ECLI:NL:RBMNE:2014:7402, Rechtbank Midden-Nederland, 04-06-2014, C/16/351790 / HL ZA 13-243
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2014-06-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Toerekenbare tekortkoming bij advies overgang collectief pensioencontract

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Lelystad
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/351790 / HL ZA 13-243
    
    
    
      
        Vonnis van 4 juni 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        HG INTERNATIONAL BV,
      gevestigd te Almere,
      eiseres,
      advocaat mr. F.H.M. Reuling te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        FELIXX.(R) PENSIOEN CONSULTANTS BV,
      gevestigd te Bussum,
      gedaagde,
      advocaat mr. N.E.N. de Louwere te Waalre.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna HG en Felixx genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de conclusie van antwoord
        
        
          het tussenvonnis van 13 november 2013
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van partijen van 28 januari 2014
        
        
          de conclusie van repliek
        
        
          de conclusie van dupliek.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      HG heeft haar pensioenregeling ten behoeve van de bij haar werkzame werknemers ondergebracht bij Centraal Beheer Achmea. Het bestaande pensioencontract van HG bij Centraal Beheer Achmea is door het verstrijken van de looptijd geëindigd op 1 maart 2010. De pensioenregeling is, na advies en begeleiding van [bedrijf], de rechtsvoorganger van Felixx, ondergebracht bij Delta Lloyd.
      
    
    
      2.2.
      
        Op 12 november 2009 is de door Felixx opgestelde quick scan gepresenteerd. De bestaande collectieve pensioenregeling van HG was ondergebracht bij pensioenverzekeraar Centraal Beheer Achmea. De verzekering was een zogenaamde beschikbare premieregeling. Niet alle werknemers vielen onder de pensioenregeling; een aantal werknemers had een       afstandsverklaring getekend. Felixx presenteert in de quick scan dat een middelloonregeling een aantrekkelijk alternatief is voor HG.  In de quick scan is het volgende opgenomen:
        
          “(..) Van uit de zorgplicht van de werkgever zien wij dat in de huidige pensioen overeenkomsten alleen nog voor werknemers die door de Sociale Verzekeringsbank als gemoedsbezwaarde zijn erkend afstandsverklaringen toegestaan worden. Uit uw werknemers overzicht maken wij op dat u medewerkers heeft die niet deelnemen aan de pensioenregeling. Bij de onderhandeling van een nieuw collectief contract is dit punt van aandacht. (..)”
        
      
      
      
        
          (..) Verder ervaren wij dat bij een keuze van middelloonregeling als pensioentoezegging voor uw personeel dit ten opzichte van een huidige regeling niet substantieel meer kosten voor u met zich mee brengt.
        
      
      
    
    
      2.3.
      
        Vervolgens is aan Felixx verzocht een nieuwe pensioenregeling te presenteren op basis van een middelloonsysteem. Bij brief van 21 januari 2010 adviseert Felixx dat Delta Lloyd zich het beste kwalificeert als pensioenverzekeraar voor HG. In de brief is ten aanzien van afstand pensioenrechten opgenomen:
        
          “(..) Van uit de zorgplicht van de werkgever zien wij dat in de huidige pensioen overeenkomsten alleen nog voor werknemers die door de Sociale Verzekeringsbank als gemoedsbezwaarde zijn erkend afstandsverklaringen toegestaan worden. Wij zijn geen voorstander van afstandsverklaringen omdat u daarmee onbekende risico’s in uw bedrijf trekt zodat wij u adviseren alleen de bovenstaande mogelijkheid open te houden.(..)”
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        Bij brief van 11 februari 2010 heeft Felixx, naar aanleiding van een gesprek op 4 februari 2010, onderbouwd dat een budget neutrale overstap van de pensioenregeling mogelijk is. Felixx stelt voor zover hier van belang:
        
          “ In aansluiting op ons gesprek van 4 februari 2010 hebben wij voor jullie een verdere vergelijking gemaakt om onze stelling te onderbouwen dat een budget neutrale overstap van de pensioenregeling mogelijk is. (..)
        
      
      
      
        
          (..) Wij hebben op basis van de bestaande regeling berekend welke premie er in 2010 verschuldigd zou zijn voor het gehele personeelsbestand. Wij komen dan op een jaarpremie van € 318.862,-- uit. Dit bedrag is inclusief alle afstandsverklaringen omdat onze offertes ook zijn gebaseerd op een bedrag inclusief alle afstandsverklaringen. 
        
      
      
      
        
          (..) Aan de hand van deze verhouding hebben wij offertes herberekend en vergeleken met de budgettaire ruimte”(..)
        
      
      
      
        
          (..) 
          Vergelijking in premie
        
        
          Om nu tot een goed vergelijk te komen hebben wij in het kader van de andere opbouw van het Delta Lloyd produkt gekozen om het uitgangspunt van de Generali te gebruiken (..)
        
        
          Wij komen dan op de volgende bedragen:
        
      
      
      
        
          Totaal premie			€ 340.545,--
        
        
          Gemiddelde VVP premie		€ 58.956,--
        
        
          Af: Inkoop NP			€ 10.080,--
        
        
          Totaal (2,25% ML toezegging)		€ 389.421,--
        
      
      
      
        
          Totaal premie op basis 1,84%		€ 318.459,--
        
        
          Deze laatste premie is vergelijkbaar met de huidige premielast van € 318.862,-- (..)
        
      
      
      
        
          (..) Wij gaan er vanuit dat wij met de opstelling van deze vergelijkingen hebben kunnen aantonen dat onze bewering dat de pensioenregeling budgetneutraal gewijzigd kan worden is aangetoond.(..)”.
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        HG geeft middels een mail bericht van [A] manager P&O van 16 februari 2010 opdracht de overstap naar de middelloonregeling in gang te zetten:
        
          “Bedankt voor jouw bericht. Gistermiddag heb ik in ons MT overleg een presentatie gegeven over de mogelijkheid om binnen het huidige budget over te stappen naar een middelloonregeling
        
        
          Wij hebben nu een formeel “go” om de overstap naar deze regeling in gang te zetten. (..)
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        Uit de pensioenberekening (overgelegd als productie 4 bij conclusie van antwoord) blijkt een jaarpremie van € 312.622,43 op basis van het gehele personeelsbestand, inclusief de werknemers die in de oude regeling afstand van hun pensioenopbouw hadden gedaan. Dit bedrag komt terug in de mail van 30 maart 2010 van [A] manager P&O:
        
          “(..) In het kostenoverzicht wordt een verschuldigde jaarstorting per 01/0111 benoemd van € 334.579,03. Dit is toch een stijging van € 27.194,-- t.o.v. het budget van € 312.622,43. Kun jij dit s.v.p. toelichten.(..)”
        
      
      
    
    
      2.7.
      Felixx heeft de jaarpremie voor 2010 berekend aan de hand van het deelnemersbestand van de oude regeling en het personeelsbestand met een afstandsverklaring. Bij conclusie van antwoord is door Felixx de output daarvan overgelegd met vermelding van een jaarpremie van € 318.862,-- (productie 1 bij conclusie van antwoord) . Voorts blijkt uit een berekening van 1 juli 2010 een jaarpremie van                     € 317.432,48 (productie 2 bij conclusie van antwoord).
      
    
    
      2.8.
      
        HG heeft op 23 februari 2010 een intentieverklaring getekend met Delta Lloyd met het oog op het aflopen van het contract met Centraal Beheer Achmea per 1 maart 2010 om zo voorlopige dekking te realiseren vooruitlopend op het te ondertekenen definitieve contract. In de intentieverklaring is onder meer opgenomen:
        
          “Vanaf 1 maart 2010 zullen alle werknemers van HG in de nieuwe regeling worden opgenomen”.
        
      
      
    
    
      2.9.
      HG heeft Zicht Adviseurs, de heer [B], ingeschakeld om ten behoeve van het verkrijgen van inzicht in het geschil te berekenen het verschil in kosten tussen de oude pensioenregeling en de nieuwe pensioenregeling. De kosten van de adviseur bedragen           € 4.306,66. De werkzaamheden van [B] hebben onder meer geresulteerd in een pensioenpremie berekening met als doel het vaststellen van het beschikbare budget. De berekening laat zien dat de pensioenpremie van de deelnemende werknemers aan de oude regeling in 2010 € 259.792,74 zou hebben bedragen. Daaraan is toegevoegd de medewerkers welke nog niet in de oorspronkelijke offerte waren meegenomen omdat zij in 2010 in dienst zijn getreden. Aldus komt de jaarpremie 2010 op basis van de oude regeling uit op een bedrag van € 276.882,71.
      
    
    
      2.10.
      
        Bij brief van 21 januari 2010 van Felixx is over de rentestandkorting het volgende aangegeven:
        
          “In de aanbieding van Delta Lloyd kan de zogenaamde rentestandkorting (RSK) direct in de betalen premie worden verwerkt. In de door ons ontvangen offerte van 19 januari 2010 is de RSK korting tot 1 februari 2010 vastgelegd op 14%.”
        
        HG verzoekt in haar mail bericht van 30 maart 2010 daarover de volgende informatie:
        
          “In jouw adviesdocument van 21/01/10 werd namelijk nog gesproken over een rentestandkorting van 14% (RSK tot 01/02/10) en in de offerte van Delta Lloyd (12/03/10) staat een veel lagere RSK, t.w. 8%. Daarna heb jij in jouw mail een RSK genoemd van 9% en geef je aan dat – wanneer het grootste gedeelte van het personeel waardeoverdracht inbrengt bij Delta Lloyd – de korting oploopt naar 11%. Welke percentage is nu van kracht?
        
        In de door Delta Lloyd uitgebrachte offerte van 8 april 2010 van het aangeboden pensioencontract is een rentestandkorting opgenomen:
        
          “Rentestandkorting
        
        
          Het principe van de rentestandkorting is dat het toekomstig renteresultaat door middel van een korting op de netto stortingen en koopsommen direct wordt verrekend. De korting geldt voor de duur van de overeenkomst”. 
        
      
      
    
    
      2.11.
      
        In de door Delta Lloyd uitgebrachte offerte van 12 maart 2010 is het maximum pensioengevend inkomen opgenomen en aangegeven:
        
          “Het bedrag wordt jaarlijks geïndexeerd op basis van de cao-loonindex particuliere bedrijven.”
        
        Over de indexering hebben partijen nader gecorrespondeerd. Bij mailbericht van [A] manager P&O van 16 februari 2010 wordt het volgende vermeld: 
        
          Tijdens de presentatie kwamen nog de volgende vragen aan bod waarop ik graag een antwoord van jou ontvang:
        
        
          (..) Is in jouw berekening van de verschillende offertes ook rekening gehouden met een jaarlijkse prijs indexatie? De laatste jaren is ons maximum pensioengevend salaris met het prijsindexcijfer aangepast; tevens wordt de AOW franchise jaarlijks aan het wettelijk maximum bijgesteld.”
        
        Op 30 maart 2010 verzoekt HG om nadere informatie:
        
          “Tevens wil ik hierbij opmerken dat de Directie zich het recht wil voorbehouden om hiervan af te wijken en niet wenst dat het indexeren een automatisme is; het jaarlijks aanpassen dient derhalve ter goedkeuring voorgelegd te worden aan de Algemeen Directeur. Ik ga ervan uit dat dit is toegestaan?
        
        Op 19 april 2010 reageert Felixx:
        
          “Geen probleem, zolang het maar binnen de wettelijke kaders blijft. Bij de opmaak van de officiële documenten zullen wij hier specifiek aandacht voor hebben.”
        
        De indexering wordt door Delta Lloyd automatisch toegepast.
      
      
    
    
      2.12.
      
        In het pensioencontract van Delta Lloyd is een jaarpremie opgenomen. Bij mailbericht van 13 juli 2010 bericht Felixx daarover het volgende:
        
          “In onze bespreking van 13 april 2010 hebben wij uitgebreid de offerte van Delta Lloyd besproken. In deze offerte is op pagina 3 een verwijzing gemaakt naar een jaarstorting. Op pagina 10 staat er ook een tekst opgenomen waarin staat vermeld dat de jaarstortingen bij vooruitbetaling verschuldigd zijn. Met jullie e-maail van 30 maart hebben jullie uitgebreid vragen gesteld over deze offerte en is dit punt niet verder behandeld. Zoals aangegeven in mijn eerdere gesprek is het voor mij logisch dat middellooncontracten op jaarbasis worden betaald. Ik neem mijzelf kwalijk dat ik aan dit feit niet specifiek aandacht bij jullie aan heb besteed, zeker gezien het feit dat jullie uit een beschikbaar pensioensysteem komen welke op maandbasis wordt betaald. (..)
        
        
          (..) Omdat ik me toch verantwoordelijk voel voor het feit dat ik niet specifiek aandacht heb besteed aan de jaarbetaling wil ik voorstellen dat ik mijn jaarlijkse onderhoudskosten per polis niet in rekening zal brengen gedurende de komende 5 jaar. (..)”
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      HG vordert bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          Te verklaren voor recht dat Felixx is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de tussen HG en Felixx bestaande opdrachtoveenkomst(en), althans dat Felixx jegens HG onrechtmatig heeft gehandeld, door HG onjuist, onvolledig en/of onzorgvuldig te adviseren ten aanzien van de pensioenregeling;
        
        
          De tussen HG en Felixx bestaande opdrachtovereenkomst(en) wegens wanprestatie te ontbinden en Felixx te veroordelen tot (terug)betaling aan HG van de door HG uit hoofde van deze overeenkomst(en) betaalde bedragen, zijnde in totaal € 22.386,92 inclusief BTW;
        
        
          Felixx te veroordelen tot vergoeding aan HG van de door HG als gevolg van de onder punt 1 genoemde wanpretatie en/of onrechtmatige daad geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
        
        
          Felixx te veroordelen om aan HG te betalen € 76.316,71 uit hoofde van schadevergoeding, althans als voorschot daarop, te vermeerderen met de wettelijke rente, primair vanf 1 januari 2010 en subsidiair vanaf de dag van de dagvaarding, zulks tot aan de dag der algehele voldoening;
        
        
          Felixx te veroordelen om aan HG te betalen € 2.081,66 uit hoofde van extra adviseurskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding zulks tot aan de dag der algehele voldoening
        
        
          Felixx te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten;
        
        
          Felix te veroordelen in de kosten van deze procedure, te voldoen aan HG binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis en, indien voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis;
        
        
          Felixx te veroordelen in de nakosten tot een bedrag van € 131,-- indien Felixx aangeshreven dient te worden tot betaling van het geen waartoe zij het in deze te wijzen vonnis wordt veroordeeld, maar er geen betekening van het vonnis plaatsvindt,dan wel een bedrag van € 199,-- indien er wel een betekening van de uitspraak plaatsvindt.
        
      
      
      
        
          Standpunt  HG
        
      
    
    
      3.2.
      HG stelt daartoe dat tijdens en na de volledige implementatie van het nieuwe pensioencontract is gebleken dat aanvullende/hogere kosten verbonden waren aan de nieuwe pensioenregeling ten opzichte van de oude beschikbare premieregeling die was ondergebracht bij Centraal Beheer Achmea. De omzetting van de pensioenregeling van beschikbare premieregeling naar middelloonregeling op advies van Felixx diende budgetneutraal plaats te vinden, zoals tussen partijen voorafgaand aan de omzetting is afgesproken. HG is van mening dat dit niet is gebeurd en dat de nieuwe pensioenregeling uiteindelijk (veel) duurder is dan de oude pensioenregeling. HG stelt dat Felixx toerekenbaar tekort is geschoten en haar zorgplicht van een redelijk bekwaam en redelijk handelend pensioenadviseur heeft geschonden. Felixx heeft in strijd gehandeld met de algemene norm neergelegd in artikel 4:23 Wet op het Finacieel Toezicht (Wft).
      
    
    
      3.3.
      De premiekosten van de nieuwe pensioenregeling bij Delta Lloyd zijn voor HG hoger dan de kosten van de voorafgaande pensioenregeling bij Centraal Beheer Achmea. Het beschikbare budget dient te worden gesteld op € 276.882,71, terwijl voor 2010 door Delta Lloyd een bedrag van € 300.755,81 in rekening is gebracht, een verschil van                € 23.873,10. Dit is in in strijd met de afspraak dat de pensioenregling budget neutraal dient over te gaan. Een en ander werkt door in de jaren 2011 en 2012. Voor het jaar 2011 geldt een budget van € 308.611,86 op basis van de oude regeling, terwijl de werkelijke kosten bij Delta Lloyd € 327.094,20 bedragen, een verschil van € 18.482,32. Voor 2012 geldt een budget op basis van de oude regeling van € 316.353,13, terwijl de werkelijke kosten bij Delta Lloyd € 347.122,70 bedragen, een verschil van € 30.769,67.
      
    
    
      3.4.
      De advieskosten van Felixx zijn ten onrechte niet betrokken in de kosten van de nieuwe pensioenregeling. De kosten die Felixx in rekening heeft gebracht zijn voor 2010       € 10.745,71, voor 2011 € 6.524,20 en in 2012 € 5.117,01, totaal € 22.386,92. De advieskosten hadden in het pensioenbudget moeten worden betrokken en dienen derhalve als meerkosten te worden aangemerkt, zodat de in rekening gebrachte kosten onverschuldigd zijn betaald.
      
    
    
      3.5.
      In het nieuwe pensioencontract is een tijdelijke korting van 11% opgenomen die in de toekomst komt te vervallen. Dit betekent dat per 31 december 2015 de rentestandkorting komt te vervallen. HG is door Felixx nimmer gewezen op het tijdelijke karakter van de rentestandkorting en de mogelijke gevolgen daarvan in de toekomst, namelijk een aanzienlijke stijging van de pensioenkosten.
      
    
    
      3.6.
      In het nieuwe pensioencontract is tegen de wens van HG sprake van automatische indexatie van het maximum pensioengevend salaris. Hierdoor worden de jaarlijkse kosten voor HG verder verhoogd op basis van een hogere pensioengrondslag. De schade als gevolg van de indexering bedraagt voor de jaren 2011 en 2012 € 3.191,62.
      
    
    
      3.7.
      De oude pensioenregeling bij Centraal Beheer Achmea kent een maandpremie. Het nieuwe pensioencontract kent evenwel een jaarpremie hetgeen tot hogere kosten leidt voor HG. Als gevolg van die jaarpremie is er uiteindelijk voor gekozen om het opbouwpercentage in de pensioenregeling van 1,84% te verlagen naar 1,82% per dienstjaar. Het negatieve rente effect van de jaarpremie is daarmee ondervangen, maar resulteert wel in een lagere pensioenopbouw voor de deelnemers. De jaarpremie leidt tot een liquiditeitsnadeel volledig voor rekening van HG.
      
      
        
          Standpunt Felixx
        
      
    
    
      3.8.
      Felixx voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering. 
      
    
    
      3.9.
      Felixx erkent dat de nieuwe pensioenregeling ten opzichte van de oude pensioenregeling budget neutraal dient te worden gerealiseerd. Als uitgangspunt voor de berekening van het beschikbare budget heeft te gelden het personeelsbestand ultimo 2009. Het aanvangsbestand is door HG aangeleverd en daarmee heeft Felixx gerekend. De jaarpremie in 2010 op basis van de oude pensioenregeling bedraagt op basis van het deelnemersbestand € 294.773,--. Daaraan dient te worden toegevoegd het personeelsbestand dat niet deelneemt in de oude regeling de zogenaamde personeelsleden met afstand verklaring. Aldus komt het beschikbare budget voor de premielast voor 2010 uit op              € 318.862,--. HG rekent thans met een andere deelnemersbestand en houdt ten onrechte geen rekening met het personeel dat een afstandsverklaring heeft getekend in de oude regeling. Bovendien is in dit budget opgenomen de additionele kosten voor dekking van het overlijdensrisico. In de oude regeling waren de risicopremies inbegrepen, maar na afloop van het contract met Centraal Beheer Achmea is een “inclusief regeling” niet meer mogelijk. Nu HG over het jaar 2010 een premie is verschuldigd van € 300.755,81 dient te worden vastgesteld dat de aanbieding van Delta Lloyd binnen het budget is gebleven. Overigens wijkt het deelnemersbestand dat uiteindelijk is aangemeld bij Delta Lloyd af van het deelnemersbestand en het personeelsbestand waarmee het budget is berekend. De nieuwe pensioenregeling bij Delta Lloyd is niet duurder. HG betaalt weliswaar meer dan dat zij in 2009 betaalde, maar dat vloeit voort uit een gewijzigd personeelsbestand en een verhoging van de loonkosten.
      
    
    
      3.10.
      De advieskosten maken geen onderdeel uit van het budget neutrale budget. De te verrichte werkzaamheden zijn aan |HG op 1 december 2009 apart geoffreerd. In de offerte is opgenomen een schatting van het aantal te werken uren en een nog onbepaald aantal uren voor het vervolgtraject en de implementatie van de nieuwe regeling. Bovendien had HG deze kosten sowieso moeten maken als gevolg van het einde van de oude regeling per 1 maart 2010. De advieskosten maken geen onderdeel uit van het budget.
      
    
    
      3.11.
      De rentestand korting is uitgebreid met HG besproken. Het is juist dat na afloop van het contract met Delta Lloyd onzekerheid bestaat over een eventuele rentestandkorting en dus over de kosten van de pensioenregeling. Dit is inherent aan overeenkomsten voor bepaalde duur. Na afloop van de overeenkomst met Delta Lloyd zullen partijen opnieuw moeten onderhandelen over de voorwaarden, dus ook over een eventuele rentestand korting. Van schade is derhalve geen sprake. HG heeft niet tijdig geklaagd op grond van artikel 11 van de toepasselijke algemene voorwaarden, waarin een termijn van 30 dagen is gesteld.
      
    
    
      3.12.
      Felixx erkent dat HG heeft aangegeven dat zij geen automatische indexatie van het pensioengevend salaris wenste. Felixx stelt dat de verschillende opties zijn besproken en dat HG er uiteindelijk mee heeft ingestemd dat de indexatie automatisch zal plaatsvinden. Nu HG daarop is teruggekomen dient de uitvoeringsovereenkomst met Delta Lloyd daarvoor te worden opengebroken. 
      
    
    
      3.13.
      Felixx erkent dat bij de advisering onvoldoende is stilgestaan bij het wijzigen van de maandpremie in een jaarpremie. Van schade is evenwel geen sprake, omdat een maandpremie duurder is dan een jaarpremie. Een jaarpremie heeft immers een positief rente-effect voor HG. 
      
    
    
      3.14.
      Voor vergoeding van overige advieskosten van Zicht Adviseurs is geen plaats nu Felixx niet toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen jegens HG.	
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De rechtbank oordeelt als volgt.
      
      
        
          Budget neutraal - budget
        
      
    
    
      4.2.
      De kern van het geschil is de vraag of de omzetting van de pensioenregeling van beschikbare premieregeling naar middelloonregeling op advies van Felixx budgetneutraal heeft plaatsgevonden, zoals tussen partijen voorafgaand aan de omzetting is afgesproken. HG is van mening dat dit niet is gebeurd en dat de nieuwe pensioenregeling uiteindelijk (veel) duurder is dan de oude pensioenregeling. Felixx is van mening dat de omzetting wel degelijk budgetneutraal heeft plaatsgevonden. 
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank stelt vast dat partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat het advies van Felixx diende te zien op een budget neutrale omzetting van de oude pensioenregeling naar een nieuwe pensioenregeling, maar dat de hoogte van het budget tussen partijen niet expliciet is vastgelegd. De rechtbank staat derhalve voor de vraag met welk budget Felixx moest rekenen. Nu sprake is van een onduidelijk beding in de overeenkomst komt het er primair aan op de vraag welke betekenis partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan gegeven verklaringen en gedragingen mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De rechtbank neemt de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking.
      
    
    
      4.4.
      De tussen partijen ontstane rechtsverhouding wordt enerzijds bepaald door het feit dat HG een professionele partij, in dit geval Felixx, heeft ingeschakeld om te adviseren over een nieuwe pensioenregeling en anderzijds bepaald door het feit dat Felixx afhankelijk is van de verstrekking van de juiste gegevens door HG ter vaststelling van het beschikbare budget.  Felixx heeft in haar brief van 11 februari 2010 als uitgangspunt vastgesteld een jaarpremie voor 2010 van € 318.862,-- voor het gehele personeelsbestand van HG inclusief het personeel dat in de oude regeling afstand had gedaan. Felixx heeft onweersproken gesteld dat haar berekening is gebaseerd op de door HG verstrekte gegevens als overgelegd bij productie 4 van de conclusie van antwoord. Dit bestand betreft een opgave van het volledig personeelsbestand inclusief het personeel dat in de oude regeling afstand had gedaan en vermeldt een premiesom van € 312.622,43. Op basis van dat bestand heeft Felixx een herberekening (€ 318.862,--) gemaakt als overgelegd onder productie 2 van de conclusie van antwoord. Deze berekening(en) heeft (hebben) in de tussen partijen gehouden besprekingen steeds als uitgangspunt gediend en heeft ten grondslag gelegen aan de aanbieding van Delta Lloyd van 8 april 2010. Een en ander valt onder meer af te leiden uit het mailbericht van HG aan Felixx, waarin wordt gerefereerd aan het “budget” van              € 312.622,43 in relatie tot de aanbieding van Delta Lloyd. Voorts is komen vast te staan dat de pensioenregeling wordt omgezet naar een middelloonregeling waarbij alle medewerkers van HG in beginsel verplicht worden ondergebracht (behoudends gemoedsbezwaarden). HG heeft daartoe op 23 februari 2010 een intentieverklaring getekend, waarin is opgenomen dat alle werknemers van HG in de nieuwe regeling worden opgenomen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat gelet op het bovenstaande aangenomen moet worden dat partijen hebben beoogd het beschikbare budget vast te stellen op basis van het (oude) deelnemersbestand te vermeerderen met de kosten voor het bestand van werknemers dat in de oude regeling een afstandsverklaring hebben getekend. Een andere uitleg zou immers betekenen dat de omzetting van de pensioenregeling feitelijk een besparing zou opleveren ten behoeve van de oude regeling.
      
    
    
      4.5.
      Hetgeen HG aanvoert maakt dit niet anders. De berekeningen waarop Felixx en HG zich beroepen ter staving van de door hen ingenomen standpunten sluiten niet op elkaar aan. HG stelt dat de oude pensioenregeling een jaarpremie voor 2010 geeft van                     € 259.792,74 voor de daadwerkelijke deelnemers, derhalve dus exclusief werknemers die afstand van de pensioenregeling hebben gedaan. Verder stelt HG dat in de eerste maanden van 2010 werknemers in dienst zijn getreden welke werknemers tevens zijn opgenomen in de berekening voor de verschuldigde jaarpremie voor 2010. De jaarpremie dient op basis daarvan te worden verhoogd met € 17.089,97 en bedraagt dan voor 2010 € 276.882,71, aldus HG. HG legt daartoe over  een Excel overzicht als productie 8 van de dagvaarding. De berekening waar HG zich thans op beroept is een berekening die achteraf is opgesteld met andere indicatoren dan de door haar eerder opgestelde berekening als onder 4.4 genoemd. Zo gaat HG thans in haar berekening slechts uit van het deelnemersbestand van de oude pensioenregeling, vermeldt de lijst andere werknemers, vermeldt de lijst werknemers die in 2010 in dienst zijn getreden en ontbreken de werknemers met afstandsverklaringen. Een vergelijking van de door partijen overgelegde berekeningen gaat dan ook mank. Voor zover HG zich op basis van haar berekening op het standpunt stelt dat de nieuwe pensioenregeling (inclusief de werknemers met afstandsverklaringen) niet meer mag kosten dan de oude pensioenregeling (uitsluitend het deelnemersbestand) is de rechtbank van oordeel dat gelet op alle bovengenoemde feiten en omstandigheden partijen dat niet hebben beoogd, zoals reeds onder 4.4 is overwogen. Felixx kon er redelijkerwijs vanuit gaan dat de door HG verstrekte gegevens juist waren. Aldus dient naar het oordeel van de rechtbank te worden aangenomen dat het beschikbare budget tussen de € 312.622,43 en de € 318.862,-- heeft gelegen.
      
    
    
      4.6.
      Nu door HG is aangevoerd dat de werkelijk in rekening gebrachte jaarpremie 2010 door Delta Loyd is vastgesteld op € 300.755,81 moet naar het oordeel van de rechtbank het ervoor worden gehouden dat Felixx haar opdracht binnen het budget neutrale budget heeft weten uit te voeren. Gelet op het  bovenstaande komt de rechtbank niet meer toe aan bespreking van hetgeen door partijen is aangevoerd met betrekking tot de in de berekening opgenomen risicopremies.
      
      
        
          Advieskosten
        
      
    
    
      4.7.
      Het standpunt van HG, dat de advieskosten van Felixx onderdeel dienen uit te maken van het beschikbare premiepensioen budget en dus dienen te worden meegenomen bij de vaststelling van het neutrale budget, volgt de rechtbank niet. Felixx heeft op 1 december 2009 ten behoeve van haar werkzaamheden een schatting gemaakt van de tijdsbesteding en aldus geoffreerd op basis van een uurtarief van € 215,--, welke werkzaamheden achteraf maandelijks in rekening zullen worden gebracht. Niet is gebleken dat partijen zijn overeengekomen dat de kosten van Felixx moeten worden meegenomen bij de beoordeling van de vraag of de nieuwe pensioenregeling kostenneutraal is. HG heeft haar standpunt ter zake onvoldoende onderbouwd.
      
      
        
          Rentestandkorting
        
      
    
    
      4.8.
      In het pensioencontract met Delta Lloyd is een rentestandkorting van 11% opgenomen. Deze korting is in mindering gebracht op de verschuldigde pensioenpremie en heeft een looptijd van 5 jaar gelijk aan de duur van het pensioencontract. Bij einde van het pensioencontract komt de rentestandkorting te vervallen. HG stelt dat Felixx nimmer heeft gewezen op het tijdelijke karakter van de rentestandkorting en de mogelijke gevolgen daarvan in de toekomst, namelijk een aanzienlijke verhoging van de pensioenpremie.
      
    
    
      4.9.
      De rechtbank stelt vast dat zowel de looptijd van het contract als de rentestandkorting onderwerp van debat is geweest tussen partijen. Zo maakt Felixx in haar quick scan van 23 november 2009 melding van het feit dat een contractperiode van 10 jaar vaker voorkomt maar dat een periode van vijf jaar de voorkeur heeft, omdat dat op de pensioenuitvoerder een hogere druk legt op de kwaliteit van de dienstverlening. HG heeft ingestemd met een contractsperiode van vijf jaar. Dit betekent dat ook de rentestandkorting slechts gelding heeft voor de duur van vijf jaar. Dat de rentestandkorting tussen partijen is besproken blijkt onder meer uit het mail bericht van 30 maart 2010 van HG, waarin opheldering wordt gevraagd over de percentages van de in de offerte van Delta Lloyd genoemde rentestandkorting van 21 januari 2010 (14%) en van 12 maart 2010 (8%). Voor zover zou moeten worden aangenomen dat Felixx HG niet expliciet heeft gewezen op de beperkte looptijd van de rentestandkorting dan nog moet naar het oordeel van de rechtbank worden aangenomen dat HG wist dat de looptijd van het contract beperkt was tot vijf jaar en derhalve ook wist, althans had behoren te weten, dat daarmee dus ook de looptijd van de rentestandkorting beperkt was tot vijf jaar. Met Felixx is de rechtbank van oordeel dat na ommekomst van de contractsperiode partijen weer opnieuw kunnen onderhandelen over de voorwaarden van een nieuwe periode. Het is ongewis of die onderhandelingen tot een slechter resultaat zullen leiden dan thans het geval is. Niet is gebleken dat Felixx jegens HG haar zorgplicht ten aanzien van de rentestandkorting heeft verzuimd.
      
      
        
          Indexatie
        
      
    
    
      4.10.
      In het pensioencontract met Delta Lloyd is opgenomen een automatische jaarlijkse indexatie van het maximum pensioengevend salaris. HG heeft aan Felixx op 30 maart 2010 uitdrukkelijk te kennen gegeven, voorafgaand aan tekening van de offerte van 8 april 2010, dat het jaarlijks automatisch aanpassen van het maximum pensioengevend salaris niet gewenst is, maar dat een jaarlijkse aanpassing voorafgaand goedkeuring behoeft van de algemeen directeur. Felixx heeft te kennen gegeven dat dat geen probleem is en dat zij bij de opmaak van de officiële documenten hier specifiek aandacht voor zal hebben. Gebleken is evenwel dat de automatische indexatie in het contract is opgenomen zonder enig voorbehoud. 
      
    
    
      4.11.
      De rechtbank is van oordeel dat Felixx hier tekort is geschoten temeer nu Felixx zelf heeft aangegeven naar aanleiding van opmerkingen van HG dat zij bij de realisering van de officiële documenten aandacht zal verlenen aan de wens van HG dat zij geen  automatische indexatie wenst. De rechtbank is niet gebleken dat Felixx op enigerlei wijze uitvoering heeft gegeven aan bovengenoemde toezegging. Felixx is dan ook in beginsel gehouden de daaruit voortvloeiende schade aan HG te voldoen. Felixx stelt zich weliswaar op het standpunt dat Delta Lloyd wel bereid is om incidenteel op jaarlijks verzoek van HG te bepalen dat niet wordt geïndexeerd, maar verzuimt van die bereidheid enig document over te leggen. Ter comparitie erkent Felixx dat de indexatie niet uit het contract is te halen, maar dat de mogelijkheid bestaat om de indexering te bevriezen. Door Felixx is onvoldoende onderbouwd dat zij deze mogelijkhe(i)d(en) met HG heeft besproken. 
      
    
    
      4.12.
      De verhoging van het maximum pensioengevend salaris geldt volgens HG voor 18 personeelsleden. De meerkosten voor het jaar 2011 bedragen € 883,81 en voor 2012 bedragen € 3.191,62, derhalve € 4.075,43. De berekening van HG is niet door Felixx weersproken. De rechtbank zal dan ook uitgaan van die berekening en Felixx veroordelen tot vergoeding van bedoeld bedrag. De rechtbank gaat ervan uit dat HG voor de daarop volgende jaren tracht haar schade te beperken door de onder 4.11 eerst in deze procedure door Felixx benoemde mogelijkheden te bewandelen.
      
      
        
          Jaarpremie
        
      
    
    
      4.13.
      Ter comparitie van partijen heeft Felixx erkent dat zij onvoldoende aandacht heeft geschonken aan de wijziging van de maandpremie in een jaarpremie. Felixx is HG op dit punt tegemoet gekomen door de jaarlijkse onderhoudskosten niet in rekening te brengen. Bovendien is ter compensatie het opbouwpercentage in de pensioenregeling verlaagd van 1.84% naar 1.82% per dienstjaar waardoor het negatieve effect volgens HG is weggenomen. Ter comparitie heeft HG verklaard dat zij hier verder geen schadebedrag aan koppelen. Dit heeft tot gevolg dat de rechtbank dit onderdeel verder niet hoeft te bespreken nu HG daar geen consequenties aan verbindt.
      
      
        
          Additionele kosten
        
      
    
    
      4.14.
      De rechtbank is van oordeel dat de gevorderde additionele kosten moet worden afgewezen. De vordering ziet op de kosten gemaakt door Zicht Adviseurs ten behoeve van de berekening van het door HG genoemde beschikbare (neutrale) budget. Nu de rechtbank de stellingen van HG ter zake het beschikbare budget niet volgt dienen de daaruit voortvloeiende kosten voor rekening van HG te blijven.
      
      
        
          Conclusie 
        
      
    
    
      4.15.
      Het hierboven overwogene leidt tot het oordeel dat de vorderingen van HG dienen te worden afgewezen behoudens het onderdeel “indexatie” zoals onder overweging 4.10 tot en met 4.12 besproken. Dit laatste onderdeel is van onvoldoende gewicht om de algemeen gestelde verklaring voor recht af te geven dat Felixx tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de opdracht overeenkomst dan wel onrechtmatig heeft gehandeld ten aanzien van de uitvoering van de pensioenregeling. Dit onderdeel rechtvaardigt evenmin een ontbinding van de opdrachtovereenkomst tussen partijen en terugbetaling van de door Felixx in rekening gebrachte kosten wegens onverschuldigde betaling, zoals door HG gevorderd. 
      
    
    
      4.16.
      HG zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Felixx worden begroot op:
      - griffierecht			€ 3.715,--
      - salaris advocaat			€ 4.263,-- (3 punt × tarief € 1.421,00)
      Totaal				€ 7.978,--
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      veroordeelt Felixx om aan HG te betalen een bedrag van € 4.075,40 (vierduizendvijfenzeventig euro en veertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 14 augustus 2013 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt HG in de proceskosten, aan de zijde van Felixx tot op heden begroot op € 7.978,--,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.M. Berendsen en in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2014.
      
    
  
  
    type: Fout! Verwijzingsbron niet gevonden.
    coll: