ECLI:NL:HR:2008:BC2255, Hoge Raad, 28-03-2008, R07/031HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2008-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Antillenzaak. Afwijzing verzoek vader tot gezamenlijk gezag na echtscheiding op grond van art. 1:251 BWNA, dat eensluidend verzoek vereist, in strijd met art. 6 en 8 EVRM?; bescherming recht op gezinsleven en toegang tot de rechter; vgl. HR 27 mei 2005, nr. R04/088, NJ 2005, 485 en HR 15 februari 2008, nr. R07/047, NJ 2008, 107.

28 maart 2008
      Eerste Kamer
      Rek.nr. R07/031HR 
      MK/AG
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Beschikking
    
    in de zaak van:
    
    
      [De vader],
      wonende te [woonplaats], Spanje,
      VERZOEKER tot cassatie,
      advocaat: mr. D. Rijpma,
    
    
    t e g e n
    
    
      [De moeder],
      wonende op Curaçao, Nederlandse Antillen,
      VERWEERSTER in cassatie,
      advocaat: mr. G.S.A.J. Koot-Kuis.
    
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vader en de moeder. 
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Met een op 2 augustus 2005 ter griffie van het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, ingekomen verzoekschrift heeft de moeder zich gewend tot dat gerecht en verzocht, kort gezegd, echtscheiding tussen partijen uit te spreken en het ouderlijk gezag over de uit het huwelijk tussen partijen geboren minderjarige [dochter] (hierna: de dochter) toe te kennen aan de moeder. 
      De vader heeft eveneens verzocht echtscheiding tussen partijen uit te spreken en te bepalen dat de vader alleen zal worden belast met het ouderlijk gezag over de dochter.
      Het gerecht heeft bij beschikking van 1 november 2005, hersteld bij beschikking van 25 april 2006, echtscheiding tussen partijen uitgesproken en iedere verdere beslissing aangehouden. Bij beschikking van 5 juli 2006 heeft het gerecht, voorzover in cassatie van belang, bepaald dat de moeder wordt belast met het gezag over de dochter.
      Tegen deze beschikking heeft de vader hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba.
      De vader heeft in hoger beroep primair verzocht dat hij alleen zal worden belast met het ouderlijk gezag over de dochter en subsidiair het gezamenlijk gezag in stand te laten en het hoofdverblijf van de dochter te bepalen bij hem. Bij beschikking van 16 november 2006 heeft het hof de bestreden beschikking bevestigd. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen de beschikking van het hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De moeder heeft verzocht het beroep te verwerpen.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    3.1 Uit de relatie van partijen, die op 27 december 2000 met elkaar zijn gehuwd, is op [geboortedatum] 1999 een dochter geboren. De vader is inmiddels naar Spanje verhuisd.
    
    3.2 Bij beschikking van 1 november 2005 heeft het Gerecht echtscheiding uitgesproken. Het heeft bij beschikking van 5 juli 2006 bepaald dat de moeder wordt belast met het gezag over de dochter en achtte daartoe doorslaggevend dat de dochter op Curaçao is opgegroeid en dat er geen (zwaarwegende) argumenten zijn gesteld of gebleken die ertoe noodzaken haar uit haar sociale omgeving en het gezin, waarin zij thans leeft, weg te halen.
    
    
      3.3 In hoger beroep heeft het hof de bestreden beschikking bevestigd en heeft daartoe in rov. 3.4 geoordeeld:
      Het gezamenlijke gezag na scheiding loopt in beginsel niet door. De Nederlands-Antilliaanse wet (artikel 1:251 leden 2-3 BW) stelt voor gezamenlijk gezag een eensluidend verzoek als vereiste. Eerder heeft het Hof geoordeeld dat deze eis niet strijdig is met enige verdragsbepaling (GHvJNAA 26 oktober 2004, TAR 2004, p. 308 e.v.). De moeder wenst geen gezamenlijk gezag, zodat het daartoe strekkende verzoek van de vader niet kan worden ingewilligd.
    
    
    3.4.1 Het middel klaagt in de eerste plaats dat het hof door zo te beslissen art. 1:251 BWNA heeft geschonden, nu deze bepaling in overeenstemming met art. 6 en 8 EVRM aldus moet worden uitgelegd dat de vader - ondanks het ontbreken van instemming van de moeder - de rechter kan verzoeken om gezamenlijk belast te blijven met de uitoefening van het gezag over de dochter, zodat het Hof het verzoek van de vader inhoudelijk had moeten beoordelen.
    
    
      3.4.2 Art. 1:251 BWNA luidt, voor zover hier relevant, als volgt.
      "1. Gedurende hun huwelijk oefenen de ouders het gezag gezamenlijk uit.
      2. Na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed kunnen de ouders op hun eensluidend verzoek belast blijven met de uitoefening van het gezag. De rechter in eerste aanleg wijst dit verzoek af, indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd.
      3. Indien een zodanig verzoek niet is gedaan of indien het verzoek is afgewezen, bepaalt de rechter in eerste aanleg aan wie van de ouders voortaan alleen het gezag over ieder der kinderen zal toekomen.
      4. (...)"
    
    
    3.4.3 Het middel stelt derhalve de vraag aan de orde of, nu het BWNA gezamenlijk gezag na echtscheiding niet uitsluit, de in art. 1:251 BWNA besloten liggende beperking die daarin bestaat dat daartoe een eensluidend verzoek van de ouders vereist is, verenigbaar is met art. 6 en 8 EVRM.
    
    3.5 In zijn beschikking van 27 mei 2005, nr. R04/088, NJ 2005, 485, heeft de Hoge Raad aangaande een soortgelijke beperking die ligt besloten in art. 1:252 en 253c lid 1 BW overwogen dat de vader aan art. 8 lid 1 EVRM een aanspraak op bescherming van zijn recht op "the exercise of parental rights" ontleent, welk recht tevens is te beschouwen als een burgerlijk recht in de zin van art. 6 lid 1 EVRM, zodat dit artikellid de vader eveneens het recht op toegang tot de rechter garandeert ter vaststelling van dat recht; voor de in art. 1:252 BW besloten liggende beperking van dat recht op toegang tot de rechter doordat het gezamenlijk gezag slechts door beide ouders kan worden verzocht, bestaat onvoldoende grond; de vader moet ten minste aan de rechter de vraag kunnen voorleggen of grond bestaat tot wijziging van het eenhoofdig gezag van de moeder in gezamenlijk gezag. In zijn beschikking van 15 februari 2008, nr. R07/047, NJ 2008, 107, betreffende het bepaalde in art. 1:253o lid 1, laatste volzin, BW, heeft de Hoge Raad vervolgens geoordeeld dat het aan art. 8 lid 1 EVRM ontleende recht van de niet met het ouderlijk gezag belaste ouder op "the exercise of parental rights" zich niet slechts verzet tegen de bepaling dat het gezamenlijk gezag slechts door beide ouders kan worden verzocht, maar evenzeer tegen de daaraan ten grondslag liggende regel van materieel recht dat gezamenlijk gezag slechts kan worden toegekend indien beide ouders daarmee instemmen. In overeenstemming met hetgeen in voornoemde beschikkingen is geoordeeld, moet art. 1:251 lid 2 BWNA aldus worden uitgelegd dat aan toewijzing van een verzoek om na echtscheiding gezamenlijk belast te blijven met de uitoefening van het gezag niet in de weg staat dat het verzoek slechts door een der ouders gedaan is.
    
    3.6 De rechtsklacht van het middel slaagt en de subsidiaire motiveringsklacht behoeft geen behandeling.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de beschikking van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 16 november 2006 doch uitsluitend voorzover daarin de bestreden beschikking van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, van 6 juli 2006 met betrekking tot het gezag over de minderjarige [dochter] wordt bevestigd;
      verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing;
      compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
    
    
    Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, A. Hammerstein en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 28 maart 2008.