ECLI:NL:GHSHE:2014:3383, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-09-2014, HD 200.143.949_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-09-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Ontslag op staande voet onverwijld gegeven? Wegnemen automateriaal van werkgever zonder te administreren. Werkgever biedt eerst herstel aan.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.143.949/01
    
    
    
    
      
        arrest van 2 september 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant],
      
      wonende te [plaats],
      appellant,
      advocaat: mr. S.M.E. van Dijsseldonk te Valkenswaard,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [Autobedrijven] Autobedrijven B.V., 
      
      gevestigd te [plaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.O. de Bont te ‘s-Hertogenbosch,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 12 maart 2014 ingeleide hoger beroep van het in kort geding gewezen vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant van 3 maart 2011 tussen appellant – verder te noemen [appellant] - als eiser en geïntimeerde – verder te noemen: [Autobedrijven] - als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de appeldagvaarding;
    - de memorie van grieven;
    - de memorie van antwoord met één productie.
    Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      2De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de dertien grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      
        3.1.1.
        Tussen partijen heeft een arbeidsovereenkomst bestaan. [appellant] was werkzaam in het garagebedrijf van [Autobedrijven], volgens [appellant] als chef werkplaats, volgens [Autobedrijven] als tweede monteur LKW. [Autobedrijven], in de persoon van indirect bestuurder [indirect bestuurder], heeft [appellant] toegestaan in de werkplaats ook privé-klussen (op eigen kosten) uit te voeren. Het onderhavige geschil begon met het werken aan de auto (een Mercedes) van de schoonmoeder van [appellant] op zaterdag 30 november 2013.
        
      
      
        3.1.2.
        
          
            [Autobedrijven] heeft [appellant] op 13 januari 2014 per email op staande voet ontslagen. In de mail staat onder meer:
          
            Dus het gaat:
          
        
        
          
            
              Om het feit dat jij spullen van het bedrijf hebt gebruikt voor de auto van jouw schoonmoeder, zonder die te noteren (…).
            
          
          
            
              en om het feit dat je die spullen niet hebt afgerekend (…), (…).
            
          
          
            
              en om het feit dat je aangeeft dat je een SAM module hebt gebruikt op 30-11 terwijl deze pas op 19-12 2013 is binnengekomen en door jou weer is teruggegeven op
            
          
        
        
          6 januari, de dag van het laatste gesprek.
        
        4. en om het feit, dat je tegen mij op verschillende momenten hierover verschillende dingen verklaard (…) maar nooit de werkelijkheid verklaard (…);
        5. en om het feit dat je het nu uiteindelijk wilt afdoen als een vergissing.
        
          
            Vanwege deze 5 punten, in onderling verband gezien, ontsla ik jou (namens [Autobedrijven] Autobedrijven BV) op staande voet.
          
          
            Verder vormt ieder van deze 5 punten op zich, los van de andere punten, voor mij reden om jou op staande voet te ontslaan.
          
          
            Jouw gedrag als zodanig, zoals ik hiervoor heb weergegeven en in mijn email van 7 januari 2014 heb beschreven, heeft gemaakt dat mijn vertrouwen in jou zwaar is beschaamd en [ik] dat is de reden voor mij om jou op staande voet te ontslaan.
          
          
            De arbeidsovereenkomst eindigt hiermee per direct, 13 januari 2014.
          
        
        
      
      
        3.1.3.
        
          
            [appellant] heeft in dit kort geding een aantal vorderingen ingesteld, kort gezegd strekkende tot toelating tot het werk en tot betaling van achterstallig en toekomstig loon met de gebruikelijke vermeerderingen.
          Bij vonnis waarvan beroep van 3 maart 2014 is [Autobedrijven] veroordeeld tot betaling van achterstallig loon ad € 5.400,- bruto met afwijzing van hetgeen overigens was gevorderd. De proceskosten zijn deels gecompenseerd.
        
        
      
      
        3.1.4.
        Bij beschikking van (eveneens) 3 maart 2014 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk ontbonden per 17 maart 2014, zonder toekenning van een vergoeding en met compensatie van proceskosten. Daartoe heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat daarbij niet geoordeeld wordt over de vraag of zich een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft voorgedaan. Hij oordeelde dat de verhouding tussen [Autobedrijven] en [appellant] ontwricht is en dat [appellant] daar zelf mede verantwoor-delijk voor is. [appellant] is met zijn gedrag afgeweken van wat iedereen gepast zou vinden, namelijk het goed bijhouden wat men aan onderdelen uit het magazijn van de baas haalt. 
        
      
      
        3.1.5.
        
          [appellant] kan zich met het in kort geding gewezen vonnis niet verenigen en is daarvan (tijdig) in hoger beroep gekomen. Hij heeft kennelijk zijn eis voor wat betreft het onder a gevorderde bedrag gewijzigd en de vordering tot wedertewerkstelling ingetrokken. Hij vordert thans vernietiging van het vonnis (maar, naar het hof begrijpt, niet van de veroordeling van [Autobedrijven] om hem € 5.400,- te betalen en van de proceskosten voor zover toegewezen) en tevens (kort samengevat)
        a.	betaling van het loon over de periode van 1 januari 2014 tot en met 16 maart 2014 te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW en wettelijke rente;
        b.	de verstrekking van loonstroken op verbeurte van een dwangsom;
        c.	de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over het toegewezen bedrag van 
        € 5.400,-;
        d.	de veroordeling van [Autobedrijven] in de proceskosten van beide instanties.
        
      
      
        3.1.6.
        
          [Autobedrijven] heeft verweer gevoerd maar geen incidenteel appel ingesteld tegen onder meer de veroordeling tot betaling van het bedrag van € 5.400,-. Het gaat hierbij om een volgens [appellant] toegezegde loonsverhoging per 1 januari 2013. Deze vordering heeft dus geen betrekking op het ontslag op staande voet.
        
      
      
        3.1.7.
        
          Grief 1 keert zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet ‘onverwijld’ is gegeven.
          De grieven 2 tot en met 11 hebben betrekking op de vraag of [Autobedrijven] met recht ontslag op staande voet kon verlenen, zoals door de kantonrechter geoordeeld.
          Grief 12 heeft betrekking op de loonvordering over de dagen vóór het ontslag op staande voet (dat is de periode van 1 tot en met 12 januari 2014).
          Grief 13 heeft betrekking op de vordering onder c, de wettelijke verhoging.
        
        
      
      
        3.1.8.
        Hoewel de memorie van grieven geheel lijkt te zijn ingericht als een memorie in een bodemgeding is hier in hoger beroep toch ook sprake van een kort geding. Zoals de kantonrechter ook al – onbetwist en terecht – overwoog kunnen de vorderingen alleen dan  worden toegewezen als op basis van het gepresenteerde materiaal met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat de bodemrechter de vordering zal toewijzen. Niet (rechtstreeks) is aan de orde de vaststelling of het ontslag onverwijld is gegeven en of [Autobedrijven] met recht dit ontslag kon verlenen, maar of een voorlopige voorziening is geïndiceerd. Dat geldt ook voor het hoger beroep.
        
      
      
        3.1.9.
        Naar het oordeel van het hof kan ook in hoger beroep worden uitgegaan van een spoedeisend belang, in ieder geval voor wat betreft de vordering tot betaling van loon. [appellant] heeft terecht aangevoerd dat zijn aanspraak op loon naar haar aard een spoedeisend karakter draagt, hetgeen door [Autobedrijven] niet is bestreden. Het hof merkt hierbij nog op dat [appellant] als werknemer van zijn loon afhankelijk is.  
        
      
      
        3.1.10.
        Op sommige plaatsen in de memorie van antwoord, onder meer onder randnummer 118, verwijst [Autobedrijven] naar een bodemprocedure. Daarvan is het hof evenwel niets bekend.
        
      
    
    
      3.2.
      Grief 1, de onverwijldheid
      
      
        3.2.1.
        
          Het gaat hier om de volgende kort weergegeven feiten. 
          Door [appellant] is op 30 november 2013 en daarna (de auto is tot 6 december 2013 in de garage blijven staan) aan de auto van zijn schoonmoeder gewerkt.
          Op 10 december 2013 heeft [Autobedrijven] [appellant] aangesproken over de gebruikte onderdelen.
          Op donderdag 19 december 2013 wordt de op 17 december 2013 door [appellant] bestelde SAM-module ontvangen.
          Na de vakantie van [appellant] van 21 december 2013 tot 5 januari 2014 wordt [appellant], op maandag 6 januari 2014, wederom door [Autobedrijven] aangesproken. [appellant] is toen ‘naar huis gestuurd om erover na te denken’.
          Op dinsdag 7 januari 2014 deelt [Autobedrijven] mee de beëindiging van de arbeidsovereenkomst na te streven. Hij biedt hem een vaststellingsovereenkomst (beëindiging met wederzijds goedvinden) aan onder de mededeling dat als deze wijze van beëindiging niet wordt aanvaard ontslag op staande voet zal volgen.
          Bij email van vrijdag 10 januari 2014, met als bijlage het advies van de raadsvrouwe van [appellant] (productie bij memorie van antwoord), wordt de mogelijkheid van een beëindiging met wederzijds goedvinden afgewezen.
          Op maandag 13 januari 2014 volgt het ontslag op staande voet.
        
        
      
      
        3.2.2.
        Tussen partijen staat voorts vast dat [appellant] geen aantekeningen heeft gemaakt van de gebruikte auto-onderdelen en dat deze ook niet zijn afgerekend.
        
      
      
        3.2.3.
        
          
            [appellant] voert eerst aan dat het ontslag op staande voet op 10 december 2013 gegeven had kunnen worden en toen ook gegeven had moeten worden om aan de eis van onverwijldheid te voldoen.
          In de lezing van [appellant] van het onderhoud van die dag zou [Autobedrijven] hem hebben gevraagd wanneer de onderdelen betaald worden, waarop hij, [appellant], heeft geantwoord dat hij nog niet klaar was met de auto en het dus nog niet duidelijk was welke onderdelen zijn gebruikt en afgerekend moeten worden. Met dit antwoord zou [Autobedrijven] genoegen hebben genomen.
          Naar het voorshandse oordeel van het hof bestond er – als deze lezing gevolgd moet worden – op 10 december 2013 geen reden voor een ontslag op staande voet. Aan de vraag naar de onverwijldheid wordt dan niet toegekomen. Overigens is niet-onaannemelijk dat de auto nog niet klaar was, dit vanwege de (nieuwe) SAM-module die kort voor het kerstreces werd ontvangen.
          Op 10 december 2013 verkeerde [Autobedrijven], hoewel achterdochtig geworden, kennelijk nog in de veronderstelling dat [appellant] zou gaan aantekenen welke auto-onderdelen gebruikt waren en dat hij deze zou gaan afrekenen. [appellant] is hiertoe – expliciet dan wel impliciet - de mogelijkheid geboden. Naar het oordeel van het hof was [Autobedrijven] ook gehouden [appellant] deze mogelijkheid te bieden. Het niet waarschuwen van [appellant], noch het hem de mogelijkheid van herstel bieden zou in de weg hebben kunnen staan aan een rechtsgeldig ontslag op staande voet.
          De stelling van [appellant] faalt in zoverre.
        
        
      
      
        3.2.4.
        
          
            [appellant] voert vervolgens aan dat het ontslag uiterlijk op 6 januari 2014 gegeven had moeten worden.
          Naar het voorshandse oordeel van het hof is het onvoldoende waarschijnlijk dat deze stelling in een bodemgeding – eventueel na getuigenverhoren over hetgeen in dat onderhoud is voorgevallen – zal worden gevolgd. [Autobedrijven] heeft [appellant] in het betreffende onderhoud kennelijk nog een gelegenheid geboden om op behoorlijke wijze opgave van de gebruikte onderdelen te doen, mogelijk ook om deze te betalen, en in ieder geval om het inmiddels geschonden vertrouwen te herstellen. [appellant] heeft dit onderhoud kennelijk ook als zodanig opgevat. Hij heeft immers ’s-avonds laten weten welke onderdelen hij heeft gebruikt en nog moest afrekenen.
          Naar het oordeel van het hof bestond er ook toen voor [Autobedrijven] kennelijk nog geen situatie die een ontslag op staande voet rechtvaardigde. Aan de eis van een voldoende subjectieve reden voor het ontslag was nog niet voldaan. Het hof kan [Autobedrijven] in haar handelwijze volgen. Het zou ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat een werkgever die een werknemer een laatste kans biedt, deze gedraging tegen zich gebruikt ziet door aan te nemen dat daarmee zijn recht om ontslag op staande voet te verlenen teloor gaat.
          In dit verband is tevens van belang dat de ontslaggrond niet alleen gelegen is in het niet tijdig doen van opgave van gebruikte onderdelen (en het niet betalen), maar ook in het niet doen van een juiste opgave ná daartoe herhaald in de gelegenheid te zijn gesteld, en te volharden in het ontkennende gedrag en het geven van steeds verschillende antwoorden. 
        
        
      
      
        3.2.5.
        
          Ook in hetgeen zich ná 6 januari 2014 heeft voorgedaan ziet het hof voorshands geen aanleiding om aan te nemen dat de bodemrechter daaraan de conclusie zal verbinden dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. Op 7 januari 2014 is [appellant] per email (prod. 6 bij inl. dagv.) een voorstel gedaan de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen, waarbij is aangetekend dat, mocht [appellant] die kans niet willen benutten, dat alsnog een ontslag op staande voet zal volgen (vgl. HR 4 november 1984, NJ 1984/187). Gelet op de inhoud van die mail is het hof voorshands van oordeel dat [appellant] in voldoende mate op de hoogte was gebracht van de dringende reden. 
          De handelwijze van [Autobedrijven] is in het belang van [appellant]. Het zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat [Autobedrijven] daarmee het recht om [appellant] op staande voet te ontslaan zou verliezen, in het geval [appellant] van het aanbod geen gebruik zou maken. 
          Ook het feit dat [Autobedrijven] [appellant] niet direct, dat wil zeggen op de dag van ontvangst van de in 3.2.1 laatste alinea genoemde email van vrijdag 10 januari 2014 (11:58 uur) heeft ontslagen, maar eerst op de volgende werkdag is naar het oordeel van het hof ontoereikend om aan te nemen dat het ontslag niet onverwijld zou zijn gegeven, dit temeer daar [Autobedrijven] zich erop beroept om, alvorens het ontslag definitief te verlenen, zijn advocaat te hebben geraadpleegd over de inhoud van de email van de raadsvrouwe van [appellant], een alleszins gerechtvaardigde handelwijze. 
        
        
      
      
        3.2.6.
        De conclusie is dat grief 1 faalt.
        
      
    
    
      3.3.
      De grieven 2 tot en met 11
      
      
        3.3.1.
        
          In deze grieven, die het hof gezamenlijk zal behandelen, bestrijdt [appellant] het bestaan van een toereikende reden om hem op staande voet te ontslaan. 
          Naar het oordeel van het hof staat voorshands in onvoldoende mate vast dat de bodemrechter de vordering tot vernietiging van het ontslag zal honoreren, temeer omdat partijen op een groot aantal punten van feitelijke en juridische aard lijnrecht tegenover elkaar staan. 
          Vast staat in ieder geval wel dat [appellant], zoals de kantonrechter het in de ontbindingsbeschikking uitdrukte (vgl. rov. 3.1.4), met zijn gedrag is afgeweken van wat iedereen gepast zou vinden, namelijk het goed bijhouden wat men aan onderdelen uit het magazijn van de baas haalt en ook staat vast dat de gebruikte onderdelen niet door [appellant] zijn betaald, maar over de wijze waarop de afgenomen artikelen moeten worden bijgehouden hebben partijen een debat gevoerd. In dit verband wijst het hof op de verklaring van magazijnmeester [magazijnmeester] (prod. 12 bij het verzoekschrift ex art. 7:685 BW).
          Het hof heeft bovendien niet de overtuiging gekregen dat [appellant] een volledige opgave heeft gedaan van de door hem gebruikte onderdelen. Met name van het gebruik van het ‘grote beurt onderdelenpakket’, dat op videobeelden is vastgelegd, heeft [appellant] een ontoereikende verklaring gegeven.
          Het hof neemt tevens in overweging dat [appellant] tal van feiten betwist, zoals de verklaringen van de medewerkers en de toepasselijkheid van het bedrijfsreglement. 
          Tegen deze achtergrond behoeven de grieven geen individuele beoordeling. Het is aan de bodemrechter daarover, eventueel na getuigenverhoren, te oordelen.
          De grieven falen.
        
        
      
    
    
      3.4.
      Grief 12
      
      
        3.4.1.
        
          In deze grief wijst [appellant] erop dat hij eerst op 13 januari 2014 op staande voet is ontslagen zodat hij nog recht heeft op betaling van loon over de periode van 1 tot en met 12 januari 2014. 
          Deze stelling van [appellant] is weliswaar juist, maar [Autobedrijven] doet een gemotiveerd beroep op verrekening met een bedrag van € 750,-, welke bedrag door [appellant] niet wordt betwist, en de waarde van de gebruikte auto-onderdelen.
          Het hof kan in het kader van dit kort geding de hoogte van het uiteindelijk verschuldigde niet, en in ieder geval niet met voldoende mate van zekerheid, vaststellen. 
          De grief faalt.
        
        
      
    
    
      3.5.
      Grief 13
      
      
        3.5.1.
        
          In deze grief maakt [appellant] aanspraak op de wettelijke verhoging en wettelijke rente over het toegewezen bedrag van € 5.400,- (zijn vordering onder c). 
          Dit bedrag is toegewezen op grond van de erkenning van [Autobedrijven] (rov. 12.1 vonnis in welke overweging de wettelijke verhoging is gematigd tot nihil). In de bespreking van grief 13, en de punten 2 en 3 van de pleitnota in eerste aanleg, lijkt [Autobedrijven] te erkennen 18 keer € 300,-, = € 5.400,-, verschuldigd te zijn (over de periode van 1 januari 2012 tot 1 juni 2013), zij het dat zij zich tevens beroept op verrekening met de geleverde materialen (ad € 750,-) en een niet nader uitgewerkte schadeclaim. Volgens [Autobedrijven] beloopt het salaris van [appellant] per 1 juni 2013 € 2.400,-.
          Daar staat tegenover dat [appellant] loonsverhoging ad € 800,- per maand vorderde over een andere periode, namelijk vanaf januari 2013 tot en met december 2013 (punt 129 inl. dagv.), en, naar het hof begrijpt, gebaseerd op een ander loon, namelijk van € 2.705,98 bruto per maand.
          Uit het gevoerde debat kan het hof niet afleiden welk bedrag [Autobedrijven] eventueel nog verschuldigd is aan [appellant]. 
          Het hof ziet geen aanleiding voor toewijzing van de vordering tot betaling tot de wettelijke verhoging en de wettelijke rente in dit kort geding, enerzijds omdat onvoldoende blijkt van een spoedeisend belang bij deze vordering, anderzijds omdat de vordering van [appellant] en de erkenning door [Autobedrijven] niet op elkaar aansluiten, terwijl thans bovendien niet kan worden beoordeeld of er gronden voor matiging zijn. 
          Wel merkt het hof op dat de verrekenvordering niet aan toewijzing in de weg zou hebben gestaan, omdat die vordering niet wegneemt dat te laat loon is betaald. 
          De grief faalt.
          In voorgaande beslissingen ligt tevens besloten dat de vordering van [appellant] onder b (afgifte van loonstroken over de maanden januari, februari en maart 2014) moet worden afgewezen, nu in dit kort geding niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld wat de inhoud van de loonstroken zou moeten zijn.
        
        
      
    
    
      3.6.
      Voor bewijslevering is in dit kort geding geen plaats. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden verwezen.
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van dit hoger beroep aan de zijde van [Autobedrijven] gevallen, tot op heden begroot op € 704,- voor vast recht en op € 894,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na het wijzen van dit arrest en verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, A.P. Zweers-van Vollenhoven en I. Bouter en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 september 2014.