ECLI:NL:GHARL:2013:BZ4101, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-03-2013, 200.101.403/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-03-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag op staande voet wegens werkweigering. Ontvankelijkheid in kort geding. Kans op in stand blijven ontslag in bodemprocedure in casu gering.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    locatie Leeuwarden
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.119.562/01
      (zaaknummer rechtbank Assen 357747 \ VV EXPL 12-38)
    
    
    
    arrest in kort geding van de eerste kamer van 12 maart 20113
    
    in de zaak van
    
    
      [appellant]
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. J. Voorberg, kantoorhoudend te Bunschoten-Spakenburg,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde]
      gevestigd te Nieuw-Amsterdam,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. T.L.V. de Jong, kantoorhoudend te Almelo.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in kort geding van 21 november 2012 van de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Emmen (hierna: de kantonrechter).
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 19 december 2012  (met grieven en producties),
      - de memorie van antwoord.
    
    
    2.2	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
      2.3	De vordering van [appellant] luidt:
       "Dat het Gerechtshof Leeuwarden het vonnis van 21 november 2012 (…) door de Kantonrechter te Emmen in kort geding tussen partijen gewezen zal vernietigen en -opnieuw rechtdoende- de vorderingen van appellant alsnog zal toewijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instanties. "
    
    
    2.4	Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. 
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    
      3.1	Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rechtsoverweging 2b van het vonnis van 21 november 2012 zijn geen grieven gericht en er is ook anderszins niet van bezwaren gebleken, zodat ook in hoger beroep van deze feiten kan worden uitgegaan. De vaststaande feiten komen, met een aantal aanvullingen van het hof, op het volgende neer.
      3.2	[appellant] is per 18 mei 2012 als internationaal vrachtwagenchauffeur in loondienst getreden bij [geïntimeerde] voor de duur van zes maanden, tegen een bruto maandsalaris (inclusief overwerkvergoeding) van € 3.026,16 per maand, exclusief vakantietoeslag.
      3.3	[appellant] had in de periode waarvoor de arbeidsovereenkomst werd aangegaan recht op twaalf vakantiedagen. Daarvan had hij er tot en met augustus 2012 tien opgenomen. 
      3.4	Op enig moment heeft [appellant] [geïntimeerde] verzocht om het weekend van 29 september 2012 vrij te mogen zijn.
      3.5	Op 28 september 2012 heeft [geïntimeerde] [appellant] laten weten dat hij de volgende dag moest komen werken. [appellant] heeft op 29 september 2012 onder protest een ochtenddienst gedraaid en vervolgens in de richting van [geïntimeerde] zijn ongenoegen geuit over de roosterplanning.
      3.6	Op 27 september 2012 heeft [appellant] (de roosterplanner van) [geïntimeerde]  naar aanleiding van het overlijden van een kennis om verlof gevraagd in verband met de begrafenis die op 2 oktober 2012 zou plaatsvinden. De roosterplanner heeft hierop aangegeven dat hij daarvoor “zijn best zou doen”.
      3.7	In de ochtend van 2 oktober 2012 heeft [geïntimeerde] [appellant], vlak voordat hij naar de begrafenis vertrok, telefonisch (via sms) bericht dat hij contact met haar moest opnemen omdat hij die avond stond ingeroosterd voor een rit richting Noorwegen. Na protest van [appellant] hiertegen heeft [geïntimeerde] aangegeven dat [appellant] "dan vanmiddag maar langs moest komen". Partijen hebben elkaar die dag om 19.00 uur ten kantore van [geïntimeerde] gesproken. [geïntimeerde] heeft [appellant] in dat gesprek te kennen gegeven dat hij er niet van uit kon gaan dat verzoeken voor vrije dagen werden gehonoreerd en dat hij goed moest gaan nadenken of hij nog wel bij haar dienst wilde blijven. [geïntimeerde] heeft aangegeven op 3 oktober 2012 uiterlijk om 17.00 uur een antwoord op die laatste vraag te willen.  
      3.8	Op 3 oktober 2012 hebben partijen, ondanks een poging van [geïntimeerde] in de namiddag om [appellant] te bereiken, geen contact met elkaar gehad. [geïntimeerde] heeft daarop besloten [appellant] op staande voet te ontslaan.
      3.9	Op 4 oktober 2012 heeft [appellant] zich ziek gemeld.
      3.10	Bij brief van 5 oktober 2012 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] bericht:
      “Op 2 oktober 2012 hebben wij met u een gesprek gehad, nadat u op deze dag weigerde uw werkzaamheden te vervolgen. In dit gesprek is er afgesproken dat u maar eens goed moest gaan nadenken of u wel uw werkzaamheden wilde blijven vervolgen in dienst van [geïntimeerde]. U zou ons de volgende dag (3 oktober 2012) voor 17.00 uur telefonisch informeren over uw besluit. Echter heeft u niets van u laten horen. Wij hebben op 3 oktober om 16.50 uur nog getracht u telefonisch te bereiken, maar u gaf geen gehoor en heeft ons ook niet teruggebeld. Voor ons zat er op dat moment niets anders op dan de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] per 3 oktober 2012 te beëindigen op basis van werkweigering.
      De gemaakte privé gesprekken met de GSM alsmede privé uitgaven op creditcards van [geïntimeerde] zullen verrekend worden met het salaris waar u tot op heden recht op heeft.
      Gaarne ontvangen wij per ommegaande 1 exemplaar van deze brief door U ondertekend retour, alsmede de werkgeversverklaring die nog in uw bezit is.”
      3.11	Bij brief van 15 oktober 2012 heeft de gemachtigde van [appellant] loondoorbetaling gevorderd en een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het gegeven ontslag.
    
    
    4.	 Het geschil in eerste aanleg en de beoordeling daarvan
    
    
      4.1	[appellant] heeft in eerste aanleg – kort gezegd – tewerkstelling en doorbetaling van loon gevorderd, het laatste vermeerderd met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW,  wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten ad € 833,-. [appellant] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat van een dringende reden voor ontslag geen sprake is.
      4.2	[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd; zij beroept zich op werkweigering.
      4.3	De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] bij het bestreden vonnis afgewezen, onder overweging dat – kort weergegeven – vooralsnog niet voldoende aannemelijk is dat [appellant] in een bodemprocedure het gelijk aan zijn zijde zal vinden. 
    
    
    
    5.	  De beoordeling in hoger beroep
    
    5.1	Met zijn twee grieven legt [appellant] het geschil in volle omvang aan het hof voor.  [geïntimeerde] heeft opgemerkt dat de tweede grief het karakter van een niet toegestane ‘veeggrief’ heeft, zodat [appellant] ten aanzien daarvan niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Het hof volgt haar daarin niet: de grieven strekken er, gezien hun toelichting, onmiskenbaar toe het aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet aan te tasten en de toewijsbaarheid van zijn vorderingen te bepleiten. Uit de reactie van [geïntimeerde] blijkt dat zij het appel ook als zodanig heeft begrepen. Het hof zal de grieven tezamen bespreken. 
    
    
      5.2	[geïntimeerde] heeft  aangevoerd dat de vorderingen van [appellant] zich niet lenen voor een beoordeling in kort geding.
      Het hof stelt voorop dat [appellant] bij zijn vordering tot tewerkstelling in hoger beroep niet langer belang heeft, nu zijn arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde], indien het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig zou zijn, op 17 november 2012 van rechtswege is geëindigd. Nu gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] over de periode tot 3 oktober 2012 niet aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan, gaat het in appel mitsdien nog slechts om de vordering tot doorbetaling van loon over de periode vanaf 3 oktober 2012 tot en met 17 november 2012.  
      Deze vordering heeft het karakter van een geldvordering. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is met betrekking tot een dergelijke vordering in kort geding terughoudendheid op zijn plaats. De rechter dient niet alleen te onderzoeken of de vordering van eiser voldoende aannemelijk is, maar ook of – op het moment van zijn beslissing – een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico heeft te betrekken (vgl. Hoge Raad 14 april 2000, LJN: AA5519, 30 juni 2000, LJN: AA6341 en 28 mei 2004, LJN: AP0263).
    
    
    5.3	Het hof stelt vast dat [appellant] in eerste aanleg heeft toegelicht dat en waarom sprake is van spoedeisend belang, maar dat hij in de memorie van grieven niet heeft aangegeven waarom dit ook thans nog zo is. Hoewel de vordering een korte, reeds afgesloten periode beslaat acht het hof het aannemelijk dat het spoedeisend belang er ook thans nog is, nu [appellant] in eerste aanleg heeft aangevoerd dat het wegvallen van salaris hem in financiële problemen heeft gebracht, welk gevolg nadien niet zal zijn gecompenseerd, aangezien na een ontslag op staande voet geen WW-uitkering pleegt te worden toegekend. 
    
    5.4	Gelet op het voorgaande is de vordering van [appellant] pas toewijsbaar indien voorshands voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat hij terecht aanspraak maakt op doorbetaling van zijn salaris. Dat is het geval indien de kans gering is dat [geïntimeerde] er in zal slagen in een bodemprocedure te bewijzen dat [appellant] om een dringende reden is ontslagen (vgl. Hoge Raad 28 mei 2004, LJN:AP0263). Het hof zal nagaan of dat het geval is.
    
    
      5.5	[geïntimeerde] heeft het ontslag gestoeld op werkweigering. Het hof neemt aan dat zij hiermee op [appellant]s onwil om op 2 oktober 2012 de rit richting Noorwegen te maken en zijn stilzwijgende houding van de dag erna doelt. Immers op 29 september 2012 is [appellant] na daartoe te zijn opgeroepen tijdig op het werk verschenen en heeft hij, zij het onder protest, de aan hem opgedragen dienst gedraaid. Het gegeven dat [geïntimeerde] voor de middagdienst van die dag een vervanger heeft gezocht levert geen werkweigering aan de zijde van [appellant] op: die beslissing was, ook als deze onder invloed van een weinig werklustige houding van [appellant] tot stand is gekomen, aan haar.
      Het gegeven dat [appellant] op 2 oktober 2012 de rit richting Noorwegen niet heeft gereden levert naar het voorlopig oordeel van het hof geen werkweigering op. Uitgaande van de eigen stellingen van [geïntimeerde] berustte dit immers op een (nadere) afspraak tussen partijen: [appellant] kreeg een termijn om zich te beraden over de vraag of hij nog wel bij [geïntimeerde] wilde blijven. Daarbij heeft [geïntimeerde] er op dat moment klaarblijkelijk van af gezien om de bewuste rit aan hem op te dragen. Een dringende reden levert het feit dat hij de bedoelde dienst niet heeft gedraaid daarmee niet op. Uitgaande van de door [geïntimeerde] zelf weergegeven gang van zaken zou [appellant] immers welkom blijven op de werkvloer, indien hij zich in het vervolg maar aan haar roosterplanning zou onderwerpen en zulks op 3 oktober 2012 vóór 17.00 uur zou meedelen. Daarmee laat het onderhavige geval zich niet vergelijken met het geval waarin de werkgever, bij aanwezigheid van een dringende reden, de werknemer de kans geeft om zelf ontslag te nemen en aldus de eer aan zichzelf te houden, om hem bij het ongebruikt verstrijken van deze bedenktijd zoals aangekondigd op staande voet te ontslaan (vgl. Hoge Raad 4 november 1983, NJ 1984,187). In het geval van [appellant] was er juist uitdrukkelijk ruimte om aan te blijven. 
      Daarmee ligt de vraag voor of het gegeven dat [appellant] vervolgens, dat wil zeggen in het licht van en in combinatie met het voorafgaande, op 3 oktober 2012 taal noch teken gaf een dringende reden voor ontslag oplevert. Dat [appellant] daarmee willens en weten een daags tevoren gemaakte afspraak schond, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld, kan gelet op zijn weerspreking daarvan en het gegeven dat de onderhavige procedure zich niet voor nadere bewijslevering leent, voorshands niet worden vastgesteld. Het hof houdt het er daarom voor dat [geïntimeerde] eenzijdig heeft bepaald dat [appellant] zijn keuze de volgende dag vóór 17.00 uur kenbaar moest maken. 
      Dat zij daarbij ook met zoveel woorden heeft aangegeven dat hij op staande voet zou zijn ontslagen, indien hij niet tijdig zou reageren, heeft [geïntimeerde] niet gesteld. Hoewel een dergelijke mededeling niet steeds met zoveel woorden hoeft te worden gedaan en ook in andere gedragingen besloten kan liggen, dient er voor de werknemer geen twijfel over te kunnen bestaan wat voor de werkgever als dringende reden voor het ontslag wordt aangemerkt (vgl. Hoge Raad 2 april 2004, LJN: AO1953).  Die duidelijkheid was hier, naar het hof voorshands oordeelt, onvoldoende aanwezig. Het moge voor [appellant] duidelijk zijn geweest dat van hem werd verwacht dat hij zich in het vervolg zonder morren aan beslissingen van de roosterplanner zou onderwerpen, daarmee is evenwel nog niet gegeven dat het voor hem buiten twijfel moest zijn dat hij op straat zou staan, indien hij zich daar 's anderendaags niet uitdrukkelijk toe zou verklaren. Hoewel zijn stilzwijgen bepaald onhoffelijk was en het gegeven dat hij rond het verstrijken van de deadline voor [geïntimeerde] niet bereikbaar bleek mogelijk enig plichtsverzuim oplevert, is het niet zo dat het voor [appellant] klip en klaar moest zijn dat dit stilzwijgen hem op een ontslag op staande voet zou komen te staan. Met een dergelijk zware repercussie behoefde [appellant], met wie eerder conflicten over zijn inroostering waren geweest maar die als puntje bij paaltje kwam steeds was verschenen, bij gebreke van een duidelijke aanzegging geen rekening te houden. 
      Overigens is het ook als die aanzegging wel duidelijk zou zijn geweest nog maar de vraag of het ontslag  daarmee zou zijn gerechtvaardigd. Van concrete werkweigering was immers zoals gezegd vooralsnog geen sprake; het enkele feit dat [appellant]s motivatie naar het oordeel van [geïntimeerde] te wensen overliet en partijen een hoogoplopend conflict hadden over de roosterplanning is daartoe, gelet op de vèrstrekkende gevolgen die een ontslag op staande voet voor de werknemer meebrengt, naar 's hofs oordeel onvoldoende. Daarbij leggen ook het gegeven dat er op [appellant]s chauffeurswerk klaarblijkelijk geen aanmerkingen waren en het feit dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn geëindigd zou zijn, gewicht in de schaal. 
      Dat [appellant] op 3 oktober 2012 niet op de werkvloer verscheen, komt gelet op de aan hem gegeven bedenktijd niet onlogisch voor. Voor de rit richting Noorwegen was bovendien reeds een ander ingeschakeld; nu gesteld noch gebleken is dat [appellant] andere taken had dan het verzorgen van de voor hem ingeplande ritten behoefde het hem niet zonder meer duidelijk te zijn dat hij die dag op het bedrijf werd verwacht. Dat laatste is door [geïntimeerde] overigens ook niet genoegzaam gesteld.
    
     
    5.6	Gelet op het voorgaande acht het hof voorshands de kans gering dat het ontslag op staande voet in een bodemprocedure in stand zal blijven. De grieven slagen derhalve en de vordering van [appellant] tot doorbetaling van zijn salaris ligt in beginsel voor toewijzing gereed.
    
    5.7	Het hof zal de vorderingen tot betaling van het salaris en het vakantiegeld over de periode van 3 oktober 2012 tot 18 november 2012 toewijzen. De vordering tot betaling van de wettelijke verhoging over het loon is eveneens toewijsbaar, met dien verstande dat het hof in de omstandigheden van het geval, in het bijzonder de omstandigheid dat [appellant] door op 3 oktober 2012 niets van zich te laten horen aan de instandhouding van het conflict heeft bijgedragen terwijl hij dit met één telefoontje weg had kunnen nemen, aanleiding ziet de wettelijke verhoging te matigen tot 15% van het loon, inclusief de wettelijke rente daarover tot en met heden. De vordering tot betaling van wettelijke rente over het loon over de periode 3 tot en met 31 oktober 2012 is, zoals gevorderd, toewijsbaar vanaf de dag der dagvaarding te weten 31 oktober 2012. Voor het salaris over de maand november 2012 geldt dat de wettelijke rente verschuldigd is vanaf het einde van die maand, mitsdien vanaf 30 november 2012. Over het vakantiegeld is wettelijke rente verschuldigd vanaf 17 november 2012.
    
    5.8	De vordering betreffende de buitengerechtelijke kosten is niet toewijsbaar, nu, zoals [geïntimeerde] terecht heeft aangevoerd, gesteld noch gebleken is dat de rechtsbijstandverlener van [appellant] buiten rechte werkzaamheden heeft verricht die meer behelzen dan eenvoudige aanmaning en werkzaamheden ter instructie van de zaak.  
     
    6.	De slotsom
    
    6.1	De grieven slagen, het bestreden vonnis zal worden vernietigd en het hof zal opnieuw recht doen als hierna in het dictum vermeld. 
    
    
    6.2	[geïntimeerde] wordt in het ongelijk gesteld. Om die reden wordt zij veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg (salaris gemachtigde € 400,-) en in appel (geliquideerd salaris van de advocaat 1 punt tarief I).
    
    
    
      7.	De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen:
    
    
      -	het loon ad € 3.026,16  bruto per maand over de periode van 3 oktober 2012 tot en met 17 november 2012, vermeerderd met de wettelijke rente over het loon van oktober 2012 vanaf 31 oktober 2012, en over het loon van november 2012 vanaf 30 november 2012, alles tot aan het tijdstip van betaling;
      -	de vakantiebijslag van 8% van het hiervoor vermelde loon over de periode 3 oktober 2012 tot en met 17 november 2012, vermeerderd met de wettelijke rente over de vakantiebijslag vanaf 17 november 2012 tot aan het tijdstip van betaling;
      -	de wettelijke verhoging, inclusief wettelijke rente over die verhoging tot en met heden, van 15% over het hiervoor vermelde loon en de verschuldigde vakantiebijslag, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf heden, alles tot aan het tijdstip van betaling;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en bepaalt deze kosten, aan de zijde van [appellant] gevallen:
      -	voor het geding in eerste aanleg op € 300,16 aan verschotten en op € 400,- voor salaris gemachtigde;
      -	voor het geding in hoger beroep op € 391,17 aan verschotten en op € 632,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;
    
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Aldus gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, voorzitter, H. de Hek en A.M. Koene, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 12 maart 2013 in bijzijn van de griffier.