ECLI:NL:GHSHE:2020:371, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-02-2020, 200.259.191_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-02-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ. Is premievrije opbouw van pensioen na beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens arbeidsongeschiktheid een gelijkwaardige voorziening in de zin van artikel 7:673b lid 1 BW? Vervolg op ECLI:NL:HR:2019:449.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 6 februari 2020
      Zaaknummer	: 200.259.191/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 5459824 / AR VERZ 16-225
      Zaaknummer Hoge Raad	: ECLI:NL:HR:2019:449
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. J.F.H. Terpstra te Groningen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        ING Bank Personeel B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster,
      hierna aan te duiden als ING,
      advocaat: mr. S. Wehl te Amsterdam.
    
    
    
      als vervolg op de door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gegeven beschikking van 18 december 2017 (ECLI:NL:GHARL:2017:11133) die door de Hoge Raad is vernietigd bij beschikking van 29 maart 2019 (ECLI:NL:HR:2019:449).
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerdere instanties
    
    
      Voor het verloop van de procedure verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 4 januari 2017, naar de hiervoor genoemde beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 18 december 2017 en de daaraan voorafgaande beschikking van dat gerechtshof van 30 oktober 2017 en naar de beschikking van de Hoge Raad van 29 maart 2019.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep na verwijzing
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure na cassatie blijkt uit:
      
        
          de memorie na aanbrengen van [appellante] van 2 juli 2019;
        
        
          de antwoordmemorie van ING van 26 augustus 2019.
        
      
      
    
    
      2.2.
      In haar antwoordmemorie heeft ING aangegeven geen behoefte te hebben aan een mondelinge behandeling. Bij fax van 16 juli 2019 heeft [appellante] desgevraagd bericht af te zien van het recht op een mondelinge behandeling.
      
    
    
      2.3.
      
        Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
        
          3. De beoordeling
        
      
      
    
    
      3.1.
      Mede gelet op hetgeen is overwogen onder rov. 3.1 in de beschikking van de Hoge Raad staan de navolgende feiten tussen partijen vast.
      
      
        3.1.1.
        
          [appellante] , geboren in 1964, is op 30 januari 1986 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) ING. Voor de laatste functie die [appellante] bij ING vervulde, ontving zij een salaris van € 1.471,26 bruto per maand op basis van 18 uur per week.
        
      
      
        3.1.2.
        
          Op de arbeidsovereenkomst was laatstelijk de CAO ING 2015-2017 (hierna: de cao) van toepassing. Hierin is onder meer opgenomen: 
          “6.4 Arbeidsongeschiktheid en consequenties voor je dienstverband
          (…)
           	Ben je volledig en duurzaam arbeidsongeschikt op grond van de Wet Inkomensvoorziening Volledig Arbeidsongeschikten (IVA), dan wordt het dienstverband beëindigd. 
          (…)
          Als het dienstverband wordt beëindigd vanwege volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid kom je op grond van de reglementen van de Basispensioenregeling in aanmerking voor een arbeidsongeschiktheidspensioen als aanvulling op je arbeidsongeschiktheidsuitkering en voor een premievrije voortzetting van de opbouw van het ouderdomspensioen. Deze aanspraken, ook als het arbeidsongeschiktheidspensioen niet tot uitkering komt, worden aangemerkt als een gelijkwaardige voorziening als bedoeld in artikel 673b Burgerlijk Wetboek. Dit betekent dat wanneer deze regeling voor jou geldt, je niet ook nog de transitievergoeding ontvangt.”
        
        
      
      
        3.1.3.
        
          Integraal onderdeel van de cao is bijlage 6 van de cao, met als titel “Pensioenovereenkomst 2015 tot en met 2018”. Hierin staat onder meer het volgende: 
          “6.2.4.2 Wanneer stopt je pensioenopbouw
          Je pensioenopbouw stopt op het moment dat: 
           	je de pensioenrichtdatum of de eerder gekozen pensioendatum bereikt; of
           	je uit dienst gaat vóórdat je pensioen in gaat; of
           	je niet langer onder de cao van ING valt; of
           	je overlijdt.
          Ga je uit dienst terwijl je geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt bent, dan stopt je pensioenopbouw voor je arbeidsgeschikte deel. Voor de pensioenopbouw bij arbeidsongeschiktheid zie 2.4.10. 
          De pensioenopbouw stopt uiterlijk op het moment dat je de pensioenrichtleeftijd bereikt. 
          (…)
          
            6.2.4.10 Voortzetting pensioenopbouw bij arbeidsongeschiktheid 
          
          Als je arbeidsongeschikt wordt in het kader van de WIA en er recht ontstaat op een uitkering, wordt je pensioenopbouw geheel of gedeeltelijk premievrij voortgezet. Voor welk deel de pensioenopbouw wordt voortgezet is afhankelijk van de mate van arbeidsongeschiktheid volgens het UWV. 
        
        
        
          Mate van arbeidsongeschiktheid                                            Percentage premievrij volgens het UWV                                                                   pensioen 
          (…) 									(…)
          80-100% 								100%
          
            (…)
          
        
      
      
        6.4.1
        
          
            Overgangsbepaling bij arbeidsongeschiktheid 
          
          
            6.4.1.1. Voor wie geldt deze overgangsregeling 
          
          Deze overgangsregeling is alleen van toepassing indien je ziek of arbeidsongeschikt was in de vier weken voorafgaand aan 1 december 2013.
          (…)
          
            6.4.1.3. Indien je volledig en duurzaam arbeidsongeschikt wordt 
          
          Indien je na 1 januari 2014 ontslagen wordt wegens volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid, dan geldt voor het arbeidsongeschiktheidspensioen en de voortzetting van de pensioenopbouw bij arbeidsongeschiktheid de volgende bepalingen: 
          (…) 
          
            Voortzetting van de pensioenopbouw 
          
          Vanaf het moment van ontslag wordt je pensioenopbouw in de basispensioenregeling 67 bij het pensioenfonds (…) premievrij voortgezet. 
          Deze voortzetting van je pensioenopbouw geldt zolang je volledig en duurzaam arbeidsongeschikt bent en stopt uiterlijk op de dag dat je 67 jaar wordt. Deze pensioenopbouw wordt gebaseerd op de gemiddelde pensioenopbouw van de laatste 12 maanden voorafgaand aan het ontslag.”
        
        
      
      
        3.1.4.
        
          [appellante] is met ingang van 20 november 2013 arbeidsongeschikt geworden. Met ingang van 5 juni 2015 ontvangt zij een IVA-uitkering.
        
      
      
        3.1.5.
        ING heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd met ingang van 1 augustus 2016, op grond van volledige arbeidsongeschiktheid die langer dan 104 weken heeft geduurd.
        
      
      
        3.1.6.
        Op grond van art. 6.4 van de cao en art. 6.4 van bijlage 6 bij de cao heeft ING de opbouw van het ouderdomspensioen en partnerpensioen premievrij voortgezet. ING heeft geen transitievergoeding aan [appellante] betaald.
        
      
    
    
      3.2.
      In deze procedure verzoekt [appellante] veroordeling van ING tot betaling van een transitievergoeding van € 24.673,--. [appellante] legt aan dit verzoek ten grondslag dat de in art. 6.4 van de cao neergelegde regeling (voor haar) niet een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening is als bedoeld in art. 7:673b BW (zoals dit artikel tot 1 januari 2020 luidde). 
      
    
    
      3.3.
      De kantonrechter heeft het verzoek van [appellante] afgewezen op de grond dat, kort gezegd, de voorziening uit de cao op collectief niveau gelijkwaardig is en niet op individueel niveau behoeft te worden bekeken hoe de voorziening uitwerkt. 
      
    
    
      3.4.
      Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij de hiervoor genoemde beschikking van het gerechtshof van 18 december 2017 de beschikking van de kantonrechter vernietigd en het verzoek van [appellante] alsnog toegewezen.
      
    
    
      3.5.
      De Hoge Raad heeft deze beschikking vernietigd op de grond dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, de omstandigheid dat een voorziening al voor 1 juli 2015 in een op dat moment tussen partijen geldende cao was opgenomen en na 1 juli 2015 (in een nieuwe cao) is gehandhaafd, niet zonder meer uitsluit dat die voorziening na 1 juli 2015 wordt aangemerkt als een aan de wettelijke transitievergoeding gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b BW. Of de desbetreffende voorziening kan worden aangemerkt als een gelijkwaardige voorziening in voornoemde zin, hangt af van de omstandigheden van het geval, aldus de Hoge Raad.
      
    
    
      3.6.
      De Hoge Raad heeft het geding ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof verwezen. Opnieuw dient de vraag te worden beantwoord of de in art. 6.4 van de cao neergelegde regeling (voor [appellante] ), bestaande in premievrije opbouw van pensioen na beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens arbeidsongeschiktheid, een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening is als bedoeld in art. 7:673b BW. In het navolgende zal het hof deze vraag beantwoorden op basis van hetgeen partijen in hun processtukken hebben aangevoerd en met inachtneming van de door Hoge Raad in zijn beschikking gegeven gezichtspunten.
      
    
    
      3.7.
      Zoals de Hoge Raad heeft overwogen, is bij de beoordeling of een in een cao opgenomen voorziening gelijkwaardig is aan de wettelijke transitievergoeding uitgangspunt dat een vergelijking wordt gemaakt tussen de op het tijdstip van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gekapitaliseerde potentiële waarde van de voorziening waarop de desbetreffende werknemer volgens de cao wegens die beëindiging recht heeft, en de transitievergoeding waarop die werknemer volgens de wettelijke regeling recht zou hebben.
      
    
    
      3.8.
      
        [appellante] heeft in dit verband aangevoerd dat ING ter voldoening aan de desbetreffende cao-bepalingen ter verzekering van het ouderdomspensioen en het partnerpensioen een bedrag van € 6.061,-- aan premies per jaar diende te storten. Hiervan is een bedrag van € 3.977,-- per jaar bedoeld ter aanvulling op het ouderdomspensioen van [appellante] . Het gedeelte dat ziet op het partnerpensioen dient bij deze vergelijking buiten beschouwing te worden gelaten omdat het niet ziet op een gelijkwaardige voorziening die door de werknemer zelf – op termijn – misschien kan worden genoten. Voor de huidige vergelijking resteert derhalve het bedrag van € 3.977,-- per jaar. Het is de keus van ING om de premie per jaar te storten of dat bij vooruitbetaling te voldoen. Als ze had gekozen voor een jaarlijkse afdracht, zou de afdrachtplicht eindigen bij het overlijden van [appellante] . Aldus – steeds – het betoog van [appellante] .
      
    
    
      3.9.
      Het hof volgt [appellante] niet in dit betoog. De Hoge Raad heeft immers bepaald dat bij de vergelijking moet worden uitgegaan van de op het tijdstip van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gekapitaliseerde potentiële waarde van de voorziening. De voorziening houdt voor [appellante] in dat tot de pensioendatum van 67 jaar de bij de beëindiging van het dienstverband geldende werknemersbijdrage in de pensioenpremie van (in 2016) 4% per maand komt te vervallen en dat de volledige pensioenpremie (jaarlijks 33% van de pensioengrondslag) tot de pensioendatum van 67 jaar ten laste komt van ING. Op deze wijze wordt, in aanvulling op het tijdens het dienstverband reeds opgebouwde pensioen, een ouderdomspensioen van € 3.977,- per jaar en een partnerpensioen van € 2.784,-- per jaar verzekerd. ING heeft aangevoerd dat hiermee per jaar een bedrag van € 6.061,-- aan premie is gemoeid, dat het ten behoeve van de verdere opbouw van het ouderdomspensioen en nabestaandenpensioen in totaal gaat om een bedrag van € 90.915,-- en dat zij dit bedrag bij de beëindiging van het dienstverband ineens heeft afgestort. [appellante] heeft deze stellingen niet betwist. Zie de – in cassatie niet bestreden – overwegingen van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in genoemde beschikking van 30 oktober 2017 (rov. 5.10).
      
    
    
      3.10.
      Het vorenstaande brengt mee dat, ook indien het partnerpensioen niet in de vergelijking wordt betrokken, de op het tijdstip van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kapitaliseerde potentiële waarde van de onderhavige voorziening in het geval van [appellante] aanzienlijk hoger is dan de transitievergoeding. Immers, partijen zijn het eens dat de transitievergoeding € 24.673,-- bedraagt.
      
    
    
      3.11.
      Voorts is een in acht te nemen gezichtspunt volgens de beschikking van de Hoge Raad of cao-partijen een voorziening als gelijkwaardig hebben aangemerkt. In dit geval is de bedoeling van de cao-partijen duidelijk. Die blijkt met zoveel woorden uit de tekst van de cao. Daarin is immers opgenomen dat de in art. 6.4 van de cao neergelegde regeling wordt aangemerkt als een gelijkwaardige voorziening als bedoeld in artikel 673b Burgerlijk Wetboek. Er staat letterlijk: ‘Dit betekent dat wanneer deze regeling voor jou geldt, je niet ook nog de transitievergoeding ontvangt.’. Dat geldt volgens art. 6.4 van de cao ook als het arbeidsongeschiktheidspensioen niet tot uitkering komt.
      
    
    
      3.12.
      Ten slotte heeft de Hoge Raad overwogen dat bij de beoordeling van de ‘gelijkwaardigheid’ van een cao-voorziening kan meewegen – niet als voorwaarde, maar als factor – in hoeverre die voorziening kan beantwoorden aan de functies van de transitievergoeding die de wetgever bij haar introductie op het oog heeft gehad. Die functies zijn compensatie voor de gevolgen van het ontslag alsmede de werknemer met behulp van de met de transitievergoeding gemoeide financiële middelen in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken.
      
    
    
      3.13.
      
        Naar het oordeel van het hof is de premievrije opbouw van het pensioen na beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens arbeidsongeschiktheid, gelet op de in art. 6.4 van de cao neergelegde regeling, te beschouwen als een compensatie voor de gevolgen van het ontslag voor [appellante] . Zonder deze voorziening was bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst immers de pensioenopbouw gestopt. De compensatie voor de gevolgen van het ontslag is hierin gelegen dat er sprake is van volledige opbouw van het ouderdomspensioen, waarbij de volledige premie voor rekening van ING komt en [appellante] geen werknemersdeel meer betaalt. In de cao-bepalingen wordt de voorziening ook gekoppeld aan het ontslag. 
        Voorts is, naar het hof begrijpt, in het geval van [appellante] transitie naar een andere baan niet aan de orde. Het hof merkt daarbij op dat, zoals blijkt uit de beschikking van de Hoge Raad, ook niet is vereist dat de in de cao opgenomen voorziening is gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid om de desbetreffende voorziening als gelijkwaardig aan te merken.
      
      
    
    
      3.14.
      Op grond van hetgeen hiervoor in rov. 3.6 tot en met 3.13 is overwogen in onderling verband en samenhang bezien, concludeert het hof dat de in art. 6.4 van de cao neergelegde regeling voor [appellante] een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening is als bedoeld in art. 7:673b BW.
      
    
    
      3.15.
      
        Er zijn geen goede gronden aanwezig om [appellante] niettemin de verzochte transitievergoeding toe te kennen. Hetgeen zij daartoe heeft aangevoerd, is daarvoor niet toereikend.
        Dit geldt ten eerste voor haar argument dat het maar zeer de vraag is of de voorziening – als de AOW-gerechtigde leeftijd wordt bereikt – daadwerkelijk aan haar ten goede komt. Dat argument gaat voorbij aan het gegeven dat van de gekapitaliseerde potentiële waarde van de voorziening dient te worden uitgegaan. Ook hebben de cao-partijen de mogelijkheid onder ogen gezien dat het arbeidsongeschiktheidspensioen niet tot uitkering komt (zie hiervoor rov. 3.11).
        Voorts leidt niet tot een ander oordeel dat, als [appellante] de beschikking had gekregen over de transitievergoeding bij ontslag, zij had kunnen kiezen hoe zij dit bedrag zou besteden (opsouperen of vastzetten dan wel beleggen voor langere termijn). De wetgever heeft de cao-partijen met artikel 7:673b BW de mogelijkheid gegeven af te wijken van artikel 7:673 BW. In dit geval hebben zij dit gedaan. ING geeft uitvoering aan de toepasselijke cao-bepalingen.
        Ook de door [appellante] genoemde persoonlijke omstandigheden, zoals het aantal gewerkte dienstjaren voor ontslag, het goede functioneren en het feit dat het einde van het dienstverband niet aan haar valt te verwijten, vormen onvoldoende grond voor een andersluidend oordeel.
        In de gegeven omstandigheden acht het hof, anders dan [appellante] heeft bepleit, het afwijzen van het verzoek tot toekenning van de transitievergoeding niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
      
      
    
    
      3.16.
      Ten slotte heeft [appellante] zich op het standpunt gesteld dat artikel 6.4 van de cao nietig is wegens strijd met de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ). Aan dit standpunt gaat het hof voorbij. [appellante] heeft zich er niet op beroepen dat zij ten onrechte voor de premievrije voortzetting in aanmerking is gebracht en dat deze ongedaan dient te worden gemaakt. Wat er verder van het standpunt van [appellante] zij, de onderhavige procedure strekt er kennelijk louter toe dat zij naast de cao-voorziening tevens de transitievergoeding ontvangt.
      
    
    
      3.17.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven 2 tot en met 4 falen. Grief 1 leidt evenmin tot vernietiging van de bestreden beschikking. Deze grief betreft een schrijffout in de feitenvaststelling van de kantonrechter met betrekking tot de datum van indiensttreding van [appellante] bij (de rechtsvoorgangers van) ING. Deze schrijffout is reeds verbeterd (zie hiervoor rov. 3.1.1).
      
    
    
      3.18.
      De bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd. Het verzoek van ING bij antwoordmemorie tot terugbetaling van de transitievergoeding kan niet worden toegewezen, omdat [appellante] daarop niet heeft kunnen reageren. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] , uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van ING op € 716,- aan griffierecht en op € 5.564,-- aan salaris advocaat;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.W. van Rijkom, J.P. de Haan en D.J.B. de Wolff en is in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2020.