ECLI:NL:RBMNE:2015:5807, Rechtbank Midden-Nederland, 24-06-2015, 4082686 UV EXPL  15-193 AP/1183
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2015-06-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag op staande voet. Verschil van mening tussen werkgever en werknemer over de afspraak op grond waarvan werknemer extra gewerkte uren al dan niet als overwerk mocht registreren. Werknemer heeft structureel nagenoeg alle zondagen 9 a 10 uur als “gewerkt” geregistreerd, terwijl hij niet fysiek aanwezig was in één van de winkels. Hij heeft voor die uren 200% betaald gekregen, omdat deze op zondag vielen. Ook bestond onduidelijkheid over de vraag of thuiswerk als zodanig kon worden aangemerkt en of de afspraak alleen had te gelden voor Nederland, of ook voor buitenlandse filialen. Situatie pas laat aan het licht gekomen, doordat deze werknemer als Rayonmanager zijn eigen urenstaten mocht accorderen. Werknemer en werkgever hebben nagelaten hun afspraken duidelijk op papier te zetten. Werknemer had de situatie veel eerder met zijn werkgever moeten bespreken en had niet mogen kiezen voor deze oplossing.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 4082686 UV EXPL  15-193 AP/1183
    
    
    
      
        Kort geding vonnis van 24 juni 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [eiser] ,
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. J. Schepers,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Gaastra Retail B.V.,
      gevestigd te Driebergen-Rijsenburg,
      verder ook te noemen Gaastra,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. S.E.G. Olthof.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van [eiser]
        
        
          de pleitnota van Gaastra.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald. 
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      
        [eiser] is op 16 januari 2006 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Gaastra, hij had een contract voor onbepaalde tijd. [eiser] was laatstelijk werkzaam in de functie van internationaal rayonmanager tegen een brutosalaris van € 3.242,00 per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten bij een dienstverband van 38 uur per week. 
      
    
    
      2.2.
      
        
          [eiser] is aanvankelijk in dienst getreden als shopmanager en sinds 2010 is hij gepromoveerd naar rayonmanager voor een aantal McGregor en Gaastra Outletstores in Nederland. Hierbij zijn eveneens afspraken gemaakt over een bonusregeling. In deze functie was [eiser] verantwoordelijk voor vier winkels van Gaastra en Mc Gregor in Nederland. 
        Toen [eiser] nationaal rayonmanager werd heeft hij met de heer [X] afgesproken dat de zondagsregeling die voorheen op hem van toepassing was in de shopmanagersfunctie zou worden gecontinueerd. Dit vanwege het feit dat [eiser] er anders op achteruit zou gaan in salaris, terwijl zijn verantwoordelijkheden werden uitgebreid en hij een hogere functie zou gaan vervullen. De zondagsregeling hield in, zo heeft de heer [X] schriftelijk verklaard, dat indien [eiser] op zondag aan het werk was in de Outlet te Roermond of in de Outlet te Lelystad, hij die gewerkte uren mocht noteren in het MANUS systeem. Daarbij ging het nadrukkelijk niet om thuis gewerkte uren of om reistijd.
      
      
    
    
      2.3.
      In augustus 2013 is de functie van [eiser] opnieuw gewijzigd, en werd hij internationaal rayonmanager. Hierdoor werd hij verantwoordelijk voor negen winkels van Gaastra in Europa. Deze wijzigingen zijn niet schriftelijk vastgelegd in een nieuwe arbeidsovereenkomst. Op dat moment was de heer [A] direct leidinggevende van [eiser] . [A] heeft desgevraagd schriftelijk verklaard dat hij bij deze overgang niet op de hoogte was van de afspraak met betrekking tot de zondagsregeling.
      
    
    
      2.4.
      Met ingang van 1 februari 2014 is de heer [M 1] direct leidinggevende van [eiser] geweest. [M 1] heeft aangegeven dat [eiser] tegen hem heeft gezegd regelmatig op zondag in Roermond of Lelystad te zijn geweest.
      
    
    
      2.5.
      Sinds begin 2015 is er onenigheid ontstaan tussen [eiser] en zijn direct leidinggevende, de heer [M 1] . Aanleiding daarvoor was in eerste instantie het functioneren van [eiser] inzake het aannemen van een nieuwe werknemer door [eiser] , te weten de heer [S] . [M 1] en [eiser] hebben hierover op 16 februari 2015 een gesprek gehad. Bij brief van 19 februari 2015 heeft [eiser] een schriftelijke waarschuwing ontvangen voor deze gedragingen. 
      
    
    
      2.6.
      In het gesprek van 16 februari 2015 is, op initiatief van [eiser] , ook kort gesproken over zijn salariëring en de uitbetaling van bonussen. Op 16 maart 2015 zouden partijen daarover een nieuw gesprek hebben. Toen in dat gesprek de mogelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [eiser] ter sprake kwam heeft deze geëmotioneerd het gesprek verlaten en aangegeven dat de verdere contacten maar via zijn advocaat moesten verlopen.
      
    
    
      2.7.
      De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 18 maart 2015 schriftelijk gereageerd naar Gaastra.
      
    
    
      2.8.
      Gaastra heeft het recherchebureau [naam] B.V. ingeschakeld om nader onderzoek uit te voeren naar de urenregistratie van [eiser] . Dit rapport is in de procedure overgelegd. Onderdeel van de opdracht aan het bureau was om vast te stellen of [eiser] de opgegeven uren daadwerkelijk werkzaam is geweest in Roermond en/of Lelystad. In het kader van dat onderzoek is gesproken met de heer [Z] , de heer [H] , mevrouw [W] en mevrouw [O] . Drie eerstgenoemden hebben verklaard dat [eiser] slechts sporadisch in Roermond aanwezig was, laatstgenoemde heeft ditzelfde verklaard ten aanzien van de winkel in Lelystad.
      
    
    
      2.9.
      Op 24 maart 2015 is [eiser] wederom op gesprek geweest bij de heer [M 1] en mevrouw [C] (HR manager). Gaastra heeft [eiser] tijdens dat gesprek op staande voet ontslagen wegens een dringende reden, te weten het structureel registreren van gewerkte uren, terwijl [eiser] deze uren volgens Gaastra niet werkelijk gewerkt had. Dit ontslag is schriftelijk bevestigd bij brief van 24 maart 2015. In de brief bevestigt Gaastra dat zij naast bovengenoemde dringende reden mede in aanmerking neemt de gedragingen en handelingen zoals besproken in de mail van 16 maart 2015, de gedragingen en handelingen die zijn vermeld in de officiële waarschuwingsbrief van 19 februari 2015, en de gedragingen en handelingen zoals vermeld in de waarschuwingsbrief van 7 februari 2013.
      
    
    
      2.10.
      
        [eiser] heeft een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de opzegging wegens het ontbreken van een ontslagvergunning en zich beschikbaar gehouden voor het verrichten van arbeid en aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon.
      
    
    
      2.11.
      
        [eiser] heeft feitelijk sinds 24 maart 2015 geen werkzaamheden meer verricht voor Gaastra.
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 3 juni 2015 heeft Gaastra [eiser] nogmaals, dit keer voorwaardelijk, op staande voet ontslagen vanwege het niet melden van vermoedens van fraude door werknemers, alsmede vanwege het plegen van fraude door [eiser] zelf. [eiser] heeft ook van dit ontslag schriftelijk, bij brief van 4 juni 2015, de nietigheid ingeroepen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert, bij wege van voorlopige voorziening om bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        Gaastra te veroordelen om [eiser] binnen twee dagen na het in deze procedure te wijzen vonnis toe te laten tot de werkplek en hem daar in de gelegenheid te stellen de overeengekomen en gebruikelijke werkzaamheden te verrichten, op verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag of dagdeel, althans een in goede justitie door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag, voor elke dag of dagdeel dat Gaastra nalaat aan dat vonnis te voldoen;
      
      
      
        Gaastra te veroordelen tot betaling aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting:
      
      - het salaris van € 5.000,- bruto per maand, althans het salaris van € 3.242,-, althans een bedrag als salaris in goede justitie door de voorzieningenrechter te bepalen, te vermeerderen met alle overige emolumenten alsmede vakantietoeslag vanaf 24 maart 2015 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;
      - de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW over alle gevorderde loonbedragen;
      - de wettelijke rente over de som van voornoemde bedragen, voor wat betreft de bedragen die opeisbaar zijn op het tijdstip van dagvaarden, en voor wat betreft de bedragen die nadien opeisbaar zijn geworden vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van die bedragen, tot aan de dag der algehele voldoening.
      
      
        Gaastra te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure (griffierechten, betekeningskosten, etc) waaronder de kosten van de gemachtigde van [eiser] , te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten te rekenen vanaf de bedoelde termijn voor voldoening.
      
      
      
    
    
      3.2.
      Gaastra heeft gemotiveerd verweer gevoerd.  Op de inhoud daarvan zal hierna - voor zover van belang - worden  ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      
        Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een voorziening zoals door [eiser] wordt gevorderd, het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen.
        Beoordeeld dient dus te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat het verleende ontslag op staande voet vernietigbaar is. 
      
      
    
    
      4.2.
      Het belangrijkste verwijt dat Gaastra [eiser] in het kader van het ontslag op staande voet maakt is dat hij structureel uren in het urenregistratiesysteem van Gaastra (MANUS) heeft ingevoerd, terwijl hij niet alle opgegeven zondagen in de winkels te Roermond of Lelystad heeft gewerkt en in ieder geval niet het aantal uren als door hem ingevoerd in het systeem. [eiser] heeft daardoor lange tijd uren 200% uitbetaald gekregen die hij niet gewerkt heeft in die winkels. Daarbij acht Gaastra mede van belang dat het [eiser] zelf was die, gelet op zijn positie, de (zelf) geschreven uren moest accorderen. Gaastra meent dat zij door [eiser] bewust is misleid.
      
    
    
      4.3.
      Uit het MANUS-urenoverzicht, door Gaastra in het geding gebracht, blijkt dat [eiser] vanaf 1 januari 2014 tot de datum van ontslag op 4 zondagen na, alle zondagen als gewerkt heeft aangemerkt, voor 9 à 10 uur per zondag. Uit het onderzoek van [naam] B.V. blijkt dat de in de winkels te Roermond en Lelystad werkzame mensen allen hebben verklaard dat [eiser] sporadisch in de winkels aanwezig was op zondag, en dat als hij al aanwezig was, dit niet de hele dag was. 
      
    
    
      4.4.
      
        [eiser] heeft zich onder meer verweerd door te stellen dat de werkzaamheden die hij op zondag registreerde niet per se alleen plaatsvonden in Lelystad en Roermond, maar gelet op zijn functiewijziging naar Rayonmanager Internationaal, ook in de buitenlandse vestigingen. Hij heeft daartoe onder meer twee verklaringen overgelegd van filiaalmedewerkers van de filialen Bad Münstereifel en Neumünster, waarin deze aangeven dat [eiser] “verschiedenen Sonntagen” (enkele zondagen) in het betreffende filiaal aanwezig is geweest. [eiser] stelt daarbij dat de heer van [E] , ten tijde van zijn overgang naar de internationale functie werkzaam bij Gaastra, op de hoogte was van het voortzetten van de “zondagsregeling” en daarmee ingestemd heeft. Dat deze afspraak niet op papier is gezet ligt volgens [eiser] in de risicosfeer van Gaastra. Daarnaast heeft [eiser] aangegeven dat hij structureel veel meer werkte dan de 38 uur die in zijn contract stonden. De “zondagsregeling” fungeerde volgens [eiser] als een (terechte) aanvulling op zijn salaris, dat niet in verhouding stond tot de hoeveelheid werk die hij voor Gaastra verrichtte. Daarnaast stelt [eiser] dat hij zich niet goed kan verweren, omdat hij daartoe niet beschikt over voldoende gegevens. Na het ontslag op staande voet is zijn zakelijke e-mailaccount voor hem niet meer toegankelijk en ook zijn telefoon heeft hij moeten inleveren. [eiser] stelt dat onder meer zijn agendagegevens zich in dat account bevinden.
      
    
    
      4.5.
      De voorzieningenrechter stelt voorop dat het op basis van de verklaringen van [Z] , [H] , [W] en [O] voorshands aannemelijk is dat [eiser] de door hem opgegeven (zondag)uren nauwelijks in de vestigingen van Roermond en Lelystad aanwezig is geweest en voor zover hij daar wel was, in ieder geval geen 10 uur op een zondag. Dat [eiser] ook de uren die hij op zondag in buitenlandse vestigingen werkzaam was in het MANUS-systeem mocht registreren wordt door Gaastra betwist, maar zelfs als hiervan uit zou worden gegaan, dan heeft [eiser] niet meer overgelegd dan een tweetal verklaringen waarin is aangegeven dat hij enkele zondagen aanwezig is geweest in de betreffende vestiging. Over de duur van die aanwezigheid is daarbij ook niets verklaard. Zelfs als deze zondagen mee zouden tellen, dan nog is er geen enkele verklaring voor het aanzienlijke verschil tussen de hoeveelheid geregistreerde en daadwerkelijk aanwezige uren. Daarbij acht de voorzieningenrechter het van belang dat [eiser] binnen de organisatie een leidinggevende functie bekleedde en zelf de geschreven uren accordeerde. Gaastra moest [eiser] daarin kunnen vertrouwen. Hoewel Gaastra een basissalaris had van € 3.242,00 bruto, stelt hij zelf dat hij met de aanvulling van de bijzondere regeling een bruto maandsalaris ontving van € 5.000,00. Dat is een aanzienlijk verschil. Voor zover [eiser] gemeend heeft met de bijzondere regeling te compenseren voor een (zijns inziens) te laag basissalaris voor deze functie, had hij dat van meet af aan bespreekbaar moeten maken. Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat, voor zover [eiser] meent dat hij eventueel thuis gewerkte uren ook in het MANUS-systeem mocht registreren, hij niet betwist heeft dat de aanvankelijke afspraak alleen zag op in de shops gewerkte uren, en hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat in die afspraak een wijziging heeft plaatsgevonden. Gelet op het onverklaarbare verschil tussen het aantal als gewerkt opgegeven uren en het aantal uren waarvan thans aannemelijk is dat deze daadwerkelijk zijn gewerkt, alsmede gelet op de positie van [eiser] binnen de organisatie en het feit dat hij de door hem opgegeven uren zelf accordeerde, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het ontslag op staande voet ook in een eventuele bodemprocedure stand zal houden.
      
    
    
      4.6.
      
        
          [eiser] stelt overigens dat hij de gewerkte uren wel kan verantwoorden maar in bewijsnood verkeert omdat hij niet kan beschikken over zijn zakelijke outlookaccount. [eiser] stelt Gaastra om de gegevens te hebben verzocht maar deze niet te hebben ontvangen. 
        De voorzieningenrechter merkt daarover het volgende op.
        Het kort geding leent zich naar haar aard niet voor nadere bewijslevering, maar dient ertoe een voorlopige voorziening te geven op basis van de op het moment van de mondelinge behandeling bekende feiten en omstandigheden. [eiser] heeft in dit kort geding niet zijn agenda over kunnen leggen en is in die zin beperkt in zijn mogelijkheden tot bewijslevering. Echter, ook buiten deze agenda om heeft [eiser] desgevraagd geen enkel inzicht in zijn activiteiten in het buitenland kunnen verschaffen, terwijl dat, ook zonder agenda toch niet geheel onmogelijk moet zijn en wel op zijn weg had gelegen. Daarnaast verschillen partijen van mening over de vraag of [eiser] de in het buitenland gewerkte zondagen überhaupt in het MANUS-systeem mocht invoegen. Ook daarover zal nadere bewijslevering aan de orde zijn, waarvoor dit kort geding geen ruimte biedt.
        Gaastra heeft ter zitting aangegeven bereid te zijn [eiser] toegang te verschaffen tot zijn outlookgegevens, zodat hij daar in een eventuele bodemprocedure over kan beschikken. Pas in een bodemzaak kan daarom definitief worden vastgesteld of het ontslag op staande voet terecht was.
      
      
    
    
      4.7.
      Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat voorshands voldoende aannemelijk is dat sprake is van een dringende reden, waardoor de arbeidsovereenkomst op 24 maart 2015 is geëindigd. De overige feiten en omstandigheden, waaronder de vraag of het tweede ontslag op staande voet terecht is gegeven, behoeven daarom in het kader van dit kort geding geen verdere bespreking.
      
    
    
      4.8.
      
        [eiser] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Gaastra begroot op € 400,00 aan salaris gemachtigde.
      
      
      
        
          De beslissing
        
      
      
      
        De kantonrechter:
      
      
      
        wijst de vordering af;
      
      
      
        veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Gaastra, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 400,00 aan salaris gemachtigde.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2015.