ECLI:NL:RBHAA:2005:AU2671, Rechtbank Haarlem, 31-08-2005, 268749
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2005-08-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Volgens het sociaal plan dient bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst na een procedure bij de kantonrechter de fictieve opzegtermijn voor rekening van werkgever te komen, waarbij een voorwaarde is dat de betrokken werknemer geen verweer voert. De kantonrechter acht deze voorwaarde gerechtvaardigd, en dat werknemer in dezelfde positie dient te worden gebracht als zijn collega's die geen verweer hebben gevoerd.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      zaak/rolnr.: 268749
      datum uitspraak: 31 augustus 2005
    
    
    VONNIS VAN DE KANTONRECHTER 
    
    inzake
    
    
      [eiser]
      te [woonplaats]
      eisende partij
      hierna te noemen [eiser]
      gemachtigde mr. A. Bosveld
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap UP Quality & Environment B.V.
      te IJmuiden, gemeente Velsen
      gedaagde partij
      hierna te noemen U.P.
      gemachtigde mr. J.G. Wieringa
    
    
    De procedure
    
    
      Voor de loop van het geding verwijst de kantonrechter naar de volgende stuk-ken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd is te beschouwen:
      - de dagvaarding van 18 maart 2005, met producties,
      - de conclusie van antwoord,
      - de conclusie van repliek, 
      - de conclusie van dupliek, met een productie.
    
    
    De feiten
    
    
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende betwist en/of op grond van de onweerspro-ken inhoud van de overgelegde producties, staat tussen partij-en het volgende vast:
      a. [eiser], geboren op [geboortedatum], is op 16 mei 1991 in dienst getreden van U.P..
      b. Begin 2004 heeft U.P. de arbeidsplaats van [eiser] vervallen verklaard in het kader van een reorganisatie als gevolg waarvan in totaal 11 arbeidsplaatsen zijn opgeheven.
      c. Met de vakorganisaties FNV Bondgenoten en CNV Bedrijvenbond heeft U.P. een Sociaal Plan afgesloten dat op [eiser] van toepassing is verklaard.
      d. De elf werknemers van wie de arbeidsplaatsen vervallen waren verklaard, zijn vanaf de datum van de aanvraag van de toestemming voor het ontslag bij het CWI door U.P. op non-actief gesteld.
      e. De arbeidsovereenkomst van zeven van de elf werknemers heeft U.P. met toestemming van het CWI opgezegd.
      f. Voor de overige vier werknemers, waaronder [eiser], heeft U.P. ontbinding verzocht aan de kantonrechter  te Haarlem, wat [eiser] betreft in verband met het bestaan van een opzegverbod aangezien [eiser] lid was van de ondernemingsraad.
      g. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is bij beschikking van de kantonrechter te Haarlem van 26 maart 2004 ontbonden met ingang van 1 april 2004 onder toekenning aan [eiser] van een vergoeding conform het Sociaal Plan. Deze vergoeding wordt overeenkomstig het Sociaal Plan op 31 december 2005 uitbetaald.
      h. Het Sociaal Plan bevat onder meer de volgende bepalingen:
      “4.1.
      (…)
      Ingeval er sprake is van ontbinding door de kantonrechter komt de zgn. fictieve opzegtermijn in de zin van artikel 16 ww voor rekening van U.P. Quality & Environment b.v. Deze wordt betaald in de loop van de periode van de opzegtermijn, die zou hebben gegolden, indien het dienstverband niet door ontbinding zou zijn beëindigd.
      (…)
      4.2.
      (…)
      De betaalbaarstelling zal alleen plaatsvinden als de ontslagprocedure bij het CWI of de kantonrechter zonder vertraging kan worden afgewerkt. Dit is het geval indien de werknemer afziet van verweer en er derhalve mee akkoord gaat dat de ontslagaanvraag bij het CWI of het ontbindingsverzoek bij de kantonrechter wordt ingediend in verband met economische situatie bij U.P. Quality & Environment b.v.
      (…)
      6.
      Om de financiering van de in dit sociaalplan vermelde faciliteiten mede mogelijk te maken zal aan het personeel van U.P. Quality & Environment b.v. 50% van de extra uitkering over 2004 (…) worden betaald.”
      i. Aan [eiser] is in verband met de fictieve opzegtermijn met ingang van 1 september 2004 een WW-uitkering toegekend.
      j. Over de periode van 1 april 2004 tot 23 augustus 2004 heeft U.P. 100% van het basissalaris zonder overige emolumenten aan [eiser] betaald.
    
    
    De vordering
    
    
      [eiser] vordert dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,  U.P. zal veroordelen om:
      1.  aan [eiser] te voldoen €938,79 bruto ter zake van loon;
      2.  aan [eiser] te voldoen €1.305,92 bruto ter zake van vakantietoeslag;
      3.  aan [eiser] te voldoen €1.360,33 bruto ter zake van dertiende maand uitkering;
      4.  aan [eiser] te voldoen €2.747,00 ter zake van vergoeding voor niet-genoten vakantie- en ATV-dagen;
      5.  aan [eiser] te voldoen €832,65 bruto ter zake van bijdrage in de ziektekostenverzekering;
      6.  ten behoeve van [eiser] over te maken naar de pensioenverzekeraar €1.067,15 ter zake van pensioenpremies;
      7.  ten behoeve van [eiser] over te maken naar het pensioenfonds €518,85 ter zake van premies voor het prepensioen;
      8.  ten behoeve van [eiser] over te maken aan WAO-hiaatverzekeraar €248,70 ter zake van premies voor de WAO-hiaatverzekering;
      9.  aan [eiser] te voldoen een dwangsom van €50,00 per dag voor iedere dag of deel daarvan dat GG nalaat aan de veroordeling als in de alinea’s 5, 6 en 7 te voldoen;
      10.  aan [eiser] te voldoen de wettelijke verhoging over de bedragen sub 1 tot en met 5 gevorderd conform het bepaalde in artikel 7:625 BW, alsmede de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan die der algehele voldoening;
      1.  aan [eiser] te voldoen €500,00 netto ter zake van vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten;
      een en ander met veroordeling van U.P. in de kosten van deze procedure.
    
    
    
      [eiser] heeft het volgende aan zijn vordering ten grond-slag gelegd:
      Tussen partijen is een geschil gerezen over de naleving van het Sociaal Plan door U.P.. Met name weigert U.P. aan [eiser] een deel van het loon en de emolumenten te voldoen over de fictieve opzegtermijn die loopt van 1 april 2004 tot aan 23 augustus 2004; U.P. heeft vanaf 1 april 2004 tot 23 augustus 2004 uitsluitend 100% van het basissalaris betaald en heeft geweigerd de overige emolumenten aan [eiser] te voldoen.
      Het Sociaal Plan voorziet in een afvloeiingsregeling die aanspraak geeft op een vergoeding die berekend wordt aan de hand van de kantonrechtersformule met toepassing van factor 0,5.
      Het Sociaal Plan bepaalt voorts in artikel 4.1 dat in geval van ontbinding door de kantonrechter de zogenaamde fictieve opzegtermijn in de zin van artikel 16 WW voor rekening van U.P. komt.
      Bovendien heeft U.P. de fictieve opzegtermijn berekend tot 23 augustus 2004. De fictieve opzegtermijn in de zin van artikel 16 WW loopt af per 1 september 2004, nu deze 25 weken bedraagt waarvan een maand kan worden afgetrokken, en bij de vaststelling van de fictieve opzegtermijn tevens het bepaalde in artikel 7:672 lid 1 BW in acht moet worden genomen, te weten dat de opzegging geschiedt tegen het einde van de maand.
      [eiser] vordert derhalve de volgende bedragen:
      - loon over de periode van 23 augustus 2004 tot 1 september 2004: €938,79 bruto;
      - vakantietoeslag over het loon over de periode van 1 april 2004 tot 1 september 2004: €1.305,92 bruto;
      - dertiende maand pro rato over de periode van 1 april 2004 tot 1 september 2004: €1.360,33;
      - vergoeding van vakantie- en ATV-dagen over de periode van 1 april 2004 tot 1 september 2004: €2.747,00 bruto;
      - vijfmaal de bijdrage in de ziektekostenverzekering ad €166,53: €832,65;
      - afdracht van de pensioenpremie over de periode van 1 april 2004 tot 1 september 2004: €1.067,15;
      - betaling van de premie voor het prepensioen ad €103,77 per maand over de periode van 1 april 2004 tot 1 september 2004: €518,85;
      - betaling van de premies voor de WAO-hiaatverzekering ad €49,74 per maand over de periode van 1 april 2004 tot 1 september 2004: €248,70;
      - de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf 1september 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;
      - €500,00 netto exclusief omzetbelasting wegens buitengerechtelijke incassokosten.
    
    
    Het verweer
    
    
      U.P. heeft het volgende tegen de vordering aangevoerd:
      Primair stelt U.P. zich op het standpunt dat de fictieve opzegtermijn inhoudelijk niets te maken heeft met de opzegtermijn ingeval van opzegging van het dienstverband in die zin dat het gedurende die opzegtermijn verschuldigde salaris c.a. door de werkgever verschuldigd zou zijn.
      Rechtens betekent de fictieve opzegtermijn slechts dat de werknemer geen aanspraak heeft op een WW-uitkering gedurende de periode van de opzegtermijn die zou gelden indien het dienstverband door opzegging zou zijn geëindigd.
      U.P. was tot niet meer gehouden dan betaling van een bedrag gelijk aan de geweigerde WW-uitkering. Uit welwillendheid heeft U.P. meer betaald dan waartoe zij gehouden was. De inkomensschade voor [eiser] als gevolg van de fictieve opzegtermijn bestaat uit de gedurende die periode gederfde WW-uitkering.
    
    
    
      Subsidiair beroept U.P. zich erop dat het gelijkheidsbeginsel waar [eiser] zich op beroept consequent moet worden toegepast in die zin dat dit niet met zich mag brengen dat [eiser] meer  toekomt dan het geval zou zijn geweest indien zijn dienstverband door opzegging was geëindigd. 
      Indien [eiser] van verweer had afgezien dan was het ontbindingsrekest vóór 15 januari 2004 ingediend en was de kantonrechter gevraagd met ingang van 15 januari 2004 te ontbinden. Nu heeft de kantonrechter met ingang van 1 april 2004 ontbonden. Als gevolg van het verweer van [eiser] is derhalve de beëindiging van het dienstverband met 2,5 maand vertraagd.
    
    
    
      Meer subsidiair heeft U.P. aangevoerd:
      - dat bij de totstandkoming van het Sociaal Plan het voltallige personeel ermee heeft ingestemd dat 50% van de 13e maand werd ingeleverd, zodat het door [eiser] gevorderde bedrag behoort worden gehalveerd;
      - dat het dagloon van [eiser] €150,72 was en dat [eiser] ten onrechte de vergoeding voor de 16,88 vakantiedagen met vakantietoeslag verhoogt.
    
    
    De beoordeling van het geschil
    
    
      De kantonrechter verwerpt het primaire verweer van U.P.. Onder loon waarop [eiser] gedurende de fictieve opzegtermijn recht heeft, wordt verstaan het loon dat [eiser] zou hebben ontvangen als de dienstbetrekking door opzegging met inachtneming van de rechtens geldende termijn zou zijn geëindigd.
      De fictieve opzegtermijn is immers de termijn die in acht had moeten worden genomen indien de arbeidsovereenkomst was opgezegd en niet door ontbinding door de kantonrechter was beëindigd. Indien het standpunt van U.P. juist zou zijn, dan zou dat tot gevolg hebben dat werknemers van wie de overeenkomst is opgezegd met toestemming van het CWI gedurende de opzegtermijn wel hun salaris met alle emolumenten ontvangen en [eiser] minder omdat diens overeenkomst door ontbinding is beëindigd. Ook gelet op het feit dat de overeenkomst met [eiser] niet kon worden opgezegd in verband met zijn lidmaatschap van de ondernemingsraad en dus de ontbindingsprocedure wel moest worden gevolgd, kan het standpunt van U.P. niet juist zijn. [eiser] zou dan immers ten onrechte gedupeerd worden door het feit dat hij lid was van de ondernemingsraad.
      In beginsel heeft [eiser] daarom recht op betaling van zijn volledige salaris en emolumenten gedurende de duur van de fictieve opzegtermijn.
      Het subsidiaire verweer van U.P. slaagt wel. 
      Uitgangspunt moet zijn dat in het Sociaal Plan is overeengekomen dat betaalbaarstelling van de in het Sociaal Plan genoemde vergoeding alleen zal plaatsvinden als de ontslagprocedure bij het CWI of de kantonrechter zonder vertraging kan worden afgewerkt. Blijkens de tekst van het Sociaal Plan is dat het geval indien de werknemer afziet van verweer en er derhalve mee akkoord gaat dat de ontslagaanvraag bij het CWI of het ontbindingsverzoek bij de kantonrechter wordt ingediend in verband met economische situatie bij U.P.. [eiser] is gebonden aan het Sociaal Plan en derhalve dus ook aan deze bepaling van artikel 4.2.
      [eiser] heeft gesteld dat dit beding nietig is wegens het onzedelijk karakter daarvan, althans door U.P. niet tegen hem kan worden ingeroepen op grond van strijdigheid met de maatstaven van goed werkgeverschap. Dat betoog kan geen stand houden. Het Sociaal Plan is na uitgebreide onderhandelingen met de betrokken vakorganisaties en met hun goedkeuring tot stand gekomen en beoogt een oplossing te bieden voor de precaire bedrijfseconomische situatie waarin U.P. was komen te verkeren. Dat in dat kader ook een offer van de werknemers wordt verlangd is niet onzedelijk en ook niet strijdig te achten met goed werkgeverschap. Het voortbestaan van de onderneming van U.P. en daarmee het behoud van arbeidsplaatsen was ermee gediend. Dit rechtvaardigt de afspraak om van het voeren van verweer af te zien.
      U.P. heeft niet beoogd dat [eiser] door verweer te voeren geen enkel recht meer heeft op een vergoeding, maar zij heeft aangevoerd dat rekening moet worden gehouden met het feit dat de beëindigingsdatum van de arbeidsovereenkomst met [eiser] 2,5 maand, althans 2 maanden gelegen is na die van de overige 10 werknemers. 
      Rekening houdend met hetgeen ter zake in het Sociaal Plan is overeengekomen en hierboven reeds is besproken, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat ook ten opzichte van [eiser] wordt uitgegaan van een aanvangsdatum van de fictieve termijn die overeenkomt met de aanvangsdatum van de opzegtermijn die voor de andere 10 werknemers gold. 
      Dit geldt temeer omdat [eiser], nu het tegendeel is gesteld noch gebleken, gedurende de duur van de procedure bij de kantonrechter normaal zijn salaris heeft ontvangen.
      Partijen zijn het erover eens dat ten aanzien van [eiser] de fictieve opzegtermijn 26 weken bedraagt en dat daarop één maand in mindering strekt. 
      Onder de rechtens geldende termijn wordt blijkens de tekst van artikel 16 lid 3 WW verstaan “de termijn die op grond van artikel 7:672 BW bij opzegging in acht moet worden genomen”. Bij ontbinding is de kortingsregeling van artikel 7:672 lid 4 BW van toepassing.
      Uit CRvB 28 maart 2001 (JAR 2001/67) blijkt voorts dat de fictieve opzegtermijn moet worden berekend met inbegrip van de aanzegdag van lid 1. Voor de berekening van de fictieve opzegtermijn moet rekening worden gehouden met alle leden van genoemd artikel.  Daarom is de contractuele aanzegdag bepalend (CRvB 4 december 2002, USZ 2003/50).
      Op grond van het vorenstaande moet gelet op artikel 7:672 lid 1 als einddatum de laatste dag van de maand worden genomen.
      U.P. zal in de gelegenheid worden gesteld bij akte ter rolle mee te delen op welke datum de opzegtermijn voor de andere ontslagen werknemers is aangevangen, omdat dit niet uit de stukken blijkt. [eiser] zal daarna daarop bij akte kunnen reageren en tevens zijn vordering op basis van die aanvangdatum van de fictieve opzegtermijn en dit vonnis nader berekenen. Omdat U.P. dan nog op die berekening zal moeten kunnen reageren, verzoekt de kantonrechter [eiser] die berekening op voorhand aan (de gemachtigde van) U.P. toe te sturen opdat partijen gelijktijdig ter rolle hun akte zullen kunnen nemen.
    
    
    
      Met betrekking tot het gevorderde meer subsidiaire verweer overweegt de kantonrechter het volgende:
      Tussen partijen staat vast dat de werknemers hebben afgezien van 50% van hun aanspraak op een dertiende maand. Bij dupliek heeft U.P. aangevoerd, onder overlegging van een productie, dat de werknemers die in dienst zijn gebleven wegens de geleverde prestatie toch meer aan uitkering wegens dertiende maand hebben ontvangen. [eiser] heeft op die productie  niet meer kunnen reageren. De kantonrechter acht geen termen aanwezig [eiser] alsnog daartoe in de gelegenheid te stellen. Vaststaat immers dat [eiser] reeds sedert de datum van het indienen van het verzoek bij het CWI op non-actief is gesteld en dus geen enkele bijdrage meer heeft geleverd aan het over 2004 behaalde resultaat. Onder die omstandigheden komt hij niet in aanmerking voor uitbetaling van 100% van de dertiende maand. Reeds daarom zal dit onderdeel van de vordering slechts voor 50% worden toegewezen. 
    
    
    
      Ten aanzien van de vergoeding wegens de tijdens de fictieve opzegtermijn opgebouwde vakantiedagen heeft U.P. zich op het standpunt gesteld dat daarover geen vakantietoeslag verschuldigd is, terwijl [eiser] bij de berekening van het uurloon wel uitgaat van verhoging met de vakantietoeslag. 
      Aan het einde van de dienstbetrekking lost de aanspraak op toekenning van vakantie met behoud van loon zich op in een aanspraak op een uitkering. 
      De uitkering in geld moet gelijk zijn aan het bedrag van het (laatst verdiende) loon over een tijdvak, gelijk aan de vakantie. Onder loon bedoeld in artikel 7:641 lid 1 BW wordt niet slechts verstaan het maandelijks verschuldigde vaste loon maar ook eventuele emolumenten en vergoedingen waarop de werknemer normaal recht heeft.  Deze bepaling heeft blijkens de wetsgeschiedenis immers ten doel de werknemer in staat te stellen bij zijn nieuwe werkgever zoveel dagen verlof zonder behoud van loon op te nemen als waarover de uitkering in deze bepaling is berekend (Kamerstukken II 1962/63, 7168, nr. 3, p. 7 l.k. bovenaan); hiermee zou niet stroken van een beperkter loonbegrip uit te gaan dan bij de toepassing van artikel 7:639 BW  (HR 26 januari 1990, NJ 1990, 499). Voor de berekening van de hier bedoelde vergoeding moet daarom worden uitgegaan van het gehele tussen partijen overeengekomen loon, derhalve met inbegrip van vakantiebijslag.
    
    
    De gevorderde wettelijke verhoging zal worden afgewezen. Gebleken is immers dat aan het niet uitbetalen van het loon een verschil van inzicht ten grondslag ligt omtrent de uitleg van de bepaling van het Sociaal Plan. Onder die omstandigheden kan het uitblijven van de betaling niet aan U.P. worden toegerekend in de zin van artikel 7:625 BW.
    
    Alvorens verder te beslissen zal de zaak naar de rol worden verwezen voor akte aan de zijde van U.P..
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    Verwijst de zaak naar de rolzitting van:
    
    WOENSDAG 28 SEPTEMBER 2005
    
    voor akte aan de zijde van U.P..
    
    Bepaalt dat daarna ter rolle [eiser] een akte en U.P. een antwoordakte zal worden toegestaan.
    
    Houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.J.P. Veenhof en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.