ECLI:NL:RBDHA:2023:5781, Rechtbank Den Haag, 03-04-2023, C/09/642193 / KG ZA 23-91
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-04-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Onderhandelingsprocedure met aankondiging. Anders dan eiser stelt voldoet winnaar aan producteisen en referentie-eis. Recht verwerkt om bezwaar naar voren te brengen dat sprake is van leuren en concurrentievervalsing door aanbestedende dienst.

Rechtbank den haag




Team Handel - voorzieningenrechter





zaak- / rolnummer: C/09/642193 / KG ZA 23-91






Vonnis in kort geding van 3 april 2023






in de zaak van






Georg Fischer N.V.

te Epe ,


eiseres in de hoofdzaak en in het incident op grond van artikel 843a Rv,


advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,





tegen:







1

Alliander N.V. te Arnhem ,


2.

Enexis Netbeheer B.V.

te Den Bosch ,


3.

Stedin Netbeheer B.V.

te Rotterdam ,



gedaagden in de hoofdzaak en in het incident op grond van artikel 843a Rv,


advocaten: mrs. F.J.J. Cornelissen en M.M.J.M. van Helvoirt te Arnhem ,





waarin is tussengekomen:






Aliaxis Nederland B.V.

te Panningen , gemeente Peel en Maas ,


advocaten mr. drs. M.G.A.M. Custers en mr. L.M. de Jonge te Rotterdam .





Eiseres wordt hierna ‘ Georg Fischer ’ genoemd. Gedaagden worden hierna afzonderlijk aangeduid als ‘ Alliander ’, ‘ Enexis ’ en ‘ Stedin ’ en gezamenlijk als (in mannelijk enkelvoud) ‘ de Opdrachtgever ’. De tussenkomer wordt hierna ‘ Aliaxis ’ genoemd.








1

De procedure




1.1.



Het verloop van de procedure blijkt uit:


- de dagvaarding met producties;


- de incidentele conclusie houdende een vordering op grond van artikel 843a Rv van Georg Fischer ;


- de conclusie van antwoord in de hoofdzaak en in het incident op grond van artikel 843a Rv van de Opdrachtgever , met producties;


- de incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging van Aliaxis ;


- de conclusie van antwoord in de hoofdzaak en in het incident op grond van artikel 843a Rv van Aliaxis .






1.2.


De zitting is gehouden op 13 maart 2023. Hierbij zijn door alle partijen pleitnotities voorgedragen en overgelegd. Tijdens de zitting is vonnis bepaald op vandaag.








2

Het incident tot tussenkomst subsidiair voeging




2.1.


Aliaxis heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Georg Fischer en de Opdrachtgever , dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Opdrachtgever . Tijdens de zitting hebben Georg Fischer en de Opdrachtgever verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Aliaxis is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, omdat zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Verder is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.








3

De feiten




Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.





3.1.


De Opdrachtgever heeft een aanbestedingsprocedure georganiseerd met toepassing van de onderhandelingsprocedure met aankondiging (op grond van artikel 3.35 van de Aanbestedingswet). Doel van de aanbesteding is het sluiten van een overeenkomst met één of meerdere ondernemingen voor inkoop van kunststof leidingsystemen voor gebruik in het Nederlandse gasleidingsysteem. De opdracht zal worden gegund aan de Inschrijver met de beste prijs-kwaliteitverhouding. De opdracht is verdeeld in 7 percelen. Dit kort geding heeft alleen betrekking op perceel 4 (PE-hulpstukken met weerstandsdraden). Alles wat hierna staat vermeld, gaat dus alleen over perceel 4.





3.2.


In de selectiefase van de aanbesteding dienden inschrijvers op straffe van uitsluiting aan te tonen over voldoende deskundigheid en ervaring te beschikken. In het document “Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen – Selectiefase” staat hierover ten aanzien van perceel 4 het volgende:
















3.3.


Op 17 februari 2022 zijn drie partijen, waaronder Georg Fischer en Aliaxis erover geïnformeerd dat zij zijn geselecteerd om een inschrijving te doen (en dus zijn toegelaten tot de gunningsfase). In de selectiebeslissing zijn de namen van de andere geselecteerde inschrijvers niet aan de geselecteerde inschrijvers bekend gemaakt.





3.4.



In paragraaf 3.3. van de Gunningsleidraad staat het volgende:



“


3.3. Praktijkbeoordeling / Onderhandelingsfase




De twee beste scorende Inschrijvers (nummer 1 en 2), per Perceel, die tijdig een eerste Inschrijving hebben ingediend en wier inschrijvingen voldoen aan de minimumeisen, zullen worden uitgenodigd voor de proefmontage waarbij ook verificatie van de technische specificaties zal plaatsvinden.







Vervolgens zullen de Inschrijvers, die voldoen aan de gestelde eisen tijdens de praktijkbeoordeling, worden uitgenodigd voor de onderhandelingsfase. De onderhandelingsfase bestaat uit één (1) of meer onderhandelingsrondes.







De onderhandelingsbesprekingen hebben tot doel Inschrijvers de mogelijkheid te bieden de Inschrijving beter te laten aansluiten op de eisen en wensen van de aanbestedende dienst. De aanbestedende dienst kan een Inschrijver de gelegenheid geven om een verbeterde Inschrijving te laten uitbrengen als zijnde de definitieve Inschrijving. Hierbij is er de gelegenheid om eventuele onduidelijkheden te verduidelijken en/of gebreken in de eerste Inschrijving te herstellen en/of een betere score te behalen op door de aanbestedende dienst aangegeven Gunningscriterium c.q. Gunningscriteria.




Bij de uitnodiging tot onderhandeling maakt de aanbestedende dienst door de betreffende Inschrijver behaalde score (punten) voor zijn eerste Inschrijving bekend. (…)”






Na afloop van de onderhandelingen mogen de tot de onderhandelingen toegelaten inschrijvers een definitieve inschrijving ( Best And Final Offer, hierna: ‘ BAFO ’) indienen. In de BAFO kan de geboden prijs alleen naar beneden bijgesteld worden. Gunning vindt uiteindelijk plaats op grond van de BAFO .






3.5.


Productie 4 bij de Gunningsleidraad is het Programma van Eisen (PvE). Eis 2 hierin luidt als volgt:










3.6.



Bijlage 13d bij de Gunningsleidraad is het document “Praktijkbeoordeling – Perceel 4 PE-hulpstukken met weerstandsdraden”. Uit dit document blijkt dat voor de praktijkbeoordeling 25 producten moeten worden aangeleverd, waarvan een productcontrole plaatsvindt. In het document staat het volgende:


“

Voorafgaand aan de proefmontage zal voor zover mogelijk, visueel gecontroleerd worden of de producten voldoen aan de eisen en wensen zoals gesteld in de technische specificaties.”







3.7.


Aliaxis en Georg Fischer hebben de beste scores behaald bij de beoordeling van de eerste inschrijving en zijn toegelaten tot de praktijkbeoordeling en vervolgens tot de onderhandelingsfase. Het onderhandelingsgesprek met Georg Fischer heeft plaatsgevonden op 27 oktober 2022.





3.8.



Bij brief van 12 oktober 2022 heeft de Opdrachtgever als volgt aan Georg Fischer bericht:



“(…)




Ter voorbereiding op het gesprek treft u hierbij een bijlage aan met daarin de voorlopige scores voor de criteriums; techniek, kwaliteit, logistiek en MVI. Voor het onderdeel prijs ontvangt u uiterlijk volgende week nadere informatie.




(…).”







3.9.



Bij brief van 20 oktober 2022 heeft de Opdrachtgever als volgt aan Georg Fischer bericht:



“(…)




Aanbestedende Dienst heeft een verzoek ontvangen om de score voor prijs met de Inschrijvers te delen. Aanbestedende Dienst gaat hiermee akkoord, zoals in lijn met paragraaf 3.3 van de Aanbestedingsleidraad.







De prijsscore betreft een voorlopige score, omdat de definitieve inschrijving volgt na de onderhandelingsfase en de inschrijfprijzen naar beneden bijgesteld mogen worden door de Inschrijver .







Prijsscore:




Perceel 4: 737




(…)”







3.10.



Op 21 oktober 2022 heeft Georg Fischer als volgt aan de Opdrachtgever bericht:



“Bedankt voor het toesturen van de prijs score.







Klopt het dat deze punten die u heeft toegestuurd onze scores zijn?







Zo ja, dan ontvangen wij graag de prijs score van nummer 2. De reden hiervan is dat nummer 2 een calculatie kan maken van het prijsverschil met nummer 1, maar dat geldt niet voor ons.







Kunt u de prijsscore van nummer 2 begin volgende week aan ons toesturen?”



Naar aanleiding van dit verzoek heeft de Opdrachtgever op 21 oktober 2022 ook de score van de andere inschrijver op perceel 4 (namelijk 624 punten) met Georg Fischer gedeeld.






3.11.


Na de onderhandelingsfase hebben zowel Georg Fischer als Aliaxis een definitieve inschrijving ingediend.





3.12.


Bij brief van 17 januari 2023 heeft de Opdrachtgever aan Georg Fischer bericht dat haar inschrijving is geëindigd op de tweede plaats en dat de Opdrachtgever voornemens is de opdracht te gunnen aan Aliaxis . Uit de brief blijkt dat Aliaxis op prijs de maximale score heeft gehaald (737 punten) en dat Georg Fischer op prijs een score van 604 punten heeft gekregen.





3.13.


Georg Fischer heeft bij brief van 27 januari 2023 gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen de gunningsbeslissing. De Opdrachtgever heeft bij brief van 31 januari 2023 inhoudelijk gereageerd op de bezwaren van Georg Fischer . De Opdrachtgever concludeert dat Aliaxis op juiste gronden de opdracht gegund heeft gekregen en ziet geen aanleiding de gunningsbeslissing te heroverwegen.








4

Het geschil





In de hoofdzaak






4.1.



Georg Fischer vordert – zakelijk weergegeven – de Opdrachtgever te verbieden om uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing en hem te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en ingetrokken te houden en de betrokken inschrijvers daarvan schriftelijk mededeling te doen, en:



primair en subsidiair:




- de Opdrachtgever te gebieden de inschrijving van Aliaxis uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure wegens (

primair

) het niet voldoen aan gestelde eisen aan de te leveren producten en (

subsidiair

) wegens het niet voldoen aan een van de geschiktheidseisen en (

in beide gevallen

) de Opdrachtgever te gebieden om, als zij de opdracht voor perceel 4 nog wil gunnen, daartoe een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;



meer subsidiair:



- de Opdrachtgever te gebieden om



i. Aliaxis en haar inschrijving deugdelijk en effectief te onderzoeken om vast te stellen of Aliaxis respectievelijk haar inschrijving voldoen aan de eisen die de Opdrachtgever gesteld heeft,


ii. om zich daarin te laten adviseren en ondersteunen door een deskundige op het gebied van kunststof leidingststemen, met kennis, ervaring en kunde van de gasapplicaties en elektrolassen,


iii. Georg Fischer te informeren over de wijze waarop hij dat onderzoek heeft gedaan of heeft laten doen en wat de resultaten zijn;


iv. de referentie(s) waarop Aliaxis zich beroept, of de referentie(s) van onderaannemers waarop Aliaxis zich beroept, te verstrekken aan Georg Fischer ; en



- de Opdrachtgever te gebieden om, als hij de opdracht voor perceel 4 nog wil gunnen, daartoe een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;



nog meer subsidiair:





de Opdrachtgever te gebieden de aanbestedingsprocedure voor wat betreft perceel 4 te staken en gestaakt te houden en de betrokken inschrijvers daarvan schriftelijk mededeling te doen;




de Opdrachtgever te gebieden om, als hij de opdracht voor perceel 4 nog wil gunnen, dat alleen te doen door middel van een nieuwe aanbestedingsprocedure, met herstel van het in de dagvaarding omschreven fundamentele gebrek,




althans,

uiterst subsidiair

een andere maatregel te treffen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van Georg Fischer , alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Opdrachtgever in de kosten van dit geding.





4.2.


Daartoe voert Georg Fischer – samengevat – het volgende aan.




4.2.1.


Ten aanzien van

de primaire vordering

stelt Georg Fischer dat zij de producten die Aliaxis levert kent en dat zij grote twijfels heeft of die producten voldoen aan de hoge eisen die in de aanbesteding gesteld worden. Dit bezwaar geldt nu nog voor (Gas)Zadels SDR met aftak d400 x d63. Er is op dit punt sprake van een minimumeis en het niet voldoen hieraan moet leiden tot uitsluiting. Met de verwijzing naar de producten die Aliaxis in haar portfolio heeft en door daarop de technische specificaties toe te passen, heeft Georg Fischer – zo stelt zij – aannemelijk gemaakt dat er mogelijk iets niet klopt.





4.2.2.


Ten aanzien van

de subsidiaire vordering

stelt Georg Fischer dat zijzelf voor de in te dienen referentie haar beide opdrachten voor elektrolas hulpstukken voor Alliander en Enexis nodig heeft om aan te tonen dat zij aan de gevraagde omvang voldoet. Stedin is kleiner dan Alliander en Enexis en als Aliaxis zich beroept op Stedin als referentie, dan is het zeer onwaarschijnlijk dat die opdracht van voldoende omvang is.





4.2.3.


Ten aanzien van

de meer subsidiaire vordering

stelt Georg Fischer dat zij aannemelijk heeft gemaakt dat de genoemde producten van Aliaxis niet voldoen aan de technische specificaties en dat Aliaxis niet voldoet aan de gestelde geschiktheidseis. De Opdrachtgever heeft, in reactie op het bezwaar van Georg Fischer , gesteld dat hij dat heeft onderzocht, maar uit die reactie blijkt niet hoe zij dat heeft gedaan en met name of zij onderzoek heeft gedaan bij derden. De Opdrachtgever heeft niet aan zijn onderzoeksplicht voldaan. De Opdrachtgever moet dat onderzoek alsnog doen en onderdeel van het onderzoek moet ook zijn dat Opdrachtgever navraag doet bij derden (de opdrachtgevers van de referenten, deskundigen met betrekking tot de uitgevraagde producten, etc.). Georg Fischer moet vervolgens worden geïnformeerd over de wijze waarop Opdrachtgever onderzoek heeft gedaan en wat de resultaten zijn. Onderdeel van de meer subsidiaire vordering is ook dat de referentie(s) waar Aliaxis zich op beroept worden verstrekt aan Georg Fischer . Het Europese Hof van Justitie heeft in de uitspraak van 17 november 2022 (C-54/21) in de zaak Antea Polska geoordeeld dat referenties niet vertrouwelijk zijn.





4.2.4.


Ten aanzien van de

nog meer subsidiaire vordering

stelt Georg Fischer dat door bekendmaking van de prijzen Aliaxis haar prijs volledig heeft kunnen afstemmen op de prijs van Georg Fischer en hierdoor zijn de inschrijvingen niet in zuivere concurrentie tot stand gekomen. De gekozen systematiek werkt feitelijk uit als het leuren met de prijzen en dat is aanbestedingsrechtelijk onrechtmatig. Georg Fischer hoefde er ook niet op bedacht te zijn dat de Opdrachtgever dusdanige informatie zou verstrekken dat sprake zou zijn van leuren. De Opdrachtgever kan zich er ook niet op beroepen dat Georg Fischer wist hoe de procedure zou verlopen en niet tijdig daarop heeft geacteerd, omdat het de taak en verantwoordelijkheid van de Opdrachtgever zelf is om er voor te zorgen dat de aanbestedingsprocedure rechtmatig verloopt. Omdat de concurrentie is beïnvloed, kan de aanbesteding voor perceel 4 niet meer rechtmatig tot een overeenkomst komen en moet de aanbesteding gestaakt worden. Ter zitting heeft Georg Fischer ook nog betoogd dat de onduidelijkheid (wel of geen uitvoeringseis) over de aard van de onder 4.2.1 besproken technische specificatie ook een grondslag is voor toewijzing van de vordering tot staking van de aanbestedingsprocedure.






4.3.


De Opdrachtgever en Aliaxis voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.





4.4.


Aliaxis vordert, zakelijk weergegeven, Opdrachtgever te gebieden de opdracht die voorwerp is van perceel 4 van de aanbesteding binnen twee weken na dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, definitief te gunnen aan Aliaxis voor zover Opdrachtgever de opdracht nog wil gunnen, althans Opdrachtgever een maatregel op te leggen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht, alles met veroordeling van Georg Fischer en/of de Opdrachtgever in de kosten van de procedure.





4.5.


Verkort weergegeven stelt Aliaxis daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt.





4.6.


Voor zover nodig zullen de standpunten van Georg Fischer en de Opdrachtgever met betrekking tot de vorderingen van Aliaxis hierna worden besproken.





In het incident







4.7.


Georg Fischer vordert in het incident – zakelijk weergegeven – de Opdrachtgever te gebieden om aan Georg Fischer een kopie en/of afschrift te verstrekken van de documenten en bescheiden (waaronder moet worden begrepen alle bescheiden die mogelijk relevant zijn, zowel schriftelijk als digitaal, mede omvattend, mar niet beperkt tot e-mailberichten, whatsapp-berichten, sms-berichten, berichten via andere platforms, handgeschreven of elektronisch opgestelde notities, aantekeningen en berichten, gespreksverslagen etc) die zien op de in de incidentele conclusie genoemde referentie(s) die Aliaxis heeft ingediend en/of het onderzoek dat Opdrachtgever naar aanleiding van deze ingediende referentie(s) (bij derden) heeft uitgevoerd of heeft laten uitvoeren, met hoofdelijke veroordeling van Alliander , Enexis en Stedin in de kosten van het incident.





4.8.


Daartoe voert Georg Fischer samengevat het volgende aan. De documenten die worden gevraagd zijn op basis van het arrest van het Europese Hof van Justitie inzake Antea Polska niet bedrijfsvertrouwelijk. De gevraagde bescheiden zijn relevant voor het al dan niet rechtmatige resultaat van de aanbestedingsprocedure en kunnen dus van invloed zijn op de uitkomst van dit kort geding. Georg Fischer moet daarom inzicht krijgen in de referenties waar Aliaxis zich op beroept en de beoordeling van de Opdrachtgever daarvan, zodat ter zitting een volledig inhoudelijke discussie kan worden gevoerd. Georg Fischer heeft een rechtmatig belang bij haar verzoek, omdat uit de opgevraagde informatie moet blijken of Aliaxis wel of niet aan de door de Opdrachtgever gestelde referentie-eis voldoet en dus wel of niet terecht gegund mag krijgen, althans of de Opdrachtgever dit wel of niet adequaat (bij derden) heeft onderzocht. Georg Fischer heeft belang bij een juiste beoordeling van de inschrijvingen en heeft ook een belang bij bewijslevering, omdat zij aan de hand van de te verkrijgen informatie kan aantonen dat de beoordeling niet correct heeft plaatsgevonden. Ook aan de vereisten dat sprake moet zijn van specifiek bepaalbare bescheiden en dat tussen de partijen een rechtsbetrekking moet bestaan is voldaan. Die rechtsbetrekking bestaat immers zowel op grond van de Aanbestedingswet als op grond van de precontractuele verhouding tussen partijen, aldus Georg Fischer .





4.9.


De Opdrachtgever en Aliaxis voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.








5

De beoordeling van het geschil




5.1.


Om reden van proceseconomie zal de voorzieningenrechter in het navolgende eerst oordelen over de in de hoofdzaak ingestelde vorderingen en daarna over de vordering in het incident.





In de hoofdzaak







Voldoet Aliaxis aan de gestelde producteisen?







5.2.


In de dagvaarding heeft Georg Fischer gesteld dat drie producten van Aliaxis niet voldoen aan de gestelde eisen. Op basis van de stellingen van de Opdrachtgever in de conclusie van antwoord heeft zij haar bezwaren tegen twee van die drie producten laten varen. Ter beoordeling ligt alleen nog maar voor of het product (gas)zadel SDR met aftak, en dan specifiek met diameter d400 (hierna: ‘het betwiste product’) voldoet.





5.3.


Ten aanzien van de vraag of Aliaxis voldoet aan de gestelde producteisen is tussen partijen allereerst in geschil of sprake is van een ‘minimumeis’ (‘knock-out eis’) of een ‘uitvoeringseis’. De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent dat duidelijk is dat de gestelde producteisen uitvoeringseisen zijn. Het zijn eisen waaraan de inschrijver moet voldoen tijdens de looptijd van de overeenkomst (als de producten geleverd moeten worden) en in de aanbestedingsdocumenten is het voldoen aan de gestelde producteisen niet opgenomen als een knock-outcriterium. De Opdrachtgever stelt terecht dat alleen

de akkoordverklaring

met de eisen uit het PvE en de Technische Specificaties in dit verband als knock-outcriterium is geformuleerd (eis 2 in het PvE). Oftewel, als de akkoordverklaring niet correct wordt overgelegd, dan wordt een inschrijver van verdere deelname aan de aanbesteding uitgesloten. Niet in geschil is dat Aliaxis die akkoordverklaring wel op de goede wijze heeft ingediend bij haar inschrijving.





5.4.


Anders dan Georg Fischer stelt, kan aan de omstandigheid dat bij andere eisen in het PvE uitdrukkelijk staat vermeld dat het gaat om een uitvoeringseis niet de conclusie worden verbonden dat het voldoen aan de producteisen (nu die vermelding bij eis 2 achterwege is gebleven) een knock-outcriterium is. Het is bij de eis op dit punt nu eenmaal niet nodig om toe te lichten of het wel of niet om een uitvoeringseis gaat, aangezien de eis alleen maar betrekking heeft op het verstrekken van een akkoordverklaring. Dat behoeft geen verdere toelichting in het PvE omdat voor iedere normaal geïnformeerde en goed oplettende inschrijver duidelijk moet zijn dat die akkoordverklaring geen uitvoeringseis is.





5.5.



Ook de verwijzing van Georg Fischer naar de definitie van het begrip ‘minimumeisen’ in de Gunningsleidraad maakt dit niet anders. In de definitielijst in de Gunningsleidraad staat het begrip minimumeisen als volgt omschreven:



“Eisen van kwalitatieve aard waaraan de Inschrijving moet voldoende teneinde voor Voorlopig gunningsbeslissing in aanmerking te komen op straffe van uitsluiting “knock-out eisen’). Deze staan opgenomen in het Programma van Eisen.”



Anders dan Georg Fischer betoogt, kan hieruit niet worden afgeleid dat de minimumeis is dat aan alle producteisen al bij inschrijving moet worden voldaan. Immers in het PvE is op dit punt slechts opgenomen dat de akkoordverklaring moet worden verstrekt.






5.6.


Volledigheidshalve merkt de voorzieningenrechter nog op dat ook de praktijkbeoordeling op dit punt geen knock-outtoets inhoudt. Georg Fischer heeft dit ook niet gesteld en noch uit het PvE, noch uit Bijlage 13d – Praktijkbeoordeling - Perceel 4 PE-hulpstukken met weerstandsdraden kan worden afgeleid dat het om een knock-outtoets gaat. Overigens is door Georg Fischer ook niet gesteld dat in de praktijkbeoordeling aan te leveren producten van Aliaxis niet aan de gestelde eisen voldoen. Dus ook als de in de praktijkbeoordeling aan te leveren producten op straffe van uitsluiting aan de gestelde eisen worden getoetst, leidt dat niet tot uitsluiting van Aliaxis .





5.7.


Geconcludeerd moet dus worden dat de producteisen uitvoeringseisen zijn. De aanbestedingsstukken zijn hier duidelijk over. Georg Fischer heeft aan haar nog meer subsidiaire vordering tot staking van de aanbestedingsprocedure ter zitting ook nog ten grondslag gelegd dat de aanbestedingsstukken op dit punt onduidelijk zijn. Die grondslag voor de nog meer subsidiaire vordering slaagt dus niet.





5.8.


Bij uitvoeringseisen geldt als uitgangspunt dat de aanbestedende dienst moet uitgaan van de verklaring van een inschrijver dat aan de gestelde eisen zal worden voldaan. Dit is alleen anders als de aanbestedende dienst over voldoende zwaarwegende aanwijzingen beschikt waaruit naar objectieve maatstaven volgt dat de kans dat die inschrijving niet zal kunnen worden waargemaakt zo groot is dat die niet langer als serieuze inschrijving kan worden beschouwd. Dat laatste is hier niet aan de orde. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.





5.9.


De stellingen van Georg Fischer zijn ontoereikend om eraan te twijfelen dat het betwiste product niet zal voldoen. De onderbouwing in de dagvaarding van de stelling van Georg Fischer op dit punt gaat niet verder dan dat zij stelt dat zij de producten van Aliaxis kent en dat zij grote twijfels heeft of die producten voldoen aan de hoge eisen die in de aanbesteding worden gesteld. Dit is alleen een speculatieve stelling, waarmee zij op geen enkele wijze aannemelijk maakt dat er mogelijk iets niet klopt. Dat had wel op haar weg gelegen.





5.10.


Daar komt bij dat de Opdrachtgever gemotiveerd heeft toegelicht dat hij heeft

gecontroleerd

of de producten aan de eisen voldoen. Dat is volgens de Opdrachtgever het geval, zoals volgens hem enerzijds blijkt uit de bij inschrijving ingediende stukken en anderzijds uit een bedrijfsverificatie op een locatie in Mannheim . Bij die bedrijfsverificatie zijn weliswaar niet alle door Georg Fischer in de dagvaarding betwiste (Gas)Zadels gecontroleerd en ook niet het nu nog betwiste product, maar volgens de Opdrachtgever is het wel gecontroleerde product representatief voor alle (gas)zadels die Georg Fischer betwist(te). De voorzieningenrechter heeft geen reden om aan deze stellingen van de Opdrachtgever te twijfelen, ook niet door de verwijzing van Georg Fischer naar informatie over de producten van Aliaxis . Aliaxis heeft hierover toegelicht dat de door Georg Fischer overgelegde informatie betrekking heeft op producten die zich in het openbare domein bevinden, maar dat haar assortiment groter is en ook tailormade / klantspecifieke producten bevat, die niet vermeld staan op een website e.d.. De voorzieningenrechter acht dit aannemelijk en oordeelt daarom dat ook de verwijzing naar openbaar toegankelijke informatie over producten van Aliaxis niet de conclusie rechtvaardigt dat aannemelijk is dat het betwiste product niet zal voldoen.





5.11.


Slotsom is dat niet op voorhand aannemelijk is dat Aliaxis tijdens de uitvoering van de overeenkomst niet aan de technische eisen zal kunnen voldoen. Dit betekent dat de andersluidende stellingen van Georg Fischer geen grond vormen om de inschrijving van Aliaxis uit te sluiten vanwege het niet voldoen aan de gestelde eisen aan de te leveren producten. Omdat de stellingen van Georg Fischer er ook niet toe leiden dat er sprake is van gerede twijfel over de vraag of Aliaxis aan de technische eisen voldoet of zal kunnen voldoen, is er ook geen grond om de Opdrachtgever te veroordelen – zoals meer subsidiair is gevorderd – de inschrijving van Aliaxis nader te onderzoeken en Georg Fischer daarover te informeren.





Voldoet Aliaxis aan de referentie-eis?







5.12.


De referentie diende te worden overgelegd in de selectiefase van de aanbestedingsprocedure. De Opdrachtgever heeft betwist dat Georg Fischer op dit punt nu nog bezwaren aan de orde kan stellen, omdat volgens haar op grond van de Selectieleidraad bezwaren tegen de voorgenomen selectie binnen tien kalenderdagen in een kort geding ter discussie gesteld moesten worden. De voorzieningenrechter gaat niet mee in deze stelling. Georg Fischer heeft onweersproken gesteld dat in de selectiebeslissing door de Opdrachtgever niet de namen van de andere geselecteerde partijen bekend zijn gemaakt. Gelet hierop was het voor Georg Fischer op dat moment niet mogelijk om bezwaar te maken tegen de selectie van Aliaxis . Op grond van de overgelegde stukken gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat Georg Fischer pas door de voorlopige gunningsbeslissing ervan op de hoogte is geraakt dat Aliaxis ook een geselecteerde partij was. Bij die stand van zaken is het bezwaar op dit punt door Georg Fischer tijdig aan de orde gesteld. Dat baat haar echter niet, zoals hierna zal blijken.





5.13.


De Opdrachtgever heeft in de conclusie van antwoord gesteld dat Aliaxis Stedin als referent heeft opgegeven, dat de jaarwaarde van de referentieopdracht meer dan € 480.000,= bedraagt en dat Aliaxis hierbij geen beroep doet op een onderaannemer. De Opdrachtgever heeft daarbij gesteld dat Stedin meermaals heeft bevestigd dat de door Aliaxis opgegeven referentieopdracht voldoet aan de gestelde eis. Aliaxis heeft dit ook op haar beurt bevestigd en heeft daarbij nog toegelicht dat zij in totaal twee referenties heeft ingediend.





5.14.


De stellingen van Georg Fischer op dit punt zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter louter speculatief. Zij verwijst slechts naar wat voor haarzelf nodig is om aan te tonen dat zij aan de gevraagde omvang voldoet en stelt in de dagvaarding dat als Aliaxis zich beroept op Stedin als referentie het zeer onwaarschijnlijk is dat die opdracht van voldoende omvang is. Die stelling van Georg Fischer als zodanig leidt er niet toe dat er sprake is van gerechtvaardigde gerede twijfel of de referentie(s) van Aliaxis voldoen. Daar komt bij dat de Opdrachtgever inzicht heeft gegeven in de referentie van Aliaxis , door toe te lichten dat Aliaxis (onder andere) Stedin als referentie heeft opgegeven en dat zij bij Stedin heeft gecontroleerd of de referentie aan de gestelde eis voldoet. Er geen enkele aanleiding om aan deze toelichting van de Opdrachtgever te twijfelen, Georg Fischer heeft ook niet onderbouwd waarom dat wel zo zou zijn.





5.15.


Dit leidt er toe dat ook de subsidiaire vordering om Aliaxis uit te sluiten wegens het niet voldoen aan een van de geschiktheidseisen niet toewijsbaar is. Ook de meer subsidiaire vordering om de Opdrachtgever te gebieden om nader onderzoek te doen is, bij afwezigheid van gerede twijfel aan de juistheid van de referentie, niet toewijsbaar. Evenmin is de vordering om de referenties waarop Aliaxis zich beroept te verstrekken aan Georg Fischer toewijsbaar. Zoals de Opdrachtgever terecht stelt, is het aan de aanbestedende dienst om de inschrijvingen te beoordelen en het vereiste van effectieve rechtsbescherming gaat niet zo ver dat Georg Fischer in de gelegenheid moet worden gesteld, door inzage te krijgen in de referenties, om de inschrijving van een concurrent te controleren. Dat geldt al helemaal in onderhavige situatie, waarin Georg Fischer blijft hangen in speculatieve stellingen en op geen enkele wijze concreet heeft onderbouwd waarom aan de referentie van Aliaxis moet worden getwijfeld. De verwijzing naar het arrest van het Europese Hof van Justitie inzake Antea Polska maakt dit niet anders. Uit de door Georg Fischer geciteerde overwegingen uit dat arrest volgt dat inschrijvers toegang moeten krijgen tot de wezenlijke inhoud van verstrekte informatie betreffende hun relevante ervaring en de referenties waarmee die ervaring kan worden aangetoond. Die wezenlijke informatie is naar het oordeel van de voorzieningenrechter in dit geval in voldoende mate gedeeld en Georg Fischer heeft in het kader van deze aanbestedingsprocedure en/of dit kort geding geen belang bij meer informatie. De enkele omstandigheid dat Georg Fischer zegt te twijfelen aan de referentie en deze kennelijk wil kunnen controleren is daarvoor onvoldoende.





Is er sprake van leuren en onzuivere concurrentie?







5.16.


Op verzoek van Aliaxis heeft de Opdrachtgever voorafgaand aan de onderhandelingsfase de (voorlopige) score voor het criterium prijs gedeeld met zowel Georg Fischer als Aliaxis , waarbij zij ieder – in eerste instantie – alleen hun eigen prijsscore kregen. Door de beoordelingssystematiek kon Aliaxis – die niet de maximale score voor prijs had gehaald – berekenen wat de voorlopige prijs van Georg Fischer was. Desgevraagd heeft Georg Fischer vervolgens ook de prijsscore van Aliaxis ontvangen. Volgens Georg Fischer is hiermee de concurrentie vervalst en heeft de gekozen systematiek feitelijk uitgewerkt als leuren met de prijzen.





5.17.


De voorzieningenrechter is met de Opdrachtgever allereerst van oordeel dat het recht van Georg Fischer om op dit punt bezwaren naar voren te brengen is verwerkt. Van een adequaat handelende inschrijver mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver jegens de aanbestedende dienst in acht moet nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd, met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Dit uitgangspunt is ook verwoord in paragraaf 2.8 van de Gunningsleidraad.





5.18.


Daargelaten de vraag of de (eigen) score op prijs op grond van de aanbestedingsstukken met de inschrijvers gedeeld mocht worden – mede gelet op het gevolg dat de inschrijver die niet maximaal gescoord had de score van de andere inschrijver kon uitrekenen – geldt dat Georg Fischer met de uiteindelijke gang van zaken feitelijk akkoord is gegaan. Zij heeft geen bezwaar gemaakt toen de prijsscores werden gedeeld en heeft – zonder enig bezwaar te uiten – alleen gevraagd om zelf ook de score van Aliaxis te mogen krijgen. Die heeft zij gekregen (waarmee niet meer aan de orde was dat Aliaxis een concurrentievoordeel had ten aanzien van Georg Fischer , omdat Aliaxis over meer informatie zou beschikken dan Georg Fischer ). Vervolgens heeft Georg Fischer deelgenomen aan de onderhandelingsfase en een definitieve inschrijving ingediend, alles zonder enig bezwaar op dit punt aan de orde te stellen. Pas op het moment dat bleek dat zij niet als winnaar uit de bus was gekomen, heeft zij haar bezwaar op dit punt naar voren gebracht. Dat is te laat, gezien het uitgangspunt dat in een aanbestedingsprocedure van inschrijvers een proactieve houding moet worden verwacht, zoals ook nog eens uitdrukkelijk in de Gunningsleidraad is bepaald.





5.19.


Anders dan Georg Fischer stelt is niet aan de orde dat de Opdrachtgever geen beroep meer kan doen op rechtsverwerking omdat er sprake is van flagrante strijd met het aanbestedingsrecht. Van flagrante strijd met het aanbestedingsrecht is geen sprake. Beide inschrijvers beschikten voorafgaand aan de onderhandelingsfase over dezelfde informatie en wisten van elkaar met welke prijs zij hadden ingeschreven. Zij hadden dus allebei de mogelijkheid om daarmee bij de indiening van de definitieve inschrijving rekening te houden. Van een ongelijk speelveld was dus geen sprake. Bovendien was de bekendmaking van de prijzen in overeenstemming met de gekozen onderhandelingsprocedure en bedoeling van de onderhandelingsfase was om inschrijvers in staat te stellen hun inschrijving te verbeteren, zowel op het aspect prijs als op het aspect kwaliteit.





5.20.


Slotsom is dat ook de vordering tot staking van de aanbestedingsprocedure niet toewijsbaar is.





Vorderingen Aliaxis en proceskosten







5.21.


Omdat alle vorderingen van Georg Fischer worden afgewezen en omdat de Opdrachtgever voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Aliaxis , brengt voormelde beslissing mee dat Aliaxis geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Aliaxis zal worden veroordeeld in de kosten van de Opdrachtgever , welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Opdrachtgever als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Georg Fischer in haar verhouding tot Aliaxis worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Aliaxis was immers te voorkomen dat de opdracht aan Georg Fischer zou worden gegund, welk doel is bereikt. Georg Fischer zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Aliaxis . Voorts zal Georg Fischer , als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Opdrachtgever . Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237). Ten aanzien van Aliaxis zal, zoals door haar gevorderd, worden bepaald dat Georg Fischer de wettelijke rente verschuldigd is over de proceskosten bij niet tijdige betaling.





In het incident







5.22.


De incidentele vordering is niet toewijsbaar. Voor toewijzing van een vordering op grond van artikel 843a Rv is onder meer vereist dat bij afgifte van de gevorderde bescheiden een rechtmatig belang is. Dat rechtmatige belang ontbreekt, zoals ook volgt uit hetgeen in de hoofdzaak onder 5.15 is overwogen. De Opdrachtgever heeft onderzocht of Aliaxis aan de referentie-eis voldoet. Dat onderzoek volstaat en de wezenlijke informatie over één van de referenties (waarmee Aliaxis aan de eis op dit punt voldoet) is al gedeeld met Georg Fischer . Er bestaat geen rechtmatig belang bij verstrekking van meer informatie, te meer omdat in de hoofdzaak reeds kan en zal worden beslist. Binnen het bestek van dit kort geding kan Georg Fischer de informatie dus niet gebruiken en dat Georg Fischer anderszins een (spoedeisend) belang heeft bij de gevraagde informatie is gesteld noch gebleken. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of is voldaan aan de overige voorwaarden van artikel 843a Rv en kunnen ook de overige stellingen van partijen onbesproken blijven.





5.23.


Georg Fischer zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit incident.








6

De beslissing




De voorzieningenrechter:






In de hoofdzaak






6.1.


wijst de vorderingen van Georg Fischer en Aliaxis af;





6.2.


veroordeelt Aliaxis voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Opdrachtgever in de kosten van de Opdrachtgever , tot dusver begroot op nihil;





6.3.


veroordeelt Georg Fischer in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel de Opdrachtgever als Aliaxis telkens op € 1.755,--, waarvan € 676,-- aan griffierecht en € 1.079,-- aan salaris advocaat;





6.4.


bepaalt dat de aan Aliaxis verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat Georg Fischer – bij gebreke daarvan – daarover aan Aliaxis de wettelijke rente verschuldigd is;





6.5.


verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;





In het incident







6.6.


wijst het gevorderde af;





6.7.


veroordeelt Georg Fischer in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de Opdrachtgever en Aliaxis telkens begroot op € 539,50 aan salaris advocaat;





6.8.


bepaalt dat de aan Aliaxis verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat Georg Fischer – bij gebreke daarvan – daarover aan Aliaxis de wettelijke rente verschuldigd is;





6.9.


verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.





Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 3 april 2023.






idt