ECLI:NL:GHSGR:2007:BA2127, Gerechtshof 's-Gravenhage, 03-04-2007, 2200603405
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-04-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: De verdachte is n.a.v. een getapt telefoongesprek met zijn advocaat aangehouden.  Het tapgesprek viel onder het verschoningsrecht, (de uitwerking van) dat gesprek is ten onrechte niet vernietigd. Onherstelbaar vormverzuim. 
        De door de verdachte in het tapgesprek vermelde, hem belastende informatie zou van groot belang kunnen zijn bij één van de op voet van artikel 350 van het Wetboek van Strafvordering te nemen beslissingen. Daaraan doet niet af dat de verdachte het ten laste gelegde vanaf zijn eerste verhoor tegenover de politie heeft bekend, nu niet kan worden uitgesloten dat hij, ware hij niet aangehouden en had hij zijn advocaat kunnen raadplegen, een andere procespositie zou hebben ingenomen.  Verdachtes belangen zijn in het vooronderzoek zodanig grovelijk veronachtzaamd dat de aanmerkelijke kans bestaat dat – indien het openbaar ministerie ontvankelijk zou worden verklaard in de vervolging van de verdachte - aan verdachtes recht op een eerlijke behandeling van de zaak te kort wordt gedaan. Daarom zal het hof het openbaar ministerie niet ontvankelijk verklaren in de vervolging van de verdachte.

Rolnummer:		22-006034-05
      Parketnummers:	10-661237-05 en 10-022186-03 (TUL)
      Datum uitspraak:	3 april 2007
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
    
      Gerechtshof te 's-Gravenhage
      meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
    Arrest
    
    
    gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 10 oktober 2005 in de strafzaak tegen de verdachte:
    
    
      [verdachte], 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982,
      adres: [adres]
    
    
    
    1. Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 20 maart 2007 en 3 april 2007.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    2. Tenlastelegging
    
    Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, waarvan een kopie in dit arrest is gevoegd. 
    
    
    3.1 Procesgang
    
    
      Bij vonnis d.d. 10 oktober 2005 van de meervoudige strafkamer in de rechtbank te Rotterdam is het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte, omdat - samengevat weergegeven – naar het oordeel van de rechtbank door opsporingsambtenaren met betrekking tot getapte telefoongesprekken tussen de verdachte en zijn raadsman is gehandeld in strijd met het gestelde in de artikelen 218 en 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering alsmede artikel 4 van het Besluit bewaren en vernietiging niet-gevoegde stukken, de Instructie vernietiging geïntercepteerde gesprekken met geheimhouders en artikel 6, derde lid, onder c, van het EVRM. De rechtbank is van oordeel dat met zodanige grove veronachtzaming van verdachtes belangen tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak, dat hierdoor geen sprake kan zijn van een (verdere) behandeling van zijn zaak die nog aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet. 
      Bij het vonnis is voorts het bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte opgeheven.
    
    
    De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld en in een appelmemorie de grieven van het openbaar ministerie tegen het vonnis kenbaar gemaakt.
    
    
    3.2 Het vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, nu het hof op andere gronden dan de rechtbank tot zijn beslissing komt. 
    
    
    4. Wijze van behandelen van de zaak
    
    In het navolgende zullen worden weergegeven onder:
    
    
      5. 	de feiten en omstandigheden die de zaak kenmerken;
      6. 	de handelwijze van politie en justitie in deze;
      7. 	het standpunt van het openbaar ministerie in hoger 
         	beroep;
      8. 	het standpunt van de verdediging in hoger beroep;
      9. 	de toepasselijke wet- en regelgeving; 
      10. 	de beoordeling van de zaak. 
    
    
    
    5. Weergave van de feiten en omstandigheden
    
    De onderhavige zaak kenmerkt zich – voor zover thans van belang - door de volgende feiten en omstandigheden.
    
    A. Op 10 juni 2005 wordt een telefoontap aangesloten op het gsm-nummer 06-[--], welk nummer in gebruik is bij de verdachte en zijn broer [naam broer]. Uit gesprekken door en met de verdachte en/of [verdachtes [naam broer] ontstaat het vermoeden van betrokkenheid van beiden bij de handel in verdovende middelen. In het tapdossier bevinden zich honderden gesprekken. 
    
    B. Op 21 juni 2005 wordt met toestemming van de officier van justitie door de hulpofficier van justitie een machtiging afgegeven om op 21 juni 2005 zonder toestemming van de bewoner binnen te treden in de woning zich bevindend in perceel [adres], teneinde aldaar de verdachte buiten heterdaad aan te houden.
    
    C. Op 21 juni 2005 wordt een doorzoeking gedaan in de genoemde woning, welk pand – blijkens persoonsgegevens ontleend aan de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente Rotterdam – wordt bewoond door [verdachtes broer], [verdachte], [verdachtes broertje] alsmede hun moeder. In de woning worden, onder meer, verdovende middelen, geldbedragen en een vuurwapen aangetroffen en in beslaggenomen. De verdachte is ten tijde van doorzoeking niet aanwezig. 
    
    D. Op 22 juni 2005 te 12:12 uur wordt een uitgaand tapgesprek op voormeld nummer, op het moment dat het wordt gevoerd, beluisterd door de politie. De verdachte belt met een advocatenkantoor en heeft [de advocaat] zelf aan de lijn. Het gesprek houdt in: 
    
    
      [Raadsman]: Advocatenkantoor [naam], [naam raadsman] goedemiddag.
      [Verdachte]: Goedemiddag, u spreekt met mijnheer [achternaam verdachte].
      [Raadsman]: Dag mijnheer [achternaam verdachte].
      [verdachte]: Ik wou graag een afspraak met u maken voor vandaag als dat zou kunnen.
      [Raadsman]: Uh nou of dat vandaag; denk ik dat dat niet meer gaat lukken, maar vertel eerst eens even wat voor probleem u heeft en. 
      [Verdachte]: Ik zou dat liever niet graag over de telefoon zeggen, het zou misschien een kwartiertje in beslag nemen als u dat.
      [Raadsman]: Nee, maar even voor de duidelijkheid ik moet dat vragen, ik hoef niet uitgebreid te weten waar het over gaat maar het gaat om het soort probleem, want dit kantoor behandelt alleen maar een bepaald soort zaken.
      [Verdachte]: Zeg maar drugs en vuurwapen. 
      [Raadsman]: En is het zo dat u daarin verdacht bent, zal ik maar zeggen?
      [Verdachte]: Nou ze hebben zeg maar een inval in mijn huis gedaan, hebben ze zeg maar honderd gram coke gevonden en een vuurwapen en cash geld.
      [Raadsman]: Ja en bent u, u bent niet gearresteerd toen?
      [Verdachte]: Ik was niet thuis en ze hebben tegen mijn moeder gezegd dat ik me direct moet melden.
      [Raadsman]: Ja en eh en u hebt geen dagvaarding of iets of een andere oproep gekregen, geen stuk in de bus gekregen, geen papieren.
      [Verdachte]: Nee.
      [Raadsman]: Alleen maar de melding dat u zich moet melden en daar wilt u even over praten.
      [Verdachte]: Precies.
      [Raadsman]: Oké.
      [Verdachte]: Het hoeft niet per se vandaag... het zou ook...
      [Raadsman]: Dat kan wel, want ik begrijp bij dit soort dingen zit altijd wel spoed bij, omdat ze je ook kunnen ophalen natuurlijk. 
      [Verdachte]: Precies.
      [Raadsman]: Even kijken in mijn agenda, ja half twee zou nog effe kunnen, heb ik nog even een gaatje.
      [Verdachte]: Half twee, ik doe mijn best, ik ben er.
      [Raadsman]: U weet waar ik zit?
      [Verdachte]: Misschien ben ik vijf minuten te laat, maar ik ben er echt.
      [Raadsman]: Weet u waar ik zit? Op, aan het [adres].
      [Verdachte]: Ik weet precies waar u zit mijnheer.
      [Raadsman]: Oké, dan zie ik u vanmiddag.
      [Verdachte]: Bedankt, daag.
      [Raadsman]: Daag.
    
    
    E. Degene die de tap beluistert, meldt de aanstaande ontmoeting aan de teamleider in het onderzoek jegens de verdachte; de teamleider beluistert het gesprek eveneens en beslist dat tot arrestatie kan worden overgaan.
    
    F. Op 22 juni 2005 te 13.31 uur volgt een tweede tapgesprek tussen de verdachte en [zijn raadsman], waarin de verdachte aangeeft onderweg te zijn en er over een kleine tien minuutjes te zijn. Dit gesprek is gelet op het tijdstip van aanhouding van de verdachte (13:45 uur) kennelijk niet gebruikt voor de aanhouding van de verdachte. Waar in het navolgende wordt gesproken over het (litigieuze) (tap)gesprek, wordt gedoeld op het eerstgenoemde tapgesprek van 12:12 uur.
    
    G. Voordat de verdachte het kantoor van [zijn raadsman] kan binnengaan, wordt hij om 13:45 uur aangehouden en overgebracht naar het politiebureau voor verhoor. De verdachte legt bekennende verklaringen af.
    
    
    6. Handelwijze van politie en justitie met betrekking tot de getapte telefoongesprekken
    
    Uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, waaronder de getuigenverhoren van de betrokken verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3], komt met betrekking tot de handelwijze van politie en justitie het volgende naar voren.
    
    A. Het tapgesprek wordt ‘live’ beluisterd door verbalisant [verbalisant 1], destijds stagiaire bij de politie Rotterdam-Rijnmond. Zij brengt brigadier van politie en zaakscoördinator [verbalisant 3] na het beluisteren van het gesprek terstond op de hoogte van het feit dat bekend is geworden waar de voortvluchtige verdachte zich zal bevinden, nu de verdachte in het gesprek een afspraak heeft gemaakt ten kantore van de advocaat [naam]. [Verbalisant 1] werkt het gesprek vervolgens uit. 
    
    B. [verbalisant 3] beluistert het tapgesprek nadat [Verbalisant 1] daarvan bij hem melding heeft gemaakt. Naar eigen zeggen is de inhoud en de strekking van het gesprek de bevestiging van zijn verdenking dat de persoon van wie de telefoon wordt getapt, inderdaad de voortvluchtige verdachte is, in wiens woning bij een doorzoeking drugs, geld en een wapen waren gevonden. Omdat de tijd dringt en hij van oordeel is dat het gesprek geen zaaksinhoudelijke elementen bevat, besluit [verbalisant 3] vervolgens – zonder zijn leidinggevende en de zaaks- en piketofficier van justitie vooraf op de hoogte te stellen van de inhoud van het gesprek (dat laatste heeft hij overigens wel geprobeerd) - uit te rukken met het doel de verdachte aan te houden. Na de aanhouding stelt [verbalisant 3] [zijn leidinggevende] en de officier van justitie alsnog op de hoogte van het gesprek en de aanhouding. De officier van justitie deelt hem, naar eigen zeggen, mee ‘dat zij zelf niet anders zou hebben besloten’. 
    
    C. In de processen-verbaal van aanhouding en voorgeleiding, beide d.d. 22 juni 2005, wordt over de inhoud van het tapgesprek, dat de directe aanleiding tot de aanhouding van verdachte vormde, niets vermeld.
    
    D. Eerst in het – op verzoek van [verdachtes raadsman] opgemaakte - aanvullende proces-verbaal d.d. 5 juli 2005 maken [verbalisant 3] en [verbalisant 2] van het tapgesprek melding. Tevens vermelden zij daarin dat de inhoud van dat gesprek richtinggevend is geweest voor de aanhouding van de verdachte. 
    
    E. De inhoud van het eerste tapgesprek wordt niet vernietigd, omdat [verbalisant 3] en [verbalisant 2] van mening zijn dat de verdachte door de aard van het gesprek niet in zijn belang wordt geschaad. Met betrekking tot het tweede tapgesprek wordt niet vermeld waarom het niet is vernietigd.
    
    F. De beide tapgesprekken zijn uitgewerkt en als bijlage bij het onder D genoemde proces-verbaal gevoegd.
    
    
    7. Standpunt van het openbaar ministerie in hoger beroep
    
    
      Het standpunt van het openbaar ministerie - dat nader is onderbouwd in de aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte schriftelijke requisitoiraantekeningen - houdt kort gezegd in: Primair, dat doordat verbalisanten het litigieuze tapgesprek niet, dan wel te laat, hebben voorgelegd aan de officier van justitie en de beide uitgewerkte gesprekken bovendien ten onrechte aan de processtukken zijn toegevoegd, artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering is geschonden. Subsidiair, dat daarnaast tevens artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering is geschonden. 
      Volgens de advocaat-generaal is evenwel niet gebleken dat doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Op die grond wordt gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen, dat het openbaar ministerie alsnog ontvankelijk zal worden verklaard en dat het hof de zaak zal verwijzen naar de rechtbank te Rotterdam, teneinde ten gronde recht te doen.
    
    
    
    8. Standpunt van de verdediging in hoger beroep
    
    De raadslieden van de verdachte hebben ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat het hof het vonnis van de rechtbank zou moeten bekrachtigen. Het standpunt van de verdediging, dat nader is weergegeven in de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotities, laat zich als volgt samenvatten:
    
    
      A. Het opnemen en beluisteren van genoemde gesprekken tussen de verdachte en zijn advocaat had niet mogen plaatsvinden;
      B. de gesprekken zijn in strijd met de daarvoor geldende richtlijnen niet vernietigd;
      C. in plaats van de officier van justitie hebben de betrokken verbalisanten zelf de beslissing genomen de gesprekken niet te vernietigen;
      D. de gesprekken zijn uitgewerkt en bevinden zich uitgewerkt en wel in het dossier;
      E. de gesprekken zijn richtinggevend geweest voor de aanhouding van de verdachte;
      F. nog altijd is niet voldaan aan het verzoek d.d. 30 augustus 2005 tot vernietiging en verwijdering van de gesprekken uit het dossier.
    
    
    
    9. Toepasselijke wet- en regelgeving 
    
    A. Artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering luidt – voor zover relevant - : 
    
    ‘Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden deze processen-verbaal en andere voorwerpen vernietigd. Bij algemene maatregel van bestuur worden hieromtrent voorschriften gegeven. (...)’  
    
    B. Artikel 4, eerste en tweede lid, van het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken (hierna: het Besluit), dat aan artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering uitvoering geeft, bepaalt – voor zover van belang - :
    
    
      ‘1. De opsporingsambtenaar die door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Va van het Wetboek van Strafvordering, kennisneemt van mededelingen waarvan hij weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat deze zijn gedaan zijn door of aan een verschoningsgerechtigde, stelt hiervan de officier van justitie onverwijld in kennis.
      2. Indien de officier van justitie vaststelt dat de mededelingen, bedoeld in het eerste lid, mededelingen zijn als bedoeld in artikel 126aa, tweede lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering, beveelt hij terstond de vernietiging van de processen-verbaal en andere voorwerpen, voor zover zij deze mededelingen behelzen. (...)’
    
    
    C. In onderdeel A van de Instructie vernietiging geïntercepteerde gesprekken met geheimhouders (hierna: de Instructie), die nader invulling aan het Besluit geeft, wordt – voor zover relevant – bepaald:
    
    
      ‘1. De opsporingsambtenaar, die belast is met de uitwerking van de geïntercepteerde communicatie meent een verschoningsgerechtigde te constateren.
      2. De opsporingsambtenaar verwerkt de inhoud van de communicatie ter kennisgeving aan de officier van justitie.
      3. De opsporingsambtenaar meldt zijn constatering onverwijld bij de teamleiding.
      4. De teamleiding geeft opdracht de bevinding onverwijld ter kennis aan de officier van justitie te melden.
      5. De officier van justitie beoordeelt of de inhoud van de communicatie mededelingen bevat gedaan aan of door een geheimhouder (art. 126aa lid 2 Sv).
      6. Indien ja: De officier van justitie geeft terstond schriftelijk bevel om de inhoud van de communicatie te vernietigen. Het betreft hier zowel het uitgewerkte gesprek, als communicatie op andere gegevensdragers. De officier van justitie doet dit schriftelijk bevel toekomen aan de teamleiding. (...)’
    
    
    
    10. Beoordeling van de zaak
    
    
      Het hof overweegt dat aan het in artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering neergelegde verschoningsrecht als uitgangpunt ten grondslag ligt dat het maat-schappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, in beginsel moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouw-
      de om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden. Een hulpzoekende moet er op kunnen rekenen dat hetgeen hij de verschoningsgerechtigde toevertrouwt - ook voor de strafrechter - geheim blijft. Alle informatie die aan de verschonings-gerechtigde in zijn hoedanigheid is toevertrouwd, valt daaronder. Bovendien mag geen onderscheid worden gemaakt tussen vertrouwelijke en minder vertrouwelijke informatie: alles waarvan de wetenschap de verschoningsgerechtigde als zodanig is meegedeeld, heeft te gelden als hem toevertrouwd.
    
    
    Naar ’s hofs oordeel mocht het litigieuze gesprek, in tegenstelling tot hetgeen door de verdediging is gesteld, gelet op artikel 4, eerste lid, van het Besluit, worden opgenomen, beluisterd en in het gespreksregistratiesysteem van de politie worden verwerkt, nu zulks immers in het algemeen noodzakelijk kan worden geacht voor de beoordeling of er sprake is van een gesprek met een verschoningsgerechtigde. Het hof overweegt daartoe het navolgende.
    
    Ingevolge artikel 126m jo 126l van het Wetboek van Strafvordering is de officier van justitie – na schriftelijke machtiging door de rechter-commissaris - bevoegd te bevelen dat door een opsporingsambtenaar telecommunicatie wordt opgenomen met een technisch hulpmiddel. Als de officier van justitie het bevel tot het tappen en beluisteren van telefoongesprekken heeft gegeven, is tevoren niet bekend wie de gesprekspartner zal zijn die contact legt via het getapte nummer of die via die aansluiting wordt benaderd. Dit houdt in dat onder de afgeluisterde gesprekken zich ook een gesprek kan aandienen met een geheimhouder zoals is bedoeld in artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering, bijvoorbeeld een advocaat. Door toepassing van artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering moet evenwel voorkomen worden dat via een telefoontap gegevens in het dossier belanden van dien aard dat de geheimhouder, daarover als getuige ondervraagd, zich op zijn verschoningsrecht zou kunnen beroepen, behoudens een hier niet ter zake doende uitzondering.
    
    Het voorgaande brengt in de onderhavige zaak mee dat het afluisteren van de telefoongesprekken waaraan wordt deelgenomen door de verdachte door de wet in beginsel wordt toegestaan, ook indien de verdachte contact heeft met een persoon aan wie uit hoofde van artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering een verschoningsrecht toekomt, nu artikel 126l van het Wetboek van Strafvordering te dien aanzien geen uitzonderingsbepaling bevat. De reden hiervoor is gelegen in de omstandigheid dat genoemd recht de gerechtigde slechts toekomt met betrekking tot datgene waarvan de wetenschap aan hem in zijn hoedanigheid is toevertrouwd en niet van tevoren vaststaat dat al hetgeen via de telefoonaansluiting zal worden gezegd onder die categorie valt. Het afluisteren van een zodanig telefoongesprek kan uiteraard meebrengen dat vertrouwelijke gesprekken worden opgevangen, maar dat heeft naar het oordeel van het hof in zijn algemeenheid niet tot gevolg dat een telefoongesprek tussen een verdachte en een ‘geheimhouder’ nimmer mag worden beluisterd. 
    
    Het is evenwel een zwaarwegend belang dat een ieder de mogelijkheid heeft om vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen aan een ‘geheimhouder’ in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd, zoals in casu, een advocaat te raadplegen. De waarborg voor degenen die zich in vertrouwen tot de ‘geheimhouder’ als zodanig willen wenden is hierin gelegen dat de opgevangen gesprekken worden beluisterd voor zover nodig is om vast te stellen of zij vertrouwelijk van aard zijn en dat, wanneer het vertrouwelijke karakter is vastgesteld, ingevolge artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, de processen-verbaal die betrekking hebben op die gesprekken worden vernietigd, teneinde te voorkomen dat zij in het (straf)dossier tegen de/een verdachte terechtkomen.
    
    Het hof is van oordeel dat de inhoud van het uitgewerkte en in het dossier gevoegde tapgesprek van 22 juni 2005 te 12:12 uur tussen de verdachte en [zijn raadsman] behoudens de aanhef - gelet op de context en de aard van het besprokene - is te brengen onder het bepaalde in artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering. Als uitgangspunt heeft naar ’s hofs oordeel immers te gelden dat een raadsman zich, zo hij daartoe termen aanwezig oordeelt, ook zou moeten kunnen verschonen van het antwoord op de vragen of de verdachte hem heeft bezocht of gaat bezoeken en zo ja, wanneer, waar en op welk tijdstip. 
    
    De verdachte had er onder de gegeven omstandigheden - hij was voortvluchtig en bij een doorzoeking in het pand waarin hij met anderen woonde, waren drugs, geld en een wapen gevonden – al zonder meer belang bij dat niet bekend zou worden dat hij de hulp en bijstand van een strafadvocaat inriep. Onder meer die gegevens hebben immers - blijkens diens verklaring ter terechtzitting in hoger beroep – het vermoeden van [verbalisant 3] dat de persoon van wie de telefoon werd getapt inderdaad de voortvluchtige persoon was in wiens woning drugs, geld en een wapen waren gevonden, bevestigd. 
    
    Het hof is gelet op het vorenstaande van oordeel dat niet kan worden volgehouden – zoals door de advocaat-generaal primair betoogd - dat het deel van het tapgesprek dat ‘slechts’ (aanhalingstekens hof) betrekking had op het maken van een afspraak tussen de verdachte en zijn raadsman [naam raadsman], niet onder de werking van artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering viel. Een en ander brengt naar ’s hofs oordeel mee dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de wetenschap omtrent de verblijfplaats van de verdachte, zoals ontleend aan het hiervoor aangeduide litigieuze tapgesprek, niet operationeel gebruikt had mogen worden. Slechts onder uitzonderlijke omstandigheden, zoals zeer ernstige inbreuken op de rechtsorde, waaronder de verdenking van zeer ernstige strafbare feiten en/of de ernstige vrees voor de veiligheid van personen dan wel misdrijven met terroristisch oogmerk, zou een inbreuk op voormeld uitgangspunt, bij afweging van de in het geding zijnde belangen, gerechtvaardigd kunnen zijn.
    
    
      [verbalisant 3] heeft naar ’s hofs oordeel, nadat [Verbalisant 1] hem op de hoogte had gesteld van de inhoud van het tapgesprek, ten onrechte niet (conform artikel 4, eerste lid, van het Besluit) onverwijld (want pas na de aanhouding van verdachte) de officier van justitie in kennis gesteld van het feit dat het getapte gesprek een gesprek met een advocaat betrof. Immers, hij heeft in strijd met de Instructie zelf de conclusie getrokken dat de verdachte door de aard van het eerste tapgesprek niet in zijn belang werd geschaad. 
      Op basis van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is – niettegenstaande de verklaring van [verbalisant 3] ter terechtzitting in hoger beroep, inhoudende dat hij na de aanhouding van de verdachte telefonisch contact met de officier van justitie heeft opgenomen - niet komen vast te staan dat de inhoud van de verwerkte gesprekken op enig moment schriftelijk door de politie aan de officier van justitie ter kennis is gebracht, noch dat zijzelf de politie heeft verzocht haar in staat te stellen kennis te nemen van de uitwerking van de gesprekken, zodat het hof het ervoor houdt dat zulks niet is gebeurd. De officier van justitie had, in het geval zulks wel zou zijn gebeurd, alsnog kunnen – en moeten - besluiten dat de litigieuze gesprekken dienden te worden vernietigd.
    
    
    Het hof is van oordeel dat, nu het litigieuze tapgesprek volledig onder het verschoningsrecht viel, (de uitwerking van) dat gesprek ten onrechte niet is vernietigd, doch aan het dossier is toegevoegd. 
    
    Alles overziend is het hof van oordeel dat in de onderhavige zaak artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering is geschonden alsmede de meergenoemde, met de bescherming van het verschoningsrecht samenhangende, bepalingen die zijn vermeld in het Besluit. Ten overvloede merkt het hof op dat het openbaar ministerie voorts de bepalingen vermeld in zijn (interne) Instructie niet heeft nageleefd. Eerstgenoemde vormverzuimen kunnen naar het oordeel van het hof niet meer worden hersteld.
    
    Met betrekking tot de aan de hiervoor geconstateerde schendingen te verbinden rechtsgevolgen overweegt het hof het navolgende.
    
    
      De verzuimen hebben plaatsgevonden in het voorbereidende onderzoek. Dat brengt mee dat voor een sanctie voor deze verzuimen moet worden teruggegrepen op artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. 
      Het hof stelt voorop dat slechts sprake kan zijn van een niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging als de met opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van de zaak te kort werd gedaan. 
    
    
    Het hof overweegt dat weliswaar ten onrechte de inhoud van het litigieuze tapgesprek in het strafdossier van de verdachte is terechtgekomen, maar dat niet aannemelijk geworden is dat hierdoor doelbewust aan het recht van verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan: tijdens de verhoren van de betrokken verbalisanten ter terechtzitting in hoger beroep is naar voren gekomen dat genoemde handelwijze voornamelijk het gevolg is geweest van het feit dat de betrokken verbalisanten niet voldoende kennis hadden van, dan wel zich niet (voldoende) bewust zijn geweest van de strikte geldende wet- en regelgeving met betrekking tot tapgesprekken met geheimhouders dan wel van het daarmee verbandhoudende belang. 
    
    Het hof is wel van oordeel dat in het onderhavige geval de door de verdachte in het litigieuze tapgesprek vermelde, hem belastende informatie van groot belang zou kunnen zijn bij één van de op voet van artikel 350 van het Wetboek van Strafvordering te nemen beslissingen. Daaraan doet niet af dat de verdachte het ten laste gelegde vanaf zijn eerste verhoor tegenover de politie heeft bekend, nu naar ’s hofs oordeel niet kan worden uitgesloten dat hij, ware hij niet aangehouden en had hij zijn advocaat kunnen raadplegen, een andere procespositie zou hebben ingenomen. 
    
    
      Het hof komt – alles overwegende - tot de slotsom dat in de onderhavige zaak de belangen van de verdachte in het vooronderzoek zodanig grovelijk zijn veronachtzaamd dat de aanmerkelijke kans bestaat dat – indien het openbaar ministerie zou worden ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte - aan verdachtes recht op een eerlijke behandeling van de zaak te kort wordt gedaan.
      Daarom zal het hof het openbaar ministerie niet ontvankelijk verklaren in de vervolging van de verdachte. 
    
    
    Het verweer van de verdediging, zoals hierboven onder 8 F opgenomen, alsmede haar verzoek kennis te nemen van de index van alle in deze zaak gevoerde tapgesprekken alsmede de ‘optical disk’, behoeven daarmee naar ’s hofs oordeel geen bespreking meer. Ook het gevoerde verweer, inhoudende dat door de handelwijze van politie en justitie inbreuk is gemaakt op het bepaalde in de artikelen 6, derde lid, onder c, en 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens, kan naar ’s hofs oordeel daarom onbesproken blijven. 
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep.
    
    verklaart het openbaar ministerie niet ontvankelijk in de vervolging van de verdachte.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. B.A. Stoker-Klein, 
      mr. A.E. Mos-Verstraten en mr. G.J.W. van Oven, in bijzijn van de griffier mr. W.R. van Hattum.
      Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 3 april 2007.