ECLI:NL:GHLEE:2008:BC8790, Gerechtshof Leeuwarden, 02-04-2008, 0600407
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-04-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Doch ook indien het voorgaande anders zou zijn, is het hof van oordeel dat de notaris een beroepsfout heeft gemaakt door partijen niet te attenderen op het echtelijk toestemmingsvereiste (welke toestemming ontbrak) en de gevolgen daarvan voor de onaantastbaarheid van vaststellingsovereenkomst-2. Immers, blijkens vaste jurisprudentie (zie o.m. HR 20-12-2002, NJ 2003, 325) rust op de notaris in zijn hoedanigheid, uit hoofde van zijn taak bij het verlijden van een akte, een zwaarwegende zorgplicht terzake van hetgeen nodig is voor het intreden van de beoogde rechtsgevolgen, welke laatstbedoelde rechtsgevolgen in het onderhavige geval niet zijn ingetreden als gevolg van de vernietiging ex art. 1:89 BW. In dat verband kan de in de toelichting op de grief verdedigde opvatting van Plas & Bossinade die erop neerkomt dat in het onderhavige geval elke zorgplicht van de notaris als bovenbedoeld ontbrak, niet worden gevolgd, nu toch ook in de omstandigheden als de onderhavige de notaris niet kan worden gezien als (slechts) een instrument tot verkrijging van een executoriale titel, wiens rol volstrekt lijdelijk is.

Arrest d.d. 2 april 2008
      Rolnummer 0600407
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      de maatschap Plas & Bossinade,
      gevestigd te Groningen,
      appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna in enkelvoud te noemen: Plas & Bossinade,
      procureur: mr. J.V. van Ophem,
      voor wie gepleit heeft mr. C.J.J.C. Arnouts, advocaat te Amsterdam,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      de vennootschap naar Amerikaans recht JIF-PAK MANUFACTURING INC.,
      gevestigd te Vista, Californië, Verenigde Staten van Amerika,
      geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Jif-Pak,
      procureur: mr. P.R. van den Elst,
      voor wie gepleit heeft mr. J.J.E. Bremer, advocaat te Rotterdam.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 3 augustus 2005 en 19 april 2006 door de rechtbank Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 17 juli 2006, hersteld bij exploot van 25 augustus 2006, is door Plas & Bossinade hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van Jif-Pak tegen de zitting van 6 september 2006.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "het vonnis onder rolnummer 74963/ HA ZA 04-850 op 3 augustus 2005 en 19 april 2006 door de Rechtbank Groningen gewezen tussen Jif-Pak Manufacturing Inc. als eiser en de notaris als gedaagde 1, te vernietigen en opnieuw rechtdoende - zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden - alle vorderingen in prima alsnog af te wijzen en Jif-Pak te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van het vonnis in eerste aanleg heeft ontvangen van of namens de notaris, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot aan de dag der (terug) betaling, met veroordeling van Jif-Pak Maufacturing Inc. tot het betalen van de kosten in beide instanties." 
    
    Bij memorie van antwoord is door Jif-Pak verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    "het door appellant ingesteld hoger beroep ongegrond te verklaren en de grieven appellant te laten falen, voorts in het incidenteel appèl onderdeel 6 van het dictum in het vonnis op 19 april 2006 door de Rechtbank te Groningen tussen appellant als gedaagde en geïntimeerde als eiser te vernietigen en opnieuw rechtdoende, alsnog een verklaring voor recht zoals uiteengezet in paragraaf 10.16 hierboven, af te geven, en voor het overige het tussenvonnis van 3 augustus 2005 en het eindvonnis van 19 april 2006 te bekrachtigen, een en ander met veroordeling van Plas & Bossinade, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep."
    
    Door Plas & Bossinade is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    
    "het door Jif Pak ingestelde incidenteel hoger beroep ongegrond te verklaren met veroordeling van Jif Pak -uitvoerbaar bij voorraad- tot betaling van de kosten van dit incidenteel appel."
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten, bij welke gelegenheid Plas & Bossinade nog een akte met één productie heeft genomen. 
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      Plas & Bossinade heeft in het principaal appel drie grieven opgeworpen.
    
    
    Jif-Pak heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
    
    
      De beoordeling
      In het principaal en incidenteel appel:
    
    
    1. Nu geen van partijen een grief heeft gericht tegen de vaststelling door de rechtbank van de feiten zoals neergelegd in de rechtsoverwegingen 1 t/m 12 van het tussenvonnis d.d. 3 augustus 2005 terwijl daartegen ook anderszins niet van bezwaren is gebleken, zal ook het hof van die feiten uitgaan.
    
    Voorts in het principaal appel:
    
    2. Met grief 1 brengt Plas & Bossinade naar voren dat haars inziens de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat er sprake is van een beroepsfout aan de zijde van notaris mr. [de notaris] (hierna: de notaris).
    
    
      3. Tussen partijen is niet in debat dat de notaris bij gelegenheid van het verlijden van de vaststellingsovereenkomst d.d. 19 juni 2001 (hierna: "vaststellingsovereenkomst-2") de partijen bij die overeenkomst niet heeft gewezen op het echtelijk toestemmingsvereiste zoals bedoeld in art. 1:88 lid 1 
           sub c BW. 
    
    
    4. Blijkens punt 6 van de conclusie van dupliek in prima heeft Plas & Bossinade een en ander aldus geformuleerd dat de notaris niet bestrijdt dat hij partijen op het echtelijk toestemmingsvereiste had behoren te wijzen. Waar Plas & Bossinade in haar stukken naderhand deze stelling aldus afzwakt dat van bedoeld behoren "normaal gesproken" sprake is ten opzichte van enkel "particuliere partijen" (zie punt 27 van de memorie van grieven) en niet ten aanzien van situaties waarin, zoals in het onderhavige geval, het gaat om professionele partijen die bovendien werden vertegenwoordigd door advocaten, komt haar de bevoegdheid tot zodanig afzwakken niet toe nu het hof met Jif-Pak van oordeel is dat met boven omschreven stelling van Plas & Bossinade sprake is van een gedekt verweer in de zin van art. 348 Rv. 
    
    5. Doch ook indien het voorgaande anders zou zijn, is het hof van oordeel dat de notaris een beroepsfout heeft gemaakt door partijen niet te attenderen op het echtelijk toestemmingsvereiste (welke toestemming ontbrak) en de gevolgen daarvan voor de onaantastbaarheid van vaststellingsovereenkomst-2. Immers, blijkens vaste jurisprudentie (zie o.m. HR 20-12-2002, NJ 2003, 325) rust op de notaris in zijn hoedanigheid, uit hoofde van zijn taak bij het verlijden van een akte, een zwaarwegende zorgplicht terzake van hetgeen nodig is voor het intreden van de beoogde rechtsgevolgen, welke laatstbedoelde rechtsgevolgen in het onderhavige geval niet zijn ingetreden als gevolg van de vernietiging ex art. 1:89 BW. In dat verband kan de in de toelichting op de grief verdedigde opvatting van Plas & Bossinade die erop neerkomt dat in het onderhavige geval elke zorgplicht van de notaris als bovenbedoeld ontbrak, niet worden gevolgd, nu toch ook in de omstandigheden als de onderhavige de notaris niet kan worden gezien als (slechts) een instrument tot verkrijging van een executoriale titel, wiens rol volstrekt lijdelijk is.
    
    6. Aldus staat vast dat de notaris een beroepsfout heeft gemaakt, voor de gevolgen waarvan hij in beginsel aansprakelijk is. Mitsdien mist grief 1 doel.
    
    7. Weliswaar heeft Plas & Bossinade in prima (conclusie van dupliek punt 6) aangevoerd dat Jif-Pak het mede aan zichzelf te wijten heeft dat een vernietigbare overeenkomst tot stand is gekomen nu ook haar advocaat had moeten wijzen op het toestemmingsvereiste, doch dit beroep op "eigen schuld" in de zin van art. 6:101 BW op bovengenoemde grond - daargelaten thans de omstandigheid dat bedoeld beroep in beginsel erkenning impliceert van de aansprakelijkheid van de vergoedingsplichtige - wordt door Plas & Bossinade in hoger beroep klaarblijkelijk niet langer gehandhaafd nu de rechtbank op dat verweer geen expliciete beslissing heeft gegeven terwijl Plas & Bossinade daartegen geen grief heeft gericht. Weliswaar heeft Plas & Bossinade als onderdeel van grief 3 erover geklaagd dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten om in te gaan op (ondermeer) het door Plas & Bossinade gevoerde eigen-schuld-verweer (punt 54 van de memorie van grieven), doch blijkens de (summiere) toelichting op die klacht gaat het Plas & Bossinade daarbij om een naar stelling van Plas & Bossinade door Jif-Pak zélf teweeggebrachte "reductie" ten opzichte van vaststellingsovereenkomst-2 als gevolg van het feit dat Jif-Pak de vaststellingsovereenkomst-3 geheel buiten de notaris om tot stand heeft gebracht, en derhalve niet om de (gedeeltelijke) toerekening als "eigen schuld" aan Jif-Pak wegens een omissie van haar advocaat.
    
    8. Plas & Bossinade heeft in het verband van bedoelde omissie, als blijkend uit de stukken, nog expliciet aangevoerd (zie de memorie van grieven punt 28) dat vaststellingsovereenkomst-2 is opgesteld door de advocaat van Jif-Pak, hetgeen door Jif-Pak bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep desgevraagd wegens een gesteld ontbreken van wetenschap niet gemotiveerd is weersproken, zodat het hof ervan uitgaat dat de tekst van bedoelde overeenkomst door de (toenmalige) advocaat van Jif-Pak is opgesteld. In dat verband overweegt het hof reeds thans, met het oog op de omstandigheid dat het partijen in beginsel vrij staat om het eerder bedoelde eigen- schuldverweer (alsnog) ter sprake te brengen in de (mogelijkerwijs volgende) schadestaatprocedure (zie o.m. HR 21-2-1992, NJ 1992, 321), dat bij de vaststelling van ieders mate van aansprakelijkheid uitgangspunt dient te zijn dat de fout van de notaris zowel als de meerbedoelde omissie van de advocaat van Jif-Pak elk in gelijke delen aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen, zodat de vergoedingsplicht van Plas & Bossinade jegens Jif-Pak dient te worden vastgesteld op 50 % van de bij schadestaat nog vast te stellen schade.
    
    9. Met grief 2 stelt Plas & Bossinade aan de orde dat de rechtbank ten onrechte de stelling zou hebben verworpen dat causaal verband ontbreekt tussen enerzijds de beroepsfout van de notaris en anderzijds (elke) door Jif-Pak beweerdelijk geleden schade. In dat verband zijn partijen mede ingegaan op de - door Plas & Bossinade ontkennend beantwoorde - vraag of, vanwege het door Plas & Bossinade gestelde ontbreken van elke verhaalsmogelijkheid op de gebroeders [de gebroeders], er wel sprake is van schade die het gevolg is van de fout van de notaris nu het volgens Plas & Bossinade niet zou hebben uitgemaakt of de notaris al dan niet op het toestemmingsvereiste zou hebben gewezen. 
    
    10. Waar het Jif-Pak gaat om de toekenning van schade, op te maken bij staat, en het blijkens vaste jurisprudentie voor de toewijzing van een dergelijke vordering toereikend is dat het bestaan van (enige) schade of de mogelijkheid van schade als gevolg van het schade veroorzakende feit aannemelijk is, terwijl in de door Jif-Pak bij memorie van antwoord in het principaal appel geschetste schade-"scenario's" en de daarin vervatte (verhaals)alternatieven ligt besloten dat aan genoemd criterium voor toewijzing is voldaan, kan ook op deze grondslag niet geconcludeerd worden tot vernietiging van de beslissing van de rechtbank tot verwijzing naar de schadestaat.
    
    11. Reeds daarom kan de grief geen doel treffen. In het verband van de schadestaat kan desgewenst (alsnog) aan de orde worden gesteld of tussen de beroepsfout en elke alsdan nog aan te voeren schadepost een toereikend causaal verband aanwezig is.
    
    12. Waar partijen (en de rechtbank) zich voorts hebben begeven in de vraag of op het voor aansprakelijkheid van Plas & Bossinade vereiste causale verband de in de jurisprudentie ontwikkelde en nadien gewijzigde zogenaamde omkeringsregel met betrekking tot causaliteit van toepassing is, overweegt het hof dat voor beoordeling van de vordering tot vergoeding van schade door middel van een schadestaatprocedure op grond van het criterium zoals omschreven in rechtsoverweging 10, de thans bedoelde omkeringsregel geen (beslissende) rol speelt en dientengevolge buiten beschouwing kan worden gelaten.
    
    13. Met grief 3 stelt Plas & Bossinade aan de orde dat de rechtbank ten onrechte voorbij zou zijn gegaan aan een aantal overige weren van Plas & Bossinade.
    
    14. In het licht van het eerder overwogene kan de door Plas & Bossinade gestelde omstandigheid dat de gebroeders [de gebroeders] geen verhaal bieden en dat Jif-Pak nimmer is overgegaan tot uitwinning van de gelegde beslagen of tot executie van vaststellingsovereenkomst-3, niet leiden tot vernietiging van de beroepen vonnissen waarin een verklaring voor recht is gegeven ten aanzien van de beroepsfout van de notaris en verder is verwezen naar de schadestaat.
    
    15. Ook de verder nog door Plas & Bossinade in grief 3 genoemde weren kunnen, gezien hun inhoud, geen van alle leiden tot de conclusie dat deswege de beroepen vonnissen met hun inhoud zoals hierboven omschreven niet in stand zouden kunnen blijven.
    
    16. Grief 4 heeft geen bijzondere inhoud en volgt mitsdien het lot van de overige grieven in het principaal appel.
    
    Voorts in het incidenteel appel:
    
    17. Jif-Pak stelt met haar incidentele grief aan de orde dat de rechtbank ten onrechte de verklaring voor recht, inhoudende dat de verbeurte van boetes op grond van art. 2 van vaststellingsovereenkomst-2 - ook na het faillissement van de diverse vennootschappen - doorgang heeft gevonden en nog steeds vindt, heeft geweigerd. Zoals Jif-Pak naderhand in haar incidentele memorie van grieven (punt 10.16) en bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft verduidelijkt, gaat het haar hierbij om schade wegens het gemis van de mogelijkheid om uit kracht van vaststellingsovereenkomst-2 van de heren [de gebroeders] boetesommen te vorderen die verbeurd zouden zijn in de periode vanaf 19 juni 2001 (de datum van totstandkoming van vaststellingsovereenkomst-2) tot op heden, aan welke mogelijkheid het faillissement van de vennootschappen niet in de weg staat.
    
    18. Het gaat bij vaststellingsovereenkomst-2 om een overeenkomst die vanwege de ex tunc-werking van de vernietiging door de dames [naam van de gebroeders] geacht wordt nimmer gelding te hebben gehad. Bedoelde vernietiging kon plaatsvinden mede als gevolg van de beroepsfout van de notaris, terwijl op basis van de gedingstukken allerminst tot de conclusie kan worden gekomen dat de dames [naam van de gebroeders], indien hun toestemming zou zijn gevraagd, deze zouden hebben gegeven als gevolg waarvan een (alsdan onaantastbare) overeenkomst zou zijn ontstaan.
    
    19. Jif-Pak baseert de in haar incidentele grief bedoelde vordering klaarblijkelijk op (het definitieve bestaan van) vaststellingsovereenkomst-2 (zie hiertoe mede punt 10.9 in fine van de memorie van grieven in het incidenteel appel). Om het bestaan van deze grondslag rechtsgeldig te kunnen aannemen, is thans derhalve bepalend of de dames [naam van de gebroeders] vóór of op 19 juni 2001 desgevraagd hun toestemming zouden hebben verleend, als gevolg waarvan naderhand vernietiging onmogelijk zou zijn geweest en een onaantastbare overeenkomst zou zijn ontstaan die grondslag kan bieden aan het verbeuren van de thans aan de orde zijnde contractuele boetes. 
    
    20. Uit de stukken van de eerste aanleg blijkt dat de dames [naam van de gebroeders] bij gelegenheid van het getuigenverhoor gebruik hebben gemaakt van hun verschoningsrecht en geen verklaring hebben afgelegd, en desgevraagd hebben beide partijen ten pleidooie in hoger beroep te kennen gegeven dat zij er geen heil in zien om over te gaan tot het opnieuw oproepen van de dames [naam van de gebroeders] als getuige.
    
    21. Nu overigens een op dit punt toegesneden en gemotiveerd bewijsaanbod ontbreekt, kan er daarom niet van worden uitgegaan dat de vordering in het incidenteel appel berust op een deugdelijke grondslag zodat de incidentele grief doel mist. In dit verband overweegt het hof nog dat de door de rechtbank in algemene zin van toepassing geachte omkeringsregel met betrekking tot causaliteit ook hier niet richtinggevend kan zijn voor de beslissing van het hof, nu in het licht van het voorgaande immers niet in toereikende mate aannemelijk is dat het - beweerdelijk door de ten processe relevante normschending door de notaris in het leven geroepen - risico (vernietiging van vaststellingsovereenkomst-2) zich heeft gerealiseerd. Immers, niet de nalatigheid van de notaris om te wijzen op de mogelijkheid van vernietiging heeft te gelden als de bewerkende oorzaak (de causa efficiens) van de vernietiging, doch het op die vernietiging gerichte wilsbesluit van de dames [naam van de gebroeders], aan welk besluit zij vervolgens uitvoering hebben gegeven.
    
    Opnieuw in het principaal en incidenteel appel:
    
    22. Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel, de grieven alle doel missen. Mitsdien zullen de beroepen vonnissen worden bekrachtigd voor zover in dit hoger beroep tussen Plas & Bossinade en Jif-Pak aan de orde zijnde, onder veroordeling van Plas & Bossinade als de in het principaal appel in het ongelijk te stellen partij (3 punten in tarief II) alsmede van Jif-Pak als de in het incidenteel appel in het ongelijk te stellen partij (0,5 x 1 punt in tarief II) in de kosten van de procedure.
    
    23. Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds vervat dan wel als niet terzake dienende, buiten bespreking blijven. Voor het honoreren van enig bewijsaanbod bestaat in het licht van het boven overwogene geen plaats.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    In het principaal appel:
    
    bekrachtigt de vonnissen d.d. 3 augustus 2005 en 19 april 2006, voorzover deze tussen Jif-Pak als eiseres en Plas & Bossinade als gedaagde zijn gewezen;
    
    wijst af de door Plas en Bossinade in hoger beroep gevorderde restitutie;
    
    
      veroordeelt Plas & Bossinade in de kosten van het principaal appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Jif-Pak begroot op € 296,-- aan verschotten en 
      € 3.474,-- voor salaris;
    
    
    In het incidenteel appel:
    
    verwerpt het beroep;
    
    veroordeelt Jif-Pak in de kosten van het incidenteel appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Plas & Bossinade te begroten op nihil aan verschotten en € 579,-- voor salaris, en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Zandbergen en Overtoom, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 2 april 2008 in bijzijn van de griffier.