ECLI:NL:GHARL:2020:323, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 14-01-2020, 200.237.717/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-01-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bepaling in overeenkomst dat partijen eerst moet proberen een geschil minnelijk te beslechten, staat niet aan ontvankelijkheid in de weg. Onterecht beroep op opschorting.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.237.717/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 193718)
    
    
    
    
      
        arrest van 14 januari 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Jeko Vastgoed Holding B.V.,
      gevestigd te Heerhugowaard,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna: Jeko,
      advocaat: mr. B.J.H. Kesnich, kantoorhoudend te Amsterdam,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Gemeente Steenwijkerland,
      gevestigd te Steenwijk,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna: de gemeente,
      advocaat: mr. W.E.M. Klostermann, kantoorhoudend te Zwolle.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 28 mei 2019 hier over.
    
    
      1.2
      Op 15 oktober 2019 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt dat aan de stukken is toegevoegd.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het comparitiedossier, aangevuld met het proces-verbaal van comparitie. 
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Het hof gaat uit van de navolgende feiten die tussen partijen vaststaan. 
      
    
    
      2.2
      Op 16 juli 2008 heeft de gemeente met projectwikkelaar Campanile Projectontwikkeling B.V. (hierna de ontwikkelaar) een overeenkomst gesloten genaamd “Realisatieovereenkomst Prinsen Hoven”, aangaande de uitbreiding van het winkelcentrum Prinsenhoven en de uitbreiding en ombouw van een vestiging van Albert Heijn in dat winkelcentrum. De overeenkomst strekt er - samengevat - toe dat de ontwikkelaar het winkelcentrum zal uitbreiden en drie appartementen zal realiseren en dat de gemeente ten behoeve daarvan 80 nieuwe parkeerplaatsen zal aanleggen en het openbaar gebied zal herinrichten.
      
    
    
      2.3
      Jeko was eigenaar van het winkelgedeelte van het vastgoed in het winkelcentrum.
      
    
    
      2.4
      In april 2010 heeft de ontwikkelaar mede namens Jeko aan de gemeente om aanpassing van het plan gevraagd. In een brief van 19 mei 2010 heeft de gemeente meegedeeld daaraan onder voorwaarden te willen meewerken. Eén van die voorwaarden hield in dat de kosten voor aanpassing en inrichting van het voorterrein als gevolg van deze aanpassing voor rekening van de ontwikkelaar zijn.
      
    
    
      2.5
      
        De gemeente heeft de kosten van aanpassing en inrichting van het terrein laten
        begroten door Van der Wiel Infra & Milieu BV. De kostenraming van 27 oktober 2011 (met
        opschrift: ‘Prinsenhoven Fase C/F/G tbv Projectontwikkelaar’) sluit op een bedrag van
        € 133.250,- exclusief btw.
      
      
    
    
      2.6
      Op 15 april 2014 is tussen enerzijds de gemeente en anderzijds de ontwikkelaar en Jeko de “Realisatieovereenkomst Prinsenhoven 2014” (hierna: de realisatieovereenkomst) tot stand gekomen. 
      
    
    
      2.7
      In artikel 2.3 van die overeenkomst is bepaald dat de hiervoor bedoelde kosten voor rekening van Jeko komen. 
      
    
    
      2.8
      Verder is in artikel 4.2 van de realisatieovereenkomst bepaald dat de gemeente (specifiek omschreven) grond met een omvang van circa 307 m2 ten behoeve van de uitbreiding en aanpassing van het winkelcentrum aan Jeko zal overdragen tegen een koopsom van € 200.000,- excl. btw, rente en kosten koper. 
      
    
    
      2.9
      In artikel 4.5 van de realisatieovereenkomst is vermeld dat Jeko samen met DRES Master Fund II B.V. en de Vereniging van Eigenaren Prinsenhoven zorg draagt voor de levering van een specifiek aangeduid stukje grond van circa 14 m2 aan de gemeente voor de koopsom van € 1,-. Het gaat daarbij om de ondergrond van een laadperron van de aldaar aanwezige supermarkt dat in de uitbreiding en aanpassing van het winkelcentrum kwam te vervallen en aan de openbare ruimte zou worden toegevoegd.
      
    
    
      2.10
      
        Artikel 7.1 van de realisatieovereenkomst luidt:
        “Partijen verplichten zich om, indien er geschillen ontstaan omtrent de uitleg van de considerans of de bepalingen van deze overeenkomst, dan wel over de uitvoering van deze overeenkomst, met elkaar in overleg te treden, waarbij zal worden getracht dergelijke geschillen in der minne te beslechten.”
      
      
    
    
      2.11
      Partijen hebben op 15 april 2014 ook een akte van cessie ondertekend, waarbij als zekerheid aan de gemeente de vordering tot betaling van de huur door de huurder van Jeko aan de gemeente is overgedragen ter voldoening van de onder 2.5 en 2.7 bedoelde vordering. 
      
    
    
      2.12
      
        Op 31 december 2014 heeft Jeko de koopsom voor de door de gemeente aan haar
        verkochte en geleverde grond in één keer betaald.
      
    
    
      2.13
      
        De gemeente heeft op 27 maart 2015 een bedrag van € 133.250,- gefactureerd aan
        Jeko onder vermelding van “Kosten inrichting openbare ruimte Prinsenhoven conform
        Realisatieovereenkomst 2014”. Jeko heeft de factuur niet voldaan.
      
      
    
    
      2.14
      Op 24 augustus 2015 heeft een kadastrale inmeting plaatsgevonden van onder meer het onder 2.9 bedoelde stukje grond. 
      
    
    
      2.15
      In een brief van 30 september 2015 heeft de gemeente aan Jeko meegedeeld dat vanwege het pas op 22 september 2015 bekend worden van de kadastrale inmetingsgegevens de betalingstermijn wordt verlengd tot 22 oktober 2015. 
      
    
    
      2.16
      
        In een brief van 4 november 2015 heeft de gemeente de cessie meegedeeld aan de
        huurder van Jeko. Uit de brief van deze huurder van 16 november 2015 blijkt dat op de vordering van Jeko tot betaling van de huurpenningen vóór de mededeling van de cessie pandrechten waren gevestigd en executoriale beslagen waren gelegd.
      
      
    
    
      2.17
      
        Op 6 november 2015 heeft Jeko onder meer aan de gemeente geschreven:
        “(...) Tijdens de inmeting bleek dat de gemeente niet de juiste perceelsgegevens had doorgegeven aan haar notaris zodat sprake was van een foute koopakte. Het kadaster kon de inmetingen niet afmaken doordat de grondoverdracht niet door middel van een correcte leveringsakte was gepasseerd. Zodra een en ander zou zijn aangepast en gepasseerd zou de inmeting afgemaakt kunnen worden en kon een en ander verwerkt worden in het kadaster waardoor er goede tekeningen in het kadaster komen te staan en er ook een goede  splitsingsakte kan worden gemaakt. Zodra deze splitsingsakte klaar is kan er door CBRE betaald gaan worden en is het mogelijk om aan de gemeente te voldoen.”
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1
      De gemeente heeft in eerste aanleg (in conventie) gevorderd de veroordeling van Jeko tot betaling van € 133.250,- vermeerderd met btw en met de wettelijke handelsrente vanaf 10 april 2015, alsmede van € 4.611,41 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met rente en kosten.
      
    
    
      3.2
      Jeko heeft in eerste aanleg (in reconventie) samengevat gevorderd de veroordeling van de gemeente tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat, en tot nakoming van de realisatieovereenkomst door het parkeerterrein alsnog naar de eisen van goed en deugdelijk werk in te richten, op verbeurte van een dwangsom.
      
    
    
      3.3
      De rechtbank heeft bij vonnis van 29 maart 2017 de incidentele vordering van Jeko die er toe strekt de gemeente niet-ontvankelijk te verklaren afgewezen en bij vonnis van 20 december 2017 Jeko in conventie veroordeeld om aan de gemeente te betalen bedragen van € 133.250,-, vermeerderd met btw en met de wettelijke handelsrente, en van € 2.207,50, vermeerderd met de wettelijke rente, de vordering van Jeko in reconventie afgewezen en Jeko veroordeeld in de proceskosten, zowel in conventie als in reconventie.
      
    
  
  
    
      4De vordering in hoger beroep
    
    
      Jeko vordert in het hoger beroep - na wijziging van eis bij memorie van grieven en verduidelijking daarvan ter comparitie - samengevat dat het hof de vonnissen van 
      29 maart 2017, 11 oktober 2017 en 20 december 2017 vernietigt en de vordering van de gemeente afwijst en op haar vordering in reconventie de gemeente veroordeelt tot schadevergoeding, op te maken bij staat, en voorts veroordeelt binnen één maand na het arrest de muren op het parkeerterrein naar de eisen van goed en deugdelijk werk aan te passen zodanig dat de muren worden verlaagd en geplaatst dat auto’s die bij inparkeren niet meer kunnen raken en/of bij het nemen van bochten zonder veel risico op schade is, op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat de gemeente hiermee in gebreke blijft, met veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties, vermeerderd met een vergoeding voor nakosten en met de wettelijke rente.
    
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      5.1
      Jeko heeft in hoger beroep haar eis in reconventie gewijzigd als hiervoor weergegeven. De gemeente heeft daartegen geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ten aanzien van de vordering van Jeko zal dan ook recht worden gedaan op basis van de gewijzigde eis. 
      
    
    
      5.2
      Jeko heeft zeven grieven gericht tegen de bestreden vonnissen. Deze grieven zien op de volgende thema’s:
      
        
          de ontvankelijkheid van de gemeente (grief I);
        
        
          het parkeerterrein (grief III alsmede de gewijzigde vordering);
        
        
          het beroep op opschorting (grieven IV en V);
        
        
          de opeisbaarheid van de vordering van de gemeente (grief II);
        
        
          buitengerechtelijke en proceskosten (grieven VI en VII).
        
      
      
    
    
      5.3
      Jeko is niet opgekomen tegen de afwijzing door de rechtbank van haar verweren omtrent de nietigheid van de realisatieovereenkomst op het punt van de exploitatiebijdrage en omtrent de nietigheid van de cessie. Deze onderdelen van het debat liggen daardoor niet in hoger beroep voor.
      
    
    
      5.4
      
         Met grief I komt Jeko op tegen de afwijzing door de rechtbank van haar beroep op niet-ontvankelijkheid van de vordering van de gemeente. Volgens Jeko heeft de gemeente niet geprobeerd hun geschil in der minne te regelen en heeft zij daardoor niet voldaan aan waartoe zij ingevolge artikel 7.1 van de realisatieovereenkomst was verplicht.
        Deze grief faalt. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat voorop staat dat in artikel 7.1 geen sanctie is vermeld in geval dat artikel niet zou worden nageleefd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan niet worden ingezien dat de gemeente pas mag procederen zolang niet beide partijen van mening zijn dat het overleg tussen hen is mislukt, zoals Jeko kennelijk stelt. Niet alleen een taalkundige uitleg van artikel 7.1 wijst niet in die richting, maar ook een uitleg overeenkomstig de Haviltex maatstaf waarbij mede de hoedanigheid van partijen een rol speelt. Het gaat hier om twee professionele partijen die bekend zijn met het voeren van overleg in allerlei mogelijke vormen. In dit geval heeft de gemeente onweersproken aangevoerd dat er op meerdere momenten via mailberichten standpunten zijn uitgewisseld en dat over het uitblijven van betaling op de factuur van 27 maart 2015 ook nog op 13 augustus 2015 met Jeko zonder succes overleg is gevoerd in het gemeentehuis. Deze uitwisseling van standpunten en overleg vallen onder het bepaalde in artikel 7.1 van de realisatieovereenkomst. Onder die omstandigheden kon de gemeente in oktober 2016 tot de conclusie komen dat verder overleg geen zin meer zou hebben en een beslechting in der minne niet meer te verwachten was en kon zij Jeko in rechte betrekken.
      
      
      
    
    
      5.5
      
        Grief III keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Jeko haar verwijt aan het adres van de gemeente dat het parkeerterrein niet deugdelijk heeft ingericht, onvoldoende had onderbouwd. Volgens Jeko heeft de rechtbank miskend dat zij wel een voldoende onderbouwing heeft gegeven en daartoe foto’s heeft overgelegd. De muurtjes voldoen niet aan de eisen van deugdelijk werk omdat zij te hoog zijn. Doordat het terrein niet goed is aangelegd, mijden bezoekers het parkeerterrein en daarmee het winkelcentrum. De huurders van Jeko overwegen om die reden hun huurcontract op te zeggen dan wel niet te verlengen, als gevolg waarvan Jeko schade lijdt. De gemeente dient de realisatieovereenkomst alsnog na te komen door de aangebrachte muurtjes aan te passen en te verlagen, zodanig dat auto’s die niet meer kunnen raken, aldus Jeko.
      
    
    
      5.6
      
        Het hof is van oordeel dat Jeko ook in hoger beroep onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op basis waarvan tot de conclusie kan worden gekomen dat de muurtjes niet voldoen aan de daaraan te stellen eisen. Niet alleen is niet gesteld welke inrichtingseisen (in het algemeen of contractueel) zouden zijn genegeerd en er daardoor sprake zou kunnen zijn van ondeugdelijkheid, maar ook blijkt niet dat de muurtjes schade hebben veroorzaakt aan bezoekers dan wel dat bezoekers om die reden wegblijven van het parkeerterrein en daarmee van het winkelcentrum. 
        Tijdens de comparitie in hoger beroep heeft Jeko nog gesteld dat de door de locatie van enkele muurtjes het inrijden in de onder het winkelcentrum gelegen parkeergarage wordt bemoeilijkt en daardoor schade wordt veroorzaakt aan auto’s bij het inrijden van die garage. Nog daargelaten dat dit een nieuwe stelling is die is ingenomen na de memorie van grieven (zonder dat duidelijk is gemaakt dat sprake is van een uitzonderingsgeval waardoor de tweeconclusie-regel hier niet aan in de weg staat), geldt dat Jeko die door de gemeente betwiste stelling niet gemotiveerd heeft onderbouwd.  
        Grief III faalt en er is geen grond  voor toewijzing van de gewijzigde vordering van Jeko ter zake.
      
      
    
    
      5.7
      Met de grieven IV en V stelt Jeko aan de orde dat haar beroep op opschorting van haar verplichting tot betaling van de factuur van 27 maart 2015 is gepasseerd. Jeko heeft ter onderbouwing van dat beroep aangevoerd dat de gemeente heeft bewerkstelligt dat Jeko het stukje grond van 14 m2 niet aan de gemeente kon leveren. Volgens Jeko is daarmee sprake van crediteursverzuim en doet zij daarmee een terecht beroep op opschorting. 
      
    
    
      5.8
      Het hof ziet in de gegeven omstandigheden geen grond voor de door Jeko gestelde opschorting. De betalingsverplichting die Jeko stelt te willen opschorten staat immers niet tegenover een verplichting die de gemeente niet zou zijn nagekomen. Zowel het onbetaald gebleven bedrag als de levering van het stukje grond van 14 m2 zijn vorderingsrechten die de gemeente op Jeko heeft. Dat de levering van dat stukje grond door Jeko aan de gemeente uitblijft, maakt niet dat Jeko dan haar bijdrage aan de gemeente in de kosten van de herinrichting kan terughouden. Daarenboven geldt dat de kadastrale begrenzing en afmeting van dat stukje grond in ieder geval na de inmeting daarvan, in augustus/september 2015 duidelijk zijn geworden, terwijl Jeko zelf stelt dat zij na de conclusie van dupliek in reconventie d.d. 16 augustus 2017 niet meer in verwarring was over de perceelgrenzen van dat stukje grond. Daarmee was - in ieder geval toen - iedere grond komt te ontvallen aan een verwijt van Jeko aan de gemeente dat vanwege onduidelijkheid over dat stukje grond niet tot levering daarvan kon worden gekomen. In het verlengde daarvan kan Jeko ook om die reden niet in haar beroep op opschorting worden gevolgd. De grieven zijn vergeefs voorgesteld.
      
      
    
    
      5.9
      Met haar grief II bestrijdt Jeko het oordeel van de rechtbank over de opeisbaarheid van de vordering van de gemeente. Jeko heeft in de toelichting op deze grief aangevoerd dat de rechtbank in dat verband ten onrechte niet heeft geoordeeld over haar beroep op de redelijke uitleg en op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Jeko heeft zich verder beperkt tot een verwijzing naar wat zij daarover heeft aangevoerd in randnummers 27 en 28 van haar conclusie van antwoord in eerste aanleg. Dat verweer van Jeko aldaar ziet op de volgens Jeko ondeugdelijke inrichting van het parkeerterrein en het niet meewerken aan de levering door Jeko van het stukje grond van 14 m2, als gevolg waarvan volgens Jeko een redelijke uitleg van de realisatieovereenkomst meebrengt dat de bijdrage pas betaald hoeft te worden als de gemeente alsnog is nagekomen. De stelling dat de gemeente tekort is geschoten dan wel onvoldoende meewerkt aan een levering van meergenoemd stukje grond,  is echter hiervoor al te licht bevonden. Dit betekent dat ook deze grief sneuvelt.
      
    
    
      5.10
      
        Grief VI komt op tegen de toewijzing van een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten en tegen de proceskostenveroordeling. De grief bouwt voort op de hiervoor verworpen grieven en deelt in het lot daarvan, zonder dat nog een zelfstandige beoordeling nodig is. 
      
    
    
      5.11
      
        Grief VII van Jeko richt zich als algemene veeggrief tegen de afwijzing van haar vordering en de toewijzing van de vordering van de gemeente, onder haar veroordeling in de proceskosten. Deze grief behoeft evenmin zelfstandige, inhoudelijke bespreking.
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd.
      
    
    
      6.2
      Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof Jeko in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
      
    
    
      6.3
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de gemeente zullen worden vastgesteld op € 5.270,- aan griffierecht en € 6.322,- salaris advocaat (2 punten x tarief V à € 3.161,-)
      
    
    
      6.4
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 29 maart 2017, 11 oktober 2017 en 20 december 2017; 
    
    
    
      veroordeelt Jeko in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 5.270,- voor verschotten en op € 6.322,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
    
      veroordeelt Jeko in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Jeko niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; 
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. D.H. de Witte, J. Smit en W.F. Boele en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
      14 januari 2020.