ECLI:NL:GHARL:2017:1561, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23-02-2017, 200.201.137
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-02-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: WWZ. Arbeidszaak. Seksuele intimidatie. De verschillende verklaringen wegend acht het hof seksuele intimidatie door werknemer van twee (vrouwelijke) collega’s bewezen. De vernietiging van het ontslag op staande voet door de kantonrechter (omdat het ontslag niet onverwijld is gegeven) is in hoger beroep onaantastbaar. 
        Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen door werknemer, is door de kantonrechter terecht toegewezen. De werknemer heeft aanspraak op doorbetaling van zijn volledige loon over de periode gelegen tussen het (vernietigde) ontslag op staande voet en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst (bijna acht maanden). Dat de werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig verwijtbaar gedrag, is geen grond om die aanspraak af te wijzen; doorbetaling van het loon leidt nog niet tot onaanvaardbare gevolgen. Niet is gebleken van gronden voor matiging van die aanspraak.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Arnhem			
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.201.137
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem 4764139)
    
    
    
      
        beschikking van 23 februari 2017 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [plaatsnaam] , 
      verzoeker in het principaal hoger beroep,verweerder in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: verzoeker, verweerder in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,
      hierna: [verzoeker], 
      advocaat: mr. R.A. Uhlenbusch, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap[verweerster],
      gevestigd te [plaatsnaam] ,       
      verweerster in het principaal hoger beroep,verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: verweerster, tevens verzoekster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,
      hierna: [verweerster],
      advocaat: mr. R.H.G. Evers. 
    
    
      
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      Eerder is in deze zaak een tussenbeschikking gegeven die op 17 januari 2017 is uitgesproken. 
      Na die tussenbeschikking heeft [verzoeker] zich bij akte uitgelaten over bewijslevering door middel van het horen van getuigen. [verweerster] heeft op die uitlating gereageerd. Vervolgens heeft het hof datum voor uitspraak bepaald op heden.  
    
    
  
  
    
      2De nadere beoordeling in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het hof blijft bij hetgeen is overwogen in de tussenbeschikking. 
      
    
    
      2.2
      
        [verzoeker] heeft in zijn akte afgezien van het horen van getuigen. Daarbij heeft hij in aanmerking genomen dat het hof in zijn tussenbeschikking heeft overwogen dat de door hem in deze procedure reeds afgelegde verklaringen zullen worden meegewogen als waren zij onder ede afgelegd. Wel heeft hij verzocht om aanhouding van de zaak tot 25 april 2017, een datum gelegen na het tijdstip waarop [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen zullen zijn gehoord in de strafzaak tegen [verzoeker] . Dit om hun verklaringen in deze procedure in te kunnen brengen. Subsidiair heeft hij verzocht om hem nog gelegenheid te geven schriftelijke verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] in het geding te brengen. [verweerster] heeft zich verzet tegen aanhouding en tegen het bieden aan [verzoeker] van de gelegenheid om nog schriftelijke verklaringen in het geding te brengen. 
      
    
    
      2.3
      Het hof ziet geen aanleiding om de procedure aan te houden in afwachting van het afleggen van getuigenverklaringen door [getuige 1] en [getuige 2] in de strafzaak. [verweerster] heeft terecht opgemerkt dat zij geen partij/belanghebbende is bij die zaak en daarom niet in de gelegenheid zal zijn om de getuigen bij gelegenheid van hun verhoor zelf vragen te stellen. Het inbrengen van de processen verbaal van het verhoor van die getuigen in de strafzaak is daarmee niet op één lijn te stellen met het in deze zaak onder ede horen van die getuigen. Verder bestaat ook geen aanleiding om [verzoeker] (subsidiair) in de gelegenheid te stellen om nog schriftelijke verklaringen van deze getuigen in te brengen. Dergelijke verklaringen hadden al eerder in de procedure ingebracht kunnen worden. Een schriftelijke (maar niet ondertekende) verklaring van [getuige 1] is ook al ingebracht. Het hof zal derhalve nader beslissen op basis van het thans voorliggende dossier. 
      
    
    
      2.4
      Het hof acht de verklaringen van [persoon 1] en [persoon 2] , zoals in het tussenarrest  weergegeven, betrouwbaar, gelet op hun gedetailleerdheid en zowel innerlijke als samenhangende consistentie. Dat [persoon 1] en [persoon 2] hun verklaringen op elkaar afgestemd zouden hebben, zoals [verzoeker] heeft gesuggereerd, is niet aannemelijk geworden. De door [verzoeker] overgelegde schriftelijke (niet ondertekende) verklaring van [getuige 1] is in dat verband veel te vaag om daar waarde aan te kunnen hechten.[persoon 1] heeft bovendien haar eerste verklaring over het seksueel intimiderende gedrag van [verzoeker] afgelegd tijdens het functioneringsgesprek in antwoord op een vraag waarvan gesteld noch gebleken is dat zij wist dat die gesteld zou worden. [getuige 3] heeft als getuige verklaard dat er al een paar jaar geen functioneringsgesprekken meer waren gevoerd. Omdat in de media veel was gesproken over pesten en seksuele intimidatie had [getuige 3] deze vraag gesteld. De verklaring lijkt daarmee “spontaan” tot stand te zijn gekomen en duidt er niet op dat sprake zou zijn geweest van een opzetje om [verzoeker] te willen “neppen”. Het hof heeft verder geen aanleiding om eraan te twijfelen dat het afleggen van een verklaring door [persoon 1] in de beleving van [persoon 2] voor haar de weg heeft vrij gemaakt om te verklaren wat haar was overkomen. Dat [persoon 2] niet meteen tijdens haar functioneringsgesprek in antwoord op dezelfde vraag over pesten of seksuele intimidatie heeft verklaard dat daar sprake van was geweest, maar pas na aflooop van dat gesprek kenbaar heeft gemaakt dat daarvan ook bij haar spake is geweest, geeft daarom op zichzelf nog geen aanleiding om aan de betrouwbaarheid van haar verklaring te twijfelen. 
      
    
    
      2.5
      
        [verzoeker] heeft in zijn verklaringen erkend dat hij seksuele handelingen heeft verricht bij [persoon 2] . In zoverre ondersteunt dat de verklaring van [persoon 2] . Weliswaar heeft [verzoeker] verklaard dat hij die handelingen heeft verricht met instemming van [persoon 2] , maar het hof hecht meer geloof aan de uitdrukkelijke ontkenning van [persoon 2] dat zij met die handelingen heeft ingestemd. Daarbij neemt hof ook in aanmerking dat uit de verklaringen van [verzoeker] over zijn seksuele handelingen bij [persoon 2] naar voren komt, dat het initiatief daartoe telkens van hem uit ging (het -beweerdelijk- geven van een “hug” door [persoon 2] vat het hof nog niet op als een uitnodiging aan [verzoeker] tot het verrichten van seksuele handelingen) en dat hij niet verklaart over seksuele handelingen die [persoon 2] bij hem heeft verricht. Dat eenrichtingsverkeer in de contacten biedt naar het oordeel van het hof ondersteuning voor de verklaring van [persoon 2] dat de seksuele handelingen tegen haar wil bij haar werden verricht. Het hof merkt verder op dat [verzoeker] tijdens het gesprek op 17 november 2015 heeft verklaard dat het de laatste 6, 7 maanden niet meer is gebeurd. Dat sluit aan op de verklaring van [persoon 2] , waaruit valt af te leiden dat de handelingen zich gedurende een langere periode hebben voorgedaan. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] weliswaar verklaard dat het slechts drie keer zou zijn gebeurd in veertien dagen tijd, maar aan die verklaring hecht het hof minder geloof, gelet op het belang dat [verzoeker] bij die verklaring heeft.    
    
    
      2.6
      Dat [verzoeker] grensoverschrijdende handelingen heeft verricht bij [persoon 1] en [persoon 2] wordt naar het oordeel van het hof verder ondersteund door de inhoud van het app bericht dat [verzoeker] heeft verzonden aan [persoon 3] , voorafgaand aan een onderhoud dat [persoon 3] en [getuige 3] op 18 november 2015 zouden hebben met [persoon 1] en [persoon 2] . In dat gesprek zouden [persoon 3] en [getuige 3] , zoals zij aan [verzoeker] hadden bericht, de verklaring van [verzoeker] aan [persoon 1] en [persoon 2] voorleggen. In het app bericht schrijft [verzoeker] aan [persoon 3] : “en geef maar duidelijk aan dat ik nooit verkeerde intenties heb gehad maar ongelooflijk stom bezig ben geweest”. Die mededeling komt het hof over als een excuus dat door [persoon 3] namens [verzoeker] aan [persoon 1] en [persoon 2] overgebracht diende te worden. De verklaring van [verzoeker] dat hij met het bericht bedoelde te zeggen dat hij dom was geweest door zich door het verrichten van seksuele handelingen met [persoon 2] bloot te stellen aan onterechte beschuldigingen van seksuele intimidatie overtuigt niet in de context waarin het bericht is geschreven.   
    
    
      2.7
      Met het verweten gedrag van [verzoeker] is niet in tegenspraak dat, zoals [verzoeker] nog heeft aangevoerd, de (collegiale) verhoudingen tussen [verzoeker] , [persoon 1] en [persoon 2] normaal leken te zijn. De verhouding tussen dader en slachtoffer(s) in dit soort situaties is vaak complex. In dit geval springt in het oog dat sprake was van een aanmerkelijk leeftijdsverschil tussen [verzoeker] en [persoon 1] en [persoon 2] en dat aannemelijk is dat [verzoeker] binnen het bedrijf (feitelijk) een leidende rol vervulde. In die situatie is goed voorstelbaar dat [persoon 1] en [persoon 2] zich, tot het moment waarop zij met hun verklaringen naar buiten zijn gekomen, niet weerbaar hebben opgesteld jegens [verzoeker] .  
      
    
    
      2.8
      Het hof komt daarmee net als de kantonrechter tot de slotsom dat [verweerster] is geslaagd in het leveren van het haar opgedragen bewijs; er is sprake is geweest van seksueel grensoverschrijdend en intimiderend gedrag van [verzoeker] jegens [persoon 1] en [persoon 2] . Dit vormt (ernstig) verwijtbaar handelen van [verzoeker] in de zin van artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub e BW en artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW. 
      
    
    
      2.9
      Gelet op hetgeen in de tussenbeschikking is overwogen onder r.o. 5.4 ontvalt met dit oordeel de grondslag aan de verzoeken van [verzoeker] , met uitzondering van het verzoek tot doorbetaling van het loon over de periode van 19 november 2015 tot 15 juli 2016. Dat verzoek bespreekt het hof hieronder.
    
    
      2.10
      De beslissing van de kantonrechter om [verweerster] wel te veroordelen tot doorbetaling, maar de betalingsverplichting te matigen tot het bedrag overeenkomend met vier maanden loon, is zowel in het principale als het incidentele hoger beroep aangevochten.[verweerster] heeft gegriefd tegen de verplichting tot (door)betaling van loon en [verzoeker] heeft juist gegriefd tegen de matiging van die betalingsverplichting.
      
    
    
      2.11
      Het hof stelt voorop dat de vernietiging door de kantonrechter van de opzegging van de arbeidsovereenkomst (i.e. het ontslag op staande voet) in hoger beroep onaantastbaar is (vgl art. 7:683 lid 6 BW). Als het hof al van oordeel zou zijn dat de opzegging ten onrechte is vernietigd, kan het alleen overgaan tot bepaling van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. De arbeidsovereenkomst is echter al geëindigd door de ontbinding ervan door de kantonrechter per 15 juli 2016.
    
    
      2.12
      Het verzoek van [verweerster] in incidenteel hoger beroep om voor recht te verklaren dat [verzoeker] terecht op staande voet is ontslagen kan, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet toegewezen worden. Overigens, doch dit ten overvloede, is het hof met de kantonrechter van oordeel dat het ontslag niet onverwijld is gegeven: daarvoor is teveel tijd verstreken tussen de verklaringen van [persoon 1] en [persoon 2] en het ontslag, zonder dat is gebleken van (onderzoeks)handelingen die dat tijdsverloop kunnen rechtvaardigen.  
      
    
    
      2.13
      
        Omdat de arbeidsovereenkomst pas is geëindigd op 15 juli 2016 is het uitgangspunt dat [verzoeker] aanspraak heeft op loon(door)betaling over de periode van 19 november 2015 tot 15 juli 2016. De stelling van [verweerster] dat [verzoeker] in dit geval geen aanspraak heeft op loon omdat hij in die periode geen arbeid heeft verricht door een omstandigheid die in redelijkheid niet voor rekening van [verweerster] komt, faalt. 
        Artikel 7:627 BW bepaalt dat geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer geen arbeid heeft verricht, en artikel 7:628 BW bepaalt in aanvulling daarop dat de werknemer het recht op loon behoudt indien hij de arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die voor rekening van de werkgever dient te komen.
        In dit geval is de arbeid niet verricht doordat, naar in rechte moet worden aangenomen, [verweerster] de arbeidsovereenkomst ten onrechte op staande voet heeft opgezegd per 
        19 november 2015. De opzegging van een arbeidsovereenkomst zonder dat daarvoor een toereikende grond bestaat betreft naar het oordeel van het hof een omstandigheid die in redelijkheid voor rekening van [verweerster] dient te blijven. Daaraan doet niet af dat, zoals hiervoor is overwogen, [verzoeker] zich wel schuldig heeft gemaakt aan ernstig verwijtbaar gedrag. Die omstandigheid heeft grond gegeven voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 15 juli 2016, zonder opzegtermijn en zonder toekenning van enige vergoeding. Het maakt echter nog niet dat de aanspraak van [verzoeker] op loon tot aan de datum van ontbinding volledig vervalt.
      
      
    
    
      2.14
      Artikel 7:680a BW bepaalt dat een verplichting tot doorbetaling van het loon, gegrond op vernietigbaarheid van de opzegging, kan worden gematigd indien volledige loondoorbetaling tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, doch op niet minder dan het in geld vastgestelde loon voor de duur van de opzegtermijn en niet op minder dan het in geld vastgestelde loon voor de duur van drie maanden. Door [verweerster] is niet toegelicht waarom doorbetaling in dit geval tot onaanvaardbare gevolgen leidt. Daarbij is het hof niet van oordeel dat dit op zichzelf al voortvloeit uit de omstandigheid dat [verzoeker] zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen. Verder neemt het hof in aanmerking dat de doorbetaling betrekking heeft op een periode van bijna 8 maanden, die moet worden afgezet tegen een dienstverband van 25 jaar en de omstandigheid dat [verweerster] de arbeidsovereenkomst zelf heeft opgezegd zonder dat aan alle vereisten daarvoor was voldaan.
      
    
    
      2.15
      De omstandigheid dat [verzoeker] spoedig een andere werkkring heeft gevonden en dat hij daarmee weer een inkomen verwerft, vormt verder niet een omstandigheid die leidt tot vermindering van het aan [verzoeker] toekomende loon. Dat inkomen betreft niet een geldelijke uitkering krachtens enige verzekering of uit enig fonds als bedoeld in artikel 7:628 lid 2 BW, terwijl overigens niet is gesteld en evenmin is gebleken dat [verzoeker] in die periode feitelijk niet beschikbaar was om zijn werkzaamheden voor [verweerster] uit te voeren, indien hij daartoe door [verweerster] zou zijn opgeroepen
      
    
    
      2.16
      
        Het hof is aldus van oordeel dat [verzoeker] aanspraak heeft op volledige doorbetaling van zijn loon over de periode van 19 november 2015 tot 15 juli 2016, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de data waarop de onderliggende 
        loontermijnen opeisbaar zijn geworden, onder afgifte van, naar verder niet is bestreden, een deugdelijke bruto-/netto specificatie van die betaling. In de omstandigheden van het geval vindt het hof wel aanleiding om de wettelijke verhoging over het achterstallige loon op gronden van billijkheid te beperken tot nihil. 
      
    
    
      2.17
      In het vorenstaande ligt besloten dat niet alleen de hiervoor onder 2.12 al besproken verklaring voor recht, maar ook de (overige) verzoeken van [verweerster] niet toewijsbaar zijn. 
    
  
  
    
      3De slotsom
    
    
      3.1
      De slotsom is dat het principale hoger beroep gedeeltelijk slaagt en dat het incidentele hoger beroep faalt. De bestreden beschikking van 14 juli 2016 zal worden bekrachtigd behalve op het punt van de matiging van de loondoorbetaling. In plaats daarvan zal aan [verzoeker] zijn volledige loon over de periode van 19 november 2015 tot 15 juli 2016 worden toegekend, met wettelijke rente.   
    
    
      3.2
      
        In de omstandigheid dat in het principale hoger beroep partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld vindt het hof aanleiding om de proceskosten in het principale appel te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen. 
        Gelet op deze compensatie geldt ook voor de buitengerechtelijke kosten dat [verzoeker] die kosten zelf dient te dragen. 
      
      
    
    
      3.3
      In het incidentele hoger beroep dient [verweerster] te worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Daarom zal [verweerster] worden veroordeeld in de kosten van het incidentele hoger beroep (2 x 0,5 punt x tarief II). 
      
        
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      
        in het principale hoger beroep
      
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de kantonrechter te Arnhem van 14 juli 2016 voor zover daarin 
      de veroordeling van [verweerster] tot betaling aan [verzoeker] van het loon over de periode van 19 november 2015 tot 15 juli 2016 is gematigd tot het bedrag van vier maanden loon;
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] tot betaling van het overeengekomen loon ad € 3.258,90 bruto per maand, te vermeerderen met overige emolumenten en met de wettelijke rente vanaf de de dag van verschuldigdheid tot de dag van algehele nakoming, te rekenen vanaf 19 november 2015 tot 15 juli 2016, waarop het reeds aan [verzoeker] (uit hoofde van de getroffen voorlopige voorziening) betaalde loon in mindering strekt, onder afgifte van een deugdelijke bruto-/netto specificatie van de betaling;
    
    
    
      
        in het principale en in het incidentele hoger beroep
      
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking van 14 juli 2016 voor het overige;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in het principale hoger beroep, zodat iedere partij de aan eigen zijde gevallen kosten dient te dragen;
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] in de proceskosten van het incidentele hoger beroep, vastgesteld op € 894,- salaris advocaat volgens liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af wat meer of anders is verzocht.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. O.E. Mulder, M.E.L. Fikkers en S.C.P. Giesen, ondertekend door de jongste raadsheer, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2017.