ECLI:NL:RBUTR:2011:BP3905, Rechtbank Utrecht, 26-01-2011, 298125 / KG ZA 10-1089
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Retentierecht van onderaannemer op woning in aanbouw wegens vordering op gefailleerde aannemer. Vordering van opdrachtgever tot bouw van de woning met ouder eigendomsrecht tot opheffing van het retentierecht afgewezen.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector Civiel, handelskamer
    
    zaaknummer / rolnummer: 298125 / KG ZA 10-1089
    
    Vonnis in kort geding van 26 januari 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[eiseres sub 2],
      wonende te [woonplaats],  
      eisers,
      advocaat mr. S. van Steenwijk,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde] B.V.,
      handelend onder de naam [gedaagde] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      gedaagde,
      gemachtigde mr. P. Vermeij.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding d.d. 20 december 2010;
      -	de producties 1 tot en met 13 aan de zijde van [eisers];
      -	de producties 1 tot en met 10 aan de zijde van [gedaagde];
      -	de mondelinge behandeling d.d. 11 januari 2011;
      -	de pleitnota van [eisers];
      -	de pleitnota van [gedaagde].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eisers] heeft op 9 juni 2009 een aannemingsovereenkomst gesloten met de besloten vennootschap Getrabo B.V., gevestigd te Wieringerwerf. 
      Voornoemde aannemingsovereenkomst strekt tot de bouw van een woning voor [eisers] op het aan [eisers] toebehorende perceel aan de [adres] (hierna: het pand).
    
    
    2.2.	 Getrabo B.V. laat de bouwwerkzaamheden van het pand van [eisers] in onderaanneming door [gedaagde], gedaagde in onderhavige procedure, verrichten.
    
    2.3.	Bij brief van 16 september 2010 heeft de heer [directeur], statutair directeur van [gedaagde], aan [eisers] meegedeeld dat [gedaagde] werkzaamheden in onderaanneming verricht voor Getrabo B.V. en dat door [gedaagde] jegens [eisers] een retentierecht is ingeroepen wegens een aan haar onbetaald gebleven vordering van EUR 106.574,71 op Getrabo B.V.
    
    
      2.4.	Bij brief van 21 oktober 2010 heeft de (toenmalige) raadsman van [eisers] aan [gedaagde] het volgende bericht:
      “We hebben de afspraak gemaakt dat, ten behoeve van de afwikkeling van de zaak met Getrabo, een bouwkundige expertise in de aanbouw zijnde woning van cliënt wordt uitgevoerd. Deze expertise dient onder meer in kaart te brengen welke werkzaamheden en materialen nog uitgevoerd en geleverd dienen te worden. […]”
    
    
    2.5.	Bij brief van 22 oktober 2010 heeft de (toenmalige) raadsman van [eisers] de aannemingsovereenkomst met Getrabo B.V. buitengerechtelijk ontbonden.
    
    
      2.6.	Bij e-mail van 25 oktober 2010 heeft de heer P. Vermeij van Bouwend Nederland, gevestigd te Zoetermeer, namens [gedaagde] aan [eisers] het volgende meegedeeld:
      “(…)
      Zoals u bekend oefent [gedaagde] het retentierecht uit, onder ander op het werk [eisers]. Recentelijk heeft u [gedaagde] verzocht om haar medewerking te verlenen aan een bouwkundige expertise van het werk tussen [eisers] en Getrabo.
    
    
    De heer [directeur] heeft in eerste instantie aangegeven medewerking te willen verlenen. Na contact met ondergetekende bericht ik u dat daarop alsnog wordt teruggekomen. Er zal geen expertise uitgevoerd kunnen worden. De belangen van [gedaagde] zijn te groot om wie dan ook toe te laten op het bouwterrein en tot het bouwwerk waarop het retentierecht wordt uitgeoefend. De toegang tot het terrein blijft dan ook verboden, totdat de opeisbare vordering door Getrabo aan [gedaagde] is voldaan.”
    
    2.7.	Op 26 oktober 2010 is Getrabo B.V. in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. N. Bakker te Hoorn tot curator.  
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	[eisers] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen:
      -	primair tot opheffing, subsidiair opschorting van het retentierecht zoals [gedaagde] dat heeft ingeroepen jegens [eisers] terzake het pand aan de [woonplaats], onder verbeurte van een dwangsom van EUR 5.000,00 per dag vanaf de datum van betekening van dit vonnis tot de dag dat aan het vonnis zal zijn voldaan;
      -	meer subsidiair om [gedaagde] te verbieden haar vordering (met voorrang) te verhalen op het voornoemde pand van [eisers] aan de [adres] ex artikel 3: 292 BW;
      -	meer subsidiair (de rechtbank begrijpt: meer meer subsidiair) [eisers] toe te laten tezamen met een bouwkundige een bouwkundig onderzoek te verrichten teneinde de staat van het pand en de nog te verrichten werkzaamheden te inventariseren, één en ander binnen vijf dagen na dagtekening van het ten deze te wijzen vonnis en onder verbeurte van een dwangsom van EUR 5.000,00 per dag dat [gedaagde] weigert [eisers] en zijn deskundigen toe te laten en het benodigde onderzoek te verrichten;
      -	met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure.
    
    
    3.2.	[gedaagde] voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	In tegenstelling tot hetgeen [gedaagde] heeft betoogd, heeft [eisers] gelet op de gestelde inbreuk op zijn eigendomsrecht door uitoefening van het retentierecht door [gedaagde] voldoende aannemelijk gemaakt dat hij een spoedeisend belang heeft bij zijn vordering.
    
    
    4.2.	In het onderhavige geval is [gedaagde] schuldeiser van het inmiddels gefailleerde Getrabo B.V. [eisers] is ten opzichte van die rechtsverhouding een derde. Vaststaat dat [eisers] een ouder (eigendoms)recht heeft met betrekking tot de onroerende zaak, het pand dat thans door [gedaagde] wordt teruggehouden. 
    
    
      4.3.	Op grond van artikel 3:291 lid 2 BW kan een schuldeiser het retentierecht inroepen jegens derden met een ouder recht, als zijn vordering voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan, of hij geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen. 
      In beginsel dient de derde met een ouder recht het retentierecht tegen zich te dulden, ongeacht of de vordering waarvoor het retentierecht is ingeroepen al dan niet in verhouding staat tot de waarde van de teruggehouden zaak. 
      In het onderhavige geval bestaat er tussen partijen geen discussie over de vraag of de schuldenaar, in casu Getrabo, bevoegd was om de onderaannemingsovereenkomst met [gedaagde] aan te gaan, zodat de voorzieningenrechter dit als uitgangspunt zal nemen. 
    
    
    
      4.4.	[eisers] stelt dat er geen sprake is van een rechtsgeldig retentierecht, omdat het pand voor iedereen toegankelijk is en er daardoor geen sprake is van een feitelijke machtsuitoefening van [gedaagde]. 
      Er zijn drie voorwaarden waaraan een retentierecht moet voldoen: 1) de vordering moet opeisbaar zijn, 2) er moet voldoende samenhang bestaan tussen de vordering en de verplichting tot afgifte van andermans zaak en 3) de zaak moet zich in de macht van de schuldeiser bevinden. 
      Tussen partijen is niet in geschil dat de vordering van [gedaagde] op Getrabo B.V. opeisbaar is en dat er voldoende samenhang bestaat tussen die vordering en de verplichting tot afgifte van de onroerende zaak van [eisers]. 
      Voor het kunnen uitoefenen van een retentierecht tegen een derde op een onroerende zaak is tevens vereist dat de schuldeiser, [gedaagde], op een ook voor de derde, [eisers], voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over de zaak uitoefent. Ten aanzien van het vereiste van de feitelijke macht over de onroerende zaak geldt dat voor het uitoefenen van de feitelijke macht, de schuldeiser houder van een bouwwerk of -plaats dient te zijn. De onderaannemer heeft deze feitelijke macht, indien ontruiming nodig is om het bouwwerk of bouwterrein weer in de macht van de opdrachtgever te brengen. 
      Uit de door [gedaagde] in het geding gebrachte foto’s (productie 10 aan de zijde van [gedaagde]) blijkt dat [gedaagde] de voorzijde van het perceel heeft omheind met hekwerken en dat aanduidingsplakkaten zijn bevestigd aan de hekwerken en op de ramen van het pand met daarop de tekst dat op het pand het retentierecht wordt uitgeoefend en dat toegang verboden is. Daarnaast staan er nog bouwmaterialen, bouwwerktuigen en bouwbenodigdheden op het perceel, zoals een bouwkeet, een betonmolen, steigermateriaal, een afvalcontainer, zodat de schuldenaar, Getrabo B.V., en anderen van het pand geen normaal gebruik kunnen maken.
      Voornoemde omstandigheden zijn naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoende voor uitoefening van de feitelijke macht door [gedaagde].  
    
    
    4.5.	Uit het voorgaande wordt geconcludeerd dat is voldaan aan de voorwaarden waaronder [gedaagde] als schuldeiser van Getrabo B.V. een retentierecht kan inroepen jegens [eisers], eigenaar van de onroerende zaak. 
    
    4.6.	Het retentierecht bestaat uit twee componenten, de bevoegdheid om de afgifte van de zaak op te schorten, zijnde de terughoudingsbevoegdheid, en het recht van voorrang bij verhaal op de zaak.
    
    
      4.7.	[eisers] stelt dat de mogelijkheid tot verhaal op de schuldenaar, in casu Getrabo B.V., onmogelijk is geworden, nu Getrabo B.V. in staat van faillissement is verklaard met als gevolg dat het retentierecht is komen te vervallen. Deze stelling wordt verworpen. 
      De retentor, in casu [gedaagde], mag ook van zijn terughoudingsbevoegdheid gebruik maken indien de tweede component van het retentierecht, de verhaalsmogelijkheid, niet kan worden uitgeoefend. Het retentierecht betreft immers een opschortingsbevoegdheid jegens de schuldenaar waarvoor, zoals reeds in rechtsoverweging 4.4. is overwogen, in het onderhavige geval aan alle voorwaarden is voldaan.
      Hoewel [eisers] heeft betoogd dat, gelet op het saldo van de boedel van de gefailleerde, Getrabo B.V. nimmer tot betaling jegens [gedaagde] kan overgaan, valt niet uit te sluiten dat [gedaagde] haar recht op betaling nog (ten dele) kan uitoefenen jegens Getrabo B.V., aangezien de verplichting tot betaling van een geldsom niet een verplichting betreft waarvan geoordeeld kan worden dat nakoming daarvan blijvend onmogelijk is.
    
    
    4.8.	Aan de stelling van [eisers] dat het retentierecht niet mag worden uitgeoefend, omdat [gedaagde] haar vordering op Getrabo B.V. heeft laten oplopen, gaat de voorzieningenrechter voorbij. Het is voldoende aannemelijk geworden dat [gedaagde] tijdig het overleg met Getrabo B.V. heeft gezocht en mocht veronderstellen dat Getrabo B.V. zou nakomen. Er zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die zouden moeten leiden tot het oordeel dat [gedaagde] ten aanzien van het oplopen van haar vordering op Getrabo B.V. dusdanig heeft gehandeld dat zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op haar retentierecht mag doen.
    
    4.9.	Voorts stelt [eisers] dat [gedaagde] misbruik maakt van zijn rechtspositie als retentor door zich op zijn terughoudingsbevoegdheid te beroepen en vervolgens geen gebruik te maken van zijn bevoegdheid tot executie hiervan. Voornoemde stelling treft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen doel. Het retentierecht brengt namelijk niet van rechtswege een recht van parate executie met zich mee, eerst zal [gedaagde] over een executoriale titel moeten beschikken. Daarnaast is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat [gedaagde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij niet slechts “stilzit” maar, zoals zij ter zitting uiteen heeft gezet, contact heeft gezocht met de curator van Getrabo B.V. en bezig is de tot haar beschikking staande mogelijkheden af te wegen.
    
    
      4.10.	Ook stelt [eisers] dat het retentierecht dat door [gedaagde] jegens [eisers] is ingeroepen slechts betrekking heeft op het in aanbouw zijnde pand dat op de in eigendom aan [eisers] toebehorende grond staat. Door (verticale) natrekking is [eisers] eveneens eigenaar van het in aanbouw zijnde pand. Gelet op deze omstandigheid stelt [eisers] dat de bevoegdheid van [gedaagde] om tot uitwinning over te gaan illusoir is. Het retentierecht heeft uitsluitend betrekking op het gebouwde pand en derhalve op een bestanddeel van de gehele zaak. Het pand kan niet los worden uitgewonnen en het verhaalsrecht kan aldus niet worden uitgewonnen. In dit verband vordert [eisers] dat de voorzieningenrechter [gedaagde] zal verbieden haar vordering (met voorrang) te verhalen op het pand van [eisers].
      Hoewel uitwinning van een onzelfstandig bestanddeel van een zaak – behoudens bijzondere omstandigheden – moeilijk voorstelbaar is, zal de voorzieningenrechter de vordering op dit punt afwijzen omdat deze prematuur is. Als [gedaagde] al tot uitwinning zou willen overgaan, is dat pas mogelijk wanneer [gedaagde] over een executoriale titel daartoe beschikt, hetgeen in deze procedure niet aan de orde is.  
    
    
    
      4.11.	[eisers] vordert dat hem de toegang tot het pand wordt verstrekt om met een bouwkundige de staat van het pand en de nog te verrichten werkzaamheden te kunnen onderzoeken. [gedaagde] voert aan dat zij niemand tot het pand kan toelaten, omdat er dan onduidelijkheid ontstaat over de feitelijke macht. 
      Vooropgesteld wordt dat het van belang is dat de onroerende zaak niet weer in de macht komt van de schuldenaar, Getrabo B.V., omdat het retentierecht dan van rechtswege eindigt. Tevens is het van belang dat voor derden duidelijk is dat de onroerende zaak in de macht van [gedaagde] blijft. Een en ander sluit niet uit dat een bouwkundig onderzoek (buiten aanwezigheid van Getrabo B.V.), waarbij [gedaagde] aanwezig zal zijn om het pand te openen en daarna weer af te sluiten, door [eisers] met (een) bouwkundige(n) plaats kan vinden zonder dat het retentierecht van [gedaagde] wordt aangetast. Het voorgaande brengt mee dat dit onderdeel van de vordering zal worden toegewezen op hierna te melden wijze. De mede gevorderde dwangsom wordt afgewezen, nu [gedaagde] ter zitting heeft aangegeven bereid te zijn om met [eisers] te overleggen over het verstrekken van toegang tot het pand met een bouwkundige.
    
    
    
      4.12.	[eisers] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      - vast recht		EUR 	   568,00
      - salaris rechtshulpverlener		   527,00
      Totaal		EUR 	1.095,00
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	veroordeelt [gedaagde] om binnen 10 dagen na dagtekening van dit vonnis, zijnde 26 januari 2011, [eisers] tezamen met (een) bouwdeskundige(n) éénmalig toe te laten tot het pand, staande en gelegen aan de [adres], met als doel een bouwkundig onderzoek te verrichten teneinde de staat van het pand en de nog te verrichten werkzaamheden te inventariseren,
    
    5.2.	veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 1.095,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.4.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H. Phaff en in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2011.?