ECLI:NL:GHAMS:2006:AY4980, Gerechtshof Amsterdam, 20-07-2006, 1998/2005 NOT
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dat de notaris niet verantwoordelijk is voor de inhoud van een overnamebalans en dat er ook geen wettelijk verplichting is om bij een aandelenoverdracht een overnamebalans aan de leveringsakte te hechten, doet er niet aan af dat de notaris had moeten beseffen dat de hiervoor weergegeven tekst van de akte, in combinatie met de overnamebalans waar de schuld niet als vordering van de vennootschap op voorkomt, voor schuldeisers van de vennootschap op zijn minst genomen onduidelijkheid schept over een verhaalsmogelijkheid – te weten de vordering die de vennootschap had op de directeur-grootaandeelhoudster – en dat daardoor de overdracht het risico van benadeling van schuldeisers in zich draagt. De zorgplicht van de notaris brengt met zich mee dat hij dat zoveel mogelijk voorkomt.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    Beslissing van 20 juli 2006 in de zaak onder rekestnummer 1998/2005 NOT van:
    
    
    
      MR. [X],
      notaris te [plaats],
      APPELLANT,
      gemachtigde: mr. J.J. Slot,
    
    
    t e g e n 
    
    
      1. MR. G. DE LEEUW,
      advocaat, kantoorhoudende te Zaandam,
      2. MR. J. TANGER,
      advocaat, kantoorhoudende te Velsen-Zuid,
      GEÏNTIMEERDEN.
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Ter griffie van het hof is op 27 december 2005 ingekomen een verzoekschrift - met bijlagen - van de zijde van appellant, verder te noemen de notaris, waarbij hij tijdig hoger beroep heeft ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Arnhem, verder te noemen de kamer, van 12 december 2005, waarbij de klacht van geïntimeerden, verder te noemen klagers, gegrond is verklaard onder oplegging van de maatregel van berisping aan de notaris. 
    
    1.2. Van de zijde van klagers is op 11 mei 2006 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
    
    1.3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 18 mei 2006. Verschenen zijn de notaris, zijn gemachtigde en klager sub 1. Allen hebben het woord gevoerd, de gemachtigde aan de hand van een pleitnotitie.
    
    2. De ontvankelijkheid van klager sub 2
    
    Klager sub 2, zijnde voormalig curator in het faillissement van de Stichting PKL, hierna PKL, te Zaandam, heeft na vernietiging van de faillietverklaring van PKL bij beslissing van 15 februari 2005, geen rechtens te respecteren zelfstandig belang om naast klager sub 1 te worden ontvangen, nu de klacht eerst op 23 maart 2005 bij de kamer is ingediend. Hij is derhalve niet ontvankelijk in zijn klacht en zal verder niet meer als klager worden aangemerkt. Waar hierna over klager wordt gesproken is klager sub 1. bedoeld.
    
    3. De stukken van het geding
    
    Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
    
    4. De feiten
    
    Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat het hof ook van die feiten uitgaat. 
    
    5. Het standpunt van klager
    
    Kort samengevat verwijt klager de notaris dat hij zijn medewerking heeft verleend aan een als paulianeus te betitelen aandelentransactie. De overeenkomst betrof de verkoop van alle aandelen in een noodlijdende vennootschap met een vordering op de eigen directeur-grootaandeelhouder, verderDGA, tegen een koopprijs van € 1,--. Door middel van verrekening werd de DGA daarbij verlost van zijn schuld aan de vennootschap, hetgeen ook met de transactie werd beoogd. De verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers van de vennootschap werden echter aangetast omdat de aandelen door de koper werden doorverkocht in het buitenland. De notaris had aan deze constructie niet mogen meewerken. Dit geldt te meer nu de overnamebalans die aan de leveringsakte was gehecht geen melding maakte van de activa en wel van de schulden van de vennootschap en het de notaris bekend was dat de directeur van de kopende vennootschap in voorlopige hechtenis had gezeten op verdenking van een economisch delict en in dezelfde periode een aantal vergelijkbare aandelentransacties ter passering bij de notaris had aangebracht. 
    
    6. Het standpunt van de notaris
    
    6.1. De notaris betwist de stellingen van klagers en verweert zich als volgt.
    
    6.2. De notaris heeft naar voren gebracht dat de schuld van de DGA aan de vennootschap is overgenomen door de koopster van de aandelen. Daarom is er geen sprake van benadeling van de schuldeisers. Voorst heeft de notaris betoogd dat hij niet verantwoordelijk is voor de inhoud van de overnamebalans. De partijen bij de overdracht waren daartoe bevoegd en hadden overeenstemming bereikt over de koopsom en de overnamebalans. Bovendien rust er op de notaris geen verplichting om een overnamebalans aan de leveringsakte te hechten. 
    
    7. De beoordeling
    
    7.1. Het onderzoek in hoger beroep heeft naar het oordeel van het hof niet geleid tot vaststelling van andere feiten dan wel andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt.
     
    
      7.2. Het hof voegt hieraan toe dat ter terechtzitting is gebleken dat de notaris zich kennelijk uitsluitend heeft verlaten op de accountant, die de tekst heeft geredigeerd die model heeft gestaan voor de onderhavige leveringsakte. De notaris heeft hierdoor geen blijk gegeven zich te realiseren wat de consequenties van een dergelijke tekst zijn. Het had juist op de weg van de notaris gelegen zich ervan te vergewissen welke de strekking en de rechtsgevolgen van de leveringsakte zijn. 
      Tevens is het bij het onderzoek ter terechtzitting komen vast te staan dat de DGA een som geld aan J. [Y] heeft betaald voor het tot stand komen van de transactie, in de veronderstelling daarmee van zijn schuld aan de vennootschap te zijn verlost, terwijl de notaris hiervan niet op de hoogte was. De notaris had hiervan op de hoogte kunnen zijn indien partijen niet bij volmacht gecompareerd zouden hebben, maar in persoon waren verschenen. De notaris had hun aldus op de rechtsgevolgen kunnen wijzen.
    
    
    7.3. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
    
    7.4. Het vooroverwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.
     
    8. De beslissing
    
    Het hof:
    
    - vernietigt de beslissing van de kamer van 12 december 2005 voor zover er in besloten ligt dat mr. Tanger aangemerkt wordt als klager sub 2 en, in zoverre, opnieuw recht doende;
    
    - verklaart klager sub 2 niet ontvankelijk in zijn klacht;
    
    - verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs. N.A.M. Schipper, A.M.A. Verscheure en P.J.N. van Os en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 20 juli 2006 door de rolraadsheer. 
     
    
    KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN  TE ARNHEM
    
    Kenmerk: 07.831/2005/219
    
    Beslissing van de Kamer van Toezicht te Arnhem in de zaak van:
    
    
      Mr. G. DE LEEUW  te Zaandam,
      en Mr. J. TANGER te Velsen-Zuid,   
      klagers,
    
     
    tegen
    
    
      Mr. [X],
      notaris te [plaats]
      hierna: de notaris.
    
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken
      - de brief met bijlagen van mr. De Leeuw van 22 maart 2005, waarbij de klacht, mede namens mr. Tanger, is ingediend
      - de brief van de notaris van 3 mei 2005
      - de brief met bijlagen van mr. Tanger van 25 mei 2005
      - de brief van mr. De Leeuw van 2 juni 2005
      - de brief van mr. J.M.A.H. van der Ploeg als gemachtigde van
      de notaris van 29 juni 2005
      - de brief met bijlagen van mr. De Leeuw van 28 oktober 2005.
    
    
    De klacht is behandeld ter openbare zitting van de Kamer van Toezicht op 31 oktober 2005. Ter zitting is mr. De Leeuw namens klagers verschenen. De notaris is verschenen met zijn gemachtigde, mr. Van der Ploeg voornoemd.
    
    
    2. De vaststaande feiten
    
    2.1. Op 19 februari 2004 is een akte houdende levering van aandelen  voor de notaris verleden. Daarin zijn alle aandelen in Phoenix Bouw Sint Philipsland B.V. (destijds zetelend in de gemeente Tholen) door de enig aandeelhouder in eigendom overgedragen aan Stichting C.O.V. – hierna: COV – te Zundert. De heer J. [Y] te [plaats] was toen alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van de stichting. In de leveringsakte staat onder meer:
    
    “De koopprijs voor de aandelen bedraagt (...) één euro (€. 1,00)  welke koopprijs Verkoper reeds van Koper in contanten heeft ontvangen. Verkoper verleent kwijting aan Koper voor betaling van de koopprijs. Deze koopprijs is vastgesteld met inachtneming van de verrekening van de vordering van de Vennootschap op de aandeelhouder, welke vordering onder meer blijkt uit na te melden aan deze akte te hechten overnamebalans (...). Door middel van verrekening heeft de aandeelhouder zijn schuld aan de vennootschap volledig voldaan, waarvoor de Vennootschap bij deze kwijting verleend.”
    
    2.2. Op de overnamebalans die aan de leveringsakte is gehecht, staan geen activa van de vennootschap, wel schulden.    
    
    2.3. Phoenix Bouw Sint Philipsland B.V. is op 7 juli 2004 failliet verklaard. Mr. De Leeuw is daarbij aangesteld als curator.
    
    
      2.4.  Mr. Tanger is curator geweest in het faillissement van de stichting PKL te Zaandam – hierna PKL –  voordat de faillietverklaring van PKL door de rechtbank Haarlem op 15 februari 2005 werd vernietigd.
      De heer [Y] voornoemd heeft als alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van PKL, voor PKL als koper, in de periode van mei tot en met juli 2004 bij verscheidene leveringsakten die zijn verleden voor de notaris, telkens voor een koopprijs van € 1,00 de aandelen verworven van diverse vennootschappen. In een aantal van de leveringsakten is bepaald dat de koper (PKL) weet dat de overnamebalans ontbreekt.  
    
    
    2.5. De notaris was er ten tijde van de hiervoor bedoelde aandelen-overdrachten mee bekend dat [Y] in (voorlopige) hechtenis had gezeten in verband met (verdenking van) een economisch delict.      
    
    
    3. De klacht en het verweer daartegen
    
    3.1. De klagers verwijten de notaris dat hij zijn zorgplicht heeft verzaakt door mee te werken aan de hiervoor bedoelde aandelentransacties die de klagers als paulianeus betitelen. De klagers voeren daarvoor aan dat elk van de genoemde overdrachten de overdracht betrof van alle aandelen van een noodlijdende vennootschap die op haar eigen directeur-grootaandeelhouder een vordering had. Volgens de klagers hadden de aandelentransacties telkens ten doel de directeur-grootaandeelhouder te verlossen van de schuld aan zijn of haar eigen vennootschap en zijn daarbij de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers van de overgedragen vennootschappen aangetast, omdat [Y], die via COV en PKL handelde in vennootschappen, de aandelen doorverkocht in het buitenland. De klagers stellen dat de notaris van deze handelwijze wist, althans had moeten weten, en dat hij daaraan niet had mogen meewerken.    
    
    3.2. De notaris voert met betrekking tot de overdracht van de aandelen in Phoenix Bouw Sint Philipsland B.V. als verweer aan dat de hiervoor uit de leveringsakte onder 2.1. geciteerde bepaling niet betekent dat de schuld van de vennootschap op de verkoopster van de aandelen is tenietgegaan, maar dat die is overgenomen door de koopster van de aandelen, COV. Volgens de notaris is er bij die overdracht daarom geen sprake van benadeling van schuldeisers. Dat de overnamebalans, waar in de leveringsakte naar verwezen wordt, geen melding maakt van de vordering van de vennootschap op de directeur-grootaandeelhoudster, vindt de notaris geen omstandigheid die hem kan worden tegengeworpen. Hij stelt daartoe dat hij van doen had met bevoegde partijen die overeenstemming hadden over de koopsom van € 1,00 en ook over de aanhechting van deze overnamebalans. De notaris stelt niet verantwoordelijk te zijn voor de inhoud van de overnamebalans. Ook met betrekking tot de andere aandelentransacties waar klagers naar verwijzen, neemt de notaris het standpunt in dat er sprake was van bevoegde partijen die overeenstemming hadden over de koopsom en andere condities, zoals (in een aantal gevallen) het ontbreken van een overnamebalans. Volgens de notaris had hij geen weet van schuldeisers omdat er geen balansen waren. Daarbij beroept de notaris zich erop dat het niet verplicht is om een overnamebalans aan een leveringsakte te hechten. Het feit dat [Y] een strafrechtelijk verleden heeft, mag volgens de notaris geen reden zijn om hem notariële diensten te weigeren.    
    
    
    4. De beoordeling van de klacht
    
    4.1. Volgens art. 98 lid 1 Wna zijn notarissen aan tuchtrecht onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen behoren te betrachten en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt. De Kamer dient dus te onderzoeken of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.
    
    
      4.2. Op grond van art. 17 Wna dient de notaris bij zijn ambtsuitoefening de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen met de grootst mogelijke zorgvuldigheid te behartigen. Onder omstandigheden strekt die zorgplicht zich ook uit tot belangen van derden.
      Uit het verweer van de notaris, dat hij bij de aandelenoverdrachten van doen had met bevoegde partijen die overeenstemming hadden over de voorwaarden waaronder de aandelen werden overgedragen, volgt dat de notaris alleen acht heeft geslagen op de belangen van de bij de leveringsakten betrokken partijen. De vraag is of dat voldoende was.
    
    
    
      4.3. In de leveringsakte van de aandelen in Phoenix Bouw Sint Philipsland B.V. wordt aan de verkopende directeur-grootaandeelhoudster kwijting verleend voor haar schuld aan de vennootschap. De leveringsakte verwijst voor de schuld naar de aan de akte gehechte overnamebalans, maar daar staan geen activaposten op.
      De juistheid van het betoog van de notaris dat de schuld niet verdwenen is, maar door schuldoverneming is overgegaan op de koper van de aandelen, blijkt niet uit de akte en de overnamebalans. Reeds daarom moet worden geoordeeld dat de notaris onvoldoende zorgvuldig te werk is gegaan. Ingeval van schuldoverneming had de schuld immers als vordering van de vennootschap onder de activa op de balans moeten staan. Daarbij wordt in de akte niet over schuldoverneming gesproken maar over verrekening. Het heeft er dan ook alle schijn van dat het de bedoeling van partijen was om de schuld aan de vennootschap te laten verdwijnen, te meer omdat, zoals de notaris ter zitting heeft aangegeven, het de partijen bij die akte waren die de hiervóór uit de leveringsakte aangehaalde tekst opgenomen wilden zien in de akte en deze overnamebalans aangehecht wilden hebben. Dat de notaris niet verantwoordelijk is voor de inhoud van een overnamebalans en dat er ook geen wettelijk verplichting is om bij een aandelenoverdracht een overnamebalans aan de leveringsakte te hechten, doet er niet aan af dat de notaris had moeten beseffen dat de hiervoor weergegeven tekst van de akte, in combinatie met de overnamebalans waar de schuld niet als vordering van de vennootschap op voorkomt, voor schuldeisers van de vennootschap op zijn minst genomen onduidelijkheid schept over een verhaalsmogelijkheid – te weten de vordering die de vennootschap had op de directeur-grootaandeelhoudster – en dat daardoor de overdracht het risico van benadeling van schuldeisers in zich draagt. De zorgplicht van de notaris brengt met zich mee dat hij dat zoveel mogelijk voorkomt. Hoewel [Y] geen notariële diensten geweigerd mogen worden enkel op grond van een strafrechtelijk verleden, had dat verleden in verband met de zorgplicht van de notaris er wel toe moeten leiden dat de notaris extra op zijn hoede was. De notaris heeft er geen blijk van gegeven dat hij dat was. Integendeel hij is na deze aandelenoverdracht zijn medewerking blijven geven aan overdrachten van vennootschappen aan [Y], (nu via PKL) zonder enig zicht te hebben op de gevolgen van die transacties voor eventuele schuldeisers van die vennootschappen. Met zijn verweer dat hij in die gevallen niet met schuldeisers bekend was omdat balansen ontbraken, geeft de notaris aan dat hij het ook niet tot zijn taak rekende om de belangen van crediteuren in de gaten te houden. De Kamer vindt dat op zijn minst genomen verontrustend.
    
    
    4.4. Al het vorenstaande brengt mee dat de klacht gegrond is. De ernst van het verwijt dat de notaris te maken valt, is aanleiding om hem de maatregel van berisping op te leggen.   
    
    
    5. De beslissing
    
    De Kamer van Toezicht
    
    verklaart de klacht tegen de notaris gegrond;
    
    legt de notaris de maatregel van berisping op.
    
    
    Deze beslissing is gegeven door  mr. J.D.A. den Tonkelaar plv. voorzitter, mrs. R.F.M. Brugman, J.G.T.M. Castrop en W.H. van Empel en de heer E. Bos, leden, en in tegenwoordigheid van mr. M.J. Daggenvoorde plv. secretaris, uitgesproken in het openbaar op 12 december 2005.
    
    
    De plv. secretaris                               De plv. voorzitter		De voorzitter: