ECLI:NL:CBB:2019:651, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 28-11-2019, 17/259
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2019-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Mededingingsrecht. Bestuurlijke boete. Toerekening van de overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw (kartelverbod) aan de beherend vennoten bij een commanditaire vennootschap naar Duits recht. Uitspraak na toepassing bestuurlijke lus. Geconstateerde gebreken niet hersteld.

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 17/259
    
    
    
      
        uitspraak van de meervoudige kamer van 28 november 2019 op het hoger beroep van:
        
      
      
        
          [naam 1]
        , te [plaats] , hierna: [naam 1] , 
      
        
          [naam 2]
        , te [plaats] , 
      
        
          [naam 3]
        , te [plaats] , 
      tezamen appellanten
      (gemachtigden: mr. R. Elkerbout, mr. M.R. Baneke),
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 26 januari 2017, kenmerk ROT 16/6778, in het geding tussen
    
    
    
      appellanten 
      en
      de Autoriteit Consument en Markt (ACM) 
      (gemachtigden: mr. F.A. Kroon en mr. F.G.D. Pasaribu)
    
    
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      Bij tussenuitspraak van 19 maart 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:121) heeft het College ACM opgedragen om het in de uitspraak omschreven gebrek te herstellen. 
    
    
    
      Bij brief van 17 juni 2019 heeft ACM het College een aanvullende motivering van het bestreden besluit gezonden. 
    
    
    
      Bij brief van 21 augustus 2019 hebben appellanten hun zienswijze naar voren gebracht.
    
    
    
      Vervolgens heeft het College, met toepassing van artikel 8:57, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), bepaald dat een nader onderzoek ter zitting achterwege blijft en heeft het College het onderzoek gesloten. 
    
    
  
  
    De tussenuitspraak en de beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    1. In de tussenuitspraak heeft het College geoordeeld dat ACM nader onderzoek had moeten doen naar de vraag of de beherend vennoten daadwerkelijk beslissende invloed uitoefenden op het marktgedrag van de (tot in 2010 bestaande) Kommanditgesellschaft (KG) en dat het bestreden besluit in zoverre is genomen in strijd met artikel 3:2 van de Awb. Het College heeft ACM opgedragen dit gebrek te herstellen. Het College heeft overwogen dat ACM, afhankelijk van de conclusies van het nader onderzoek, de boeteoplegging ten aanzien van elk van de beherend vennoten nader zal moeten onderbouwen danwel de boeteoplegging aan de beherend vennoten zal moeten herroepen. 
    
    2. ACM stelt zich in de aanvullende motivering op het standpunt dat een belangrijke aanwijzing voor beslissende invloed kan zijn gelegen in gezamenlijke zeggenschap. [naam 2] en [naam 3] hadden volgens ACM gezamenlijke zeggenschap in de KG. Uitgangspunt in de KG was dat de twee familiestammen ( [naam 4] en [naam 2] enerzijds en [naam 3] anderzijds) bij belangrijke commerciële beslissingen overeenstemming moesten bereiken. Er gold destijds een stemquorum van 60% voor bepaalde beslissingen en er werd gestemd op basis van het kapitaalaandeel van de drie vennoten. Met deze constructie werd gewaarborgd dat de twee stammen het ten aanzien van commerciële beslissingen altijd met elkaar eens moesten worden. Dat in beginsel op basis van gezamenlijkheid werd besloten volgt ook uit de rest van de vennootschapsovereenkomst. Werd geen overeenstemming bereikt dan kon één van de twee familiestammen ten aanzien van de haar toebedeelde onderwerpen de knoop doorhakken. Over een aantal onderwerpen moest altijd overeenstemming worden bereikt. Voorts waren de vennoten ten aanzien van een aantal met name genoemde taken in beginsel gezamenlijk verantwoordelijk. De vennootschapsovereenkomst voorziet dus in een evenwicht van bevoegdheden tussen de (beherend en stille) vennoten. Het feit dat [naam 2] en [naam 3] gezamenlijk en in sommige gevallen individueel beleid konden maken en daarbovenop ook nog via het dagelijkse beheer het betreffende beleid konden uitvoeren, is een belangrijke aanwijzing dat zij beslissende invloed hadden op de onderneming.Ook een belangrijke aanwijzing hiervoor is de onbeperkte persoonlijke aansprakelijkheid volgens Duits recht van [naam 2] en [naam 3] als beherend vennoten. Deze vormt een prikkel om gebruik te maken van de zeggenschap. Verder waren [naam 2] en [naam 3] individueel vertegenwoordigingsbevoegd. Dit is een volgende aanwijzing dat beide beherende vennoten beslissende invloed hadden. Ook ziet ACM in de aanwezigheid van [naam 2] bij de kartelbesprekingen een belangrijke aanwijzing dat hij beslissende invloed uitoefende op de KG. Alhoewel er geen bewijs is dat [naam 3] aanwezig was bij de kartelbesprekingen had hij op grond van de vennootschapsovereenkomst de mogelijkheid om bij het overschrijden van de vertegenwoordigingsbevoegdheid in te grijpen. Ten slotte is het volgens ACM aannemelijk dat [naam 2] en [naam 3] beslissende invloed hebben willen uitoefenen op de KG, gelet op hun financiële belang bij de onderneming.
    
    3. Appellanten stellen zich in hun zienswijze op het standpunt dat ACM er niet in is geslaagd de beslissende invloed van de individuele beherende vennoten aan te tonen. Gezamenlijke zeggenschap toont volgens appellanten beslissende invloed niet aan, maar sluit slechts de aanwezigheid daarvan niet uit. De analyse van ACM van de vennootschapsovereenkomst maakt weinig tot geen woorden vuil aan de individuele rechten van [naam 2] en [naam 3] , in hun hoedanigheid als afzonderlijke beherend vennoten. [naam 2] had met zijn minderheidsbelang van 5% geen bijzondere rechten met betrekking tot de KG op grond van de vennootschapsovereenkomst. Hij kon daarom juist niet belangrijke (commerciële) beslissingen nemen of blokkeren, zodat hij zelfs geen negatieve gezamenlijke zeggenschap had. Zijn positie was destijds niet meer dan die van een directeur met een klein belang in het bedrijf. Voor [naam 3] geldt evenzeer dat zijn afzonderlijke positie nauwelijks wordt besproken door ACM. Ook heeft ACM nagelaten de precieze zeggenschapsstructuur van de vennootschap ten tijde van de overtreding goed te onderzoeken. Zo hebben appellanten gewezen op de Beirat (raad van toezicht), maar deze is door ACM volledig buiten beschouwing gelaten. De Beirat had een bindend adviesrecht ten aanzien van minder materiële (meer alledaagse) commerciële besluiten en beide beherend vennoten konden zich tot hem wenden als zij het onderling niet eens werden. De Beirat bestond ten tijde van de overtreding uit [naam 4] .
    
    
      4.1
      Het College overweegt als volgt. Ter beantwoording van de vraag of [naam 2] en [naam 3] daadwerkelijk beslissende invloed uitoefenden op het marktgedrag van de KG dient ACM alle relevante factoren betreffende de economische, organisatorische en juridische banden tussen de KG en de vennoten in kaart te brengen (vergelijk de uitspraak van het College van 19 maart 2019, ECLI:NL:CBB:2019:120). Onder verwijzing naar de tussenuitspraak overweegt het College verder dat, gelet op het beginsel van persoonlijke verantwoordelijkheid dat bij het opleggen van een punitieve sanctie in acht moet worden genomen, ACM in dit geval ten aanzien van de beide vennoten [naam 2] en [naam 3] individueel moet onderbouwen dat zij daadwerkelijk beslissende invloed op het marktgedrag van de KG hebben uitgeoefend. 
      
    
    
      4.2
      
        [naam 2] had 5% van de stemrechten. [naam 3] had 50% van de stemrechten en de commanditaire vennoot [naam 4] had 45% van de stemrechten. Voor bepaalde beslissingen – door appellanten aangeduid als commerciële beslissingen – gold een stemquorum van 60%. Gelet op de stemrechten van [naam 2] en [naam 3] valt niet in te zien dat zij, individueel, beslissende invloed konden uitoefenen op in ieder geval deze commerciële beslissingen. Daar komt bij dat ACM de rol van de Beirat niet heeft onderzocht. Bovendien heeft ACM geen onderzoek gedaan naar de daadwerkelijke uitoefening door de vennoten van hun bevoegdheden.
      
    
    
      4.3
      De conclusie is dat ACM het in de tussenuitspraak omschreven gebrek in het bestreden besluit niet heeft hersteld. Het bestreden besluit is in zoverre genomen in strijd met artikel 3:2 en artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Het hoger beroep is gegrond.
      
      5. Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen zal het College het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen voor zover het de aan [naam 2] en [naam 3] opgelegde boete betreft. Het primaire besluit zal worden herroepen voor zover daarbij aan [naam 2] en [naam 3] een boete is opgelegd en zij hoofdelijke aansprakelijk zijn gesteld voor het geheel. 
      
      6. Het College veroordeelt ACM in de door appellanten gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 16.896,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 2 punten voor het verschijnen ter hoorzitting (2 dagen), 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter regiezitting bij de rechtbank, 5 punten voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank (vijf dagen), 2 punten voor het indienen van de hoger beroepschriften, 4 punten voor het verschijnen ter zitting bij het College (vier dagen) en 0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze na bestuurlijke lus, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 2). Het College kent tevens € 330,15 toe aan reis- en verblijfkosten overeenkomstig de eerder door de rechtbank gemaakte berekening van deze kosten.
      
      7. Voorts draag het College ACM op het door appellanten betaalde griffierechten in beroep (€ 310) en hoger beroep (€ 501,-) te vergoeden. 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    - vernietigt de aangevallen uitspraak; 
    - verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van appellanten tegen het besluit van 14 maart 2012 gegrond; 
    - vernietigt dit besluit voor zover het de aan [naam 2] en [naam 3] opgelegde boete betreft;
    
      
        herroept het besluit van 16 december 2010 voor zover daarbij aan [naam 2] en [naam 3] een boete is opgelegd en zij hoofdelijke aansprakelijk zijn gesteld voor het geheel;
      
      
        draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 811,- aan appellanten te vergoeden;
      
      
        veroordeelt ACM in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 17.226,15.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. W.A.J. van Lierop en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 november 2019.
    
    
    
    
    
      De voorzitter is verhinderd
      de uitspraak te ondertekenen						w.g. I.C. Hof