ECLI:NL:GHAMS:2022:2219, Gerechtshof Amsterdam, 27-07-2022, 200.270.725/01 OK en 200.270.725/02 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquêterecht; vaststelling van de beloning van de OK-bestuurder ten laste van de vennootschap over een periode in het verleden

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummers: 200.270.725/01 OK en 200.270.725/02 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 27 juli 2022
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        WESTCON 2000 B.V.,
      gevestigd te Den Haag,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. F.J.B. Buitenhuis, kantoorhoudende te Den Haag,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        ROYAL CARE HOLDING B.V.,
      gevestigd te Almere,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. F. Heybroek, kantoorhoudende te Bussum,
    
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        ROYAL CARE B.V.,
      gevestigd te Almere,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        CURA THUISZORG B.V.,
      gevestigd te Hilversum,
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        MET DE THUISZORG B.V.,
      gevestigd te Haarlemmermeer,
    
    5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        WE CARE THUISZORG B.V.,
      gevestigd te Leiden,
      
        VERWEERSTERS,
      niet verschenen,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        MED OPTIONS B.V.,
      gevestigd te Bennebroek,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mrs. R.A. Moonen en A.M. den Hollander, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [A]
        ,
      gevestigd te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. S.J.M. de Neeve, kantoorhoudende te Utrecht,
    
    
    3 [B] ,
    
      wonende te [....] ,
      4. [C],
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      verschenen in persoon,
    
    
    5 [D] ,
    wonende te [....] ,
    6. [E],
    wonende te [....] ,
    7. [F],
    wonende [....] ,
    8. [G],
    wonende te [....] ,
    9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [H]
        ,
      gevestigd te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: mr. F. Heybroek, kantoorhoudende te Bussum,
    
    
    10 P.N. LINCKLAEN ARRIËNS,
    
      in zijn hoedanigheid van door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder,
      wonende te Bussum,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: voorheen mr. F.G.K. Overkleeft, kantoorhoudende te Amsterdam, thans mr. S.C.M. van Thiel, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
    
    
      In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
    
    
      
        verzoekster met Westcon;
      
      
        verweerster 1 met RC Holding;
      
      
        verweerster 2 met Royal Care;
      
      
        verweerster 3 met Cura;
      
      
        verweerster 4 met Met de Thuiszorg;
      
      
        verweerster 5 met We Care;
      
      
        verweersters 1 tot en met 5 gezamenlijk met RC Holding c.s. of de Groep;
      
      
        belanghebbende 1 met Med Options; 
      
      
        belanghebbende 2 met VBB;
      
      
        belanghebbenden 5 tot en met 9 gezamenlijk met [I] ;
      
      
        belanghebbende sub 10 met Lincklaen Arriëns.
      
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 24 december 2019, 31 december 2019, 2 januari 2020, 31 augustus 2020, 12 oktober 2020 en 2 juli 2021 in deze zaak.
      
    
    
      1.2
      Bij de beschikking van 24 december 2019 heeft de Ondernemingskamer in de zaak met nummer 200.270.725/01 OK bij wijze van onmiddellijke voorzieningen 
      
        
          Med Options geschorst als bestuurder van RC Holding;
        
        
          een bestuurder van RC Holding benoemd met beslissende stem en bepaald dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is RC Holding te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder RC Holding niet vertegenwoordigd kan worden. Bij de beschikking van 2 januari 2020 heeft de Ondernemingskamer Lincklaen Arriëns aangewezen als die bestuurder; 
        
        
          M.C. Keesmaat te Ochten (hierna: Keesmaat) tot commissaris van RC Holding en Royal Care, Cura en Met de Thuiszorg benoemd met beslissende stem in de raad van commissarissen;
        
        
          het besluit van 16 december 2019 tot ontslag van VBB als bestuurder van RC Holding geschorst;
        
        
          de aandelen die Med Options in RC Holding houdt, met uitzondering van één aandeel, ten titel van beheer overgedragen aan een beheerder van aandelen. Bij de beschikking van 31 december 2019 heeft de Ondernemingskamer F.J. Leeflang te Amsterdam (hierna: Leeflang) aangewezen als die beheerder van aandelen;
        
        
          bepaald dat het salaris en de kosten van de bestuurder, de commissaris en de beheerder van aandelen ten laste komen van RC Holding. 
        
      
      	De beslissing op het enquêteverzoek is toen aangehouden.
      
    
    
      1.3
      Bij de beschikking van 31 augustus 2020 heeft de Ondernemingskamer in de zaak met nummer 200.270.725/01 OK een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van RC Holding c.s. over de periode vanaf 1 november 2018 en de aanwijzing van de onderzoeker aangehouden.
      
    
    
      1.4
      
        Med Options heeft in de zaak met nummer 200.270.725/02 OK bij verzoekschrift, met producties, van 25 september 2020 de Ondernemingskamer verzocht 
        primair: Lincklaen Arriëns te ontslaan als bestuurder van RC Holding en de desbetreffende onmiddellijke voorziening op te heffen, althans een nieuwe bestuurder van RC Holding te benoemen;
        subsidiair: het takenpakket van Lincklaen Arriëns, geheel of gedeeltelijk over te dragen aan Keesmaat en/of Leeflang en/of VBB;
        alsmede: de aanwijzing van de onderzoeker (verder) aan te houden totdat Keesmaat en Leeflang eenparig daarom hebben verzocht.
      
      
    
    
      1.5
      Westcon heeft bij verweerschrift, met productie, van 5 oktober 2020 de Ondernemingskamer in de zaak met nummer 200.270.725/02 OK verzocht het verzoek van Med Options af te wijzen. Voor het geval de Ondernemingskamer Lincklaen Arriëns zou ontheffen, verzoekt Westcon een nieuwe bestuurder van RC Holding te benoemen.
      
    
    
      1.6
      De verzoeken in de zaak met nummer 200.270.725/02 OK zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 8 oktober 2020. Ter terechtzitting (a) zijn partijen overeengekomen dat zij gedurende drie weken onder begeleiding van een door de Ondernemingskamer aan te wijzen notaris zullen trachten te komen tot een adequate governance van RC Holding c.s., in de vorm van nieuwe statuten en een nieuwe aandeelhoudersovereenkomst en (b) heeft Lincklaen Arriëns de Ondernemingskamer verzocht hem te ontheffen uit zijn functie van bestuurder van RC Holding. Partijen hebben de Ondernemingskamer met het oog hierop verzocht om, behoudens de ontheffing van Lincklaen Arriëns, iedere verdere beslissing op de verzoeken aan te houden.
      
    
    
      1.7
      Bij de beschikking van 12 oktober 2020 heeft de Ondernemingskamer Lincklaen Arriëns ontheven uit zijn functie van bestuurder van RC Holding, de bij beschikking van 24 december 2019 getroffen onmiddellijke voorziening ten aanzien van het bestuur van RC Holding uitsluitend voor zover die voorziening inhoudt dat RC Holding zonder de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder niet kan worden vertegenwoordigd, opgeheven en bepaald, bij wijze van onmiddellijke voorziening, dat bestuursbesluiten die meer omvatten dan de dagelijkse gang van zaken onderworpen zijn aan voorafgaande goedkeurig door Keesmaat. Tevens is bij die beschikking iedere verdere beslissing aangehouden.
      
    
    
      1.8
      Bij de beschikking van 2 juli 2021 heeft de Ondernemingskamer het bij beschikking van 31 augustus 2020 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij RC Holding c.s. beëindigd, de bij beschikkingen van 24 december 2019 en 12 oktober 2020 getroffen onmiddellijke voorzieningen opgeheven en Westcon en Med Options niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoeken in de zaak met nummer 200.270.725/02 OK voor zover daarop nog niet was beslist.
      
    
    
      1.9
      
        Lincklaen Arriëns heeft bij verzoekschrift van 10 juni 2022 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,
        i. zijn beloning in verband met zijn benoeming als tijdelijk bestuurder van RC Holding vast te stellen op € 203.059,75, te vermeerderen met omzetbelasting indien van toepassing, en daarbij te bepalen dat deze beloning (a) gefactureerd mag worden via LA Adviser B.V. en (b) mede betrekking heeft op de werkzaamheden die hij als indirect bestuurder (middels RC Holding) voor Royal Care, Cura, Met de Thuiszorg en We Care heeft verricht;
        ii. indien een proceskostenveroordeling moet worden uitgesproken, de proceskosten op nihil te stellen.
      
      
    
    
      1.10
      De Ondernemingskamer heeft, na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld zich uit te laten over het verzoek van Lincklaen Arriëns, op 28 juni 2022 ontvangen:
      
        
          een akte van uitlating met acht producties van mr. Heybroek namens RC Holding;
        
        
          een verweerschrift van mr. De Hollander namens Med Options.
        
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten genoemd in haar beschikkingen van 24 december 2019 en 31 augustus 2020 en vermeldt daarvan de volgende opnieuw en overweegt waar nodig in aanvulling daarop als volgt.
    
    
    
      2.1
      Voorafgaand aan de beschikking van de Ondernemingskamer van 24 december 2019, vormden Med Options en VBB samen het bestuur van RC Holding. [J] (hierna: [J] ) is/was enig aandeelhouder en bestuurder van Med Options Beheer B.V., die op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder is/was van Med Options. [K] (hierna: [K] ) is/was enig aandeelhouder en bestuurder van VBB.
      
    
    
      2.2
      RC Holding was in 2020 enig bestuurder en enig aandeelhouder van Royal Care, Cura, Met de Thuiszorg en We Care. Royal Care, Cura en Met de Thuiszorg waren toegelaten onder de (toentertijd geldende) Wet toelating zorginstellingen (hierna: WTZi); We Care was geen WTZi-instelling.
      
    
    
      2.3
      Lincklaen Arriëns heeft zijn salaris en de gemaakte kosten als tijdelijk bestuurder van RC Holding telkens in rekening gebracht door middel van zijn management-bv LA Adviser B.V. (hierna: LA Adviser). Aan salaris heeft Lincklaen Arriëns, na een met RC Holding overeengekomen matiging, in totaal € 202.062,50, exclusief btw, ontvangen van RC Holding. Dit salaris is gebaseerd op 808,25 gewerkte uren tegen een uurtarief van € 250, exclusief btw. Daarnaast heeft hij reiskosten gemaakt van € 894, gebaseerd op een kilometervergoeding van € 0,50, en onkosten van € 103,25, die hij heeft verantwoord door middel van facturen met bonnetjes.
      
    
    
      2.4
      Keesmaat heeft op 26 mei 2021 aan Lincklaen Arriëns gemaild: “(…) De accountant heeft na intensief overleg binnen haar branche besloten dat het honorarium van de bestuurder benoemd door de OK binnen de WNT norm dient te vallen. Zonder de acceptatie van deze visie door het bestuur van de Holding was duidelijk dat de accountant geen goedkeurende verklaring had gegeven. Deze redenering is overgenomen door de aandeelhouders. Op basis van de berekening heeft u een bedrag ontvangen dat ongeveer € 60.000 boven de norm is, hetgeen geheel terug te voeren is op een te hoge uurprijs. De aandeelhouders hebben de bestuurder in overweging gegeven dit bedrag op u terug te vorderen.”
      
    
    
      2.5
      Mr. Heybroek heeft bij brief van 23 december 2021 namens RC Holding aan LA Adviser gemeld dat RC Holding € 64.595,66, inclusief btw, boven het voor Lincklaen Arriëns in 2020 uit hoofde van de Wet normering topinkomens (hierna: WNT) geldende bezoldigingsmaximum heeft uitgekeerd en gesommeerd om dit onverschuldigd betaalde bedrag terug te betalen. Mr. Van Thiel heeft bij e-mail van 31 december 2021 betwist dat LA Adviser in 2020 teveel zou hebben gefactureerd. 
      
    
    
      2.6
      
        Het CIBG heeft op 19 mei 2022 een brief aan LA Adviser gezonden. Bijlage bij die brief is een conceptrapport van bevindingen, opgesteld naar aanleiding van een op 17 januari 2022 ingesteld onderzoek naar de naleving van de WNT bij Royal Care in 2020. Het onderzoek is ingesteld naar aanleiding van een melding van de accountant van Royal Care van november 2021. Het conceptrapport gaat ervan uit dat Royal Care onderdeel vormt van het Royal Care-concern, waarvan tevens Cura, Met de Thuiszorg en We Care deel uitmaken. In het conceptrapport staat dat Royal Care, Cura en Met de Thuiszorg onder de WNT vallen en dat Lincklaen Arriëns als algemeen directeur valt onder de definitie van topfunctionaris in de zin van de WNT. Onder “Bezoldigingsmaximum” staat in het conceptrapport:
        “(…) Op grond van artikel 4 van het Uitvoeringsbesluit WNT, eerste lid, bedroeg de bezoldiging maximaal € 27.700 per kalendermaand voor de eerste zes kalendermaanden van de functievervulling en € 21.000 per kalendermaand voor de zevende tot en met de twaalfde kalendermaand van de functievervulling (…). Onverminderd dit absolute maximum, komen partijen voor de duur van functievervulling tot en met twaalf kalendermaanden geen uurtarief overeen dat meer bedraagt dan € 193.”
        Volgens het conceptrapport, zo staat in de brief van het CIBG, is sprake van een overschrijding van het toepasselijk bezoldigingsmaximum uit hoofde van de WNT. De voorlopige conclusie van het CIBG is dat aan Lincklaen Arriëns een onverschuldigde betaling heeft plaatsgevonden van € 167.540,45.
      
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Aan de orde is hier een verzoek van Lincklaen Arriëns, gebaseerd op het bepaalde in artikel 2:357 lid 4 BW, tot het vaststellen van zijn beloning in verband met zijn benoeming door de Ondernemingskamer als bestuurder van RC Holding van 2 januari tot 12 oktober 2020. De Ondernemingskamer kan, zo heeft zij eerder overwogen in haar beschikking van 8 maart 2022 (ECLI:NL:GHAMS:2022:689, Stichting Omroep Limburg c.s.), op de voet van artikel 2:357 lid 4 BW – welk artikellid zich leent voor overeenkomstige toepassing voor op grond van artikel 2:349a lid 2 BW aangestelde functionarissen – aan degenen die zij tijdelijk als functionaris aanstelt een beloning ten laste van de rechtspersoon toekennen.
      
    
    
      3.2
      RC Holding en Med Options hebben erop gewezen dat Lincklaen Arriëns bij de beschikking van 12 oktober 2020 is ontheven uit zijn functie van bestuurder van RC Holding en dat met de beschikking van 2 juli 2021 kort gezegd een einde is gekomen aan deze zaak. Zij hebben betoogd dat Lincklaen Arriëns hierdoor nu niet langer kan worden ontvangen in zijn verzoek. De Ondernemingskamer volgt RC Holding en Med Options hierin niet. Een redelijke en op de praktijk toegesneden toepassing van het bepaalde in artikel 2:357 lid 4 BW brengt mee dat de daarin geregelde bevoegdheid van de Ondernemingskamer om aan de door haar benoemde functionarissen ten laste van de rechtspersoon een beloning toe te kennen, niet ophoudt bij het eindigen van de enquêteprocedure, maar dat de Ondernemingskamer in voorkomende gevallen zo nodig ook achteraf alsnog (de hoogte van) de beloning kan vaststellen. Dat laatste doet zich hier voor nu eerst op grond van de brief van het CIBG van 19 mei 2022 met daarbij het conceptrapport van bevindingen de noodzaak voor het indienen van het onderhavige verzoek van Lincklaen Arriëns is ontstaan. Lincklaen Arriëns is dan ook ontvankelijk in zijn verzoek.
      
    
    
      3.3
      Lincklaen Arriëns heeft betoogd dat er geen grond is voor toepassing van de WNT op de beloning die hij als tijdelijk bestuurder van RC Holding genoot, omdat RC Holding in 2020 geen onder de WTZi toegelaten instelling was. De Ondernemingskamer laat dat in het midden, nu een discussie over toepasselijkheid van de WNT met het CIBG zal moeten worden gevoerd en het niet aan de Ondernemingskamer is om uiteindelijk vast te stellen of de WNT in een concreet geval al dan niet van toepassing is. De Ondernemingskamer gaat er hierna veronderstellenderwijs van uit dat Lincklaen Arriëns als algemeen directeur onder de definitie van topfunctionaris in de zin van de WNT viel.
      
    
    
      3.4
      Lincklaen Arriëns heeft het door hem in rekening gebrachte uurtarief, zoals te doen gebruikelijk bij benoeming van een OK-functionaris door de Ondernemingskamer, bij aanvang van zijn benoeming in overleg met RC Holding vastgesteld. Hij heeft dit tarief toen afgestemd met Keesmaat en Leeflang, in overeenstemming met de Praktijktips voor OK-bestuurders, zoals vastgesteld in maart 2018 door Stichting Rimari, een stichting opgericht om door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen bij te staan en te ondersteunen. De Ondernemingskamer constateert dat dit tarief hoger is dan het uurtarief dat volgt uit de in 2.6 geciteerde passage uit het conceptrapport van het CIBG over het ‘bezoldigingsmaximum’. In haar (hierboven in 3.1 genoemde) beschikking van 8 maart 2022 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat zij bij de vaststelling van een beloning in de zin van artikel 2:357 lid 4 BW niet gebonden is aan de WNT. Gelet op het bijzondere karakter van de functie van door de Ondernemingskamer in het kader van een enquêteprocedure benoemde bestuurder, kan het gerechtvaardigd zijn om af te wijken van de normen die zijn opgenomen in de WNT. De beantwoording van de vraag wat een redelijke beloning is, hangt af van de omstandigheden van het geval (zie 2.7 van de beschikking van 8 maart 2022).
      
    
    
      3.5
      De Ondernemingskamer neemt bij de vaststelling van de beloning van Lincklaen Arriëns in aanmerking dat RC Holding c.s. een zorgonderneming exploiteren die nagenoeg geheel afhankelijk is van publieke middelen en (bijgevolg) opereert in een sterk gereguleerde omgeving. In haar beschikking van 24 december 2019 in deze zaak heeft de Ondernemingskamer voorlopig geconcludeerd dat er gegronde redenen waren om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van RC Holding c.s. vanwege kort gezegd het eigenmachtige en eigenzinnige optreden van [J] als indirect bestuurder van RC Holding, het disfunctioneren van de governance van RC Holding c.s. alsook de informatievoorziening van RC Holding aan Westcon, VBB en de andere aandeelhouders en aan de raad van commissarissen. Wat de governance betreft, heeft de Ondernemingskamer meegewogen dat van een onderneming als die van RC Holding c.s. mag worden verwacht dat zij statuten kent die in lijn zijn met de uitgangspunten van de Governancecode Zorg. De Ondernemingskamer heeft het met het oog op de aldus bestaande toestand van RC Holding c.s. noodzakelijk geacht dat een tijdelijk bestuurder zou worden benoemd. De complexiteit van de zaak en de omgeving waarin deze bestuurder zijn taken zou moeten vervullen, de veelheid aan betrokken partijen en tegengestelde belangen, de mate waarin de verhoudingen waren verstoord en de noodzaak om op korte termijn tot een oplossing te komen stelden daarbij  hoge eisen aan het functioneren van de tijdelijk bestuurder en de van hem of haar in dat kader verlangde kennis en vaardigheden. 
      
    
    
      3.6
      Gezien de aard en omvang van de zaak, de door Lincklaen Arriëns verrichte werkzaamheden als bestuurder en zijn kennis en ervaring almede de korte termijn waarbinnen Lincklaen Arriëns als te benoemen tijdelijk bestuurder beschikbaar moest zijn, is afwijking van de normen die zijn opgenomen in de WNT in dit geval gerechtvaardigd. De omstandigheid dat Lincklaen Arriëns er uiteindelijk niet in is geslaagd tot een adequate governance van RC Holding c.s. te komen, hij in conflict is gekomen met Keesmaat en Leeflang en hij de Ondernemingskamer heeft verzocht hem te ontheffen uit zijn functie van bestuurder van RC Holding, hetgeen bij beschikking van 12 oktober 2020 is gebeurd, doet daaraan niet af.  De Ondernemingskamer acht een beloning van € 250 per uur exclusief btw (zonder beloningsmaxima per kalenderjaar) in dit geval redelijk. Het salaris van Lincklaen Arriëns komt daarmee over de periode van 2 januari 2020 tot en met 12 oktober 2020, rekening houdend met de door hem met RC Holding overeengekomen matiging (zie hierboven 2.3), op € 202.062,50 exclusief btw. De reiskosten van € 894 en onkosten van € 103,25 zijn alleszins redelijk. De Ondernemingskamer zal aan Lincklaen Arriëns, conform zijn verzoek, ten laste van RC Holding een beloning toekennen voor zijn werkzaamheden (inclusief kosten) als bestuurder van RC Holding en daarmee als indirect bestuurder (middels RC Holding) van Royal Care, Cura, Met de Thuiszorg en We Care van € 203.059,75, exclusief btw. 
      
    
    
      3.7
      Het is aan de tijdelijk bestuurder en de rechtspersoon om onderling af te spreken op welke wijze en door wie deze beloning in rekening zal worden gebracht. Voor een proceskostenveroordeling ziet de Ondernemingskamer onvoldoende aanleiding.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      stelt de beloning van P.N. Lincklaen Arriëns over de periode vanaf 2 januari 2020 tot en met 12 oktober 2020 ten laste van Royal Care Holding B.V vast op € 203.059,75, exclusief btw;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. C.C. Meijer, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en prof. dr. A.J.C.C.M. Loonen, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2022.