ECLI:NL:GHSHE:2015:3247, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-08-2015, HD 200.154.684_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-08-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: nieuwe grieven bij pleidooi; vaststellingsovereenkomst, reikwijdte finale kwijting.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.154.684/01
    
    
    
      
        arrest van 18 augustus 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        mr. J.L.G.M. Verwiel q.q. (curator van Bouwbedrijf [Bouwbedrijf] B.V. ),
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [Bouwbedrijf] ,
      advocaat: mr. P.A. Kerkhof te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Beheermaatschappij [directeur Beheermaatschappij] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [Beheermaatschappij] ,
      advocaat: mr. J. van Oijen te Etten-Leur,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 28 april 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 8 mei 2013 en 29 januari 2014, gewezen tussen [Bouwbedrijf] als eiseres en [Beheermaatschappij] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/02/259972/HA ZA 13-124)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven, tevens vermeerdering van eis, van 11 november 2014 met twee producties;
      
      
        de memorie van antwoord van 20 januari 2015.
      
      
        het pleidooi van 23 juli 2015, waarbij de bovengenoemde advocaten voor partijen hebben gepleit en mr. Kerkhof pleitnotities heeft overgelegd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        In 2008 en 2010 heeft [Beheermaatschappij] 17 van de in totaal 35 geplaatste aandelen in [Bouwbedrijf] gekocht. In 2011 heeft [Beheer] Beheer B.V. (hierna: [Beheer] ) de overige aandelen in eigendom verkregen. [Beheermaatschappij] was ook statutair bestuurder van [Bouwbedrijf] . Tussen [Beheermaatschappij] en [Bouwbedrijf] bestond verder een managementovereenkomst, op grond waarvan [Beheermaatschappij] naast een managementfee in aanmerking kon komen voor een aanvullende vergoeding van € 50.000,--. Dit bedrag is over 2011 in rekening-courant ten gunste van [Beheermaatschappij] geboekt en in 2012 nogmaals uitbetaald aan [Beheermaatschappij] . Eén bedrag van € 50.000,-- is nadien door [Beheermaatschappij] aan [Bouwbedrijf] terugbetaald c.q. verrekend met achterstallige managementvergoedingen.    
        
      
      
        3.1.2.
        Ter financiering van de koop van de aandelen door [Beheermaatschappij] hebben [Beheermaatschappij] en [Bouwbedrijf] samen € 320.000,-- bij de Rabobank geleend. De rente en aflossing werd door [Bouwbedrijf] aan de Rabobank voldaan en in rekening-courant ten laste van [Beheermaatschappij] geboekt. 
        
      
      
        3.1.3.
        Op 19 september 2012 heeft de rechtbank aan [Bouwbedrijf] surseance van betaling verleend met benoeming van mr. J.L.G.M. Verwiel tot bewindvoerder.
        
      
      
        3.1.4.
        In november 2012 – vóór 6 november 2012 - hebben [Beheer] , [Beheermaatschappij] , de heer [directeur Beheermaatschappij] (verder: [directeur Beheermaatschappij] ) en [Bouwbedrijf] een overeenkomst met het opschrift “Vaststellingsovereenkomst” gesloten. Daarbij is het volgende overeengekomen:
        - [Beheermaatschappij] verkoopt aan [Beheer] haar 17 aandelen in [Bouwbedrijf] . De door [Beheermaatschappij] aan [Bouwbedrijf] nog verschuldigde lening van € 167.981,-- wordt kwijtgescholden; 
        - [Beheermaatschappij] treedt per 9 november 2012 af als statutair directeur van [Bouwbedrijf] , “waarbij haar decharge wordt verleend voor het gevoerde beleid, behoudens indien en voor zover uit de (vast te stellen) jaarrekening 2011 en/of 2012 van de Vennootschap zal blijken dat Beheermij [Beheermaatschappij] opzettelijk de Vennootschap heeft benadeeld (bijvoorbeeld onrechtmatige onttrekkingen) of anderszins onrechtmatig heeft gehandeld”; 
        - de managementovereenkomst tussen [Beheermaatschappij] en [Bouwbedrijf] wordt per 31 december 2012 beëindigd. De managementfees tot die datum worden zonder beroep op verrekening, compensatie of opschorting uitbetaald. 
        - aan het slot van de overeenkomst staat vermeld: “Behoudens het vorenstaande en na effectuering van het vorenstaande verlenen partijen elkaar over en weer algehele finale kwijting.”
        
          De aandelen zijn bij notariële akte van 12 november 2012 aan [Beheer] geleverd. 
          De surseance van betaling is daarna, na acceptatie van een akkoord door de crediteuren van [Bouwbedrijf] , geëindigd. 
        
        
      
      
        3.1.5.
        
          In een email van 8 november 2012 (7.34 uur) schrijft de accountant [accountant] (naar het hof aanneemt, van [Bouwbedrijf] ) aan [directeur Beheermaatschappij] : “Het blijft moeilijk om een dergelijke begroting te beoordelen. Begroting lijkt niet onrealistisch. Ik zie wel dat er in de balans nog een vordering op jouw holding staat van ca € 40.000,--. Die zal mettertijd nog een keer afgelost moeten worden of [Beheer] ( [Beheer] , hof) moet je die ook kwijtschelden…”
          
            [directeur Beheermaatschappij] heeft diezelfde dag om 14.17 uur geantwoord: “In de balans is opgenomen een vordering van € 41.110,-- op mijn beheermaatschappij??” 
        
        
      
      
        3.1.6.
        Eind 2012 vertoonde de rekening-courantverhouding tussen [Bouwbedrijf] en [Beheermaatschappij] een bedrag ten laste van [Beheermaatschappij] van € 41.110,-- plus rente p.m. Het bedrag is ontstaan door [Bouwbedrijf] aan de Rabobank betaalde rente en aflossing op de in r.o. 3.1.2 genoemde lening. 
        
      
      
        3.1.7.
        
          [Bouwbedrijf] heeft op 25 januari 2013 ten laste van [Beheermaatschappij] conservatoir derdenbeslag gelegd onder de Rabobank. 
        
      
      
        3.2.1.
        
          [Bouwbedrijf] heeft [Beheermaatschappij] bij exploot van 7 februari 2013 gedagvaard, vijf producties overgelegd en gevorderd [Beheermaatschappij] te veroordelen tot betaling van € 91.110,-- met wettelijke rente vanaf 18 januari 2013 en buitengerechtelijke kosten van € 1.686,10, met proceskosten plus wettelijke rente en nakosten. 
        
      
      
        3.2.3.
        
          [Beheermaatschappij] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en vijf producties overgelegd. 
        
      
      
        3.3.1.
        In het tussenvonnis van 8 mei 2013 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. De comparitie is gehouden op 11 september 2013. [Bouwbedrijf] heeft voor de comparitie nog drie producties overgelegd. Namens [Bouwbedrijf] is bij de comparitie verklaard dat de vordering van € 41.110,-- wordt verminderd tot € 21.276,88. 
        
      
      
        3.3.3.
        In het eindvonnis van 29 januari 2014  heeft de rechtbank de vorderingen van [Bouwbedrijf] afgewezen en [Bouwbedrijf] in de proceskosten veroordeeld. 
        
      
      
        3.4.1.
        
          
            [Bouwbedrijf] heeft hoger beroep ingesteld en gevorderd de vonnissen van 8 mei 2013 en 29 januari 2014 te vernietigen en opnieuw rechtdoende, [Beheermaatschappij] te veroordelen tot betaling van  € 71.276,88 met wettelijke rente vanaf 18 januari 2013 en buitengerechtelijke kosten van 
          € 1.686,10,  en voorts tot terugbetaling van al hetgeen [Bouwbedrijf] ter uitvoering van het vonnis heeft voldaan, met wettelijke rente, en tenslotte tot veroordeling van [Beheermaatschappij] in de proceskosten in beide instanties met wettelijke rente en nakosten. [Bouwbedrijf] heeft haar vordering vermeerderd met beslagkosten van € 927,08 met wettelijke rente. 
        
        
      
      
        3.4.2.
        Bij memorie van grieven heeft [Bouwbedrijf] één grief aangevoerd, die inhoudt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de kwijtscheldingsbepaling in de vaststellingsovereenkomst ook betrekking heeft op de onderhavige vordering van [Bouwbedrijf] . [Bouwbedrijf] is het niet eens met de afwijzing van haar vordering en de proceskostenveroordeling ten laste van haar. 
        
      
      
        3.4.3.
        
          [Beheermaatschappij] heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en haar verweer uitgebreid met de stelling dat, nu [Bouwbedrijf] bij de onderhandelingen over de  vaststellingsovereenkomst opzettelijk gezwegen heeft over de kwestie van de terugbetaling van de bonus, [Bouwbedrijf] in redelijkheid en billijkheid geen beroep meer kan doen op de door haar bepleite beperkte uitleg van de finale kwijting (mva sub 7).  Daarnaast roept [Beheermaatschappij] voorwaardelijk de partiële vernietiging in van de eventuele uitzondering op het kwijtingsbeding, op grond van bedrog en dwaling. [Beheermaatschappij] concludeert tot bekrachtiging van het vonnis met veroordeling van [Bouwbedrijf] in de kosten van het geding in beide instanties, met wettelijke rente en nakosten. 
        
      
      
        3.4.4.
        Nadat [Beheermaatschappij] de memorie van antwoord had genomen is [Bouwbedrijf] op 27 januari 2015 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. J.L.G.M. Verwiel tot curator. Mr Verwiel heeft op de rolzitting van 2 juni 2015 medegedeeld dat hij deze procedure wil overnemen. 
        
      
      
        3.4.5.
        
          
            [Bouwbedrijf] heeft twee dagen voor het pleidooi nog een aantal stukken (correspondentie uit 2012) toegestuurd aan de wederpartij en aan het hof. [Beheermaatschappij] heeft tegen overlegging bezwaar gemaakt omdat de stukken te laat zijn overgelegd en er geen gelegenheid meer was om de draagwijdte van deze stukken nog met zijn advocaat te bespreken.
          Het hof heeft na schorsing en beraad beslist dat de stukken volgens het procesreglement te laat zijn overgelegd, dat de stukken veel eerder overgelegd hadden kunnen worden, en dat de inhoud daarvan ook niet zo eenvoudig en snel te overzien is dat de stukken alsnog in de rechtsstrijd kunnen worden meegenomen, zodat de stukken zijn geweigerd en teruggegeven. 
        
        
        
          
            Nieuwe grieven
          
        
        
      
      
        4.1.1.
        Bij pleidooi heeft [Bouwbedrijf] een aantal, niet als zodanig aangekondigde, nieuwe grieven naar voren gebracht. Grieven mogen echter in beginsel niet later dan in de memorie van grieven worden aangevoerd. Als uitgangspunt kan dus geen acht worden geslagen op grieven die voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep worden voorgedragen. Op die regel bestaan enkele uitzonderingen, zoals in het geval dat de geïntimeerde – i.c. [Beheermaatschappij] – er ondubbelzinnig in heeft toegestemd dat de grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken; als de geïntimeerde zonder voorbehoud verweer voert tegen de voor het eerst bij pleidooi voorgedragen grief, mag dat als een ondubbelzinnige toestemming worden opgevat. 
        
      
      
        4.1.2.
        
          [Bouwbedrijf] heeft bij pleidooi de volgende nieuwe grieven, overigens zonder aankondiging dat het hier nieuwe grieven betreft, geponeerd:
        
        
          1) 	de overeenkomst tussen partijen van november 2012 is geen vaststellingsovereenkomst maar een koopovereenkomst (pleitnota pag. 2);
          2) 	[Beheer] was als aandeelhouder, geen bestuurder, niet bevoegd om [Bouwbedrijf] bij de overeenkomst te binden (pleitnota pag. 5);
          3) 	[Beheermaatschappij] was, gelet op de voorlopige surseance van betaling, onbevoegd een daad van beheer of beschikking te verrichten zonder medewerking van de bewindvoerder (pleitnota pag. 6);
          4) 	[Beheermaatschappij] heeft bij de bonusuitkering gehandeld in strijd met art. 14 van de statuten van [Bouwbedrijf] over een tegenstrijdig belang tussen vennootschap en directeur (pleitnota pag. 13/14); er is sprake van een onrechtmatige onttrekking, [Bouwbedrijf] roept daarom de vernietigbaarheid in van het bestuursbesluit tot toekenning van de bonus en zij biedt bewijs aan;
          5)	 [Beheermaatschappij] is niet te goeder trouw, op grond waarvan hem geen beroep op het finale kwijtingsbeding toekomt (pleitnota pag. 17).
        
        
      
      
        4.1.3.
        
          
            [Beheermaatschappij] is, zonder het voorbehoud te maken dat het hier te laat naar voren gebrachte grieven zou betreffen, in gegaan op de nieuwe grieven sub 1, 3 en 4.
          Te dien aanzien heeft [Beheermaatschappij] het verweer gevoerd dat de wilsovereenstemming van partijen op een vaststellingsovereenkomst was gericht en dat er geschillen waren tussen partijen, die met deze overeenkomst werden opgelost (ad grief 1); dat de directie ook tijdens surseance vertegenwoordigingsbevoegd blijft en dat [Bouwbedrijf] bij de overeenkomst rechtsgeldig werd vertegenwoordigd door [Beheermaatschappij] (ad grief 3); bij het bespreken van de voorlopige cijfers over 2011 is in aanwezigheid van [Beheer] besloten dat aan [Beheermaatschappij] over 2011 een bonus werd verleend; het gehele aandeelhouderskapitaal was daarbij dus aanwezig (ad grief 4).  
        
        
      
      
        4.1.4.
        De nieuwe grieven 2 en 5 maken, nu zij te laat zijn voorgedragen en geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan zij toch nog in behandeling kunnen worden genomen, geen deel uit van de rechtsstrijd tussen partijen. Het hof zal dus op die grieven verder geen acht slaan.
        
        
        
          
            Vaststellingsovereenkomst of koopovereenkomst
          
        
        
      
    
    
      4.2.
      
        Met betrekking tot de eerste nieuwe grief overweegt het hof als volgt.
        In de overeenkomst van november 2012 tussen [Beheer] , [Beheermaatschappij] , [directeur Beheermaatschappij] en [Bouwbedrijf] is veel meer geregeld dan alleen de koop/verkoop van aandelen tussen [Beheermaatschappij] en [Beheer] . Tussen partijen staat vast dat [Beheermaatschappij] en [Beheer] ernstig gebrouilleerd waren en dat het beider bedoeling was dat [Beheermaatschappij] volledig uit (het in surseance verkerende) [Bouwbedrijf] zou terugtreden en dat alle banden tussen [Beheermaatschappij] en [Beheer] verbroken zouden worden. In de considerans wordt opgesomd welke kwesties tussen partijen speelden: de aandelenverkoop, een door een aan [Beheer] gelieerde vennootschap aan [Bouwbedrijf] verstrekt boedelkrediet, een aangeboden crediteurenakkoord, het aftreden van [Beheermaatschappij] als statutair bestuurder en beëindiging en afwikkeling van de managementovereenkomst. [Beheermaatschappij] heeft aangevoerd dat tussen partijen onzekerheid bestond over de uitbetaling van de managementfees en over de rekening courant positie van [directeur Beheermaatschappij] ; uit de redactie van de overeenkomst blijkt in ieder geval dat er tussen partijen onzekerheid bestond over de managementfees. Bovendien waren vanaf het begin van de besprekingen tussen partijen aan beide zijden advocaten betrokken, heeft de bewindvoerder “kennis [heeft] genomen van de inhoud van deze vaststellingsovereenkomst” en is hij “voor zover nodig akkoord [is] gegaan met deze overeenkomst”, en heeft destijds geen van de betrokkenen bezwaar gemaakt tegen het opschrift en de kwalificatie van de overeenkomst als vaststellingsovereenkomst. Naar het oordeel van het hof is aldus voldoende komen vast te staan dat partijen met deze overeenkomst beoogden onderlinge geschillen te beëindigen en in elk geval geschillen of onzekerheid omtrent hetgeen tussen hen rechtens zou gelden, te voorkomen. De grief wordt verworpen.
      
      
      
        
          Bevoegdheid [Beheermaatschappij] als bestuurder in verband met de surseance
        
      
      
    
    
      4.3.
      Ten aanzien van de derde nieuwe grief overweegt het hof, dat ingevolge art. 228 Fw de schuldenaar gedurende de surseance onbevoegd is enige daad van beheer of beschikking betreffende de boedel te verrichten zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder. De medewerking, machtiging of bijstand kan echter ook blijken uit een stilzwijgende toestemming (HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6123, NJ 2011, 113). In dit geval staat vast, en is ook met zoveel woorden in de vaststellingsovereenkomst opgenomen, dat de bewindvoerder volledig van de situatie op de hoogte was en dat hij met de overeenkomst voor zover nodig, akkoord ging. Het beroep van [Bouwbedrijf] op onbevoegdheid van [Beheermaatschappij] tot het sluiten van de overeenkomst bij gebreke van medewerking van de bewindvoerder faalt mitsdien. Grief 3 wordt verworpen. 
      
      
        
          Rechtmatigheid bestuursbesluit bonustoekenning
        
      
      
      
        4.4.1.
        Met de vierde nieuwe grief stelt [Bouwbedrijf] dat aan [Beheermaatschappij] in 2011 geen bonus toekwam, omdat [Bouwbedrijf] in dat jaar verlies heeft geleden. [Beheermaatschappij] had als bestuurder bij de toekenning van de bonus een tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 14 van de statuten van [Bouwbedrijf] . Volgens [Bouwbedrijf] is er geen aandeelhoudersbesluit dat de bonus wordt toegekend. Voor deze ten onrechte uitgekeerde bonus komt aan [Beheermaatschappij] niet de bescherming van de verleende decharge van art. 2 van de vaststellingsovereenkomst toe. Er is immers sprake van opzettelijke benadeling of anderszins onrechtmatig handelen van [Beheermaatschappij] . Voor zoveel nodig roept [Bouwbedrijf] de vernietiging van het door [Beheermaatschappij] genomen bestuursbesluit in. [Beheermaatschappij] dient volgens [Bouwbedrijf] € 50.000,-- aan de boedel terug te betalen. [Bouwbedrijf] acht het “curieus” dat [Beheermaatschappij] de bonus heeft laten uitbetalen in de vorm van verrekening van zijn rekening courant schuld aan [Bouwbedrijf] . 
        
      
      
        4.4.2.
        
          [Beheermaatschappij] heeft op dit punt gesteld dat [Beheer] bij de bespreking van de voorlopige cijfers over 2011 wel degelijk akkoord is gegaan met de uitbetaling van de bonus.  Een schriftelijk besluit is niet nodig als het gehele aandeelhouderskapitaal is vertegenwoordigd. Dat de voorlopige cijfers over 2011 later zijn geconverteerd in een verlies ligt aan een herwaardering van het onderhanden werk door [Beheer] . Uiteindelijk zijn de jaarcijfers over 2011 niet vastgesteld, aldus [Beheermaatschappij] . 
        
      
      
        4.4.3.
        
          Artikel 14 van de statuten van [Bouwbedrijf] luidt:
          “1.Bij ontstentenis of belet van één of meer directeuren, zijn de overige directeuren, respectievelijk is de overige directeur, tijdelijk met het bestuur belast. Bij ontstentenis of belet van alle directeuren, respectievelijk van de enige directeur, is de persoon die daartoe door de algemene vergadering van aandeelhouders wordt aangewezen, tijdelijk met het gehele bestuur belast.
          
            2. Ingeval van tegenstrijdig belang tussen de vennootschap en een directeur, wordt de vennootschap vertegenwoordigd door ieder van de overige directeuren, respectievelijk door de overige directeur en ingeval van tegenstrijdig belang tussen de vennootschap en alle directeuren, respectievelijk de enige directeur wordt de vennootschap vertegenwoordigd door de persoon die, overeenkomstig het bepaalde in het eerste lid van dit artikel, door de algemene vergadering van aandeelhouders is aangewezen.”
          
        
        
      
      
        4.4.4.
        
          Partijen zijn het er kennelijk over eens dat het besluit om een bonus toe te kennen genomen behoorde te worden door de gezamenlijke aandeelhouders, althans door de meerderheid daarvan. Als komt vast te staan dat [Beheermaatschappij] de bonus over 2011 onbevoegd, namelijk zonder instemming of toestemming van de andere aandeelhouder [Beheer] , aan zich heeft laten uitbetalen, is daarmee naar het oordeel van het hof in beginsel sprake van een onrechtmatige onttrekking als bedoeld in art. 2 van de vaststellingsovereenkomst, en zou aan [Beheermaatschappij] in zoverre geen beroep toekomen op het feit dat zij gedechargeerd is voor het gevoerde beleid.  Het verweer van [Beheermaatschappij] dat het bij de uitzondering op de decharge slechts erom gaat of [Beheermaatschappij] ‘met zijn handen in de kas’ heeft gezeten, wordt dus verworpen. Het verweer dat de  uitzondering op de decharge zich niet uitstrekte over de bonusuitkering, is slechts in zoverre juist dat het daarbij moet gaan om een rechtsgeldig besluit tot verlening van de bonus. Zo niet, dan levert dat een benadeling of onrechtmatig handelen op in de zin van artikel 2 van de overeenkomst. 
          
            [Beheermaatschappij] heeft nadrukkelijk gesteld dat [Beheer] zijn toestemming heeft gegeven. 
          Nu [Bouwbedrijf] , op wie de bewijslast rust nu zij een beroep doet op de vernietiging van het bestuursbesluit en op een uitzondering op de verleende decharge, op dit punt bewijs heeft aangeboden zal zij tot dat bewijs worden toegelaten. 
          Iedere verdere beslissing op de nieuwe grief 4 wordt aangehouden. 
        
        
      
      
        4.4.5.
        Of aan [Beheermaatschappij] de bonus is uitbetaald door overboeking van het bedrag op een bankrekening, door verrekening in rekening courant of anderszins is overigens niet van belang voor de vraag of de uitkering rechtmatig tot stand is gekomen. 
        
        
          
            (Oorspronkelijke) grief: reikwijdte finale kwijting
          
        
        
      
      
        4.5.1.
        Partijen verschillen van mening over de betekenis en de reikwijdte van de bepaling in de tussen hen gesloten vaststellingsovereenkomst, dat behoudens en na effectuering van het vorenstaande partijen elkaar over en weer algehele finale kwijting verlenen. Volgens [Bouwbedrijf] betreft de kwijting alleen de vorderingen en rechtsverhoudingen die in de vaststellingsovereenkomst zijn genoemd en in elk geval niet het saldo van de rekening courant en de bonusuitkering, terwijl [Beheermaatschappij] stelt dat de kwijting daar wel op ziet.  
        
      
      
        4.5.2.
        Ingevolge het bepaalde in artikel 7:900 BW binden partijen zich bij een vaststellingsovereenkomst, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, welke vaststelling is bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. De uitleg en de reikwijdte van de vaststellingsovereenkomst wordt bepaald aan de hand van de Haviltexnorm. Deze norm houdt in dat bij de uitleg van een bepaling in een overeenkomst beslissend is de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013, 214; HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:260, NJ 2015, 274). Daarnaast blijft de taalkundige betekenis van een bepaling van belang. 
        
      
      
        4.5.3.
        
          Wat die taalkundige uitleg betreft staat in de overeenkomst de gebruikelijke en niet op enigerlei wijze geclausuleerde “algehele finale kwijting”, waarvan de meest voor de hand liggende uitleg is dat partijen over en weer jegens elkaar aan al hun verplichtingen jegens elkaar hebben voldaan, (te meer) nu het om een vaststellingsovereenkomst gaat.
          Naar het oordeel van het hof zijn er geen omstandigheden die er op wijzen dat partijen bepaalde verplichtingen buiten deze verklaring hebben willen houden, integendeel.  
          Vanaf het begin waren bij de opstelling van de overeenkomst, die van de zijde van [Bouwbedrijf] is geredigeerd, voor beide partijen advocaten – en de bewindvoerder – betrokken en vanaf het begin stond deze kwijtingsclausule in de tekst. Anders dan bij de decharge voor het gevoerde beleid is geen uitzonderingsbepaling geformuleerd. Uit de verklaring van de zijde van [Bouwbedrijf] bij de comparitie bij de rechtbank blijkt dat partijen in het verband van het opstellen van de vaststellingsovereenkomst niet met elkaar over de bonus hebben gesproken; tussen [Bouwbedrijf] en de bewindvoerder is dat wel even aan de orde geweest, maar het is welbewust toen niet met [Beheermaatschappij] besproken. Voor zover [Bouwbedrijf] toen al de bedoeling had om de bonusuitkering van de finale kwijting uit te zonderen, hoefde [Beheermaatschappij] dat dus redelijkerwijs niet zo te begrijpen. Ook blijkt uit die verklaring ter comparitie dat [Beheermaatschappij] uitdrukkelijk kwijtschelding van de lening bij de bank wilde, terwijl [Beheer] die aanvankelijk niet wilde verlenen, maar daar uiteindelijk toch mee instemde. Nu het rekening courant saldo (in elk geval grotendeels) was opgebouwd uit door [Bouwbedrijf] aan [Beheermaatschappij] voorgeschoten betalingen wegens rente en aflossing op deze lening is, nu tussen partijen daar verder niet over is gesproken, voor de hand liggend dat [Beheermaatschappij] ervan uitging dat de kwijting ook dat saldo betrof. Het hof hecht geen bijzondere betekenis aan het feit dat de hoofdsom van de lening, die wordt kwijtgescholden, in de overeenkomst is genoemd; daaruit kan niet a contrario worden afgeleid dat de finale kwijting niet de rente en aflossingen zou omvatten. Daarbij acht het hof van belang dat [Bouwbedrijf] geen nadere opmerkingen heeft gemaakt naar aanleiding van het verweer van [Beheermaatschappij] dat niet logisch is dat hij aan de ene kant gehouden zou zijn om zijn aandelen voor € 1,- onder kwijtschelding van de lening over te dragen aan [Beheer] , terwijl hij anderzijds nog wel ruim € 41.000,- ter zake de financiering van die aandelen zou moeten betalen. 
          Dat [Beheermaatschappij] , en wellicht ook [Bouwbedrijf] en [Beheer] , zich op het moment van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst  niet realiseerden dat deze schuld in rekening courant nog bestond en hoe groot deze was – zoals blijkt uit de emailwisseling tussen [directeur Beheermaatschappij] en de accountant kort na het sluiten van de overeenkomst - , is met het voorgaande niet in tegenspraak. De vaststelling dat partijen aan al hun verplichtingen jegens elkaar hebben voldaan, geldt immers ook voor verplichtingen waarvan partijen of één van hen zich het bestaan op het moment van sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet realiseerde(n). Het enkele feit dat de accountant van een van partijen naderhand meent dat voor de rekening courant schuld nog afzonderlijke kwijtschelding moet worden verleend, speelt geen rol bij de vraag welke betekenis partijen aan de bepaling mochten toekennen. Vast staat tenslotte dat partijen, die elkaar “niet konden luchten of zien” (niet bestreden verklaring namens [Beheermaatschappij] ter comparitie), definitief van elkaar af wilden. 
          Al deze omstandigheden leiden naar het oordeel dat de algehele en finale kwijtscheldingsbepaling in de overeenkomst ook ziet op het rekening courant saldo en op de bonusuitkering. De hierop betrekking hebbende grief van [Bouwbedrijf] tegen het gelijkluidende oordeel van de rechtbank, wordt verworpen. De uitbreiding van het verweer in de memorie van antwoord  (zie 3.4.3.) behoeft daarom geen nadere bespreking. 
        
        
      
    
    
      4.6.
      Voor de goede orde vat het hof samen dat naar zijn oordeel het besluit om de bonus toe te kennen vernietigd zou kunnen worden, waarmee het mogelijk niet onder de decharge valt en tot een terugbetalingsverplichting kan leiden als [Bouwbedrijf] in haar bewijs slaagt, maar dat de bonus (en het rekening courant saldo) niet teruggevorderd kunnen worden op de grond dat deze niet onder de finale kwijting zouden vallen.
      
    
    
      4.7.
      Aan [Bouwbedrijf] zal overeenkomstig haar bewijsaanbod bewijs worden opgedragen als in r.o. 4.4.3 aangegeven. 
      
    
    
      4.8.
      
        [Bouwbedrijf] is niet ontvankelijk in haar beroep tegen het tussenvonnis van 8 mei 2013, nu daartegen geen grieven zijn gericht. 
      
    
    
      4.9.
      Voor het overige houdt het hof iedere beslissing aan.
      
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart [Bouwbedrijf] niet ontvankelijk in haar beroep tegen het tussenvonnis van 8 mei 2013; 
    
    
    
      draagt aan [Bouwbedrijf] op feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan volgen dat [Beheermaatschappij] de bonus over 2011 van € 50.000,-- onbevoegd, namelijk zonder instemming of toestemming van de andere aandeelhouder [Beheer] , aan zich heeft laten uitbetalen;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [Bouwbedrijf] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M. van Ham als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 1 september 2015 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [Bouwbedrijf] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      houdt voor het overige iedere beslissing aan. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, M. van Ham en J.H.M. Van Erp en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 augustus 2015.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer