ECLI:NL:RBDHA:2021:11041, Rechtbank Den Haag, 11-10-2021, C/09/614654 / KG ZA 21/645
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De gemeente Alphen aan den Rijn wenst herontwikkeling van winkelcentrum De Aarhof door de eigenaar daarvan mogelijk te maken. Eiseres stelt dat de gemeente bij uitvoering van de herontwikkelingsplannen in strijd handelt met het aanbestedingsrecht door een opdracht onderhands te gunnen. Ook stelt eiseres dat de gemeente met de verkoop van percelen staatssteun verleent aan de eigenaar van De Aarhof. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/614654 / KG ZA 21/645
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 11 oktober 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Porta Prima B.V. te Alphen aan den Rijn,
      eiseres,
      advocaten mrs. M.S. Houweling en B.T. Tonino te Den Haag,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        Gemeente Alphen aan den Rijn te Alphen aan den Rijn,
      gedaagde,
      advocaten mrs. G.A. van der Veen en N.A.D. Groot te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Porta Prima’ en ‘de gemeente’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met (uiteindelijk) 29 producties;
        -	de conclusie van antwoord met (uiteindelijk) 5 producties;
        -	de bij de mondelinge behandeling door beide partijen overgelegde pleitnotities.
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 september 2021. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      SB Alphen B.V. (hierna: SB) is een concurrent van Porta Prima en is eigenaar van winkelcentrum De Aarhof in Alphen aan den Rijn. SB heeft plannen voor de herontwikkeling van De Aarhof en de gemeente wenst die herontwikkeling mogelijk te maken.
      
    
    
      2.2.
      SB en de gemeente hebben gezamenlijk herontwikkelingsplannen uitgewerkt en een anterieure overeenkomst en een koopovereenkomst opgesteld.  
      
    
    
      2.3.
      Uit het Raadsvoorstel van de burgemeester en wethouders van de gemeente van 9 februari 2021 en de in de maanden daarop volgende raadsvoorstellen en besluiten over dit onderwerp volgt dat onderdeel van de herontwikkelingsplannen is dat:
      - de gemeente enkele percelen die zijn gelegen rondom De Aarhof en in eigendom zijn van de gemeente aan SB zal verkopen, namelijk de percelen met de nummers [perceel 1], [perceel 2] en [perceel 3] (hierna: de percelen);
      - SB een parkeergarage zal realiseren op een gedeelte van de aan te kopen percelen;
      - SB deze parkeergarage te koop kan aanbieden aan de markt en aan de gemeente;
      - de gemeente een investeringskrediet van € 5.500.000,-- beschikbaar stelt voor de aankoop van de parkeergarage indien SB deze aan de gemeente te koop aanbiedt;
      - de gemeente de parkeergarage zal moeten afnemen tegen de kostprijs indien SB de parkeergarage aanbiedt aan de gemeente;
      - Colliers, een gecertificeerd registertaxateur van vastgoed, een waarde-advies heeft opgesteld met betrekking tot de marktwaarde van de percelen;
      - de gemeente voornemens is een taxatierapport over de waarde van de percelen te laten opstellen op basis van definitieve programmagegevens.
      
    
    
      2.4.
      Porta Prima heeft een bod gedaan om perceel [perceel 1] van de gemeente te kopen.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Porta Prima vordert, zakelijk weergegeven:
        
          primair:
        
        I. de gemeente te verbieden een koopovereenkomst voor de percelen te sluiten met SB of anderen, althans op de percelen een recht van opstal te vestigen, en nadien de te realiseren parkeergarage (terug) te kopen zonder dat daarvoor een aanbestedingsprocedure in de markt is gezet;
        II. de gemeente te gebieden, indien zij en voor zover zij de percelen zou willen verkopen, althans daarop een opstalrecht zou willen vestigen, en nadien de deels op deze percelen te realiseren parkeergarage zou willen (terug)kopen daarvoor een aanbestedingsprocedure in de markt te zetten;
        III. de gemeente te gebieden de onderhandelingen met SB of anderen over de verkoop van de percelen te staken en gestaakt te houden;
        IV. te bepalen dat de gemeente slechts nieuwe onderhandelingen mag starten over de verkoop van de percelen indien een taxatierapport is vastgesteld door een erkende taxateur, waarin de marktconformiteit van de koopprijs van de percelen is bepaald;
        
          subsidiair:
        
        V. de gemeente te gebieden de voorgenomen verkoop van de percelen aan SB of anderen te melden bij de Europese commissie conform de procedure van artikel 108 lid 2 VWEU;
        VI. de gemeente te verbieden een verkoopovereenkomst voor de percelen te sluiten met SB of een ander zolang de Europese Commissie nog geen eindbeslissing heeft gegeven op de melding;
        
          meer subsidiair:
        
        VII. de gemeente te gebieden de onderhandelingen met SB of anderen over de verkoop van de percelen te staken en gestaakt te houden, totdat een taxatierapport is vastgesteld door een erkende taxateur, waarin de marktconformiteit van de koopprijs van de percelen is bepaald;
        
          uiterst subsidiair:
        
        VIII. de gemeente te verbieden uitvoering te geven aan de met SB of een aan haar gelieerde onderneming gesloten koopovereenkomst en anterieure overeenkomst en eventuele andere contractuele afspraken over de herontwikkeling van De Aarhof;
        IX. de gemeente te gebieden de aan SB onderhands gegunde opdracht te beëindigen en de staatssteun die is of zal worden verleend terug te vorderen, althans op te schorten indien de gemeente de steun alsnog aanmeldt bij de Europese Commissie;
        alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voert Porta Prima – samengevat – het volgende aan. De gemeente handelt in strijd met het aanbestedingsrecht bij uitvoering van de plannen voor de herontwikkeling van De Aarhof. De gemeente gunt de opdracht ten onrechte onderhands. De verkoop van de percelen en de daaropvolgende aankoop van de te realiseren parkeergarage door de gemeente vormen gezamenlijk een overheidsopdracht voor werken. Daarnaast verleent de gemeente met de verkoop van de percelen staatssteun aan SB, zonder dat zij deze steun bij de Europese Commissie heeft gemeld. De koopprijs van de percelen is niet in overeenstemming met het grondbeleid van de gemeente zelf en ook niet in overeenstemming met de regels van het staatssteunrecht vastgesteld. Het vereiste taxatierapport van de percelen is niet aanwezig.
      
    
    
      3.3.
      De gemeente voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      
        handelt de gemeente in strijd met het aanbestedingsrecht?
      
    
    
    
      4.1.
      Ter beoordeling ligt allereerst voor of de afspraken die de gemeente voornemens is te maken met SB over de verkoop van de percelen, het realiseren van een parkeergarage en de (mogelijke) aankoop daarvan door de gemeente moeten worden gekwalificeerd als een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor werken. 
      
    
    
      4.2.
      Artikel 1.1 van de Aanbestedingswet 2012 definieert een overheidsopdracht voor werken als:
      
      
        
          “een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer aannemers en een of meer aanbestedende diensten en die betrekking heeft op:
        
      
      
        a. de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van werken die betrekking hebben op een van de in bijlage II van richtlijn 2014/24/EU bedoelde activiteiten,
      
      
        b. de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van een werk, of
      
      
        c. het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat voldoet aan de eisen van de aanbestedende dienst die een beslissende invloed uitoefent op het soort werk of het ontwerp van het werk;”
      
      
    
    
      4.3.
      Uit een uitspraak van het Europees Hof van Justitie van 25 maart 2010 (ECLI:EU:C:2010:168,  Helmut Müller) volgt dat sprake is van een “bezwarende titel” in de zin van bovengenoemd artikel als is voldaan aan een aantal cumulatieve vereisten. Een van deze vereisten is dat de aannemer zich direct of indirect verbindt tot de uitvoering van de betrokken werken en dat de uitvoering van deze verbintenis in rechte kan worden afgedwongen. Deze verplichting wordt ook wel aangeduid als de bouwplicht.
      
    
    
      4.4.
      Omdat het Porta Prima is die stelt dat de afspraken tussen de gemeente en SB kwalificeren als aanbestedingsplichtige werken, ligt het op haar weg om voldoende aannemelijk te maken dat de afspraken een dergelijke bouwplicht voor SB bevatten. Daarin is Porta Prima naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet geslaagd. Voor dat oordeel is van belang dat in een door de gemeente geciteerde bepaling uit de conceptovereenkomsten met SB juist expliciet het tegendeel is opgenomen. In de overeenkomsten, die leidend zijn voor wat tussen partijen zal worden overeengekomen, is opgenomen dat de realisatie van de parkeergarage afhankelijk is van de wil van de exploitant en het door hem beoogde project en dat er dus geen sprake is van een door de gemeente opgelegde bouwplicht. Ook de Raadsvoorstellen en – besluiten waarnaar Porta Prima verwijst, geven geen aanleiding om te veronderstellen dat op SB een bouwplicht zal rusten. Daarin wordt gesproken over de gevolgen van de mogelijkheid voor Porta Prima om een parkeergarage te realiseren (“Indien en voor zover de eigenaar overgaat tot realisatie van de parkeergarage”). Niet kan dus worden aangenomen dat de gemeente – nadat de afspraken definitief zijn – in rechte kan afdwingen dat SB een parkeergarage zal realiseren op de door haar aan te kopen percelen. 
      
    
    
      4.5.
      Dat SB bij realisering van het hele project genoodzaakt zal zijn om aanvullende parkeervoorzieningen te realiseren, maakt het voorgaande niet anders. Van belang is dat het realiseren van aanvullende parkeervoorzieningen niet per definitie gelijk te stellen is aan de bouw van de parkeergarage. Bovendien vloeit voornoemde noodzaak niet voort uit de afspraken tussen de gemeente en SB, maar uit de gemeentelijke parkeernorm; een regulier publiekrechtelijk kader dat voor een ieder geldt die een dergelijke herontwikkeling wil realiseren. Van belang is of SB vanuit het civiele verbintenisrechtelijke kader tussen haar en de gemeente gehouden is de parkeergarage te realiseren. Die vraag is hiervoor al ontkennend beantwoord. Een en ander leidt ertoe dat de overige voorwaarden waaraan moet worden voldaan om te concluderen dat sprake is van een overheidsopdracht voor werken geen bespreking meer behoeven. 
      
    
    
      4.6.
      Porta Prima heeft zich op het standpunt gesteld dat zij recht heeft op en belang bij inzage in het volledige afsprakenpakket tussen de gemeente en SB over het project en dat de gemeente niet kan volstaan met het citeren van enkele zinsneden uit de anterieure overeenkomst en de koopovereenkomst. Uit het samenspel van alle relevante bepalingen die tussen de gemeente en SB zullen worden overeengekomen, zal blijken dat SB bij uitvoering van het project verplicht is parkeervoorzieningen toe te voegen in de vorm van de parkeergarage, aldus Porta Prima. De voorzieningenrechter is van oordeel dat niet valt uit te sluiten dat de overeenkomsten bepalingen bevatten die tot een andere conclusie zouden kunnen leiden voor wat betreft het al dan niet bestaan van een verplichting voor SB om tot realisering van de parkeergarage over te gaan. Wat daar ook van zij, dat kan niet tot toewijzing van de vorderingen van Porta Prima leiden die ertoe strekken het de gemeente te verbieden de overeenkomsten te sluiten. Indien Port Prima inzage wenst in de volledige overeenkomsten en meent daarop recht te hebben, staat het haar vrij een vordering in te stellen die daartoe strekt. Een dergelijke vordering heeft zij niet in deze procedure ingesteld, zodat ook het verweer van de gemeente dat de overeenkomsten een vertrouwelijk karakter hebben niet hoeft te worden beoordeeld. 
      
      
        
          verleent de gemeente ontoelaatbare staatssteun?
        
      
      
    
    
      4.7.
      Porta Prima stelt zich daarnaast op het standpunt dat de voorgenomen verkoop van de percelen aan SB in strijd is met de regels van staatssteun. Doorslaggevend bij de beoordeling van dat standpunt is of de grondtransactie marktconform is. Of de voorgenomen verkoop van de percelen van de gemeente aan SB zal gebeuren tegen een marktconforme prijs, is op dit moment nog niet duidelijk. Uit de door de gemeente geciteerde bepaling uit de concept-koopovereenkomst blijkt dat de gemeente en SB een indicatieve koopprijs zijn overeengekomen voor de percelen, gebaseerd op een waarde-advies. Dat Porta Prima een bod heeft uitgebracht op één van de percelen dat vele malen hoger ligt dan deze indicatieve koopprijs voor alle drie de percelen, is dan ook niet relevant. Uit de concept-koopovereenkomst blijkt dat de gemeente de percelen zal laten taxeren door een erkende taxateur zodra een definitief ontwerp is gemaakt voor het project en dat de uitkomst van de taxatie bindend is voor partijen en de definitieve koopprijs zal bepalen. Nu de gemeente en SB nog geen definitieve koopprijs zijn overeengekomen en in beginsel moet worden aangenomen dat de wijze waarop de overeenkomst voorziet in de vaststelling daarvan zal leiden tot een marktconforme prijs, is de voorzieningenrechter oordeel dat op dit moment niet kan worden aangenomen dat de gemeente staatssteun verleent aan SB of voornemens is dat te doen. 
      
    
    
      4.8.
      Voornoemde materiële toets of sprake is van staatssteun maakt ook dat de omstandigheid dat de gemeente de percelen niet voorafgaand aan de onderhandelingen met SB heeft laten taxeren niet tot toewijzing kan leiden van de vorderingen van Porta Prima. Het moment van taxeren is niet van doorslaggevend belang, omdat de vraag of sprake is van staatssteun geen vraag is naar de juistheid van de gevolgde procedure. De Europese Commissie heeft in een Mededeling over staatssteun van 19 juli 2016 (2016/C 262/01) weliswaar opgenomen dat een taxatie die een onafhankelijke deskundige voor aanvang van de onderhandelingen uitvoert om de marktwaarde te bepalen in beginsel voldoende is, maar dat betekent niet dat enkel een aan de onderhandelingen voorafgaande taxatie kan leiden tot marktconformiteit. 
      
    
    
      4.9.
      Prima Porta heeft tot slot betoogd dat de gemeente haar eigen grondbeleid niet volgt, waar ook dat voorschrijft dat taxatie voorafgaand aan de onderhandelingen geschiedt. Ook dat betoog slaagt niet. De gemeente heeft onweersproken aangevoerd dat haar grondbeleid geen rechtens direct bindende regels bevat, maar uitgangspunten die ten dienste staan aan de marktconformiteit. Gelet daarop kan niet worden aangenomen dat de gemeente gehouden is deze uitgangspunten onder alle omstandigheden rigide te volgen. De gemeente heeft gemotiveerd aangevoerd waarom het in dit geval niet mogelijk was om voorafgaand aan de onderhandelingen met SB een taxatie te verkrijgen. Bovendien is de ratio van het grondbeleid van de gemeente dat wordt verzekerd dat grond tegen een marktconforme prijs wordt verkocht. Zoals hiervoor al overwogen, kan niet worden geconcludeerd dat de gemeente in strijd handelt met dit doel. 
      
      
        
          conclusie
        
      
      
    
    
      4.10.
      De conclusie van het voorgaande is dat de vorderingen van Porta Prima zullen worden afgewezen. 
      
    
    
      4.11.
      Porta Prima zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Porta Prima om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de gemeente te betalen, tot dusverre aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.683,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 667,-- aan griffierecht;
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten is verschuldigd;
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2021. 
      
      
      
        
          hvd