ECLI:NL:GHSHE:2014:2822, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-08-2014, HD 200.143.596_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-08-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: lijfsdwang, betalingsonmacht

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.143.596/01
    
    
    
      
        arrest van 19 augustus 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna aan te duiden als de man,
      advocaat: mr. L.F. Portier te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde],
      
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als de vrouw,
      advocaat: mr. C. Verfuurden te Best,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 11 februari 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 14 januari 2014, gewezen tussen de man als gedaagde en de vrouw als eiseres.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/01/268060 / KG ZA 13-619)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - de memorie van grieven met producties;
    - de memorie van antwoord met producties;
    - het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg, gehouden op 3 oktober 2013;
    - de bij H3-formulier van de vrouw overgelegde producties 16 en 17.
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.1
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
    
    
      3.1.2.
      
        Partijen zijn op [trouwdatum] 1998 met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk zijn twee minderjarige kinderen geboren:
        - [kind 1] op [geboortedatum 1] 1998 te [woonplaats];
        - [kind 2] op [geboortedatum 2] 2001 te [woonplaats].
      
      
    
    
      3.1.3.
      Bij beschikking van 16 augustus 2002 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 12 september 2002 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
      
    
    
      3.1.4.
      De minderjarige kinderen van partijen hebben hun hoofdverblijf bij de vrouw. Bij beschikking van 29 mei 2009 is het eenhoofdig gezag over de kinderen aan de vrouw toegekend. Er is geen contact tussen de man en de kinderen.
      
    
    
      3.1.5.
      Bij beschikking van 23 december 2008 is door de rechtbank ’s-Hertogenbosch bij verstek bepaald dat de man met ingang van 22 september 2008 gehouden is een bijdrage te leveren in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van € 250,- per kind per maand. Gelet op de wettelijke indexering bedraagt de door de man verschuldigde bijdrage thans € 278,71 per kind per maand.
      
    
    
      3.1.6.
      De man heeft hoger beroep ingesteld tegen voormelde beschikking. Dit hof heeft de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 23 december 2008 bekrachtigd bij beschikking van 15 oktober 2009. Naar het oordeel van het hof had de man onvoldoende deugdelijke informatie verstrekt omtrent zijn financiële situatie.
      
    
    
      3.1.7.
      De man heeft van aanvang af de kinderalimentatie niet aan de vrouw voldaan. In 2009 heeft de vrouw het LBIO ingeschakeld om de reeds verschuldigde kinderalimentatie te innen bij de man. Het LBIO heeft via een bankbeslag € 575,- geïncasseerd. Nadat het LBIO het incassotraject had gestaakt heeft de vrouw zich tot mr. E. Brenninkmeijer gewend. Het LBIO heeft het dossier pas in januari 2012 afgegeven aan mr. Brenninkmeijer.
      
    
    
      3.1.8.
      De vrouw heeft de man bij kort gedingdagvaarding van 18 juni 2012 in rechte betrokken en – kort gezegd – gevorderd de beschikking van 23 december 2008 ten uitvoer te mogen leggen bij lijfsdwang.
      
    
    
      3.1.9.
      Bij verzoekschrift – ontvangen ter griffie van de rechtbank op 6 juli 2012 – heeft de man de rechtbank verzocht om nihilstelling van de kinderalimentatie.
      
    
    
      3.1.10.
      Bij vonnis van 13 juli 2013 heeft de voorzieningenrechter de vordering van de vrouw tot verlof voor tenuitvoerlegging bij lijfsdwang van de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 23 december 2008 zoals bekrachtigd door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bij beschikking van 15 oktober 2009 toegewezen met bepaling dat de duur van de lijfsdwang wordt beperkt tot ten hoogste zes maanden. Tevens is de man veroordeeld tot het betalen van de proceskosten van de vrouw, begroot op € 5.000,-, welke kosten eveneens onder het verlof vallen.
      
    
    
      3.1.11.
      Tegen dit vonnis heeft de man spoedappel ingesteld. Tijdens de mondelinge behandeling op 3 oktober 2012 bij het hof hebben partijen overleg gevoerd en zijn zij tot een (voorlopige) schikking gekomen, waarbij ze zijn overeengekomen dat de man een bedrag van € 2.500,- ineens zou betalen aan de vrouw en daarna € 400,- per maand. De man is voormelde afspraken niet nagekomen, waardoor de vrouw het hof heeft gevraagd arrest te wijzen. Bij arrest van 29 januari 2013 heeft dit hof het vonnis van de voorzieningenrechter van 13 juli 2012 bekrachtigd. Het hof heeft aan het verlof tot tenuitvoerlegging bij lijfsdwang van de beschikking van deze rechtbank van 23 december 2009 de voorwaarde verbonden, dat vast dient te staan, dat in de alstoen aanhangige bodemprocedure door de rechtbank zodanig zal zijn beslist dat voormelde beschikking ongewijzigd in stand blijft.
      
    
    
      3.1.12.
      In de bodemprocedure heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch bij beschikking van 24 december 2012 uitspraak gedaan. Het verzoek van de man tot nihilstelling van de alimentatie is afgewezen en de man is veroordeeld tot betaling van de proceskosten aan de zijde van de vrouw, begroot op € 4.500,-. Met de beschikking van 24 december 2012 is aan de in het arrest van 12 januari 2013 door het hof gegeven voorwaarden voldaan voor het verlof tot tenuitvoerlegging bij lijfsdwang. 
      
    
    
      3.1.13.
      Op 12 maart 2013 is een aanvang genomen met de lijfsdwang. Omdat de duur van de lijfsdwang is beperkt tot zes maanden, is de lijfsdwang op 12 september 2013 geëindigd. 
      
    
    
      3.1.14.
      Per 12 september 2013 is de totale achterstand in de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, inclusief proceskostenveroordelingen opgelopen tot een bedrag van € 43.495,43 (exclusief de kosten van de deurwaarder).
      
    
    
      3.1.15.
      
        Bij dagvaarding in kort geding d.d. 12 september 2013 heeft de vrouw gevorderd haar verlof te verlenen de beschikkingen van 15 oktober 2009 en 24 december 2012 ten uitvoer te leggen bij lijfsdwang totdat het bedrag van de achterstand over de periode van 22 september 2012 tot en met 9 september 2013, te weten € 8.231,07 alsmede het bedrag van proceskostenveroordeling, te weten € 4.500,-, alsmede alle ten deze reeds gevallen en nog te vallen kosten zullen zijn voldaan, voor de duur van ten hoogste twaalf maanden, dit met veroordeling van de man in de werkelijke kosten van deze procedure van ten minste 
        € 1.750,-, alsmede van de tenuitvoerlegging van de lijfsdwang. 
      
      
    
    
      3.1.16.
      
        Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 3 oktober 2013 zijn partijen de navolgende minnelijke regeling overeengekomen:
        1. De man betaalt binnen 24 uur na heden een bedrag van € 250,-- aan de vrouw door overboeking op bankrekening IBAN [rekeningnummer] t.n.v. Stichting Derdengelden Kehrens Snoeks Advocaten & Mediators.
        2. De man betaalt met betrekking tot de maanden oktober tot en met december 2013 per maand een bedrag van € 100,-- aan de vrouw.
        3. Dit kort geding wordt aangehouden tot een nader te bepalen datum in december 2013 om de man de tijd te geven om met een plan te komen hoe hij in de toekomst de door de rechter opgelegde alimentatie zal betalen en hij de in het verleden niet betaalde alimentatie alsnog zal betalen. 
        4. Mocht de man het onder 1. genoemde bedrag van € 250,-- niet tijdig betalen, voor 1 november 2013 een bedrag van € 200,-- niet volledig hebben betaald, dan wel voor 1 december 2013 een bedrag van € 100,-- niet volledig hebben betaald, zal de vrouw vonnis vragen. 
        5. Deze regeling laat de rechterlijke uitspraken die tussen partijen tot stand zijn gekomen overigens onverlet. 
        6. Het kort geding wordt aangehouden in afwachting van een verzoek om vonnis en/of een dagbepaling in december 2013.
      
      
    
    
      3.1.17.
      In het kader van de minnelijke regeling van 3 oktober 2013 heeft de man aan de vrouw de overeengekomen maandelijks te betalen termijnen voldaan. De vrouw heeft om voortzetting van de mondelinge behandeling van het kort geding verzocht, omdat de man niet met een plan is gekomen tot betaling van de toekomstige maandelijkse alimentatietermijnen, noch met een plan om de achterstallige alimentatie aan te zuiveren.
      
    
    
      3.1.18.
      De voortgezette mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 december 2013.
      
    
    
      3.1.19.
      Bij het beroepen vonnis heeft de rechtbank Oost-Brabant de vorderingen toegewezen en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
      
    
    
      3.2.1
      
        De man kan zich met het beroepen vonnis niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. De man stelt dat hij niet in staat is om zijn (achterstallige) alimentatieverplichting te voldoen. De man genereert al reeds enige jaren een inkomen beneden de van toepassing zijnde bijstandsnorm. De man heeft verder ingeteerd op zijn vermogen en is financieel ondersteund geweest door zijn ouders. In 2011 bedroeg het verlies in de onderneming € 5.907,-, in 2012 € 6.749,- en over de eerste 6 maanden van 2013 € 7.936,-. De man is in 2013 zes maanden gegijzeld geweest. In die periode heeft hij geen inkomen kunnen genereren. Bij beschikking van 26 november 2013 van de gemeente [woonplaats] is aan de man een bijstandsuitkering verleend tot en met 28 februari 2014 voor de noodzakelijke kosten van het bestaan op grond van het Besluit bijstandsverlening zelfstandigen (Bbz) 2004 ter hoogte van € 376,48 per maand. In de berekening van de hoogte van de maanduitkering is een bedrag ad € 550,- inkomsten uit huuropbrengsten opgenomen. Bij beschikking van 10 december 2013 van de gemeente [woonplaats] is de voormelde bijstandsuitkering gewijzigd naar aanleiding van een telefonisch onderhoud op 9 december 2013 met de man en per 1 januari 2014 is de hoogte van de maanduitkering bijgesteld naar € 926,48 per maand. In de berekening van de hoogte van de maanduitkering zijn de inkomsten uit huur weggevallen.
        De gemeente heeft in haar beschikking van 26 november 2013 geconcludeerd dat het bedrijf van de man niet levensvatbaar is en heeft hem gewaarschuwd dat hij wanneer hij niet uit bijstandsbehoeftige situatie weet te geraken, zal zijn aangewezen op bijstandsverstrekking in het kader van de WWB. De man heeft mede gelet hierop zijn bedrijfsactiviteiten inmiddels moeten beëindigen. Op 28 februari 2014 heeft de man het bedrijf uitgeschreven uit het Handelsregister. 
        De man heeft een bedrijfshal, waarop een hypotheek rust van € 185.000,-. Voorts heeft hij een stukje grond. De waarde van de bedrijfshal bedraagt € 50.000,- en van het stukje grond 
        € 13.200,-. Verkopen lost dus niets op. 
        Nu partijen gehuwd zijn geweest dienen de proceskosten te worden gecompenseerd.
      
      
    
    
      3.2.2.
      De vrouw voert verweer. Zij stelt dat de man zich voor wat betreft de tijdelijke regeling die partijen tijdens de zitting in eerste aanleg op 3 oktober 2014 zijn overeengekomen slechts heeft gehouden aan de maandelijkse regeling. Hij heeft aldus eenmaal € 250,-, eenmaal € 200,- en eenmaal € 100,- aan de vrouw voldaan. De man heeft geen enkel voorstel voor een betalingsregeling ter zake de achterstallige alimentatie gedaan. De man heeft ook niet op de voorstellen van de vrouw gereageerd. In alle eerdere procedures is naar voren gekomen dat de man onvoldoende inzage verschaft in zijn financiële positie. Dit ondanks dat de man onder meer de jaarstukken over 2008 tot en met 2012 heeft overgelegd. Op de vragen die naar aanleiding van deze stukken zijn gesteld, heeft de man geen antwoord gegeven. Zo blijft onduidelijk waarom de man in 2008, toen het naar zijn zeggen al slecht ging met de onderneming, een loods heeft gekocht. Tevens is onduidelijk hoe de man de aankoop van deze loods destijds heeft gefinancierd. Vervolgens wordt er in 2011 een hypotheek op de loods gevestigd ten gunste van de ouders van de man. Bewijsstukken van deze geldstroom blijven uit, zodat niet inzichtelijk wordt of er inderdaad geld is geleend en zo ja, of dit geld is aangewend ter aankoop van een nieuwe loods. Evenmin is helder waarom de lening van de ouders maar voor een bedrag van € 93.756,- op de balans van de onderneming van de man staat. De man leeft al jaren van een inkomen beneden de bijstandsnorm. Dit weerhoudt hem er niet van allerlei onroerend goed aan te schaffen, privé stortingen te doen en met substantiële bedragen af te lossen op een lening van zijn ouders. Het is niet duidelijk geworden hoeveel openheid van zaken de man heeft gegeven aan de gemeente [woonplaats], zodat het feit dat de man thans een bijstandsuitkering ontvangt niet van invloed is op zijn draagkracht. De man kiest ervoor niet te betalen. Hij jaagt de vrouw keer op keer op kosten zodat een proceskostenveroordeling op zijn plaats is. 
      
    
    
      3.3.
      Het hof overweegt als volgt.
      
      
        3.3.1.
        
          Bij beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 23 december 2008, zoals bekrachtigd bij beschikking van dit hof van 15 oktober 2009, is aan de man een alimentatieverplichting opgelegd. De man heeft nadien verzocht om wijziging van de alimentatie maar dit is door de rechtbank bij beschikking van 24 december 2012 afgewezen. Van deze beschikking is geen hoger beroep ingesteld. 
          Hiermee staat de alimentatieverplichting en daarmee de verplichting van de man tot betaling van de vastgestelde (en geïndexeerde) bedragen vast. 
        
        
      
      
        3.3.2.
        
          Ingevolge artikel 587 Rv verklaart de rechter een beschikking waarbij een uitkering tot levensonderhoud is opgelegd slechts uitvoerbaar bij lijfsdwang, indien aannemelijk is dat toepassing van een ander dwangmiddel onvoldoende uitkomst zal bieden en het belang van de schuldeiser toepassing daarvan rechtvaardigt. Krachtens artikel 588 Rv wordt uitvoerbaarheid bij lijfsdwang niet uitgesproken indien de schuldenaar buiten staat is aan de verplichting waarvoor tenuitvoerlegging bij lijfsdwang wordt verlangd, te voldoen. 
          Gezien het ingrijpende karakter van lijfsdwang, mede in verband met het bepaalde in artikel 5 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de mens, dienen alle omstandigheden van het geval, in acht nemende het recht van de man op zijn persoonlijke vrijheid, afgewogen te worden tegen de bij de gevorderde lijfsdwang betrokken belangen. 
        
        
      
      
        3.3.3.
        Het hof acht voldoende aannemelijk dat de vrouw actief heeft gezocht naar verhaalsmogelijkheden en dat van haar zijde meer dan voldoende is gedaan om te onderzoeken of zij anders dan bij lijfsdwang de haar toekomende vordering te gelde zou kunnen maken. Alle incasso- en beslagpogingen van de vrouw zijn echter mislukt. Aldus acht het hof voldoende aannemelijk dat een ander dwangmiddel dan lijfsdwang de vrouw geen soelaas zal bieden.
        
      
      
        3.3.4.
        
          De man heeft zich beroepen op betalingsonmacht. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de man op 10 september 2013 een aanvraag bijstand zelfstandigen heeft ingediend bij de gemeente [woonplaats]. De gemeente [woonplaats] heeft de man vervolgens bij beschikking van 26 november 2013 een periodieke uitkering toegekend met ingang van 1 september 2013 tot en met 28 februari 2014 in de vorm van periodieke bijstand om niet. De hoogte van de uitkering bedroeg € 376,48 nu rekening is gehouden met huuropbrengsten van € 550,- per maand. De hoogte van de uitkering is per 1 januari 2014 bepaald op € 926,48 nu de huurinkomsten per die datum zijn komen te vervallen. 
          De gemeente [woonplaats] acht de onderneming van de man niet levensvatbaar in het kader van de Bbz 2004 en voegt daaraan toe dat de man, wanneer hij niet uit deze bijstandsbehoeftige situatie weet te geraken, zal zijn aangewezen op bijstandsverstrekking in het kader van de WWB. Mede hierop gelet heeft de man zijn onderneming Ford Sloperij [appellant] per 28 februari 2014 uitgeschreven uit het handelsregisters van de Kamer van Koophandel. 
        
        
      
      
        3.3.5.
        
          Het hof is van oordeel dat de man voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij, gelet op de bijstandsuitkering die hij ontvangt, onmachtig is om aan de door de rechter vastgestelde alimentatieverplichting te voldoen. Het hof gaat er daarbij van uit dat de gemeente [woonplaats] de financiële situatie van de man heeft beoordeeld. Uit de beschikking van de gemeente [woonplaats] van 26 november 2013 blijkt dat de gemeente bij haar beoordeling onder meer de exploitatie van de jaren 2011 tot en met 2013 heeft betrokken en dat afdoende stukken, waaronder de jaarstukken, door de man zijn overgelegd om tot een gedegen afweging te kunnen komen. De gemeente kan, indien gewenst, navraag doen naar de financiële situatie van de man en zijn bedrijf bij diverse instellingen.
          Weliswaar staat de door de man opgebouwde alimentatieachterstand niet expliciet vermeld in het aanvraagformulier voor de bijstandsuitkering, maar de alimentatieverplichting wordt wel vermeld in de beschikking van 26 november 2013 van de gemeente [woonplaats]. 
          Nu de man buiten staat is aan zijn alimentatieverplichting te voldoen kan op grond van artikel 588 Rv niet tot de tenuitvoerlegging van lijfsdwang worden overgegaan. Het beroepen vonnis dient dan ook te worden vernietigd en de vorderingen van de vrouw dienen alsnog te worden afgewezen. 
        
        
      
      
        3.3.6.
        Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure, de uitkomst van de procedure en de vordering van de man tot kostencompensatie, zal het hof de proceskosten in beide instanties compenseren. 
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 14 januari 2014;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst alsnog af de vorderingen van de vrouw in eerste aanleg;
    
    
    
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de in beide instanties gevallen proceskosten tussen partijen aldus, dat ieder van hen de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.D.M. Lamers, M.C. Bijleveld-van der Slikke en E.L. Schaafsma-Beversluis en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 augustus 2014.