ECLI:NL:GHAMS:2016:5153, Gerechtshof Amsterdam, 29-11-2016, 200.186.931/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitkoopprocedure:  Vordering wordt toegewezen en de zaak spitst zich nog toe op vaststelling van de prijs. De Ondernemingskamer wijst een deskundige aan.

arrest
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.186.931/01 OK 
    
    
    
      arrest van de Ondernemingskamer van 29 november 2016
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        RENAISSANCE INFRASTRUCTURE B.V.,
      gevestigd te Breda,
      
        EISERES,
      advocaat: mr. J. Fleming, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
  
  
    
      1de stichting 
    
      
        STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR VAN AANDELEN BALLAST NEDAM,
      		gevestigd te Nieuwegein,
    
    2. de stichting 
    
      
        STICHTING WERKNEMERSPARTICIPATIE BALLAST NEDAM,
      		gevestigd te Nieuwegein,
      
        GEDAAGDEN,
      advocaat: mr. J.J. Kuster, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    3. 	[A],
    		wonende te [....] ,
    4.	 	[B],
    
      		wonende te [....] ,
      
        GEDAAGDEN,
      niet verschenen.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Partijen en andere (rechts)personen zullen hierna als volgt worden aangeduid: eiseres als Renaissance, Ballast Nedam N.V. als Ballast Nedam, gedaagde sub 1 als STAK en gedaagde sub 2 als Stichting Werknemersparticipatie.
      
    
    
      1.2
      
        Voor het eerdere verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar tussenarrest in deze zaak van 30 augustus 2016. De Ondernemingskamer heeft in dat arrest, kort samengevat, 
        - overwogen dat de door Renaissance overgelegde notariële verklaring niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen, waardoor niet met de vereiste mate van zekerheid kan worden vastgesteld of Renaissance per de dag van dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal in Ballast Nedam verschaft; 
        - Renaissance in de gelegenheid gesteld om bij akte een nieuwe verklaring als bedoeld in 3.3. tot en met 3.5 van dat arrest in het geding te brengen;
        - aangekondigd een onderzoek te bevelen door een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon naar de waarde van de over te dragen aandelen in het geplaatste kapitaal van Ballast Nedam per de datum van dat arrest of een andere daarbij zo dicht mogelijk gelegen, voor de hand liggende, datum, 
        - aangekondigd dat het voorschot op de kosten van het deskundigenonderzoek ten laste zal komen van Renaissance; en 
        - iedere verdere beslissing aangehouden. 
      
      
    
    
      1.3
      Renaissance heeft op 27 september 2016 een nadere akte met producties genomen.
      
    
    
      1.4
      Op 11 oktober 2016 hebben STAK en Stichting Werknemersparticipatie zich bij antwoordakte  gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.  
      
    
    
      1.5
      Op 22 november 2016 hebben Renaissance, STAK en Stichting Werknemersparticipatie opnieuw arrest gevraagd. 
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van de beslissing
    
    
      2.1
      Renaissance heeft bij voornoemde akte een verklaring overgelegd van mr. P.H.N. Quist, notaris te Amsterdam, van 20 september 2016 die als volgt luidt, voor zover hier van belang:
      
      
        
          “I have investigated whether the private company with limited liability (besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid) Renaissance Infrastructure B .V., having its seat in Breda, its address at 3439 LM Nieuwegein, Ringwade 71, registered in the trade register under number 62112309 (“Renaissance”) holds at least ninety five per cent (95%) of the issued share capital of Ballast Nedam and as of which date Renaissance has held at least ninety-five per cent (95%) of the issued share capital of Ballast Nedam; and I have furthermore investigated as of which date Renaissance acquired its stake of at least ninety-five per cent (95%) in Ballast Nedam. 
        
      
      
      
        
          As part of the inquiry as described above I have thoroughly reviewed and examined the
        
        
          following documents:
        
      
      
        (i) the articles of association of Ballast Nedam according to the trade register, the best of
      
      
        
          my knowledge and the Board Statement (as defined hereinafter) as lastly amended by deed executed on 30 December 2015 before me, P.H.N. Quist, civil-law notary in Amsterdam (the “Articles”), of which Articles a certified copy will be attached hereto as Annex I;
        
        
          (ii) the information provided by the Dutch trade register today, whereby a certified copy of the extract from the trade register from Ballast Nedam as of today (the “Extract”) will be attached hereto as Annex ll;
        
        
          (iii) the original shareholders register of Ballast Nedam (the “Shareholders Register”) of which Shareholders Register a certified copy will be attached hereto as Annex III;
        
        
          (iv) the statement of the management board of Ballast Nedam by which it confirms that (i) the November 2015 Articles (as defined below) were the articles of association of Ballast Nedam as these read on 30 November 2015, (ii) the Articles of Ballast Nedam were lastly amended by deed executed on 30 December 2015 before me, P.H.N. Quist, civil-law notary in Amsterdam and have not been amended since and (iii) the Shareholders Register is up to date and the information provided by the Shareholders Register is correct (the “Board Statement”), of which Board Statement a copy will be attached hereto as Annex IV;
        
      
      
        (v) the deed of transfer of shares, executed before me, P.H.N. Quist, civil-law notary in Amsterdam, on 26 February 2016 (the “Deed of Transfer”), whereby the foundation (stichting) Stichting Administratiekantoor Van Aandelen Ballast Nedam, having its seat in Nieuwegein, its address at 3439 LM Nieuwegein, Ringwade 71, registered in  the trade register under number 41213781 (“STAK”) transferred two hundred and seventeen million five hundred and fifty-nine thousand six hundred and forty-nine (217,559,649) shares, numbered P. 1,849,993 to P. 4,499,992 (inclusive) and 610,128 to 5,300,000 (inclusive) and 10,000,001 to 220,229,776 (inclusive), each with a nominal value of one euro cent (EUR 0.01) (the “Shares”) in the capital of Ballast Nedam to Renaissance, of which Deed of Transfer a certified copy will be attached hereto as Annex V;
      
      
        
          (vi) a certified copy of the articles of association of Ballast Nedam as these read on 30 November 2015, according to the trade register, the best of my knowledge and the Board Statement (the “November 2015 Articles”), of which a copy will be attached hereto as Annex VI;
        
        
          (vii) the statement derived from the substantial interest register (register substantiële deelnemingen) of the Netherlands Authority for the Financial Markets (Autoriteit Financiële Markten) (the “AFM”) dated 30 November 2015 from which statement it appears that Renaissance reported an interest of seventy-nine one tenth per cent (79.1%) in Ballast Nedam as of 30 November 2015 (the “First AFM-Statement”), and of which statement a copy will be attached hereto as Annex VII;
        
        
          (viii) the statement derived from the substantial interest register (register substantiële deelnemingen) of the AFM dated 30 December 2015 from which statement it appears that Renaissance reported an interest of ninety-seven eighty-two hundredth per cent (97.82%) in Ballast Nedam as of 30 December 2015 (the “Second AFM-Statement”), and of which statement a copy will be attached hereto as Annex VIII;
        
        
          (ix) the statement (afschrift) of the securities account of Renaissance provided by ABN AMRO Bank from which it appears that Renaissance held two hundred and fifteen million four hundred and ninety-one thousand three hundred and ninety-five (215,491,395) depository receipts of shares in the capital of Ballast Nedam on 30 December 2015 (the “Bank Statement”), and of which statement a copy will be attached hereto as Annex IX;
        
      
      
        (x) the private deed of issuance of shares dated 30 December 2015 by which the issued capital of Ballast Nedam was increased to two million two hundred and two thousand nine hundred and ninety-seven euros and seventy-six cents (EIJR 2,202,997.76) (the “Private Deed”), of which Private Deed a copy will be attached hereto as Annex X; and 
      
      
        (xi) the e-mail confirmation by ABN AMRO Bank dated 26 February 2016 from which it appears that Renaissance held two hundred and seventeen million five hundred and fifty-nine thousand six hundred and forty-nine (217,559,649) depository receipts for shares in the capital of Ballast Nedam on 26 February 2016 (the “Bank Confirmation” and hereinafter jointly with the Articles, the Extract, the Shareholders Register, the Board Statement, the Deed of Transfer, the November 2015 Articles, the First AFM-Statement, the Second AFM-Statement, the Private Deed and the Bank Confirmation to be referred to as the “Documents”), of which confirmation a copy will be attached hereto as Annex XI.
      
      
      
        
          After thoroughly reviewing and examining the Documents, I conclude that:
        
      
      
      
        
          (I) the issued capital of Ballast Nedam as of 30 December 2015 amounts to two million two hundred and two thousand nine hundred and ninety-seven euros and seventy-six cents (EUR 2,202,997.76) and is divided into two hundred and twenty million two hundred and ninety-nine thousand seven hundred and seventy-six (220,299,776) shares, each with a nominal value of EUR one euro cent (EUR 0.01); 
        
        
          (II) according to article 29 of the Articles, each share in the capital of Ballast Nedam confers the right to cast one vote; 
        
        
          (III) Ballast Nedam does not hold any shares in its own capital; 
        
        
          (IV) on 30 November 2015 the issued capital of Ballast Nedam amounted to nineteen million six hundred and sixty-seven thousand five hundred euros (EUR 19,667,500); 
        
        
          (V) on 30 November 2015 Renaissance held an economical interest of seventy-nine one (…) tenth per cent (79.1%) in Ballast Nedam through listed depository receipts; 
        
        
          (VI) as of 30 December 2015 Renaissance held an economical stake of ninety-seven eighty-two hundredth per cent (97.82%) in Ballast Nedam through listed depository receipts; 
        
        
          (VII) prior to the execution of the Deed of Transfer, two hundred and seventeen million five hundred and fifty-nine thousand six hundred and forty-nine (217,559,649) depository receipts issued by STAK for Shares were held by Renaissance  (the “Depository Receipts”) and Renaissance requested STAK to exchange the Depository Receipts for the Shares and in the Deed of Transfer, STAK and Renaissance agreed that STAK transferred the Shares to Renaissance and subsequently terminated the administration of the Shares by cancellation (decertificering) of the Depository Receipts; 
        
        
          (VIII) Renaissance acquired the Shares from STAK by execution of the Deed of Transfer, and that the Shares represent at least ninety-five per cent (95%) of the issued capital of Ballast Nedam; 
        
        
          (IX) Renaissance has held the Shares as of 26 February 2016, which represent at least ninety-five per cent (95%) of the issued capital of Ballast Nedam. 
        
      
      
      
        
          In summary, I hereby certify that, based on the above, I am of the reasoned opinion that:
        
        
          • as of 30 December 2015, Renaissance holds an interest in Ballast Nedam of at least
        
        
          ninety-five per cent (95%); and 
        
        
          • as of execution of the Deed of Transfer (26 February 2016), the day of the writ of
        
        
          summons, Renaissance holds the Shares, which represents at least ninety-five per cent
        
        
          (95%) of the issued capital of Ballast Nedam.”
      
      
    
    
      2.2
      Op grond van de in het tussenarrest van 30 augustus 2016 onder 3.2 genoemde stukken en de hiervoor genoemde aanvullende notariële verklaring, in onderling verband gezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat Renaissance op de dag van dagvaarding voor eigen rekening 217.559.649 aandelen hield, ofwel 98,76% van de in totaal 220.299.776 geplaatste aandelen in het kapitaal van Ballast Nedam. De vordering van Renaissance is dus in zoverre deugdelijk. Dit en hetgeen is overwogen in r.o. 3.7 en 3.8 van het tussenarrest brengt mee dat de vordering van Renaissance kan worden toegewezen en dat de zaak zich thans nog toespitst op de vaststelling van de prijs. 
      
    
    
      2.3
      
         In r.o. 3.19 van het tussenarrest heeft de Ondernemingskamer overwogen aanleiding te zien om de peildatum vast te stellen op de datum van het tussenarrest, te weten 30 augustus 2016. Renaissance heeft betoogd dat als peildatum alsnog primair 30 december 2015, en subsidiair 26 februari 2016 gehanteerd zou moeten worden omdat Renaissance reeds op deze data ten minste 95% van de geplaatste aandelen in het kapitaal van Ballast Nedam hield. Volgens Renaissance ligt op grond van de volgende omstandigheden aansluiting bij een eerdere datum als peildatum voor de hand: 
        (i) Renaissance heeft in het biedingsbericht van 17 september 2015 aangekondigd dat een uitkoopprocedure wordt gestart en een onderhandse uitgifte zal plaatsvinden;
        (ii) Renaissance is sinds het gestand doen van het bod en zeker sinds 30 december 2015 begonnen met de integratie van Ballast Nedam in het grotere concern van Renaissance en de identiteit van de onderneming is in de periode tot het tussenarrest van 30 augustus 2016  reeds dusdanig gewijzigd dat niet gezegd kan worden dat de gezamenlijke andere aandeelhouders de facto nog aandeelhouder zijn in dezelfde vennootschap;
        (iii) de omstandigheden als genoemd in r.o. 3.18 van het arrest Unit4 hebben zich hier niet voorgedaan nu sprake is van een openbaar bod en geen lange tijd is verstreken tussen de dag van gestanddoening van het openbaar bod dan wel het overschrijden van de 95%-grens en de dag van dagvaarding. 
      
      
    
    
      2.4
      De Ondernemingskamer overweegt dat zich in het onderhavige geval het volgende voordoet:
      
        
          Zoals is overwogen in rechtsoverweging 3.12 van het tussenarrest is de acceptatiegraad van het bod niet dermate hoog dat die rechtvaardigt om de biedprijs in deze uitkoopprocedure tot uitgangspunt te nemen bij de vast te stellen prijs.
        
        
          Met die beperkte acceptatiegraad hangt samen dat Renaissance niet door acceptatie van het bod maar door de emissie van 30 december 2015 meer dan het minimaal vereiste belang van 95% heeft verworven.
        
        
          Het biedingsbericht van 17 september 2015 en het persbericht van dezelfde datum houden in dat indien Renaissance na afwikkeling van het bod minder dan 95% zou houden, de kapitaalinjectie van € 47,6 miljoen zal bestaan uit een claimemissie van € 20 miljoen en een onderhandse plaatsing van € 27,6 miljoen (zie rechtsoverweging 2.5 van het tussenarrest). Het biedingsbericht houdt voorts in dat Renaissance beoogt het volledige belang in Ballast Nedam te verwerven en een uitkoopprocedure zal starten indien zij een belang van tenminste 95% houdt.
        
        
          Uit de hierboven onder 2.1 aangehaalde notariële verklaring (onderdeel VI) blijkt genoegzaam dat Renaissance per 30 december 2015 een belang hield van meer dan 95%.
        
        
          Tussen de datum waarop Renaissance haar belang vergrootte tot meer dan 95% (30 december 2015) en de datum van de dagvaarding (26 februari 2016) is slechts een beperkte tijd verstreken.
        
      
      
      
        Bovenstaande omstandigheden brengen de Ondernemingskamer ertoe om, in zoverre terugkomende van r.o. 3.19 van het tussenarrest, de peildatum vast te stellen op 31 december 2015. Die datum is als peildatum praktisch hanteerbaar omdat per 31 december 2015 (door een accountant gecontroleerde) cijfers van Ballast Nedam beschikbaar zijn, die de deskundige in zijn onderzoek kan betrekken.
      
      
    
    
      2.5
      De Ondernemingskamer is verder van oordeel dat met de benoeming van één deskundige in deze zaak kan worden volstaan, met dien verstande dat het de te benoemen deskundige vanwege de aard van zijn onderzoek vrijstaat zo nodig de deskundigheid van (een) ander(en) in te roepen.  
      
    
    
      2.6
      De Ondernemingskamer zal thans de hierna te vermelden persoon aanwijzen als deskundige.
      
    
    
      2.7
      De Ondernemingskamer zal elke verdere beoordeling aanhouden. 
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek door prof. dr. O. Couwenberg te Amstelveen naar de waarde van de over te dragen aandelen in het geplaatste kapitaal van Ballast Nedam N.V., gevestigd te Nieuwegein, per 31 december 2015;
    
    
    
      stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 50.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    
    
    
      bepaalt dat Renaissance binnen twee weken na heden dat bedrag dient te voldoen op een door de deskundige aan te duiden wijze, dan wel ten genoegen van de deskundige vóór aanvang van zijn werkzaamheden voor de betaling van dat bedrag zekerheid dient te stellen op een door de deskundige aan te duiden wijze en bepaalt dat de deskundige niet met zijn werkzaamheden behoeft aan te vangen dan nadat betaling of zekerheidsstelling plaats heeft gevonden;
    
    
    
      bepaalt dat de deskundige bij zijn onderzoek de verschenen partijen in de gelegenheid dient te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat uit het schriftelijk bericht dient te blijken dat aan dit voorschrift is voldaan;
    
    
    
      bepaalt dat van de inhoud van de opmerkingen en de verzoeken van partijen in het schriftelijk bericht van de deskundige melding wordt gemaakt en dat, indien een partij schriftelijk opmerkingen aan de deskundige doet toekomen, zij daarvan terstond afschrift aan de wederpartij dient te doen toekomen;
    
    
    
      bepaalt dat de deskundige uiterlijk op dinsdag 21 februari 2017 zijn schriftelijk en ondertekend bericht doet toekomen aan de griffier van de Ondernemingskamer;
    
    
    
      bepaalt dat de griffier van de Ondernemingskamer onverwijld een afschrift van dit arrest en van het procesdossier aan de deskundige zal doen toekomen;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van dinsdag 21 maart 2017 voor het desgewenst nemen van een conclusie na deskundigenbericht (gelijktijdig door beide verschenen partijen), onderscheidenlijk het vragen van arrest;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en H. de Munnik en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 november 2016.