ECLI:NL:RBLIM:2016:6268, Rechtbank Limburg, 27-07-2016, C/03/222964 / KG ZA 16-329
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2016-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Geschil tussen een supermarkt enerzijds en een bakkerij en de aan haar gelieerde vennootschappen anderzijds over afspraken over de te voeren assortimenten, die eind jaren ’80 zijn gemaakt. Nakoming overeenkomst, Mededingingswet, redelijkheid en billijkheid, belangenafweging, onvoorziene omstandigheden

vonnis
    RECHTBANK LIMBURG
    
    
      Burgerlijk recht
    
    
    
      Zittingsplaats Roermond
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/03/222964 / KG ZA 16-329
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 21 juli 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [A] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats A] ,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [B] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats B] ,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [C] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats C] ,
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [de bakkerij] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats bakkerij] ,
      eiseressen,
      advocaat mr. A.J.T.M. Hendriks en mr. M.M.M. Rooijen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [de supermarkt] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats supermarkt] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. V.V.A. Lipman en mr. J.P. Brinkman.
    
    
    
    
      Eisers, zullen hierna gezamenlijk [Eisers c.s.] genoemd worden en ieder afzonderlijk [A] , [B] , [C] en [de bakkerij] . Gedaagde zal hierna [de supermarkt] genoemd worden. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met (nagezonden) producties 1 tot en met 38
        
        
          de producties 1 tot en met 10 van [de supermarkt]
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van [Eisers c.s.]
        
        
          de pleitnota van [de supermarkt] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    De onderlinge verhoudingen tussen partijen
    
    
      2.1.
      
        [Eisers c.s.] behoort tot een groep vennootschappen, waarin [A] B.V. onder meer enig aandeelhouder en bestuurder is van [B] en [C] .
      
    
    
      2.2.
      Op 16 juli 1987 heeft [de supermarkt] als huurder met [X] B.V. en/of Aannemersbedrijf [Y] B.V. (hierna [Y] ) als verhuurder een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de (ver)huur van de bedrijfsruimte staande en gelegen te [plaats bedrijfspand] aan de [adres bedrijfspand] (hierna het bedrijfspand).
      
    
    
      2.3.
      
        [Y] heeft de eigendom van het bedrijfspand eind januari 1988/begin februari 1988 overgedragen aan [A] .
      
    
    
      2.4.
      Bij akte van 31 december 1996 is het bedrijfspand ingebracht in [B] . 
      
    
    
      2.5.
      Op 25 juni 2013 heeft een splitsing plaatsgevonden als gevolg waarvan het bedrijfspand in eigendom is overgegaan op [C] .
      
    
    
      2.6.
      Een deel van het bedrijfspand (ongeveer 100 van de 700 m2) wordt verhuurd aan [de bakkerij] . [de bakkerij] exploiteert sinds 1987 in het bedrijfspand een broodboetiek.
      
    
    
      2.7.
      Tot 28 oktober 1991 voerde [de bakkerij] de naam [D] B.V. 
      
      
      
        
          De brood- en banketafspraken
        
      
      
    
    
      2.8.
      Op 4 november 1987 heeft [Y] met [de supermarkt] een aantal afspraken gemaakt met betrekking tot (kort samengevat) de verkoop van brood- en banketproducten (hierna de brood- en banketafspraken). De afspraken zijn neergelegd in een door [Y] en [de supermarkt] ondertekende brief, waarin [Y] aan [de supermarkt] onder meer het volgende vermeldt:
      
      
        
          “Hierbij bevestigen wij gaarne de met u voorwaardelijk gemaakte afspraken. (…) deze afspraken zijn voorwaardelijk namelijk onder de voorwaarde dat wij daarover ook volledige overeenstemming met [(...)] bereiken.
        
      
      
      
        
          De afspraken laten zich als volgt samenvatten:
        
      
      
      
         (…)
         In de betreffende broodboetiek van [(...)] zal een compleet assortiment boord en gebak inclusief nat gebak en Limburgse vlaaien worden gevoerd, waarbij het aan [(...)] tevens is toegestaan producten al dan niet diepgevroren in de boetiek af te bakken;
         U verplicht zich in de aan U verhuurde ruimte geen brood, gebak en nat gebak danwel Limburgse vlaaien te verkopen dan wel in voorraad te hebben;”Met pen staat daarbij geschreven: “ter verduidelijking wordt hierbij vermeld dat deze verplichting geen betrekking heeft op diepgevroren gebak en “Kempenaar” half afgebakken klein brood.”
      
      
        “- (…)
      
      
        
          
            
              [(...)] verplicht zich de navolgende broodprodukten te voeren en aan te bieden tegen de door U in Limburg gehanteerde prijzen inclusief de voor die specifieke produkten gevoerde stuntprijzen. Het betreft hier veredeld witboord, tarwebrood en veredelde witte puntjes en kadetjes. Voor het overige is heerschap volledig vrij voor wat betreft het voeren van bakkerijprodukten als ten aanzien van de daarvoor te bedingen prijzen;
          
        
        
          
            (…)
          
        
        
          
            Ten aanzien van die hiervoren genoemde produkten waarbij [(...)] Uw prijsniveau zal hanteren, garandeert [(...)] minimaal dezelfde kwaliteit als door u in Uw overige Limburgse winkels wordt geboden;
          
        
        
          
            De tussen U en ons overeengekomen huurovereenkomst blijft, met inachtneming van hetgeen hier is afgesproken, ongewijzigd van kracht, echter met dien verstande dat wij ons jegens U verplichten bij oplevering van de winkel een som ineens te betalen, groot f. 100.000,==, zulks ter compensatie van de door U gedane toegeving betreffende het niet meer kunnen voeren van een brood-, gebak en nat gebak assortiment als voormeld;
          
        
        
          
            
              [(...)] verplicht zich haar broodboetiek op dezelfde tijden geopend en gesloten te hebben als U Uw supermarkt open heeft dan wel gesloten houdt;
          
        
        
          
            (…)
          
        
        
          
            Indien de broodboetiek hoe dan ook van eigenaar zal wisselen, dan zullen betrokken partijen de voormelde afspraken wederom bespreken. Dat geldt uitdrukkelijk ook wanneer een andere natuurlijke of rechtspersoon een meerderheid in [(...)] 
             zal krijgen;
          
        
        
          
            (…)” 
            
          
        
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 26 november 1987 deelt [Y] aan [de supermarkt] mede dat inmiddels ook overeenstemming met [(...)] is bereikt, “zodat de tussen ons in genoemde kwaliteit gemaakte afspraken thans onvoorwaardelijk gelden.”
      
    
    
      2.10.
      Nadat [Y] de eigendom van het bedrijfspand begin 1988 had overgedragen aan [A] heeft [de supermarkt] bij brief van 5 februari 1988 bij [Y] geïnformeerd of de afspraken neergelegd in de brief van 4 november 1987 ook ter kennis waren gebracht aan [A] . Daarop heeft [Y] per brief van 11 februari 1987 gereageerd en aangegeven dat de brood- en banketafspraken inderdaad ter kennis waren gebracht aan [A] en dat zij met [A] is overeengekomen dat laatstgenoemde de rechten en plichten van [de supermarkt] zal aanvaarden en de uit die brief voortvloeiende verplichtingen voor haar rekening zal nemen, waarbij werd vermeld: “Die brief geldt dus nu tussen U en [(...)] ” (lees [A] ).
      
    
    
      2.11.
      Tussen partijen is medio 1988 een geschil ontstaan, als gevolg waarvan [A] [de supermarkt] in kort geding heeft gedagvaard. De voorzieningenrechter heeft op 23 juni 1988 uitspraak gedaan en in conventie [de supermarkt] veroordeeld om in het door haar gehuurde geen brood, gebak, nat gebak danwel Limburgse vlaaien te verkopen dan wel in voorraad te hebben. In reconventie werd [A] veroordeeld om de in de brood- en banketafspraken genoemde producten te koop aan te bieden tegen de door [de supermarkt] in Limburg gehanteerde prijzen tegen dezelfde kwaliteit als de producten van [de supermarkt] dienen te zijn.
      
    
    
      2.12.
      In 1999 hebben [A] en [de supermarkt] afspraken gemaakt over de uitbreiding van het gehuurde. In dat kader werd tevens de volgende afspraak gemaakt, welke door [de supermarkt] per brief van 7 april 1999 aan [A] werd bevestigd:
      
      
        
          “Verder spreken wij dat de status quo met betrekking tot de broodverkoop gecontinueerd zal worden. [de supermarkt] voert in dit pand uitsluitend houdbaar brood zoals roggebrood en enkele met name genoemde broodvarianten (“reclamebrood”)”
        
      
      
    
    
      2.13.
      In 2002 hebben [A] en [de supermarkt] onder meer opnieuw afspraken over uitbreiding van het gehuurde gemaakt, hetgeen werd neergelegd in een aanvullende huurovereenkomst van 23 september 2002. In die aanvullende huurovereenkomst was tevens opgenomen:
      
      
        
          “Het aanhangsel d.d. 07-04-1999 maakt deel uit van deze overeenkomst. (…)”
        
      
      
    
    
      2.14.
      In 2014 zijn [A] en [de supermarkt] opnieuw in overleg getreden over uitbreiding van het gehuurde in combinatie met een uitbreiding van het aantal parkeerplaatsen. In dat kader hebben partijen ook gesproken over de brood- en banketafspraken en dat [de supermarkt] deze ter discussie wenste te stellen. [A] heeft uiteindelijk een concept intentieovereenkomst opgesteld. In die overeenkomst is opgenomen dat in de nadien te sluiten nieuwe huurovereenkomst ook een afspraak zou worden opgenomen omtrent de brood- en banketverkoop door [de supermarkt] .
      
    
    
      2.15.
      Bij e-mail van 14 september 2015 gericht aan de heer [E] , bericht [de supermarkt] , in de persoon van vastgoedmanager de heer [F] (hierna [F] ), dat de afspraak over verkoop van brood waarop de verhuurder zich baseert dateert van eind jaren ’80 en dat zij van mening is dat die afspraken niet meer van deze tijd zijn en dat [de supermarkt] er vrij zeker van is dat zij op basis van het mededingingsrecht ook in de bestaande situatie tot verkoop van brood over zouden kunnen gaan.
      
    
    
      2.16.
      Bij e-mail van 4 november 2015, gericht aan de heer [E] , heeft [de supermarkt] , in de persoon van [F] , aangegeven dat een beperking van het assortiment niet bespreekbaar was voor [de supermarkt] en een breekpunt was in de verdere onderhandelingen. Daarbij werd tevens aangegeven dat de beperking van het assortiment, meer specifiek de brood- en banketafspraak, volgens [de supermarkt] juridisch ook niet houdbaar zou zijn. 
      
    
    
      2.17.
      Bij e-mail van 30 maart 2016 deelt [F] aan de heer [E] mede dat [de supermarkt] stopt met de verdere planontwikkeling.
      
    
    
      2.18.
      Bij brief van 3 juni 2016 deelt [de supermarkt] aan [C] mede dat zij op korte termijn een aantal formuleaanpassingen in haar supermarkt in [vestigingsplaats supermarkt] gaat doen.
      
    
    
      2.19.
      
        [C] en [de bakkerij] vragen bij brief van 13 juni 2016 aan [de supermarkt] om meer duidelijkheid te geven over de formuleaanpassingen, in die zin dat zij wil weten wat er precies gaat veranderen. Daarbij wijst [C] op de brood- en banketafspraken en dat een inbreuk op die afspraken niet getolereerd zal worden.
      
    
    
      2.20.
      Aangezien daarop zijdens [de supermarkt] niet werd gereageerd heeft de advocaat van [Eisers c.s.] [de supermarkt] bij brief van 24 juni 2016 nogmaals gewezen op de brood- en banketafspraken en verzocht te bevestigen dat [de supermarkt] deze afspraken correct en volledig zal nakomen. Daarbij werd medegedeeld dat [de supermarkt] aansprakelijk zou worden gehouden als zij in strijd met de genoemde afspraken zou handelen. Verder werd gevraagd om een nadere (juridische) onderbouwing van het standpunt van [F] dat de houdbaarheid van de brood- en banketafspraken werd betwist, zoals verwoord in de e-mail van 4 november 2015.
      
    
    
      2.21.
      Vanaf 29 juni 2016 biedt [de supermarkt] een volledig brood en gebak assortiment aan. Hiertegen heeft [Eisers c.s.] bezwaar gemaakt en ondanks sommatie blijft [de supermarkt] voortgaan met deze verkoop. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [Eisers c.s.] vordert samengevat:
      
        
          een verbod voor [de supermarkt] om in het gehuurde brood- en banket te verkopen en in voorraad te hebben conform de afspraken zoals deze zijn gemaakt op 4 november 1987, op straffe van een dwangsom,
        
        
          een verbod voor het maken van reclame en/of het plaatsen van advertenties betreffende de verkoop van brood en/of gebak en/of vlaaien en het op voorraad hebben daarvan, op straffe van een dwangsom,
        
        
          de proceskosten, vermeerderd met rente.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [de supermarkt] voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Naar het oordeel van de rechtbank brengt de aard van de vordering met zich mee dat sprake is van een spoedeisend belang. De vordering beoogt immers om een schending van contractuele afspraken te beëindigen danwel het beëindigen van een onrechtmatige toestand, terwijl [Eisers c.s.] stelt dat de door haar gestelde schade oploopt zolang die schending en/of onrechtmatige toestand voortduurt, met als gevolg dat zij wellicht de exploitatie van [de bakkerij] dient te beëindigen met alle gevolgen van dien voor de overige eisers. Gelet daarop kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet van [Eisers c.s.] gevergd worden dat zij een bodemprocedure afwacht.
      
    
    
      4.2.
      De voorzieningenrechter overweegt dat het antwoord op de vraag of een spoedvoorziening wordt verleend afhankelijk is van de uitkomst van een beoordeling van de voorlopige merites van de zaak en van afweging van de belangen van partijen. De rechtbank zal hierna eerst ingaan op de voorlopige merites van de zaak en daarna op de belangenafweging. 
    
    
      4.3.
      Kern van het geschil is de vraag of [de supermarkt] is gehouden aan de brood- en banketafspraken, zoals verwoord in de brief van 4 november 1987, ten opzichte van [A] . [Eisers c.s.] stelt van wel. [A] baseert haar vordering op wanprestatie en de overige eisers op onrechtmatige daad, omdat zij in hun visie ook nadeel ondervinden van de wanprestatie van [de supermarkt] ten opzichte van [A] . 
      
    
    
      4.4.
      
        [de supermarkt] betwist dat zij thans nog gebonden is aan de brood- en banketafspraken uit 1987. Zij voert daartoe - kort samengevat - de volgende verweren:
      
      
        
          
            [de supermarkt] betwijfelt of [A] nog wel de verhuurder is, gelet op het feit dat het pand in de loop der jaren verschillende eigenaren heeft gekregen en [de supermarkt] met de laatste eigenaar ( [C] ) geen overeenstemming heeft bereikt over de brood en banketafspraken, zodat deze niet meer gelden;
        
        
          de brood- en banketafspraken zijn nietig op grond van artikel 6 Mededingingswet (Mw);
        
        
          de overeenkomst waarin de brood- en banketafspraken zijn neergelegd kan op grond van onvoorziene omstandigheden niet ongewijzigd in stand blijven;
        
        
          het is in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar indien [de supermarkt] nog door [A] kan worden gehouden aan de gemaakte brood- en banket-afspraken;
        
        
          de brood- en banketafspraken oftewel het non-concurrentiebeding is geen noodzakelijk beding en is disproportioneel omdat het niet in duur is beperkt.
        
      
      
    
    
      4.5.
      Naast voornoemde verweren betwist [de supermarkt] verder nog dat zij jegens [C] , [B] en [de bakkerij] onrechtmatig heeft gehandeld en/of dat [Eisers c.s.] schade heeft geleden.
      
    
    
      4.6.
      De voorzieningenrechter zal hierna eerst in gaan op de gestelde wanprestatie en daarna op het vermeende onrechtmatig handelen.
      
    
    
      4.7.
      Als uitgangspunt heeft te gelden dat rechtsgeldige overeenkomsten moeten worden nagekomen (pacta sunt servanda), tenzij voldoende aannemelijk is gemaakt dat geen sprake is van een rechtsgeldige overeenkomst en/of sprake is van uitzonderingen op deze hoofdregel, zoals bepaalde onvoorziene omstandigheden. 
      
      
        
          Ten aanzien van verweer a
          
        
      
    
    
      4.8.
      
        Tussen partijen staat vast dat [de supermarkt] in 1999 en 2002, ten tijde van onderhandelingen over uitbreidingen, zich jegens [A] gebonden heeft geacht aan de brood- en banketafspraken (zie de brief van 7 april 1999 en de aanvullende huurovereenkomst van 23 september 2002), terwijl op dat moment [B] eigenaar was van het bedrijfspand. Het enkele feit dat het pand in de loop der jaren van eigenaar is gewisseld en het feit dat [de supermarkt] en [C] (als eigenaar van het bedrijfspand) in 2014 hebben onderhandeld (onder meer ook over de brood- en banketafspraak) en er niet samen uit zijn gekomen, wil derhalve nog niet zonder meer zeggen dat de brood- en banketafspraken tussen [A] en [de supermarkt] niet langer bestaan. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat [Eisers c.s.] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [A] nog steeds de contractspartij is voor wat betreft de brood- en banketafspraken (voor zover er vanuit wordt gegaan dat deze nog steeds rechtsgeldig zijn, waarover hierna meer).
        
          Ten aanzien van verweer b
        
      
      
    
    
      4.9.
      De voorzieningenrechter stelt bij de beoordeling van dit verweer (strijd met mededingingsrecht) voorop dat de brood- en banketafspraken het [de supermarkt] niet verbieden om in de nabijheid van het bedrijfspand brood- en banket te gaan verkopen. De afspraken beperkingen zich tot de activiteiten van [de supermarkt] en [de bakkerij] die worden verricht in de verhuurde ruimten. Reeds daarom ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om vanwege mededingingsrechtelijke redenen in dit kort geding afbreuk te doen aan de tussen partijen gemaakte afspraken.
      
    
    
      4.10.
      Daarnaast geldt het volgende. De partij die een beroep doet op schending van artikel 6 lid 1 Mw dan wel artikel 101 lid 1 VWEU dient te stellen, en, bij voldoende gemotiveerde tegenspraak, te bewijzen (in kort geding: aannemelijk maken), dat sprake is van een merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt. Hierbij geldt een verzwaarde stelplicht. Degene die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht handelt, dient dit te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt. De rechter dient immers in staat te worden gesteld de werking van de desbetreffende markt in voldoende mate te doorgronden teneinde te kunnen bepalen of, en zo ja in welke mate, de vrije mededinging op die markt is of zou kunnen worden verstoord. Een partij die een mededingingsrechtelijke inbreukvordering instelt, kan derhalve in beginsel niet volstaan met een algemene aanduiding van mededingingsrechtelijke verboden, gepaard met de stelling dat deze verboden in het desbetreffende geval zijn geschonden. Dit is niet anders wanneer daarbij summiere aanduidingen van relevante geografische en productmarkten worden gegeven en niet nader toegespitste stellingen worden betrokken omtrent percentages van respectieve marktaandelen op de desbetreffende markten. Daardoor wordt immers niet zonder meer voldoende inzicht gegeven in de voor de beoordeling essentiële feiten en omstandigheden, zoals een zorgvuldige marktafbakening, de relevante marktstructuur en marktkenmerken, alsmede het daadwerkelijke functioneren van de relevante markt(en) en van het effect daarop van de gestelde inbreuken (zie ook: ECLI:NL:HR:2012:BX0345)
      
    
    
      4.11.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [Eisers c.s.] , in het beperkte kader van dit kort geding onvoldoende is komen vast te staan dat er sprake is van een merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt. De stellingen van [de supermarkt] komen er kort gezegd op neer dat de brood- en banketafspraken ertoe strekken de mededinging te beperken, omdat de overeenkomst kwalificeert als een marktverdelingsafspraak en sprake is van prijsafspraken. In ieder geval hebben de brood- en banketafspraken volgens [de supermarkt] de strekking de mededinging te beperken, omdat partijen directe concurrenten van elkaar zijn en de afspraken tot doel hebben de monopoliepositie van [de bakkerij] te behouden, terwijl [de supermarkt] feitelijk is aangewezen haar supermarkt in [vestigingsplaats supermarkt] te exploiteren op de plek waar zij thans gevestigd is. [Eisers c.s.] heeft deze stellingen betwist. Zij heeft onder meer betwist dat [de bakkerij] de enige concurrent van [de supermarkt] is en een monopoliepositie heeft. Of in het onderhavige geval sprake is van een nietig beding in de zin van artikel 6 Mw, vergt een nader onderzoek naar de feiten, waarvoor deze kort gedingprocedure zich niet leent. De relevante marktafbakening, maar ook de structuur en de kenmerken van de relevante markt zullen nader moeten worden beoordeeld. Een bodemprocedure is daarvoor de aangewezen weg. [de supermarkt] heeft derhalve onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt, zodat dit onderdeel van het verweer niet slaagt. 
      
    
    
      4.12.
      Hoewel partijen hebben gedebatteerd over de uitzonderingen op het verbod van artikel 6 Mw (zoals omschreven in onder meer artikel 7 Mw), wordt daaraan niet toegekomen omdat in dit kort geding niet kan worden vastgesteld dat sprake is van strijd met bedoeld verbod.
      
      
        
          Ten aanzien van verweer c
        
      
      
    
    
      4.13.
      De rechter kan de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Terughoudendheid bij een beroep op onvoorziene omstandigheden is geboden, omdat daarmee wordt afgeweken van het gegeven woord.
      
    
    
      4.14.
      
        [de supermarkt] stelt dat de brood- en banketafspraken niet ongewijzigd in stand kunnen blijven omdat broodverkoop (in tegenstelling tot de jaren tachtig) een essentieel onderdeel is gaan worden van de [de supermarkt] supermarktformule, als gevolg waarvan de brood- en banketafspraken nu onevenredig zwaar weegt ten opzichte van vroeger. Nog los van het feit dat het geheel of gedeeltelijk opnieuw vaststellen van contractuele rechtsverhoudingen een constitutief karakter heeft (waartoe overigens ook geen vordering is ingesteld), is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de argumenten van [de supermarkt] onvoldoende zwaarwegend zijn om in dit kort geding te oordelen dat [A] in afwachting van een eventuele bodemzaak geen ongewijzigde instandhouding van de contractuele rechtsverhouding mag verwachten, laat staan dat sprake is van onvoorziene omstandigheden. De afspraken zijn destijds immers voor onbepaalde tijd aangegaan, waarbij tevens ten behoeve van [de supermarkt] een compensatieregeling voor het mislopen van omzet is opgenomen zodat een eventuele formulewijziging in de afspraken is verdisconteerd. Bovendien bepaalt [de supermarkt] haar eigen formule, zodat de gestelde wijziging van omstandigheden (als daar al sprake van is) voor haar eigen rekening komt. De voorzieningenrechter ziet gelet op de genoemde feiten en omstandigheden en het feit dat hij terughoudendheid bij zijn beoordeling dient te betrachten thans geen aanleiding om de vorderingen van [A] op basis van dit verweer af te wijzen.
      
      
        
          Ten aanzien van verweer d
        
      
      
    
    
      4.15.
      
        [de supermarkt] doet tevens een beroep op de beperkte werking van de redelijkheid en billijkheid. In dat kader stelt zij dat [de bakkerij] zich zelf ook niet houdt aan de gemaakte afspraken, omdat een onvolledig en van [de supermarkt] afwijkend assortiment wordt aangeboden tegen andere prijzen en andere openingstijden hanteert, waarmee zij in schuldeisersverzuim verkeert. Gelet daarop is het in de visie van [de supermarkt] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wanneer zij [de supermarkt] nog wel aan de brood- en banketafspraken zou kunnen houden. Daarnaast stelt [de supermarkt] dat zij schade lijdt indien zij in haar winkel te [vestigingsplaats supermarkt] geen brood en banket mag verkopen en haar consumenten nadeel lijden doordat zij zijn aangewezen op het veel duurdere brood van [de bakkerij] . Verder voert [de supermarkt] in dit kader aan dat [de bakkerij] naast de supermarkt prima een goed lopende zaak kan exploiteren.
      
    
    
      4.16.
      Met het eerstgenoemde argument doet [de supermarkt] in feite een beroep op een opschortingsrecht. De voorzieningenrechter overweegt dat opschorting alleen een recht is om de eigen prestatie op te schorten, maar niet om iets te doen dat in strijd is met een in de overeenkomst opgenomen bepaling. Nu er voorlopig van uit moet worden gegaan dat de brood- en banketafspraken nog steeds gelden en tussen [A] en [de supermarkt] en vast staat dat [de supermarkt] thans handelt in strijd met die afspraken, gaat dit verweer niet op. Het enkele feit dat [de supermarkt] schade lijdt indien zij zelf geen brood en banket mag verkopen is – mede gelet op het feit dat in de overeenkomst daarvoor een regeling is getroffen – onvoldoende om thans te komen tot een afwijzing van het gevorderde. De stellingen dat consumenten nadeel lijden en dat [de bakkerij] naast de supermarkt een levensvatbare onderneming kan exploiteren zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook onvoldoende om te oordelen dat het [de supermarkt] zonder meer  is toegestaan om contractsbreuk te plegen. Ook dit verweer houdt derhalve in dit kort geding geen stand.
      
      
        
          Ten aanzien van verweer e
        
      
      
    
    
      4.17.
      Tot slot stelt [de supermarkt] nog dat de brood- en banketafspraken zijn te kwalificeren als een non-concurrentiebeding en dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden die rechtvaardigen dat deze afspraken nog langer dienen te worden voortgezet. In het verlengde van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat in dit kort geding geen plaats is voor een onderzoek naar de vraag of sprake is van een noodzakelijk non-concurrentiebeding en zo ja of dat dan vervolgens in duur beperkt zou moeten worden. 
      
    
    
      4.18.
      Kortom, de voorzieningenrechter is voorlopig van oordeel dat de juridische verweren van  [de supermarkt] in deze procedure onvoldoende vast zijn komen te staan, zodat vooralsnog ervan uit moet worden gegaan dat de brood- en banketafspraken nog steeds gelden tussen [A] en [de supermarkt] . Hoewel [Eisers c.s.] heeft aangevoerd dat de brood- en banketafspraken dienen te worden gekwalificeerd als een overeenkomst met een derdenbeding heeft zij die stelling verder geen handen en voeten gegeven. [de bakkerij] heeft haar vordering slechts gebaseerd op onrechtmatige daad, zodat aan die stelling verder voorbij wordt gegaan. 
    
    
      4.19.
      
        [de bakkerij] , [C] en [B] hebben hun vorderingen gebaseerd op onrechtmatige daad, omdat hun belang in hun visie  ook is geschaad door de wanprestatie van [de supermarkt] jegens [A] . [de bakkerij] stelt dat zij de huurovereenkomst heeft gesloten op basis van de met [de supermarkt] gemaakte afspraken en thans de handelwijze van [de supermarkt] direct ten koste gaat van haar omzet, welke belangen zonder meer kenbaar zijn voor [de supermarkt] . [C] stelt dat haar belang wordt geraakt, omdat de huurovereenkomst tot stand is gekomen onder de veronderstelling en de toezeggingen van haar jegens [de bakkerij] dat er met [de supermarkt] de brood- en banketafspraken zijn gemaakt en omdat de continuïteit van haar huurder een belangrijke voorwaarde is voor de incassering van de huurpenningen. Ter voorkoming van een niet-ontvankelijkheidsoordeel treedt de voormalige verhuurder [B] ook op als eiser, aldus [Eisers c.s.]
      
    
    
      4.20.
      De voorzieningenrechter overweegt dat degene die wanprestatie pleegt, in beginsel niet onrechtmatig handelt ten opzichte van een derde die daardoor schade lijdt. De schuldenaar  is alleen tegenover zijn wederpartij aansprakelijk. Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat wanprestatie van een contractspartij onder omstandigheden tevens onrechtmatig handelen jegens een derde kan opleveren. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of een ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekort schiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijke verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen.
      
    
    
      4.21.
      Bij de beantwoording van de vraag of een dergelijke situatie zich voordoet zal de rechter de ter zake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn de belangen van [C] en van [B] te ver verwijderd van een behoorlijke uitvoering van de overeenkomst. Het staat bovendien nog niet vast dat [de bakkerij] gedoemd is om te stoppen. De vorderingen van deze vennootschappen zullen dan ook worden afgewezen.
      
    
    
      4.22.
      Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft [de bakkerij] voldoende aannemelijk gemaakt dat [de supermarkt] bij haar handelen rekening moeten houden met haar belangen. Deze waren voor haar kenbaar, gelet op de inhoud van de brood- en banketafspraken. Zowel [de bakkerij] als [de supermarkt] zijn huurders van het bedrijfspand en begeven zich gedeeltelijk op dezelfde markt en dienen reeds om die reden rekening te houden met elkaars belangen. Nu [de supermarkt] jarenlang heeft gehandeld conform de afspraken mocht [de bakkerij] er ook op vertrouwen dat [de supermarkt] met haar belangen rekening zou houden, op zijn minst door transparanter te handelen over haar voornemen. [de bakkerij] heeft zich niet kunnen indekken voor het nadeel dat zij door de wanprestatie lijdt, niet in de minste plaats omdat [de supermarkt] door zonder daarover duidelijk te communiceren een brood- en banketafdeling heeft geopend en [de bakkerij] op geen enkele wijze tegemoet is gekomen (door op zijn minst te vermelden dat zij voornemens was een dergelijke afdeling te openen onder vermelding van het tijdstip). Het verwijt van [de supermarkt] dat [de bakkerij] nooit heeft geïnnoveerd en daartoe vanwege de brood- en banketafspraken ook geen prikkel toe had is niet onderbouwd, bovendien is onduidelijk wat [de supermarkt] met die stelling beoogt.
      
    
    
      4.23.
      Nog los van voornoemde juridische merites dient in het kader van een kort geding ook nog een belangenafweging plaats te vinden. In dat kader overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
      
    
    
      4.24.
      Hoewel [de supermarkt] heeft betwist dat [Eisers c.s.] schade lijdt is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat in ieder geval in weken 26 en 27 (afgezet tegen vergelijkbare weken in het jaar 2015) ten aanzien van [de bakkerij] sprake is van omzetdaling. Dat blijkt uit de omzetcijfers die door [Eisers c.s.] zijn overgelegd als productie 37. Bij gebreke van een andere verklaring acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat de opening van de broodafdeling bij [de supermarkt] daarvan de oorzaak is. Als de vorderingen worden afgewezen en voornoemde omzetdaling doorzet is het de vraag of [de bakkerij] in staat is dat verlies op te vangen (zie ook de verklaring van de accountant van [Eisers c.s.] ). Als de levensvatbaarheid van [de bakkerij] in het geding is raakt dat vanzelfsprekend ook de verhuurder, omdat zij huurinkomsten ontvangen van [de bakkerij] , welke in het gedrang komen. De belangen van [A] en [de bakkerij] om de voorheen bestaande situatie te handhaven zijn derhalve evident. 
      
    
    
      4.25.
      Het belang van [de supermarkt] is om het onlangs geïnvesteerde geld in een compleet nieuwe brood- en banketafdeling zo snel mogelijk terug te verdienen en om haar klanten conform de door haar gehanteerde formule zo optimaal mogelijk te kunnen bedienen, wat op zich een legitiem belang is. Echter, gelet op het feit dat [de supermarkt] tientallen jaren zich gebonden heeft geacht aan de brood- en banketafspraken en thans, zonder daartoe een wezenlijk debat te voeren buiten, danwel in rechte omtrent de houdbaarheid van deze afspraken is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het belang van [A] en [de bakkerij] dient te prevaleren boven dat van [de supermarkt] , totdat hierover duidelijkheid bestaat. Het is weliswaar zo dat [de supermarkt] de houdbaarheid van de brood- en banketafspraken in 2014 ter discussie heeft gesteld, maar heeft daarbij - ondanks de verzoeken daartoe - niet openlijk haar argumenten en voornemens met [Eisers c.s.] gecommuniceerd, zodat er ook geen wezenlijk overleg/debat op dit punt heeft plaatsgevonden. Door zo te handelen heeft [de supermarkt] onnodig de belangen van [Eisers c.s.] , waarmee al decennia lang een zakenrelatie bestaat, veronachtzaamt, hetgeen [de supermarkt] kan worden aangerekend.
      
    
    
      4.26.
      Nu de voorzieningenrechter in dit kort geding niet met voldoende zekerheid kan vaststellen dat de brood- en banketafspraken, zoals die tussen [A] en [de supermarkt] in het verleden zijn gemaakt, thans niet meer onverkort gelden en ook een belangenafweging in het voordeel van [A] en [de bakkerij] dient uit te vallen zal de eerste vordering zoals genoemd onder 3.1 met inachtneming van het hiernavolgende worden toegewezen.
      
    
    
      4.27.
      De voorzieningenrechter acht een termijn van een week na betekening van dit vonnis haalbaar en redelijk om [de supermarkt] in staat te stellen het brood, gebak inclusief nat gebak, en (Limburgse) vlaaien uit haar winkel en voorraad te halen. Verder zal de  gevorderde dwangsom worden beperkt, zoals in het dictum aangegeven.
      
    
    
      4.28.
      Het verbod om reclame te maken voor brood en/of gebak en/of nat gebak en/of vlaaien zal worden afgewezen, omdat [de supermarkt] tijdens de mondelinge behandeling reeds heeft aangegeven dat zij vanzelfsprekend geen reclame zal maken voor producten die zij niet mag verkopen c.q. verkoopt. De voorzieningenrechter ziet ook niet in welk belang [de supermarkt] zou hebben bij het maken van reclame van producten die zij niet verkoopt of (voorlopig ook niet) mag verkopen, terwijl ook de grondslag van dit deel van de vordering onvoldoende is onderbouwd.  
      
      
      
      
    
    
      4.29.
      
        [de supermarkt] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] en [de bakkerij] worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	 82,54
      - griffierecht		619,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.517,54
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      veroordeelt [de supermarkt] om binnen een week na betekening van dit vonnis, de verkoop van brood en/of gebak en/of nat gebak en/of (al dan niet Limburgse) vlaaien en het op voorraad hebben daarvan in het gehuurde, te staken en gestaakt te houden,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [de supermarkt] om aan [A] en [de bakkerij] gezamenlijk een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [de supermarkt] in de proceskosten, aan de zijde van [A] en [de bakkerij] tot op heden begroot op € 1.517,54, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Geerits en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2016.
      
    
  
  
    type: SS
    coll: