ECLI:NL:RBZWB:2023:1445, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 01-03-2023, 9846491_01032023
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Vordering van wn tot nakoming pensioenregeling door wg. Wg toerekenbaar tekortgeschoten in verplichting om pensioen deugdelijk onder te brengen. Wn heeft recht op schadevergoeding gelijk aan de hoogte van de werkgeverspremie.

RECHTBANK 
      ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
    
      Civiel recht
      Kantonrechter 
    
    
    
      Zittingsplaats Bergen op Zoom
    
    
    
      Zaaknummer: 9846491 \ CV EXPL  22-1307
    
    
    
      
        Vonnis van 1 maart 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        , 
      te [plaats 1] ,
      eisende partij,
      hierna te noemen: [eiser] ,
      gemachtigde: mr. R.P. Gasseling,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [gedaagde]  B.V., 
      te [plaats 2] ,
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: [gedaagde] ,
      gemachtigde: mr. B.H. Vader.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit: 
        - het tussenvonnis van 27 juli 2022 met de daarin genoemde stukken;
        - de brief van 16 januari 2023 van de gemachtigde van [eiser] met een aanvullende productie;
        - de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling gehouden op 26 januari 2023 met daaraan gehecht de spreekaantekeningen van de gemachtigde van [eiser] . 
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eiser] is op 1 februari 2002 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) [gedaagde] . In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat een pensioenregeling is overeengekomen. 
      
    
    
      2.2.
      In dat kader is er een pensioenverzekering afgesloten bij Generali Verzekeringsgroep (hierna: Generali). Ten behoeve daarvan hebben partijen de ‘Aanvraag Pensioen GENERALI ToekomstPlan’ ondertekend waarin opgenomen is dat de regeling een looptijd heeft van 1 februari 2002 tot 1 februari 2036 en dat [gedaagde] per jaar een vast bedrag van € 1.523,00 aan premie betaalt. 
      
    
    
      2.3.
      
        [bedrijf] B.V., een door [gedaagde] ingeschakelde tussenpersoon, heeft bij e-mail van 24 mei 2016 het volgende aan de voormalige directeur van [gedaagde] , de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ), geschreven:  
      
      
        
          “Al jaren heeft u voor de heer [eiser] een pensioenregeling bij Generali. Het product dat ooit gekozen is, wordt niet meer aangeboden omdat het niet meer aan de actuele wet- en regelgeving voldoet. Voor bestaande relaties betekent dit dat er overgestapt moet worden naar een nieuw product. En dat geldt derhalve ook voor u. U krijgt dan ook een aanbod voor het zogenaamde Generali Pensioen. Om voor u en de heer [eiser] een voorstel te kunnen maken, zijn er aanvullende gegevens nodig.”
        
      
      
    
    
      2.4.
       Op 5 november 2018 heeft Generali aan [eiser] het volgende per e-mail bericht: 
      
      
        
          “Uw individuele aanvullende pensioenregeling is per 1 maart 2018 premievrij voortgezet, omdat wij het product niet meer ondersteunen.
        
        
          Dit was niet bij u bekend omdat wij de communicatie via uw adviseur [naam 2] hebben laten verlopen.
        
        
          Als bijlage vindt u de mailwisseling.
        
      
      
      
        
          Overname door a.s.r.
        
        
          Per juni 2018 is Generali overgenomen door a.s.r. verzekeringen. Helaas is het hierom niet meer mogelijk om het eerder gedane voorstel nog uit te voeren.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      De door [gedaagde] betaalde premie over het jaar 2018 is door Generali teruggestort.
      
    
    
      2.6.
      In februari 2019 heeft [gedaagde] de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [eiser] te ontbinden. Partijen hebben vervolgens een regeling bereikt die – voor zover van belang – inhield dat het dienstverband werd beëindigd tegen finale kwijting, met uitzondering van de door [eiser] gestelde pensioenaanspraken.  
      
    
    
      2.7.
      Op verzoek van [eiser] heeft er bij [gedaagde] een werkingssfeeronderzoek plaatsgevonden. Op basis van dit onderzoek heeft de Commissie Werkingssfeer (hierna: de Commissie) op 17 december 2019 beslist dat [gedaagde] niet onder de werkingssfeer valt van de cao Bouw & Infra en de cao Bedrijfstakeigen Regelingen Bouw & Infra (hierna: de cao’s Bouw) en de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid (hierna: BpfBOUW). 
      
    
    
      2.8.
      
        [eiser] heeft tegen deze beslissing bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is op 16 maart 2021 door de Commissie ongegrond verklaard: 
      
      
        
          “
          Gronden van bezwaar
        
        
          In het bezwaarschrift worden, kort samengevat, de volgende bezwaren aangevoerd: (…)
        
      
      
      
        
          Vanaf 2002 is de melder werkzaam geweest bij [gedaagde] . In 2019 is het dienstverband met [gedaagde] (nu [gedaagde] B.V.) beëindigd. De melder heeft in de 17 jaar dat hij in dienst is geweest bij [gedaagde] B.V. de volgende functies bekleed: projectmanager, projectleider, inkoper, planner en uitvoerder. 
        
      
      
      
        
          Tijdens de recessie hield de melder zich voornamelijk bezig met het begeleiden van boorpaalwerkzaamheden en zorgde hij ervoor dat deze op de juiste afhakhoogtes werden afgeschraapt. ’s Middags werden door hem kantoorwerkzaamheden verricht.
        
        
          
          Volgens de melder sloot [gedaagde] B.V. aannemingsovereenkomsten af en zijn zij aangesloten bij Bouwend Nederland. Uit de wijze waarop [gedaagde] B.V. zich in- en extern presenteert zou blijken dat zij als een bouwbedrijf gezien moeten worden.
        
      
      
      
        
          Beoordeling
        
        
          (…) 
        
        
          Het onderzoeksbureau heeft een onderzoek verricht bij [gedaagde] B.V. Hieraan is door de ondernemer volledige medewerking verleend. Alle gevraagde stukken voor dit onderzoek zijn overgelegd.  (…) Naar aanleiding van het bezwaar is aan de commissie werkingssfeer gevraagd om akkoord te gaan met een heronderzoek bij de onderneming. De commissie is hiermee akkoord gegaan. 
        
      
      
      
        
          
            [gedaagde] B.V. kon echter niet verplicht worden om aan een heronderzoek medewerking te verlenen. Dit is dan ook niet gebeurd. Daarom heeft de commissie een beslissing genomen op basis van de reeds voorhanden zijnde stukken. Uit de administratie van [gedaagde] B.V. is naar voren gekomen dat de werkingssfeer Bouw & Infra niet van toepassing is. Een omschrijving van de werkzaamheden en de activiteiten van de onderneming afkomstig van een (ex)werknemer is onvoldoende om de eerdere besluitvorming te kunnen herzien.”
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [eiser] vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
        I. primair de in de algemeen verbindend verklaarde cao’s beschreven pensioenverplichtingen op de arbeidsovereenkomst van toepassing te verklaren en [gedaagde] te veroordelen om die verplichtingen alsnog met terugwerkende kracht te bewerkstelligen; 
        II. subsidiair [gedaagde] te veroordelen tot nakoming van de door haar gedane toezeggingen om een toereikende pensioenvoorziening te treffen;
        III. meer subsidiair [gedaagde] te veroordelen een pensioenregeling te bewerkstelligen die gelijkluidend is aan de in 2002 met Generali afgesloten pensioenregeling; 
        IV. meest subsidiair [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 3.046,00 (zijnde de aan Generali verschuldigde premie over 2018 en 2019), vermeerderd met rente;
        met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] legt aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag. Op de arbeidsovereenkomst waren de cao’s Bouw van toepassing waardoor [gedaagde] verplicht was zich aan te sluiten bij het BpfBOUW. [eiser] heeft hierdoor met terugwerkende kracht recht op de bijbehorende pensioenregeling. Verder heeft [naam 1] in 2010 en 2017 toegezegd dat voor [eiser] een toereikende pensioenvoorziening was getroffen. [eiser] heeft hierdoor het pensioen van Generali slechts als een onderdeel van die regeling beschouwd. Verder is het pensioen bij Generali per 1 januari 2018 premievrij voortgezet en heeft [gedaagde] nagelaten het pensioen elders voort te zetten. Hierdoor heeft [eiser] vanaf 2018 geen pensioen meer opgebouwd, terwijl hij op grond van zijn arbeidsovereenkomst daar wel recht op heeft. 
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert verweer en haar conclusie strekt tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] in zijn vorderingen dan wel tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten. [gedaagde] betwist dat de cao’s Bouw van toepassing waren op de arbeidsovereenkomst en verwijst daarbij naar de beslissingen van de Commissie. Daarnaast betwist [gedaagde] dat [naam 1] heeft toegezegd een toereikende pensioenregeling te treffen. Verder is [gedaagde] pas in november 2018 geïnformeerd over de beëindiging van het pensioen bij Generali en is de kwestie daarna op de plank blijven liggen in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. [gedaagde] betwist dan ook dat zij tekortgeschoten is. Evenmin bestaat er een grondslag voor het betalen van de premie aan [eiser] en voert [gedaagde] zo nodig aan dat de premie voor wat betreft het jaar 2019 – gelet op het einde van het dienstverband – pro rata moet worden berekend. Bovendien geldt voor alle vorderingen dat zij onvoldoende concreet zijn beschreven en onderbouwd. Tot slot beroept [gedaagde] zich op verjaring. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      De Commissie heeft zowel in eerste aanleg als na het ingediende bezwaar van [eiser] geoordeeld dat [gedaagde] niet onder de werkingssfeer van de cao’s Bouw valt. [eiser] heeft weliswaar gesteld dat aan dat oordeel geen betekenis toekomt omdat [gedaagde] geen medewerking heeft verleend aan het heronderzoek, maar hij heeft niet onderbouwd op grond waarvan de Commissie niet op basis van de beschikbare gegevens uit het eerste onderzoek een beslissing heeft kunnen nemen. Dit had hij wel moeten doen, te meer nu uit de beslissing op bezwaar volgt dat de [gedaagde] bij het eerste onderzoek volledig heeft meegewerkt. [eiser] heeft weliswaar betoogd dat zijn werkzaamheden bij [gedaagde] vergelijkbaar waren aan de werkzaamheden bij een bouwbedrijf, maar deze argumenten zijn reeds in de procedure bij de Commissie naar voren gebracht. De kantonrechter ziet dan ook geen aanleiding om van het oordeel van de Commissie af te wijken zodat de primaire vordering niet toewijsbaar is.
      
    
    
      4.2.
      Subsidiair vordert [eiser] nakoming van de toezeggingen van [naam 1] om een toereikende pensioenvoorziening te treffen. [eiser] heeft ter zitting verklaard dat hij het gevoel had dat het opgebouwde pensioen bij Generali niet het enige kon zijn en dat hij daarom in 2010 navraag heeft gedaan bij [naam 1] . Volgens [eiser] kreeg hij op zijn vraag geen helder of concreet antwoord, maar gaf [naam 1] wel aan dat het geregeld zou worden. In 2017 heeft hij nogmaals verzocht om opheldering. [naam 1] heeft toen een overzicht gegeven met daarop de pensioenreserveringen van [gedaagde] (overgelegd als productie 5) en daarbij gezegd dat het pensioen van [eiser] in die reservering zat. Naar het oordeel van de kantonrechter zijn deze mededelingen van [naam 1] – mede gelet op de omstandigheden waarin zij zijn gedaan –  onvoldoende concreet om deze te bestempelen als een toezegging zoals [eiser] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. [eiser] heeft immers ook verklaard dat de gesprekken met [naam 1] kort waren, hij geen heldere antwoorden kreeg en het voor hem ook gissen was. De enkele stelling dat hij van [naam 1] het overzicht met reserveringen heeft gehad en hij daardoor het gevoel kreeg dat het goed zou komen, is dan ook onvoldoende. Bovendien is onduidelijk wat onder een ‘toereikende voorziening’ moet worden verstaan. [eiser] heeft weliswaar naar voren gebracht dat een pensioenvoorziening conform de cao’s Bouw toereikend zou zijn, maar gesteld noch gebleken is dat partijen dat in 2010 en 2017 ook voor ogen hadden. Uit hetgeen [eiser] naar voren heeft gebracht volgt slechts dat [naam 1] ‘het’ ging regelen, maar wat ‘het’ precies inhield heeft [eiser] niet inzichtelijk gemaakt. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat [eiser] er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat een toereikende pensioenregeling, vergelijkbaar met de cao’s Bouw, werd bewerkstelligd. [eiser] heeft hierdoor zijn stellingen onvoldoende onderbouwd, zodat aan het bewijsaanbod niet wordt toegekomen.
      
    
    
      4.3.
      
        [eiser] vordert meer subsidiair een regeling te treffen die min of meer gelijkluidend is aan de pensioenregeling van Generali. Wat [eiser] betreft kan daarbij aansluiting worden gezocht bij het voorstel van [bedrijf] zoals geformuleerd in de mail van 24 mei 2016. De kantonrechter overweegt dat die e-mail slechts een aanbod voor een voorstel bevat en dat daarin geen concreet voorstel wordt gedaan. Wat die regeling inhoudt heeft [eiser] op geen enkele wijze onderbouwd. Bovendien volgt uit die e-mail dat het voorstel niet meer uitgevoerd kan worden. Het had op de weg van [eiser] gelegen om zijn vordering feitelijk te onderbouwen. Nu hij dat niet heeft gedaan is de vordering niet toewijsbaar is. 
      
    
    
      4.4.
      De meest subsidiaire vordering is deels toewijsbaar. Op grond van de tussen partijen in de arbeidsovereenkomst overeengekomen regeling was [gedaagde] gehouden om het pensioen van [eiser] deugdelijk onder te brengen en pensioenpremies af te dragen. Vaststaat dat per 1 maart 2018 geen premie meer is afgedragen en dat [gedaagde] – ondanks het bericht van [bedrijf] in 2016 – het pensioen niet elders heeft voortgezet. Dit betekent dat [gedaagde] in die verplichting toerekenbaar tekortgeschoten is. [eiser] stelt dat hij hierdoor recht heeft op uitbetaling van de premie over het jaar 2018 en 2019 en de kantonrechter begrijpt daaruit dat hij vervangende schadevergoeding vordert. Aangezien de vervangende schadevergoeding in de plaats treedt van de prestatie zelf zal het in beginsel gaan om vergoeding van de waarde van de prestatie. In dit geval kan dat worden begroot op het bedrag aan werkgeverspremie (vgl. Hof Amsterdam, 4 juni 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1665). [gedaagde] heeft tegen deze achtergrond niet onderbouwd waarom de waarde van de prestatie niet uit een bedrag ter hoogte van de werkgeverspremie zou kunnen bestaan. De werkgeverspremie is bovendien vast te stellen aan de hand van de pensioenovereenkomst en is niet afhankelijk van toekomstige gebeurtenissen. [gedaagde] heeft onbetwist aangevoerd dat de premie in verband met het einde van het dienstverband over het jaar 2019 pro rata berekend moet worden zodat de schade gelijk is aan de premie over de periode 1 januari 2018 tot 1 augustus 2019. Dit resulteert in een bedrag van € 2.436,75 (bestaande uit € 1.539,00 aan premie in 2018 en € 897,75 aan premie in 2019). [gedaagde] is dan ook gehouden tot betaling van dit bedrag ten titel van schadevergoeding.
      
    
    
      4.5.
      
        [gedaagde] heeft geen verweer gevoerd tegen de wettelijke rente. De wettelijke rente is zoals gevorderd met ingang van 19 september 2019 verschuldigd, zodat deze vordering wordt toegewezen.
      
    
    
      4.6.
      
        [gedaagde] is de partij die grotendeels ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Rekening houdend met de toewijsbare hoofdsom worden de proceskosten aan de zijde van [eiser] tot op heden als volgt begroot: 
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - kosten van de dagvaarding
              
              
                €
              
              
                108,41
              
              
                
              
            
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                244,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris gemachtigde
              
              
                €
              
              
                398,00
              
              
                (2,00 punten × € 199,00)
              
            
            
              
                totaal
              
              
                €
              
              
                750,41
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 2.436,75, 
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot dit vonnis vastgesteld op € 750,41,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Borm en in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2023.