ECLI:NL:GHAMS:2018:4107, Gerechtshof Amsterdam, 17-10-2018, 200.243.445/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquête; onderzoek bevolen; onmiddellijke voorzieningen getroffen; schorsing bestuurder; benoeming bestuurder

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.243.445/01 OK 
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 17 oktober 2018
    
    
    
      inzake
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      SARI BEHEER B.V.,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        KAART IN ACTIE B.V.,
      beide gevestigd te Eindhoven,
      
        VERZOEKSTERS,
      advocaat: mr. J.M. Molkenboer, kantoorhoudende te Tilburg,
    
    
    
      t e g e n
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      KAART IN ACTIE B.V.,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        INVENTIVE CONTACT CENTER B.V.,
      beide gevestigd te Eindhoven,
      
        VERWEERSTERS,
      advocaat: mr. I. Soetens, kantoorhoudende te Eindhoven,
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        TALSA B.V.,
      gevestigd te Eindhoven, 
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. I. Soetens, kantoorhoudende te Eindhoven.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Partijen worden hierna aangeduid als Sari, KIA, ICC en Talsa.
      
    
    
      1.2
      Sari en KIA hebben bij op 31 juli 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,
      1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van KIA en ICC over de periode vanaf 2015;
      2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding
      
        a.	een tijdelijk bestuurder van KIA en ICC te benoemen;
        b.	Talsa te schorsen als bestuurder van KIA en ICC;
        met veroordeling van KIA en ICC in de kosten van het geding.
      
      
    
    
      1.3
      Bij aanvullend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 9 augustus 2018, hebben Sari en KIA de gronden van hun verzoek aangevuld.
      
    
    
      1.4
      KIA, ICC en Talsa hebben bij op 6 september 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van  Sari en KIA af te wijzen. KIA, ICC en Talsa hebben voorts bij wijze van tegenverzoek de Ondernemingskamer verzocht om, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,
      1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van KIA en ICC over de periode vanaf december 2016;
      2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding Sari te schorsen als bestuurder van KIA en ICC, zo nodig met benoeming van een tijdelijk bestuurder van KIA en ICC met beslissende stem;
      met veroordeling van Sari in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.5
      De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 27 september 2018. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere productie(s). De Ondernemingskamer heeft ter zitting beslist dat zij geen acht slaat op productie 17 (met bijlagen) van Sari en KIA en op de aan de pleitnota van mr. Soetens gehechte stukken, wegens strijd met de goede procesorde. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      ICC is opgericht op 31 augustus 2006 en KIA op 17 december 2013. ICC houdt alle aandelen in KIA. Sari en Talsa houden ieder de helft van de aandelen in ICC en zijn de (gezamenlijk bevoegde) bestuurders van ICC en KIA. Tussen ICC en Sari en tussen ICC en Talsa zijn in 2006 managementovereenkomsten gesloten die een concurrentiebeding en een geheimhoudingsbeding bevatten.
      
    
    
      2.2
      
        [A] (hierna: [A] ) is enig bestuurder en enig aandeelhouder van Sari. [B] (hierna: [B] ) is enig bestuurder en enig aandeelhouder van Talsa. [A] en [B] waren sinds hun middelbareschooltijd bevriend en ondernemen sinds 1998 gezamenlijk op het gebied van telefonische verkoop. 
      
    
    
      2.3
      KIA biedt scholen in het basisonderwijs de mogelijkheid om door middel van (kerst)kaarten ontworpen door de schoolkinderen en (sinds 2016) het bedrukken van verschillende producten met kindertekeningen, geld in te zamelen voor de school en/of goede doelen. Deelnemende scholen betalen daarvoor een vergoeding aan KIA. KIA is vooral actief in Nederland en België. KIA is jarenlang winstgevend geweest. In 2015 en 2016 heeft KIA verlies geleden. In 2017 is een beperkte winst gerealiseerd.
      
    
    
      2.4
      Vanaf juli 2016 heeft KIA voorbereidingen getroffen voor het betreden van de Duitse markt, in de vorm van een marktonderzoek (uitgevoerd door [G] , h.o.d.n. Succes in Duitsland), het produceren van Duitstalig materiaal en een Duitse website.
      
    
    
      2.5
      Tussen 9 januari 2017 en 9 februari 2017 was [B] arbeidsongeschikt, naar eigen zeggen als gevolg van overbelasting. [A] heeft hem dit kwalijk genomen.
      
    
    
      2.6
      Op 1 maart 2017 heeft [G] aan Sari (niet aan KIA) een factuur gezonden voor werkzaamheden in februari 2017, “volgens opdrachtbevestiging d.d. 20-01-2017” bestaande uit het “vinden van een geschikt call center in Duitsland”. 
      
    
    
      2.7
      
        [A] heeft in een e-mail van 1 maart 2017 met bijlage aan [B] zijn visie op de samenwerking tussen beiden geformuleerd. Die visie houdt onder meer in dat [A] ‘uit loyaliteit’ bereid is de samenwerking voort te zetten met dien verstande dat de winst uit de onderneming in de toekomst niet langer 50/50 verdeeld zou moeten worden maar dat [A] recht heeft op 65% van de winst en [B] op 35%. Die verdeling zou volgens [A] een betere afspiegeling zijn van de bijdragen van [A] en van [B] aan de gezamenlijke onderneming. Over een wijziging van de winstverdeling is tussen beiden geen overeenstemming bereikt.
      
    
    
      2.8
      In maart 2017 heeft [A] de volledige inhoud van de server van ICC gekopieerd naar eigen servers.
      
    
    
      2.9
      
        [C] , zus van [B] en sinds 1 oktober 2011 in dienst van ICC, heeft zich in maart 2017 ziek gemeld wegens werkgerelateerde klachten. [A] heeft op 26 juni 2017 aan [C] een vaststellingsovereenkomst tot beëindiging van het dienstverband voorgelegd. Bij brief van haar rechtsbijstandsverzekeraar van 14 juli 2017 heeft [C] dit voorstel afgewezen. Vooralsnog is tussen partijen geen overeenstemming bereikt. [C] heeft laatstelijk bij brief van haar rechtsbijstandsverzekeraar van 2 juli 2018 een voorstel gedaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 december 2018. [A] heeft vervolgens aan [B] te kennen gegeven dat [B] de zaak verder dient te behandelen.
      
    
    
      2.10
      In mei 2017 heeft [B] in de printer van ICC/KIA materiaal aangetroffen dat erop wees dat Sari doende was buiten KIA om de Duitse markt te betreden. [B] heeft [A] daar toen niet mee geconfronteerd.
      
    
    
      2.11
      
        [A] heeft op 22 november 2017 aan [B] geschreven: 
      
      
        “Deze week of uiterlijk volgende wil ik bij elkaar komen om de volgende punten voor onze zelfstandigheid te bespreken. Laat me even weten wanneer het je schikt a.u.b. (…).” 
      
      
    
    
      2.12
      Op 14 december 2017 heeft Sari ten laste van ICC een bedrag van € 215.000 naar haarzelf overgeboekt met als omschrijving “dividenduitkering”. Een dienovereenkomstig dividendbesluit ontbreekt.
      
    
    
      2.13
      
        [B] heeft op 20 december 2017 aan [A] onder meer geschreven: 
      
      
        “Over onze “exit” wil ik het volgende meegeven. Jij bent degene die niet verder wilt en die blijkbaar bezig is met een exit. Jij (…) lijkt te vergeten dat je deze exit toch echt met mij zult moeten realiseren. (…) In het verre verleden hebben wij spelregels bepaald (…) en daarnaast moeten wij met elkaar bespreken/afspreken hoe de toekomst eruit komt te zien. Tot op heden neem jij daar geen initiatief toe terwijl je wel stelt druk te zijn met “onze” exit. (…) Mijn voorstel is dat we na de kerstvakantie samen gaan zitten om de toekomst te bespreken. Tot die tijd verwacht ik je inzet en verwacht ik dat je het belang van ons bedrijf op nummer 1 zet.”
      
      
    
    
      2.14
      Op 8 januari 2018 heeft [A] aan [B] te kennen gegeven dat hij voor het eind van die maand de samenwerking wil beëindigen door liquidatie van KIA en ICC. In reactie daarop heeft [B] op 11 februari 2018 aan [A] als zijn opvatting te kennen gegeven dat de onderneming nog voldoende potentie heeft om te worden voortgezet en dat hij (Talsa) bereid is de door [A] (Sari) gehouden aandelen over te nemen en de onderneming voort te zetten. Op 13 februari 2018 heeft [A] te kennen gegeven dat hij “onder de juiste voorwaarden” bereid is zijn aandelen ter overname aan te bieden en 18 februari 2018 heeft [A] aangedrongen op nader overleg, ook over de vraag of het [A] vrij zal staan concurrerende activiteiten te ontplooien.
      
    
    
      2.15
      Op 30 januari 2018 heeft [A] aan een opdrachtnemer van ICC of KIA – Ad Hoc Data B.V. – bericht dat de onderneming “zijn activiteiten gaat staken” en verzocht “derhalve (…) voor volgend jaar uw dienstverlening te stoppen”. [B] heeft nadien deze opzegging ongedaan gemaakt.
      
    
    
      2.16
      In februari 2018 heeft [A] zich ziek gemeld.
      
    
    
      2.17
      ICC en KIA, daarbij vertegenwoordigd door Talsa, hebben op 25 april 2018 ten laste van Sari en [A] conservatoir verhaalsbeslag en bewijsbeslag gelegd. Aan deze beslaglegging hebben ICC en KIA kort gezegd ten grondslag gelegd (a) dat Sari en [A] zich schuldig hebben gemaakt aan onrechtmatige concurrentie door de knowhow van ICC en KIA zonder medeweten en toestemming van Talsa te gebruiken om met een eigen onderneming concurrerende activiteiten te verrichten, (b) dat Sari aldus ook gehandeld heeft in strijd met de managementovereenkomst en (c) dat Sari met de overboeking op 14 december 2017 ten onrechte € 215.000 aan ICC heeft onttrokken.
      
    
    
      2.18
      Eveneens op 25 april 2018 heeft Talsa € 319.589,71 van de bankrekening van KIA en € 403.500,88 van de bankrekening van ICC overgemaakt naar haar eigen bankrekening, naar eigen zeggen om deze bedragen veilig te stellen.
      
    
    
      2.19
      Een schriftelijke verklaring van 2 juli 2018 van [D] , medewerker van KIA, houdt onder meer in dat [A] en [E] (indertijd ook medewerker van KIA, hierna: [E] ) haar in november 2017 hebben verteld dat de activiteiten van KIA in maart 2018 zouden eindigen en dat de activiteiten in hun nieuwe onderneming zouden worden voortgezet.
      
    
    
      2.20
      Bij brief van 10 juli 2018 heeft de advocaat van Sari aan de advocaat van Talsa aangekondigd een enquêteprocedure aanhangig te zullen maken indien geen passende maatregelen worden getroffen. In de brief wordt verwezen naar een dagvaarding in kort geding van 8 juni 2018, waarin een gang naar de Ondernemingskamer als mogelijkheid is genoemd.
      
    
    
      2.21
      Bij vonnissen in kort geding van 23 juli 2018 heeft de rechtbank Oost-Brabant – kort gezegd – vorderingen van Talsa, ICC en KIA onder meer strekkende tot betaling door Sari en [A] van een voorschot op schadevergoeding en op contractuele boetes alsmede tot overdracht door Sari van de door haar gehouden aandelen in ICC aan Talsa, afgewezen en vorderingen van Sari en [A] strekkende tot terugbetaling van de door Talsa aan de bankrekeningen van KIA en ICC onttrokken bedragen en tot betaling van managementfee aan Sari toegewezen.
      
    
    
      2.22
      Inmiddels heeft Sari het hierboven genoemde bedrag van € 215.000 (op een klein bedrag na) aan ICC terugbetaald en heeft Talsa die hierboven genoemde bedragen van € 319.589,71 en € 403.500,88 aan respectievelijk KIA en ICC terugbetaald.
      
    
    
      2.23
      In augustus 2018 en september 2018 hebben [A] en [B] met behulp van een derde ( [F] , tevens verhuurder van het bedrijfspand van KIA) getracht een oplossing te vinden voor hun geschil. Het heeft niet tot een oplossing geleid.
      
    
    
      2.24
      Op 5 september 2018 heeft [A] aan de medewerkers van KIA onder meer geschreven:
      
      
        “Als ik per heden geen sales activiteiten (minimaal 6 uur per werkdag) waarneem – waar ik ook op locatie op toe zal zien – dan zie ik niet in waarom jullie salaris nog gerechtvaardigd is. Tevens kunnen jullie dit als officiële waarschuwing beschouwen. Bij herhaling kan ik niet anders dan verdere arbeidsrechtelijke maatregelen (kortom, ontslag) overwegen.”
      
      
    
    
      2.25
      ICC, KIA en Talsa hebben bij dagvaarding van 6 september 2018 tegen Sari en [A] vorderingen ingesteld strekkende tot – kort gezegd – schadevergoeding wegens concurrerende activiteiten, betaling van contractuele boetes wegens schending van de geheimhoudingsplicht uit hoofde van de managementovereenkomst en overdracht van de door Sari in ICC gehouden aandelen.
      
    
    
      2.26
      De huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte van KIA is per eind september 2018 opgezegd.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Sari en KIA hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat de verstandhouding tussen [A] en [B] ernstig is verstoord en dat als gevolg daarvan de onderneming vrijwel stil is gevallen; de activiteiten zijn thans vrijwel verwaarloosbaar en beide bestuurders besteden hun tijd en aandacht in hoofdzaak aan hun onderlinge geschil. De voorzieningenrechter heeft in de vonnissen van 23 juli 2018 terecht overwogen dat voortzetting van de samenwerking een gepasseerd station is en dat in feite nog slechts aan de orde is hoe het in de onderneming aanwezig vermogen dient te worden verdeeld, aldus Sari en KIA. In hun aanvullend verzoekschrift hebben Sari en KIA aangevoerd dat gedurende de laatste jaren in de onderlinge verhouding tussen [A] en [B] feitelijk het leeuwendeel van de werkzaamheden werd verricht door [A] . In maart 2017 is tussen [A] en [B] afgesproken dat zij, na afloop van het jaar 2017, hun samenwerking zouden beëindigen en ieder zelfstandig de activiteiten van de onderneming zouden kunnen voortzetten. [B] heeft alle liquide middelen aan de onderneming onttrokken. De te benoemen tijdelijk bestuurder zou zich in het bijzonder moeten richten op het afwikkelen van de activiteiten en het liquideren van de onderneming, aldus Sari en KIA.
      
    
    
      3.2
      Talsa, ICC en KIA hebben zich op het standpunt gesteld dat Sari en KIA niet-ontvankelijk zijn in hun verzoek omdat zijn niet tevoren hun bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken kenbaar hebben gemakt, ook niet bij brief van 10 juli 2018. Voorts hebben zij naar voren gebracht dat hetgeen Sari en KIA hebben aangevoerd geen grond is voor het gelasten van een onderzoek. Volgens Talsa, ICC en KIA is de onderneming levensvatbaar en biedt zij zelfs goede perspectieven, zij het dat [A] en Sari de onderneming schade hebben toegebracht, onder meer door heimelijk, buiten KIA om, de Duitse markt te betreden. Talsa en [B] wensen de onderneming voort te zetten en nu Sari/ [A] de samenwerking wenst te beëindigen, dient een regeling te worden getroffen gericht op de beëindiging van de positie van Sari als aandeelhouder en bestuurder. Talsa, ICC en KIA hebben bepleit dat een onderzoek zich slechts dient te richten op de gedragingen van [A] en Sari en dat het belang van ICC en KIA vergt dat Sari als bestuurder wordt geschorst, mede gelet op de schade die Sari inmiddels aan de onderneming heeft toegebracht. 
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
      
    
    
      3.4
      De Ondernemingskamer verwerpt het standpunt van Talsa, ICC en KIA dat Sari haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken niet tevoren kenbaar heeft gemaakt. In de namens Sari verzonden brief van 10 juli 2018 (zie 2.20) wordt het gebrek aan vertrouwen en samenwerking tussen Sari en Talsa genoemd en wordt verwezen naar de kort geding dagvaarding van 8 juni 2018, waarin Sari en [A] de overboeking van de banksaldi van ICC en KIA door Talsa aan de orde hebben gesteld.  
      
    
    
      3.5
      Met partijen oordeelt de Ondernemingskamer dat van een constructieve samenwerking tussen [A] en [B] gericht op het belang van (de onderneming van) ICC en KIA al geruime tijd geen sprake meer is en dat herstel van de verhoudingen niet haalbaar lijkt. Uit de feiten blijkt van een zodanige verwijdering tussen [A] en [B] dat het bestuur van ICC en KIA – indirect bestaande uit [A] en [B] – niet meer naar behoren functioneert; er is geen sprake van besluitvorming als vrucht van gezamenlijk overleg en evenmin bestaat er overeenstemming over de doelstellingen van de onderneming en de wijze waarop deze bereikt kunnen worden. Kennelijk bestaat die situatie al sinds begin 2017 gegeven het feit dat KIA zich voordien heeft georiënteerd op het betreden van de Duitse markt, maar daaraan vervolgens geen uitvoering heeft gegeven, zonder dat daarover besluitvorming door beide bestuurders gezamenlijk heeft plaatsgehad. Ook de omstandigheid dat niet adequaat is gereageerd op de arbeidsongeschiktheid van [C] (zie 2.9), is een symptoom van de bestuurlijke impasse. Het nog altijd voortduren van het disfunctioneren van het bestuur wordt geïllustreerd door het feit dat partijen geen uitvoering hebben gegeven aan de tijdens de bemiddelingspoging in augustus 2018 gemaakte afspraak om vanaf 23 augustus 2018 gezamenlijk “de sales activiteiten op te pakken”; ter zitting is gebleken dat nadien enige daadwerkelijke samenwerking gericht op die ondernemingsactiviteit niet heeft plaatsgevonden. De toonzetting van de e-mail van [A] van 5 september 2018  – verzonden zonder overleg met [B] – aan het personeel (zie 2.24) is ook minst genomen niet constructief. 
      
    
    
      3.6
      Sari heeft haar stelling dat partijen in maart 2017 hebben afgesproken dat [A] en [B] vanaf 2018 ieder hun eigen weg zouden gaan en ieder voor eigen rekening de activiteiten van de vennootschap konden voortzetten niet aannemelijk gemaakt. Het bestaan van die afspraak is ook niet aannemelijk omdat daarmee niet goed verenigbaar is dat Sari en [A] , zonder [B] en Talsa daarin te kennen, reeds in januari 2017, buiten KIA om, [G] opdracht heeft gegeven een geschikt callcenter in Duitsland te vinden, in februari 2017 de computerbestanden van ICC en KIA hebben gekopieerd en reeds in 2017 voor eigen rekening dezelfde activiteiten als die van KIA in Duitsland hebben ontwikkeld. Sari en [A] hebben voorts niet betwist dat zij, wederom zonder [B] en Talsa daarin te kennen, personeelsleden van KIA hebben benaderd met het oog op de voortzetting van de activiteiten van KIA door Sari buiten KIA en ICC.
      
    
    
      3.7
      Sari heeft haar stelling dat Talsa aan haar niet de noodzakelijke inlichtingen verstrekt met betrekking tot de onderneming niet toegelicht. De Ondernemingskamer gaat daar daarom aan voorbij.
      
    
    
      3.8
      Anders dan Sari betoogt kan vooralsnog niet worden aangenomen dat de onderneming van ICC en KIA niet langer levensvatbaar is. De onderneming heeft in het verleden aanzienlijke winsten gegenereerd en beschikt nog altijd over een aanzienlijke hoeveelheid liquide middelen, zoals blijkt uit de aanvankelijk door Sari en Talsa onttrokken en inmiddels weer terugbetaalde bedragen (zie 2.12, 2.18 en 2.22). Partijen hebben ter zitting verklaard dat in het verleden de omzet ongeveer € 800.000 per jaar bedroeg en dat over 2018 een (kostendekkende) omzet van tenminste € 300.000 haalbaar is. Ook de omstandigheid dat Sari en [A] beogen om de activiteiten van KIA voor eigen rekening voort te zetten, duidt erop dat de onderneming levensvatbaar is, zij het dat vruchtbare samenwerking tussen [A] en [B] kennelijk niet langer mogelijk is.
      
    
    
      3.9
      Sari en [A] hebben er naar het oordeel van de Ondernemingskamer vanaf 2017 geen blijk van gegeven dat zij als (indirect) bestuurder van ICC en KIA het belang van die beide vennootschappen en de met die vennootschappen verbonden onderneming hebben gediend. Integendeel, de feiten wijzen erop dat Sari en [A] , nadat zij tot de conclusie waren gekomen dat zij de samenwerking met [B] en Talsa niet wensten voort te zetten, hun eigen gang zijn gegaan, zonder zich de belangen van ICC en KIA nog aan te trekken. Uit de feiten (zie 2.6, 2.8, en 2.19) blijkt dat Sari en [A] vanaf 2017 activiteiten hebben ontwikkeld die concurreren met KIA, althans zijn aan te merken als een corporate opportunity van KIA, zonder Talsa en [B] daarin te kennen. Bovendien is aannemelijk dat Sari en [A] twee medewerkers van KIA – [E] (die op 15 mei 2018 ontslag heeft genomen) en [H] – hebben bewogen aan die activiteiten deel te nemen. Zoals gezegd hebben Sari en [A] niet aannemelijk gemaakt dat tussen partijen enige afspraak is gemaakt die deze gang van zaken rechtvaardigt. De omstandigheid dat [A] en Sari inmiddels de ‘Duitse activiteiten’ alsnog zouden hebben ingebracht in KIA, neemt de ernst van hun gedragingen niet weg.
      
    
    
      3.10
      Mede als gevolg van de escalatie van het geschil tussen [A] en [B] in de loop van 2017 en 2018 is de situatie thans dat het geschil tussen hen vooral betrekking heeft op de wijze waarop zij hun onderlinge samenwerking kunnen beëindigen. [A] beoogt de gezamenlijke vennootschappen ICC en KIA op te heffen en de activiteiten daarvan onderling te verdelen zodat [A] en [B] ieder zelfstandig een deel van de onderneming kunnen voortzetten, zonder daarin belemmerd worden door het concurrentiebeding in de managementovereenkomsten. [B] stelt zich op het standpunt dat [A] en Sari als (indirect) bestuurders en aandeelhouders ontoelaatbaar hebben gehandeld door heimelijk concurrerende activiteiten te ontplooien, dat ICC en KIA voor de als gevolg daarvan geleden schade gecompenseerd moeten worden, dat de positie van Sari als bestuurder en aandeelhouder onhoudbaar is en dat [A] en Sari gebonden zijn aan het concurrentiebeding.
      
    
    
      3.11
      Uit het bovenstaande volgt dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van ICC en KIA te twijfelen. In het bijzonder de omstandigheid dat het bestuur van ICC en KIA, bestaande uit Sari en Talsa, reeds geruime tijd niet meer als zodanig functioneert en het feit dat [A] en Sari in strijd met het belang van ICC en KIA hebben gehandeld door op eigen houtje met de knowhow van KIA concurrerende activiteiten te ontwikkelen, rechtvaardigen het gelasten van een enquête. Dienovereenkomstig zal de Ondernemingskamer een onderzoek gelasten over de periode vanaf 1 december 2016.
      
    
    
      3.12
      De omstandigheid dat [A] en [B] niet langer (kunnen) samenwerken is – zoals uit het voorafgaande blijkt – schadelijk voor de onderneming van ICC en KIA en vergt voorts het treffen van onmiddellijke voorzieningen die erop gericht zijn te voorzien in een effectief bestuur. De Ondernemingskamer zal daartoe Sari schorsen als bestuurder van ICC en KIA en een tijdelijk bestuurder benoemen met beslissende stem binnen het bestuur. Schorsing van Sari als bestuurder acht de Ondernemingskamer te meer gerechtvaardigd omdat zij blijkens het mede door haar ingediende verzoekschrift beoogt de onderneming te beëindigen, terwijl deze, naar thans moet worden aangenomen, levensvatbaar is. Benoeming van een tijdelijk bestuurder acht de Ondernemingskamer nodig omdat de ernstig verstoorde verhouding tussen beide aandeelhouders vergt dat het bestuur van de vennootschappen – anders dan [B] en Talsa primair beogen – niet aan Talsa alleen wordt toevertrouwd. 
      
    
    
      3.13
      Aan Talsa kan ook worden verweten dat zij op 25 april 2018 in het totaal een bedrag van ruim € 720.000 heeft onttrokken aan ICC en KIA door overboeking naar haar eigen bankrekening (zie 2.18). De Ondernemingskamer ziet daarin geen reden om Talsa bij wijze van onmiddellijke voorziening te schorsen als bestuurder van ICC en KIA, omdat Talsa, naar zij onweersproken heeft gesteld, direct na die overboeking de advocaat van Sari en [A] daarvan op de hoogte heeft gesteld, de overgeboekte bedragen slechts zijn gebruikt voor betalingen ten behoeve van KIA en ICC en het (resterende) bedrag inmiddels is terugbetaald. 
      
    
    
      3.14
      De door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder mag het tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven.
      
    
    
      3.15
      De te treffen onmiddellijke voorziening doorbreekt een mogelijke patstelling in het bestuur en de aandeelhoudersvergadering van KIA. Omdat vooralsnog niet is gebleken dat zich in de aandeelhoudersvergadering van ICC een patstelling voordoet, is het niet nodig thans bij wijze van onmiddellijke voorziening aandelen in ICC ten titel van beheer over te dragen aan een door Ondernemingskamer aan te wijzen beheerder. 
      
    
    
      3.16
      De Ondernemingskamer zal Sari als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding aan de zijde van ICC, KIA en Talsa.
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Inventive Contact Center B.V en Kaart In Actie B.V. over de periode vanaf 1 december 2016;
    
    
    
      benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
    
    
    
      stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 30.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Inventive Contact Center B.V en Kaart In Actie B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dienen te stellen;
    
    
    
      benoemt mr. A.J. Wolfs tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW; 
    
    
    
      schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, met ingang van heden Sari Beheer B.V. als bestuurder van Inventive Contact Center B.V. en Kaart In Actie B.V.;
    
    
    
      benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Inventive Contact Center B.V en Kaart In Actie B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Inventive Contact Center B.V en Kaart In Actie B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder de vennootschappen niet vertegenwoordigd kunnen worden;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Inventive Contact Center B.V en Kaart In Actie B.V. en bepaalt dat de vennootschappen voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dienen te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden; 
    
    
    
      veroordeelt Sari Beheer B.V. in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Inventive Contact Center B.V., Kaart In Actie B.V. en Talsa B.V. tezamen begroot op € 3.948.
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en W. Wind, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers en mr. O. Ivecen, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 oktober 2018.