ECLI:NL:GHAMS:2014:981, Gerechtshof Amsterdam, 01-04-2014, 200.125.744/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-04-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK, uitkoop, 95% van de aandelen worden verschaft, nadere verklaring deskundige voor prijs aandelen vereist gelet op tijdsverloop.

arrest
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.125.744/01 OK
    
    
    
      arrest van de Ondernemingskamer van 1 april 2014
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de rechtspersoon naar Italiaans recht
      
        TENOVA S.p.A,
      
      gevestigd te Milaan, Italië, 
      
        EISERES,
      
      advocaten: mr. N.A. van Loon en mr. M.J. Drop, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de naamloze vennootschap
    
      
        BATEMAN ENGINEERING N.V.,
      
      gevestigd te Rotterdam,
      	niet verschenen,
    
    2. de rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk
    
      
        COMPUTERSHARE INVESTOR SERVICES PLC.,
      
      	gevestigd te Bristol, Verenigd Koninkrijk, 
      advocaat: mr. E.M. Tjon-En-Fa, kantoorhoudende te Den Haag,
    
    3. de rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk
    
      
        COMPUTERSHARE COMPANY NOMINEES LIMITED,
      
      gevestigd te Edinburgh, Schotland, 
      advocaat: mr. E.M. Tjon-En-Fa, kantoorhoudende te Den Haag,
    
    4.	[gedaagde 4], 
    
      wonende te Londen, Verenigd Koninkrijk,
      	niet verschenen,
    
    5.	ALLE ONBEKENDE HOUDERS VAN UITSTAANDE AANDELEN IN HET KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP BATEMAN ENGINEERING N.V., GEVESTIGD TE ROTTERDAM, 
    
      	zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
      	niet verschenen,
      
        GEDAAGDEN. 
      
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Eiseres (hierna Tenova te noemen) heeft bij dagvaarding van 27 februari 2013 gedaagden doen dagvaarden om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer en gevorderd om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
      a.	gedaagden te veroordelen het onbezwaarde recht op de door hen gehouden aandelen in het kapitaal van Bateman Engineering N.V. (hierna Bateman te noemen), over te dragen aan Tenova;
      b.	de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellenprimair: op USD 0,48 per aandeel per datum van het arrest van de Ondernemingskamer, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf die datum tot aan de datum van overdracht of consignatie;
      
        subsidiair: op een andere door de Ondernemingskamer in de goede justitie te bepalen prijs per een door de Ondernemingskamer te bepalen datum, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf die datum tot aan de datum van overdracht of consignatie; 
      c. 	te bepalen dat uitkeringen die in het onder b bedoelde tijdvak op de aandelen betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de voor de aandelen vastgestelde prijs op de dag van betaalbaarstelling;
      d.	Tenova te veroordelen de vastgestelde prijs per aandeel, met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;
      e.	gedaagden, voor zover zij in rechte verschijnen en verweer voeren tegen de vordering, te veroordelen in de kosten van het geding, met dien verstande dat, indien de gedingkosten niet binnen zeven dagen na de datum waarop de Ondernemingskamer arrest heeft gewezen aan Tenova zijn voldaan, over het nog uitstaande gedeelte van de gedingkosten vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is. 
      
    
    
      1.2
      Tegen gedaagden sub 1, 4 en 5 is verstek verleend.
      
    
    
      1.3
      Tenova heeft vervolgens bij akten van 23 april 2013, 7 mei 2013 en 14 mei 2013 producties in het geding gebracht.
      
    
    
      1.4
      Gedaagden sub 2 en 3 (hierna afzonderlijk te noemen Computershare Investor Services onderscheidenlijk Computershare Company Nominees en gezamenlijk Computershare c.s.) hebben op de eis geantwoord en geconcludeerd: 
      a. 	Computershare Company Nominees: tot referte, kosten rechtens; en 
      b. 	Computershare Investor Services: tot niet-ontvankelijkheid, met veroordeling van Tenova – uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van het geding aan de zijde van Computershare Investor Services. 
      
    
    
      1.5
      Tenova heeft bij akte van 16 juli 2013 haar vordering jegens [gedaagde 4] (hierna [gedaagde 4] te noemen) ingetrokken.
      
    
    
      1.6
      Tenova heeft op 27 augustus 2013 de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      Bateman is een holdingmaatschappij van een onderneming die activiteiten ontplooit op het gebied van het ontwerpen, vervaardigen en leveren van technische oplossingen voor verschillende industriële sectoren.
      
    
    
      2.2
      Computershare Investor Services heeft voor de door Computershare Company Nominees gehouden aandelen in het kapitaal van Bateman “Depository Interests” uitgeven. De voorwaarden zijn vastgelegd in “Deed in Respect of Bateman Enginerering NV Depository Interests” gedateerd 17 oktober 2005.
      
    
    
      2.3
      Een onderhandse akte gedateerd 8 december 2011 houdt in dat Global Minerals B.V. 203.511.204 aandelen in het kapitaal van Bateman aan Tenova heeft verkocht. Uit een notariële akte gedateerd 13 april 2012 blijkt dat deze aandelen op die datum aan Tenova zijn geleverd. De (mede van variabelen afhankelijke) koopprijs bedroeg in totaal USD 91,7 miljoen ofwel USD 0,45 per aandeel. 
      
    
    
      2.4
      Uit een notariële akte gedateerd 15 juli 2013 blijkt dat [gedaagde 4] 20.000 aandelen in het kapitaal van Bateman aan Tenova heeft verkocht voor een (totaal)prijs van USD 9.600, hetgeen neerkomt op een prijs per aandeel van USD 0,48. 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      De vordering van Tenova is gegrond op artikel 2:92a BW. Nu tegen enkele gedaagden verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer ambtshalve te onderzoeken of Tenova ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Bateman verschaft en of zij de vordering heeft ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders.
      
    
    
      3.2
      Tenova heeft gesteld dat het geplaatste kapitaal van Bateman bestaat uit 211.991.036 aandelen – elk met een nominale waarde van € 0,01 – en dat zij voor eigen rekening 203.511.204 gewone aandelen in Bateman houdt, corresponderend met 96% van het geplaatste kapitaal van Bateman. Ter staving hiervan heeft Tenova onder meer overgelegd (kopieën van):
      
        
          i) de doorlopende tekst van thans vigerende statuten van Bateman, laatstelijk gewijzigd op 20 december 2012;
        
        
          ii) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel betreffende Bateman van 14 februari 2013, waaruit blijkt dat het geplaatste kapitaal € 2.119.910,36 bedraagt;
        
        
          iii) het aandeelhoudersregister van Bateman waaruit blijkt dat op 13 april 2012 203.511.204 aandelen aan Tenova zijn overgedragen;
        
        
          iv) een verklaring van mr. R. Pieter, notaris te ‘s-Gravenhage, van 14 februari 2013, waarin hij verklaart – op grond van een aantal aan hem ter beschikking gestelde schriftelijke stukken – dat op 14 februari 2013 het geplaatste kapitaal van Bateman bestaat uit 211.991.036 aandelen (elk aandeel met een nominale waarde van € 0,01) en dat Tenova houder is van 203.511.204 aandelen, vertegenwoordigend 96,00% van het geplaatste kapitaal in Bateman.
        
      
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer acht op grond van deze stukken, in onderling verband bezien, genoegzaam vast komen te staan dat Tenova op de dag van dagvaarding voor eigen rekening 203.511.204 aandelen hield in het geplaatste kapitaal van Bateman. Derhalve verschafte Tenova ten minste 95% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Bateman. De vordering is in zoverre deugdelijk.
      
    
    
      3.4
      Wat betreft de vordering tegen Computershare Investor Services, oordeelt de Ondernemingskamer als volgt. Computershare Investor Services heeft aangevoerd dat zij geen aandelen in Bateman houdt. Nu Tenova zelf heeft gesteld dat Computershare Investor Services aandelen houdt via Computershare Company Nominees en ook het aandeelhoudersregister geen aanwijzingen inhoudt dat Computershare Investor Services aandelen in het kapitaal van Bateman houdt, zal de vordering van Tenova op Computershare Investor Services worden afgewezen.
      
    
    
      3.5
      Ook de vordering op Bateman zal worden afgewezen, nu gesteld noch gebleken is dat Bateman aandelen in haar eigen kapitaal houdt.
      
    
    
      3.6
      Wat betreft het gezamenlijk dagvaarden van de aandeelhouders overweegt de Ondernemingskamer als volgt. 
      
    
    
      3.7
      Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt dat Tenova de gezamenlijke andere aandeelhouders (deugdelijk) heeft gedagvaard. De vordering is ook in zoverre deugdelijk. 
      
    
    
      3.8
      Aan de door gedaagden (sub 3 en 5) gehouden aandelen zijn geen bijzondere statutaire rechten inzake de zeggenschap van de vennootschap verbonden. Gesteld noch gebleken is dat een gedaagde ondanks de vergoeding ernstige stoffelijke schade zou lijden door de overdracht, of dat Tenova jegens een gedaagde afstand heeft gedaan van haar bevoegdheid de hier aan de orde zijnde vordering in te stellen.
      
    
    
      3.9
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de vordering van Tenova in beginsel worden toegewezen en resteert de vaststelling van de door Tenova te betalen prijs voor de over te dragen aandelen. 
      
    
    
      3.10
      
        Ten aanzien van de te bepalen prijs heeft Tenova een rapport van 22 februari 2013 getiteld “Estimation of the Fair Market Value of Equity of Bateman Engineering N.V. as of September 30, 2012” van Duff & Phelps B.V. (hierna aan te duiden als Duff & Phelps) overgelegd. De conclusie in dit rapport luidt als volgt:
         “We applied two of the most common valuation methods, the Income Approach (“discounted cash flow approach”) and the Market Approach.
         Based on the methods we have estimated a Business Enterprise Value (“BEV”) range of USD 70 million to USD 100 million which, given the excess cash position as of the Valuation Date, corresponds to a range for the Fair Market Value of Equity between USD 85 million and USD 115 million (or: USD 40 cents to USD 54 cents per share).
         During our analysis, we noted that the short-term outlook of the BAT business has significantly deteriorated since the transaction, in which Tenova acquired the majority in BENV in April 2012 (the “Majority Transaction”), took place. This fact is mostly reflected in lower revenues and a lower than anticipated order intake since the Majority Transaction, but also trading multiples of the comparable companies have decreased since then.
         Nevertheless, given the Fair Market Value of Equity range presented above, we deem the equity consideration transferred in the Majority Transaction to be the most reasonable proxy for the Fair Market Value of the equity as of September 30, 2012.
         This leads to a concluded Fair Market Value per share of USD 0,48 for the minority shareholders as of September 30, 2012
         Subsequently, upon your request, we also reviewed the development of the order intake and the financial results for the period until December 31, 2012. Based on this review we conclude that, if anything the concluded Fair Market Value per share of USD 0.48 has not increased since September 30, 2012. 
         In line with common valuation practice for the purpose of minority buy-outs in a legal context, we have not applied any discount to reflect the lack of control associated with the minority position.”
      
      
      
        Ten aanzien van de verkoop van de in rechtsoverweging 2.3 genoemde aandelen Bateman aan Tenova voor een koopprijs van USD 0,45 per aandeel houdt het rapport van Duff & Phelps voorts nog het volgende in:
        
          “The concluded equity per share as mentioned under the Adjusted equity consideration includes the value of USD 7 million related to the trademarks/ IP acquired by BENV in addition to the Equity consideration in the Majority Transaction. We understand that the acquisition of the trademark/IP value was part of the negation process and deal structuring. As a result, the trademark/IP value is included in determining the Concluded equity per share, which results in a Concluded equity per share of USD 0.48 as compared to the Equity consideration per share in the Majority Transaction of USD 0.45”
        
      
      
      
        Tenova heeft aangevoerd dat zich sinds 30 september 2012 geen ontwikkelingen hebben voorgedaan die een positieve invloed hebben op de waarde van de aandelen en zij heeft daarvoor verwezen naar de conclusie van het rapport van Duff & Phelps
      
      
    
    
      3.11
      Tenova heeft voorts overgelegd de jaarrekeningen van Bateman over juni 2008 tot en met december 2009 en over (kalenderjaren) 2010 en 2011. 
      
    
    
      3.12
      Gelet op het tijdsverloop van 18 maanden sinds de waarderingsdatum van 30 september 2012, volstaat het rapport van Duff & Phelps niet (meer) om te kunnen vaststellen of zich in de periode na 30 september 2012 geen omstandigheden hebben voorgedaan die een hogere prijs dan de prijs van USD 0,48 per aandeel rechtvaardigen. Weliswaar besteedt het rapport (pagina 27) ook aandacht aan ontwikkelingen in de periode van 30 september 2012 tot 31 december 2012, maar ten aanzien daarvan bevat het rapport slechts een “high-level assessment” gebaseerd op niet door een accountant gecontroleerde gegevens, terwijl ook al geruime tijd is verstreken sinds 31 december 2012. De Ondernemingskamer zal Tenova in de gelegenheid stellen een geactualiseerde verklaring van een onafhankelijke, naar professionele kwaliteitseisen erkende, waarderingsdeskundige in het geding te brengen waaruit blijkt dat zich in de periode tussen 30 september 2012 en 1 maart 2014 geen omstandigheden hebben voorgedaan die – elk voor zich of gezamenlijk beschouwd – een hogere prijs dan USD 0,48 per aandeel rechtvaardigen. 
      
    
    
      3.13
      De Ondernemingskamer zal iedere verdere beslissing aanhouden.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van  29 april 2014 voor het nemen van een akte als bedoeld in rechtsoverweging 3.12;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. E.F. Faase, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en drs. P.R. Baart en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 april 2014.