ECLI:NL:RBROT:2013:9107, Rechtbank Rotterdam, 22-11-2013, 2024261 - CV EXPL  13-1361
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestaan arbeidsovereenkomst vastgesteld op grond van gegevens zoals door nieuwe werkgever (gedaagde) ingevuld op formulier van UWV. Vakantiedagen niet te kwalificeren als in geld vastgesteld loon voor berekening hoogte gefixeerde schadevergoeding ex. artikel 7:680 BW

zaaknummer: 2024261 \ CV EXPL  13-1361
    
    
    
      uitspraak: 22 november 2013
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter, zittinghoudende te Rotterdam
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      woonplaats: [woonplaats],
      eiser, 
      gemachtigde: mr. J.T. Boogaard-Damen van de Reformatorische Maatschappelijke Unie werknemers te Veenendaal,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        
      
      ,
      gevestigd te [vestigingsplaats]
      gedaagde,
      vertegenwoordigd door de heer [A], aandeelhouder en bestuurder.
    
    
    
      Partijen zullen hierna worden aangeduid als “[eiser]” en “[gedaagde]”.
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
      1.1
      Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter heeft kennis genomen:
      
        
          het exploot van dagvaarding van 2 april 2013 met producties;
        
        
          het schrijven zijdens [gedaagde] ten behoeve van de rolzitting van 16 april 2013, als zijnde de conclusie van antwoord;
        
        
          het tussenvonnis van 16 april 2013, waarin door de kantonrechter een comparitie van partijen is gelast;
        
        
          de akte zijdens [eiser] houdende eiswijziging, met producties;
        
        
          de door [eiser] nagezonden productie ten behoeve van de comparitie van partijen, en
        
        
          het proces-verbaal van de comparitie van partijen die is gehouden op 11 juli 2013.
        
      
      
    
    
      1.2
      De datum voor de uitspraak van dit vonnis is door de kantonrechter nader bepaald op heden.
      
    
    
      1.3
      In verband met de verplaatsing van de zittingslocatie Brielle naar Rotterdam is dit vonnis gewezen door de kantonrechter zitting houdende te Rotterdam.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen het volgende vast.
    
    
      2.1
      
        [eiser] is op 1 april 1999 in dienst getreden bij [C vof] (hierna: “[C vof]”) in de functie van algemeen medewerker. Laatstelijk verdiende [eiser] een bruto maandsalaris van € 2.534,43.
    
    
      2.2
      Met ingang van 1 augustus 2012 is [C vof] uitgeschreven uit de Kamer van Koophandel.
      
    
    
      2.3
      Op 2 november 2012 heeft [eiser] een arbeidsovereenkomst met [B] getekend, die met terugwerkende kracht per 1 september 2012 is ingegaan.
      
    
    
      2.4
      Op 23 oktober 2012 is de vennootschap [B]-Com Support B.V. (hierna: “[B]”) in staat van faillissement verklaard.
      
    
    
      2.5
      
        [eiser] heeft de onderhavige vorderingen ook ingediend bij het UWV en bij de curator in het faillissement van [B].
      
    
    
      2.6
      
        [eiser] ontvangt sinds 1 december 2012 een WW-uitkering.
      
    
  
  
    
      3De vordering
    
      3.1
      
        
          [eiser] heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen:
        I. aan [eiser] te betalen het achterstallig loon over de maanden juni, juli en augustus 2012, te weten € 1.469,97, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhogingen vanaf 1 september 2012 tot de dag der algehele voldoening;
        II. aan [eiser] te betalen de reiskosten over de maanden oktober en november 2012, te weten € 471,01 netto, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhogingen te rekenen vanaf 1 december 2012 tot de dag der algehele voldoening;
        III. aan [eiser] te betalen een gefixeerde schadevergoeding van € 6.084,79 bruto met rente en verhoging wegens onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst;
        IV. subsidiair te oordelen dat er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag en [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiser] van € 13.197,16 bruto wegens materiële schade als gevolg van dat ontslag en € 5.000,00 vanwege immateriële schade;
        V. in de proceskosten.
      
      
      
        Bij akte d.d. 14 mei 2013 wijzigt [eiser] zijn eis zoals weergegeven onder I, omdat het UWV uit coulance een gedeelte van de onderhavige vordering aan hem heeft betaald.
        
          [eiser] persisteert slechts bij zijn vordering onder I ten aanzien van het overwerk over de maand juni 2012 ad € 338,83 bruto vermeerderd met vakantiegeld (€ 27,11 bruto).
      
      
      
        
          [eiser] voegt aan de vordering onder III een subsidiaire vordering toe tot veroordeling van [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van een gefixeerde schadevergoeding van € 33.466,29 bruto, vermeerderd met rente en verhogingen.
      
      
    
    
      3.2
      Aan zijn vordering legt [eiser] - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang -het volgende ten grondslag. Volgens hem is op 2 november 2012 door [A] en [B] aan hem toegezegd dat hij een contract zou krijgen bij [gedaagde] en werd hem verzekerd dat het met de eindafrekening van [B] wel goed zou komen. Tijdens dit gesprek zijn ook de formulieren voor het UWV ingevuld, waarop door [A] is ingevuld dat [gedaagde] de nieuwe werkgever van [eiser] is.
      
    
    
      3.3
      
        [eiser] voert aan dat er vanaf 2011 contact was tussen [C vof] en [A] over het starten van een business point. Dat heeft volgens [eiser] geresulteerd in de oprichting van [D], eerst ingeschreven in de Kamer van Koophandels als handelsnaam van [DD], met [A] als bestuurder; op 16 oktober 2012 zelfstandig ingeschreven. [eiser] stelt dat [C vof] vanaf 20 april 2012 is overgegaan op [DD] en op 1 augustus 2012 is uitgeschreven uit de Kamer van Koophandel. Vanaf 1 augustus 2012 is [C vof] volgens [eiser] opgegaan in [B]. De enige collega van [eiser] bij [C vof] is overgegaan naar [B].
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    De vordering is door [gedaagde] betwist. Zij voert daartoe aan dat[C vof] nooit is opgegaan in [B]. Er is nimmer een mondelinge toezegging gedaan over openstaande posten of een (nieuw) dienstverband. In de maanden waarover achterstallig loon en reiskosten is gevorderd is [eiser] niet in dienst geweest van enige BV [A], zodat geen recht bestaat op betaling van overuren, vakantiegeld of kilometervergoeding.
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        overwerk juni 2012
      
    
    
    
      5.1
      
        In juni 2012 was [eiser] nog ‘gewoon’ in dienst bij[C vof]. 
        
          [eiser] voert ook niet aan dat dit deel van de vordering gegrond is op een tussen partijen bestaande overeenkomst. De kantonrechter overweegt dat uit de stellingen van [eiser] evenmin blijkt van een (voldoende onderbouwd) beroep op overgang van onderneming. 
        
          [eiser] baseert dit deel van de vordering op een toezegging die volgens hem door [A] en [B] is gedaan in een gesprek op 2 november 2012 inhoudende ‘dat de eindafrekening van de oude BV die nog open stond wel goed zou komen.’  [A] en [B] betwisten een dergelijke toezegging aan [eiser] te hebben gedaan. [eiser] heeft zijn stelling hierop niet nader onderbouwd of een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod op dit punt gedaan, hoewel dat wel op zijn weg had gelegen. Dit deel van de vordering van [eiser] wordt daarom afgewezen.
      
      
      
        
          reiskosten oktober en november 2012
        
      
      
    
    
      5.2
      Hoe het ook zij van het al dan niet bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen partijen,  uit de stukken blijkt dat de gevorderde reiskosten betrekking hebben op gemaakte kosten tijdens de arbeidsrelatie van [eiser] met [gedaagde]. Bovendien heeft [eiser] ook aan dit deel van de vordering slechts de hiervoor bedoelde mondelinge toezegging door [A] en [B] ten grondslag gelegd. Onder verwijzing naar hetgeen hieromtrent is overwogen onder 5.1 wordt ook dit deel van de vordering afgewezen.
      
      
        
          schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst
        
      
      
    
    
      5.3
      
        Allereerst dient vastgesteld te worden óf tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. In dat verband overweegt de kantonrechter dat [gedaagde] niet heeft betwist dat door [A], haar bestuurder, op 2 november 2012 op het UWV formulier van [eiser] is ingevuld dat aan [eiser] een nieuw dienstverband is aangeboden door [gedaagde] en dat [eiser] dat heeft aangenomen, alsmede dat het dienstverband ingaat op
        1 november 2012 voor 40 uren per week. Bovendien is voldoende vast komen te staan dat [eiser] (ook) na het faillissement van [B] werkzaamheden is blijven verrichten. Dat was niet op verzoek van de curator, dus de kantonrechter gaat er vanuit dat dit op verzoek van [gedaagde] is geweest. Voorts staat in de versie van de brief van [gedaagde] d.d. 9 april 2013 aan [eiser] ‘Dhr. [A] heeft door overlegging van een arbeidscontract van bepaalde tijd dhr. [eiser] de mogelijkheid geboden een nieuw dienstverband aan te gaan.’
        Gelet op het voorgaande oordeelt de kantonrechter dat ondanks het ontbreken van een schriftelijke arbeidsovereenkomst (in deze procedure) vast is komen te staan [eiser] per
        1 november 2012 bij [gedaagde] in dienst is getreden. Wegens het ontbreken van een schriftelijk contract waaruit blijkt dat de overeenkomst voor bepaalde tijd is gesloten, wordt er voor de verdere beoordeling vanuit gegaan dat het dienstverband voor onbepaalde tijd is aangegaan.
      
      
    
    
      5.4
      
        Op 3 december 2012 is de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [gedaagde] door 
        
          [gedaagde] opgezegd, mondeling en zonder opzegtermijn in acht te nemen. Niet is gesteld of gebleken dat sprake was van een dringende reden. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 7:677 BW is derhalve sprake van een onregelmatige opzegging en is [gedaagde] schadeplichtig. [eiser] heeft ervoor gekozen om primair een gefixeerde schadevergoeding te vorderen op grond van artikel 7:680 BW. De hoogte van die schade is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgesteld loon voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, te weten tot 1 februari 2013.
        De kantonrechter overweegt dat de waarde van gemiddeld per maand op te bouwen vakantiedagen niet als in geld vastgesteld loon gekwalificeerd kan worden. Dat volgt
        a contrario uit de toelichting bij sub a van het eerste lid van artikel 7:617 BW. Het vakantiegeld wordt op grond van bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 25 januari 1991, NJ 1991/597) wel meegenomen bij de berekening van de hoogte van de schade. [gedaagde] heeft de juistheid van de hoogte van de door [eiser] aangevoerde bedragen niet betwist. Een en ander leidt tot de vaststelling van een gefixeerde schade van € 5.572,38 bruto. Dat bedrag zal worden toegewezen.
      
      
    
    
      5.5
      
        De rente over het onder 5.4 toegewezen bedrag wordt als onweersproken en op de wet 
        gegrond toegewezen zoals gevorderd.
      
      
    
    
      5.6
      
        Er bestaat geen grondslag voor toewijzing van een verhoging ex. artikel 6:7:625 BW, nu 
        het toegewezen bedrag een schadevergoeding en geen in geld vastgesteld loon betreft. De hoogte van het in geld vastgesteld loon is slechts als grondslag gebruikt voor de berekening van de hoogte van de schade.
      
      
    
    
      5.7
      
        Nu de primaire vordering onder III is toegewezen, wordt niet toegekomen aan de 
        toegevoegde subsidiaire vordering onder III.
      
      
    
    
      5.8
      
        Evenmin wordt toegekomen aan de vordering zoals weergegeven onder VI, nu dit een 
        subsidiaire vordering ten opzichte van III betreft en de (primaire) vordering onder III is toegewezen.
      
      
      
        
          proceskosten
        
      
      
    
    
      5.9
      
        [gedaagde] wordt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen kwijting te betalen € 5.572,39 bruto , vermeerderd met de wettelijke rente ex. artikel 6:119 BW vanaf 1 februari 2013 tot de dag der algehele voldoening;
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 92,81 aan dagvaardingskosten, € 448,00 aan griffierecht en € 500,00
      (2 punten à € 250,00) aan salaris voor de gemachtigde;
    
    
    
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. C.J. Frikkee en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      566