ECLI:NL:GHSHE:2015:1910, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-05-2015, HD 200.165.563_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-05-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding; concurrentiebeding

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.165.563/01
    
    
    
      
        arrest van 26 mei 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Nestinox B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      hierna aan te duiden als Nestinox,
      advocaat: mr. L.P.M. van Erp te Oss,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde],
      
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
      advocaat: mr. K. Zeylmaker te Breda,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 23 februari 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, locatie Eindhoven, van 3 februari 2015, gewezen tussen Nestinox als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  3754085 15/253)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met grieven;
      
      
        de memorie van antwoord met drie producties;
      
      
        de akte van Nestinox met een productie;
      
      
        de antwoordakte van [geïntimeerde].
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        Nestinox is een groothandel in roestvrijstalen bevestigingsmaterialen. 
        
      
      
        3.1.2.
        
          [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum] 1963, is met ingang van 2 januari 2012 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van een jaar in dienst getreden van Nestinox in de functie van verkoopmedewerker binnendienst tegen een bruto maandsalaris van € 2.863,30 exclusief emolumenten. Deze arbeidsovereenkomst is voortgezet van 2 januari 2013 tot 1 januari 2014 en van 2 januari 2014 tot 1 januari 2015. 
        
      
      
        3.1.3.
        
          In de arbeidsovereenkomst is zowel een relatiebeding (artikel 5) als een (non)concurrentiebeding (artikel 6) opgenomen. Het concurrentiebeding luidt als volgt:
          
            “1. Na beëindiging der dienstbetrekking zal werknemer gedurende twee jaar noch zelf in enigerlei vorm een bedrijf, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van werkgever mogen vestigen, drijven, mede drijven of doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, noch financieel in welke vorm ook, bij een dergelijke zaak belang hebben, direct of indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om-niet, of daarin een aandeel te hebben van welke aard ook. Deze bepaling geldt voor geheel Nederland.
          
          
            2. Bij overtreding van de bepaling van het voorgaande lid, zal werknemer aan werkgever schuldig worden een direct opeisbare boete van € 2.500,= voor elke dag dat werknemer in overtreding is, onverminderd zijn gehoudenheid tot betaling aan werkgever van een volledige schadevergoeding te dezer zake, indien en voor zover deze meer dan gemeld boetebedrag mocht belopen.”. 
          
        
        
      
      
        3.1.4.
        
          [geïntimeerde] heeft Nestinox verzocht het concurrentiebeding te laten vervallen of te wijzigen in een relatiebeding. Nestinox heeft dat geweigerd. 
        
      
    
    
      3.2.
      
        
          [geïntimeerde] heeft vervolgens de onderhavige procedure aanhangig gemaakt en in kort geding gevorderd dat de kantonrechter bij wege van voorlopige voorziening: 
        primair de werking van het non-concurrentie-/relatiebeding als opgenomen in artikel 6 van de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang schorst;
        subsidiair Nestinox te veroordelen om aan hem met ingang van 1 januari 2015 een vergoeding te betalen ingevolge het bepaalde in artikel 7:653 lid 4 BW, ten bedrage van (2x) € 953,50 bruto per maand = € 1.907,00 en vervolgens € 1.095,42 bruto per maand zolang de beperking uit hoofde van het non-concurrentiebeding voortduurt, althans een bedrag dat de kantonrechter juist voorkomt;
        met veroordeling van Nestinox in de proceskosten. 
        Nestinox heeft verweer gevoerd. 
      
      
    
    
      3.3.
      Bij vonnis van 3 februari 2015 heeft de kantonrechter de primaire vordering toegewezen. 
      
    
    
      3.4.
      Nestinox is tijdig in hoger beroep gekomen. Zij heeft onder aanvoering van drie grieven geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en voorts (samengevat) tot het verbieden van [geïntimeerde] om binnen de in het concurrentiebeding overeengekomen termijn in dienst te treden bij een concurrent of anderszins het concurrentiebeding te overtreden op straffe van verbeurte van dwangsommen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, nakosten daaronder begrepen en te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.5.
      Volgens artikel 7:653 lid 2 BW (zoals dat tot 1 januari 2015 gold) kan de rechter een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij de werknemer wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, geheel of gedeeltelijk vernietigen op grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Op grond van die bepaling dient een afweging te worden gemaakt tussen het recht van [geïntimeerde] op vrije arbeidskeuze enerzijds en het belang van Nestinox bij handhaving van het overeengekomen concurrentiebeding anderzijds. Een kort geding leent zich niet voor een uitvoerig feitenonderzoek. Het hof zal dus beoordelen of het aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel komt dat het concurrentiebeding in dit geval geheel of gedeeltelijk dient te worden vernietigd. 
      
    
    
      3.6.
      In de kern komt grief 1 erop neer dat de kantonrechter ten onrechte ervan uit is gegaan dat Nestinox geen of onvoldoende belang heeft bij de handhaving van het overeengekomen concurrentiebeding. Het hof is voorshands van oordeel dat de belangen van Nestinox met name gelegen zijn in de bescherming van haar concurrentiepositie in de branche waarin zij werkzaam is. Nestinox heeft er een gerechtvaardigd belang bij dat [geïntimeerde] niet door de kennis van haar werkwijze, haar klanten en overige bedrijfsgeheimen zichzelf een positie verschaft waarbij sprake is van ongerechtvaardigd voordeel in het concurrerend handelen. Volgens vaste rechtspraak ligt daarbij niet zozeer de nadruk op de door de werknemer tijdens het dienstverband door eigen toedoen verworven kennis en vaardigheden, maar veeleer op de inbreng van de werkgever om de werknemer in staat te stellen de overeengekomen werkzaamheden zo optimaal mogelijk te laten verrichten. Het rechtens te respecteren belang van een werkgever is daarom niet het tegengaan van concurrentie in het algemeen, maar het voorkomen dat een ex-werknemer met gebruikmaking van de kennis van de onderneming van de ex-werkgever, die hij zonder de werkzaamheden voor die onderneming niet zou hebben, zijn vorige werkgever rechtstreeks concurrentie zou kunnen aandoen en daarmee zichzelf of een derde (nieuwe werkgever) een ongerechtvaardigde voorsprong in concurrerend handelen zou kunnen bezorgen. 
      
    
    
      3.7.
      In dit verband heeft Nestinox in haar toelichting op de grief aangevoerd dat [geïntimeerde] uit hoofde van zijn functie bij Nestinox beschikt over bedrijfsgevoelige informatie die voor haar concurrenten een voordeel kan opleveren. Deze bedrijfsgevoelige informatie bestaat volgens Nestinox uit klantgegevens en product- en prijsinformatie die niet binnen zeer korte tijd verouderen. Vanwege essentiële informatie over klantenbestand, verkoopprijzen, inkoopprijzen en marges kan [geïntimeerde] bij een nieuwe werkgever die concurrent is van Nestinox, eenvoudig gericht klanten van Nestinox benaderen en een concurrerende prijs aanbieden voor producten die die klant van Nestinox afneemt, aldus Nestinox. 
      
    
    
      3.8.
      
        [geïntimeerde] heeft weliswaar betwist dat hij over essentiële bedrijfsinformatie beschikt, maar het hof acht voorshands voldoende aannemelijk dat dit wel het geval is. Het hof komt tot dat voorshandse oordeel, omdat [geïntimeerde] onvoldoende heeft betwist hetgeen zijn functie bij Nestinox inhield. Nestinox heeft in haar toelichting op de grief gesteld waaruit de werkzaamheden van [geïntimeerde] voornamelijk bestonden. Die omschrijving lijkt in overeenstemming met de functieomschrijving behorende bij de arbeidsovereenkomst (productie 1 bij inleidende dagvaarding). Uit die stellingen en uit die bijlage leidt het hof voorshands af dat [geïntimeerde] zich bezig hield met relatiebeheer, offertes, orders, acquisitie en dat hij samenwerkte met verkopers. Het hof acht voorshands voldoende aannemelijk dat dergelijke taken niet uitvoerbaar zijn zonder essentiële kennis van bijvoorbeeld marges en klanten. Zoals hiervoor al is overwogen, is voor een nader feitenonderzoek geen plaats in kort geding. Anders dan [geïntimeerde] heeft gesteld, is het hof dus voorshands van oordeel dat Nestinox een belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding. Grief 1 slaagt dus. 
      
    
    
      3.9.
      Zoals hiervoor al is overwogen dient dit belang van Nestinox te worden afgezet tegen het belang van [geïntimeerde]. Grief 2 - althans de daarop gegeven toelichting - heeft betrekking op het belang van [geïntimeerde]. Ook deze grief slaagt. Daartoe acht het hof het volgende redengevend.
      
    
    
      3.10.
      
        [geïntimeerde] heeft onbetwist gelaten dat hij niet eerder dan bij Nestinox kennis en ervaring heeft opgedaan van roestvrijstalen bevestigingsmaterialen. Nestinox heeft - onbetwist - gesteld dat [geïntimeerde] een opleiding heeft genoten tot grafisch vormgever, dat hij vervolgens werkzaam is geweest in de grafische branche en dat hij daarna functies heeft verricht buiten die branche (niet zijnde de branche van Nestinox). Een en ander wordt vermeld in het curriculum vitae van [geïntimeerde] (productie 1 cva). Daarin is bij ‘werkervaring’ melding gemaakt van functies tussen 1988 en 2012 bij ondernemingen die klaarblijkelijk niet de branche van Nestinox betreffen.
      
    
    
      3.11.
      Voorts staat als onbetwist vast dat het [geïntimeerde] vrij staat om werkzaam te zijn in de branche van bevestigingsmaterialen, mits dat geen groothandel is. Nestinox heeft - eveneens onbetwist - aangevoerd dat het [geïntimeerde] vrij staat om werkzaam te zijn op het gebied van bevestigingsmaterialen in de detailhandel, bouwmarkten, doe-het-zelf winkels, bouw- en aannemingsbedrijven, scheepswerven, transport- en spoorwegbedrijven. 
      
    
    
      3.12.
      
        [geïntimeerde] heeft daar te weinig tegenover gesteld. Het enkele feit dat het hem niet lukt ander werk te vinden, leidt niet zonder meer tot de conclusie dat dit zijn oorzaak vindt in het concurrentiebeding. Het hof kan uit de stellingen van [geïntimeerde] voorshands niet afleiden dat [geïntimeerde] slechts een reële kans heeft om een andere baan te vinden bij een groothandel in roestvrijstalen bevestigingsmaterialen. De omstandigheid dat hij, naar hij stelt, een reële kans had om in dienst te treden bij één concurrent van Nestinox ([bedrijf] [plaats]), wil niet zeggen dat [geïntimeerde] geen andere mogelijkheden heeft binnen de branche (niet zijnde een groothandel) of buiten de branche. Het gestelde missen van twee potentiële vacatures (bij [bedrijf] Fasteners uit [plaats] en Sefa Fasteners uit [plaats]) vanwege het concurrentiebeding acht het hof voorshands onvoldoende, omdat [geïntimeerde] onvoldoende heeft toegelicht dat er geen vacatures voor hem zijn buiten de branche of in de branche anders dan een groothandel. Met die stelling ziet [geïntimeerde] eraan voorbij dat het enkel ondervinden van een belemmering in het aanvaarden van een andere werkkring onvoldoende is voor toewijzing van een vordering als de onderhavige. Daarvoor is nodig dat [geïntimeerde] stelt dat hij hierin in belangrijke mate wordt belemmerd en dat hij dat met concrete feiten en omstandigheden toelicht. [geïntimeerde] heeft weliswaar gesteld dat hij veelvuldig heeft gesolliciteerd maar telkens vanwege het concurrentiebeding ‘de deksel op zijn neus heeft gekregen’, maar hij heeft die stelling onvoldoende toegelicht. Uit de door [geïntimeerde] (zowel in eerste aanleg als in hoger beroep) overlegde producties - die overigens niet zijn toegelicht - leidt het hof voorshands af dat er wel degelijk vacatures voor [geïntimeerde] zijn. Dat [geïntimeerde] tot op heden niet is aangenomen, wil niet zeggen dat hij door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld in het vinden van een andere baan.
      
    
    
      3.13.
      In de toelichting op grief 3 heeft Nestinox betoogd dat bij afweging van de belangen haar belang bij handhaving van het overeengekomen concurrentiebeding dient te prevaleren boven het belang van [geïntimeerde] tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van dat beding. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het hof van oordeel is dat ook deze grief slaagt en dat het hof voorshands van oordeel is dat het belang van Nestinox zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerde]. Het hof ziet dus geen aanleiding om de werking van het beding te schorsen. Het hof acht immers niet aannemelijk dat de bodemrechter het concurrentiebeding zal vernietigen. Het hof acht ook niet aannemelijk dat de bodemrechter het beding gedeeltelijk zal vernietigen, niet in tijd en niet naar ruimte. Immers, [geïntimeerde] heeft te weinig gesteld om ervan uit te kunnen gaan dat de informatie waarover hij beschikt na verloop van tijd zodanig verouderd is dat dit niet meer interessant is voor een concurrent van Nestinox en Nestinox heeft onbetwist aangevoerd dat het aantal groothandels in roestvrijstalen bevestigingsmaterialen in Nederland beperkt is. 
      
    
    
      3.14.
      Anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd, ziet het hof voorshands geen aanleiding om vooruit te lopen op het als gevolg van de Wet Werk en Zekerheid per 1 januari 2015 nieuwe artikel 7:653 lid 1 en lid 2 BW. Dat zou in strijd zijn met de rechtszekerheid. 
      
    
    
      3.15.
      Vanwege het slagen van de grieven en de devolutieve werking van het appel dient het hof te beoordelen of aan [geïntimeerde] een vergoeding dient te worden toegekend op grond van artikel 7:653 lid 4 BW, zoals [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft gevorderd. Volgens deze bepaling kan de rechter, indien een beding zoals het onderhavige de werknemer in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn, steeds bepalen dat de werkgever voor de duur van de beperking aan de werknemer een vergoeding moet betalen. Ook hiervoor geldt dat het hof zal beoordelen of aannemelijk is dat de bodemrechter een vergoeding aan [geïntimeerde] zal toekennen, omdat een kort geding zich niet leent voor een uitvoerig feitenonderzoek. 
      
    
    
      3.16.
      Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] te weinig feiten heeft gesteld om ervan uit te kunnen gaan dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat het concurrentiebeding [geïntimeerde] in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van Nestinox werkzaam te zijn. Het hof verwijst kortheidshalve naar hetgeen hiervoor in rov. 3.10, 3.11 en 3.12 daarover is overwogen. 
      
    
    
      3.17.
      De slotsom luidt dat het bestreden vonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen. Zoals hiervoor is weergegeven heeft Nestinox, kort gezegd, geconcludeerd dat het hof [geïntimeerde] op straffe van verbeurte van dwangsommen verbiedt om bij een concurrent in dienst te treden. Die vordering kan niet worden toegewezen, omdat een vordering in reconventie niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld (artikel 353 lid 1 Rv). 
      
    
    
      3.18.
      
        [geïntimeerde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af; 
    
    
    
      wijst af de vordering van Nestinox om [geïntimeerde] op straffe van verbeurte van dwangsommen te verbieden om binnen de in het concurrentiebeding overeengekomen termijn bij een concurrent in dienst te treden of anderszins het concurrentiebeding te overtreden;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Nestinox worden begroot op nihil aan verschotten en op € 400,- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 788,84 aan verschotten en op € 1.341,-  aan salaris advocaat voor het hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, J.P. de Haan en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 mei 2015.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer