ECLI:NL:CBB:2016:231, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 21-07-2016, 15/641
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2016-07-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij tariefbeschikkingen TB/CU-2012-03 en TB/CU-2023-01 heeft verweerster o.a. maximumtarieven vastgesteld voor hyperbare zuurstoftherapie. Appellanten bieden deze therapie aan. Het College volgt hen niet in hun betoog, dat het in de beleidsregel BR/CU-2121 neergelegde kostprijsmodel met een maximumtarief o.b.v. de mediane kostprijs, instellingen dwingt om onder hun kostprijs te produceren. Ook wijst het College het betoog van appellanten af, dat hier gebruik had moeten worden gemaakt van de terugvaloptie van artikel 20.1 van BR/CU-2121. De gegevens van het AMC, dat een reeds afgeschreven zuurstoftank gebruikt, mochten in de betrekening betrokken worden, omdat van feitelijk gemaakte kosten wordt uitgegaan. Bovendien worden uitbijters in de mediaanmethode feitelijk buiten beschouwing gelaten. Alleen de vergoeding voor gederfd rendement van het eigen vermogen (VGREV), die verweerster pas later in de berekening had opgenomen, kan de rechterlijke toetsing niet doorstaan; er is geen beleidsregel die bij de bepaling van de hoogte daarvan sturing gaf en verweerster heeft haar keuzes ook anderszins niet toereikend gemotiveerd. Het beroep is gegrond en verweerster moet opnieuw op het bezwaar besluiten. Gelet op het beperkte financiële belang van de VGREV vindt het College aanleiding de voorlopige voorziening te treffen dat de bij het bestreden besluit vastgestelde tarieven gelden totdat opnieuw op de bezwaren is beslist.

uitspraak
  
  
    
      COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
  
  
    zaaknummer: 15/641 
    13950 
  
  
    
      uitspraak van de meervoudige kamer van 21 juli 2016 in de zaak tussen
      
    
    
      de Nederlandse Vereniging voor Hyperbare Geneeskunde, te Rotterdam, 
    
      het Instituut voor Hyperbare Geneeskunde B.V., te Rotterdam en
    
      de Stichting Medisch Centrum Hyperbare Zuurstoftherapie, te Goes, appellanten
    (gemachtigde: mr. F.W. Barendrecht),
  
  
    en
  
  
    
      de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster 
    (gemachtigde: mr. J. Bootsma).
  
  
    
      Procesverloop 
    
  
  
    Met de tariefbeschikking TB/CU-2012-03 van 1 mei 2014 heeft verweerster onder andere het maximumtarief voor een behandeling met hyperbare zuurstof vastgesteld met ingang van 1 juni 2014.
  
  
    Met de tariefbeschikking TB/CU-2023-01 van 22 juli 2014 heeft verweerster onder andere het maximumtarief voor een behandeling met hyperbare zuurstof vastgesteld met ingang van 1 januari 2015.
  
  
    Bij besluit van 8 juli 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerster het bezwaar van appellanten tegen de tariefbeschikkingen gedeeltelijk gegrond verklaard en bij de tariefbeschikking TB/CU-2048-01 van 7 juli 2015 nieuwe maximumtarieven vastgesteld over de periode 1 juni 2014 tot en met 31 december 2014 en met ingang van 1 januari 2015. 
  
  
    Appellanten hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
  
  
    Verweerster heeft een verweerschrift ingediend en op 25 maart 2016 een aanvullend verweerschrift.
  
  
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 april 2016. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor verweerster zijn tevens verschenen [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] . Voor appellanten zijn voorts verschenen [naam 4] , [naam 5] en [naam 6] . 
  
  
    
      Overwegingen 
    
  
  1. Hyperbare zuurstoftherapie valt onder de medisch specialistische zorg. Op de medisch specialistische zorg is de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) van toepassing. Verweerster is op basis van de Wmg belast met tarief- en prestatieregulering op het terrein van de gezondheidszorg.
  Tot 2014 werden de kostprijzen van medisch specialistische zorg eenmaal per jaar bepaald, aan de hand van de vastgestelde jaarrekening van de instelling. De kostprijsgegevens van zorgactiviteiten werden door instellingen op vrijwillige basis bij verweerster aangeleverd. Vanaf 2014 geldt een nieuw kostprijsmodel waarin de kostprijzen van DBC's gebaseerd worden op het gemiddelde van de door de instellingen aangeleverde kosten op zorgproductniveau. Algemene ziekenhuizen, universitaire medische centra en revalidatie-instellingen zijn vanaf 2014 verplicht om kostprijsgegevens aan te leveren voor de tariefberekening. Zelfstandige behandelcentra (ZBC's) waren ten behoeve van de tarieven 2014 nog niet verplicht om gegevens aan te leveren. Verweerster ging ervan uit dat ZBC's niet of nauwelijks in het met tarieven gereguleerde segment opereerden. Vanaf 1 juni 2014 zijn ook ZBC's verplicht om kostprijzen aan te leveren. 
  
    Verweerster heeft de wijze waarop de tarieven voor de medisch specialistische zorg worden vastgesteld, vastgelegd in verschillende beleidsregels. 
    De Beleidsregel Prestaties en tarieven medisch specialistische zorg (BR/CU-2121) luidt, voor zover hier van belang: 
  
  
    " 19.1.3 Methodiek productprijsberekening
    Bij de berekening van de productprijzen volgens het NZa-kostprijsmodel neemt de NZa de mediaan van de aangeleverde kostprijzen per zorgproduct als uitgangspunt. Soms is dit echter niet mogelijk. Deze situaties zijn gedefinieerd en dit heeft geresulteerd in een beslisboom die de basis vormt voor de berekende productprijzen in het gereguleerde segment.
  
  
    Stap 1 – Op voorhand uitgesloten producten in het model 
    Er zijn een aantal productgroepen waarvan wel kostprijsinformatie is aangeleverd, maar die niet meegenomen worden in het NZa-kostprijsmodel. Doorgaans geldt hier een ander tariefbeleid (bijv. lijstprijzen). Daarnaast sluit de NZa een aantal productgroepen uit, waarvoor in de eerstelijn of in de Care (AWBZ) tarieven worden bepaald. Het betreft bepaalde categorieën Overige Zorgproducten (onder andere paramedische zorg en dure geneesmiddelen) en de DBC-zorgproducten voor revalidatiezorg en Complex Chronisch Longfalen.
    Stap 2 – Is de productstructuur fundamenteel gewijzigd
    Het model wordt niet toegepast op prestaties die na 2012 fundamenteel inhoudelijk zijn gewijzigd. Opgevraagd zijn kostprijzen over 2012, waardoor productstructuurveranderingen nadien niet meegenomen worden. Dit betreft onder andere de DBC-zorgproducten kindergeneeskunde, neurochirurgie en delen van de cardiothoracale chirurgie. Voor de Overige Zorgproducten geldt dit voor de nieuwe prestaties Intensive Care.
    Stap 3 – Zijn er kostprijzen beschikbaar
    Per product is onderzocht in hoeverre er van dat betreffende product kostprijsinformatie is aangeleverd. Voor een product waarvan geen kostprijsinformatie beschikbaar is, maakt de NZa gebruikt van de terugvaloptie en is het NZa-kostprijsmodel niet van toepassing.
    Stap 4 – Significante wijzigingen van het profiel
    In stap 2 wordt onderzocht in hoeverre prestaties inhoudelijk gewijzigd zijn na 2012. Er kunnen echter ook prestaties inhoudelijk gewijzigd zijn zonder dat de betreffende prestatiebeschrijvingen anders zijn geworden. 
    Dit kan aan de orde zijn als de registratieregels fundamenteel zijn aangepast. Ook hier past de NZa de terugvaloptie toe.
    Stap 5 – Mediaan leidend bij 5 of meer waarnemingen
    Op het moment dat 5 of meer instellingen (waarnemingen) kostprijzen hebben aangeleverd, hanteert de NZa de mediaan in de productprijsberekening. Dit betekent dat de NZa alle beschikbare kostprijzen van het product rangschikt en de middelste waarneming de uiteindelijke productprijs oplevert die de basis vormt voor het kostenbedrag. Wanneer het aantal instellingen wat een kostprijs aanlevert beperkt is kan dit bij een grote spreiding in kostprijzen mogelijk tot onevenredige verschuivingen leiden wanneer de mediaan wordt toegepast.
    Stap 6 – Minder dan 5 waarnemingen, spreiding beperkt
    Het kan zijn dat er van een product wel kostprijzen zijn aangeleverd, maar dat dit minder dan 5 instellingen betreft. Voor deze producten wordt niet onverkort de mediaan gehanteerd, omdat een individuele uitbijter of extreme waarneming dan veel invloed kan hebben op de uiteindelijke productprijs. In deze gevallen analyseert de NZa of de aangeleverde instellingen een grote onderlinge spreiding kennen. Hiervoor berekent de NZa de CV-waarde per product. Op het moment dat de CV-waarde kleiner is dan 0.5 betekent dit dat de onderlinge spreiding beperkt is. In deze gevallen hanteert de NZa alsnog de mediaan, conform stap 5
    Stap 7 – Minder dan 5 waarnemingen, spreiding groter
    Een CV-waarde groter dan 0.5 duidt erop dat de beperkte set met waarnemingen grote onderlinge spreiding vertoont. Om te voorkomen dat de kostprijs van een instelling met weinig productievolume een grote invloed heeft, berekent de NZa in dat geval een gewogen gemiddelde productprijs. Dit heeft als voordeel dat een foutieve aanlevering of registratieve fout een verwaarloosbaar effect heeft op de kostprijs.
    (…)
  
  
    Artikel 20. Kostenbedragen overige zorgproducten
    Behoudens een aantal uitzonderingen, behoren de overige zorgproducten tot het gereguleerde segment.
    20.1 Productprijsberekening volgens NZa-kostprijsmodel
    Voor de herijking van de kostenbedragen van de overige zorgproducten wordt gebruik gemaakt van het NZa-kostprijsmodel zoals beschreven in artikel 19.1.
    (…)
    Bij prestaties die in de beslisboom uit paragraaf 19.1.3 behoren tot stap 1 tot en met 4 wordt het NZa-kostprijsmodel niet toegepast. In dat geval past de NZa de terugvaloptie toe. Deze terugvaloptie betekent indexering van de kostenbedragen 2013 volgens de prijsindex zoals beschreven in artikel 19.3 of toepassing van andere productprijsberekeningsmethoden zoals beschreven in artikelen 20.2 t/m 20.9. De kostenbedragen vallend onder de terugvaloptie zijn gebaseerd op kostentarieven 2004 (prijspeil 2003). Deze zijn vanaf die tijd jaarlijks geïndexeerd."
  
  
    Hyperbare zuurstoftherapie is een overig zorgproduct (OZP) waarvoor een integraal tarief geldt. Het tarief was tot en met 2013 gebaseerd op een kostprijsonderzoek dat heeft plaatsgevonden voor de tarieven voor 2003. Daarna zijn de tarieven jaarlijks geïndexeerd. 
  
  
    Verweerster heeft het tarief voor hyperbare zuurstoftherapie per 1 januari 2014 herijkt conform artikel 19.1 van de beleidsregel BR/CU -2111 en het tarief aanvankelijk vastgesteld op  € 128,97. ZBC's waren op dat moment nog niet gehouden om kostprijsinformatie aan te leveren, zodat het tarief per 1 januari 2014 gebaseerd was op de kostprijs van het AMC, het enige ziekenhuis dat deze zorg aanbood. Appellanten hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Na overleg met appellanten heeft verweerster het tarief per 1 januari 2014 gewijzigd omdat het aanvankelijk vastgestelde tarief onvoldoende representatief was. Verweerster heeft het tarief per 1 januari 2014 vastgesteld op € 190,15 en aangekondigd dat zij het tarief per 1 juni 2014 wil herijken, mede op basis van door de ZBC's aangeleverde kostprijsinformatie.  
  
  
    Op grond van artikel 61, eerste lid, onder a, van de Wmg is een ieder gehouden desgevraagd aan verweerster kosteloos de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke redelijkerwijs voor de uitvoering van de Wmg van belang kunnen zijn. Op grond van deze bepaling heeft verweerster in de eerste helft van 2014 alsnog kostprijsinformatie opgevraagd bij de aanbieders van hyperbare zuurstoftherapie. Voor de herijking van het tarief per 1 juni 2014, inmiddels op basis van de op dit punt niet gewijzigde Beleidsregel BR/CU-2121, heeft verweerster gebruik gemaakt van de aangeleverde kostprijzen van drie ZBC's en het AMC. De kostprijsinformatie van één ZBC is buiten beschouwing gelaten omdat volgens verweerster de bijbehorende accountantsverklaring niet voldeed aan de eisen die verweerster daaraan stelt. 
    In het tarief per 1 juni 2014, zoals vastgesteld in de tariefbeschikking TB/CU-2012-03 van 1 mei 2014, is nog geen vergoeding voor het gederfd rendement van het eigen vermogen opgenomen (VGREV). Verweerster heeft op 16 december 2014 besloten dat in het tarief voor hyperbare zuurstoftherapie een VGREV moet worden opgenomen. 
    Verweerster heeft vervolgens in het bestreden besluit van 8 juli 2015 de VGREV vastgesteld op € 2,25 (exclusief prijsindexatie) op basis van een aanname over de omvang van het eigen vermogen en het te hanteren vergoedingspercentage. Verweerster heeft de verhouding tussen het eigen vermogen en het vreemd vermogen met een normatieve benadering vastgesteld op 30% eigen vermogen en 70% vreemd vermogen. Het vergoedingspercentage voor het eigen vermogen heeft verweerster gelijk gesteld aan het gemeten betaalde vergoedingspercentage voor het vreemd vermogen. In het bestreden besluit is het tarief per 1 juni 2014 op € 175,46 vastgesteld en het tarief per 1 januari 2015 op € 176,32 vastgesteld.
  
  2. Tussen partijen zijn de tarieven per 1 juni 2014 en 1 januari 2015 in geschil. De door appellanten aangevoerde gronden zullen in het navolgende, gerubriceerd naar onderwerp, worden besproken. Daarbij zal het College de standpunten van partijen samenvatten. Ieder onderwerp wordt afgesloten met de beoordeling door het College. Ten slotte volgt onder 7 de conclusie ten aanzien van het beroep. 
  
    
      3Kostprijsmodel
    
    
      3.1
      Appellanten hebben bezwaren tegen het kostprijsmodel zoals beschreven in de beleidsregel BR/CU-2121. Volgens appellanten confronteert het kostprijsmodel een aantal zorginstellingen met een maximumtarief dat onder de kostprijs van die instellingen ligt.  Het kostprijsmodel gaat eraan voorbij dat de goedkoopste aanbieder niet altijd de meest efficiënte, laat staan de beste, aanbieder is. Bovendien komt er door een steeds lager wordend maximumtarief steeds minder ruimte om reserves op te bouwen en om te investeren. Verder creëert het model onzekerheid omdat het tarief onvoorspelbaar wordt. Daarnaast zal het aanbod verschralen omdat instellingen noodgedwongen fuseren of hun activiteiten staken. Deze effecten zijn volgens appellanten voor ZBC's nog sterker omdat zij in een nichemarkt opereren met weinig aanbieders en geen mogelijkheid hebben tot kruissubsidie met tarieven voor andere zorgproducten. De mediaan of het gewogen gemiddelde wordt na indexering direct het maximumtarief en er is weinig ruimte om efficiëntiewinst te behalen. Appellanten stellen dat verweerster geen oog heeft voor het mogelijke gevolg dat kwalitatief goede en/of onmisbare instellingen uit de markt worden gedreven.
      
    
    
      3.2
      Verweerster deelt de bezwaren van appellanten tegen het kostprijsmodel met een maximumtarief op basis van de mediane kostprijs niet. De doelstelling van tariefregulering is dat de kosten van zorg worden beheerst en dat voorkomen wordt dat patiënten en zorgverzekeraars teveel betalen. Bij de bepaling van maximumtarieven mogen overwegingen over de efficiëntie van instellingen worden betrokken. Het tarief mag een stimulans tot efficiëntie bevatten. De stelling van appellanten dat een tarief niet onder de daadwerkelijke kosten van een individuele instelling zou mogen worden vastgesteld vindt geen steun in de vaste rechtspraak van het College. Verweerster bestrijdt dat het hanteren van maximumtarieven op basis van bijvoorbeeld efficiënte kosten of gemiddelde kosten tot een steeds lager wordend tarief, en vervolgens tot een te laag tarief en verschraling van de zorg zou leiden. Bovendien vindt de klacht van appellanten dat het kostprijsmodel ertoe zou leiden dat appellanten (ver) onder hun kostprijs zouden moeten produceren geen steun in de feiten. 
      
    
    
      3.3
      
        Het College overweegt dat ter beoordeling staan de bij het bestreden besluit vastgestelde tarieven per 1 juni 2014 en 1 januari 2015. De tariefbeschikking TB/CU-2048-01 van 7 juli 2015 moet daarbij worden aangemerkt als het nieuwe besluit in de zin van artikel 7:11, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht naar aanleiding van de heroverweging van de tarieven in bezwaar. Zoals het College al vaker heeft overwogen zijn tarieven voor medisch specialistische zorg bedoeld om dekking te geven aan redelijke kosten van Wmg-zorg. Verweerster kan dergelijke tarieven op verschillende manieren vaststellen, zolang de methode en het onderzoek waarop de tarieven zijn gebaseerd deugdelijk zijn en de toets der kritiek kunnen doorstaan. Daarbij kunnen overwegingen over efficiëntie van instellingen, mede in het belang van de zorgvragers, een rol spelen. Het College vindt in de door appellanten aangevoerde argumenten geen aanknopingspunten om de door verweerster gehanteerde methode als zodanig ondeugdelijk te achten.. De omstandigheid dat de keus voor een tarief gebaseerd op een mediane kostprijs betekent dat enkele van de betrokken instellingen met een tarief worden geconfronteerd dat lager is dan hun kostprijs, is daarvoor op zich onvoldoende reden. Het College kan verweerster volgen in haar betoog dat indien het standpunt van appellanten zou worden gevolgd, dit met zich zou brengen dat bij de bepaling van maximumtarieven het hoogste daadwerkelijke tarief van een instelling het uitgangspunt zou vormen en voorbij zou worden gegaan aan verschillen in efficiëntie tussen instellingen, hetgeen zich niet goed zou verhouden tot de doelstelling van tariefregulering dat de kosten van zorg worden beheerst. Het College volgt appellanten evenmin in hun stelling dat het kostprijsmodel op de langere termijn onvermijdelijk zal leiden tot een verschraling van de zorg. Hun betoog faalt reeds omdat bij de daadwerkelijke kostprijs van instellingen wordt aangesloten en appellanten niet aannemelijk hebben gemaakt dat instellingen met een relatief hoge daadwerkelijke kostprijs deze niet door middel van een grotere efficiëntie kunnen verlagen. Appellanten hebben overigens ter zitting verklaard dat zij vooral een probleem op de langere termijn signaleren en dat de hier aan de orde zijnde tarieven per 1 juni 2014 en 1 januari 2015 (nog) geen probleem vormen. 
        Deze beroepsgrond van appellanten slaagt niet.
      
      
    
  
  
    
      4Terugvaloptie
    
    
      4.1
      
        Verder voeren appellanten aan dat verweerster het tarief per 1 juni 2014 ten onrechte heeft gebaseerd op de kostprijzen van de instellingen en niet op de terugvaloptie zoals opgenomen in artikel 20.1 van beleidsregel BR/CU-2121. Verweerster heeft het tarief van 1 januari 2014 vastgesteld op € 190,15 door het tarief van 2013 te indexeren, conform de terugvaloptie uit artikel 19.1 (stap 3) van beleidsregel BR/CU-2111. Volgens deze beleidsregels is de kostprijsinformatie van algemene ziekenhuizen en universitaire medische centra de basis voor de herijking van de tarieven van overige zorgproducten in het gereguleerde segment. ZBC's hoefden voor 2012 en 2013 nog geen kostprijs aan te leveren en zij hoefden hun administratie nog niet in te richten naar de eisen van het nieuwe kostprijsmodel. Voor hyperbare zuurstoftherapie geldt dat verweerster aanvankelijk slechts één kostprijs hoefde te ontvangen en heeft ontvangen, namelijk van het AMC. Van die kostprijs heeft verweerster gesteld dat die leidde tot een onvoldoende representatief tarief. Daarom had verweerster conform haar eigen beleidsregels ook voor het tarief per 1 juni 2014 gebruik moeten maken van de terugvaloptie. 
        Door dat niet te doen, heeft verweerster bovendien in strijd gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. Ten opzichte van de algemene ziekenhuizen en de universitaire medische centra zijn appellanten ongelijk behandeld omdat die ziekenhuizen eerst hun administratie naar de eisen van het nieuwe kostprijsmodel konden inrichten en appellanten niet. Ten opzichte van andere ZBC’s dan die welke hyperbare zuurstoftherapie aanbieden zijn appellanten anders behandeld omdat die andere ZBC's eerst per 1 oktober 2014 hun kostprijsgegevens over 2013 hoefden aan te leveren. Dat verweerster stelt dat de herijking van de tarieven van OZP's noodzakelijk was gelet op het tijdsverloop sinds het laatste kostprijsonderzoek voor OZP's, is voor appellanten geen rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling.
      
      
    
    
      4.2
      Verweerster betwist dat zij voor de tarieven per 1 juni 2014 de terugvaloptie had moeten gebruiken. Appellanten hebben gelijk als zij stellen dat ZBC’s toen nog niet onder de werking van de nadere regel Regeling registratie en aanlevering kostprijzen zorgproducten medisch specialistische zorg vielen. Daarom heeft verweerster gegevens opgevraagd bij de ZBC's op basis van haar bevoegdheid op grond van artikel 61 van de Wmg. De ZBC's hebben aan dat verzoek gehoor gegeven. Alle instellingen, op één na, hebben tijdig bruikbare kostprijsinformatie aangeleverd. Verweerster betoogt dat het feit dat de relevante beleidsregels nog niet voorzagen in een verplichting voor ZBC's om kostprijsinformatie aan te leveren, er niet toe kan leiden dat verweerster de bruikbare kostprijsinformatie die zij heeft verkregen niet zou mogen gebruiken. Ook de stelling van appellanten dat de ZBC's nog niet verplicht waren hun administratie in te richten naar de eisen van het nieuwe kostprijsmodel, brengt verweerster niet tot een ander standpunt. De ZBC's hebben immers voor de toepassing van de beleidsregel BR/CU-2111 bruikbare kostprijsinformatie aangeleverd. Voorts wijst verweerster erop dat de door haar gevolgde procedure voor de vaststelling van het tarief per 1 juni 2014 strookt met de herziene nadere regel Regeling registratie en aanlevering kostprijzen zorgproducten medisch specialistische zorg, op grond waarvan ZBC's wel verplicht zijn kostprijsinformatie aan te leveren. Voor de vaststelling van de tarieven per 1 januari 2015 heeft verweerster ZBC's verzocht gegevens aan te leveren op grond van die herziene nadere regel. Ook voor het overige bestond op grond van artikel 19.1 van deze beleidsregel geen aanleiding de terugvaloptie toe te passen, niet per 1 juni 2014 en ook niet per 1 januari 2015. 
      
    
    
      4.3
      
        Het College volgt appellanten niet in hun stelling dat verweerster voor de vaststelling van de tarieven per 1 juni 2014 gebruik had moeten maken van de terugvaloptie, waarbij het tarief niet aan de hand van een nieuw kostprijsonderzoek wordt bepaald maar wordt bepaald op basis van een geïndexeerd tarief van een eerder jaar. Volgens artikel 20.1 van beleidsregel BR/CU-2121 zal verweerster van een dergelijke terugvaloptie gebruik moeten maken indien zij niet over voldoende bruikbare kostprijsgegevens beschikt. Dit is het geval indien het, op basis van stap één tot en met vier van de beslisboom, niet mogelijk is om bij de berekening van de productprijzen de mediaan van de aangeleverde kostprijzen per zorgproduct als uitgangspunt te nemen. 
        Dat de ZBC's nog niet verplicht waren om op grond van de nadere regel Regeling registratie en aanlevering kostprijzen zorgproducten medisch specialistische zorg hun kostprijzen aan te leveren, brengt niet mee dat verweerster de kostprijzen die zij op basis van haar bevoegdheid op grond van artikel 61 van de Wmg van de ZBC's heeft gekregen niet zou mogen gebruiken, temeer niet nu alle ZBC's, op één na, tijdig bruikbare kostprijsinformatie aan verweerster hebben verstrekt. Nu verweerster voor de hier aan de orde zijnde tarieven wel beschikte over bruikbare kostprijsgegevens, mocht verweerster het tarief op die kostprijzen baseren. Door ZBC's bij de tariefvaststelling te betrekken, is het tarief juist betrouwbaarder geworden. Van strijd met het gelijkheidsbeginsel is het College niet gebleken, nu de door appellanten genoemde gevallen niet als gelijk geval kwalificeren.
        Deze grond van appellanten slaagt niet.
      
      
    
  
  
    
      5Gegevens AMC
    
    
      5.1
      Appellanten voeren vervolgens aan dat verweerster geen gebruik heeft mogen maken van de gegevens van het AMC, omdat het AMC gebruik maakt van een kamer voor hyperbare geneeskunde die haar ruim 50 jaar geleden is geschonken, zodat zij nauwelijks afschrijvings- en financieringskosten heeft. Verweerster gaat voorbij aan de atypische situatie van dit ziekenhuis door de gegevens wel in de tariefvaststelling te betrekken. De gegevens van het AMC zijn ten onrechte betrokken in de berekening van zowel het maximumtarief als de VGREV. 
      
    
    
      5.2
      Verweerster betwist dat zij de gegevens van het AMC ten onrechte heeft betrokken bij de berekening van het maximumtarief en de VGREV. Verweerster stelt voorop dat het AMC haar kostprijzen conform de Regeling registratie en aanlevering kostprijzen zorgproducten medisch specialistische zorg heeft aangeleverd. Het AMC heeft daarbij inderdaad relatief lage kapitaallasten opgegeven, maar dat betekent niet dat deze kosten onjuist zijn. In het kostprijsmodel is uitdrukkelijk rekening gehouden met eventueel grote verschillen in kostprijs van verschillende instellingen. De spreiding van de kostprijzen is medebepalend voor de wijze waarop een tarief wordt vastgesteld. Bij een kleine spreiding, zoals hier het geval is, is de mediaan een zorgvuldige methode ter vaststelling van het tarief. Verweerster benadrukt dat het ook in het belang van de zorgvragers is om de kostprijs van het AMC in de berekening te betrekken. 
      
    
    
      5.3
      Het College volgt appellanten niet in hun stelling dat verweerster de gegevens van het AMC niet bij de vaststelling van de tarieven had mogen betrekken. Verweerster heeft verklaard dat de door het AMC aangeleverde kostprijs aan de eisen voldoet die verweerster in de Regeling registratie en aanlevering kostprijzen zorgproducten medisch specialistische zorg aan een kostprijs stelt. Dit is door appellanten niet weersproken. De door appellanten aangehaalde brief van het AMC aan verweerster van 6 december 2013 maakt dit niet anders. Deze brief ziet in de eerste plaats op de uitvraag door verweerster van kostprijsgegevens van het AMC (en andere universitair medische centra) in het algemeen, waarbij de klacht luidt dat de uitvraag te vroeg in 2013 heeft plaatsgevonden. Specifiek voor de kostprijs van hyperbare zuurstoftherapie in het AMC geeft het AMC aan dat zij geen afschrijvingskosten heeft voor de tank vanwege de ouderdom daarvan. Bij de door verweerster gekozen methode waarbij de kostprijzen worden betrokken van alle instellingen die hyperbare geneeskunde leveren en die betrouwbare cijfers hebben overgelegd, past niet het weglaten van een kostprijs van een instelling uitsluitend om de reden dat die kostprijs lager ligt dan van andere aanbieders, in dit geval omdat de kapitaallasten van het AMC voor hyperbare geneeskunde door het ontbreken van afschrijvingskosten op de tank relatief laag zijn. Verweerster heeft ter zitting erop gewezen dat omgekeerd gegevens van een instelling met hoge kapitaallasten als gevolg van recente investeringen ook niet buiten beschouwing zouden worden gelaten. Het College wijst er in dit verband voorts op dat één van de kenmerken van de mediaanmethode is dat uitbijters bij de bepaling van het tarief niet worden meegenomen. Deze beroepsgrond van appellanten slaagt niet. 
      
    
  
  
    
      6Vergoeding gederfd rendement eigen vermogen
    
    
      6.1
      Appellanten betogen ten slotte dat verweerster de VGREV te laag heeft vastgesteld. Appellanten kunnen zich verenigen met de aanname dat de verhouding tussen eigen vermogen/vreemd vermogen 30%/70% is. Zij hebben echter bezwaar tegen de tweede aanname dat het vergoedingspercentage voor het eigen vermogen gelijk is aan het gemeten betaalde vergoedingspercentage voor vreemd vermogen. Volgens appellanten, die zich mede baseren op een brief van een accountant, bedraagt de kostenvoet voor het aantrekken van eigen vermogen in het algemeen twee tot drie keer de kostenvoet voor het aantrekken van vreemd vermogen. 
      
    
    
      6.2
      
        Verweerster betoogt in het aanvullend verweerschrift dat appellanten hun grond tegen de berekeningswijze van de VGREV te laat hebben ingediend. Verweerster stelt dat over de berekeningswijze van de VGREV overleg is gevoerd met appellanten. Zij hebben een zienswijze kunnen indienen over de berekening. Appellanten voeren nu, in beroep, voor het eerst gronden aan tegen de berekeningswijze. Zij stellen dat van een te lage rentevoet is uitgegaan en dat voor het eigen vermogen niet dezelfde rentevoet als voor het vreemd vermogen had mogen worden gebruikt.  Nu appellanten in de gelegenheid zijn gesteld om een zienswijze in te dienen, zijn zij naar de mening van verweerster te laat met het indienen van deze grond. Dit geldt te meer indien appellanten zouden menen dat verweerster van een veel complexere berekening gebruik had moeten maken om tot een opslag voor de VGREV te komen. Verweerster heeft bewust voor een eenduidig en goed toe te passen berekening gekozen. 
        Bovendien is de VGREV niet te laag vastgesteld. Appellanten verliezen uit het oog dat twee elementen – omvang van het eigen vermogen en het vergoedingspercentage – de hoogte van de VGREV bepalen. Als voor het vergoedingspercentage een complexere aanpak moet worden gehanteerd, zal ook de omvang van het eigen vermogen opnieuw moeten worden bezien, als onderdeel van de gehele berekening. Met een verhouding tussen eigen vermogen/vreemd vermogen van 30%/70% worden drie van de vier instellingen overgecompenseerd. Ook de brief van de accountant die appellanten hebben ingebracht in de beroepsprocedure overtuigt verweerster er niet van dat de VGREV te laag is vastgesteld. Ten eerste wordt in die brief verwezen naar een studie uit 2006 op basis van het Capital Asset Pricing-model (CAP-model) dat wordt gebruikt om het rendement op investeringen in gereguleerde activiteiten te bepalen en waarbij onder meer rentestand en marktrisicopremie bepalende onderdelen zijn. De uitkomsten zijn echter, gelet op de ontwikkelingen in de bancaire en financiële sector, niet representatief voor de huidige situatie. Ten tweede hanteert de accountant eigen percentages waarvan niet duidelijk is waarop die gebaseerd zijn. Ten derde voegt de accountant twee componenten aan het CAP-model toe: "small firm risk" en "risicopremie voor een specifieke onderneming". Deze componenten horen niet bij de berekening van de VGREV voor zorgondernemingen te worden betrokken omdat zorgondernemingen zoals appellanten zelf de vrijheid hebben om hun productportfolio samen te stellen. Daarnaast opereren appellanten in een gereguleerde markt. Voorts wijst verweerster op een gevoeligheidsanalyse die zij gemaakt heeft naar aanleiding van het beroepschrift van appellanten. Deze analyse laat zien dat de methode aan de hand waarvan de hoogte van de VGREV wordt berekend, slechts beperkte verschillen in het tarief teweeg brengt. Verweerster wijst er hierbij op dat als een benadering wordt gekozen waarbij het vergoedingspercentage wordt aangepast conform de wensen van appellanten ook voor de verhouding eigen/vreemd vermogen bij de werkelijkheid dient te worden aangesloten.
      
      
    
    
      6.3
      Anders dan verweerster is het College van oordeel dat appellanten hun bezwaren tegen de hoogte van de VGREV en de wijze waarop deze berekend is niet te laat hebben ingediend. Verweerster heeft immers pas bij het bestreden besluit een VGREV toegekend, zodat appellanten niet eerder in rechte hebben kunnen opkomen tegen de hoogte en de berekeningswijze. In de beleidsregels op grond waarvan verweerster de tarieven heeft vastgesteld is niet bepaald op welke wijze verweerster een VGREV zal vaststellen. Het College stelt voorop dat verweerster binnen bepaalde grenzen de vrijheid heeft om een dergelijke vergoeding vast te stellen en te bepalen op welke wijze dat moet gebeuren. Zowel een normatieve methode als bijvoorbeeld het CAP-model, als een empirisch onderzoek waarbij daadwerkelijk behaalde rendementen het startpunt vormen, alsmede een combinatie van beide, zijn hierbij denkbaar. Het College stelt vast dat in de beleidsregel niet is vastgelegd in welke gevallen en op welke wijze verweerster een vergoeding voor het gederfd rendement eigen vermogen bepaalt. Van verweerster had mogen worden verwacht dat zij het beleid, waarvoor verschillende mogelijkheden zijn, op dit punt zorgvuldig had geformuleerd zodat het College de concrete bepaling van een VGREV aan dat beleid had kunnen toetsen. Nu verweerster dat niet gedaan heeft en ook in het bestreden besluit geen toereikende motivering heeft gegeven voor de keuzes die zij bij de vaststelling van de hoogte van de VGREV heeft gemaakt, is het besluit in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel genomen. Deze grond van appellanten slaagt. Het besluit komt voor vernietiging in aanmerking.
      
      7. Gelet op het onder 6.3 overwogene is het beroep gegrond en zal het College het bestreden besluit vernietigen. Het College ziet geen mogelijkheid zelf in de zaak te voorzien, omdat verweerster zelf haar beleid moet bepalen en vastleggen ten aanzien van de vraag in welke gevallen en op welke wijze zij een vergoeding voor het gederfd rendement eigen vermogen toekent. Verweerster zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Het College stelt hiervoor een termijn van twee maanden. Het College zal, gelet op het feit dat de vernietiging van het bestreden besluit een betrekkelijk gering onderdeel van het vastgestelde tarief betreft als voorlopige voorziening treffen dat de tarieven zoals die bij het bestreden besluit zijn vastgesteld, gelden totdat verweerster opnieuw op de bezwaren van appellanten heeft beslist. 
      
      8. Het College veroordeelt verweerster in de door appellanten gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op  € 1984 (1 punt voor het indienen van een bezwaarschrift tegen de tariefbeschikking TB/CU-2012-03, 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting in bezwaar, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496 en een wegingsfactor 1).
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het College: 
      
      
        
          verklaart het beroep gegrond; 
        
        
          vernietigt het bestreden besluit;
        
        
          treft de voorlopige voorziening dat de bij het bestreden besluit vastgestelde tarieven gelden totdat opnieuw op de bezwaren van appellanten is beslist;
        
        
          draagt verweerster op binnen twee maanden na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
        
        
          draagt verweerster op het betaalde griffierecht van € 331 aan appellanten te vergoeden;
        
      
      - veroordeelt verweerster in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 1984.
      
      
      
        Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. H.O. Kerkmeester en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. F.E. Mulder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2016.
      
      
      
      
        w.g. W.E. Doolaard De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.