ECLI:NL:GHAMS:2014:975, Gerechtshof Amsterdam, 25-03-2014, 200.133.323-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Loonvordering in kort geding. Werknemer verbindt voorwaarden aan hervatting werkzaamheden. Bekrachtiging.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer 			:200.133.323/01 
    
    
    
      zaaknummer rechtbank 			:KK 13-1066 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 maart  2014
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. H.G.R. Meulmeester te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        SHOEBALOE B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. E. van der Meulen te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en Shoebaloe genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding met grieven van 2 september 2013 in hoger beroep gekomen van een in kort geding gewezen vonnis van de rechtbank Amsterdam, afdeling privaatrecht, (hierna: de kantonrechter), van 19 augustus 2013, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen hem als eiser en Shoebaloe als gedaagde.
    
    
    
      Shoebaloe heeft vervolgens een memorie van antwoord genomen, met producties.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - zijn vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Shoebaloe in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
    
      Shoebaloe heeft - zakelijk weergegeven - geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep. 
    
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis  onder 1 (1.1 tot en met 1.16) een aantal feiten tot uitgangspunt genomen Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt neemt. 
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      a. [appellant], geboren op [geboortedatum], is op 1 juni 2005 in dienst getreden van Shoebaloe. Laatstelijk was hij als assistent shop manager werkzaam in het filiaal van Shoebaloe in de Cornelis Schuytstraat tegen een maandsalaris van € 3.548,59 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. 
      
      b. Over de jaren 2005 tot en met 2011 heeft [appellant] goede beoordelingen gekregen.
      
      c. Bij brief van 31 januari 2013 heeft Shoebaloe een “officiële waarschuwing” aan [appellant] gezonden waarin hem werd verweten dat hij sinds 8 oktober 2012 wekelijks minimaal drie kwartier te laat op zijn werk was gekomen, onbevoegd kortingen aan klanten had gegeven, zich niet hield aan de regels met betrekking tot (termijnen inzake) (aan)betalingen en reserveringen van producten, aanleiding had gegeven tot een groot aantal klachten van klanten en stylistes, zich aanhoudend kasverschillen voordeden en het alarm in de winkel in 2012 maandenlang niet was geactiveerd. [appellant] werd meegedeeld dat hij zich volledig moest concentreren op zijn functie als assistent shopmanager en dat zijn werkzaamheden verband houdende met merchandising bij hem werden weggehaald.
      
      d. Op 21 maart 2013 heeft Shoebaloe besloten dat [appellant] geen kassahandelingen meer mocht verrichten. [appellant] heeft geprobeerd Shoebaloe op andere gedachten te brengen, maar dit heeft geen resultaat gehad.
      
      e. Op 10 mei 2013 heeft Shoebaloe [appellant] erop aangesproken dat hij kashandelingen had verricht. Shoebaloe heeft dat gesprek dezelfde dag bevestigd met een brief die aan het hoofd vermeldt ”Officiële laatste waarschuwing”. Volgens de brief, waarin Shoebaloe verwees naar eerder met [appellant] gevoerde gesprekken, had [appellant] zijn verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst grovelijk veronachtzaamd.   
      
      f. [appellant] heeft zich op 10 mei 2013 na het onder e genoemde gesprek ziek gemeld.
      
      g. De bedrijfsarts heeft [appellant] op 15 mei 2013 gezien en zijn bevindingen als volgt vastgelegd:
      
      
        
          “Betrokkene is uitgevallen met klachten rondom een arbeidsconflict. Dit wordt niet als ziekte gezien. Wel is hij hierdoor inmiddels beperkt in zijn functioneren. (met name stress hantering)
        
        
          Advies is om in gesprek te gaan om tot een oplossing van het arbeidsconflict te komen. Wanneer dit onderling niet lukt is mediation aan te raden.
        
        
          Hij geeft aan voorlopig nog niet aan praten over een oplossing toe te zijn. Dit is medisch niet te onderbouwen. Graag met enkele weken overleg over het beloop van dit conflict.”
        
      
      
      h. Bij e-mail van 16 mei 2013 heeft [appellant] gereageerd op de brief van Shoebaloe van 10 mei 2013. [appellant]  schreef dat hij de waarschuwing disproportioneel vond en vroeg Shoebaloe de waarschuwing in te trekken en dat schriftelijk te bevestigen. 
      
      i. Op 23 mei 2011 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden. Shoebaloe heeft toen een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst gedaan. [appellant] is daar niet mee akkoord gegaan.
      
      j. De huisarts van [appellant] heeft hem geadviseerd rust te nemen en doorverwezen naar de aan zijn praktijk verbonden psychiatrisch geneeskundige.
      
      k. Partijen hebben getracht door middel van mediation tot overeenstemming te komen, maar dat is niet gelukt.
      
      l. [appellant] heeft op 20 juni 2013 een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd.
      
      m. Bij e-mail van 27 juni 2013 heeft Shoebaloe aan de raadsman [appellant] onder meer meegedeeld dat zij [appellant] de dag tevoren had voorgesteld dat hij zijn werkzaamheden bij een ander filiaal voorzichtig zou hervatten, bijvoorbeeld als verkoopmedewerker waarbij minder verantwoordelijkheden op hem zouden rusten. De reactie van [appellant] was geweest dat hij niet aan het werk kon en dat de waarschuwingen zouden moeten worden ingetrokken. Voor het geval alsnog zou worden vastgesteld dat [appellant] arbeidsongeschikt was beriep Shoebaloe zich met verwijzing naar het bepaalde in artikel 7:629 lid 3 sub b en d van het Burgerlijk Wetboek erop dat [appellant] geen recht op loon had omdat door zijn toedoen zijn genezing werd belemmerd dan wel werd vertraagd en omdat hij weigerde mee te werken aan redelijke voorschriften en maatregelen van Shoebaloe om te komen tot werkhervatting. Op grond hiervan had Shoebaloe besloten de betaling van het loon met onmiddellijke ingang te staken. Zodra [appellant] zou meewerken aan het hervatten van zijn werkzaamheden, eventueel als dat nodig mocht blijken in lichtere of aangepaste vorm, zouden de loonbetalingen vanaf dat moment worden gecontinueerd, aldus - steeds - Shoebaloe in deze e-mail.
      
      n. Op 17 juli 2013 heeft het UWV het gevraagde deskundigenoordeel gegeven dat voor zover van belang luidt als volgt:
      
      
        “Ons oordeel is dat u op uw eigen werk op 15 mei 2013 wél kon doen..”
      
      
      
        In de bijgevoegde rapportage staat verder:
      
      
      
        “Gezien zijn ([appellant], hof) voorgeschiedenis, de huidige situatie, de ontvangen informatie en de bevindingen bij onderzoek kan worden gesteld  dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, wat heeft geleid tot klachten die voortkomen uit de situatie.
        
          Hierdoor is niet aan te raden om onder deze omstandigheden zijn werkzaamheden te hervatten, zonder dat een onafhankelijke derde heeft te proberen om de situatie op te lossen (mediation is aan te raden). De klachten vloeien niet voort uit ziekte maar zijn tgv de verstoorde arbeidsverhouding.
        
        
          Conclusie
        
        
          Wij conformeren ons aan het advies van de bedrijfsarts, belanghebbende is geschikt te achten om het eigen werk te verrichten per 15-5-13.”
      
      
      m. [appellant] heeft zijn werkzaamheden niet hervat. Shoebaloe heeft de betaling van het salaris gestaakt per 28 juni 2013.
      
    
    
      3.2
      
        
          [appellant]  heeft in dit kort geding gevorderd dat Shoebaloe wordt veroordeeld 
        - uitvoerbaar bij voorraad - vanaf juli 2013 over te gaan tot de maandelijkse betalingen van het salaris van € 3.584,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging, tot afgifte van bruto/netto specificaties en tot betaling van buitengerechtelijke kosten. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant]  met zijn grieven op. Het hof oordeelt als volgt.
      
      
    
    
      3.3
      De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of [appellant] zo lang Shoebaloe de salarisbetalingen staakte ‘situatief arbeidsongeschikt’ was zoals hij stelt en Shoebaloe betwist.
      
    
    
      3.4
      Met de kantonrechter beantwoordt het hof deze vraag vooralsnog ontkennend en overweegt daartoe het volgende. Om arbeidsongeschiktheid in de hiervoor genoemde zin aan te nemen is nodig dat [appellant] feiten en omstandigheden stelt en, gelet op het gemotiveerde verweer van Shoebaloe, aannemelijk maakt die tot het oordeel kunnen leiden dat hij zijn werkzaamheden niet verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van Shoebaloe behoort te komen en die voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijk klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten.  Reeds omdat [appellant] bij memorie van grieven (ongenummerde vijftiende bladzijde, laatste alinea) zelf stelt dat hij steeds (zelfs nog uitdrukkelijk ter zitting in eerste aanleg) heeft gezegddat hij bereid was zijn werkzaamheden te hervatten mits Shoebaloe de hem gegeven waarschuwingen en de dreiging met ontslag zou intrekken,  maar hij niet (ook) aanvoert dat de weigering van Shoebaloe daaraan gevolg te geven met zich bracht dat van hem met het oog op (de dreiging van) psychische of lichamelijke klachten niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden hervatte, kan niet worden voldaan aan de eerder geformuleerde maatstaf die geldt voor het aannemen van situatieve arbeidsongeschiktheid. Ten overvloede voegt het hof hier aan toe dat de verklaring van de huisarts van [appellant], inhoudend dat hem duidelijk is geworden dat [appellant] niet in staat was om te werken, onvoldoende gewicht in de schaal legt. Daaruit blijkt immers niet in toereikende mate waarop hij zijn oordeel baseert, terwijl daartegenover de andersluidende mening van de bedrijfsarts staat, die wordt bevestigd door het deskundigenoordeel van het UWV. Daaraan doet niet af dat het UWV mediation heeft aanbevolen. Vast staat dat partijen zonder succes hebben getracht hun geschil langs die weg op te lossen. Het hof kan niet uitsluiten dat een of meer waarschuwingen die Shoebaloe [appellant] heeft gegeven ongefundeerd waren, maar als dat al zo mocht zijn mocht [appellant] onder de geven omstandigheden niet aan werkhervatting de voorwaarde te verbinden dat de waarschuwingen en wat hij noemde de dreiging met ontslag zouden worden ingetrokken.
      
    
    
      3.5
      Op hetgeen hiervoor is overwogen stuiten de grieven af, wat daar verder van zij. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant]  in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Shoebaloe  begroot op  € 683,- aan verschotten en op € 894,- aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, M.A. Goslings en L.A.J. Dun en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2014.