ECLI:NL:HR:2008:BD1847, Hoge Raad, 11-07-2008, C07/018HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2008-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Vordering tot doorbetaling loon; verplichting van werknemer tot acceptatie van voorstel werkgever tot wijziging van zijn functie in verband met overname onderneming van werkgever; toepassing van de aan art. 7:611 BW ten grondslag liggende maatstaf dat werkgever en werknemer verplicht zijn om zich over en weer als goed werkgever respectievelijk goed werknemer te gedragen vergt inachtneming van alle omstandigheden van het geval.

11 juli 2008
      Eerste Kamer
      Nr. C07/018HR
      IV/AG
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      [Eiser],
      wonende te [woonplaats],
      EISER tot cassatie, 
      advocaten: mrs. R.A.A. Duk en S.F. Sagel
    
    
    t e g e n
    
    
      MAMMOET TRANSPORT B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      VERWEERSTER in cassatie, 
      advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
    
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Mammoet.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      [Eiser] heeft bij exploot van 31 oktober 2001 Mammoet gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton, en gevorderd dat Mammoet zal worden veroordeeld tot (door)betaling van loon c.a. met nevenvorderingen, een en ander zoals in de inleidende dagvaarding is omschreven.
      Mammoet heeft de vorderingen bestreden. 
      De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 15 november 2002 een comparitie van partijen gelast, welke comparitie op 14 januari 2003 heeft plaatsgevonden. Vervolgens heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 27 juni 2003 de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte zijdens partijen, en bij tussenvonnis van 28 november 2003 heeft de kantonrechter de vordering tot doorbetaling van het loon afgewezen en met het oog op de nevenvordering inzake de "performance bonus" [eiser] toegelaten tot overlegging van het daarop toepasselijke beloningssysteem.
      Bij eindvonnis van 6 februari 2004 heeft de kantonrechter Mammoet veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 10.847,13 vermeerderd met de wettelijke rente over € 8.677,70 vanaf 1 april 2001 tot de voldoening en het meer of anders gevorderde afgewezen.
      Tegen de vonnissen van de kantonrechter van 28 november 2003 en 6 februari 2004 heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. 
      Bij arrest van 14 september 2006 heeft het hof de vonnissen van de kantonrechter waarvan beroep bekrachtigd.
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      Mammoet heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Mammoet mede door mr. N.T. Dempsey, advocaat bij de Hoge Raad.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.
      De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 30 mei 2008 op die conclusie gereageerd.
    
    
    3. Beoordeling van de middelen
    
    3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2 tot en met 1.17.
    
    
      3.2 Het eerste middel heeft betrekking op de vordering tot doorbetaling van het loon vanaf 1 september 2001, met ingang van welke dag Mammoet de betaling van het loon heeft gestaakt nadat namens [eiser] was medegedeeld dat en waarom de oproep van Mammoet tot werkhervatting niet serieus kon worden genomen. [Eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij niet verplicht is in een geheel andere dan de bedongen functie te werken, zoals Mammoet van hem eist, en dat het niet komen werken geen grond is voor staking van de loonbetaling, nu de functiewijziging een oorzaak is die in redelijkheid voor rekening van Mammoet behoort te komen. Deze vordering is door de kantonrechter afgewezen, en ook het hof heeft deze vordering niet toewijsbaar geacht omdat het tot de slotsom is gekomen dat [eiser] ten onrechte afwijzend heeft gereageerd op de voorstellen van Mammoet tot wijziging van zijn functie en, na zijn hersteldverklaring, ten onrechte afwijzend heeft gereageerd op het verzoek van Mammoet tot werkhervatting (rov. 4.27). Het hof is tot die slotsom gekomen op grond van de volgende, samengevatte, overwegingen:
      a. Het voorstel van Mammoet tot wijziging van de functie van [eiser] moet worden getoetst aan de algemene regel dat de tussen werkgever en werknemer bestaande verplichting om zich over en weer als goed werkgever respectievelijk goed werknemer te gedragen, voor de werknemer met zich brengt dat hij op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding redelijkerwijze niet van hem kan worden gevergd. Dit is niet anders indien de gewijzigde omstandigheden in de risicosfeer van de werkgever liggen. (rov. 4.6)
      b. Er is sprake van gewijzigde omstandigheden op het werk, waarbij als gevolg van niet als onredelijk te kwalificeren beslissingen van Mammoet [eiser] niet langer directe leiding zou kunnen geven aan het bedrijfsonderdeel MEI, zodat voor hem in zoverre een andere functie moest worden gezocht. (rov. 4.7-4.8)
      c. Het voorstel van Mammoet/[betrokkene 1] om [eiser] de functie van adviseur/tweede man onder de Vice President [betrokkene 1] toe te kennen kan de toets van de redelijkheid doorstaan, omdat dit voorstel tot functieverandering enerzijds voldoet aan daaraan te stellen formele zorgvuldigheidseisen, en anderzijds ook inhoudelijk redelijk en aanvaardbaar is te achten. (rov. 4.9-4.22)
      d. Van omstandigheden die meebrengen dat van [eiser] redelijkerwijs niet gevergd kon worden dat hij met de voorgestelde wijziging van zijn functie akkoord ging, is niet gebleken. (rov. 4.24-4.27)
    
    
    3.3.1 Het eerste middel houdt in onderdeel 1 de klacht in dat het hof aldus een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of [eiser] als goed werknemer ingevolge art. 7:611 BW was gehouden akkoord te gaan met het voorstel van Mammoet tot wijziging van zijn functie van "Technical Director" in die van "adviseur van de directeur", dat samenhing met de overname van Mammoet door [betrokkene 1] en de daarop volgende integratie van die twee ondernemingen. Het onderdeel betoogt dat de - door het hof met juistheid in rov. 4.6 vooropgestelde en aan het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 1998, nr. 16649, NJ 1998, 767, ontleende - norm, nu deze (een verplichting tot medewerking aan) terzijdestelling van hetgeen tussen werkgever en werknemer is overeengekomen meebrengt, moet worden begrepen als een uitwerking van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid binnen het kader van de arbeidsovereenkomst. Dit betekent volgens het onderdeel dat het bij de beoordeling of de werknemer is gehouden een redelijk aanbod tot wijziging van zijn arbeidsovereenkomst te aanvaarden, erop aankomt vast te stellen of afwijzing van dat voorstel door de werknemer - en daarmee ongewijzigde voortzetting van hetgeen partijen zijn overeengekomen - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De toets (i) of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de werknemer aan ongewijzigde voortzetting van zijn contractuele aanspraken vasthoudt, is een strengere norm dan de toets (ii) of de werknemer redelijk handelt door een hem aangeboden functiewijziging niet te aanvaarden. De eerstgenoemde (juiste) toets impliceert immers een terughoudende beoordeling van de (on)redelijkheid van de weigering van de werknemer, terwijl de tweede toets een volle(re) beoordeling van de redelijkheid van de opstelling van de werknemer met zich brengt. Het hof heeft daarom van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door niet te onderzoeken of de weigering van [eiser] om het voorstel van Mammoet te accepteren een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar resultaat te zien geeft, maar slechts of aanvaarding daarvan redelijkerwijs (niet) van hem kon worden gevergd, aldus nog steeds het onderdeel. 
    
    3.3.2 Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld, omdat dit betoog niet als juist kan worden aanvaard. Er is geen grond in afwijking van de in het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad van 26 juni 1998 aanvaarde, aan art. 7:611 ontleende maatstaf aan te nemen dat de werknemer slechts dan in strijd handelt met de verplichting zich in de arbeidsverhouding als goed werknemer redelijk op te stellen tegenover een, met gewijzigde omstandigheden op het werk verband houdend redelijk voorstel van de werkgever, indien afwijzing van het - redelijke - voorstel van de werkgever door de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij verdient opmerking dat bij de hier te hanteren maatstaf het accent niet eenzijdig moet worden gelegd op hetgeen van de werknemer in een dergelijke situatie mag worden verwacht. Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient immers in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede - naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming - de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Nu de werknemer op deze wijze beschermd wordt tegen onredelijke voorstellen van de werkgever, en nu vervolgens nog dient te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden, is het belang van de werknemer bij een ondanks de veranderde omstandigheden ongewijzigd voortduren van de arbeidsvoorwaarden voldoende gewaarborgd. 
    
    
      3.3.3 Bij het hanteren van de hiervoor bedoelde maatstaf is uitgangspunt dat geen sprake is van een schriftelijk beding dat de werkgever de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen. Indien daarvan wel sprake is, bepaalt art. 7:613 BW dat de werkgever op dat beding slechts een beroep kan doen indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Hoewel het hier op het eerste gezicht om een vergelijkbare kwestie gaat, moet op grond van de gegevens vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.14 worden aangenomen dat deze bepaling veeleer ziet op gevallen waarin de werkgever zich de bevoegdheid heeft voorbehouden, ongeacht de omstandigheden die daartoe aanleiding geven, eenzijdig een wijziging in de arbeidsvoorwaarden aan te brengen niet slechts ten opzichte van een individuele werknemer maar ten opzichte van verscheidene werknemers, in welk geval ter bescherming van de werknemer(s) beperkingen worden gesteld aan de bevoegdheid het beding toe te passen. 
      Dergelijke gevallen verschillen van het onderhavige geval doordat de werknemer bij het ontbreken van het bedoelde beding in beginsel niet is gehouden voorstellen van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te aanvaarden. Daarover moet tussen hen overeenstemming worden bereikt, in verband waarmee de voor de werkgever en de werknemer over en weer uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen van belang zijn. In een geval van gewijzigde omstandigheden op het werk wordt aan de (individuele) werknemer voldoende rechtsbescherming geboden door toepassing van de hiervoor in 3.3.2 genoemde maatstaven. 
    
    
    3.4 Ook de onderdelen 2 en 3 van het eerste middel zijn tevergeefs voorgesteld. Anders dan waarvan onderdeel 2 uitgaat, heeft het hof kennelijk alle door [eiser] in dit verband aangevoerde omstandigheden van het geval betrokken bij de beoordeling aan de hand van de blijkens het voorgaande juiste maatstaf. Onderdeel 3 kan eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, omdat het hof niet, ook niet impliciet, heeft geoordeeld dat [eiser] bij voorbaat afwijzend stond tegenover redelijke voorstellen, maar slechts dat hij niet bij voorbaat een redelijk voorstel van Mammoet mocht afwijzen.
    
    3.5.1 Het tweede middel heeft betrekking op de afwijzing van de nevenvordering van [eiser] tot betaling van de tweede termijn van de hem bij brief van 27 maart 2000 toegekende "SIP bonus". Het hof heeft dienaangaande in rov. 4.32 op grond van de omstandigheid dat in die brief aan [eiser] wordt gesteld dat van een "- discretionary - incentive payment" sprake is, geoordeeld dat niet aannemelijk is dat, wanneer de bonus eenmaal is toegekend, vervolgens aan Mammoet geen discretionaire bevoegdheid meer toekomt om al dan niet tot betaling van de tweede termijn over te gaan. De hiertegen gerichte motiveringsklacht van onderdeel 1 houdt in dat uit de bewoordingen van voornoemde brief ondubbelzinnig blijkt dat de toekenning van de bonus weliswaar berust op een discretionaire bevoegdheid van de werkgever, maar dat de daarop volgende betaling (van de tweede helft) van de bonus slechts afhankelijk is gesteld van de voorwaarde dat de werknemer op dat moment, zes maanden na betaling van de eerste termijn, nog op de loonlijst van de werkgever staat en niet op zijn eigen initiatief uit dienst is getreden, zodat de werkgever zich ter zake van die betaling geen discretionaire bevoegdheid heeft voorbehouden.
    
    
      3.5.2 Deze motiveringsklacht slaagt. Het oordeel van het hof is ontoereikend gemotiveerd in het licht van de tekst van de bedoelde brief, waarin met betrekking tot de "special - discretionary - incentive payment" wordt vermeld wat het maximumbedrag daarvan is en dat "the payment will be effected as follows", waarna volgt: "The second half will be paid on the first regular payday after six months after payment of the first part on the condition that you should still be on the payroll of the (new) company, or should not have left service at your own initiative." Tegen deze achtergrond behoefde nadere motivering waarom Mammoet, hoewel aan de voorwaarden voor betaling van de tweede helft was voldaan, niettemin de discretionaire bevoegdheid had daarvan af te zien.
      Het middel behoeft voor het overige geen behandeling. 
    
    
    4. Beslissing 
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 14 september 2006;
      verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt Mammoet in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 2036,05 aan verschotten en € 2600,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, E.J. Numann, J.C. van Oven en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 11 juli 2008.