ECLI:NL:HR:2008:BF0170, Hoge Raad, 18-11-2008, 00701/07
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2008-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Kinderporno. Art 240b (oud) Sr. Klacht dat het verzoek van de verdediging om “tegenbewijs” te mogen leveren dat de betrokkene ouder is dan 16 jr ontoereikend gemotiveerd is afgewezen. Vervolg op HR NJ 2006, 62. In HR NJ 2006,62 heeft de HR m.b.t. het leeftijdscriterium van art. 240b (oud) Sr tot uitdrukking gebracht dat niet behoeft te worden bewezen dat betrokkene in werkelijkheid de leeftijd van 16 jr nog niet heeft bereikt, maar dat het voldoende – en dan ook noodzakelijk – is dat a.d.h.v. de uit de afbeelding blijkende uiterlijke lichaamskenmerken wordt bewezen dat betrokkene jonger oogt dan 16 jr. Daarbij is niet van belang of betrokkene in werkelijkheid de leeftijd van 16 jr al heeft bereikt. Voor “tegenbewijs” als bedoeld in het middel is geen plaats. CAG: anders.

18 november 2008
      Strafkamer
      Nr. S 00701/07
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 10 augustus 2006, nummer 20/006121-04, in de strafzaak tegen:
      [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972, wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B.A. Elings, advocaat te Tiel, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
    2. Beoordeling van het eerste middel
    
    2.1. Het middel klaagt dat het Hof het verzoek van de verdediging om de behandeling van de zaak aan te houden teneinde in de gelegenheid te worden gesteld bewijs van de werkelijke leeftijd van de afgebeelde meisjes te leveren, ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen.
    
    
      2.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: 
      "hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 1999 tot en met 13 juli 2001, te Buren (Gld.), uit beroep en/of gewoonte gegevensdragers, te weten CD-roms telkens bevattende afbeeldingen van seksuele gedragingen waarbij een persoon is betrokken die kennelijk de leeftijd van 16 jaar nog niet had bereikt, heeft verspreid en/of uitgevoerd, immers heeft verdachte
      - als eigenaar en bestuurder van het (internet)bedrijf [A] voor een ieder toegankelijke internetsites ontwikkeld en in stand gehouden (te weten [internetsite 1] en [internetsite 2] en [internetsite 3] en 
      - middels die (internet)sites door hem, verdachte, vervaardigde gegevensdragers (CD-rom) bevattende afbeeldingen van seksuele gedragingen waarbij een persoon is betrokken die kennelijk de leeftijd van 16 jaar nog niet had bereikt, te weten (ondermeer): 
      - een foto-opname, althans afbeelding, althans multimediafile, waarop een jeugdige (gekleed in wit T-shirt) die (kennelijk) de leeftijd van 16 jaar nog niet had bereikt met haar hand de (stijve) penis van een man vasthoudt en/of haar mond om de (eikel van) de penis van voornoemde man heeft/houdt ([bestand 1]) en/of
      - een foto-opname, althans afbeelding, althans multimediafile, waarop een jeugdige die (kennelijk) de leeftijd van 16 jaar nog niet had bereikt met haar hand de (stijve) penis van een man vasthoudt en/of waarbij haar mond zich ter hoogte van de (eikel van) de penis van voornoemde man bevindt ([bestand 2]) en/of
      - een foto-opname, althans afbeelding, althans multimediafile, waarop een jeugdige (gekleed in zwart colbert) die (kennelijk) de leeftijd van 16 jaar nog niet had bereikt met haar hand de (stijve) penis van een man vasthoudt en/of haar mond om de (eikel van) de penis van voornoemde man heeft/houdt ([bestand 3]), ten verkoop aangeboden en verkocht en uitgevoerd naar Spanje."
    
    
    
      2.3.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 27 juli 2006 houdt in dat het Hof eigen waarnemingen heeft verricht met betrekking tot een aantal afbeeldingen van een CD-ROM en dat een getuige-deskundige de getoonde afbeeldingen aan de hand van de zogeheten Tannertabel heeft toegelicht. In dat kader heeft de verdediging het in het middel bedoelde verzoek gedaan. Met betrekking tot dat verzoek en de beoordeling daarvan, houdt het proces-verbaal het volgende in: 
      "De raadsman van verdachte deelt - zakelijk weergegeven - mede:
      Voor een gedeelte is bekend dat deze meisjes feitelijk boven de 16 jaar zijn. Het bewijs hiervan heb ik niet bij me. De betreffende internetsite met de gegevens staat op dit moment namelijk onder toezicht van de FBI.
    
    
    De voorzitter deelt mede dat de werkelijke leeftijd van de meisjes op de afbeeldingen, blijkens het arrest van de Hoge Raad d.d. 7 december 2004, niet van belang is. Het gaat erom dat de personen die voorkomen op de afbeeldingen er jonger dan 16 jaar uitzien.
    
    
      De verdachte deelt - zakelijk weergegeven - mede:
      De personen op de afbeeldingen zijn geen kinderen. Ze zien er allemaal ouder uit dan 16 jaar. Ze zijn allemaal klein van stuk, ook qua lichaamsbouw, maar ze zien er zeker niet jonger uit dan 16 jaar. De Tannertabel zegt alleen iets over de lichaamskenmerken. Op de verschillende afbeeldingen zijn deze kenmerken niet allemaal zichtbaar. Over kleding en uiterlijk wordt niet gesproken op de Tannerlijst.
    
    
    
      De raadsman van verdachte deelt - zakelijk weergegeven - mede:
      Graag zou ik een opmerking plaatsen bij de uitleg door het hof van het arrest van de Hoge Raad. Als deze uitleg van het arrest van de Hoge Raad inhoudt dat de werkelijke leeftijd van de personen op de afbeeldingen niet van belang is, dan zou dit betekenen dat iemand van 20 jaar die er jonger dan 16 jaar uitziet, geen foto's van zichzelf zou mogen laten maken. En andersom zou het betekenen dat iemand die de leeftijd van 16 jaar nog niet heeft bereikt, maar eruit ziet als iemand van 20 jaar wél foto's van zichzelf mag laten maken. Ik ben van mening dat de Hoge Raad in het arrest bedoelt dat als de werkelijke leeftijd van de afgebeelde persoon bewezen kan worden, niet meer van belang is of de persoon er op de afbeelding jonger uitziet dan 16 jaar. Om deze reden zou ik graag alsnog bewijs aanleveren dat enkele van de afgebeelde meisjes ouder zijn dan 16 jaar. (...)
      (...)
      Ik verzoek het hof om de zaak aan te houden om de verdediging in de gelegenheid te stellen om te bewijzen dat de afgebeelde personen op het moment van het maken van de foto's ouder waren dan 16 jaar. De reden dat ik nu pas met dit verzoek kom, is gelegen in het feit dat ik niet eerder wist dat dit tot de mogelijkheden behoorde. De internetsite is op dit moment onder toezicht van de FBI. De plaatjes zijn echter nog steeds op deze site te zien. 
    
    
    Het hof onderbreekt het onderzoek ter terechtzitting voor beraad.
    
    Na de hervatting deelt de voorzitter, als beslissing van het hof mede als volgt.
    
    Het hof is van oordeel dat er op dit moment geen noodzaak bestaat om de zaak aan te houden teneinde de werkelijke leeftijd van de modellen te bepalen. De voorzitter deelt mede dat indien tijdens het beraad in raadkamer mocht blijken dat het alsnog noodzakelijk is dat de raadsman met bewijs omtrent de werkelijke leeftijd van de modellen komt, dan zal er een tussenarrest worden gewezen. (...)" 
    
    
      2.3.2. Hetgeen namens de verdachte is aangevoerd omtrent de leeftijd van de afgebeelde meisjes, is door het Hof opgevat als een verweer dat in de bestreden uitspraak als volgt is samengevat en verworpen. 
      "De raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2004 anders dient te worden gelezen, dan op het eerste gezicht lijkt en aan de raadsman door de voorzitter is voorgehouden. Uit de wetsgeschiedenis zou blijken - aldus de raadsman - dat de formulering "kennelijk" alleen is opgenomen in de wet om te voorkomen dat in de gevallen waarin de leeftijd niet aan de hand van objectieve gegevens kan worden vastgesteld er een vrijspraak zou dienen te volgen. Als er wel bewijs is voor de werkelijke leeftijd van de afgebeelde persoon of personen, dan is niet meer relevant of de betreffende persoon er kennelijk jonger dan 16 jaar uitziet.
    
    
    Het hof verwerpt dit verweer. Naar het oordeel van het hof kan er geen misverstand bestaan over hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest heeft overwogen ten aanzien van de tekst en de strekking van artikel 240b (oud) Wetboek van Strafrecht, namelijk dat het voor de bewezenverklaring en strafbaarheid van het feit er om gaat of, gelet op de afbeelding, het kind er jonger dan zestien jaar uitziet. De door de raadsman aangebrachte restrictie inhoudende dat deze overweging alleen geldt voor die gevallen waarin de daadwerkelijke leeftijd niet vaststaat vindt - anders dan door de raadsman gesteld - geen steun in de wetsgeschiedenis, noch vindt deze redenering steun in de tekst van meer gemeld arrest."
    
    2.4. Het middel berust op de opvatting dat een verdachte 'tegenbewijs' mag leveren dat de persoon die betrokken is bij afbeeldingen of gegevensdragers bevattende afbeeldingen van seksuele gedragingen, de leeftijd van zestien jaar reeds heeft bereikt. 
    
    
      2.5. Het hier toepasselijke art. 240b (oud) Sr luidt als volgt:
      "1. Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, verspreidt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of in voorraad heeft.
      2. Niet strafbaar is degene, die een dergelijke afbeelding in voorraad heeft waarvan vaststaat dat hij deze voor een wetenschappelijk, educatief of therapeutisch doel gebruikt.
      3. Met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die van het plegen van een van de misdrijven, omschreven in het eerste lid, een beroep of een gewoonte maakt."
    
    
    
      2.6. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 7 december 2004, LJN AQ8936, NJ 2006, 62, met betrekking tot de reikwijdte van het delictsbestanddeel "kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt" het volgende overwogen: 
      "Naar de tekst en de strekking van deze bepaling gaat het er (...) om of gelet op de afbeelding het kind er jonger dan zestien jaar uitziet."
    
    
    Daarmee is met betrekking tot het leeftijdscriterium van art. 240b (oud) Sr tot uitdrukking gebracht dat niet behoeft te worden bewezen dat de betrokkene in werkelijkheid de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, maar dat het voldoende - en dan ook noodzakelijk - is dat aan de hand van de uit de afbeelding blijkende uiterlijke lichaamskenmerken wordt bewezen dat betrokkene jonger oogt dan zestien jaar. Daarbij is niet van belang of betrokkene in werkelijkheid de leeftijd van zestien jaar al heeft bereikt. Voor 'tegenbewijs' als in het middel bedoeld is geen plaats.
    
    2.7. Het vorenoverwogene brengt mee dat het middel niet tot cassatie kan leiden.
    
    3. Beoordeling van het tweede middel
    
    Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak 
    
    De verdachte heeft op 21 augustus 2006 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaar zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit moet leiden tot vermindering van de door het Hof opgelegde gevangenisstraf van drie jaar, waarvan één jaar voorwaardelijk.
    
    5. Slotsom
    
    Nu de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 4 bedoelde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
    
    6. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;
      vermindert deze in die zin dat deze twee jaren en tien maanden, waarvan elf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren beloopt;
      verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, W.A.M. van Schendel. J.W. Ilsink en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 18 november 2008.