ECLI:NL:CBB:2015:243, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 06-07-2015, AWB 14/181
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2015-07-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Boete wegens overtreding van artikel 4:903, derde lid, van de Wft, niet nakomen van de verplichting transacties te melden. De overtreding is appellante te verwijten. Het College acht de opgelegde boete niet onevenredig aan de aard en ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan appellante kan worden verweten.

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 14/181 
      22311
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 6 juli 2015 op het hoger beroep van:
    
      [naam 1] B.V. te [plaats] , appellante 
    (gemachtigde: mr. W. de Jong),
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 27 februari 2014, kenmerk 13/1019, in het geding tussen
    
    
    appellante
    en
    de Stichting Autoriteit Financiële Markten, (AFM) 
    (gemachtigde: mr. A.A. van Angeren).
    
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 27 februari 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:1300).
    
    
    
      AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 mei 2015. 
    
    
    
      Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens appellante is voorts verschenen haar bestuurder [naam 2] ( [naam 2] ). 
    
    
  
  
    Grondslag van het geschil
    
    
      1.1
      Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
      
    
    
      1.2
      Appellante is een beleggingsonderneming als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en heeft een vergunning voor het verlenen van beleggingsdiensten als genoemd onder a, b en d, van de definitie van het begrip verlenen van een beleggingsdienst zoals opgenomen in artikel 1:1 van de Wft. Enig aandeelhouder van appellante is een Russische investeringsmaatschappij. 
      
    
    
      1.3
      Bij brief van 22 april 2009 heeft AFM appellante voorgelicht dat vanaf 1 november 2007 iedere beleggingsonderneming gevestigd in Nederland verplicht is om alle transacties in financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt binnen de Europese Ruimte te rapporteren via het daartoe bestemde ‘Transaction Reporting System (TRS)’.  
    
    
      1.4
      Op 22 maart 2011 heeft appellante AFM ervan in kennis gesteld dat zij per 10 maart 2011 van clearingorganisatie is veranderd. Op 28 april 2011 heeft AFM appellante geantwoord dat het veranderen van clearingorganisatie niets wijzigt in de verplichting tot transactierapportage. AFM heeft appellante tevens meegedeeld dat zij heeft geconstateerd dat namens appellante na 10 maart 2011 geen transactierapportages meer zijn gedaan. Zij heeft appellante verzocht de situatie te herstellen. Op 4 mei 2011 heeft appellante AFM bericht dat zij de transactierapportages voortaan zelf zal verzorgen en dat zij verwacht dat zij in juni kan beginnen met het aanleveren van de transacties. Appellante heeft [naam 3] ( [naam 3] ) opgegeven als ‘TRS manager’ en [naam 2] als ‘Deputy’. AFM heeft ingestemd met het rapporteren van transacties per juni 2011 en tegelijk appellante meegedeeld dat zij zich beraadt hoe zij moet omgaan met de omstandigheid dat appellante na 10 maart 2011 niet heeft voldaan aan de transactierapportageverplichting. 
      
    
    
      1.5
      Bij brief van 9 mei 2011 heeft AFM appellante een ernstige waarschuwing gegeven omdat zij na 10 maart 2011 haar meldingsplicht heeft verzaakt en daarmee artikel 4:90e, derde lid, van de Wft heeft overtreden. AFM heeft appellante te kennen gegeven dat indien zij constateert dat appellante opnieuw de wet- en regelgeving niet naleeft, zij over kan gaan tot het opleggen van een passende sanctie. Dit houdt onder meer in dat AFM aangifte kan doen bij het OM of een boete kan opleggen. Op 10 juni 2011 heeft appellante alle transacties met terugwerkende kracht tot 10 maart 2011 gemeld.  
    
    
      1.6
      Op 5 juli 2011 heeft AFM per e-mail gericht aan [naam 3] bericht dat zij geen transactierapportages heeft ontvangen voor zover van belang, vanaf 28 juni 2011. Bij e-mailbericht van 1 augustus 2011 heeft [naam 2] AFM ervan in kennis gesteld dat [naam 3] niet meer werkzaam is bij appellante. Op 2 augustus 2011 heeft AFM per e-mail gericht aan [naam 3] bericht dat zij over de maand juli 2011 geen transactierapportage van appellante heeft ontvangen. Bij e-mailbericht van 12 september 2011 gericht aan appellante en [naam 2] heeft AFM appellante meegedeeld dat zij over de maand augustus 2011 geen transactierapportages heeft ontvangen. AFM heeft vervolgens op 12 september 2011 telefonisch contact opgenomen met appellante. Uit dit gesprek is naar voren gekomen dat [naam 3] geen bestuurder meer is bij appellante en dat [naam 2] er vanuit is gegaan dat de transacties automatisch, dagelijks,  worden verzonden. [naam 2] heeft hierna contact opgenomen met het bedrijf dat de programmatuur voor de transactierapportage verzorgt. Op 12 september 2011 heeft de AFM van appellante alsnog alle niet gemelde transacties vanaf 28 juni 2011 ontvangen. In totaal betreft het 29.174 transacties. 
      
    
    
      1.7
      AFM heeft bij besluit van 17 juli 2012 appellante een boete opgelegd van € 50.000,-, omdat appellante in de periode van 28 juni 2011 tot 12 september 2011 niet tijdig aan AFM transacties heeft gemeld in tot de handel op een gereglementeerde markt toegelaten financiële instrumenten en daarmee artikel 4:90e, derde lid, van de Wft heeft overtreden. Daarnaast heeft AFM besloten tot vroegtijdige openbaarmaking van de opgelegde boete op grond van artikel 1:97 van de Wft en tot openbaarmaking nadat de boete definitief is geworden op grond van artikel 1:98 van de Wft. Bij besluit van 25 juli 2012 heeft AFM het besluit van 17 juli 2012 in die zin gewijzigd dat openbaarmaking van de boete uitsluitend met toepassing van artikel 1:98 van de Wft zal plaatsvinden nadat de boete definitief is geworden. 
      
    
    
      1.8
      Bij besluit van 8 januari 2013 heeft AFM de bezwaren tegen de besluiten van 17 en 25 juli 2012 ongegrond verklaard.
      
    
  
  
    Uitspraak van de rechtbank
    
    
      2.1
      De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft vastgesteld dat appellante in de periode van 28 juni tot 12 september 2011 geen transacties aan AFM heeft gemeld en daarmee artikel 4:90e, derde lid, van de Wft heeft overtreden. Naar het oordeel van de rechtbank was AFM dan ook bevoegd een boete op te leggen. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat AFM appellante al een ernstige waarschuwing had gegeven. De omstandigheid dat de overtreding het gevolg is van de ziekte en het vertrek van de voor de transporttransacties verantwoordelijke persoon komt naar het oordeel van de rechtbank voor rekening en risico van appellante. Het is haar eigen verantwoordelijkheid voor vervanging te zorgen bij ziekte en overdracht van taken bij vertrek van een medewerker. De rechtbank is voorts van oordeel dat AFM terecht geen aanleiding heeft gezien de boete te matigen. Daartoe heeft zij overwogen dat het niet melden van de transacties niet het gevolg is van een ongelukkige samenloop van omstandigheden, maar van de keuzes die appellante zelf heeft gemaakt. Ten slotte zag de rechtbank niet dat openbaarmaking van de boeteoplegging in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft, zodat zij gehouden was tot openbaarmaking op grond van artikel 1:98 van de Wft.
      
    
  
  
    Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      
        De overtreding
      
    
    
      3.1
      Niet in geschil is dat appellante in de periode van 28 juni 2011 tot 12 september 2011 niet tijdig aan AFM transacties heeft gemeld in tot de handel op een gereglementeerde markt toegelaten financiële instrumenten en daarmee artikel 4:90e, derde lid, van de Wft heeft overtreden. 
      
      
        
          Verwijtbaarheid van de overtreding
        
      
    
    
      3.2
      Appellant heeft aangevoerd dat er sprake is geweest van een ongelukkige samenloop van bijzondere omstandigheden die een beroep op overmacht rechtvaardigt. Daarbij heeft zij enerzijds gewezen op het nieuwe systeem waarmee zij werkte dat net klaar was, en anderzijds op het acute ziektebeeld van [naam 3] , dat niet was te voorzien. Van enige verwijtbaarheid is geen sprake, aldus appellante.
      
    
    
      3.3
      Volgens AFM is de overtreding het gevolg van de (eigen) keuzes die appellante heeft gemaakt. 
      
    
    
      3.4
      Het College is evenals de rechtbank van oordeel dat de door appellante aangevoerde omstandigheden geen aanleiding geven de overtreding niet verwijtbaar te achten. Van de door appellante gestelde overmacht is geen sprake. Terecht heeft de rechtbank overwogen dat de op 9 mei 2011 gegeven waarschuwing appellante had moeten doen beseffen dat AFM naleving van de transactierapportageverplichting van groot belang acht en dat zij maatregelen diende te treffen om zeker te stellen dat deze verplichting in de toekomst blijvend zou worden nageleefd. Dat de overtreding het gevolg is van ziekte en vertrek van [naam 3] die verantwoordelijk was voor de transactierapportages komt voor rekening en risico van appellante. Appellante heeft zelf de keuzes gemaakt om van clearingorganisatie te wisselen en de transactierapportages eigenhandig te gaan verzorgen. Daarbij heeft zij er voor gekozen de transactierapportage niet automatisch maar handmatig naar AFM te laten versturen en die taak in handen van [naam 3] te leggen. Het behoort voorts tot de verantwoordelijkheid van appellante om te zorgen voor vervanging tijdens ziekte en overdracht van taken bij vertrek van een medewerker. Appellante heeft dat niet gedaan. De omstandigheid dat er in dit geval sprake was van een acuut en ernstig ziektebeeld en appellante mede als gevolg daarvan geen contact met [naam 3] kon krijgen, maakt dat niet anders. Appellante had, toen [naam 3] op 28 juni 2011 was uitgevallen en bleek dat zij geen toegang had tot het account van [naam 3] , via het bedrijf dat de programmatuur voor de transactierapportage verzorgt, de toegang tot de systemen kunnen laten herstellen. Appellante heeft pas in september 2011 contact opgenomen met dit bedrijf. Ook de omstandigheid dat [naam 2] er van uitging dat de transactierapportages dagelijks automatisch werden doorgezonden aan AFM en er niet van op de hoogte was dat dit handmatig gebeurde, brengt niet mee dat de overtreding niet verwijtbaar is. Juist voor een kleine financiële instelling als appellante is een sluitende inrichting van interne werkprocessen en systemen van belang omdat calamiteiten van grote invloed kunnen zijn op de dagelijkse gang van zaken. 
      
      
        
          De hoogte van de opgelegde boete
        
      
    
    
      4.1
      Appellante stelt zich op het standpunt dat de boete onevenredig is in het licht van de ernst van de overtreding en beperkte verwijtbaarheid van appellante. Daartoe heeft zij aangevoerd dat het in wezen om een beperkt aantal transacties ging gelet op de miljoenen transacties die dagelijks worden uitgevoerd. Appellante heeft, toen zij zich realiseerde dat de transactierapportages niet waren verzonden, deze omissie meteen hersteld. Hierdoor is de doelstelling van het wetgever - het opsporen van marktmisbruik- niet in geding is geweest door de verlate melding. Voorts waren tot 1 januari 2012 transacties voor eigen rekening uitgezonderd van de rapportageverplichting. Appellante heeft materieel gezien voor eigen rekening gehandeld. Appellante stelt dat AFM de overtreding onnodig heeft laten voortduren door niet eerder onderzoek te doen naar het stilvallen van de meldingen, terwijl de transactierapportage klaar stonden om te worden verzonden. Ten slotte heeft AFM appellante aanvankelijk onjuist ingelicht over de reikwijdte van de overtreden bepaling en is zij niet op de in artikel 1:18, aanhef en onder h, van de Wft genoemde uitzondering gewezen.
      
    
    
      4.2
      AFM heeft bij het bepalen van de hoogte van de boete, conform artikel 2, eerste lid, in samenhang met artikel 10 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbfs) en artikel 1:81, tweede lid, van de Wft, het basisbedrag van (minimum) € 500.000,- als vertrekpunt genomen. Uitsluitend vanwege de beperkte draagkracht van appellante heeft AFM op grond van artikel 4, eerste lid, van het Bbbfs de boete gematigd tot 10 % van het basisbedrag. Zij blijft in hoger beroep bij haar standpunt dat er geen redenen zijn de boete te matigen wegens verminderde ernst, duur of verwijtbaarheid.
      
    
    
      4.3
      Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat geen aanleiding bestaat tot matiging van de boete. Artikel 4:90e, derde lid, van de Wft verplicht transacties uiterlijk aan het eind van de volgende dag te melden. Appellante is gedurende een aanzienlijke periode, te weten twee en een halve maand, deze verplichting in het geheel niet nagekomen. Terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat de omstandigheid dat het aantal verplicht te melden transacties in verhouding beperkt was geen afbreuk doet aan de ernst van de overtreding. Dat de rapportages gereed stonden om te worden verzonden en appellante op 12 september 2011 de transacties direct alsnog heeft gemeld, maakt de overtreding niet minder verwijtbaar. Het enkele feit dat AFM op 2 augustus 2011 [naam 3] (in plaats van [naam 2] ) heeft bericht over de achterstand in meldingen, maakt dit niet anders. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen ligt de verantwoordelijkheid voor het tijdig verzenden van de transactierapportages bij appellante. Van appellante mocht worden verwacht dat zij voorzieningen had getroffen om de beantwoording of doorzending van na diens uitval naar het zakelijke e-mailadres van [naam 3] verzonden berichten, te verzekeren. Het betoog dat zij met de brief  van 22 juni 2009 aanvankelijk onjuist is geïnformeerd en niet is gewezen op de in artikel 1:18, aanhef en onder h, van de Wft genoemde uitzondering, kan appellante niet baten. Het ligt op de weg van een professionele marktpartij als appellante zich op de hoogte te stellen van de wet- en regelgeving en om daarnaar te handelen. Voorts is het College met de rechtbank van oordeel dat het handelen voor haar enig aandeelhouder niet aangemerkt kan worden als handelen voor eigen rekening, zodat appellante gehouden was de transacties ten behoeven van haar aandeelhouder te melden. Het College is, gelet op alle omstandigheden van het geval, dan ook van oordeel dat  de hier opgelegde boete van € 50.000,- passend en geboden is. 
      
      
        
          Publicatie van het besluit.
        
      
      5 Met de inwerkingtreding van de Implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten (Stb 2014, 253) zijn de artikelen 1:97, vierde lid, en 1:98 van de Wft gewijzigd, waardoor AFM na deze uitspraak nader moet bezien of de bekendmaking onevenredig zal zijn of onevenredige schade zal berokkenen en of wordt voldaan aan de overige criteria van artikel 1:97, vierde lid van de Wft. Het bestreden besluit houdt geen beslissing in over publicatie. AFM heeft te kennen gegeven dat zij na de uitspraak van het College opnieuw een besluit zal nemen over de publicatie. Ter zitting heeft AFM bevestigd dat appellante in verband daarmee zal worden gehoord. In verband daarmee komt het College niet toe aan beoordeling van hetgeen appellante over publicatie van het boetebesluit heeft aangevoerd.
      
      6 De slotsom is dat het hoger beroep niet slaagt. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd
      
      7 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
    
      Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. R.C. Stam en mr. A.J.C. de Moor - van Vugt, in aanwezigheid van mr. P.M. Okyay-Bloem, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2015.
    
    
    
      w.g. E.C. Eggeraat						w.g. P.M. Okyay-Bloem