ECLI:NL:RBDHA:2016:6394, Rechtbank Den Haag, 15-03-2016, C/09/503443 / KG ZA 16/45
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding volgens de meervoudig onderhandse procedure voor een 2B dienst zonder grensoverschrijdend belang is door de aanbestedende dienst ingetrokken. Eiseres richt daartegen vorderingen in kort geding. De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat tot intrekking mocht worden overgegaan, zodat de vorderingen worden afgewezen.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/503443 / KG ZA 16/45
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 15 maart 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de openbare maatschap
      
        
          [X] Advocaten,
      
      gevestigd en kantoorhoudende te Rijswijk (ZH),
      eiseres,
      advocaat mr. A.C.M. Fischer-Braams te Rijswijk (ZH),
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de stichting
      
        Stichting Lucas Onderwijs,
      
      gevestigd en kantoorhoudende te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. D.R. Versteeg te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [X] ’ en ‘Lucas Onderwijs’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met producties;
        -	het door Lucas Onderwijs op 29 februari 2016 overgelegde eerste deel van haar pleitnotities, met producties;
        -	de op 1 maart 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd (van de zijde van Lucas Onderwijs het tweede deel van haar pleitnotities).
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      
        Lucas Onderwijs heeft op 10 juli 2015 aan vier partijen verzocht om een offerte in te dienen voor het leveren van juridische dienstverlening, met als doel het sluiten van een raamovereenkomst daarvoor, conform de in het verzoek vermelde procedure en beschrijving. Hierin is onder meer, voor zover thans relevant, opgenomen:
        
          “(…)
        
        
          1. Algemeen
        
        
          (…)
        
        
          Aanvang en duur van de overeenkomst 
        
        
          Het raamcontract wordt aangegaan met 1 (één) partij voor de periode van 01 januari 2016 tot en met 31 december 2017 met een verlengingsoptie van 2 maal 1 jaar.
        
        
          (…)
        
      
      
    
  
  
    
      2Aanbestedingsvoorwaarden
    
      
        (…)
      
      
        Opdrachtgever kan op basis van de ingediende offertes besluiten niet tot gunning van het raamcontract over te gaan.
      
      
        (…)
      
    
    
  
  
    
      4Gunningscriteria
    
      
        Gunningscriteria worden gebruikt om de ingediende offertes onderling te vergelijken en te beoordelen. Voor deze criteria zijn punten te behalen en deze bepalen uiteindelijk de rangorde van inschrijvers. De waardering en de weging die voor een criterium gelden, zijn weergegeven in de volgende paragrafen.
      
      
        (…)
      
      
        Uurtarieven (G1)
      
      
        (…)
      
      
        Kennismanagement (G2)
      
      
        (…) 
      
      
        (…) De totaalscore voor G2 wordt ten slotte berekend door het gemiddelde cijfer te vermenigvuldigen met de wegingsfactor voor dit gunningscriterium en af te ronden op 2 cijfers achter de komma.
      
      
        Invulling klankbordfunctie (G3)
      
      
        (…)
      
      
        (…) De totaalscore voor G3 wordt ten slotte berekend door het gemiddelde cijfer te vermenigvuldigen met de wegingsfactor voor dit gunningscriterium en af te ronden op 2 cijfers achter de komma.
      
      
        Bureaupresentatie (G4)
      
      
        (…)
      
      
        (…) De totaalscore voor G4 wordt ten slotte berekend door het gemiddelde cijfer te vermenigvuldigen met de wegingsfactor voor dit gunningscriterium en af te ronden op 2 cijfers achter de komma.
      
    
    
  
  
    
      5Beoordeling van de offertes
    
      
        (…)
      
      
        De scores van de vier gunningscriteria van de inschrijver worden bij elkaar opgeteld. De inschrijver met de hoogste algehele score heeft de winnende offerte geschreven en is hiermee de toekomstige leverancier met wie een raamcontact wordt gesloten.
      
      
        (…)”
      
    
    
    
      2.2.
      In de op 21 augustus 2015 gepubliceerde Nota van Inlichtingen is als vraag 59 opgenomen: 
      
      
        
          “Kunt u aangeven uit hoeveel leden en uit welke expertises het beoordelingsteam is samengesteld en welke procedure voor besluitvorming zal worden gevolgd?”
        
      
      
      
      
      
        Als antwoord/reactie hierop is opgenomen:
      
      
      
        
          “Zie antwoord vraag 58. De beoordelingscommissie zal na de beoordeling een gunningsadvies formuleren en dit voorleggen aan het College van bestuur. Deze zal de gunning goed- of afkeuren waarna de inschrijvers schriftelijk op de hoogte worden gebracht van de uitkomst hiervan.”
        
      
      
    
    
      2.3.
      Lucas Onderwijs heeft drie geldige offertes ontvangen, waartoe die inschrijvers ook bureaupresentaties hebben gegeven (gunningscriterium 4 als vermeld onder 2.1).
      
    
    
      2.4.
      De beoordeling van de geldige inschrijvingen heeft erin geresulteerd dat [X] een score van 61,9 heeft behaald en [Y] Advocaten (hierna: [Y] ) een score van 61,7. De derde inschrijver heeft beduidend lager gescoord.
      
    
    
      2.5.
      De begeleider van de aanbesteding, de heer [A] (hierna: [A] ), heeft vervolgens meermaals contact gehad met het College van Bestuur van Lucas Onderwijs (hierna: het CvB). Daarna heeft hij telefonisch contact opgenomen met zowel [X] als [Y] . Daarbij is gesproken over de uitkomst van de procedure. Door beide inschrijvers is vervolgens ingestemd met het voorstel van [A] om een herbeoordeling te laten plaatsvinden, waartoe een nieuwe bureaupresentatie gegeven zou moeten worden.
      
    
    
      2.6.
      De nieuwe bureaupresentaties hebben plaatsgevonden, waarna de score van [X] is bepaald op 60,3 en van [Y] op 74,3. Bij brief van 13 november 2015 heeft Lucas Onderwijs aan [X] meegedeeld dat zij de opdracht op basis daarvan voorlopig heeft gegund aan [Y] . 
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van 25 november 2015 heeft [X] bezwaar gemaakt tegen die voorlopige gunning.
      
    
    
      2.8.
      
        In een e-mailbericht van 21 december 2015 heeft Lucas Onderwijs [X] bericht dat zij heeft besloten om de aanbestedingsprocedure in te trekken en niet tot gunning van de opdracht over te gaan. De hierin opgenomen motivering luidt:
        
          “Na de eerste beoordeling van de inschrijvingen, bleek er sprake van een ‘niet onderscheidende verschil’ tussen de als eerste en als tweede geëindigde inschrijving. Om die reden hebben wij deze twee inschrijvers gevraagd een tweede bureaupresentatie te houden. Zij stemden daarmee in.
        
      
      
      
        
          U hebt zich – na kennisname van de uitslag van de aanbestedingsprocedure – op het standpunt gesteld dat de opdracht zou moeten worden gegund op basis van de uitslag na de eerste beoordeling. U stelde daarbij dat na de eerste beoordeling zou zijn medegedeeld dat de als eerste en als tweede geëindigde inschrijver “gelijk waren geëindigd”.  Voor de goede zij vermeld dat wij dit betwisten.
      
      
      
        
          Hoewel de aanbestedingsprocedure volgens ons juist is verlopen, maakt reeds de aanwezigheid van een bezwaar dat van een onberispelijke procedure geen sprake meer is. Dat terwijl wij dat voor de gunning van de opdracht wel van belang achten. Bovendien kan niet worden uitgesloten dat een rechter oordeelt dat de aanbestedingsprocedure niet in stand kan blijven.
        
      
      
      
        
          Dat klemt te meer omdat wij met de aanbesteding van de juridische dienstverlening ook onze huisadvocaat voor de komende jaren vastleggen. Gelet op het belang en de bijzondere positie van een huisadvocaat, menen wij dat de samenwerking met hem een vlekkeloze start dient te kennen. Dat is – ongeacht de eventuele uitkomst van een procedure – nu niet meer mogelijk.
        
      
      
      
        
          Daarbij komt dat indien – ingevolge uw standpunt in bezwaar – de eerste beoordeling zou moeten worden aangehouden, er nog steeds sprake is van een niet onderscheidend verschil tussen de als eerste en als tweede geëindigde inschrijver. Een gunning op basis daarvan is – mede gelet op de hiervoor genoemde bijzondere aard van de opdracht – voor ons niet aanvaardbaar, reden waarom wij op basis van de ingediende offertes besluiten niet tot gunning van het raamcontract over te gaan.”
        
      
      
    
    
      2.9.
      
        [X] heeft bezwaar gemaakt tegen de intrekking van de aanbestedingsprocedure, maar Lucas Onderwijs heeft [X] meegedeeld dat zij blijft bij haar beslissing en de bijbehorende motivering.
      
    
    
      2.10.
      Inmiddels heeft Lucas Onderwijs aan [Y] (de zittende opdrachtnemer ten tijde van de aanbestedingsprocedure) een tijdelijke opdracht verstrekt tot het verlenen van juridische dienstverlening voor de duur van zes maanden.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [X] vordert, zakelijk weergegeven, 
        I. Lucas Onderwijs te verbieden de inmiddels onderhands gesloten overeenkomst dan wel verlenging met [Y] (verder) uit te voeren;
        II. Lucas Onderwijs te gebieden om binnen 48 uur na het wijzen van dit vonnis de afgebroken aanbestedingsprocedure te hervatten;
        III. primair Lucas Onderwijs te gebieden om binnen 48 uur na het wijzen van dit vonnis de raamovereenkomst te gunnen aan [X] ;
        
          subsidiair Lucas Onderwijs te gebieden om binnen 48 uur na het wijzen van dit vonnis de raamovereenkomst te gunnen aan [X] en [Y] ;
        een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Lucas Onderwijs in de kosten van deze procedure en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voert [X] – samengevat – het volgende aan. Zij heeft ingestemd met het geven van een tweede bureaupresentatie op basis van de mededeling van [A] dat twee partijen gelijk waren geëindigd. Die informatie blijkt achteraf onjuist te zijn, nu haar algehele score 0,2 punten hoger was dan die van [Y] . Als zij dat had geweten, zou zij niet hebben ingestemd met het geven van een tweede bureaupresentatie. De opvatting dat er een onderscheidend verschil moet zijn tussen de twee hoogste scores volgt immers niet uit de aanbestedingsstukken. Op basis van de door Lucas Onderwijs zelf vastgestelde regels en duidelijke beoordelingssystematiek is [X] op basis van de eerste beoordeling de rechtmatige winnaar van de aanbesteding. De omstandigheid dat zij gelet daarop bezwaar heeft gemaakt tegen de voorlopige gunning aan [Y] en daarmee gebruik maakt van de mogelijkheid tot rechtsbescherming vormt geen voldoende objectieve rechtvaardiging voor intrekking van de aanbestedingsprocedure. Die intrekking dient geen ander doel dan [X] als rechtmatige winnaar van de aanbesteding te passeren. De tweede presentatie was immers uitsluitend in het voordeel van [Y] . Zij had namelijk met een lagere prijs ingeschreven en kreeg hierdoor de kans om de (zwaarwegende) score voor de bureaupresentatie, waarop [X] veel beter had gescoord dan [Y] , te verbeteren.
      
    
    
      3.3.
      Lucas Onderwijs voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      De door Lucas Onderwijs gevolgde procedure betreft een meervoudig onderhandse procedure door een 2B dienst zonder grensoverschrijdend belang. Dit brengt met zich dat Lucas Onderwijs gehouden is het transparantiebeginsel, het gelijkheidsbeginsel en de precontractuele redelijkheid en billijkheid in acht te nemen, zo is tussen partijen ook niet in geschil. Wel tussen hen in geschil is of Lucas Onderwijs, met inachtneming van deze beginselen, de aanbestedingsprocedure mocht intrekken.
      
    
    
      4.2.
      Partijen zijn bij de beantwoording van die vraag uitvoerig ingegaan op de vraag of door [A] aan [X] is meegedeeld dat twee partijen gelijk zijn geëindigd,  zoals [X] stelt, of dat er sprake is van een niet onderscheidend verschil tussen twee partijen, zoals volgens Lucas Onderwijs het geval is. Hiertoe zijn ook diverse stukken in het geding gebracht. Aan de hand daarvan kan echter niet worden vastgesteld welke bewoordingen er zijn gebruikt in het telefoongesprek, maar hoogstens hoe de betreffende partij het gesprek heeft geïnterpreteerd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt niet uit te sluiten dat de betrokkenen vanwege communicatieproblemen gebruikte woorden anders hebben geïnterpreteerd dan ze zijn bedoeld of elkaar verkeerd hebben begrepen. Bij de beoordeling kan de voorzieningenrechter dan ook niet uitgaan van het gelijk van een van partijen ten aanzien van het vorenstaande. Dit is echter ook niet relevant, omdat Lucas Onderwijs hoe dan ook gerechtigd was om de aanbestedingsprocedure in te trekken, zo volgt uit hetgeen hierna wordt overwogen. 
      
    
    
      4.3.
      Vooropgesteld moet worden dat op een aanbestedende dienst in beginsel geen rechtsplicht rust tot het sluiten van een overeenkomst. Zij is niet gehouden een opgestarte aanbestedingsprocedure te voltooien en de opdracht te gunnen, mits zij daarbij de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht neemt. Dit geldt ook bij een procedure als de onderhavige. Daarbij geldt voorts dat de aanbestedende dienst niet slechts in uitzonderlijke gevallen van het plaatsen van een overheidsopdracht kan afzien of het besluit daartoe niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen moet berusten. De aanbestedende dienst die besluit tot intrekking van een aanbesteding is wel verplicht, mede met het oog op naleving van genoemde beginselen, de redenen voor zijn besluit aan de inschrijvers mee te delen.
      
    
    
      4.4.
      Aan laatstgenoemde verplichting heeft Lucas Onderwijs voldaan met haar bericht van 21 december 2015. Daaruit volgt dat Lucas Onderwijs onder meer niet tot gunning wil overgegaan bij een niet onderscheidend verschil tussen de als eerste en als tweede geëindigde inschrijving. [X] heeft in dit kader opgemerkt dat in de aanbestedingsstukken geen regel is opgenomen inhoudende dat een onderscheidend verschil is vereist. Dat is op zichzelf juist, maar dat brengt nog niet met zich dat Lucas Onderwijs de aanbestedingsprocedure niet mocht intrekken (mede) op grond van een dergelijke uitkomst. Daarbij is acht geslagen op de uitgangspunten als vermeld onder 4.3, maar ook op de omstandigheid dat Lucas Onderwijs, in aansluiting dan wel als aanvulling daarop, in de offerteaanvraag ook nog uitdrukkelijk heeft opgenomen dat zij op basis van de ingediende offertes kan besluiten niet tot gunning van het raamcontract over te gaan. Dit voorbehoud is zeer ruim geformuleerd en het besluit om niet te gunnen vanwege het niet onderscheidende verschil heeft evident betrekking op de ingediende offertes.
      
    
    
      4.5.
      Een besluit tot intrekking kan voorts ingegeven zijn doordat een procedure niet goed is verlopen. Lucas Onderwijs heeft ook dat aan haar besluit tot intrekking ten grondslag gelegd en dat maakt de intrekking naar voorshands oordeel ook objectief gerechtvaardigd. Daarbij is niet alleen het door [X] gemaakte bezwaar in aanmerking genomen (ten aanzien waarvan zij terecht opmerkt dat zij daarmee gebruik maakt van haar recht om op te komen tegen een naar haar opvatting onrechtmatige beslissing, hetgeen eigen is aan een aanbestedingsprocedure), maar ook de discussie over de inhoud van het telefoongesprek als vermeld onder 4.2., mede als gevolg van het gebrek aan een schriftelijke bevestiging daarvan. Tevens is hierbij acht geslagen op de omstandigheid dat beide inschrijvers hebben ingestemd met het houden van een tweede beoordelingsronde/bureaupresentatie, zonder nadere vragen te stellen of nadere informatie te verlangen, die vervolgens ook heeft plaatsgevonden en waar een tweede score uit is gekomen. Lucas Onderwijs kan worden gevolgd in haar stelling dat [Y] daaraan mogelijk (gerechtvaardigd) vertrouwen heeft ontleend. De stelling van Lucas Onderwijs dat voortzetting van de procedure hoe dan ook tot problemen zal leiden, komt de voorzieningenrechter aannemelijk voor.
      
    
    
      4.6.
      Overigens blijkt uit de Nota van Inlichtingen dat gunning ook nog afhankelijk is van goedkeuring van het CvB. Ook dit maakt dat een partij die de hoogste score heeft gehaald nog niet onverkort aanspraak kan maken op gunning. Lucas Onderwijs heeft onweersproken gesteld dat het CvB akkoord was met het plan dat [A] heeft voorgesteld vanwege het niet onderscheidende scoreverschil tussen [X] en [Y] . Dat het CvB goedkeuring zou hebben gegeven aan gunning van de opdracht aan [X] op basis van de eerste score is dan ook geen gegeven. 
      
    
    
      4.7.
      Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat Lucas Onderwijs tot intrekking van de aanbestedingsprocedure heeft mogen overgegaan. Nu [X] haar andersluidende standpunt aan al haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd, komen deze niet voor toewijzing in aanmerking. Voor wat betreft de vordering sub I heeft de voorzieningenrechter daarbij ook acht geslagen op de stelling van Lucas Onderwijs dat zij aan de zittende opdrachtnemer (slechts) een tijdelijke opdracht heeft verstrekt, hetgeen noodzakelijk is nu zij in lopende en nieuwe zaken over juridische bijstand moet kunnen blijven beschikken en dat bij een heraanbesteding sprake zal zijn van een wezenlijk gewijzigde opdracht.
      
    
    
      4.8.
      
        [X] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [X] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Lucas Onderwijs begroot op € 1.435,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat en € 619,- aan griffierecht.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2016.
      
      
      
        ts