ECLI:NL:RBHAA:2008:BF5851, Rechtbank Haarlem, 24-09-2008, 380607 CV EXPL 08-4375
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2008-09-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Kennelijk onredelijk ontslag. Gevolgencriterium. De door de werkgever aangeboden afvloeiingsregeling doet naar het oordeel van de kantonrechter geen recht aan de omstandigheden van het geval. Er is daarom aanleiding voor toewijzing van een schadevergoeding naar billijkheid op de voet van artikel 7:681 lid 1 BW, bestaande uit een aanvulling op de WW-uitkering van eiser tot 70% van het bruto maandsalaris tot 1 oktober 2011, de maand waarin eiser 65 jaar wordt.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector kanton
    
    
    Locatie Haarlem
    
    
      zaak/rolnr.: 380607/ CV EXPL 08-4375
      datum uitspraak: 24 september 2008
    
    
    VONNIS VAN DE KANTONRECHTER 
    
    inzake
    
    
      [eiser]
      te [woonplaats]
      eisende partij
      hierna te noemen [eiser]
      gemachtigde mr. E. van der Molen
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BARENTZ B.V.
      te Hoofddorp
      gedaagde partij
      hierna te noemen Barentz
      gemachtigde mr. C.C. Buijsman-Kip
    
    
    
    De procedure
    
    
      [eiser] heeft Barentz gedagvaard op 3 april 2008. Barentz heeft schriftelijk geantwoord. 
      De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 25 juni 2008 een comparitie van partijen gelast, welke heeft plaatsgevonden op 26 augustus 2008. Partijen hebben voorafgaande aan de comparitie nog producties in het geding gebracht. De gemachtigden hebben zich bediend van pleitnotities. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen partijen verder naar voren hebben gebracht. 
    
    
    De feiten
    
    
      1.	Barentz is een onderneming die zich bezig houdt met de groothandel in grondstoffen en halffabrikaten ten behoeve van onder andere de papierindustrie.
      2.	[eiser] is op 1 maart 1999 bij Barentz in dienst getreden in de functie van Sales en Marketing manager Papier en Feed tegen een salaris van (laatstelijk) € 6.010,00 bruto per maand, exclusief emolumenten, waaronder 8% vakantietoeslag en een jaarlijkse tantième.
      3.	Artikel 9 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 10 augustus 1990 luidt als volgt:
      	“Deze overeenkomst […] eindigt op de eerste van de maand volgende op de zestigste 	verjaardag van de werknemer.”
      4.	Barentz heeft op verzoek van [eiser] bij zijn indiensttreding de pensioenregeling van [eiser] bij zijn vorige werkgever (een zogenoemde C-polis) overgenomen. Hierover  is in de arbeidsovereenkomst van 10 augustus 1999 onder 8 het volgende vermeld:
      	“Als pensioenregeling kennen wij een collectieve verrekening. […] In uw specifieke 	geval zijn wij accoord gegaan de kosten te dragen van het continueren van uw 	huidige pensioenregeling. Deze kosten bedragen circa Hfl. 22000,= per jaar;”
      5.	Van het bedrag van ƒ 22.000,00 heeft Barentz, conform een afspraak tussen partijen, jaarlijks ƒ 6.811,00 op de C-polis van [eiser] gestort en ƒ 15.189,00 aan de bonus van [eiser] toegevoegd.
      6.	Op 19 januari 2007 is de C-polis omgezet in een kapitaalverzekering (lijfrente). Ingevolge de door [eiser] voor akkoord ondertekende pensioenbrief van die datum gaat het pensioen in “op de eerste dag van de maand waarin u 62 jaar wordt (pensioendatum)”. In de pensioenbrief is de mogelijkheid opgenomen van een vervroegde of uitgestelde pensioendatum.
      7.	[eiser] was als enige werkzaam op de Business Unit Papier, waar hij zich voornamelijk bezighield met de verkoop van natieve en kationische zetmelen (grondstoffen voor papier) voor Roquette Freres (hierna: Roquette), met wie Barentz een agentuurovereenkomst heeft. 
      8.	Eind juli 2007 heeft Roquette aan Barentz medegedeeld de verkoop van zetmelen voor de papierindustrie vanaf 1 januari 2008 zelf te gaan uitvoeren.
      9.	Op 2 oktober 2007 heeft Barentz bij het CWI een ontslagvergunning voor [eiser] aangevraagd wegens bedrijfseconomische redenen, daarin bestaande dat door de intrekking van de opdracht van Roquette de arbeidsplaats van [eiser] zou komen te vervallen.
      10.	Op 28 november 2007 heeft het CWI Barentz een vergunning verleend om de arbeidsovereenkomst met [eiser] op te zeggen. Het CWI heeft daarbij onder meer overwogen:
      	“[…] het door werkgever genomen besluit acht ik, gelet op het beëindigen van de 	agentuurovereenkomst door Roquette […] een redelijk en verdedigbaar besluit. […] 	In het onderhavige geval ben ik voorts van mening dat niet is gebleken dat de 	ontslagaanvraag van werkgever in strijd is met het afspiegelingsbeginsel […] 
      In tegenstelling tot hetgeen van de zijde van werknemer is aangevoerd acht ik de 	functies van werknemers Zindel en Rengers niet wederzijds uitwisselbaar met de 	functie van werknemer die komt te vervallen. Met name de door werkgever 	aangegeven competenties waarover in de verschillende functies dient te worden 	beschikt, acht ik in dit opzicht doorslaggevend.”
      11.	Bij brief van 29 november 2007 heeft Barentz de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd tegen 31 maart 2008. 	
      12.	Bij brief van 20 december 2007 heeft Barentz aan [eiser] een afvloeiingsregeling aangeboden bestaande uit:
      -	een aanvulling van de door [eiser] te ontvangen WW-uitkering tot 70% van het bruto salaris vanaf 1 april 2008 tot 1 oktober 2008 en 
      - doorbetaling van de pensioenpremie vanaf 1 april 2008 tot 1 oktober 2008.
    
    
    De vordering
    
    
      [eiser] vordert, na zijn vordering te hebben verminderd (samengevat):
      -  een verklaring voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 31 maart 2008 kennelijk onredelijk is;
      -  veroordeling van Barentz tot (primair) herstel van de arbeidsovereenkomst op straffe van een dwangsom dan wel (subsidiair) tot betaling van een schadevergoeding € 276.116,52 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente.
      [eiser] stelt daartoe het volgende. 
      De kennelijke onredelijkheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst is gebaseerd op drie grondslagen: 
      1) er is sprake van een voorgewende of valse reden; 
      2) de opzegging is in strijd met het anciënniteitsbeginsel;
      3) de gevolgen van de opzegging zijn, mede in aanmerking nemende de voor [eiser] getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, te ernstig in vergelijking met het belang van Barentz bij de opzegging.
      ad 1
      Anders dan Barentz in de CWI-procedure heeft gesteld, is de beëindiging van de agentuurovereenkomst met Roquette niet de werkelijke reden voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst. De reden ligt veeleer in de verstoring van de arbeidsverhouding, die is ontstaan nadat [eiser] zich in 2006 met succes had verzet tegen het voornemen van Barentz om [eiser] te houden aan het in de arbeidsovereenkomst genoemde leeftijdsontslag. In plaats van zich in te spannen voor het behoud van Roquette, heeft Barentz de beëindiging van de agentuurovereenkomst zonder slag of stoot geaccepteerd en aangegrepen om de arbeidsovereenkomst met [eiser] te beëindigen. Daarbij komt dat [eiser] niet alleen werkzaamheden verrichtte voor Roquette, maar ook voor het bedrijf Stephenson. 
      [eiser] kan deze werkzaamheden blijven uitvoeren of uitbreiden.
      ad 2
      [eiser] heeft in de CWI-procedure reeds betoogd dat zijn functie uitwisselbaar is met die van E. Zindel, die op 1 juli 2006 bij Barentz in dienst is getreden. Ook Zindel houdt zich bezig met de verkoop van grondstoffen (soya-polymeren) voor de papierindustrie. [eiser] beschikt ook over de technische en chemische kennis die voor de verkoop van deze grondstoffen is vereist. Ook de functie van de heer Sengers (Sales en Marketing manager van de Afdeling Animal Nutrition) kan door [eiser] worden bekleed. [eiser] heeft deze functie tot 2001 vervuld. Sengers is veel korter in dienst bij Barentz dan [eiser]. 
      ad 3
      De door Barentz aangeboden afvloeiingsregeling doet geen recht aan de omstandigheden van het geval. [eiser] wordt met een aanzienlijke inkomensachteruitgang geconfronteerd. Hij is aangewezen op een WW-uitkering, omdat het, gelet op zijn leeftijd, niet reëel is te veronderstellen dat hij nog elders aan de slag zal komen. Dit klemt temeer nu [eiser] nog de financiële zorg heeft voor vier studerende kinderen. 
    
    
    
      Als Barentz de arbeidsovereenkomst niet had opgezegd, zou deze zijn voortgezet tot 
      1 november 2011. [eiser] zou dan vanaf 1 april 2008 tot 1 november 2011 een inkomen van 
      € 383.548,82 bruto hebben genoten, namelijk: 43 x € 8.202,77 (bruto maandsalaris inclusief vakantietoeslag en tantième) plus 43 x € 187,39 (bijdrage ziektekostenverzekering) plus  
      43 x € 272,00 (representatiekosten) plus 43 x € 257,58 (bijdrage pensioenpremie). 
      Hierop kan € 107.432,30 bruto aan te ontvangen WW-uitkering in mindering worden gebracht, zodat € 276.116,52 bruto aan gederfde inkomsten resteert. Ook als [eiser] vanaf 
      1 oktober 2008 pensioenuitkeringen uit de omgezette C-polis zou gaan ontvangen, betekent dat niet dat hij vanaf dat moment geen inkomsten zou derven. Die uitkering zal namelijk slechts € 536,50 bruto per maand bedragen. 
    
    
    
      Barentz merkt ten onrechte 1 oktober 2008 als pensioendatum aan. De enkele omstandigheid dat die datum in de pensioenbrief van 19 januari 2007 is genoemd, is niet relevant. In de pensioenbrief wordt immers ook de mogelijkheid van een (eerdere en) latere pensioendatum genoemd. Bovendien heeft [eiser] er tegenover Barentz nooit een misverstand over laten bestaan dat hij tot zijn 65e jaar wil doorwerken. Ook indien [eiser] de lijfrentepolis per 
      1 oktober 2008 tot uitkering zou laten komen - wat hij overigens niet van plan is - dan zou dat niet per definitie betekenen dat daarmee ook de arbeidsovereenkomst zou eindigen, nu dat niet is overeengekomen. 
    
    
    Het verweer
    
    
      Barentz betwist de vordering. Zij voert daartoe het volgende aan.
      ad 1
      Van een valse of voorgewende grond is geen sprake. Met de beëindiging per 1 januari 2008 van de werkzaamheden die [eiser] voor Roquette verrichtte, is zijn arbeidsplaats (geheel) komen te vervallen. De ontslagaanvraag is uitsluitend gebaseerd op bedrijfseconomische gronden en had niets te maken met de kwestie die in 2006 speelde. De arbeidsrelatie was 
      niet verstoord. Roquette is voor Barentz een zeer belangrijke relatie. Barentz verricht veel meer werkzaamheden voor Roquette dan alleen de verkoop van zetmelen voor de papierindustrie. Er was (en is) Barentz veel aan gelegen die relatie niet op het spel te zetten. Barentz heeft zich daarom niet verzet tegen de beëindiging van het gedeelte van de agentuurovereenkomst dat zag op de verkoop van zetmelen. Stephenson was daarentegen een marginale principaal. De werkzaamheden die [eiser] voor Stephenson verrichtte waren zo gering, dat zij gemakkelijk door een andere sales manager konden worden ‘meegenomen’. Zij rechtvaardigen op zichzelf niet de instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Overigens heeft Stephenson inmiddels de samenwerking met Barentz opgezegd, zodat ook die werkzaamheden niet meer bestaan.
      ad 2
      De opzegging is niet in strijd met het anciënniteits-, althans het afspiegelingsbeginsel. 
      De functies van [eiser] en Zindel dan wel van enige andere medewerker van Barentz
      zijn onderling niet uitwisselbaar. Het CWI heeft dit onderschreven. 
      Zindel is als Sales Manager actief binnen de nieuw opgezette Business Unit Soy Polymers. Hij verkoopt geheel andere producten dan [eiser] deed. Voor de verkoop van soya polymeren is een gedegen chemische kennis nodig. [eiser] beschikt daar niet over. 
      Daarbij komt dat de Zindel actief is op de gehele Europese markt, terwijl [eiser] met name in Nederland en België werkzaam was. Ook voor de functie van Sengers zijn andere competenties vereist dan waarover [eiser] beschikt.
      ad 3
      Evenmin is op grond van het gevolgencriterium sprake van kennelijke onredelijkheid.
      Ten eerste had [eiser] een veel gunstiger pensioenregeling, waarvoor Barentz in totaal
      € 179.700,00 aan [eiser] ter beschikking heeft gesteld. Indien [eiser] aan de collectieve regeling had deelgenomen, zou dit Barentz in totaal € 110.400,00 aan premie hebben gekost, terwijl [eiser] zelf € 58.400,00 had moeten bijdragen. 
      Barentz heeft altijd van [eiser] begrepen dat hij het jaarlijks aan de bonus toegevoegde bedrag van ƒ 15.189,00 benutte voor zijn pensioenopbouw. Daarvan uitgaande mag worden aangenomen dat [eiser] een hogere pensioenuitkering zal ontvangen dan € 536,50 bruto per maand.
      Daarbij komt dat [eiser] al vanaf 5 oktober 2007 wist dat zijn functie zou komen te vervallen. [eiser] had dus tot 1 april 2008 maatregelen kunnen treffen om de gevolgen 
      van zijn gewijzigde situatie op te vangen, door bijvoorbeeld ander werk te zoeken. Niet is gebleken dat [eiser] dat heeft gedaan. 
    
    
    
    
    
      Barentz gaat er op grond van de pensioenbrief van 19 januari 2007 terecht van uit dat de pensioengerechtigde leeftijd van [eiser] ingaat op 1 oktober 2008. Dit is de eerste dag 
      van de maand waarin [eiser] 62 wordt. Tot die datum bedraagt zijn inkomstenderving 
      niet meer dan 6 maal het brutomaandloon, vermeerderd met vakantietoeslag, oftewel  
      (6 x € 6.490,80=) € 38.944,80 bruto. Daarvan moet worden afgetrokken de te verwachten WW-uitkering van totaal € 16.825,18 bruto, zodat een maximale inkomstenderving van 
      € 22.119,62 bruto resteert.
      Uit de rechtspraak blijkt dat het enkele ontbreken van een vergoeding het ontslag niet kennelijk onredelijk doet zijn. Van het ontbreken van een vergoeding is echter geen sprake, 
      nu Barentz het redelijk heeft geacht de inkomsten van [eiser] vanaf 1 april 2008 tot 
      1 oktober 2008 aan te vullen tot 70% van zijn laatstgenoten salaris en de pensioenpremie 
      tot die datum door te betalen.
      Mocht toch komen vast te staan dat de pensioengerechtigde leeftijd van [eiser] pas ingaat 
      op 1 oktober 2011, dan dient alleen te worden gekeken naar het misgelopen salaris inclusief vakantietoeslag. De bonus dient buiten beschouwing te worden gelaten, nu [eiser] geen werkzaamheden meer voor Barentz verricht. Hetzelfde geldt voor de werkgeversbijdrage 
      in de ziektekosten en pensioenpremie en voor de representatiekosten. Voorts dient rekening te worden gehouden met de door [eiser] te ontvangen pensioen- of lijfrente uitkeringen en de door Barentz aangeboden vergoeding.
    
    
    
      Uit het voorgaande vloeit voort dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is, zodat de vorderingen (primair) op grond daarvan dienen te worden afgewezen. Van een herstel van de arbeidsovereenkomst kan hoe dan ook geen sprake zijn, omdat de functie van [eiser] niet meer bestaat en een andere, passende functie niet beschikbaar is. Mede gelet op het door [eiser] ingenomen standpunt dat de arbeidsrelatie verstoord zou zijn, is er bovendien geen grond voor een vruchtbare voortzetting van de arbeidsovereenkomst.
      Subsidiair is er aanleiding de gevorderde vergoeding aanzienlijk te matigen, omdat deze buitensporig hoog is.
    
    
    De beoordeling van het geschil
    
    1.	Barentz heeft gemotiveerd betwist dat aan het ontslag een valse of voorgewende reden ten grondslag ligt. Hiertegenover heeft [eiser] zijn stelling dat het verzoek om de afgifte van een ontslagvergunning voortvloeit uit de verstoorde arbeidsrelatie, niet naar behoren onderbouwd. Het door [eiser] uitgesproken vermoeden is daartoe onvoldoende. Dit betekent dat niet is komen vast te staan, dat Barentz in de procedure bij het CWI een valse of voorgewende reden heeft gebezigd. Daarmee komt de eerste grondslag aan de vordering te ontvallen.
    
    2.	Barentz heeft haar (ook in de CWI-procedure ingenomen) standpunt dat van strijd met het afspiegelingsbeginsel geen sprake is, concreet onderbouwd. Daartoe heeft zij onder meer gesteld dat de functie van Zindel niet uitwisselbaar is, omdat [eiser] niet de voor die functie vereiste chemische kennis heeft, terwijl Zindel daar vanuit zijn professionele achtergrond wel over beschikt. De kantonrechter is van oordeel dat [eiser] die stelling niet voldoende gemotiveerd heeft betwist. Daar komt bij dat Barentz onweersproken heeft gesteld, dat de leverancier/fabrikant van de producten in kwestie ook heeft bedongen dat alleen Zindel zich met de verkoop daarvan zal bezighouden, omdat hij over de juiste kennis en ervaring beschikt. Met Barentz is de kantonrechter van oordeel dat het bedrijfsbelang meebrengt dat een dergelijke afspraak wordt gerespecteerd. 
    
    
      	Barentz heeft - onder verwijzing naar hetgeen zij daarover al in de CWI-procedure heeft aangevoerd - eveneens betwist dat de functie van Sengers met die van [eiser] kan worden uitgewisseld. Barentz heeft in dat verband met name gewezen op de wijzigingen die zich sedert 2001 binnen haar afdeling Animal Nutrition hebben voltrokken. 
      Volgens Barentz is de inhoud van de functie van manager van de Unit Animal Nutrition thans niet meer te vergelijken met de functie die [eiser] indertijd bekleedde, hetgeen [eiser] niet heeft ontkracht. Ook met betrekking tot de functie van Sengers is daarom niet komen vast te staan dat Barentz in strijd met het afspiegelingsbeginsel heeft gehandeld. Daarmee komt ook de tweede grondslag aan de vordering van [eiser] te ontvallen.
    
    
    
      3.	Omtrent de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is wegens het ontbreken van een afvloeiingsregeling wordt het volgende overwogen. Herhaald zij dat het enkele ontbreken van een vergoeding niet voldoende is. Er moet sprake zijn van bijkomende omstandigheden en vervolgens dienen de belangen van partijen tegen elkaar te worden afgewogen. 
      Barentz heeft [eiser] een aanvulling tot 70% van het salaris en doorbetaling van de pensioenpremie tot 1 oktober 2008 aangeboden. Barentz acht dit redelijk omdat zij ervan uitgaat dat [eiser] met ingang van 1 oktober 2008 pensioen gaat genieten. 
      Naar het oordeel van de kantonrechter staat die ingangsdatum echter niet vast. Daarvoor is niet doorslaggevend dat het pensioen volgens de pensioenbrief van 19 januari 2007 ingaat op de eerste dag van de maand waarin [eiser] de leeftijd 62 jaar bereikt. In diezelfde brief wordt immers de mogelijkheid van een (eerdere of) latere ingangsdatum genoemd. Daar komt bij dat de directeur van Barentz op de comparitie desgevraagd heeft verklaard, dat [eiser] tot zijn 65e jaar in dienst van Barentz zou zijn gebleven, indien de agentuurovereenkomst met Roquette ongewijzigd was voortgezet. 
      Een ander relevant aspect is dat niet aannemelijk is dat [eiser], gelet op zijn leeftijd, gemakkelijk elders een andere, passende werkkring zal kunnen vinden. 
      In het licht van al deze omstandigheden is de kantonrechter van oordeel dat 
      een hogere vergoeding dan door Barentz is aangeboden, billijkheidshalve in de rede had gelegen. Dit betekent dat de derde grondslag van de vordering (het gevolgencriterium) wel slaagt en de gevraagde verklaring voor recht op die grondslag toewijsbaar is. 
    
    
    4.	Voor toewijzing van het (primair) gevorderde herstel van de arbeidsovereenkomst bestaat geen grond, nu genoegzaam is gebleken dat er geen sprake is van uitwisselbare functies en niet gebleken is dat voor [eiser] een andere, passende functie bij Barentz voorhanden is.
    
    
      5.	Er is wel aanleiding voor toewijzing van een schadevergoeding naar billijkheid op de voet van artikel 7:681 lid 1 BW als compensatie voor het verlies van de arbeidsplaats. Bij de vaststelling van de hoogte van die vergoeding gaat de kantonrechter uit van het bruto maandsalaris vermeerderd met de vakantietoeslag (= € 6.490,00) en worden de overige emolumenten buiten beschouwing gelaten. Onweersproken is dat de 
      WW-uitkering van [eiser] circa € 2.740,00 bruto per maand bedraagt. Een aanvulling op de WW-uitkering tot 70% van het bruto maandsalaris tot 1 oktober 2011, de maand waarin [eiser] 65 jaar wordt, komt de kantonrechter passend en billijk voor. Dit houdt in dat, naast de reeds aangeboden vergoeding over de periode 1 april 2008 tot 1 oktober 2008, aan [eiser] over de periode vanaf 1 oktober 2008 tot 1 oktober 2011 een bedrag toekomt van: 36 x [(70% van € 6.490,00) - € 2.740,00 =] € 1.803,00, derhalve 
      € 64.908,00 bruto. 
      6.	Voor toewijzing van de gevorderde wettelijke rente zijn geen gronden, nu Barentz niet met betaling in verzuim is.
    
    
    7.	De proceskosten komen voor rekening van Barentz omdat zij grotendeels in het ongelijk wordt gesteld.
    
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    - 	verklaart voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 31 maart 2008 kennelijk onredelijk is;
    
    - 	veroordeelt Barentz tot betaling aan [eiser] van € 64.908,00 bruto ter zake van schadevergoeding ex artikel 7:681 lid 1 BW; 
    
    
      -	 veroordeelt Barentz tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van [eiser] tot en met vandaag worden begroot op de bedragen zoals deze hieronder zijn gespecificeerd:
      dagvaarding		€      85,45
      vastrecht			€    201,00
      salaris gemachtigde	€ 1.200,00;
    
    
    - 	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - 	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.P. Stolp en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.