf moeten komen kijken bij voorstellingen van [eiseres] , zodat duidelijker was geweest welke kwaliteit zij leveren. Dan was een betere afweging ten aanzien van andere aanvragers mogelijk geweest. 
    
    
    
      
        Nader standpunt verweerder
      
    
    7. In het verweerschrift is verweerder voor het eerst ingegaan op de aangevoerde grond van [eiseres] over het buiten toepassing laten van de 50%-regel. Er is volgens verweerder echter geen aanleiding om die regel buiten toepassing te laten. Het is niet realistisch dat een aanvrager een subsidieplan kan uitvoeren als minder dan 50% van de subsidieaanvraag beschikbaar is wegens het bereiken van het subsidieplafond. Ook het feit dat hier sprake is van een tenderprocedure maakt dat de 50%-regel niet buiten werking kan worden gesteld, omdat dan feitelijk sprake is van een nieuwe aanvraag en er dan weer een geheel nieuwe procedure zou moeten plaatsvinden, aldus verweerder.
    Er is bovendien geen beleidsvrijheid, de 50%-regel is namelijk dwingend geformuleerd. De Regeling is een algemeen verbindend voorschrift, zodat de afdelingen 3.6 en 3.7 van de Awb niet van toepassing zijn (artikel 3:1 van de Awb). [eiseres] heeft ook niet toegelicht welke onevenredige gevolgen het besluit heeft. De 50%-regel was juist bedoeld als een toevoeging op de algemene regeling uit de Awb en de Regeling ter bescherming van de aanvrager en de doelen van de subsidie. Verder geldt dat de aanvraag beoordeeld moet worden op de criteria van artikel 3.1, eerste lid, van de Regeling, niet alleen op de bijdrage van het plan aan het cultuuraanbod in de stad.
    
    
      
        Wettelijk kader 
      
    
    
      8.1.
      
        Artikel 3.3 (rangorde en verdeling budget) van de Regeling luidt als volgt: 
        “1. 	Bij de beoordeling als bedoeld in artikel 3.1 en 3.2 worden de aanvragen door de 
        adviescommissie binnen de discipline in een rangorde geplaatst en ingedeeld in de categorie 
        ‘honoreren’ of de categorie ‘niet honoreren’.
      
      2. De subsidie wordt volgens deze rangschikking binnen de discipline aan aanvragers - geplaatst in de categorie ‘honoreren’ - toegekend, totdat het subsidieplafond is bereikt. 
      3. Bij het maken van een keuze tussen twee of meer aanvragen die in het totaal binnen de discipline gelijk zijn gerangschikt, is de beoordeling bij het criterium ‘Belang voor de stad’ leidend. Ontstaat daarna nogmaals een gelijke rangschikking, dan is de beoordeling bij het criterium ‘Artistiek belang’ bepalend.
      4. In het geval een subsidie niet volledig verleend kan worden als gevolg van overschrijding van het subsidieplafond, vindt gedeeltelijke verlening plaats aan de eerstvolgende in de rangorde en ter hoogte van het nog beschikbare bedrag. Indien het resterende bedrag minder dan 50% van het aangevraagde bedrag bedraagt, wordt de aanvraag afgewezen…”
      
    
    
      8.2.
      
        In artikel 1.6, tweede lid, onder h, van de Regeling is bepaald dat de subsidie wordt afgewezen als het resterende bedrag van het subsidieplafond minder dan 50% van het 
        aangevraagde bedrag bedraagt. 
      
      
      
        
          Het oordeel van de rechtbank 
        
      
    
    
      9.1.
      
        De rechtbank stelt voorop dat verweerder bij de verdeling van subsidie in beginsel mag kiezen voor de tenderprocedure (of aanbestedingsprocedure). 
        De tenderprocedure houdt in dat geprobeerd wordt een bepaalde dienst of een bepaald product binnen te halen door middel van een inschrijving, waarbij de aanvragen aan de hand van criteria met elkaar worden vergeleken. De aanbesteder heeft vervolgens de keuze aan wie de dienst (in dit geval de subsidie) wordt verleend. 
        Verweerder heeft aangevoerd te hebben gekozen voor deze vorm van subsidieverlening om niemand te benadelen. De procedure is dan ook omkleed met veel regels waarbij gelijkheid van kansen voor alle aanvragers essentieel is. 
      
      
    
    
      9.2.
      Het volgen van een dergelijke procedure kan ertoe leiden dat sommige subsidieaanvragers buiten de boot vallen, terwijl aan anderen wel subsidie wordt verleend. Dat kan er onder omstandigheden ook toe leiden dat activiteiten waarvan nut en wenselijkheid op zich vast staan, toch niet voor subsidieverlening in aanmerking komen omdat andere activiteiten (nog) hoger scoren. Dat is dan echter geen reden om een weigering van subsidie onrechtmatig te oordelen. Dat geldt ook in de situatie van eiseres. Het gaat hier om een risico dat onlosmakelijk is verbonden met een tenderprocedure.
      
    
    
      9.3.
      De 50%-regel is voorafgaand aan de subsidieaanvraag vastgesteld en geldt daarmee voor alle subsidieaanvragers. Deze regeling voldoet dus aan de norm van gelijkheid van kansen voor alle aanvragers. Op de zitting heeft de gemachtigde van verweerder uitgelegd dat de 50%-regel onder meer is ingevoerd naar aanleiding van bepaalde situaties in het verleden. Als voorbeeld gaf zij een geval waarin toch een klein bedrag aan subsidie werd toegekend dat uiteindelijk leidde tot een sterfhuisconstructie voor de aanvrager, omdat de financiële verplichtingen te groot werden. De 50%-regel is daarom ingevoerd zowel ter bescherming van de aanvrager als voor het realistischer verdelen van de subsidie. Daarmee dient de regeling ook een reëel belang. 
      
    
    
      9.4.
      Deze punten zijn door [eiseres] op zich ook niet bestreden. Wat [eiseres] in feite wil, is een andere regeling, namelijk één waarbij maatwerk wordt toegepast en wordt gekeken naar wat met een veel lager bedrag nog kan worden uitgevoerd van het oorspronkelijke plan. Dit is echter in strijd met de aard van de tenderprocedure, waarbij alle aanvragers van tevoren een plan inleveren dat wordt beoordeeld en op basis waarvan subsidie geheel of gedeeltelijk wordt toegekend dan wel geweigerd. Aanpassing van een plan of beoordeling van een los onderdeel van het plan achteraf zou tot een ongelijke situatie leiden voor andere aanvragers. [eiseres] stelt weliswaar dat andere aanvragers niet worden geschaad door het in haar geval buiten toepassing laten van de 50%-regel, maar dat is niet beslissend. Indien in het geval van [eiseres] een onderdeel van de Regeling buiten toepassing zou moeten blijven omdat [eiseres] dat wenst, valt niet in te zien waarom dat niet ook met andere onderdelen van de Regeling voor andere aanvragers het geval zou moeten zijn als zij dat zouden wensen. De vraag komt dan ook op of zij in dat geval niet alsnog in de gelegenheid zouden moeten worden gesteld hun belangen en wensen in dat opzicht naar voren te brengen. In de praktijk zou dit erop neerkomen dat de gehele tenderprocedure opnieuw zou moeten worden gedaan. 
      
    
    
      9.5.
      Dat laatste is niet alleen meer dan het buiten toepassing laten van de 50%-regel; met verweerder is de rechtbank van oordeel dat dit ook te ver voert. Er is bovendien geen rechtsgrondslag aangevoerd of aan te wijzen die een dergelijk ingrijpend en alomvattend gevolg zou kunnen dragen.
      
    
    
      9.6.
      De rechtbank overweegt verder dat niet is gebleken dat [eiseres] onevenredig is benadeeld. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat duidelijk is dat het besluit een grote impact heeft op [eiseres] . Dat maakt echter niet dat de uitkomst onevenredig is. Verweerder heeft de procedure gevolgd zoals die op schrift was gesteld waarbij op voorhand helder was dat niet alle aanvragen konden worden gehonoreerd. [eiseres] is een eerlijke kans geboden om mee te dingen naar de subsidie. Dat is wat beslissend is, niet dat zij niet voor de subsidie in aanmerking is gebracht. De vraag of en zo ja in hoeverre artikel 3:1 van de Awb aan toetsing van de Regeling in de weg staat, kan dan verder onbesproken blijven.
      
    
    
      9.7.
      Aan de stelling van [eiseres] ter zitting dat 0 tot 4-jarigen onder de huidige omstandigheden te weinig bedeeld worden en dat verweerder voor die groep een aparte regeling zou moeten treffen, komt de rechtbank in het kader van deze procedure niet toe. Die vraag gaat buiten het bestek van het bestreden besluit om. Verweerder heeft ter zitting overigens te kennen gegeven daarover graag in gesprek te gaan en te blijven met [eiseres] , omdat het ook voor verweerder meer in het algemeen een belangrijk punt is. 
      
      10. Gelet op alles wat hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat verweerder de 50%-regel mocht toepassen en ziet geen aanleiding om deze buiten toepassing te laten. Verweerder heeft daarom op goede gronden geweigerd om aan [eiseres] subsidie toe te kennen. Het beroep van [eiseres] is daarmee ongegrond. [eiseres] krijgt dus geen gelijk.
      
      11. Het bestreden besluit bevat echter wel een motiveringsgebrek, omdat verweerder pas in het verweerschrift inhoudelijk is ingegaan op de tijdens de hoorzitting aangevoerde grond over het buiten toepassing laten van de 50%-regel. Nu [eiseres] hierdoor niet is benadeeld, zal de rechtbank dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb passeren. Verweerder dient daarom echter wel het griffierecht aan [eiseres] terug te betalen. Van proceskosten is in dit geval geen sprake. 
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank: 
    
    
      
        verklaart het beroep ongegrond; 
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354,- aan [eiseres] te vergoeden.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.A.W. Jansen, voorzitter, mr. H.J. Tijselink en mr. J.C.S. van Limburg Stirum, leden, in aanwezigheid van M. van Velzen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2022.
    
    
    
      griffier
      
       voorzitter
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
  
  
    Rechtsmiddel
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. 
      Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.