ECLI:NL:GHSHE:2001:AD3864, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-09-2001, 97/00771
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2001-09-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

BELASTINGKAMER
      Nr. 97/00771
    
    
    
    	HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    	U I T S P R A A K
    
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, derde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de erven  van X (hierna: de erven) te Y (België), tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid Particulieren/Ondernemingen buitenland te P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur), betreffende hun bezwaarschrift tegen de aanslag in het recht van overgang over het jaar 1993.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding.
    
    
      De aanslag is opgelegd naar een verkrijging van ƒ 5.406.750,==. Na tijdig hiertegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij de bestreden uitspraak de aanslag gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak tijdig en regelmatig in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier een recht geheven van ƒ 80,==. De Inspecteur heeft het beroep bij vertoogschrift bestreden.
      De erven hebben een conclusie van repliek ingediend. De Inspecteur heeft afgezien van het indienen van een conclusie van dupliek.
    
    
    
      De eerste mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden in raadkamer ter zitting van het Hof op woensdag 8 maart 2000 te 's?Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de gemachtigde van de erven, alsmede, de Inspecteur.
      De erven hebben te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en de Inspecteur. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.
    
    
    Het Hof heeft de erven tijdens de eerste mondelinge behandeling een aantal vragen gesteld. Die zijn bij brief van 3 april 2000 beantwoord. De Inspecteur heeft daarop bij brief van 25 april 2000 gereageerd.
    
    Een tweede mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden in raadkamer ter zitting van het Hof op woensdag 17 mei 2000 te 's?Hertogenbosch. Aldaar zijn toen wederom verschenen en gehoord de gemachtigde van de erven, alsmede, de Inspecteur.
    
    
      Het Hof heeft de erven tijdens de tweede mondelinge behandeling opnieuw vragen gesteld. Die zijn bij brief van 18 juli 2000 beantwoord.
      De Inspecteur heeft daarop bij brief van 20 november 2000 gereageerd.
    
    
    Partijen hebben het Hof schriftelijk laten weten het niet wenselijk te achten hun standpunten nogmaals mondeling toe te lichten.
    
    
    2. Vaststaande feiten.
    
    Blijkens de stukken van het geding en de verklaringen van partijen ter zitting staat tussen partijen, als gesteld dan wel als niet of onvoldoende weersproken, het volgende vast:  
    
    2.1.1. Op 24 augustus 1993 overleed de heer X, geboren in 1941 (hierna erflater). Hij liet na als erven zijn echtgenote alsmede zijn enige zoon (hierna verder te noemen: de echtgenote, de zoon en tezamen: de erven). Erflater en erven woonden in 1993 op het adres Astraat 1 te Y in België. De zoon is later verhuisd maar steeds in België blijven wonen.
    
    2.1.2. Krachtens testament verkreeg de zoon de nalatenschap onder de last van een levenslang vruchtgebruik ten behoeve van de echtgenote.
    
    
      2.1.3. Erflater is in 1970 van Nederland naar België verhuisd. Hij had in 1993 op het moment van zijn overlijden Nederland reeds meer dan tien jaar geleden metterwoon verlaten. 
      Erflater bleef na zijn emigratie naar België werkzaam als directeur van een in Nederland gevestigde BV die in Nederland gelegen kledingboetieks exploiteerde (Beheersmaatschappij B BV). 
    
    
    
      2.2. Erflater verwierf in de periode van 1970 tot 1988 vanuit zijn woonplaats in België een aantal onroerende zaken in Nederland en genoot daaruit huurinkomsten welke op grond van artikel 49, lid 1, letter b, ten tweede, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet IB‘64) bestanddeel vormen van het binnenlandse onzuiver inkomen. 
      De onroerende zaken behoorden niet tot het vermogen van een onderneming. Zij vormden evenmin te zamen een onderneming.
      De waarde daarvan bedroeg aanvang 1988 ƒ 5.540.325,==. Daarop rustten toen schulden verzekerd door hypotheek groot 
      ƒ 1.473.933,==.
    
    
    2.3.1. De rente van die hypothecaire schulden was tot en met 1987 steeds aftrekbaar van de in Nederland belastbare inkomsten. Nadien werd die aftrek geweigerd wanneer de rente geen bronrente was, dat wil zeggen niet aan enige belastbare opbrengst toe te rekenen was.
    
    2.3.2. Erflater heeft in 1988 het merendeel van de na 1970 verworven onroerende zaken, waaronder zijn eigen woning, (hierna de Panden) overgedragen aan door hem beheerste Nederlandse vennootschappen. De vennootschappen namen de hypothecaire schulden van erflater over. Het restant van de koopprijs werd in rekening-courant rentend schuldig gebleven. Hierdoor bleef de hypotheekrente aftrekbaar van de huurinkomsten, zij het bij de vennootschappen. Tevens werd daarmee bereikt dat de Nederlandse progressieve heffing van inkomstenbelasting over de huurinkomsten geconverteerd werd in een lagere Belgische heffing over rente op het schuldig gebleven deel van de koopsom.
     
    
      2.4. Een deel van de Panden was mede-eigendom van erflaters broer. Om die reden werden twee besloten vennootschappen opgericht. Erflater vervreemdde in 1988 de onroerende zaken waarvan hij enig eigenaar was aan een besloten vennootschap waarvan hij alle aandelen bezat (C BV). Hij vervreemdde de onroerende zaken waarvan hij samen met zijn broer bij helfte eigenaar was aan een besloten vennootschap waarvan zijn broer en hij elk de helft van de aandelen hadden (D BV).
      Deze twee vennootschappen beoogden het verkrijgen, vervreemden en exploiteren van onroerende zaken of rechten daarop. De bezittingen van die twee vennootschappen bestonden hoofdzakelijk uit zodanige zaken en rechten.
      De Panden waren voor het merendeel bestemd voor commercieel gebruik als winkel, magazijn of café. 
      Tot de Panden behoorde ook de door erflater en de erven bewoonde woning gelegen in Y, België.
    
    
    2.4.1. Bij de vervreemding van de in Nederland gelegen Panden werd overdrachtsbelasting van 6% vermeden door overschrijving van de eigendom in de daartoe bestemde registers achterwege te laten en te volstaan met een vervreemding van de zogenaamde ‘economische eigendom’ van de Panden. Erflater ging de verplichting aan de verkochte zaken goederenrechtelijk te leveren en stond vooruitlopend op die levering alle rechten ter zake af. De leveringsverplichting werd niet verzekerd door hypotheek en droeg geen rente.  
    
    2.4.2. De waarde van economische eigendommen was in 1988 en is ook thans in het Nederlandse handelsverkeer nagenoeg gelijk aan de waarde van de volle en onbezwaarde eigendom. Erflater ontving in ruil voor het aangaan van die leveringsverplichting een tegenprestatie gelijk aan de waarde van de volle en onbezwaarde eigendom van de Panden. 
     
    2.5. Op de Panden rustten in 1988 rechten van hypotheek ter verzekering van door erflater ter financiering van de aankoop aangegane schulden. De vennootschappen namen bij de in 2.4 bedoelde aankopen de schulden van erflater jegens de bank over. Erflater bleef verstrekker van hypotheek. Het werd daardoor een zogenaamde derdenhypotheek. 
    
    2.6. Van de overdrachten in 1988 werd het pand Aweg 1 uitgezonderd. Daarvan bleef erflater in 1988 volledig eigenaar. Na 1988 verwierf en behield erflater nog de volle eigendom van twee panden gelegen in Nederland (Bstraat 1 en Cstraat 1 beide te Q). De aankoop daarvan werd deels ‘hypothecair gefinancierd’.
    
    2.7. Notaris mr. S heeft  aangifte voor het recht van overgang gedaan naar de waarde van de hier onder 2.6. genoemde drie in volledige eigendom gehouden panden onder aftrek van de hypothecaire schulden aangegaan ter verwerving daarvan. Aangegeven werden aldus 
    				
    
      Onroerende zaken			ƒ 800.000,==
      Hypothecaire schulden		ƒ 755.750,==
      Totale verkrijging		ƒ  44.250,==
    
    
    In een toelichting heeft de notaris de vererving van de juridische eigendommen van de Panden  summier aan de orde gesteld.
    
    2.8. Bij het opleggen van de aanslag heeft de Inspecteur de waarde van alle panden (zonder aftrek ter zake van de leveringsverplichting) bij de aangegeven verkrijging opgeteld. Verder heeft hij  een schuld waarvan de hypotheek pas na overlijden was gevestigd, niet in aftrek toegelaten. De verkrijging is als volgt berekend.
    
    
      aangegeven								  ƒ    44.250,==
      bij: de waarde van de Panden 		ƒ 5.162.500,==
           minder hypothecaire schuld 		ƒ   200.000,==
      correctie								  ƒ 5.362.500,==
      verkrijging		         				  ƒ 5.406.750,==
    
    
    De Inspecteur heeft ter zake van die verkrijging een recht van overgang van ƒ 1.256.928,== geheven, waarvan 72% is ƒ 949.625,== van de echtgenote en 28% is ƒ 307.303,== van de zoon.
    
    
      2.9. De erven verzoeken in bezwaar en in beroep dat de aanslag tot nihil wordt verminderd als volgt.
      Door Inspecteur aangenomen verkrijging		   ƒ 5.406.750,==
      Af: de leveringsverplichtingen van de Panden	   ƒ 5.409.750,==
      Totale verkrijging 		 		negatief 	   ƒ     3.000,==
    
    
    
    3. Het nationale recht.
    
    
      3.1. Nederland heft ingevolge artikel 1, lid 1, onder twee,
      van de Successiewet 1956 (hierna SW ’56) 
    
    
    ‘(…)recht van overgang van de waarde van het in artikel 5, tweede lid, nader omschrevene, verkregen krachtens schenking, of krachtens erfrecht door het overlijden, van iemand, die ten tijde van die schenking of van dat overlijden niet binnen het Rijk woonde’
    
    3.2. Artikel 5, tweede lid, SW ’56 luidt voor zover hier van belang als volgt:
    
    
      ‘2. Het recht van overgang wordt geheven van de waarde van:
      1. de binnenlandse bezittingen, genoemd in artikel 13 van de Wet op de vermogensbelasting 1964 (Stb. 520), eventueel na aftrek van schulden als in dat artikel bedoeld;
      		2. (…)’.
    
    
    Bedoeld artikel 13 ziet alleen op tot het privé-vermogen behorende bezittingen. 
    
    3.3. Artikel 13, tweede lid, onderdeel b,  van de Wet op de vermogensbelasting 1964 (hierna Wet VB ’64) laat slechts in aftrek toe schulden die zijn verzekerd door hypotheek op een in Nederland gelegen onroerende zaak
    
    ‘(…) voor zover de op die schulden betrekking hebbende renten en kosten in aanmerking komen bij de bepaling van het binnenlandse onzuivere inkomen in de zin van artikel 49 van de Wet op inkomstenbelasting 1964.’.
    
    
    3.4. Artikel 49, eerste lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 luidt, voor zover hier van belang, aldus: 
    
    
      	‘Het binnenlandse onzuivere inkomen bestaat uit het gezamenlijke bedrag van hetgeen een niet in Nederland wonende persoon geniet als:
      (…)
      b. zuivere inkomsten uit:
      (…)
      2. onroerende zaken in Nederland gelegen;’
    
    
    3.5. In zijn arrest van 5 december 1962, BNB 1963/23, heeft de Hoge Raad overwogen:
    
    
      ‘dat in de artikelen 12 en 13 van de Wet op de vermogensbelasting 1964 ten aanzien van buitenlandse belastingplichtigen als voorwerp van de belasting onder meer worden aangewezen niet tot een binnenlandse onderneming behorende "onroerende zaken, binnen het Rijk gelegen of gevestigd";
      dat niet als bedoeling van de wetgever kan worden aanvaard dat in een geval als het onderhavige, waarin op de peildatum erflater nog eigenaar is van hier te lande gelegen onroerend goed, doch het economisch belang bij dat goed ingevolge een overeenkomst van koop en verkoop is overgegaan op een ander, dit onroerend goed voor erflater geen binnenlandse bezitting in de zin van voormeld artikel 13 meer zou zijn;
      dat immers niet alleen in de wetsgeschiedenis iedere aanduiding van een dergelijke bedoeling ontbreekt - hoewel voor zulk een aanduiding alle reden zou zijn geweest omdat het hier een onmiskenbare wijziging zou hebben betroffen ten opzichte van hetgeen te dezen onder de werking van de te vervangen Wet op de Vermogensbelasting van 1892 gold -, maar de wetgever bovendien, zou hij die bedoeling hebben gehad, niet zou hebben nagelaten een regeling te treffen voor - of althans een toelichtende bespreking te wijden aan - het tegengestelde geval van de buitenlander met economisch belang bij een binnen het Rijk gelegen onroerend goed, waarvan de eigendom nog niet aan hem is overgedragen’.
    
    
    
    3.6. In zijn arrest van 23 december 1992, nr. 28.536, BNB 1993/78, overwoog de Hoge Raad:
    	
    
      3.1. Het Hof heeft, voor zover in cassatie van belang, het volgende vastgesteld:
      Belanghebbende was op 1 januari 1986 buitenlands belastingplichtige. Bij akte van 4 februari 1983 heeft belanghebbende de economische eigendom van onroerende zaken te P en Q voor f 2 075 000 verkocht aan A BV (hierna: de BV). De koopsom is op dezelfde dag door de BV voldaan. Bij akte van 23 december 1985 heeft belanghebbende, tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen hij ter zake van de koopovereenkomst aan de BV verschuldigd zal zijn, hypotheek verleend op de onroerende zaken tot een bedrag van f 2 075 000. Deze akte is niet ingeschreven in de daartoe bestemde openbare registers.
      3.2. Voor zover de primaire klacht de strekking heeft te betogen dat onroerende zaken waarvan het economische belang niet de juridische eigenaar aangaat, niet zijn bezittingen in de zin van artikel 4, lid 1, van de Wet op de vermogensbelasting 1964 (verder: de Wet), vindt de klacht geen steun in het recht. Bedoelde omstandigheid betreft immers niet de onroerende zaak zelf.
      Voor zover die klacht steunt op de stelling dat de waarde in het economische verkeer van onroerende zaken waarvan het economische belang niet de juridische eigenaar aangaat, nihil is, kan die stelling in haar algemeenheid niet als juist worden aanvaard, terwijl - mocht die klacht ertoe strekken te betogen dat deze stelling in het onderhavige geval opgaat - op die klacht in cassatie geen acht kan worden geslagen omdat uit de uitspraak van het Hof en de stukken van het geding niet blijkt dat de waarde in het economische verkeer van de onderhavige onroerende zaak deel uitmaakte van de rechtsstrijd van partijen en die klacht een onderzoek van feitelijke aard zou vergen waarvoor in cassatie geen plaats meer is.
      3.3. Het door belanghebbende gestelde "recht van hypotheek" brengt niet mee dat de desbetreffende schuld voor de toepassing van artikel 13, lid 2, letter b, van de Wet is een schuld verzekerd door hypotheek, omdat onder het recht van hypotheek in dit artikel slechts het recht van hypotheek volgens het Burgerlijk Wetboek kan worden verstaan en voor de vestiging van dat recht inschrijving van de notariële hypotheekakte in de daartoe bestemde openbare registers vereist is. Blijkens de - in cassatie niet bestreden - vaststelling van het Hof heeft inschrijving in de openbare registers van de akte niet plaatsgevonden.
      3.4. De omstandigheid dat, zoals belanghebbende stelt, de onderhavige economische eigendom veel verdergaande rechten verschaft dan uitsluitend een voortdurend gebruiksrecht, rechtvaardigt niet de conclusie dat dat recht voor de toepassing van de artikelen 6 en 9 van de Wet moet worden gelijkgesteld met het recht van gebruik omdat het recht van de economische eigenaar niet valt onder de omschrijving van het recht van gebruik volgens het Burgerlijk Wetboek en blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van voormelde artikelen onder een recht van gebruik uitsluitend een recht van gebruik in evenbedoelde zin kan worden verstaan’.
    
    
    3.7. Uit de hiervoor aangehaalde rechtspraak volgt dat naar Nederlands nationaal recht een leveringsverplichting ter zake van een in Nederland gelegen onroerende zaak niet behoort tot de binnenlandse schulden in de zin van artikel 13 Wet VB ’64 en dat de buitenlands belastingplichtige juridische eigenaar van een in Nederland gelegen onroerende zaak voor zowel de heffing van vermogensbelasting als de heffing van het recht van overgang als binnenlandse bezitting in aanmerking moet nemen de volle waarde van die onroerende zaak ook al behoort de economische eigendom van die onroerende zaak aan een ander toe. 
    
    
    4. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen.
    
    4.1. Het geschil betreft uitsluitend de vraag of de  leveringsverplichting op de totale verkrijging in mindering mag worden gebracht. 
    
    
      4.2. Niet in geschil is dat de Inspecteur met het niet in aftrek toelaten van die leveringsverplichtingen het Nederlandse nationale recht, in het bijzonder artikel 13 van de Wet VB ’64 juist heeft toegepast. 
      Niet in geschil is verder dat leveringsverplichtingen als de onderhavige  in aftrek toegelaten worden wanneer erflater op het moment van zijn overlijden in Nederland woont en dat de aftrek van de leveringsverplichtingen  wordt geweigerd wanneer de erflater in België woonde. 
      Evenmin is in geschil dat naar Nederlands nationaal recht onderscheid mag worden gemaakt tussen verkrijgingen van een binnenlander en verkrijgingen van een buitenlander. 
      De erven ondersteunen hun bezwaar tegen de aanslag en hun beroep tegen de uitspraak op dat bezwaar uitsluitend door een beroep op het gemeenschapsrecht. Het nationale Nederlandse belastingrecht leidt volgens de erven in dit geval tot een willekeurige discriminatie naar woonplaats. Dit leidt volgens de erven tot een door het Europese gemeenschapsrecht verboden belemmering van het verkeer binnen de gemeenschap. 
    
    
    Artikel 13 Wet VB ’64 belemmert volgens de erven juridische eigenaren van Nederlandse onroerende zaken om te verhuizen van Nederland naar het buitenland (vrijheid van vestiging) en het belemmert tevens buitenlanders om te beleggen in juridische eigendom van in Nederland gelegen onroerende zaken (vrijheid van kapitaalverkeer). 
        
    
      4.3. De Inspecteur voert tegen het beroep op gemeenschapsrecht aan
      -	dat het geval van een buitenlander niet gelijk is aan het geval van een binnenlander. Het betreft volgens hem ook hier gevallen die rechtens en feitelijk niet of onvoldoende gelijk zijn;
      -	dat de heffing van het recht van overgang hier in overeenstemming is met algemeen aanvaarde beginselen van toedeling van heffingsbevoegdheden;
      -	dat er, zo beroep mogelijk is op gemeenschapsrecht, een rechtvaardiging is voor het verschil in behandeling van binnen- en buitenlandse erflaters. Als belanghebbende gelijk krijgt dan zou noch bij de levering in 1988 (enige overdrachtsbelasting), noch in 1993 bij de vererving enig recht (van overgang) geheven worden. 
      -	dat het uit oogpunt van controleerbaarheid gerechtvaardigd is om in dezen bij de juridische eigendomsovergang en niet bij obligatoire overeenkomsten aan te sluiten.
      -	dat het gemeenschapsrecht bij kapitaalverkeer steeds het maken van onderscheid naar woonplaats heeft toegestaan. 
    
    
    4.4. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder de namens de erven ter zitting voorgedragen en overgelegde pleitnota en de nadien door partijen geschreven brieven, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
    
    Partijen hebben hun standpunten ter zitting bepleit doch hebben bij die gelegenheid geen nieuwe argumenten aangevoerd. 
    
    De erven concluderen tot vernietiging van de bestreden uitspraak en verlaging van de aanslagen tot een naar een verkrijging van nihil, terwijl de Inspecteur concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak, dan wel, indien de in 2.4 bedoelde leveringsverplichting wel in aftrek wordt toegelaten, tot aanslagen naar een verkrijging van ƒ 244.250,==.
    
    
    5. Overwegingen omtrent het geschil. 
    
    
      5.1. Terecht stelt de Inspecteur dat in elk geval in het recht van overgang dienen te worden betrokken de ten sterfdage aanwezige in het vermogen van erflater aanwezige volle eigendommen verminderd met de op het moment van overlijden daarop rustende schulden verzekerd door hypotheek.
      Het geschil is dan als volgt in cijfers weer te geven.
    
    
    Heeft de Inspecteur gelijk en is de leveringsverplichting niet aftrekbaar dan is de verkrijging door de erven te stellen op:
    
    
    
      Juridische eigendommen					ƒ 5.162.500,==
      Volle eigendommen 				ƒ 800.000,==
      Af hypothecaire schulden daarop 		ƒ 555.750,==
       									ƒ   244.250,==
      Verkrijging							ƒ 5.406.750,==.
    
    
    De aanslag is dan juist en de uitspraak op het daartegen gerichte bezwaar moet dan worden bevestigd.
    
    Is de leveringsverplichting aftrekbaar dan wordt de verkrijging ƒ 5.162.500,== lager en dus ƒ 244.250,==. De aanslag is dan niet juist en dient dan overeenkomstig te worden verminderd.
     
    5.2. De Inspecteur verwijst naar 
    
    ‘(…)algemeen aanvaarde toedeling van heffingsbevoegdheden tussen Staten, waarbij het naar woonplaats gemaakte onderscheid wordt gecompenseerd door de beperkte heffingsbevoegdheid bij het overlijden van de buitenlandse erflater’. 
    
    
      Die algemeen aanvaarde toedeling van heffingen ter zake van erfrechtelijke verkrijgingen is er naar het oordeel van het Hof echter niet. Zie in dit verband paragraaf 7 van het OESO-commentaar op artikel 22 van het OESO-modelverdrag. Er zijn tussen landen te grote verschillen in rechtsstelsel en in opvatting over zakelijke heffingen als de onderhavige. 
      Een verdrag kan de gevolgen van die verschillen regelen. Er is echter geen verdrag tussen Nederland en België ter voorkoming van dubbel successierecht. 
    
    
    5.3. Een uitgestelde levering van de juridische eigendom hoeft niet steeds, zoals te dezen, gericht te zijn op uitstel van overdrachtsbelasting. Het kan zijn dat een levering van de juridische eigendom voorwaardelijke rechten van derden perfect maakt. Het kan ook zijn dat de levering van de juridische eigendom rechten jegens derden verloren doet gaan, zoals vergunningen. Er kunnen dus zeer wel zakelijke redenen zijn voor een uitstel van de levering. Daarvan is echter te dezen niet gebleken.
    
    
      5.4. Erflater belegde ten sterfdage kapitaal in Nederland. Dat bestond uit de juridische eigendom van de Panden en alle aandelen in de in 2.4 bedoelde besloten vennootschappen. Gesteld noch gebleken is dat hij – of zijn erfgenamen- in 1993 overigens nog kapitaal in Nederland belegde.
      Evenmin is gesteld of gebleken dat hij – of zijn erfgenamen- in 1993 90% of meer van zijn kapitaal in Nederland had belegd.
    
    
    5.5. Het gemeenschapsrecht heeft lidstaten in het kader van het kapitaalverkeer weliswaar toegestaan bij de belastingheffing onderscheid te maken naar woonplaats of ligging. Die bevoegdheid is echter beperkt. Zij dient te worden uitgeoefend in overeenstemming met het overige gemeenschapsrecht. Willekeurige discriminatie of verkapte belemmeringen zijn expliciet verboden. Verder is gebleken dat onderscheid naar woonplaats of ligging  reeds ongeoorloofde beperking van het kapitaalverkeer kan zijn, wanneer buitenlandse beleggers kunnen worden afgeschrikt (HvJEG 6 juni 2000, nr. C-35/98, zaak Verkooijen)
     
    5.6. De erven betogen in hun brief van 18 juli 2000 samengevat weergegeven, dat het onderscheid naar woonplaats bij het in aftrek toelaten van de leveringsverplichtingen zowel het personenverkeer als het kapitaalverkeer raakt. Dit roept een aantal vragen van gemeenschapsrecht op:
    
    5.7. De vraag is of het personenverkeer hier wordt belemmerd. Het Hof acht argumenten aanwezig die vraag ontkennend te beantwoorden. Noch de persoon van de erflater, noch de personen van diens erven zijn belemmerd in de keuze van verblijf of vestiging. Immers, zij woonden al in België toen erflater het eerste van de Panden kocht. Anderzijds rijst de vraag of sinds 1992 (verblijfsrichtlijn) en 1993 (burgerschap van de Unie)nog van belang is of sprake is van een grensoverschrijdende economische activiteit.
     
    5.8. Is  nog wel nodig dat een grensoverschrijdende economische activiteit heeft plaatsgevonden, dan is de vraag of sprake is van grensoverschrijdend kapitaalverkeer. Dat is  naar het oordeel van dit Hof, hier vanaf 1970 het geval. Immers, de erflater kocht sindsdien vanuit België onroerende zaken gelegen in Nederland. Bovendien wonen ook de erven in België en beleggen ook zij van daaruit hun kapitaal in onroerende zaken gelegen in Nederland.
    
    5.9. Erven werpen verder de vraag op of binnenlandse eigenaren door artikel 13 VB ’64 inderdaad op ongeoorloofde wijze belemmerd worden te emigreren naar de verblijfplaats van hun keuze. De erven stellen dat de in Nederland wonende juridische eigenaar afgeschrikt wordt te emigreren omdat bij een latere schenking of vererving een zwaardere heffing opgelegd wordt omdat de leveringsverplichtingen als gevolg van de emigratie niet meer aftrekbaar zijn van de binnenlandse bezittingen.
    
    5.10. Verder werpen de erven de vraag op of de door het gemeenschapsrecht gegarandeerde vrijheid van kapitaalverkeer wordt belemmerd althans of te dezen sprake is van willekeurige discriminatie of verkapte beperking van die vrijheid. Buitenlandse particuliere eigenaren van juridische en economische eigendom van in Nederland gelegen onroerende zaken die de economische eigendom daarvan willen (kunnen) verkopen maar de (door)levering van de juridische eigendom daarvan om hen moverende (zakelijke) redenen willen (kunnen) uitstellen, zullen volgens de erven beter in landen kunnen beleggen waar de aftrek van de leveringsverplichting mogelijk is. Dit schrikt (alle) buitenlandse beleggers potentieel af, althans dwingt hen om, zoals belanghebbende, een andere, vaak kostbaardere juridische weg te bewandelen bij belegging in Nederlandse onroerend zaken of rechten daarop. 
    
    5.11. Steeds blijft de vraag welke gevolgen moeten worden verbonden aan een gebrek aan coördinatie tussen de lidstaten van de in 5.2. bedoelde toedelingsregels en te dezen het ontbreken van een bilateraal verdrag. 
    
    5.12. Het Verdrag en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen bieden geen duidelijk antwoord op de in het kader van het onderhavige geschil gerezen vragen. Gelet daarop zal het Hof ingevolge het bepaalde in artikel 177, eerste en tweede alinea, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap aan het Hof van Justitie een prejudiciële beslissing verzoeken omtrent de hierna omschreven vraag.
    
    
    6. Beslissing.
    
    Het Hof verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeen- schappen uitspraak te doen over de volgende vragen:
    
    
      1.	Is thans voor toegang tot het gemeenschapsrecht nog een grensoverschrijdende economische activiteit vereist ?
      2.	Verzet het Gemeenschapsrecht zich ertegen dat een lidstaat (de situsstaat) ter zake van de erfrechtelijke verkrijging van een onroerende zaak, gelegen in de situsstaat, een belasting heft over de waarde van die onroerende zaak, waarbij de waarde van de leveringsplicht van die onroerende zaak wel door de situsstaat in aftrek wordt toegelaten indien de erflater ten tijde van het overlijden in de situsstaat woonde, doch niet indien de erflater ten tijde van het overlijden in een andere lidstaat (de woonstaat) woonde?
      3.	Maakt het voor het antwoord op de onder 2 gestelde vraag  verschil of de erflater ten tijde van de verwerving van  die onroerende zaak niet meer in de situsstaat woonde?
      4.	Is voor het antwoord op de onder 2 gestelde vraag de verdeling van het kapitaal van de erflater over de situsstaat, zijn woonstaat en eventuele andere staten van belang?
      5.	Zo ja in welke staat is kapitaal belegd in een vordering in rekening-courant op een besloten vennootschap als de in 2.4 bedoelde belegd? 
      Het Hof houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen naar aanleiding van het vorenstaande verzoek uitspraak zal hebben gedaan.
    
    
    
    Aldus vastgesteld op 5 september 2001 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, R.J. Koopman en A.C.J. Viersen, in tegenwoordigheid van C.A.F.M. Stassen, waarnemend-griffier.
    
    
    
      Met ontvangstbevestiging in afschrift aan partijen verzonden 
      op: 5 september 2001