ECLI:NL:HR:2009:BH5233, Hoge Raad, 02-06-2009, 07/13194
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2009-06-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: OM-cassatie. Grondslagverlating tll. Tussen de inhoud die aan de begrippen “wegnemen” in het verband van art. 312 Sr of  “afgifte” in de zin van art. 317 Sr toekomt bestaat geen scherpe grens. Onder bepaalde omstandigheden kan het gedogen van wegnemen zowel “wegnemen” als “afgifte” opleveren (vgl. HR LJN AD 1594). Dat brengt mee dat in voorkomende gevallen aan de feitenrechter enige vrijheid toekomt om bepaalde gedragingen ofwel als “wegnemen” ofwel als “afgifte” te kwalificeren. Het Hof heeft i.c. de gedragingen niet als “wegnemingshandelingen” aangemerkt, maar geoordeeld dat zij geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat het s.o. is gedwongen tot “afgifte” van de desbetreffende goederen in de zin van art. 317 Sr. Daarmee heeft het Hof geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Indien het heeft miskend hetgeen hiervoor is vooropgesteld, heeft het blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het daaraan niet heeft voorbijgezien, is zijn oordeel, gelet op het samenstel van de desbetreffende gedragingen, niet zonder meer begrijpelijk.

2 juni 2009
      Strafkamer
      nr. 07/13194
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 26 oktober 2007, nummer 20/000557-07, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981, wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De raadsman van de verdachte, mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft het beroep tegengesproken.
      De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar een aangrenzend gerechtshof, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.
    
    
    2. Beoordeling van het middel
    
    2.1. Het middel komt op tegen de vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde. 
    
    
      2.2. Aan de verdachte is onder 1 tenlastegelegd:
      "dat zij op of omstreeks 7 juni 2006 te Beek en Donk, gemeente Laarbeek, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen twee, in elk geval een of meer bankpasje(s) en/of geld en/of hennep, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of haar mededader(s), welke diefstal werd voorafgegaan en/of vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen [slachtoffer], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan haar mededader(s) hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat zij, verdachte en/of haar mededader(s) een vuurwapen tegen het lichaam van [slachtoffer] heeft/hebben gericht en/of op het lichaam van [slachtoffer] heeft/hebben gericht en/of twee, in elk geval een of meerdere schoten heeft/hebben gelost op en/of in de richting van [slachtoffer], welk feit de dood van [slachtoffer] tengevolge heeft gehad, 
    
    
    subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
    
    
      dat [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] op of omstreeks 7 juni 2006 te Beek en Donk, gemeente Laarbeek, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft/hebben weggenomen twee, in elk geval een of meer bankpasje(s) en/of geld en/of hennep, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer], in elk geval aan een ander of anderen dan aan [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of aan verdachte, welke diefstal werd voorafgegaan en/of vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen [slachtoffer], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan (een) andere deelnemer(s) van voormeld misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] een vuurwapen tegen het lichaam van [slachtoffer] heeft/ hebben gehouden en/of op het lichaam heeft/hebben gericht en/of twee, in elk geval een of meerdere schoten heeft/hebben gelost op en/of in de richting van [slachtoffer], welk feit de dood van [slachtoffer] tengevolge heeft gehad, tot het plegen van welk misdrijf verdachte 
      - in of omstreeks de periode van 5 juni 2006 tot en met 7 juni 2006 te Eindhoven opzettelijk gelegenheid en/of middelen heeft verschaft door een vuurwapen in haar woning te bewaren en/of beschikbaar te houden voor [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] terwijl zij wist en/of redelijkerwijs moest vermoeden dat [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] voornemens was/waren om een overval (ripdeal) uit te gaan voeren op voormeld slachtoffer en/of 
      - op of omstreeks 7 juni 2006 te Eindhoven, en/of elders in Nederland opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of opzettelijk behulpzaam is geweest door 
      - bij [betrokkene 1] telefonisch te informeren tot hoe laat [slachtoffer] normaal gesproken nog weed verkocht en/of vervolgens aan [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] mede te delen dat de deur van de woning van [slachtoffer] altijd open was als hij wakker was en/of 
      - door aan [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] mede te delen dat er kilo's weed in huis zouden zijn bij [slachtoffer] en/of
      - door [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] mondeling en/of schriftelijk te duiden hoe zij zich van Eindhoven naar de woning van [slachtoffer] te Beek en Donk moesten verplaatsen en/of door voor [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] een tekening en/of plattegrond te maken met daarop de route van Eindhoven naar de woning van [slachtoffer] te Beek en Donk."
    
    
    
      2.3. Het Hof heeft de verdachte van het onder 1 primair en subsidiair tenlastegelegde vrijgesproken en daartoe overwogen:
      "Onder parketnummer 01-885054-06 onder 1 primair en subsidiair wordt de verdachte, kort gezegd, verweten dat zij als medepleger respectievelijk als medeplichtige betrokken is geweest bij de diefstal van bankpasjes, hennep en geld, waarbij jegens het slachtoffer [slachtoffer] zodanig geweld is gebruikt dat hij tengevolge daarvan is overleden. Uit het onderzoek ter terechtzitting is komen vast te staan dat de feiten zich hebben voltrokken in de woning van het slachtoffer te Beek en Donk. 
      Zakelijk weergegeven heeft de medeverdachte [medeverdachte 2] op 4 juli 2006 (proces-verbaal van verhoor, doorgenummerde dossierpagina 494 e.v.) tegenover de politie onder meer het volgende verklaard: 
      [Medeverdachte 1] (hof: de mededader [medeverdachte 1]) en ik hadden er al eerder over gesproken om een jongen in Beek en Donk zijn weed af te pakken. [Medeverdachte 1] en ik spraken af dat [medeverdachte 1] een wapen zou meenemen om die jongen te bedreigen om zodoende de weed te kunnen krijgen. Ik zag dat [medeverdachte 1] het pistool in zijn rechterhand had en rechtstreeks naar die jongen liep. Ik hoorde [medeverdachte 1] roepen: "Geld, weed, bankpasje, pincode!" Ik zag dat [medeverdachte 1] bij de jongen stond en de jongen bedreigde. [Medeverdachte 1] had het wapen op het hoofd van die jongen gezet. 
      De verklaring, die de medeverdachte [medeverdachte 2] op 19 juli 2006 tegenover de politie heeft afgelegd (proces-verbaal verhoor, doorgenummerde dossierpagina 544), houdt onder meer in, zakelijk weergegeven: 
      Ik hoorde dat [medeverdachte 1] riep: "Waar is die weed?" Ik zag dat [medeverdachte 1] met kracht de loop van het vuurwapen tegen het hoofd, de nek en de borst van die jongen duwde. Dit om die jongen te bewegen zijn weed af te geven.
      Eveneens zakelijk weergegeven, heeft de medeverdachte [medeverdachte 1] tegenover de politie op 20 juli 2006 (proces-verbaal verhoor, doorgenummerde dossierpagina 410 e.v.) onder meer verklaard:
      Ik heb het pistool in mijn rechterhand genomen en ik heb tegen die jongen gezegd dat we kwamen voor zijn geld en zijn weed. Ik zag dat de jongen uit de kast een bakje weed pakte en dit op de tafel zette. Vervolgens zei ik tegen die jongen dat we geld wilden hebben. Ik zag dat de jongen opstond en weer in de richting van de kast liep. Ik zag dat hij vanonder een boek geld pakte en dit op de tafel legde. Ik zag een aantal briefjes van 50 euro op de tafel liggen. Vervolgens heb ik de jongen gevraagd naar zijn pinpas en pincode. Ik zag dat de jongen weer opstond en een portemonnee pakte, waarna hij mij een pinpasje gaf. Ik zag vervolgens dat de jongen een stukje papier afscheurde en hierop een code schreef. Ik heb de pinpas, de pincode en het geld in mijn jaszak gestopt.
    
    
    Anders dan de steller van de tenlastelegging en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de feitelijke gedragingen van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] in de woning van het slachtoffer, voor zover die uit hun verklaringen kunnen blijken - opgemerkt wordt dat het hof voor wat betreft dit onderdeel van de tenlastelegging in het dossier geen andersluidende verklaringen heeft aangetroffen - mede gelet op hun intentie, slechts geduid kunnen worden als afpersing (artikel 317 van het Wetboek van Strafrecht) en niet als diefstal met geweld (artikel 312 van dat wetboek). Naar het oordeel van het hof kan immers de voor diefstal karakteristieke eigenmachtige wegnemingshandeling van de dader uit de verklaringen van [medeverdachte 2] en, meer in het bijzonder, de verklaring van [medeverdachte 1] niet worden afgeleid. Wel volgt uit laatstbedoelde verklaring dat het slachtoffer onder bedreiging met een vuurwapen is gedwongen een bakje weed, geld, zijn pinpasje en zijn pincode aan [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] ter beschikking te stellen. Aangezien het slachtoffer de heerschappij over deze goederen onder dwang heeft prijsgegeven door deze op de tafel te leggen, waarna [medeverdachte 1] vrijelijk daarover kon beschikken en het geld en het briefje met de pincode in zijn jas kon stoppen, is naar het oordeel van het hof sprake van afpersing. Hieraan doet niet af dat uit de hiervoor weergegeven verklaring van [medeverdachte 1] niet blijkt dat het slachtoffer de weed, het geld en het briefje met de pincode ook daadwerkelijk aan hem, [medeverdachte 1], heeft afgegeven. "Afpersing" is echter als oorsprongsfeit niet ten laste gelegd. Bewijs, waaruit volgt dat de weed, het geld, de pinpas en de pincode door de verdachte en [medeverdachte 1] zijn weggenomen, is niet voorhanden, zodat "diefstal met geweld" als oorsprongsfeit niet bewezen kan worden. Derhalve kan de verdachte evenmin als medepleger van of als medeplichtige aan diefstal worden aangemerkt. Bijgevolg moet de verdachte van het onder parketnummer 01-885054-06 onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde worden vrijgesproken." 
    
    
      2.4. Het Hof heeft blijkens deze overweging vastgesteld dat:
      (i) het slachtoffer door [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] onder bedreiging met een vuurwapen gedwongen is een bakje weed, geld, zijn pinpas en zijn pincode aan hen ter beschikking te stellen, (ii) het slachtoffer zijn pinpas aan [medeverdachte 1] heeft gegeven, (iii) het slachtoffer het bakje weed en het geld op tafel heeft gelegd, en (iv) [medeverdachte 1] het geld van de tafel heeft gepakt en in zijn jaszak heeft gestopt. 
    
    
    
      2.5. De vraag of bepaalde gedragingen "wegnemen" opleveren in het verband van art. 312 Sr of "afgifte" in de zin van art. 317 Sr, valt niet steeds ondubbelzinnig te beantwoorden. Er bestaat tussen de inhoud die aan beide begrippen toekomt geen scherpe grens. Zo kan onder bepaalde omstandigheden het gedogen van wegnemen zowel "wegnemen" als "afgifte" opleveren (vgl. HR 28 januari 1992, LJN AD1594, NJ 1992, 382). 
      Dat brengt mee dat in voorkomende gevallen aan de feitenrechter enige vrijheid toekomt om bepaalde gedragingen ofwel als "wegnemen", ofwel als "afgifte" in vorenbedoelde zin te kwalificeren.
    
    
    2.6. Het Hof heeft geoordeeld dat de hiervoor onder 2.4 genoemde gedragingen niet als "wegnemingshandelingen" kunnen worden aangemerkt, maar dat zij geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat het slachtoffer is gedwongen tot "afgifte" van de desbetreffende goederen in de zin van art. 317 Sr. Daarmee heeft het Hof geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Indien het heeft miskend hetgeen hiervoor onder 2.5 is vooropgesteld, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het daaraan niet heeft voorbijgezien, is zijn oordeel, gelet op het samenstel van de desbetreffende gedragingen, meer in het bijzonder de daarvan deel uitmakende gedragingen die hiervoor onder 2.4 onder (iii) en (iv) zijn genoemd, niet zonder meer begrijpelijk. De bestreden uitspraak lijdt daarom aan een motiveringsgebrek, zodat zij niet in stand kan blijven.
    
    2.7. Het middel is terecht voorgesteld.
    
    3. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat als volgt moet worden beslist.
    
    4. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
      verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, H.A.G. Splinter-van Kan, C.H.W.M. Sterk en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 2 juni 2009.