ECLI:NL:RBMAA:2004:AO2165, Rechtbank Maastricht, 21-01-2004, 89134 / KG ZA 03-493
Rechtbank Maastricht — Uitspraak 
Datum: 2004-01-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Fout in Europese aanbesteding; procedure moet over.

RECHTBANK MAASTRICHT
      Sector Civiel
    
    
    
      Vonnis           : 21 januari 2004 (bij vervroeging)
      Zaaknummer: 89134 / KG ZA 03-493
    
    
    Vonnis in kort geding
    
    De voorzieningenrechter, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het navolgende vonnis gewezen in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      CONNEXXION TAXI SERVICES B.V.,
      statutair gevestigd te Schiedam, kantoor houdende te IJsselmuiden,
      eiseres,
      procureur mr. E.J.J.M. Kneepkens,
      advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Den Haag;
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE MAASTRICHT,
      zetelende te Maastricht,
      gedaagde,
      advocaat mr. H.C. Lejeune te Rotterdam.
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    Eiseres (hierna te noemen: Connexxion), heeft gedaagde (hierna: de gemeente) gedagvaard in kort geding. Op de dienende dag, 14 januari 2004, heeft Connexxion gesteld en gevorderd overeenkomstig de inhoud van de dagvaarding, waarna zij haar vordering met verwijzing naar op voorhand toegezonden producties nader heeft doen toelichten. Daarbij heeft zij gebruik gemaakt van pleitaantekeningen.
     
    De gemeente heeft aan de hand van een pleitnota verweer gevoerd, daarbij eveneens verwijzend naar op voorhand toegezonden producties. 
    
    Partijen hebben daarna op elkaars stellingen gereageerd. 
    
    Ten slotte hebben partijen om vonnis verzocht. De uitspraak van het vonnis is bij vervroeging bepaald op heden.  
    
    2. Het geschil
    
    2.1 De gemeente heeft op 5 september 2003 een opdracht voor leerlingenvervoer in de gemeenten Maastricht, Meerssen en Valkenburg voor de periode 2004-2006 gepubliceerd. Deze opdracht valt onder het regime van de Europese aanbestedingsrichtlijn Diensten (richtlijn 92/50 en gewijzigd door richtlijn 97/52). 
    
    2.2 Volgens het bestek heeft de gemeente gekozen voor de openbare aanbestedingsprocedure. De opdracht is opgedeeld in twaalf percelen. Als gunningscriterium (paragraaf 2.10) geldt de "economisch meest voordelige aanbieding", welk criterium uit een drietal elementen is opgebouwd, waaronder "De mate van ervaring van de vast in te zetten chauffeurs met de vervoersgroep van het perceel waarop ingeschreven wordt (wegingsfactor: 40%). …" (andere elementen zijn de prijs voor 25% en de geschiktheid van het wagenpark voor 35%).
    
    Onder de kop "8 De inschrijving", subkop "8.2 Het uitvoeringsplan" vermeldt de gemeente:
    
    
      "Per perceel waarop ingeschreven wordt dient een uitvoeringsplan aangeleverd te worden. Het uitvoeringsplan dient tenminste te bevatten:
      (…)
      ? Een opgave van de in te zetten chauffeurs. Genoemde opgave dient tenminste te bevatten:
      - naam;
      - leeftijd;
      - kwalificaties/diploma's (bijv. EHBO);
      - lengte dienstverband;
      - beschrijving ervaring met de vervoersgroep (en andere ervaring, die de inschrijver relevant acht) en wanneer die ervaring is opgedaan.
      De aanbestedende dienst eist (bij gunning) dat deze chauffeurs ook daadwerkelijk het leerlingenvervoer zullen rijden.
      NB: Een chauffeur mag slechts eenmaal in uw gehele inschrijving voorkomen."
    
    
    2.3 Connexxion houdt zich bezig met taxivervoer, waaronder ook groepsvervoer, zoals leerlingenvervoer. Afgezien van een recentelijk verkregen opdracht, is zij (nog) niet in Zuid-Limburg actief. Daarin wenst zij verandering te brengen. Connexxion heeft voor de leerlingenvervoeropdracht ingeschreven op alle percelen.
    
    2.4 Op 11 november 2003 doet de gemeente alle inschrijvers, waaronder dus Connexxion een schrijven toekomen, waarin wordt gevraagd om nadere toelichting op de gegeven informatie met betrekking tot het gunningscriterium "De mate van ervaring van de vast in te zetten chauffeurs met de vervoersgroep van het perceel waarop ingeschreven wordt". Volgens de gemeente is de door de inschrijvers gegeven informatie te summier. Gevraagd wordt dan om opgave van (andermaal) de naam van de op ieder perceel vast in te zetten chauffeurs, de lengte van het dienstverband in maanden alsmede het aantal maanden ervaring van ieder van deze chauffeurs in de diverse typen vervoer (leerlingenvervoer, kindervervoer, groepsvervoer, etc.). 
    
    2.5 Bij brief van 14 november 2003 aan de gemeente heeft Connexxion zich tegen de gang van zaken gekant. Zij stelt zich op het standpunt dat het gunningscriterium "De mate van ervaring van de vast in te zetten chauffeurs met de vervoersgroep van het perceel waarop ingeschreven wordt" in strijd is met het Europees aanbestedingsrecht. Bovendien maakt dit criterium het haar als nieuwe toetreder tot de markt in Maastricht, zo betoogt zij, praktisch onmogelijk om de opdracht gegund te krijgen: zij heeft (nog) geen chauffeurs in (de omgeving van) Maastricht in dienst en kan dus ook (nog) geen namen opgeven ten behoeve van de onderscheiden percelen. Dat is volgens Connexxion in strijd met de beginselen van aanbestedingsrecht. Connexxion verzoekt de gemeente litigieus criterium te ecarteren.
    
    2.6 Bij brief van 20 november 2003 wijst de gemeente dit verzoek van Connexxion van de hand.
    
    
      2.7 Bij schrijven van 25 november 2003 deelt de gemeente het resultaat van de aanbesteding mee. Aan Connexxion zal geen van de twaalf percelen worden gegund.
      2.8 Op 3 december 2003 maakt de advocaat van Connexxion schriftelijk bezwaar tegen de voorgenomen gunning; Connexxion wijst erop dat haar de percelen 2, 5 en 6 hadden moeten worden gegund als het bestreden gunningscriterium door de gemeente ter zijde zou zijn gesteld. Bij brief van 10 december 2003 laat de gemeente echter weten haar standpunt te handhaven. Gunning heeft nog niet plaatsgevonden.
    
    
    2.9 Tegen deze achtergond heeft Connexxion in deze zaak gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:
    
    a. De gemeente primair verbiedt de opdracht voor het leerlingenvervoer 2004-2006 voor wat betreft de percelen 2, 5  en 6 te gunnen aan anderen dan aan Connexxion;
    
    Subsidiair, de gemeente gebiedt de ontvangen aanbiedingen opnieuw te beoordelen met weglating van het gunningscriterium "individuele ervaring chauffeurs";
    
    Meer subsidiair, voor zover gunning van die percelen toch reeds mocht hebben plaatsgevonden, de gemeente gebiedt om binnen 7 dagen na het in deze te wijzen vonnis de overeenkomsten met deze derden op te zeggen en verbiedt de opdracht voor het leerlingenvervoer 2004-2006 voor wat betreft de percelen 2, 5 en 6 te gunnen aan anderen dan aan Connexxion, althans gebiedt de ontvangen aanbiedingen opnieuw te beoordelen met weglating van het gunningscriterium "individuele ervaring van de chauffeurs";
    
    Uiterst subsidiair, de gemeente te gebieden de volledige opdracht voor het leerlingenvervoer 2004-2006 opnieuw openbaar aan te besteden met inachtneming van het in deze te wijzen vonnis;
    
    b. Een andere voorziening treft die tegemoet komt aan de belangen van Connexxion;
    
    c. De gemeente veroordeelt in de kosten van het geding.
    
    2.10 De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    3. De beoordeling
    
    3.1 Een voldoende spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak.
    
    3.2 In deze zaak moet de vraag worden beantwoord of "De mate van ervaring van de vast in te zetten chauffeurs met de vervoersgroep van het perceel waarop ingeschreven wordt" als gunningscriterium onder de vigeur van het Europees aanbestedingsrecht aanvaardbaar is.
    
    3.3 Bij de beoordeling hiervan moet worden vooropgesteld dat in een openbare aanbestedingsprocedure een principieel onderscheid moet worden gemaakt tussen criteria voor de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers en criteria voor de gunning van de opdracht (artikel 23 van de richtlijn Diensten). Ofschoon artikel 36 van de richtlijn enuntiatief is bedoeld en geen limitatieve opsomming geeft voor de invulling van het gunningscriterium "de economisch voordeligste aanbieding", moet ervan worden uitgegaan dat voormeld criterium betrekking dient te hebben op de aard van de te verrichten prestatie of op de wijze van uitvoering ervan en niet zijn toegelaten overwegingen betreffende degene die de prestatie verricht, aldus A-G Darmon voor HvJEG 20 september 1988, zaak 31/87. 
    
    3.4 Aan de gemeente kan toegegeven worden dat de huidige stand van de rechtsontwikkeling meebrengt dat aanbestedende diensten op het stuk van de gunningscriteria wat meer speelruimte lijkt te zijn gegund dan op grond van een restrictieve uitleg van de opvatting van A-G Darmon mogelijk zou zijn. Nochtans is het geenszins zo dat voormelde lijn ten principale is verlaten. Nog steeds moeten de criteria er toe strekken de economisch voordeligste aanbieding te bepalen. Gelet hierop moet het ervoor worden gehouden dat het in het kader van de gunning vragen naar ervaring onder toekenning van een wegingsfactor van liefst 40%, niet is toegestaan. Daar komt bij dat in het kader van de geschiktheidseisen niet naar de ervaring van individuele personeelsleden mag worden gevraagd. Het uitputtend karakter van de opsomming in artikel 32 lid 2 onder a van de richtlijn brengt mee dat op dat niveau van de onderneming enkel naar studie- en beroepsdiploma's mag worden geïnformeerd. Weliswaar ziet deze beperking puur op de selectiefase, maar, anders dan de gemeente ingang wil doen vinden, gaat het niet aan om te proberen hieraan via de achterdeur van de gunning te ontsnappen.
    
    3.5 Op grond van het vorenoverwogene moet geoordeeld worden dat het meergenoemde gunningscriterium niet aanvaardbaar is. Of er sprake is van strijd met de beginselen van aanbestedingsrecht omdat de gemeente door te vragen om opgave van vast in te zetten chauffeurs Connexxion als niet-regionaal bedrijf op een achterstand zet, en of de gevolgde procedure wel voldoende objectief en transparant is, kan bij deze stand van zaken blijven rusten.
    
    3.6 Dit een en ander kan, gelet op HvJEG 4 december 2003, zaak C-448/01, evenwel niet leiden tot herbeoordeling van de voorliggende inschrijvingen met wegstreping van bedoeld gunningscriterium. Bijgevolg zal de gemeente, onder de voorwaarde dat zij het werk (nog steeds) wenst op te dragen, tot heraanbesteding moeten overgaan. De uiterst subsidiaire vordering ligt dan, in geclausuleerde vorm, voor toewijzing gereed. Een belangenafweging, met daarbij betrokken de belangen van ouders en te vervoeren kinderen, kan niet tot een andere uitkomst leiden. Weliswaar zal het nu wat langer duren voordat het leerlingenvervoer in Maastricht en omgeving aan marktpartijen is uitgegeven, maar niet is gebleken dat hieraan in de tussentijd geen mouw kan worden gepast. 
    
    3.7 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij wordt de gemeente verwezen in de proceskosten.
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    gebiedt de gemeente, onder de voorwaarde dat zij het werk (nog steeds) wenst op te dragen,  de volledige opdracht voor het leerlingenvervoer 2004-2006 opnieuw openbaar aan te besteden met inachtneming van het bepaalde in dit vonnis;
    
    veroordeelt de gemeente in de proceskosten tot aan dit vonnis gerezen en aan de zijde van Connexxion begroot op € 205,- aan vast recht, € 703,- voor salaris procureur en € 68,20 aan explootkosten;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. Adelmeijer, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
      RQ