ECLI:NL:RBDHA:2024:8356, Rechtbank Den Haag, 30-04-2024, C/09/662907 / KG ZA 24-219
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-04-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Open house inkoopprocedure. WMO-zorg. Eiser voldoet niet aan opdrachtwaarde die geldt als referentie-eis en is terecht uitgesloten van de inkoopprocedure.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/662907/ KG ZA 24/219
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 30 april 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Atlas Zorg B.V. te Den Haag,
      eiseres,
      advocaat mr. P. Obbeek te Delft,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        Gemeente Den Haag te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. H. Romeijn te Den Haag.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Atlas Zorg’ en ‘de Gemeente’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding van 14 maart 2024 met 11 producties;
        -	de nadien overgelegde productie 12; 
        -	de door de Gemeente overgelegde productie;
        -	de op 16 april 2024 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Tijdens de zitting is vonnis bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      Atlas Zorg is een thuiszorgorganisatie die werkzaam is in de regio Haaglanden. Zij verleent (onder meer) Wmo-zorg, dat wil zeggen zorg op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015. De afgelopen jaren heeft zij in onderaanneming van – onder meer – HVP Zorg B.V. te Den Haag (verder: HVP) zorgwerkzaamheden verricht voor Wmo-cliënten van de Gemeente.
      
    
    
      2.2.
      In 2023 heeft de Gemeente in het kader van de Wmo een aanmeldingsprocedure op basis van open house uitgeschreven in verband met de extra inkoop van – onder andere – Wmo-dienstverlening. Atlas Zorg heeft zich aangemeld in verband met de Wmo- maatwerkarrangementen 2020 en wel voor perceel 2. Aanbieders die voldoen aan de gestelde voorwaarden worden opgenomen op de website van de Gemeente en in een online catalogus, waaruit cliënten zelf een zorgaanbieder kunnen kiezen. 
      
    
    
      2.3.
      De aanmeldingsprocedure verloopt conform de Inkoopleidraad Wmo Maatwerkarrangementen 2020 (verder: de Inkoopleidraad). De inkoopleidraad vermeldt dat perceel 2 ziet op ‘sociaal en persoonlijk functioneren, zelfzorg en gezondheid’.  
      
    
    
      2.4.
      
        Onder punt 5.3 van de Inkoopleidraad zijn de geschiktheidseisen voor perceel 2 opgenomen. Daar staat onder meer vermeld:
        
          “
          Eis 5: Referentieopdracht Perceel 2 
        
        
          De Aanbieder dient voor Perceel 2 aan te tonen, door het overleggen van een of meerdere referentieopdrachten, dat hij ervaring heeft met de volgende kerncompetentie:
        
      
      
      
         Ondersteuning (ook wel: begeleiding) in het kader van de Wmo
      
      
      
        
          Voor de referentieopdrachten geldt dat het hierbij dient te gaan om Ondersteuning (ook wel: begeleiding) in het kader van de Wmo, die qua aard van de werkzaamheden vergelijkbaar is met hetgeen omschreven in de inkoopdocumenten voor de resultaatgebieden 2 resp. 3 ‘Sociaal en persoonlijk functioneren’ en ‘Zelfzorg & gezondheid (dus niet zijnde ondersteuning geboden in het kader van de Participatiewet).
        
        
          De Aanbieder kan aantonen dat de referentie opdracht(en) een minimale waarde heeft/hebben gehad van € 200.000 op jaarbasis.
        
      
      
      
        
          Bewijs bij aanmelding:
        
        
          Lever voor deze referentie bijlage 9A in. Lees bijlage 9 voor het juist aanleveren van de referentie.”
      
      
      
        In bijlage 9 staat, voor zover nu van belang, nog het volgende:
        
          	“De referenties moeten altijd op orde zijn. Zonder de gevraagde referenties worden percelen/opties	niet gegund. Als u bijvoorbeeld een opdrachtwaarde niet haalt, dan wordt het perceel/optie niet gegund. (…)
        
      
      
      
        
          Een referentie moet aan de volgende voorwaarden voldoen
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          De opdrachtwaarde 
        
         Een referentie met een opdrachtwaarde is in euro’s (exclusief BTW)
      
      
      
        
          De periode waarbinnen de referentie plaatsvindt
        
         De referentie is op basis van één kalenderjaar en dat loopt van 1 januari tot en met 31 december conform de verantwoording / jaarrekening.
      
      
      
        
          (…)
        
        
          Eén referent voor meerdere opdrachten
        
        
          (…)
        
        
          2de voorbeeld U meldt zich aan voor Perceel 1 en voor Perceel 2. Beide werkzaamheden heeft u voor dezelfde opdrachtgever gedaan. Voor Perceel 1 en Perceel 2 moet u apart € 200.000 aan opdrachtwaarde hebben. U heeft dus voor zowel Perceel 1 als Perceel 2 minimaal en omzet van € 200.000 gehaald en levert 2 referentieformulieren aan. 
        
      
      
      
        
          Samengewerkt met een andere partij
        
      
      
      
        
          U heeft samen met een andere partij aan een opdracht gewerkt. Bijvoorbeeld omdat u als onderaannemer heeft gewerkt. Maar het kan ook zijn dat u de hoofdaannemer was en een gedeelte van het werk in onderaanneming heeft weggezet. In dit geval kunt u alleen het deel dat u heeft uitgevoerd, opgeven voor de referentie. Het deel van uw samenwerkingspartner telt niet mee voor de referentie.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        Atlas Zorg heeft zich aangemeld voor perceel 2 en bij haar aanmelding bijlage 9A meegestuurd. Bijlage 9A vermeldt in de kop: “Referentie met een opdrachtwaarde”
        De referentie betreft de opdracht die Atlas Zorg heeft uitgevoerd als onderaannemer van HVP. Als jaar waarin de opdracht door Atlas Zorg is uitgevoerd staat vermeld: 2022. Achter ‘uw waarde-aandeel in de opdracht’ staat vermeld: € 191.516,11. [naam 1] heeft namens HVP de referentie voor akkoord getekend. 
      
      
    
    
      2.6.
      De Gemeente heeft Atlas Zorg op 24 januari 2024 verificatievragen gesteld over onder andere de ontoereikende waarde van de referentieopdracht. Atlas Zorg heeft daarop nog een extra referentie ingediend betreffende een opdracht voor de gemeente Rijswijk. 
      
    
    
      2.7.
      De Gemeente heeft vervolgens ter controle de twee referenten benaderd. De Gemeente Rijswijk kon niet bevestigen dat de door haar gegeven referentie zag op werkzaamheden als  bedoeld in perceel 2. HVP heeft bevestigd dat de door haar gegeven referentie juist is en de opdracht de opgegeven waarde van € 191.516,11 had.   
      
    
    
      2.8.
      
        Bij brief van 14 februari 2024 heeft de Gemeente Atlas Zorg laten weten dat zij niet voldoet aan de minimale voorwaarde van € 200.000 op jaarbasis zoals gesteld bij eis 5 en daarom met haar geen raamovereenkomst zal worden gesloten. De brief vermeldt voor zover van belang het volgende:
        “Uw bedrijf voldoet niet aan het volgende criterium:
        1. U meldt zich aan voor Perceel 2. Conform eis 5 (paragraaf 5.3 van de Inkoopleidraad) moet u hiervoor een referentieverklaring Bijlage 9B1 indienen. Het is niet toegestaan om de bedragen van verschillende jaren in één referentie bij elkaar op te tellen. De extra referentie die u bij de verificatie via de berichtenmodule op Tenderned heeft ingeleverd, leidt om die reden niet tot het resultaat dat u voldoet aan de eis van de minimale waarde van de referentieopdracht. Zie hiervoor bijlage 9, De periode waarbinnen de referentie plaatsvindt. Daarnaast kon de referent van de gemeente Rijswijk niet bevestigen of de geleverde zorg valt onder dit perceel.”
      
      
    
    
      2.9.
      Op 27 februari 2024 heeft Atlas Zorg een evaluatiegesprek gevoerd met de Gemeente en te kennen gegeven het niet eens te zijn met het standpunt van de Gemeente. Zij heeft daarbij aangegeven dat de opgave van HVP tot stand is gekomen als gevolg van een namens de Gemeente door de heer [naam 2] aan HVP gegeven foute instructie. Bij mail van 15 januari 2024 heeft [naam 2] namelijk per mail aan HVP laten weten dat hij navraag heeft gedaan bij de afdeling inkoop. In zijn mail heeft hij verder geschreven: “Atlas Zorg mag alleen de omzet rekenen die ze zelf hebben gedaan. Hier moet het percentage wat HVP inhoudt o.a. voor kritieke taken afgetrokken worden.” Vervolgens heeft HVP het hele in de onderlinge verhouding met Atlas Zorg overeengekomen vergoedingspercentage in mindering gebracht op de van de Gemeente ontvangen vergoeding, naast de door Atlas Zorg betaalde vergoeding voor kritieke taken (ad € 50 per uur). Volgens Atlas Zorg resteert na aftrek door HVP van de door Atlas Zorg aan HVP betaalde vergoeding voor kritieke taken nog een bedrag dat ruim boven de € 200.000 euro uitkomt. Daar zou volgens haar mee gerekend moeten worden. Atlas Zorg heeft de Gemeente daarom verzocht haar afwijzende standpunt te herzien.
      
    
    
      2.10.
      De Gemeente heeft in het met Atlas Zorg gevoerde gesprek geen aanleiding gezien op de afwijzing terug te komen. Daarop is Atlas Zorg dit kort geding gestart.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Atlas Zorg vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
        
          primair:
        
      
      - de Gemeente te veroordelen om binnen drie dagen na vonnisdatum de uitsluiting van Atlas Zorg in te trekken en de inschrijving alsnog geldig te verklaren, althans de inschrijving te honoreren met een gunning, op straffe van een dwangsom van €1.000,= per dag,
      
        subsidiair: 
      
      - Atlas Zorg in de gelegenheid te stellen om binnen 14 dagen na vonnisdatum een nieuw referentieformulier in te dienen, waarin de omzet van de daadwerkelijke verrichtingen is opgenomen en niet de gefactureerde omzet aan HVP, maar het aandeel van Atlas Zorg in de aan de Gemeente gefactureerde omzet, waarbij het waarde aandeel met betrekking tot de verrichtingen bepalend is in de totale opdrachtwaarde,
      dit alles met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voert  Atlas Zorg – samengevat – het volgende aan. Atlas Zorg heeft voor een waarde van ruim € 220.000 aan werkzaamheden verricht als onderaannemer van HVP. HVP was opdrachtnemer van de Gemeente ter zake van de betreffende Wmo-opdracht en werd daarvoor door de Gemeente betaald. Tussen HVP als hoofdaannemer en Atlas Zorg als onderaannemer is overeengekomen dat van de door de Gemeente betaalde vergoeding door HVP een fee zou worden ingehouden van 12-14% alvorens gelden aan Atlas Zorg door te betalen voor de door haar feitelijk verrichte werkzaamheden. Ten onrechte heeft HVP – op gezag van de Gemeente – niet het bedrag dat correspondeert met de door Atlas Zorg daadwerkelijk verrichte werkzaamheden in de referentie opgenomen, maar slechts het door HVP doorbetaalde bedrag na inhouding van de overeengekomen fee. Dat is onjuist en de Gemeente dient daarom uit te gaan van het juiste bedrag zonder inhouding, althans, zij dient Atlas Zorg de gelegenheid te geven alsnog een dergelijke juiste referentie over te leggen, aldus Atlas Zorg. 
      
    
    
      3.3.
      De Gemeente voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij een open house procedure iedere aanbieder die aan de gestelde eisen voldoet een contract krijgt aangeboden. In dit geval is in geschil of de Gemeente terecht heeft geoordeeld dat Atlas Zorg niet in aanmerking komt voor een raamovereenkomst, omdat de gestelde referentie eis van € 200.000 voor perceel 2 door haar niet wordt gehaald.  
      
    
    
      4.2.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Gemeente niet onjuist heeft gehandeld door Atlas Zorg in dit geval uit te sluiten en dat zij dus ook niet gehouden is die beslissing te herzien. Daartoe is het volgende redengevend. 
      
    
    
      4.3.
      Vast staat dat in de door Atlas Zorg aan de Gemeente verstrekte referentie voor perceel 2 een lager bedrag is opgenomen dan de referentie eis van € 200.000. Blijkens de e-mail van [naam 2] heeft HVP de Gemeente vooraf gevraagd hoe de referentie door haar moest worden ingevuld. De Gemeente heeft HVP vervolgens op 15 januari 2024 laten weten dat het percentage dat HVP inhoudt (waaronder dat voor kritieke taken) alvorens aan Atlas Zorg door te betalen, moet worden afgetrokken. Vervolgens heeft HVP in de referentie het door haar aan HVP betaalde bedrag vermeld. Dat heeft geresulteerd in het opgenomen bedrag van € 191.516,11. Vast staat dat dit het bedrag is dat Atlas Zorg ook daadwerkelijk ontvangen heeft voor de door haar in onderaanneming verrichte werkzaamheden. De Gemeente heeft dit bedrag, nu het onder de grens van € 200.000 ligt, als onvoldoende aangemerkt en daarom heeft zij de aanbieding van Atlas Zorg ter zijde gelegd. 
      
    
    
      4.4.
      
        Atlas Zorg stelt zich op het standpunt dat de door [naam 2] aan HVP gegeven invulinstructie evident onjuist is. Die onjuiste informatie heeft geleid tot de gewraakte referentie. De Gemeente is daarvoor verantwoordelijk en daarom moet de Gemeente alsnog overgaan tot gunning, althans toestaan dat de referentie wordt aangepast, aldus Atlas Zorg. De voorzieningenrechter volgt Atlas Zorg daarin niet. In de Inkoopleidraad is als eis 5 opgenomen dat de Aanbieder kan aantonen dat de referentieopdracht(en) een minimale waarde heeft/hebben van € 200.000 op jaarbasis. Dat bewijs kan worden geleverd door het invullen van bijlage 9A. Onder 5.3 staat in de Inkoopleidraad nadrukkelijk vermeld dat bijlage 9 moet worden gelezen voor het juist aanleveren van de referentie. Bijlage 9 bevat een toelichting op de in te vullen referenties. De hierin opgenomen instructie die ziet op het juist invullen van bijlage 9A (met als kop: ‘Een referentie moet aan de volgende voorwaarden voldoen’) vermeldt onder het kopje ‘De  opdrachtwaarde’ : ‘een referentie met een opdrachtwaarde is in euro’s (exclusief BTW)’. 
        Onder het kopje  ‘de periode waarbinnen de referentie plaatsvindt’ staat onder meer vermeld: ‘De referentie is op basis van één kalenderjaar en dat loopt van 1 januari tot en met 31 december conform de verantwoording/jaarrekening.’  Onder het kopje ‘één referent voor meerdere opdrachten’ staat onder het tweede voorbeeld vermeld: ‘(…) U heeft dus voor zowel Perceel 1 als Perceel 2 minimaal een omzet van € 200.000 gehaald (…)’.
      
      
    
    
      4.5.
      De voorzieningenrechter leidt uit de Leidraad, gelezen in samenhang met bijlage 9 en bijlage 9A af, dat de Gemeente heeft beoogd referenties te verkrijgen over de eerder met de relevante werkzaamheden verkregen ervaring, vertaald in met daarmee door de aanbieder gegenereerde omzetten. Dat strookt met het feit dat in bijlage 9 onder meer wordt verwezen naar de jaarrekening en wordt gesproken over omzet. De verwijzing naar de jaarrekening en de omzet zijn slechts relevant indien er van wordt uitgegaan dat de gevraagde financiële informatie betrekking heeft op inkomsten van de aanbieder. Een andere uitleg zou er immers toe leiden dat financiële gegevens van derden (in dit geval die van hoofdaannemer HVP) mede van belang zouden zijn voor het antwoord op de vraag of door Atlas Zorg aan de kritische grens van € 200.000 wordt voldaan. Dat zou met zich brengen dat er discussies met derden zouden kunnen ontstaan over de ‘verdeelsleutel’ ten aanzien van verrichte werkzaamheden en bijbehorende complicaties bij het vaststellen van de gevraagde referentie bedragen. De door Atlas Zorg gegeven uitleg van de wijze waarop de referentie zou moeten worden opgesteld, ligt reeds daarom niet voor de hand. Het enkele feit dat in de kop van bijlage 9A wordt gesproken over de ‘opdrachtwaarde’ maakt het oordeel niet anders. De Gemeente vraagt immers naar de opdrachtwaarde voor de aanbieder. De stelling van Atlas Zorg dat de Gemeente via de van HVP ontvangen facturen zelf zou kunnen vaststellen welke waarde het deel van de werkzaamheden dat in 2022 feitelijk is verricht door Atlas Zorg heeft gehad (en vervolgens die waarde in aanmerking zou moeten nemen zonder inhoudingen) wordt eveneens gepasseerd. Daargelaten dat dat tot een omvangrijke administratieve last bij de Gemeente zou leiden, is de Gemeente tot dergelijk zelfstandig onderzoek in een inkoopprocedure niet gerechtigd. Zij dient immers in het licht van het gelijkheidsbeginsel slechts uit te gaan van de door de aanbieder verstrekte informatie en mag geen rekening houden met gegevens die eerder of via andere wegen tot haar beschikking zijn gekomen. Dat zou ook in strijd zijn met het transparantiebeginsel.
      
    
    
      4.6.
      De stelling van Atlas Zorg dat er rekening moet worden gehouden met het feit dat HVP een fee inhoudt en dat die fee feitelijk moet worden opgeteld bij het eerder opgegeven referentiebedrag wordt dus gepasseerd. Daargelaten dat die fee-informatie slechts speelt in de onderlinge verhouding tussen Atlas Zorg en HVP, lijkt Atlas Zorg ook te miskennen dat die fee niet voor niets wordt betaald. Het is immers hoofdaannemer HVP die jegens de Gemeente de eindverantwoordelijkheid draagt voor de correcte uitvoering van de opdracht en daarmee ook de (financiële) risicodrager is, hetgeen inhouding van een fee, naast een inhouding voor het verrichten van kritieke taken, rechtvaardigt.  
      
    
    
      4.7.
      Overigens heeft de Gemeente er nog terecht op gewezen dat het op de weg van Atlas Zorg had gelegen tijdig vragen te stellen (in de informatieronde) over de uitleg van de referentie eis indien daarover aan haar zijde onduidelijkheid bestond. Dat heeft zij nagelaten. Daarmee heeft zij haar recht verwerkt nu alsnog over de gestelde onduidelijkheid  te klagen. In de Inkoopleidraad staat immers onder punt 1.12 met zoveel woorden vermeld dat Aanmelder zijn rechten verwerkt om daar later tegen op te komen indien hij het stellen van vragen tijdens de vragenronde nalaat. De voorzieningenrechter tekent nog aan dat Atlas Zorg zich aanvankelijk ook niet heeft verzet tegen het in de referentie opgenomen bedrag van minder dan € 200.000 en bij de verificatieronde heeft volstaan met het toezenden van een aanvullende referentie van de gemeente Rijswijk (die uiteindelijk niet valide bleek).  Pas na de definitieve afwijzing is Atlas Zorg zich op het standpunt gaan stellen dat haar referentie door toedoen van de Gemeente onjuist is opgesteld en de afwijzing om die reden geen stand kan houden.  
      
    
    
      4.8.
      De conclusie is dat de Gemeente niets te verwijten valt. [naam 2] heeft HVP verteld hoe de referentie ten behoeve van Atlas Zorg moest worden ingevuld. Die instructie is niet onjuist. Dat heeft geleid tot een referentie die niet voldoet. De voorzieningenrechter tekent nog aan dat de Gemeente terecht ook nog naar voren heeft gebracht dat het haar niet vrij staat om een aanbieder toe te staan na sluiting van de termijn nog een gewijzigde referentie in te dienen. Dat zou strijdig zijn met het gelijkheidsbeginsel. De Gemeente dient conform vaste rechtspraak simpelweg uit te gaan van de inschrijving zoals die door haar voor het sluiten van de termijn wordt ontvangen. Eén inschrijver de gelegenheid geven zijn inschrijving aan te passen omdat hij meent een foute referentie te hebben ingediend, past daar niet bij. Evenmin kan, zoals hiervoor al is overwogen, van de Gemeente worden gevergd eigener beweging de waarde van het deel van de opdracht dat door Atlas Zorg is verricht te ‘taxeren’ en aldus te komen tot een eigen bepaling van het referentiebedrag. Een dergelijke zelfstandige verplichting valt niet af te leiden uit de Inkoopleidraad en ook dat zou neerkomen op een verboden aanpassing van de inschrijving van Atlas Zorg.   
      
    
    
      4.9.
      De stelling van Atlas Zorg dat zij graag haar huidige cliënten wil blijven bedienen en daarom zelf rechtstreeks wil gaan contracteren met de Gemeente maakt het oordeel niet anders. Feit blijft dat door Atlas Zorg de limiet van € 200.000 niet is gehaald, waarmee zij niet in aanmerking komt voor een contract. Het staat Atlas Zorg overigens vrij haar diensten als onderaannemer bij wél gecontracteerde hoofdaannemers aan te (blijven) bieden en/of haar dienstverlening aan PGB-houders aan te bieden. Op die wijze kan zij haar personeel toch aan het werk houden.
      
    
    
      4.10.
      De conclusie is dat de vorderingen van Atlas Zorg moeten worden afgewezen. Atlas Zorg is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van  worden begroot op:
      - griffierecht                          	€	688,00
      - salaris advocaat                 	€	1.107,00
      - nakosten                             	€	178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de 
      
        beslissing)
        Totaal                                    	€            1.973,00
      
      
    
    
      4.11.
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Atlas Zorg in de proceskosten van de Gemeente van € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Atlas Zorg niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Atlas Zorg € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Atlas Zorg in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 30 april 2024.