ECLI:NL:GHAMS:2023:1765, Gerechtshof Amsterdam, 06-07-2023, 200.323.137/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-07-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; jaarrekeningenprocedure; belanghebbendenbegrip; bevel tot opnemen toelichting op de balans

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.323.137/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 6 juli 2023 
    
    
    
      inzake
    
    
    
    1. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        SPECIALTY LOAN VG FUND, L.P.,
      gevestigd te Wilmington, Delaware, Verenigde Staten,
    
    2. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        CACTUS DIRECT HOLDINGS LUX S.À.R.L. II,
      gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
    
    3. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        NDT SENIOR LOAN FUND, L.P.,
      gevestigd te Wilmington, Delaware, Verenigde Staten,
    
    4. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        AIGUILLES ROUGES LUX S.À.R.L. II,
      gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
    
    5. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        SAFETY NATIONAL CASUALTY CORPORATION,
      gevestigd te St. Louis, Missouri, Verenigde Staten,
    
    6. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        PRIVATE LOAN OPPS LUX S.À.R.L. II,
      gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
    
    7. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        RED CEDAR HOLDINGS LUX S.À.R.L. II,
      gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
    
    
    
    8. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        SLF 2016 LUX S.À.R.L. II,
      gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
    
    9. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        SLF 2016-L HOLDINGS LUX S.À.R.L. II,
      gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
    
    10. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        SLF 2016 INSTITUTIONAL HOLDINGS II LUX S.À.R.L. II,
      gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
    
    11. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        SC STRATEGIC LUX S.À.R.L. II,
      gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
    
    12. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        MORENO STREET LUX S.À.R.L. II,
      gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
    
    13. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        FALCON CREDIT LUX S.À.R.L. II,
      gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
    
    14. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        SLF CX-2 HOLDINGS LUX S.À.R.L. II,
      gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
    
    15. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        SPECIALTY LOAN ONTARIO FUND 2016 L.P.,
      gevestigd te Toronto, Canada,
    
    16. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        SLF CX-2 LUX S.À.R.L. II,
      gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
    
    17. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        SLF 2016 INSTITUTIONAL HOLDINGS LUX S.À.R.L. II,
      gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
    
    18. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        SLF 2016-L LUX S.À.R.L. II,
      gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
    
    19. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        RED CEDAR LUX S.À.R.L. II,
      gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
    
    20. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        VG CREDIT LUX S.À.R.L. II,
      gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
    
    21. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        CACTUS DIRECT LUX S.À.R.L. II,
      gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
      
        VERZOEKERS,
      advocaten: mr. C.R. Zijderveld, mr. D.G.J. Heems en mr. R. van Dijken, allen kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        OLYMPUS INVESTMENT MIDCO B.V.,
      gevestigd te Amsterdam, 
      
        VERWEERSTER,
      advocaten: mr. P.N. Ploeger, mr. R.G.J. de Haan, mr. H. Tilanus, mr. G.Á.C. Orban, mr. M.C. Aarts en mr. I. Çakir, allen kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
      Hierna zullen verzoekers worden aangeduid als HPS of Verzoekers en verweerster als Olympus Midco.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Verzoekers hebben bij verzoekschrift van 22 februari 2023 de Ondernemingskamer verzocht: 
      
        
          Het besluit tot vaststelling van de Jaarrekening 2021 van de algemene vergadering van Olympus Midco van 23 december 2022 te vernietigen dan wel te wijzigen; 
        
        
          Olympus Midco te bevelen de Jaarrekening 2021 in te richten conform de aanwijzingen van de Ondernemingskamer; 
        
        
          Olympus Midco te veroordelen in de kosten van de procedure.
        
      
      
    
    
      1.2
      Olympus Midco heeft bij verweerschrift van 6 april 2023 de Ondernemingskamer verzocht Verzoekers niet-ontvankelijk te verklaren, althans hun verzoek af te wijzen en Verzoekers hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
    
    
      1.3
      Mr. F. van der Velden heeft namens de heer [A] , de accountant verbonden aan Steens & Partners die met het onderzoek van de jaarrekening belast is geweest, na door de Ondernemingskamer in de gelegenheid te zijn gesteld te worden gehoord over de in het verzoek van HPS genoemde onderwerpen, bij e-mailbericht van 21 april 2023 aan de Ondernemingskamer gemeld dat hij geen schriftelijk standpunt zal innemen over deze onderwerpen en dat hij geen gebruik wenst te maken van de mogelijkheid om ter zitting over deze onderwerpen te worden gehoord. 
      
    
    
      1.4
      Het verzoek is met gesloten deuren behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 11 mei 2023. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. HPS heeft van tevoren nadere producties toegestuurd en die in het geding gebracht. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
      
      
    
  
  
    
      2Inleiding en feiten
    
    
      2.1
      Deze zaak gaat over de jaarrekening 2021 van Olympus Midco (hierna: Jaarrekening 2021). In de Jaarrekening 2021 heeft Olympus Midco op de balans per 31 december 2021 onder de kortlopende schulden een post opgenomen genaamd ‘COVID member compensations payable’ ter hoogte van € 30,4 miljoen (hierna: de COVID Schuld). De COVID Schuld betreft de verantwoording van geïnde abonnementsgelden tijdens de lockdowns als gevolg van de uitbraak van COVID-19. In de Jaarrekening 2021 is geen toelichting op de COVID Schuld opgenomen. In deze zaak klagen Verzoekers dat het – zonder nadere toelichting – opnemen van de COVID Schuld in de Jaarrekening 2021 ertoe leidt dat de Jaarrekening 2021 niet voldoet aan de eisen van Titel 9 van Boek 2 BW. 
      
    
    
      2.2
      Olympus Midco drijft een onderneming met meer dan 100 sportscholen in Nederland, onder het merk SportCity. Voor elke sportclub is een aparte dochtervennootschap opgericht. Olympus Midco is enig aandeelhouder van Olympus Investment B.V. (hierna: Olympus Investment). Olympus Midco en Olympus Investment worden gezamenlijk aangeduid als Olympus, en Olympus tezamen met alle dochtervennootschappen worden aangeduid als de Groep. Enig bestuurder van Olympus Midco en Olympus Investment en CEO van de Groep is [B] . Op het niveau van Olympus Investment is ook een raad van commissarissen ingesteld.
      
    
    
      2.3
      HPS is de belangrijkste financier van de Groep. Op grond van een Senior Facilities Agreement, oorspronkelijk aangegaan op 1 augustus 2018 (hierna, zoals van tijd tot tijd gewijzigd: de SFA), heeft HPS aan Olympus Investment een lening verstrekt ter waarde van € 134,1 miljoen. In het kader van de SFA zijn zekerheden verstrekt aan HPS, waaronder pandrechten op de aandelen in Olympus Investment en op de aandelen in haar (indirecte) dochtervennootschappen.
      
    
    
      2.4
      Op grond van de SFA dient de Groep ieder kwartaal te voldoen aan bepaalde ratio's, waaronder de ‘Leverage Ratio’. De Leverage Ratio betreft de verhouding tussen de geconsolideerde nettoschuld en de geconsolideerde pro forma EBITDA van de Groep. Het overschrijden van de Leverage Ratio op het relevante toetsmoment (aan het eind van een kwartaal) leidt tot verzuim (een event of default) onder de SFA. In het kader van de SFA zijn door Olympus maandelijks interne financiële rapportages aan HPS verstrekt.
      
    
    
      2.5
      De COVID-19 pandemie had zware gevolgen voor de Groep, omdat sportscholen tijdens verschillende lockdowns op last van de Nederlandse overheid voor langere tijd moesten sluiten. Dat had niet alleen gevolgen voor de winstgevendheid, maar ook voor de liquiditeit van de Groep.
      
    
    
      2.6
      De eerste lockdown in Nederland als gevolg van COVID-19 duurde van 15 maart 2020 tot 30 juni 2020 (hierna: Lockdown 1). Gedurende Lockdown 1 heeft Olympus geen abonnementsgelden (door haar ook wel lidmaatschapsgelden genoemd) geïnd bij haar klanten (door Olympus vaak aangeduid als leden). Wel deed Olympus een oproep aan haar klanten om in die periode op vrijwillige basis abonnementsgelden te betalen. Naar aanleiding daarvan heeft Olympus een bedrag van in totaal € 1,7 miljoen ontvangen. Deze gelden werden in de boekhouding en managementrapportages van Olympus verwerkt als ‘donaties’.
      
    
    
      2.7
      De donaties konden niet voorkomen dat de Groep in financieel zwaar weer kwam te verkeren. Ter voorkoming van een faillissement is Olympus Investment op 11 januari 2021 de voorbereiding van een WHOA-akkoord gestart door een verklaring ex artikel 370 lid 3 Fw ter griffie van de rechtbank Amsterdam te deponeren.
      
    
    
      2.8
      Op 25 januari 2021 heeft HPS aan Olympus Midco een notice of default gestuurd, met een mededeling van verzuim van Olympus onder de SFA. Bij verzuim zou HPS bevoegd worden onder meer de onder de SFA uitstaande lening op te eisen en haar zekerheden uit te winnen. Olympus moest kort daarna constateren dat zij waarschijnlijk bepaalde financiële convenanten uit de SFA niet zou halen, wat (eveneens) zou leiden tot verzuim onder de SFA. Op 28 januari 2021 heeft Olympus HPS daarvan op de hoogte gesteld. Diezelfde dag heeft zij de rechtbank Amsterdam verzocht een afkoelingsperiode te gelasten. 
      
    
    
      2.9
      Op 15 februari 2021 heeft de rechtbank Amsterdam op de voet van artikel 376 Fw een afkoelingsperiode van drie maanden afgekondigd ten aanzien van Olympus Investment. Als gevolg daarvan kon HPS niet overgaan tot executiemaatregelen op grond van de SFA. Op 15 maart 2021 heeft Olympus HPS over het lopende WHOA-traject geïnformeerd. 
      
    
    
      2.10
      Op 25 maart 2021 heeft de rechtbank Amsterdam op verzoek van Olympus bepaald dat HPS de bevoegdheid tot het uitoefenen van stemrecht op de aandelen, dat zij op grond van haar pandrecht op de aandelen in Olympus inmiddels had verworven, niet mocht uitoefenen voor de duur van de afkoelingsperiode. In diezelfde beschikking is op verzoek van HPS door de rechtbank een herstructureringsdeskundige in het WHOA-traject benoemd.
      
    
    
      2.11
      De tweede lockdown in Nederland begon op 14 december 2020, en duurde tot en met 19 mei 2021 (hierna: Lockdown 2). Anders dan tijdens Lockdown 1, ging Olympus tijdens Lockdown 2 wel door met het maandelijks innen van abonnementsgelden. Olympus heeft haar klanten op 16 december 2020 geïnformeerd dat klanten aanspraak konden maken op compensatie voor de door hen betaalde abonnementsgelden tijdens Lockdown 2. Die compensatie bestond onder meer uit vouchers om gedurende een periode gratis te sporten, bartegoed, een gratis sportdrankabonnement, gratis personal trainer lessen en een sportpakket.
      
    
    
      2.12
      Tijdens Lockdown 2 werden de ontvangen abonnementsgelden in de maandelijkse managementrapportages voor 70% opgenomen als ‘donaties’ (verantwoord als overige opbrengsten in de winst- en verliesrekening) en voor 30% opgenomen als kortlopende schuld (‘Accrued claims & Compensation’). Na afloop van Lockdown 2 (mei/juni 2021) werden de ontvangen abonnementsgelden weer geboekt als omzet. In juni 2021 was in totaal € 20,2 miljoen aan abonnementsgelden ontvangen en verantwoord als donaties, en bedroeg de COVID Schuld (het gedeelte van de ontvangen abonnementsgelden dat werd verantwoord als kortlopende schuld) volgens het door Olympus Midco opgestelde liquiditeitsmodel ca. € 6,5 miljoen.
      
    
    
      2.13
      
        In het kader van het lopende WHOA-traject werd een discussie gevoerd over de vraag hoe de gedurende Lockdown 2 ontvangen abonnementsgelden in het kader van de ten behoeve van het WHOA-akkoord te maken waardering moesten worden beschouwd. Op 30 juni 2021 mailt (de advocaat van) Olympus Midco in dat kader aan de herstructureringsdeskundige:
        “In response to your questions regarding the impact of membership payments during lockdown II on the LE1 forecast [Latest Estimate 1; de laatste financiële vooruitzichten in de periode 2021-2025 – OK], please find below the Company’s management view. 
        (…)
        
          Members who no longer wished to pay for their subscription during lockdown II have had the option to cancel their contract with the Company at any time with one month’s notice. The vast majority of members have opted not to do so and have remained members of the Company. The Company has experiences that many of its members are willing to support our organization by continuing memberships and/or not claiming financial compensation. In addition, during the forced closure of gyms during the 2020 and 2021 lockdowns, the Company, unlike some industry peers, has made every effort to offer customers suitable alternatives. (…) The alternative offering has further strengthened the support of members and increased their will to show solidarity with the Company. Accordingly, many members have remained an active member of the Company and have not asked for any compensation. (…) 
        
          The compensation diagram (…) shows which part of the memberships with the Company ended during lockdown II, which part of the members have opted for compensation and which part of the members is expected to still request compensation. 
        (…)
        
          The Company sees the number of members who still ask for compensation declining weekly. Based on a conservative extrapolation of this rapidly declining trend, approximately 5.5k members will still ask for compensation.
        (…)
        
          In view of the foregoing, management estimates that no provision should be made for ‘compensation claims’”.
      
      
    
    
      2.14
      
        In het kader van het WHOA-traject is aan BFI Global B.V. (hierna: BFI) de opdracht gegeven een waarderingsrapport op te stellen van de reorganisatiewaarde van Olympus Investment. Op 7 juli 2021 heeft BFI een concept van dat rapport gestuurd. In dat concept-rapport onderzoekt BFI verschillende scenario’s en de gevolgen van die scenario’s voor de waardering van de Olympus Investment. Daarin gaat zij onder meer in op de zogenoemde RB Forecast, een door Roland Berger opgestelde validatie van het belangrijkste financiële scenario over de periode 2021-20225. BFI schrijft hierover, voor zover relevant:
        “7.2.2 RB Forecast 
        
          In the RB Report one main scenario is presented (‘
          Scenario A
          ’).
        
          However, the RB Report elaborates (…) on the revenues of c. EUR 31,0m that relate to the received membership revenues during the second lockdown (…)
        
          We understood that – in contrast to the first lockdown – members were not compensated for their membership fees per default but had to apply for compensation. Furthermore, we were informed that the Company acknowledges that there is a potential risk that this amount has to be repaid in full or partially when members claim any compensation. Nevertheless, it is unclear when and to what extent any compensation will be claimed. For illustration purposes only we therefore prepared an additional (worst-case) scenario (‘
          Scenario B
          ’) in which the total amount of c. EUR 31,0m is excluded from the revenues as forecasted in Scenario A. (…)”
      
      
    
    
      2.15
      
        Op 13 juli 2021 leverde Olympus Midco haar commentaar op het concept-waarderingsrapport van BFI. In dat commentaar merkte Olympus Midco specifiek ten aanzien van de hiervoor omschreven passage uit het concept-rapport van BFI op:
        “(…) 7.2.2 (…) You were informed incorrectly; the company acknowledged no such risk. The company has made a thorough assessment of expected compensation claims as laid out in the compensation diagram, compensation memo and cash impact vs. LE1 calculation. This assessment shows that there will be no cash impact vs. LE1 coming from lockdown II compensation. We again refer to all the “compensation” documents sent to you and our extensive meeting. This bullet point is wrong.”
      
      
    
    
      2.16
      Op 16 september 2021 heeft de herstructureringsdeskundige een akkoord ter stemming aangeboden aan de belastingdienst, Rabobank en een groep schuldeisers (waarvan HPS het overgrote deel vertegenwoordigde). Het voorgestelde akkoord voorzag erin dat de stemgerechtigde schuldeisers volledig zouden worden voldaan met een vergoeding voor het uitstel van de (rente)betalingen. Onderdeel van het voorgestelde akkoord was ook een wijziging van de SFA. De gewijzigde SFA bevatte een periode, vanaf de datum van de homologatie tot het einde van 2022, waarin de niet-nakoming ten aanzien van de Leverage Ratio niet getest zou worden en schending daarvan niet zou worden aangemerkt als een event of default van de Groep en dus ook niet tot vervroegde opeisbaarheid zou kunnen leiden (de zogeheten Covenant Holiday). Verder werd de Leverage Ratio waaraan Olympus Investment moest voldoen na afloop van de Covenant Holiday gewijzigd, alsmede de wijze waarop de Leverage Ratio zou worden berekend. Bij de bepaling van die ratio werd enige marge ingebouwd (‘headroom’), waarvoor aansluiting was gezocht bij de liquiditeitsprognose en de ontwikkeling van de verwachte inkomsten van Olympus.
      
    
    
      2.17
      Op 28 september 2021 heeft de herstructureringsdeskundige een verzoek tot homologatie van het akkoord ingediend bij de rechtbank Amsterdam. HPS heeft tegengestemd en een verzoek tot afwijzing van het homologatieakkoord ingediend.
      
    
    
      2.18
      Op 3 november 2021 is het akkoord door de rechtbank Amsterdam gehomologeerd. Gevolg hiervan was onder meer dat de SFA conform het voorgestelde akkoord werd gewijzigd en dat daardoor een eerste toetsing van de Leverage Ratio pas zou plaatsvinden op 31 december 2022, over het laatste kwartaal van 2022. 
      
    
    
      2.19
      
        Op 22 november 2021 heeft Olympus Investment in een Position Paper – Compensation haar keuze toegelicht met betrekking tot de verantwoording in de jaarrekening 2020 van de abonnementsgelden die zij tijdens Lockdown I had ontvangen. Daarin schrijft Olympus Investment onder meer:
        “2) Transacties
        
          Vrijwel direct na de aankondiging van de eerste lockdown hebben wij onze leden medegedeeld dat wij de lidmaatschapsgelden die betrekking hebben op deze periode volledig zullen compenseren (…).
        
        
          Kort hierna (…) hebben wij onze leden verzocht vrijwillig door te gaan met het betalen van de lidmaatschapsgelden. Een gedeelte van onze leden heeft hier op gereageerd, waardoor wij EUR 2.4mio aan lidmaatschapsgelden hebben kunnen incasseren, welke betrekking heeft op de periode dat onze clubs zijn gesloten.
        
        
          De lidmaatschapsgelden die deze leden hebben doorbetaald zullen in de volledigheid, in overeenstemming met de communicatie van 23-03-20, worden gecompenseerd aan onze leden in de toekomst. De doorbetaling van deze lidmaatschapsgelden worden door ons dus gezien als een vorm van liquiditeitsverschaffing/financiering. De leden hebben immers nooit aangegeven af te zien van compensatie/terugbetaling en derhalve hebben wij in onze jaarrekening deze positie verantwoord als een verplichting.
        
      
      
      
        
          3) Compensatie
        
        
          Een gedeelte van onze leden hebben in de eerste en tweede lockdown hun lidmaatschapsgelden doorbetaald. Deze doorbetalingen zullen wij, zoals ook veelvuldig gecommuniceerd aan onze leden, volledig compenseren. De manier waarop wij deze leden (eerste lockdown) zullen compenseren, zodra de COVID periode achter de rug is, is momenteel nog niet duidelijk. Wij verwachten dat dit in gratis weken toegang zal zijn en/of andere vormen van compensatie. De verplichting die wij hebben richting onze leden is (in lijn met RJ 930.60) opgenomen als verplichting in onze jaarrekening van 2020.
        
      
      
      
        
          4) Conclusie
        
        
          De lidmaatschapsgelden die wij van onze leden tijdens de “support your club” actie hebben ontvangen zullen volledig worden gecompenseerd. In lijn met RJ 930.60 hebben wij derhalve deze middelen aangemerkt als een verplichting in het vreemd vermogen (financiering).”
      
      
    
    
      2.20
      
        In lijn met dit position paper heeft Olympus de verwerking van de door haar geïnde abonnementsgelden in haar maandelijkse rapportage over de maand november 2021 gewijzigd. Niet langer nam zij 70% van deze gelden op als donaties en 30% als kortlopende schuld (zie 2.12), maar zij nam het gehele bedrag aan geïnde abonnementsgelden op als kortlopende schuld ten laste van het resultaat. In de maandrapportage over november 2021 heeft Olympus toegelicht dat die herclassificatie leidde tot een bruto verlies van € 20,2 miljoen over die maand:
        “During lockdown II (mid December 2020 – May 2021), we continued direct debiting our members and booked 30% of the collected fees as Accrued Compensations on the Balance Sheet and 70% as Donations in Holding Gross Margin. In November 2021, we have changed the treatment of Lockdown II revenue and recognised 100% of it as Accrued Claims on the Balance Sheet. This resulted in the correction of €20.2m donations in Holding Gross Margin.”
      
      
    
    
      2.21
      Van 19 december 2021 tot 15 januari 2022 was Olympus als gevolg van de derde lockdown (hierna: Lockdown 3) opnieuw gesloten. Evenals tijdens Lockdown 2 heeft Olympus haar abonnementsgelden geïncasseerd en deze geboekt onder de kortlopende schulden.
      
    
    
      2.22
      In de managementrapportage van juli 2022 heeft Olympus de geïnde abonnementsgelden opnieuw geherclassificeerd, deze keer als voorziening (hierna: de COVID Voorziening). Tegelijk met deze herclassificering heeft Olympus een bedrag van € 3,5 miljoen laten vrijvallen ten gunste van het resultaat. Daarnaast is in 2022 een bedrag van € 3 miljoen van de COVID Voorziening vervallen in verband met klanten die gebruik hebben gemaakt van een compensatie.
      
    
    
      2.23
      Op 4 oktober 2022 heeft HPS een informatieverzoek aan Olympus gestuurd, en daarin vragen gesteld over de herclassificatie van de abonnementsgelden in november 2021 en de vrijval in juli 2022. Op 17 oktober heeft Olympus antwoorden op die vragen gestuurd, en de redenen voor de herclassificatie en de vrijval kort toegelicht. HPS heeft daarna nog een aantal informatieverzoeken aan Olympus gestuurd, op 15 november 2022, 19 januari 2023 en 6 februari 2023. Olympus heeft aan die verzoeken geen gehoor gegeven; zij stelde zich op het standpunt dat de informatierechten van HPS onder de SFA zich niet zover uitstrekten dat de gevraagde informatie moest worden verstrekt.
      
    
    
      2.24
      Op 20 december 2022 heeft het bestuur van Olympus Midco de Jaarrekening 2021 opgemaakt, waarna deze op 21 december 2022 door de accountant van een goedkeurende controleverklaring is voorzien, op 23 december 2022 is vastgesteld en op 28 december 2022 is gedeponeerd. Waar de jaarrekening van Olympus Midco voorheen werd gecontroleerd door (een accountant van) Deloitte, is de Jaarrekening 2021 gecontroleerd door [A] van Steens & Partners.
      
    
    
      2.25
      
        In de maandrapportage van december 2022 is een bedrag van omstreeks € 13,4 miljoen ten laste van de COVID Voorziening vrijgevallen ten gunste van het resultaat. Op 21 december 2022 is door Olympus met HPS een aantal begrotingsscenario’s gedeeld, waaruit bleek dat Olympus voornemens was om in juli 2023 en december 2023 nogmaals gedeelten van de COVID Schuld te laten vrijvallen. In het budget 2023 van 14 februari 2023 was daarentegen opgenomen: 
        “Gross Margin 
        
          - In 2023 we have not included a COVID release, potential releases will be determined in detailed periodic reviews during 2023” 
      
      
    
    
      2.26
      
        Op 30 januari 2023 heeft Olympus haar ‘Q4 2022 Compliance Certificate’ uit hoofde van de SFA aan HPS verzonden. Bij brief van 6 februari 2023 heeft HPS de juistheid daarvan betwist. Op 21 februari 2023 reageerde Olympus op die brief. In die laatste brief is, voor zover relevant, opgenomen:
        “Your assertion that the various releases of the COVID-19 membership provision (the Provision) should not have been included in the calculation of the Consolidated EBITDA for purposes of calculating the Leverage Ratio compliance is incorrect.
      
      
      
        
          First, please note that the accounting treatment of the (partial release of the) Provision (which will be explained below) has been endorsed by both Deloitte and Steens & Partners, as evidenced by their respective audit opinions with respect to the 2021 Consolidated Financial Statements of the Company (Steens & Partners) and the Fit for Free Beheer B.V. and IBS Exploitatie B.V. standalone 2020 financial statements (Deloitte).
        
      
      
      
        
          Second, contrary to what you state in your letter of 6 February 2023, including the releases of the Provision in Consolidated EBITDA is in compliance with Dutch GAAP. As you are aware, the principle of prudence (voorzichtigheidsbeginsel) required the Company to create a provision regarding the membership fees that it received during the various COVID-19 lockdowns (and which it may have to refund upon demand by its members). For the 2021 accounts, this provision could not yet be released as it was still uncertain if and to what extent members would claim their membership fee back. As long as COVID-19 was around, there was a considerable risk that members – triggered by a new lockdown or otherwise – would start asking for a refund of their membership fee.
        
      
      
      
        
          In other words, there was no reason or justification (in the matching principle - as suggested by you in your letter - or otherwise) to (retroactively) release the Provision in 2021.
        
      
      
      
        
          Only during the summer period of 2022 it became clear that COVID-19 was unlikely to return and based on managements' assessment, with due observance of the principle of prudence, a small part of the Provision could be released. A further release of the Provision was delayed until:
        
      
      
        (a) more information would become available about the probability that members will claim their compensation; and
      
      
        (b) the re-branding was completed mid-October 2022 – which was well received; and
      
      
        (c) the indexation of the membership fees was communicated to and broadly accepted by the
      
      
        
          members mid-December 2022, as management assessed that each of these circumstances and events could be potential triggers for members to claim compensation.
        
        (…).”
      
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      
        Ontvankelijkheid HPS
      
    
    
      3.1
      Olympus Midco stelt zich op het standpunt dat HPS in haar beroep niet kan worden ontvangen omdat zij niet kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 2:448 lid 1, aanhef en onder a, BW. HPS is geen aandeelhouder of werknemer, terwijl zij onvoldoende heeft gesteld dat de verlangde wijziging van de Jaarrekening 2021 ertoe kan leiden dat een voor HPS specifiek en concreet nadeel, verbonden aan de wijze waarop de Jaarrekening 2021 op het aangevochten punt is ingericht, wordt ongedaan gemaakt of verminderd. Olympus Midco wijst erop dat haar prestaties op dit moment uitstekend zijn en dat zij ruimschoots kan voldoen aan al haar verplichtingen op grond van de SFA. Een aanpassing van de Jaarrekening 2021 zou dit niet veranderen. Wijziging van de Jaarrekening 2021 zou juist kunnen leiden tot een verzuim onder de SFA, met een meer nadelige positie van HPS tot gevolg. Voor zover HPS met deze procedure beoogt een verzuim onder de SFA te bewerkstelligen, gaat het in dat geval om een belang dat in rechte geen bescherming verdient, aldus Olympus Midco. 
      
    
    
      3.2
      HPS stelt dat de verlangde wijziging wel degelijk ertoe kan leiden dat een voor haar specifiek en concreet nadeel, verbonden aan de wijze waarop de jaarrekening is ingericht, ongedaan wordt gemaakt. Onder meer stelt zij dat zij als de facto belangrijkste kapitaalverstrekker er belang bij heeft dat de vermogenspositie van Olympus Midco juist wordt weergegeven, dit mede gelet op de aan haar verleende rechten in het geval Olympus Midco in verzuim zou komen te verkeren.
      
    
    
      3.3
      Bij de beoordeling van dit verweer stelt de Ondernemingskamer het volgende voorop. Ingevolge artikel 2:448 lid 1, aanhef en onder a, BW is iedere belanghebbende bevoegd tot het indienen van een verzoek dat ertoe strekt dat de Ondernemingskamer beveelt dat, kort gezegd, de jaarrekening en het bestuursverslag worden ingericht overeenkomstig de door de Ondernemingskamer te geven aanwijzingen. Blijkens de wetsgeschiedenis is de vraag wie in een concreet geval als belanghebbende moet worden aangemerkt, aan de jurisprudentie overgelaten (Kamerstukken II 1967/68, 9595, nr. 3, p. 10). In HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440 (Scheipar) heeft de Hoge Raad een algemene maatstaf ontwikkeld ter beantwoording van de vraag of iemand belanghebbende is in de zin van artikel 282 Rv. Deze maatstaf leent zich voor overeenkomstige toepassing in een procedure als de onderhavige (vgl. ECLI:NL:PHR:2020:171). Dat betekent dat bij de beantwoording van de vraag of iemand belanghebbende in de zin van artikel 2:448 lid 1, aanhef en onder a, BW is, voortaan een rol zal spelen in hoeverre deze door de uitkomst van de procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de jaarrekeningprocedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in het verzoek te worden ontvangen. Het ligt daarbij op de weg van de verzoeker om te beargumenteren dat en waarom deze als belanghebbende kan worden aangemerkt, met dien verstande dat aandeelhouders steeds als belanghebbenden ten aanzien van de gehele jaarrekening worden beschouwd. De jaarrekening wordt immers in de eerste plaats te hunnen behoeve opgesteld, hun aangeboden en door hen vastgesteld of goedgekeurd (vgl. Kamerstukken I 1969/70, 9595 en 9596, nr. 118b, p. 1).
      
    
    
      3.4
      HPS heeft aangevoerd dat in de Jaarrekening 2021 de COVID Schuld in haar visie zonder rechtvaardiging is opgenomen onder de kortlopende schulden en dat deze als gevolg van een omzetting in een voorziening en vrijval in boekjaar 2022 het resultaat in 2022 kunstmatig heeft verhoogd. Als gevolg hiervan heeft Olympus Midco – aldus steeds HPS – gemaskeerd dat zij eind 2022 in werkelijkheid niet voldeed aan de vereiste Leverage Ratio en dat zij op 31 december 2022 in verzuim verkeerde. Op grond van de verzuimregeling in de SFA zou Olympus Midco, de aandeelhouder van Olympus Investment, een nieuwe investering in Olympus Investment hebben moeten doen om wel te voldoen aan de vereiste Leverage Ratio, bij gebreke waarvan HPS op grond van de SFA zekerheidsrechten zou kunnen uitoefenen. De inrichting van de Jaarrekening 2021 is of kan aldus van beslissende betekenis zijn voor de vraag of HPS op grond van de SFA al dan niet een vordering jegens Olympus Midco heeft of enige zekerheden kan uitoefenen (vgl. OK 18 augustus 2005 (JOR 2005/273) (Triavium)). Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft HPS daarmee voldoende onderbouwd dat zij door de uitkomst van deze procedure zodanig in een eigen (overigens ook specifiek en concreet) belang kan worden getroffen dat zij daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang. 
      
      
        
          Beoordeling van het verzoek
        
      
    
    
      3.5
      Het bezwaar van HPS is gericht tegen het zonder toelichting opnemen van de COVID Schuld van € 30,4 miljoen op de balans onder kortlopende schulden (Current liabilities; subpost Other liabilities, accruals and deferred income). Als gevolg hiervan namen de kortlopende schulden toe van € 32,95 miljoen (31 december 2020) naar € 58.64 miljoen (31 december 2021) zonder dat deze grote stijging van de kortlopende schulden in de Jaarrekening 2021 is toegelicht. Hierdoor is niet inzichtelijk op basis waarvan Olympus Midco een betrouwbare schatting heeft gemaakt van deze post. Dit is volgens HPS te meer bezwaarlijk in het licht van de volgende feiten en omstandigheden:
      
        
          In juni/juli 2021 stelde Olympus Midco zich in het kader van haar WHOA-verzoek op het standpunt dat geen grond bestond om een voorziening op te nemen in verband met mogelijke compensatieclaims van klanten. Daartoe verwijst zij naar de uitlatingen van Olympus Midco in de onder 2.13 bedoelde e-mail van 30 juni 2021 en het onder 2.15 bedoelde commentaar op het concept BFI-rapport van 7 juli 2021.
        
        
          Ten tijde van de vaststelling van de Jaarrekening 2021 op 23 december 2022 was Olympus Midco ermee bekend dat zij al meer dan de helft van deze balanspost had laten ‘vrijvallen’, althans had afgeboekt (€ 16,9 miljoen van € 30,4 miljoen op 31 december 2021). Bovendien had zij op dat moment al het voornemen geuit het restant in 2023 te doen vrijvallen.
        
        
          Het bedrag van een verplichting moet op voldoende betrouwbare wijze worden vastgesteld. Als dat niet zo is, kan de verplichting niet als schuld worden opgenomen. 
        
      
      
        Voor zover sprake is van een schuld, had de verplichting als voorziening op de balans moeten worden opgenomen. Ook in dat geval biedt de Jaarrekening 2021 niet het vereiste inzicht en getrouw beeld. Immers, in dat geval had een schatting moeten worden gemaakt van het aantal klanten dat compensatie zal claimen. De voorziening had in dat geval bovendien moeten worden toegelicht. Daar komt bij dat Olympus Midco in juni/juli 2021 zelf meende geen voorziening te hoeven vormen, terwijl zij in 2022 meer dan de helft heeft laten ‘vrijvallen’.
        Tot slot betoogt HPS dat de post strijdig is met het voorzichtigheidsbeginsel. Dat beginsel laat niet toe overdreven voorzieningen te creëren dan wel vreemd vermogen of kosten opzettelijk te hoog op te nemen. In dat geval zou de Jaarrekening 2021 niet onpartijdig zijn en het kenmerk van betrouwbaarheid missen.
      
      
    
    
      3.6
      In haar verweer stelt Olympus Midco voorop dat moet worden getoetst of het bestuur in redelijkheid heeft kunnen komen tot de gekozen verantwoording. De COVID Schuld is ingegeven door het feit dat Olympus eind 2021 een bestaande en vaststaande verplichting jegens haar klanten had om de geïnde abonnementsgelden terug te betalen of om haar klanten voor het volledige bedrag te compenseren. Er waren immers abonnementsgelden betaald zonder dat Olympus daarvoor diensten had geleverd. De hoogte van de verplichting stond vast, terwijl zich geen feiten en omstandigheden voordeden op grond waarvan de klanten slechts op een lager bedrag aanspraak konden maken. De ontstane schuld was direct opeisbaar, waardoor sprake was van een kortlopende schuld. De post is voldoende toegelicht door de opname onder de kortlopende schulden.
      
    
    
      3.7
      De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.
      
      
        
          Algemene vooropstellingen
        
      
    
    
      3.8
      Ingevolge artikel 2:362 lid 1 BW dient de jaarrekening volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht te geven dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon. De balans met de toelichting geeft de grootte van het vermogen en zijn samenstelling in actief- en passiefposten op het einde van het boekjaar getrouw, duidelijk en stelselmatig weer (artikel 2:362 lid 2 BW).
      
    
    
      3.9
      Bij de vaststelling van de normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd, zijn de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving (hierna: RJ) van belang. De voorschriften van deze Richtlijnen kunnen een belangrijk oriëntatiepunt en gezaghebbende kenbron vormen voor wat in het concrete geval als aanvaardbaar heeft te gelden. Ingeval de rechtspersoon bij het vaststellen van de jaarrekening is gekomen tot waarderingen die met deze voorschriften stroken, kan dit een belangrijke aanwijzing vormen dat het vereiste inzicht is verschaft en dat de ruimte die in redelijkheid aan de rechtspersoon moet worden gelaten bij zijn keuze voor de waardering van bepaalde posten niet is overschreden. (vgl. o.a. HR 10 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7473)
      
    
    
      3.10
      Bij de inrichting van de jaarrekening heeft de rechtspersoon een zekere mate van keuzevrijheid. In een geval als het onderhavige moet worden beoordeeld of de in de Jaarrekening 2021 opgenomen COVID Schuld in het licht van de daarop betrekking hebbende voorschriften en de in verband daarmee door HPS gemaakte bezwaren aanvaardbaar zijn (vgl. o.a. HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG8790 (Spyker)).
      
      
        
          Algemene overwegingen over passiva
        
      
    
    
      3.11
      Op grond van artikel 2:364 lid 4 BW worden afzonderlijk onder de passiva opgenomen het eigen vermogen, de voorzieningen, de schulden en, voor zover zij niet onder de schulden zijn vermeld, de overlopende passiva. 
      
    
    
      3.12
      Als schulden in de zin van artikel 2:375 BW kunnen worden aangemerkt de per balansdatum bestaande en vaststaande verplichtingen van de rechtspersoon die gewoonlijk door betaling worden afgewikkeld (vgl. RJ 254.0). In bijzondere omstandigheden kan het inzichtvereiste meebrengen dat een toekomstige of voorwaardelijke verbintenis als schuld in de zin van artikel 2:375 BW wordt aangemerkt. Dat kan zich onder meer voordoen indien het op de balansdatum zeer waarschijnlijk is dat een derde een verplichting voor de rechtspersoon in het leven zal roepen, terwijl op balansdatum ook de inhoud van die zeer waarschijnlijke verplichting met voldoende zekerheid vast staat.
      
    
    
      3.13
      Tot overlopende passiva worden gerekend vooruitontvangen bedragen voor baten die ten gunste van volgende perioden komen, zoals contributies en abonnementen (vgl. RJ 258). Tegenover deze vooruitontvangen bedragen zullen nog de kosten van in de toekomst te leveren prestaties komen. Deze passiva worden dus niet afgewikkeld door betalingen (vgl. RJ 258.103). De overlopende passiva kunnen ook onder de schulden in de balans worden opgenomen (RJ 258.102).
      
    
    
      3.14
      Als voorziening in de zin van artikel 2:374 BW kan worden aangemerkt een onderdeel van het vreemd vermogen waarvan de omvang of het moment van afwikkeling onzeker is (vgl. RJ 252.0). Daartoe is vereist dat (i) de rechtspersoon op balansdatum een (in rechte afdwingbare of feitelijke) verplichting heeft, (ii) voor de afwikkeling van die verplichting waarschijnlijk een uitstroom van middelen noodzakelijk is, terwijl (iii) een betrouwbare schatting kan worden gemaakt van de omvang van de verplichting.
      
      
        
          Algemene overweging over de winst- en verliesrekening
        
      
    
    
      3.15
      Prestatieverplichtingen (waaronder onder meer wordt verstaan toezeggingen in een overeenkomst voor de levering van een te onderscheiden dienst of een reeks van te onderscheiden diensten die grotendeels hetzelfde zijn; RJ 270.0) dienen in de winst- en verliesrekening afzonderlijk te worden verwerkt (vgl. RJ 270.109). Indien het resultaat van een prestatieverplichting aangaande het verlenen van een dienst betrouwbaar kan worden geschat, dienen de opbrengsten te worden verantwoord naar rato van de verrichte prestaties (vgl. RJ 270.115). Bedragen die zijn ontvangen voordat de prestatieverplichting is nagekomen, worden opgenomen onder de kortlopende schulden of de overlopende passiva. Deze bedragen vallen vrij als bate ten gunste van de winst- en verliesrekening naar de mate waarin de prestatieverplichting wordt nagekomen, met een dienovereenkomstige vrijval van de op de balans met deze prestatieverplichting corresponderende vooruitontvangen bedragen, geboekt onder de overlopende passiva of kortlopende schulden.
      
      
        
          Rubricering COVID Schuld onder kortlopende schulden
        
      
    
    
      3.16
      Onder normale omstandigheden zullen vooruitontvangen abonnementsgelden ter zake van fitnessabonnementen (te beschouwen als prestatieverplichting aangaande het verlenen van een dienst) op de balans worden geboekt onder de overlopende passiva (of kortlopende schulden). De desbetreffende post valt op de balans vrij ten gunste van het resultaat bij het verlenen van de prestatieverplichting waarop de abonnementsgelden betrekking hadden. Tijdens de COVID-19 pandemie deden zich twee bijzonderheden voor. In de eerste plaats was Olympus Midco als gevolg van de lockdowns niet in staat haar prestatieverplichtingen in de desbetreffende periode te verrichten. In de tweede plaats weerhield dat tal van klanten in die periode niet ervan hun abonnementsgelden (gedeeltelijk) te blijven betalen. Daarmee rees de vraag op welke wijze de vooruitontvangen bedragen moesten worden geboekt op de balans en op de winst- en verliesrekening.
      
    
    
      3.17
      Op 16 december 2020, aan het begin van Lockdown 2, zijn de klanten van Olympus erover geïnformeerd dat zij aanspraak konden maken op compensatie (zie 2.11). Direct na afloop van Lockdown 2 op 19 mei 2021, is Olympus begonnen met de uitvoering daarvan. Olympus heeft haar klanten verschillende alternatieve compensatiemogelijkheden geboden die kort gezegd erop neerkwamen dat de klanten het recht kregen om voor hun reeds betaalde abonnementsgelden vergelijkbare of andere prestatieverplichtingen op andere (onderling ook uiteenlopende) tijdstippen te ontvangen. Daarmee zag Olympus zichzelf gesteld voor de vraag hoe deze gang van zaken boekhoudkundig moest worden verwerkt.; allereerst in het kader van haar al begin 2021 verzochte herstructurering op basis van de WHOA en daarna ook in het kader van de in geding zijnde jaarrekening. Deze kwestie werd verder gecompliceerd door het feit dat sommige klanten (een deel van) hun abonnementsgelden terugvorderden, terwijl andere klanten in het geheel geen aanspraak maakten op compensatie. 
      
    
    
      3.18
      Olympus Midco heeft ervoor gekozen om de gehele COVID Schuld in de Jaarrekening 2021 op te nemen onder de kortlopende schulden, voor zover compensatie per balansdatum nog niet had plaatsgevonden. Deze keuze is (ook) al in de jaarrekening 2020 gemaakt in lijn met een position paper van 22 november 2021, waarna Olympus Midco deze lijn in Jaarrekening 2021 heeft voortgezet. Deze keuze roept verschillende vragen op.
      
        
          Uit de e-mail van 30 juni 2021 (zie 2.13) blijkt dat Olympus Midco nauwkeurig bijhield hoeveel klanten aanspraak maakten op compensatie, hoeveel klanten hun abonnement hadden opgezegd, hoeveel klanten hun geld terugvorderden en hoeveel klanten geen actie ondernamen. In deze e-mail wordt gesproken van een rapidly declining trend, waarbij de verwachting wordt uitgesproken dat uiteindelijk ongeveer 5.500 klanten compensatie zullen vragen. Naar Olympus Midco ter zitting heeft verklaard, vertoonde het aantal klanten dat wenste te worden gecompenseerd in de tweede helft van 2021 een verder dalende lijn, met dien verstande dat tijdens (de aanloop naar) Lockdown 3 weer meer klanten om compensatie vroegen. Olympus Midco heeft niet toegelicht hoe het gegeven dat in de praktijk maar weinig klanten aanspraak op compensatie maakten is meegewogen in de beslissing om alle in plaats van 30% van de geïncasseerde gelden als COVID Schuld onder de kortlopende schulden op de balans op te nemen. Zou de verplichting niet als een schuld, maar als een voorziening zijn opgenomen, dan had Olympus Midco een beste schatting moeten maken van de bedragen die nodig zijn om de verplichting per balansdatum af te wikkelen, hetgeen zou hebben geleid tot een lagere verplichting op de balans.
        
        
          Olympus Midco maakte haar beleidskeuze in het kader van haar Jaarrekening 2020 op een moment waarop boekjaar 2021 bijna voorbij was, terwijl de voortzetting van die keuze in de Jaarrekening 2021 belangrijke gevolgen had voor Olympus Midco. Het tijdstip van haar beleidskeuze eind 2021 geeft aanleiding tot vragen. Olympus Midco maakte die keuze kort na de homologatie van het WHOA-akkoord, op een moment waarop zij niet aan de (in het WHOA-akkoord gewijzigde) Leverage Ratio uit hoofde van de SFA behoefde te voldoen. Het negatieve effect op het resultaat in 2021 van het niet verantwoorden van een deel van de abonnementsgelden werd derhalve niet in de toetsing betrokken. Tegelijk creëerde Olympus Midco eind 2021 daarmee de mogelijkheid om baten in 2022 te genieten indien zij (i) de COVID Schuld zou herclassificeren in de COVID Voorziening en (ii) de COVID Voorziening (gedeeltelijk) zou laten vrijvallen ten gunste van het resultaat van 2022, dit terwijl eind 2022 wél weer een toetsing van de Leverage Ratio zou plaatsvinden. 
        
        
          De Jaarrekening 2021 werd vastgesteld op 23 december 2022, dat wil zeggen op een moment waarop de COVID Schuld in de maandelijkse rapportages al in de COVID Voorziening was geherclassificeerd en grotendeels was vrijgevallen.
        
      
      
    
    
      3.19
      Tegen deze achtergrond dringt zich de vraag op of het opnemen van een voorziening ook in Jaarrekening 2021 ter zake van de geïnde abonnementsgelden wellicht meer in de rede had gelegen. Blijkens de eerder gemaakte verdeling van 70% donatie en 30% verplichting achtte Olympus Midco zichzelf immers in staat een schatting van de omvang van de verplichting te maken. Ook uit de e-mail van 30 juni 2021 blijkt dat zij daartoe in staat was. Voorts waren op de datum van opmaken van de jaarrekening 2021 verdere betrouwbare schattingen beschikbaar.
      
    
    
      3.20
      
        De Ondernemingskamer is alles afwegend toch van oordeel dat de classificatie als kortlopende schuld per saldo valt binnen de beoordelingsvrijheid van Olympus Midco bij het opstellen en vaststellen van de jaarrekening. De Ondernemingskamer licht dit als volgt toe. Olympus Midco (althans de Groep) had abonnementsgelden ontvangen, in ruil waarvoor zij op grond van een overeenkomst met de klant een inmiddels opeisbare prestatie moest verrichten. Deze prestatie kon als gevolg van Lockdown 2 en Lockdown 3 niet worden nagekomen. De klanten hadden het in hun macht om nakoming te vragen, al dan niet in gewijzigde vorm door het aanvaarden van een van de compensatiemogelijkheden. Ook konden zij, bijvoorbeeld door (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst, terugbetaling van het bedrag vragen. Daarmee rustte op Olympus Midco een opeisbare verplichting, terwijl klanten (en dus niet Olympus Midco) het in hun macht hadden om al dan niet nakoming daarvan te vorderen. Aldus moeten de betalingen van de klanten in beginsel worden geclassificeerd als vooruitontvangen bedragen, als onderdeel van de passiva (RJ 258.102).
        Met het classificeren van de abonnementsgelden als kortlopende schuld strookt dat in 2021 ook geen baten in de winst- en verliesrekening zijn opgenomen voor niet-geleverde diensten. Als de abonnementsgelden als voorziening waren opgenomen, hadden voor een deel van de niet-geleverde diensten wél baten moeten worden opgenomen in de winst- en verliesrekening. Ook dit perspectief kon redelijkerwijze bijdragen aan de classificatie van de geïnde abonnementsgelden als kortlopende schuld.
        Bij dit alles kan niet uit het oog worden verloren dat de COVID-19 pandemie niet alleen veel onzekerheden meebracht, maar in de loop van de tijd er ook steeds weer toe leidde dat verwachtingen negatief moesten worden bijgesteld. Waar in de zomer van 2021 nog werd gehoopt dat na het op gang komen van de vaccinatiecampagne in het voorjaar van 2021 COVID-19 langzaam zou verdwijnen, bleek eind 2021 dat er sprake was van een nieuwe nog besmettelijkere variant die Lockdown 3 noodzakelijk maakte. Per balansdatum (31 december 2021) bevond Nederland zich opnieuw in een lockdown. Olympus incasseerde ook tijdens Lockdown 3 abonnementsgelden, terwijl zij andermaal compensatie aan haar klanten in het vooruitzicht had gesteld. Tijdens (de aanloop naar) Lockdown 3 liep ook het aantal klanten dat aanspraak maakte op compensatie weer op. Tegen de achtergrond van alle onzekerheden die de COVID-19 pandemie met zich bracht, kon ultimo 2021 redelijkerwijs worden verwacht dat klanten als gevolg van Lockdown 3 alsnog compensatie zouden aanvragen voor de abonnementsgelden die zij gedurende Lockdown 2 hadden betaald. 
      
      
    
    
      3.21
      De Ondernemingskamer tekent hierbij aan dat het vóór de COVID-19 pandemie minder gebruikelijk was dat een klant er genoegen mee nam dat een dienst niet werd verricht, terwijl daarvoor wel was betaald. Hierdoor was in Nederland weinig praktijkervaring opgedaan met een situatie als de onderhavige waarin een grote groep klanten – mede uit solidariteitsoverwegingen – geen aanspraak maakte op compensatie voor niet-geleverde diensten. De RJ bieden dan ook geen eenduidige criteria aan de hand waarvan de hier aan de orde zijnde problematiek kon worden opgelost. Wel bepaalt RJ 115.110 (dikgedrukt) dat een post niet langer onder het vreemd vermogen dient te worden opgenomen indien ‘de transactie ertoe leidt dat alle of nagenoeg alle rechten op economische voordelen en alle of nagenoeg alle risico’s met betrekking tot (…) de post van het vreemd vermogen aan een derde zijn overgedragen.’ RJ 115.110 veronderstelt aldus een transactie met een derde waaruit de overdracht van de verplichting of de kwijtschelding moet blijken voordat de post niet langer onder het vreemd vermogen kan worden gerekend. Van dergelijke transacties was geen sprake wat betreft de grote groep klanten die nog niet hadden afgezien van een aanspraak op compensatie.
      
    
    
      3.22
      Al met al heeft Olympus Midco in redelijkheid kunnen beslissen dat de gehele COVID Schuld ultimo 2021 onder de kortlopende schulden werd geboekt. Dit wordt niet anders in het licht van de daarvoor doorlopen WHOA-procedure en het commentaar van Olympus Midco van 13 juli 2021 op het concept-waarderingsrapport van BFI (zie 2.15). In het kader van haar waardering had BFI een scenario opgesteld waarin Olympus een bedrag van € 31 miljoen aan compensatie zou moeten betalen. Olympus Midco bestreed in haar commentaar dat het hier ging om een realistisch scenario en stelde onder verwijzing naar de ‘compensation documents’ dat er geen ‘cash impact’ van compensatieclaims werd verwacht. Het beleid van Olympus was immers erop gericht dat klanten zo veel mogelijk in natura zouden worden gecompenseerd. Daarvan uitgaande kon Olympus zich redelijkerwijs op het standpunt stellen dat een scenario waarin de cash impact van voldoening van de COVID schuld op € 31 miljoen werd begroot, niet realistisch was. 
      
    
    
      3.23
      Aan het oordeel van de Ondernemingskamer doet evenmin af dat de Jaarrekening 2021 werd vastgesteld op 23 december 2022, het moment waarop de COVID Schuld inmiddels enige maanden tevoren was geherclassificeerd in de COVID Voorziening en een gedeelte daarvan was komen vrij te vallen. In de loop van 2022 verloor de COVID-19 pandemie duidelijk aan kracht, terwijl Lockdown 2 en 3 inmiddels geruime tijd waren geëindigd. De kans dat klanten een beroep op de compensatieregeling zouden doen of hun abonnementsgelden zouden terugvorderen, nam daarmee nog verder af. Die in 2022 veranderde omstandigheden kunnen een herclassificatie in 2022 redelijkerwijze rechtvaardigen maar doen niet af aan (i) de situatie eind 2021 toen de COVID-19 pandemie nog volop woedde, en (ii) het feit dat de balans per balansdatum een getrouw beeld diende te geven. Uitgaande van de classificatie van de verplichting als een schuld, betreffen dit geen omstandigheden die nadere informatie geven over de feitelijke situatie op de balansdatum.
      
      
        
          Toelichting op de jaarrekening
        
      
    
    
      3.24
      
        Hoewel de geïnde abonnementsgelden redelijkerwijze onder de kortlopende schulden mochten worden gerubriceerd, had Olympus Midco voor de geïnde abonnementsgelden ook een voorziening kunnen opnemen. Daar komt bij dat haar keuze voor de rubricering onder de kortlopende schulden ten minste vragen oproept (zie 3.18), terwijl de abonnementsgelden bovendien waren betaald onder een ongebruikelijk gesternte. Het ging ook om een post die een belangrijke invloed had op de in Jaarrekening 2021 opgenomen bedragen (het balanstotaal bedroeg ultimo 2021 bijna € 194 miljoen). Onder die omstandigheden vergde het in artikel 2:362 lid 2 BW bedoelde inzichtvereiste dat Olympus Midco de aard van haar oordeel inclusief de bijbehorende veronderstellingen in Jaarrekening 2021 zou toelichten (vgl. RJ 110.129). Dat heeft Olympus nagelaten, zodat de balans met de toelichting een onvoldoende getrouw, duidelijk en stelselmatig inzicht geeft in de grootte van het vermogen. 
        De Ondernemingskamer verwerpt dan ook het verweer dat de enkele rubricering en aanduiding (COVID member compensations payable) voldoende inzicht bood. Ook het gegeven dat in Jaarrekening 2021 het beleid van Jaarrekening 2020 op dit punt is voortgezet brengt in de gegeven omstandigheden niet mee dat wordt voldaan aan het inzichtvereiste.
      
      
    
    
      3.25
      De COVID Schuld is nog in een tweede opzicht onvoldoende toegelicht. Na balansdatum heeft Olympus Midco de geïnde abonnementsgelden alsnog geherclassificeerd als voorziening en een groot deel daarvan ten gunste van het resultaat laten vrijvallen. Gelet op het bedrag dat in de maandelijkse overzichten was gemoeid met herclassificatie in juli 2022 (€28,5 miljoen) en dat vervolgens in totaal in 2022 was vrijgevallen (€16,9 miljoen), diende Olympus de aard van die gebeurtenissen na balansdatum toe te lichten, alsmede een schatting van de financiële gevolgen, of een mededeling dat zulks niet mogelijk is in de toelichting op te nemen (vgl. RJ 160.404; dikgedrukt).
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      3.26
      Aangezien Olympus Midco de COVID Schuld redelijkerwijze mocht opnemen onder de kortlopende schulden, bestaat geen aanleiding om het besluit tot vaststelling van de Jaarrekening 2021 van de algemene vergadering van Olympus Midco van 23 december 2022 te vernietigen dan wel te wijzigen. 
      
    
    
      3.27
      Nu de Jaarrekening 2021 in ernstige mate tekortschiet in het geven van het inzicht als bedoeld in lid 1 van artikel 2:361 BW, zal de Ondernemingskamer Olympus Midco bevelen in de toelichting op de balans in Jaarrekening 2021:
      
        
          de rubricering van de COVID member compensation payable onder de kortlopende schulden nader toe te lichten, evenals de daarbij behorende veronderstellingen en afwegingen die tot deze rubricering hebben geleid, zulks mede in het licht van de onder 3.18 bedoelde vragen die deze rubricering oproept;
        
        
          een nadere toelichting op te nemen op (i) de herclassificatie na balansdatum van de COVID member compensation payable in een voorziening, en (ii) de gedeeltelijke vrijval van die voorziening, alsmede een schatting op te nemen van de financiële gevolgen, of een mededeling dat dit niet mogelijk is.
        
      
      Olympus Midco dient voornoemde punten niet alleen afzonderlijk, maar ook in onderlinge samenhang toe te lichten. Daarbij zal de Ondernemingskamer bepalen dat Olympus Midco aan dit bevel kan voldoen door deze toelichting op te nemen in een mededeling als bedoeld in artikel 2:362 lid 6, tweede volzin, BW.
      
    
    
      3.28
      De Ondernemingskamer zal Olympus Midco, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van de procedure. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      4.1
      beveelt Olympus Investment Midco B.V. in de toelichting op de balans van haar jaarrekening over het boekjaar 2021 de post COVID member compensation payable toe te lichten overeenkomstig de in onderdeel 3.27 vermelde aanwijzingen, met dien verstande dat Olympus Investment Midco B.V. aan dit bevel kan voldoen door deze toelichting op te nemen in een mededeling als bedoeld in artikel 2:362 lid 6, tweede volzin, BW;
      
    
    
      4.2
      veroordeelt Olympus Investment Midco B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Specialty Loan VG Fund, L.P., Cactus Direct Holdings Lux S.à.r.l. II, NDT Senior Loan Fund, L.P., Aiguilles Rouges Lux S.à.r.l. II, Safety National Casualty Corporation, Private Loan Opps Lux S.à.r.l. II, Red Cedar Holdings Lux S.à.r.l. II, SLF 2016 Lux S.à.r.l. II, SLF 2016-L Holdings Lux S.à.r.l. II, SLF 2016 Institutional Holdings II Lux S.à.r.l. II, SC Strategic Lux S.à.r.l. II, Moreno Street Lux S.à.r.l. II, Falcon Credit Lux S.à.r.l. II, SLF CX-2 Holdings Lux S.à.r.l. II, Specialty Loan Ontario Fund 2016 L.P., SLF CX-2 Lux S.à.r.l. II, SLF 2016 Institutional Holdings Lux S.à.r.l. II, SLF 2016-L Lux S.à.r.l. II, Red Cedar Lux S.à.r.l. II, VG Credit Lux S.à.r.l. II en Cactus Direct Lux S.à.r.l. II begroot op € 4.332;
      
    
    
      4.3
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
      
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. de Jongh, voorzitter, mr. W.A.H. Melissen en mr. M.A.M. Vaessen, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.F. van Schendel, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2023.