ECLI:NL:CBB:2015:443, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 29-12-2015, 15/448
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2015-12-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Hoger beroep Tabakswet ongegrond. Overtreding artikel 11, vierde lid, van de Tabakswet in samenhang met artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten. Berekening vloeroppervlak in het kader van de uitzondering op het rookverbod voor (zeer) kleine (buurt)cafés. De enkele constatering dat de (voormalig) rookruimte tijdens de controle niet in gebruik was, rechtvaardigt nog niet de conclusie dat die ruimte niet moet worden aangemerkt als (onderdeel van de) horecalokaliteit waarin appellant zijn horecabedrijf uitoefende, nu niet is gebleken dat die ruimte permanent was afgesloten en de drank- en horecawetvergunning evenmin was gewijzigd.

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 15/448
      11100
    
    
    
    
      
        uitspraak van de enkelvoudige kamer van 29 december 2015 op het hoger beroep van:
        
      
    
    
      [naam 1] , te [plaats] , appellant 
    (gemachtigde: mr. M.J. Smaling),
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 11 mei 2015, kenmerk 14/4603, in het geding tussen
    
    
    appellant
    en
    de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (minister), 
    (gemachtigde: mr. K. Janssens).
    
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 11 mei 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:3284, niet gepubliceerd).
    
    
    
      De minister heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 november 2015. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens de minister is tevens verschenen drs. R.N. Ramsoedh.
    
    
  
  
    Grondslag van het geschil
    
    
      1.1
      Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
      
    
    
      1.2
      Op 31 januari 2014 heeft een inspecteur van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) geconstateerd dat in het voor het publiek toegankelijke deel van de inrichting waarin appellant zijn horecabedrijf uitoefende, geen rookverbod was ingesteld, aangeduid en gehandhaafd. Gelet op de door de inspecteur in een proces-verbaal van 5 maart 2014 neergelegde bevindingen, heeft de minister bij besluit van 4 april 2014 aan appellant een bestuurlijke boete van € 600,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet in samenhang met artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (Besluit).
      
    
    
      1.3
      Bij zijn besluit van 3 juni 2014, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het bezwaar van appellant ongegrond verklaard.
      
    
  
  
    Uitspraak van de rechtbank
    
    
      2.1
      De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
      
    
    
      2.2
      Naar het oordeel van de rechtbank is de minister terecht uitgegaan van het in de drank- en horecawetvergunning vermelde vloeroppervlak van 106 m², waardoor de in artikel 3, tweede lid, van het Besluit neergelegde uitzondering op het rookverbod voor (zeer) kleine (buurt)cafés niet van toepassing is. Appellant heeft niet aannemelijk gemaakt dat het in de drank- en horecawetvergunning vermelde vloeroppervlak van de horeca-inrichting onjuist is. De rechtbank oordeelt dat de enkele constatering dat de rookruimte ten tijde van de inspectie niet in gebruik was, onvoldoende is voor de conclusie dat deze ruimte nooit als horecalokaliteit werd gebruikt. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de rookruimte tijdens de inspectie met tafels en stoelen was ingericht. Daarnaast stelt de rechtbank vast dat appellant geen verzoek om wijziging van het in de drank- en horecawetvergunning vermelde vloeroppervlak heeft ingediend. Het betoog van de echtgenote van appellant dat zij een medewerkster van de gemeente [plaats] in het verleden heeft gemeld dat de rechtsvorm van het café is gewijzigd en dat de rookruimte is afgesloten, maar er toen niet op is gewezen dat dan ook de drank- en horecawetvergunning diende te worden aangepast, mag appellant niet baten. Van hem als ondernemer mag verwacht worden dat hij zelf nagaat hoe de betreffende wet- en regelgeving luidt en hoe hij deze op zijn onderneming moet toepassen, aldus de rechtbank.
      
    
  
  
    Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
      3.1
      Appellant komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat de minister terecht is uitgegaan van het in de drank- en horecawetvergunning vermelde vloeroppervlak van 106 m². Daartoe voert appellant aan dat het als zodanig ingerichte rookgedeelte ten tijde van de inspectie buiten gebruik was gesteld en bovendien feitelijk was afgesloten, waardoor het vloeroppervlak van de horecalokaliteit minder dan 70 m² bedroeg en hij dus wel degelijk viel onder de uitzondering van het rookverbod voor de horeca. Volgens appellant zijn in een punitieve boetezaak, zoals de onderhavige, de feitelijke omstandigheden ten tijde van belang beslissend en dus dient de minister aan te tonen dat het betreffende rookgedeelte ten tijde van de inspectie in gebruik was.
      
    
    
      3.2
      De minister onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat de rookruimte dient mee te tellen voor de vaststelling van de oppervlakte van de horeca-inrichting van appellant, ook nu die rookruimte ten tijde van de inspectie niet in gebruik was. De minister merkt op dat het feit dat de rookruimte tijdens de inspectie niet in gebruik was, niet betekent dat die ruimte – waarin zich blijkens het proces-verbaal tafels en stoelen bevonden – nooit als zodanig gebruikt wordt. Een dergelijke conclusie wordt ook niet ondersteund door het proces-verbaal waarin niet staat dat de ruimte verzegeld was of afgesloten voor het publiek. Zolang appellant een wijziging van de oppervlakte van zijn horeca-inrichting niet doorgeeft aan de gemeente en de drank- en horecawetvergunning niet aangepast wordt, blijft hij in de gelegenheid om deze ruimte te pas en te onpas, wel of niet te gebruiken. Ook uit de Nota van Toelichting bij het Besluit van 14 juni 2011, houdende wijziging van het Besluit (Stb. 2011, 337) blijkt dat de minister dient uit te gaan van hetgeen de drank- en horecawetvergunning vermeldt. De minister verwijst in dat verband tevens naar een uitspraak van het College van 11 september 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BX8157). Volgens de minister is appellant niet erin geslaagd aan te tonen dat de oppervlakte zoals vermeld in de drank- en horecawetvergunning niet juist is.
      
    
    
      3.3
      Het Besluit bepaalt – voor zover en ten tijde hier van belang – het volgende.
      
      
        	“Artikel 1
        In dit besluit wordt verstaan onder: 
        (…)
        c. horecalokaliteit: een van een afsluitbare toegang voorziene lokaliteit, onderdeel uitmakend van een inrichting waarin het horecabedrijf wordt uitgeoefend, in ieder geval bestemd voor het vertrekken [verstrekken, College] van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse;
        (…)
      
      
      
        Artikel 3
        1. Degene die het beheer heeft over een van de volgende gebouwen, anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10, 11 of 11a, eerste tot en met derde lid, van de Tabakswet, is verplicht daarin een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven:
        a. horeca-inrichtingen;
        	(…)
        	2. De verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt niet voor de zelfstandige zonder personeel die een horecabedrijf exploiteert met daarin één enkele horecalokaliteit die blijkens de hem krachtens artikel 3 van de Drank- en Horecawet verleende vergunning een vloeroppervlak heeft van minder dan 70m2.”
      
      
    
    
      3.4
      Het College stelt voorop dat appellant niet betwist dat een inspecteur van de NVWA op 31 januari 2014 heeft waargenomen dat in het voor het publiek toegankelijke deel van de horeca-inrichting van appellant, geen rookverbod was ingesteld, aangeduid en gehandhaafd, hetgeen in beginsel een overtreding inhoudt van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet in samenhang bezien met artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit. Appellant meent echter dat de uitzondering op het rookverbod voor (zeer) kleine (buurt)cafés zoals neergelegd in artikel 3, tweede lid, van het Besluit, op hem van toepassing is.
      
    
    
      3.5
      Het College overweegt dienaangaande, onder verwijzing naar zijn uitspraak van 18 september 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:359) en voornoemde uitspraak van 11 september 2012, dat aan appellant een drank- en horecawetvergunning is verstrekt waarop een vloeroppervlak van 106 m² staat vermeld, zodat de uitzondering op het rookverbod niet op appellant van toepassing is indien wordt uitgegaan van het vloeroppervlak in deze drank- en horecawetvergunning. Appellant kan echter feiten en omstandigheden aandragen die aanleiding geven om te twijfelen aan de juistheid van het in de vergunning vermelde vloeroppervlak.
      
    
    
      3.6
      Appellant betwist de juistheid van het in de drank- en horecawetvergunning vermelde oppervlak van 106 m². Hij stelt dat hij ten tijde van de inspectie feitelijk niet (meer) van dat volledige oppervlak gebruik maakte nu hij de (voormalige) rookruimte voor cafébezoekers had afgesloten.
      
    
    
      3.7
      Het College is met de rechtbank van oordeel dat de enkele constatering dat de (voormalige) rookruimte ten tijde van de inspectie niet in gebruik was, onvoldoende is om de conclusie te dragen dat deze ruimte – gelet op de definitie die is gegeven in artikel 1, sub c, van het Besluit – niet moet worden aangemerkt als (onderdeel van de) horecalokaliteit waarin appellant zijn horecabedrijf uitoefende. De minister heeft in dat verband terecht opgemerkt dat appellant bij een ongewijzigde drank- en horecawetvergunning, vrijelijk over genoemde (rook)ruimte kon beschikken en daarin op ieder gewenst moment zijn horecabedrijf kon uitoefenen in die zin dat hij in genoemde ruimte alcoholhoudende drank kon verstrekken voor gebruik ter plaatse. Het College kan dit gebruik van de (voormalige) rookruimte door appellant geenszins uitsluiten, nu gesteld noch gebleken is dat de toegangsdeuren tot genoemde ruimte waren gebarricadeerd dan wel dat appellant die ruimte anderszins permanent ontoegankelijk had gemaakt voor cafébezoekers. Bovendien blijkt uit het proces-verbaal dat genoemde ruimte ten tijde van de inspectie nog altijd met tafels en stoelen was ingericht. Voor zover al ervan moet worden uitgegaan dat de (voormalige) rookruimte en de caféruimte waar de bar zich bevindt samen één enkele horecalokaliteit (als bedoeld in artikel 3, tweede lid, in het Besluit) vormen in plaats van twee afzonderlijke horecalokaliteiten, onderschrijft het College het oordeel van de rechtbank dat ook het vloeroppervlak van de (voormalige) rookruimte moet worden betrokken bij de berekening van de totale oppervlakte van de horecalokaliteit. De conclusie luidt daarom dat de uitzondering op het rookverbod als neergelegd in artikel 3, tweede lid, van het Besluit niet op appellant van toepassing is.
      
    
    
      4.1
      Appellant voert verder aan dat hij niet de dupe mag worden van het feit dat de gemeente [plaats] heeft verzuimd om appellant erop te wijzen dat zijn telefonisch gedane mededeling ter zake van de wijziging van het gebruikte vloeroppervlak, nog opgevolgd diende te worden door het indienen van een gewijzigde vergunningaanvraag.
      
    
    
      4.2
      De minister benadrukt dat hem niet is gebleken, ook niet na navraag door de toezichthouders bij de gemeente [plaats] op 3 februari 2014, dat appellant aan de gemeente heeft doorgegeven dat zijn drank- en horecawetvergunning gewijzigd dient te worden.
      
    
    
      4.3
      Het College onderschrijft ook op dit punt het oordeel van de rechtbank. Het is aan appellant als uitbater van een café ervoor zorg te dragen dat zijn drank- en horecawetvergunning overeenstemt met de feitelijke situatie, hetgeen inhoudt dat appellant zelf verantwoordelijk is voor aanpassing van die vergunning indien wijzigingen in die feitelijke situatie daartoe nopen. Die verantwoordelijkheid kan appellant niet afschuiven op de gemeente [plaats] .
      
    
    
      5.1
      Appellant heeft tot slot het College verzocht, onder overlegging van de jaarrekening 2014 van [naam 2] en de aangiftes inkomstenbelasting 2014 van appellant en zijn echtgenote, om de opgelegde boete op nihil te stellen dan wel aanzienlijk te matigen vanwege de financiële positie waarin appellant en zijn echtgenote zich thans bevinden.
      
    
    
      5.2
      Volgens de minister heeft appellant onvoldoende informatie verstrekt over zijn financiële positie om een matigingsverzoek te kunnen beoordelen. Zo is bijvoorbeeld geen informatie verstrekt over het (actuele) saldo van de bank- en spaarrekeningen van appellant en zijn echtgenote.
      
    
    
      5.3
      Het College overweegt dat de minister de hoogte van de boete, in overeenstemming met de Bijlage bij de Tabakswet, heeft vastgesteld op € 600. Naar het oordeel van het College is niet gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan, conform artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de boete moet worden gematigd. Het gebrek aan draagkracht is niet onderbouwd. Nog los van het feit dat de gemachtigde van appellant ter zitting van het College heeft verklaard dat appellant de boete inmiddels heeft voldaan, is het op basis van de door appellant verstrekte gegevens niet mogelijk om vast te stellen of de financiële positie van appellant thans zodanig is verzwakt dat daarmee bij de bepaling van de hoogte van de boete rekening moet worden gehouden. De overgelegde gegevens geven bijvoorbeeld geen inzicht in het vermogen van appellant en zijn echtgenote en bevatten ook geen informatie over hun huidige bron van inkomsten en de hoogte daarvan. Het verzoek om matiging van de opgelegde boete dient daarom te worden afgewezen.
      
      6. Gelet op het voorgaande is het hoger beroep ongegrond en komt de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking.
      7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Smorenburg in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 december 2015.
    
    
    
      w.g. M.M. Smorenburg							w.g. J.J. de Jong