ECLI:NL:GHAMS:2017:2891, Gerechtshof Amsterdam, 17-07-2017, 200.211.077/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-07-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquêterecht; er wordt een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken; bij wijze van onmiddellijke voorziening wordt er een bestuurder benoemd

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.211.077/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 17 juli 2017
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [A]
        , 
      gevestigd te [....] , 
      
        VERZOEKSTER,
      advocaten: mr. S.J. Bruins Slot en mr. R.J. Versteeg, beiden kantoorhoudende te Zaltbommel
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      BAKERY INITIATIVES B.V., 
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        BAKERY INITIATIVES HOLDING B.V.,
      beide gevestigd te Hedel,
      
        VERWEERSTERS,
      advocaat: mr. O.P.N.M. Tennebroek, kantoorhoudende te Dongen.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Partijen en andere (rechts)personen zullen hierna als volgt worden aangeduid:
      
        
          
            [A] met [A] ;
        
        
          
            [B] met [B] ;
        
        
          
            [A] , [B] en Bakery Initiatives DMCC Ltd. gezamenlijk met [A] c.s.;
        
        
          
            [C] met [C] ;
        
        
          Bakery Initiatives B.V. met BI;
        
        
          Bakery Initiatives Holding B.V. met BIH;
        
        
          Promes Monitoring B.V. met Promes;
        
        
          
            [D] met [D] ;
        
        
          Basecamp B.V. met Basecamp;
        
        
          
            [E] met [E] .
        
      
      
    
    
      1.2
      
        [A] heeft bij op 8 maart 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van BI en/of BIH over de periode vanaf 1 juni 2016, waarbij in ieder geval aandacht wordt besteed aan de in het verzoekschrift genoemde onderwerpen en aan de onderzoeker de opdracht wordt gegeven om te bezien of een oplossing tussen betrokken partijen mogelijk is. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding, primair,
      
        
          
            [D] te schorsen als bestuurder van BI;
        
        
          Promes en Basecamp te schorsen als bestuurders van BIH;
        
        
          een derde te benoemen als zelfstandig bevoegd bestuurder van BI met de bevoegdheden die thans aan [D] toekomen;
        
        
          een derde te benoemen als zelfstandig bevoegd bestuurder van BIH met de bevoegdheden die thans aan Promes en Basecamp toekomen;
        
      
      subsidiair,
      
        
          een derde te benoemen als zelfstandig bevoegd bestuurder van BI, naast [D] ;
        
        
          een derde te benoemen als zelfstandig bevoegd bestuurder van BIH, naast Promes en Basecamp;
        
        
          de bestuursbevoegdheid van [D] , voor zover nodig in afwijking van de statuten van BI, te beperken tot een gezamenlijke bevoegdheid;
        
        
          e bestuursbevoegdheid van Promes en Basecamp, voor zover nodig in afwijking van de statuten van BIH, te beperken tot een gezamenlijke bevoegdheid;
        
      
      
        meer subsidiair,
        zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer in verband met de toestand van BI en BIH en het belang van het onderzoek geraden acht,
        alles met veroordeling van BI en/of BIH in de kosten van het geding en het onderzoek.
      
      
    
    
      1.3
      
        Bij op 30 maart 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties hebben BI en BIH de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, [A] in haar verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, althans die verzoeken af te wijzen, met veroordeling van [A] in de kosten van het geding.
        Voor het geval de verzoeken (gedeeltelijk) worden toegewezen, hebben BI en BIH bij wege van voorwaardelijk tegenverzoek de Ondernemingskamer verzocht, samengevat weergegeven en het petitum gelezen in samenhang met het gestelde aan het slot van punt 12 van het verweerschrift, het onderzoek in BI en BIH uit te breiden tot de periode waarin [A] bestuurder was, alsmede een onderzoek te bevelen naar de gang van zaken binnen [A] , [B] en de overige door [A] gecontroleerde ondernemingen gedurende de periode augustus 2012 tot en met juni 2016 en de prijs te doen vaststellen van de aandelen van [A] in BIH.
        Daarbij hebben zij tevens verzocht – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding – [A] te schorsen als aandeelhouder in BIH en voorlopig vast te stellen dat de in geschil zijnde facturen van [A] en [B] niet opeisbaar zijn, een en ander met veroordeling van [A] in de kosten van het geding en het onderzoek. 
      
      
    
    
      1.4
      De verzoeken en de tegenverzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 april 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, wat mrs. Bruins Slot en Versteeg betreft aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen. BI en BIH hebben hun voorwaardelijk tegenverzoek ingetrokken voor zover dit strekte tot een onderzoek naar de gang van zaken binnen [A] , [B] en de overige door [A] gecontroleerde ondernemingen en voor het overige gehandhaafd. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      BIH heeft op 27 augustus 2012 BI opgericht en houdt sindsdien alle aandelen in het geplaatste kapitaal van BI. BI heeft als statutaire doelstelling het verkopen van producten en het leveren van diensten aan de bakkerij-industrie en aanverwante industrieën.
      
    
    
      2.2
      De aandelen van BIH worden gehouden door Promes, Basecamp en [A] , ieder voor 1/3 deel. Promes, Basecamp en [A] zijn de persoonlijke houdstermaatschappijen van respectievelijk [D] , [E] en [C] . Met ingang van 27 augustus 2012 waren Promes, Basecamp en [A] gezamenlijk bevoegd bestuurders van BIH. Volgens het handelsregister van de Kamer van Koophandel is [A] per 1 september 2016 als bestuurder uitgeschreven en heeft [D] een volledige volmacht om BIH te vertegenwoordigen.
      
    
    
      2.3
      Volgens het handelsregister van de Kamer van Koophandel is [D] alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van BI en hebben hij en [E] ieder een volledige volmacht. 
      
    
    
      2.4
      
        [A] is houdster van alle aandelen in het geplaatste kapitaal van (onder meer) [B] . Zij hield daarnaast 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Bakery Initiatives DMCC Ltd (hierna: BI DMCC). [G] (hierna: [G] ) was houder van de overige aandelen in BI DMCC.
      
    
    
      2.5
      
        Afspraken omtrent de samenwerking in BI en BIH zijn vastgelegd in een op 23 januari 2013 door Promes, Basecamp en [A] , alsmede Business Energizer Holding B.V. (een vennootschap van [F] ) en [G] , ondertekend ‘Memorandum of Understanding of Bakery Initiatives’ (hierna: MOU). Die afspraken houden onder meer het volgende in. 
        
          “2.9. [BIH] will own the trade name “Bakery Initiatives”. [BI] will have the right to use the name “Bakery Initiatives” in conducting and developing her business activities in the bakery industry and related industries worldwide (…)
        
        
          (…)
        
      
    
    
      5.1.
      
        BI DMCC is a 50:50 joint venture between [C] and [G] . (…) It conducts similar activities as [BI]. (…) After signing this agreement, BI DMCC will keep its exclusivity in the countries listed in Exhibit I. The marketing rights of the rest of the world will be the exclusivity of [BI].
      
    
    
      5.2.
      
        
          [C] and [G] want and hereby receive protection of their interests in the agreed upon countries for an undefined period [of] time.
      
    
    
      5.3. (…)
      
        All Partners came to an agreement that in time BI DMCC should become part of [BI] as to realize total unity, and to eliminate the issue that some of the [BIH] shareholders also hold (conflicting) positions under the name of Bakery Initiatives.
      
    
    
      5.4.
      
        
          The conditions and timing for such a merger still need to be defined (…)
        
        
          (…)
        
      
    
    
      7.1.
      
        
          The business activities of [BI] will consist of selling machinery, products, services and solutions to the bakery industry and related industries (…) The rules and regulations concerning these business activities have been defined in Exhibit II.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      8.1.
      
        Within [BI] a clear division of tasks and responsibilities will be made for each of the Partners.
      
    
    
      8.2.
      
        Acquisition and marketing activities will be the prime responsibility of [G] and [D] (…) All shareholders will assist [G] and [D] (…) if necessary. Furthermore, all shareholders can be appointed as focal point for a certain geographical region or customer group (…)
      
    
    
      8.3.
      
        Back office activities will be the responsibility of [F] (…)
      
    
    
      8.4.
      
        The financial administration will be the responsibility of [F] (…)
      
    
    
      8.5.
      
        Technical consulting, support and problem solving will be the responsibility of [C] . All partners will support [C] with information (…)
      
    
    
      8.6.
      
        Technological consulting incl. product development will be the responsibility of [E] . All partners will support [E] with information (…)
      
    
    
      8.7.
      
        Pre-feasibility studies and project financials (…) will be the responsibility of [D] and [G] .
      
    
    
      8.8.
      
        
          Project execution (development and actual building) will be the joint responsibility of [C] and [E] (…)
        
        
          (…)
        
      
    
    
      9.8.
      
        
          In case of financial losses All Partners will fund the balance due to the company based on their share in the company share capital.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      10.2.
      
        
          Partner Activities will not be charged to [BI] unless:
        
        
          a. One of the partners is working for a paying customer; in which case the fee paid by [BI] to the partner is standardized at € 125 per hour, or € 1,000 per day. The price for the fees to be paid by the client will include a margin for [BI] of 30% of the sales value (equivalent to a mark-up of 42.8%). In exceptional cases, where the client cannot be charged for the extra, especially during acquisition, the margin for [BI] may be reduced. The absolute minimum is 15% (equivalent to a mark-up of 17.6%) Below this minimum, the partner will reduce his fee to [BI] to accommodate the minimum margin.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      12.1.
      
        After signing of this agreement neither Partner will be allowed to reveal or forward any information to third parties (…)
      
    
    
      12.2.
      
        In the light of this agreement “information” is considered to be all information about the (operations of) All Partners in this contract (…)
      
    
    
      12.6.
      
        After signing this agreement neither Partner will be allowed to use the “information” to (…) compete with [BI] (…)”.
      
      
    
    
      2.6
      Exhibit I bevat een lijst van landen (in het Midden-Oosten) die als exclusive marketing area voor BI DMCC worden aangewezen en bepaalt tevens dat “All other countries are exclusive market area for [BI].
      
    
    
      2.7
      BI en BIH hebben geen personeel in dienst. BI betrekt de voor haar bedrijfsvoering noodzakelijke, aan haar cliënten gefactureerde, diensten conform de MOU van de partners die daarvoor bij BI declaraties indienen.
      
    
    
      2.8
      
        De statuten van BIH bepalen onder meer het volgende:
        
          Artikel 16.
        
        
          (…)
        
        
          (…) 3. c. Aan de voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering zijn onderworpen alle besluiten van het bestuur omtrent: (…) e. rechtstreekse of middellijke deelneming in het kapitaal van een andere onderneming (…). 
        
      
      
    
    
      2.9
      Omtrent het in BI te voeren beleid zijn verschillen van inzicht gerezen tussen de (uiteindelijke) aandeelhouders van BIH, waarbij [C] tegenover [D] en [E] is komen te staan. Deze verschillen van inzicht hebben met name betrekking op (betaling van) declaraties die [A] , [B] en BI DMCC bij BI hebben ingediend. Met behulp van een bemiddelaar is gepoogd tot een ontvlechting te komen, maar dit is niet gelukt. [A] is per 1 juni 2016 afgetreden als bestuurder van BIH.
      
    
    
      2.10
      Op een Board Meeting van BI op 30 maart 2016 heeft [C] meegedeeld dat [G] zich heeft teruggetrokken uit BI DMCC en dat hij (naar de Ondernemingskamer begrijpt: via [A] ) nu 100% van de aandelen in BI DMCC heeft.
      
    
    
      2.11
      BI beschikt over een digitale infrastructuur (een website en een zogenoemde e-mail client) die mede wordt gebruikt door [B] en BI DMCC. Op 7 oktober 2016 heeft [D] in een e-mailbericht aan onder meer [C] geschreven: “In anticipation of the de facto separation of activities, I acquired the status of Super Administrator, and would like to inform you that your email address will no longer be available from Wednesday 12 October at 12:00 noon”. Bij e-mailbericht van diezelfde dag heeft [C] daarop geantwoord: “I think you are moving a few steps to[o] fast. As long as I am (still) a Partner in [BIH] as well as a 100% owner of [BI DMCC] to whom [BI] has legal obligations in respect to facilitating the website and mail address(es), I insist on keeping my e-mail address(e)s untouched and unchanged (…)”.
      
    
    
      2.12
      Op 13 oktober 2016 is Bakery Initiatives International B.V. (hierna: BI International) opgericht. Alle aandelen in BI International worden gehouden door BIH. De activiteiten van BI International zijn in het handelsregister van de Kamer van Koophandel aangeduid als “het verkopen van producten en het leveren van diensten aan de bakkerij-industrie en aanverwante industrieën”.
      
    
    
      2.13
      Bij brief van 18 oktober 2016 heeft [A] aanspraak gemaakt op betaling van door haar bij BI ingediende declaraties.
      
    
    
      2.14
      
        Op 24 oktober 2016 hebben [A] en [B] bij de Rechtbank Gelderland onder verwijzing naar hun onbetaald gebleven declaraties een verzoekschrift ingediend om BI failliet te verklaren. Op de uitnodiging tot het bijwonen van de faillissementszitting van de rechtbank heeft [D] op 28 oktober 2016 aan de rechter een e-mail gezonden met daarin onder meer het volgende overzicht van vorderingen op BI wegens onbetaalde facturen:
        
          			(…)	2014		2015		2016		Actueel	       (…)
        
        
          BI DMCC			41.655		  3.140		     0		44.796
        
        
          [ [A] ]				15.334		 4.780		15.428		35.541	
        
        
          [ [B] ]				 9.061		17.907		14.127		41.095
        
        
          [Promes]			18.453						18.453
        
        
          Global Facts			 3.050						 3.050
        
        
          
            [E] &Partners BV	13.045						13.045
        
      
      
      
        Ter toelichting heeft [D] onder meer aangevoerd, kort gezegd, dat de facturen van [A] en [B] niet opeisbaar zijn omdat van de klanten van BI nog geen betaling is ontvangen voor de desbetreffende aan hen verleende diensten. In deze e-mail is voorts het volgende vermeld: “3. Vorderingen. Deze zijn ontstaan doordat op projecten onterecht werd overgefactureerd. In de MOU van 23 januari 2013 (…) is expliciet overeengekomen dat de marges op projecten minimaal 15% dienen te zijn. Daaronder verplichten partners zich om hun fees te verlagen. De marge over 2014 was 6.9% (…). Er werd dat jaar € 85.000 verlies gemaakt op € 250.000 omzet! Derhalve werd [A] geen decharge verleend. [E] heeft nooit decharge verleend en wil [A] bestuurlijk aansprakelijk stellen. Pas in august[us] 2016, toen een overeenkomst over ontvlechting aanstaande leek, heb ik over mijn hart gestreken en [A] decharge verleend. Mijn fout blijkt achteraf!”
      
      
    
    
      2.15
      Op 14 november 2016 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bakery Initiatives Group B.V. (hierna: BI Group) opgericht. De activiteiten zijn in het handelsregister van de Kamer van Koophandel aangeduid als: “Beheer en belegging; ontwikkelen, produceren en uitgeven van software; exploiteren van websites en het verlenen van licenties voor gebruik ervan”. De aandelen in het geplaatste kapitaal van BI Group worden gehouden door Promes en Basecamp. Promes is zelfstandig bevoegd directeur, Basecamp gezamenlijk bevoegd directeur van BI Group.
      
    
    
      2.16
      Op 17 november 2016 is een vennootschappelijke balans van BIH over 2015 gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel, onder vermelding dat het een voorlopige jaarrekening van 2015 betreft.
      
    
    
      2.17
      
        [A] heeft een uitnodiging ontvangen voor een algemene vergadering van aandeelhouders van BIH, te houden op 30 november 2016. Op de agenda stonden onder meer de onderwerpen “jaarcijfers 2015 en publicatie”, “faillissementsaanvraag [BI]” en “oprichting [BI International]”.  [A] heeft verzocht de vergadering niet op die datum door te laten gaan en daarbij gevraagd om tegelijk met een nieuwe oproeping de conceptjaarcijfers 2015 te ontvangen. Een nieuwe oproeping heeft [A] niet bereikt.
      
    
    
      2.18
      
        [A] heeft (via de door haar ingeschakelde provider) beschikkingsmacht over de domeinnamen van (de digitale infrastructuur van) BI. [D] wenst die domeinnamen te (doen) verhuizen naar een nieuwe registrator en heeft de provider gesommeerd de verhuistokens af te geven. Over deze verhuizing en met name over de voorwaarden waaronder [A] bereid is daaraan mee te werken, bestaat onenigheid.
      
    
    
      2.19
      Het in 2.14 vermelde faillissementsrekest is op 9 januari 2017 – daags voor de zitting waarop de rechtbank het zou behandelen – ingetrokken.
      
    
    
      2.20
      Op 25 januari 2017 is (opnieuw) een balans van BIH per 31 december 2015 gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel, met de aantekening dat het om een vastgestelde jaarrekening gaat.
      
    
    
      2.21
      Bij brief van 15 maart 2017 is [A] uitgenodigd voor een algemene vergadering van aandeelhouders van BIH op 30 maart 2017. Op de agenda stonden onder meer de vaststelling van de jaarcijfers 2015 van BI en BIH, decharge van de bestuurder [C] (de Ondernemingskamer begrijpt: [A] ) en oprichting van BI International en drie andere (buitenlandse) vennootschappen.
      
    
    
      2.22
      Na het terugtreden als bestuurder van BIH heeft [A] aan (eigen) cliënten offertes uitgebracht onder de naam Integrated Bakery.
      
    
    
      2.23
      BI heeft een drietal klanten in respectievelijk Ivoorkust, India en Nigeria gecrediteerd voor (een deel van) de aan hen ter zake van diensten van [A] gefactureerde bedragen.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      BI en BIH concluderen primair tot niet-ontvankelijkheid van [A] in haar verzoek tot het gelasten van een enquête voor zover dat op BI betrekking heeft. Zij stellen zich op het standpunt dat [A] geen aandelen houdt in BI en ook overigens geen bevoegdheid heeft een enquête in BI te verzoeken, en dat niet voldaan is aan de voorwaarden voor een zogenoemde concern-enquête. De Ondernemingskamer verwerpt dit standpunt. De MOU en hetgeen uit de gedingstukken volgt over de feitelijke bedrijfsvoering laten er geen misverstand over bestaan dat BIH en haar 100% dochtervennootschap BI een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormen. Het beleid en de gang van zaken van BI raakt de belangen van de aandeelhouders van BIH evenzeer als het beleid en de gang van zaken van BIH zelf. Een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van BIH – die als beleidsbepalende houdstermaatschappij fungeert maar waarin geen onderneming wordt gedreven – heeft, gegeven de aard van de gerezen geschillen en gelet op de doelstellingen van de enquêteprocedure, slechts zin en inhoud indien ook het beleid en de gang van zaken van (de onderneming van) BI in dat onderzoek wordt betrokken.
      
    
    
      3.2
      
        [A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van BIH en BI in de periode vanaf haar terugtreden als bestuurder op 1 juni 2016. Ter toelichting heeft [A] , samengevat en op hoofdzaken, het volgende naar voren gebracht. 
      
        
          Het in juni 2016 genomen besluit tot ontvlechting heeft niet tot een oplossing geleid; Promes en Basecamp zijn een eigen koers gaan varen. Buiten [A] om en zonder een rechtsgeldig aandeelhoudersbesluit heeft BIH een nieuwe dochtervennootschap, BI International, opgericht met de (vermoedelijke) bedoeling BI als sterfhuis te laten fungeren. BI is in gebreke met het betalen van de facturen van (met name) [A] , [B] en BI DMCC. De hoogte van die facturen staat niet ter discussie; zonder bewijs wordt gesteld dat de vorderingen niet opeisbaar zouden zijn. Het lijkt erop dat sprake is van selectieve crediteurenbetalingen aan Promes en Basecamp. Nieuwe omzet wordt omgeleid naar BI International. Betalingen van de desbetreffende klanten worden ontvangen op een bankrekening van BI International en strekken aldus ten voordele van Promes en Basecamp als consultants van BI International.
        
        
          Promes en Basecamp hebben een vennootschap opgericht – BI Group – die buiten het concern van BIH valt maar die afgaande op de omschrijving van die vennootschap in het handelsregister rechtstreeks zal concurreren met BI, en die ogenschijnlijk is bedoeld om daarin de intellectuele eigendomsrechten van BIH en/of BI onder te brengen. 
        
        
          Bij Promes en Basecamp is sprake van belangenverstrengeling: als bestuurder van BIH behoren zij de belangen van BI te behartigen maar het lijkt erop dat zij de belangen van BI International en BI Group laten prevaleren, zulks ten nadele van [A] . Aldus handelen zij tevens in strijd met de MOU.
        
        
          Bij de feitelijke ontvlechting die in gang is gezet houdt Promes/ [D] geen rekening met het gerechtvaardigde belang van [A] , [B] en BI DMCC bij continuering van hun bedrijfsvoering, door [A] af te snijden van haar e-mailvoorzieningen, althans door oneigenlijke voorwaarden te stellen aan het treffen van oplossingen in dat verband, en door het aanbrengen van wijzigingen op de (gedeelde) website, zoals het weghalen van de foto en gegevens van [C] en het niet meer doorsturen van web leads voor BI DMCC.
        
        
          De bestuurder(s) van BI/BIH stel(t)(len) zich ten onrechte op het standpunt dat (uit de MOU zou volgen dat) de domeinnamen bakery-initiatives.com en bakery-initiatives.nl eigendom zijn van BIH. [A] heeft (via de provider) de feitelijke beschikking over de tokens van die domeinnamen en is in beginsel bereid om aan het ‘verhuizen’ van die domeinnamen mee te werken, maar alleen nadat daarover in het kader van de ontvlechting goede afspraken zijn gemaakt.
        
        
          Er is gehandeld in strijd met de statuten van BIH. Voor de aandeelhoudersvergadering van 30 november 2016 heeft geen rechtsgeldige oproeping plaatsgevonden en op de agenda van die aandeelhoudersvergadering stonden onderwerpen waarover onvoldoende informatie aan [A] is verstrekt. De jaarstukken 2015, die op die vergadering besproken zouden worden, zijn niet in concept aan [A] verstrekt en op het voorstel tot oprichting van nog een nieuwe vennootschap, BI Group, is geen toelichting gegeven. Bovendien bleek dat BI Group al was opgericht nog voordat dat daartoe een besluit van de aandeelhoudersvergadering was genomen.
        
        
          Blijkens een op 6 maart 2017 opgevraagd uittreksel uit het handelsregister zijn op 25 januari 2017 bij de Kamer van Koophandel de jaarstukken 2015 van BIH gedeponeerd met de vermelding “vastgesteld”. Op de agenda van de voor 30 maart 2017 bijeengeroepen algemene vergadering van aandeelhouders stond opnieuw de vaststelling van de jaarrekening 2015.
        
      
      
    
    
      3.3
      
        BIH en BI hebben (primair) betwist dat sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken, zodat het verzoek dient te worden afgewezen. Voor het geval de Ondernemingskamer het verzoek van [A] zou toewijzen, hebben BIH en BI zich (subsidiair) op het standpunt gesteld dat het onderzoek zich dan dient uit te strekken over de periode waarin (ook) [A] bestuurder was van BIH. 
        Ter onderbouwing van hun standpunten hebben BIH en BI, samengevat, het volgende aangevoerd:
      
      
        
          Tijdens de bestuursperiode van [A] heeft BI verliezen geleden. Dit was vermijdbaar geweest als [A] de afspraken in de MOU over door de partners te hanteren marges – die voldoende moeten zijn om de kosten van back office en administratie te dekken – was nagekomen. [A] heeft geweigerd haar overmatige declaraties te crediteren.
        
        
          Door [A] bediende klanten waren niet tevreden en hebben de desbetreffende facturen van BI (deels) onbetaald gelaten. Na het aftreden van [A] als bestuurder is BI hard aan de slag gegaan om die klanten te behouden, onder andere door facturen voor slecht ingenieurswerk van [A] te crediteren.
        
        
          Dat de declaraties van [A] niet worden betaald, berust op gemaakte afspraken. Voor zover die declaraties al niet dienen te worden gecrediteerd, zijn ze in ieder geval niet opeisbaar totdat BI betaling van de desbetreffende klant ontvangt. Er is aan [A] aangeboden om haar belangen als schuldeiser veilig te stellen door betalingen van oude facturen te ontvangen op een bankrekening waartoe [A] mede bevoegd zou zijn, maar daar is [A] niet op ingegaan.
        
        
          BI DMCC is ook buiten het haar toegewezen gebied betrokken (geweest) bij projecten en heeft werkzaamheden aan zich getrokken die op het terrein van Promes (econoom) en Basecamp (bakker) lagen.
        
        
          
            [A] doet BI onrechtmatige concurrentie aan door voort te gaan met het gebruik van de handelsnaam Bakery Initiatives en sticht verwarring bij (potentiële) klanten door onder de handelsnaam Integrated Bakery offertes uit te brengen met een vergelijkbare lay-out als die van BI. Zij frustreert het verkrijgen van een Duitse subsidie voor bakkerijtraining in Nigeria.
        
        
          
            [A] heeft het belang van BI geschaad door het indienen van een faillissementsverzoek en heeft dit verzoek zonder enige toelichting daags voor de geplande zitting ingetrokken.
        
        
          BI International is opgericht om de continuïteit van de activiteiten van BI te waarborgen, welke continuïteit nu juist door de faillissementsaanvraag van [A] werd bedreigd. Inmiddels is besloten de oprichting van BI International alsnog aan de aandeelhouders van BIH voor te leggen.
        
        
          Als eigenaar van de handelsnaam Bakery Initiatives heeft BIH ook recht op de domeinnaam Bakery Initiatives. BIH staat daarmee in haar recht om van de provider te eisen de noodzakelijke codes (‘verhuistokens’) te verstrekken om de website te kunnen wijzigen.
        
        
          
            [A] stelt zich ten onrechte op het standpunt dat haar decharge is verleend. Er is geen daartoe strekkend aandeelhoudersbesluit genomen.
        
        
          
            [A] maakt oneigenlijk gebruik van het enquêterecht om betaling van haar (niet-opeisbare) declaraties af te dwingen en om druk te zetten op de onderhandelingen over de overdracht van haar aandelen.
        
      
      
    
    
      3.4
      De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.
      
    
    
      3.5
      De gang van zaken rond de oprichting van BI International roept vragen op. Vaststaat dat de oprichting heeft plaatsgevonden zonder dat daartoe het door de statuten vereiste besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van BIH was genomen. Ter zitting is verklaard dat BI International is opgericht om met het oog op een mogelijk faillissement van BI de continuïteit van het gebruik van de handelsnaam Bakery Initiatives te waarborgen. De business is vanuit BI verplaatst naar BI International; alleen de oude projecten en de vorderingen op klanten die daarmee verband houden zijn in BI achtergebleven. [A] c.s. zijn verreweg de grootste crediteuren; de declaraties die zij ter zake van hun klantwerkzaamheden bij BI hebben ingediend blijven onbetaald zolang de vorderingen op de desbetreffende klanten niet zijn geïncasseerd. Aldus is in feite sprake van een sterfhuisconstructie. In het midden kan hierbij blijven of, zoals BIH en BI hebben gesteld, doch [A] heeft betwist, de declaraties van [A] c.s. bovenmatig en op grond van gemaakte afspraken niet-opeisbaar zijn. Het is hoe dan ook in strijd met de zorgvuldigheid die BIH jegens haar minderheidsaandeelhouder [A] in acht heeft te nemen dat omzet naar BI International wordt omgeleid zonder garanties voor de in BI achterblijvende schuldeisers en zonder dat een vergoeding aan BIH wordt betaald voor het gebruik door BI International van de handelsnaam Bakery Initiatives. Daarnaast doet de vraag zich voor hoe de hier geschetste gang van zaken zich verhoudt tot de afspraken in de MOU, met name opgenomen in art. 9.8, waaruit lijkt te volgen dat alle partners in evenredigheid van hun aandelenbezit dienen bij te dragen in eventuele tekorten van BI.
      
    
    
      3.6
      Ook de oprichting van BI Group door Promes en Basecamp roept vragen op. Gelet op haar naam en haar doelstelling lijkt BI Group in het leven te zijn geroepen om intellectuele eigendomsrechten te exploiteren ten detrimente van BIH en daarmee van [A] als (minderheids)aandeelhouder van BIH. Promes en Basecamp hebben dus ook wat BI Group betreft een belang dat tegenstrijdig is met het belang van BIH, hetgeen het gevaar van onzakelijke transacties – bijvoorbeeld met betrekking tot de rechten op de handelsnaam Bakery Initiatives – met zich brengt. Aan deze oordelen doet niet af dat, naar BI en BIH hebben gesteld, BI Group nog geen activiteiten heeft ontplooid.
      
    
    
      3.7
      De ontvlechting van BIH/BI gaat gepaard met conflicten over oneigenlijke concurrentie, bij voorbeeld wat betreft het (voortgezette) gebruik van de handelsnaam Bakery Initiatives door [A] c.s., en met strubbelingen over (rechten op) de digitale infrastructuur die de bedrijfsvoering van BI – en overigens ook die van [A] c.s. – belemmeren. Die conflicten en strubbelingen vinden mede hun oorzaak in gebrekkige besluitvorming op aandeelhoudersniveau en in onduidelijke governance, met name waar het betreft (de interpretatie van) de afspraken in de MOU. Onduidelijk is voorts gebleven of aan [A] al dan niet decharge is verleend voor haar optreden als bestuurder tot 1 juni 2016. Dit alles versterkt de twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken.
      
    
    
      3.8
      Uit het voorgaande volgt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van BIH en BI. Tot dit oordeel draagt voorts bij dat de jaarrekening 2015 van BIH op 25 januari 2017 bij de Kamer van Koophandel is gedeponeerd onder de vermelding “vastgesteld”, terwijl de daarvoor verantwoordelijke bestuurder(s) zich ervan bewust moet(en) zijn geweest dat die vermelding onjuist was.
      
    
    
      3.9
      De Ondernemingskamer zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van BIH en BI vanaf 27 augustus 2012 gelasten. In zoverre wijst de Ondernemingskamer dus niet alleen het verzoek maar ook het voorwaardelijke tegenverzoek toe. Daartoe is redengevend dat de gang van zaken na het terugtreden van [A] als bestuurder niet los is te zien van de onenigheid over facturering aan en door BI vanaf het jaar 2014, en de tussen partijen gerezen problemen hun oorsprong mede lijken te vinden in (het niet voldoende uitwerken van) de bij de MOU gemaakte afspraken. Het onderzoek zal zich met name dienen te richten op de in 3.5 tot en met 3.7 vermelde onderwerpen, maar het staat de onderzoeker vrij tevens overige door partijen over en weer geuite verwijten die in het voorgaande niet zijn besproken bij het onderzoek te betrekken, indien hij daartoe aanleiding vindt.
      
    
    
      3.10
      De Ondernemingskamer is van oordeel dat de toestand van BIH en BI noopt tot het treffen van zodanige onmiddellijke voorzieningen dat op bestuursniveau recht wordt gedaan aan de belangen van [A] als (minderheids)aandeelhouder van BIH en crediteur van BI, zonder dat de continuïteit van de bedrijfsvoering van BI in het gedrang komt. De Ondernemingskamer zal bij wijze van onmiddellijke voorziening een derde als bestuurder van BIH en BI benoemen aan wie in het bestuur van BIH en BI – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een beslissende stem (dat wil zeggen dat zijn stem daarin bepalend is) toekomt en die zelfstandig bevoegd is BIH en BI te vertegenwoordigen en zonder wie BIH en BI niet vertegenwoordigd kan worden. Gevolg van deze onmiddellijke voorziening is dat de andere bestuurder(s) van BIH en BI nog slechts tezamen met de tijdelijk bestuurder bevoegd zijn BIH, respectievelijk BI, te vertegenwoordigen. De te benoemen bestuurder kan het tot zijn taak rekenen de inning van vorderingen van BI te bevorderen. Voorts mag hij het tot zijn taak rekenen tot vereffening van de vorderingen van [A] , [B] en BI DMCC en/of tot een ontvlechting van het aandelenbelang van [A] in BIH te komen, al dan niet in het kader van een minnelijke regeling.
      
    
    
      3.11
      Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding. De Ondernemingskamer merkt nog op dat voor de door BIH en BI verzochte prijsvaststelling van aandelen BIH geen plaats is in de onderhavige procedure.
      
    
    
      3.12
      De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek hoofdelijk ten laste brengen van BIH en BI en de kosten van de te benoemen bestuurder ten laste van BI.
      
    
    
      3.13
      De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding te compenseren aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Bakery Initiatives Holding B.V. en Bakery Initiatives B.V. over de periode vanaf 27 augustus 2012;
    
    
    
      benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
    
    
    
      stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 30.000, de verschuldigde omzetbelasting niet inbegrepen;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek hoofdelijk ten laste komen van Bakery Initiatives Holding B.V. en Bakery Initiatives B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dienen te stellen;
    
    
    
      benoemt mr. A.J. Wolfs tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;
    
    
    
      benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Bakery Initiatives Holding B.V. en van Bakery Initiatives B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Bakery Initiatives Holding B.V. en Bakery Initiatives B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Bakery Initiatives Holding B.V. en Bakery Initiatives B.V. niet vertegenwoordigd kunnen worden;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Bakery Initiatives Holding B.V. en bepaalt dat Bakery Initiatives Holding B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, drs. J.S.T. Tiemstra RA en W. Wind, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 juli 2017.