ECLI:NL:GHDHA:2016:3375, Gerechtshof Den Haag, 22-11-2016, 200.171.147/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag. Valse of voorgewende reden (voornemen om kort na de reorganisatie te fuseren?), gevolgencriterium. Hof wijst vordering evenals kantonrechter af.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.171.147/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 2821644 CV EXPL 14-8593 
    
    
    
      
        arrest van 22 november 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te Delft,
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. M. Lathouwers-van Ekelenburg te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Loosbrock Europe Trade & Supply B.V.,
      
      gevestigd te Ridderkerk,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Loosbrock,
      niet verschenen.
    
    
      
    
  
  
    
      1Het geding
    
    
      Bij exploot van 3 juni 2015 is [appellante] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam, sector kanton (verder: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis van 6 maart 2015. Bij memorie van grieven heeft [appellante] zes grieven aangevoerd. Loosbrock is niet verschenen in het geding in hoger beroep.[appellante] heeft de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het hoger beroep
    
      2.1.
      De door de kantonrechter in het vonnis van 6 maart 2015 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal van die feiten uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.[appellante], geboren 4 mei 1963, is op 12 juni 1989 in dienst getreden van Loosbrock. Zij was laatstelijk werkzaam als financieel manager. Het salaris bedroeg € 5.455,-- bruto 
    
    
      2.2.
      per maand, exclusief emolumenten. Loosbrock had 4 werknemers: twee financiële medewerkers en twee salesmedewerkers.Loosbrock heeft een ontslagvergunning aangevraagd om de arbeidsovereenkomst met [appellante] te kunnen opzeggen. De aanvraag was gegrond op bedrijfseconomische omstandigheden. Het UWV heeft de vergunning verleend op 25 juni 2013, waarna Loosbrock de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd tegen 1 december 2013.
    
    
      2.3.
      In het geding in eerste instantie heeft [appellante], samengevat, gevorderd een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet is geëindigd en een veroordeling tot doorbetaling van loon c.a. Subsidiair vorderde [appellante] een verklaring voor recht dat het ontslag – wegens een valse dan wel voorgewende reden althans op grond van toepassing van het gevolgencriterium – kennelijk onredelijk is en veroordeling tot betaling van schadevergoedingen c.a.
    
    
      2.4.
      De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen en heeft haar veroordeeld in de kosten van het geding.In hoger beroep eist [appellante] nog slechts de veroordeling van Loosbrock tot betaling van een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag en van de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten.
    
    
      2.5.
      De kantonrechter heeft geoordeeld dat van een valse of voorgewende reden om te komen tot opzegging, geen sprake was; tegen dat oordeel richt [appellante] de grieven I tot en met III.
    
    
      2.6.
      Tussen partijen staat vast dat sprake was van een “verslechterde financiële situatie” waarin Loosbrock zich bevond ten tijde van de ontslagvergunningsaanvraag. Het hof verstaat het standpunt van [appellante] aldus dat zij de door het UWV in aanmerking genomen financiële resultaten (behoudens ten aanzien van de tijdens de comparitie voor de kantonrechter aan de orde gekomen post ter zake terug te ontvangen loonbelasting) niet betwist. Dat er in de jaren 2009 tot en met 2012 (en overigens ook nog in 2013) aanzienlijke verliezen geleden werden door Loosbrock is dan ook niet in geschil.
    
    
      2.7.
      Met grief III betoogt [appellante] dat er sprake was van “exorbitante privé opnamen” van directeur [directeur], die – naar het hof begrijpt –  hebben bijgedragen aan de verslechterde financiële situatie.Het hof stelt vast dat [appellante] niet heeft gesteld op welke wijze die opnamen in de financiële verslaglegging van Loosbrock zijn verwerkt. Dat mocht van [appellante], als financieel manager, wel worden verwacht. Uit hetgeen bestuurder [directeur] heeft verklaard ter comparitie ten overstaan van de kantonrechter kan worden opgemaakt dat betalingen zijn geboekt ten laste van de holding (de aandeelhouder van Loosbrock).Het hof neemt aan, bij gebrek aan aanknopingspunten daarvoor in de financiële verslaglegging, dat geen uitkeringen aan de aandeelhouder hebben plaatsgevonden in de laatste jaren voorafgaand aan de ontslagvergunningsaanvraag. Als (privé)opnamen zijn gedaan ten laste van Loosbrock, dan zullen die van invloed zijn geweest op het rekening-courantsaldo in de relatie tussen Loosbrock en de holding dan wel in de relatie van Loosbrock en [directeur] zelf. Het hof ziet zonder nadere uitleg, en die ontbreekt, niet hoe dergelijke opnamen in de periode 2010-2013 (mede) oorzaak kunnen zijn geweest van de verliezen die Loosbrock heeft geleden.De stelling van [appellante] dat Loosbrock in de jaren 2011 tot en met 2013 nog steeds betalingen verrichtte aan de ex-echtgenote van [directeur] creëert, indien al juist, niet het beeld dat het aan [directeur] te wijten is dat Loosbrock een verliesgevende onderneming is geworden en de reorganisatie in wezen het gevolg is van financieel onverantwoord handelen van [directeur]. Onduidelijk is welke omvang die betalingen totaal hadden ([appellante] stelt slechts: variërend van € 2.000,-- tot € 6.000,-- per maand) en evenmin hoe die betalingen zijn geboekt. Bovendien blijkt uit de stellingen van [appellante] niet dat, voor zover die betalingen ten laste van Loosbrock zijn gekomen, voor de betalingen geen rechtsgrond bestond.Dat [directeur] zijn salaris heeft verhoogd nadat hij ontslag had aangevraagd voor, onder anderen, [appellante], vormt – indien al juist – evenmin een reden om tot de conclusie te kunnen komen dat het aan het handelen van [directeur] als bestuurder te wijten is geweest dat een ingrijpende reorganisatie noodzakelijk was.
    
    
      2.8.
      
        [appellante] ageert verder tegen het al voor de aanvraag van de ontslagvergunning bij Loosbrock bestaande voornemen een fusie tot stand te brengen; voorafgaand aan die fusie diende een personeelsreductie plaats te vinden op verlangen van de beoogde overnemer/fusiepartner (CK), zo begrijpt het hof [appellante]. Dat en niets anders was de reden van de ontslagvergunningsaanvraag, aldus [appellante]. Zij wijst daarbij op de e-mail van de directeur van Loosbrock, [directeur], aan onder anderen [appellante], van 7 oktober 2012. In die e-mail is te lezen dat op dat moment een fusie tussen Loosbrock en CK in de toekomst “mogelijk” zou zijn. In diezelfde e-mail vermeldt directeur [directeur] dat Loosbrock “een aantal slechte jaren” heeft gehad en dat Loosbrock de tijd krijgt “orde op zaken te stellen”.
    
    
      2.9.
      Dat er ten tijde van de ontslagvergunningsaanvraag mogelijk nog steeds een concrete fusie-intentie bij Loosbrock bestond – hetgeen Loosbrock bestrijdt – leidt er niet toe dat de opzegging op grond van een valse of voorgewende reden is gedaan: de bedrijfseconomische omstandigheden van Loosbrock maakten een reorganisatie op dat moment noodzakelijk. Ten tijde van de ontslagvergunningsaanvraag stond Loosbrock nog steeds op eigen benen, zodat een mogelijke intentie van bestuurder en (indirect) aandeelhouder [directeur] in de toekomst alsnog te fuseren irrelevant was. Daar komt bij dat niet valt te beoordelen of de beoogde fusie er zou komen zonder het doorvoeren van een reorganisatie. Dat dus uiteindelijk op 2 januari 2015 de beoogde fusie heeft plaatsgevonden, zoals [appellante] onder verwijzing naar de eerder door Loosbrock overgelegde notariële akte betoogt, verandert dit oordeel niet. Als aangenomen wordt dat dit inderdaad de fusie is waarin (in feite) de activiteiten van Loosbrock betrokken zijn – Loosbrock heeft dit weersproken – dan geldt dat die fusie tot stand is gekomen geruime tijd nadat de reorganisatie, waardoor [appellante] haar baan heeft verloren, voltooid was. Dat in het kader van die transactie is afgesproken dat gevolgen van de transactie terugwerken tot 1 januari 2014, verandert hier niets aan.
    
    
      2.10.
      Met de grieven IV tot en met VIII komt [appellante] vooral op tegen de afwijzing door de kantonrechter van haar op het ‘gevolgencriterium’ gebaseerde vordering. In de onderbouwing van haar stelling dat de gevolgen van de opzegging voor haar te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Loosbrock bij de opzegging, komen wederom de argumenten aan bod over privéopnamen door bestuurder [directeur]. Die argumenten zijn hiervoor al beoordeeld en leggen geen gewicht in de schaal bij de beoordeling volgens het gevolgencriterium.
    
    
      2.11.
      
        [appellante] meent dat bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag door de kantonrechter niet of onvoldoende rekening is gehouden met de door haar aangevoerde, relevante omstandigheden. [appellante] wijst in het bijzonder op de navolgende – kort weergegeven – omstandigheden.[appellante], geboren in 1963, heeft 24 jaar onberispelijk gefunctioneerd en ze is een alleenstaande moeder van drie kinderen van wie er twee inwonend zijn en studeren. Bij haar is de verwachting gewekt dat Loosbrock zou fuseren en zo een toekomst had terwijl volkomen onverwacht tegenvallende resultaten reden waren voor de indiening van de aanvraag van een ontslagvergunning. Zij was ten tijde van de opzegging arbeidsongeschikt en is dat een tijd gebleven. Het “habe nichts-verweer” van de vennootschap is in het geheel niet onderbouwd en gaat daarom niet op. Loosbrock is in haar herplaatsingsinspanningen tekortgeschoten; ze had haar best moeten doen [appellante] onder te brengen in CK, althans urenvermindering moeten overwegen.De verwachte periode van werkloosheid van [appellante] bedroeg ten tijde van het ontslag zestien (en niet twaalf) maanden. [appellante] heeft zich door haar eigen inspanningen en niet dankzij opleidingen van Loosbrock ontwikkeld. Zij heeft (louter) bedrijfsspecifieke ervaring opgedaan; aan verdere ontwikkeling heeft Loosbrock geen bijdrage geleverd. Er is [appellante] maar een beperkt outplacementbudget, namelijk van € 2.500,--, aangeboden. De arbeidsongeschiktheid van [appellante] is niet of onvoldoende meegewogen; die was bovendien direct het gevolg van de werksituatie, terwijl geen re-integratie inspanningen zijn verricht door Loosbrock.
    
    
      2.12.
      De door [appellante] genoemde omstandigheden kunnen niet tot het oordeel leiden  dat in dit geval sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Het hof motiveert dat als volgt.
    
    
      2.13.
      Duidelijk is dat het ontslag voor [appellante] aanzienlijke financiële consequenties heeft. Er treedt een aanzienlijke terugval in inkomen op, ten minste gedurende de (per de ontslagdatum) verwachte werkloosheidsperiode van – zoals [appellante] stelt – zestien maanden. Het feit dat [appellante] twee thuiswonende, studerende kinderen heeft maakt dat de inkomensverlaging hard zal aankomen. Daar staat tegenover dat Loosbrock al een aantal jaren substantiële verliezen leed en niet uit de rode cijfers kwam ondanks het feit dat – onbetwist – wel moeite is gedaan de kosten zoveel mogelijk te reduceren. [appellante], die als financieel manager goed zicht moet hebben gehad op de gang van zaken heeft niet gesteld, althans niet onderbouwd, dat de bedrijfsexploitatie door het bestuur van Loosbrock onverantwoord is geweest. Uit de door [appellante] als “bijzondere keuzes” aangeduide beslissingen van het bestuur van Loosbrock kan niet worden afgeleid dat die keuzes een belangrijke oorzaak zijn van de bedrijfseconomische omstandigheden waarin Loosbrock terecht is gekomen. Mocht dat wel zijn wat [appellante] heeft bedoeld te stellen, dan heeft zij die stelling onvoldoende onderbouwd.Aan de omstandigheid dat er in 2012 is gesproken over een mogelijke fusie heeft [appellante] niet het vertrouwen kunnen ontlenen dat het dus goed zou komen met Loosbrock, en zij haar baan op langere termijn zou kunnen behouden. In tegendeel, uit de al eerder genoemde e-mail van 7 oktober 2012 moet, tegen de achtergrond van de op dat moment al gedurende verschillende jaren geleden verliezen, veeleer afgeleid worden dat het noodzakelijk was dat ingrijpende veranderingen in de exploitatie van de handelsonderneming zouden plaatsvinden.De omstandigheid dat [appellante] arbeidsongeschikt was ten tijde van de opzegging van haar arbeidsovereenkomst (en nadien geruime tijd is gebleven) vormt niet een zwaarwegend argument bij de beoordeling van de vraag of het ontslag als kennelijk onredelijk is aan te merken. [appellante] stelt dat de arbeidsongeschiktheid te wijten is aan de spanningen die zijn veroorzaakt door het feit dat zij buiten gesprekken met CK, de mogelijke samenwerkings- of fusiepartner, werd gehouden. Hoewel dat vervelend voor [appellante] moet zijn geweest kan in redelijkheid niet worden volgehouden dat de aard van het werk of de arbeidsomstandigheden de arbeidsongeschiktheid primair hebben veroorzaakt of daar in sterke mate aan hebben bijgedragen. Dat er door Loosbrock vervolgens – na de aanvraag van de ontslagvergunning en de ontslagaanzegging – geen werk is gemaakt van de re-integratie van [appellante] is zeker niet correct maar ook niet onbegrijpelijk, omdat Loosbrock een zeer kleine onderneming was en uit de beschrijving van de gang van zaken door [appellante] moet worden opgemaakt dat zij het klimaat bij Loosbrock op dat moment zo ervoer dat samenwerking met of begeleiding door [directeur] (in het kader van de re-integratie in die uiterst kleine organisatie) niet zeer voor de hand lag. Dat [appellante] zelf op re-integratie heeft aangedrongen is niet gesteld of gebleken.[appellante] heeft weliswaar vele jaren voor Loosbrock gewerkt maar uit haar relaas blijkt niet dat de ervaring die zij als financieel manager bij Loosbrock heeft opgedaan zo specifiek of eenzijdig is dat daardoor haar kansen op de arbeidsmarkt beperkt(-er) zijn. Dat Loosbrock [appellante] niet de mogelijkheden heeft geboden zich in haar functie verder te ontwikkelen heeft [appellante], mede gelet op het verweer van Loosbrock op dat punt, niet naar behoren onderbouwd, voor zover al relevant.Het verwijt dat [appellante] Loosbrock in dit kader maakt, namelijk dat Loosbrock zich er niet voor heeft ingespannen om voor [appellante] een herplaatsing te realiseren, in het bijzonder bij CK, doet de balans evenmin doorslaan ten gunste van [appellante]. In de eerste plaats is van belang dat de fusie – of verweving van de onderneming met (de onderneming van) CK, als aangenomen moet worden dat daarvan sprake is in Nederland – eerst geruime tijd na de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellante] tot stand is gekomen. Verder heeft [appellante] geen enkel deugdelijk aanknopingspunt geboden voor de stelling dat er een reële mogelijkheid bestond tot herplaatsing van [appellante], bij CK of bij een derde. Dat niet is gekozen voor een verkorting van arbeidstijd kan Loosbrock onder de gegeven omstandigheden niet worden verweten; de keuze de werkzaamheden te laten verrichten door bestuurder [directeur] en waar nodig externe bijstand in te roepen heeft Loosbrock in redelijkheid kunnen maken.Van de zijde van Loosbrock is wel iets gedaan om [appellante] behulpzaam te zijn bij het vinden van een andere baan: zij heeft Loosbrock aan [appellante] een budget van € 2.500,-- aangeboden om aan te wenden bij het zoeken van een andere baan. Verder heeft Loosbrock [appellante] dadelijk na de opzegging van de arbeidsovereenkomst vrijgesteld van de verplichting werkzaamheden te verrichten.Het beroep op gebrek aan financiële mogelijkheden om [appellante] tegemoet te komen in het nadeel dat zij van het ontslag ondervindt bestrijdt [appellante] door te stellen dat dit niet is onderbouwd. [appellante] ziet er echter aan voorbij dat alle relevante jaarrekeningen tot en met 2013 beschikbaar zijn en daaruit niet, althans zeker niet zonder nadere toelichting, is op te maken dat Loosbrock reële mogelijkheden had om een substantiële vergoeding te voldoen aan [appellante]. Als [appellante] dat anders ziet op basis van de beschikbare gegevens had het op haar weg, als voormalig financieel manager van Loosbrock, gelegen haar stelling nader te onderbouwen.
    
    
      2.14.
      Al deze omstandigheden (en hetgeen [appellante] overigens nog in deze procedure naar voren heeft gebracht en het hof niet nog expliciet hierboven heeft genoemd) tezamen en in onderling verband beschouwd, komt het hof tot het oordeel dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is te achten.
    
    
      2.15.
      Aldus falen de grieven IV tot en met VIII. Dat betekent dat geen van de in hoger beroep geformuleerde vorderingen voor toewijzing vatbaar zijn. Het vonnis van de kantonrechter zal daarom worden bekrachtigd; [appellante] zal als de in het ongelijke gesteld partij worden veroordeeld in de kosten.
      
    
  
  
    
      3BeslissingHet hof:
    
    
       bekrachtigt het vonnis van 6 maart 2015 tussen partijen gewezen door de kantonrechter te Rotterdam;
       veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Loosbrock tot de uitspraak begroot op nihil.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. Vetter, D. Aarts en M.L.A. Filippini en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 november 2016 in aanwezigheid van de griffier.