ECLI:NL:RBOVE:2014:1829, Rechtbank Overijssel, 04-04-2014, 2843652 EJ VERZ 14-88
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2014-04-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Verzoek tot ontslag vanwege dringende reden afgewezen. Voorwaardelijke ontbinding. Geen ontslagvergoeding omdat de omstandigheden die hebben geleid tot de verstoring  van de arbeidsrelatie in de risicosfeer van verweerster vallen.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Enschede
    
    
      Zaaknummer	: 2843652 EJ VERZ 14-88 
    
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter d.d. 4 april 2014 in de zaak van:
      
    
    
    
    
      
        
          [verzoeker], h.o.d.n. Kinderopvang De Honderd Huizen,
      
      zaakdoende te Hengelo (O),
      verzoeker,
      hierna te noemen [verzoeker], 
      gemachtigde: mevrouw mr. N.B.P. Arets,
      werkzaam bij D.A.S. Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij N.V. te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerster],
      
      wonende te Hengelo (O),
      verweerster,
      hierna te noemen: [verweerster], 
      gemachtigde: mevrouw mr. M.A. Buld,
      advocaat te Enschede.
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1
      Op 4 maart 2014 is ter griffie van deze rechtbank, team kanton en handelsrecht, locatie Enschede, binnengekomen het verzoekschrift van [verzoeker] strekkende tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:685 BW, indien en voor zover de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog bestaat. 
      
    
    
      1.2
      
        [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend dat op 11 maart 2014 ter griffie is ontvangen.
      
    
    
      1.3
      Op 14 maart 2014 heeft de mondelinge behandeling van de zaak plaatsgevonden. Bij deze gelegenheid heeft de gemachtigde van [verzoeker] gepleit overeenkomstig de door haar overgelegde pleitnota. Van het overige verhandelde ter zitting is aantekening bijgehouden door de griffier.
      
    
    
      1.4
      
        Op 24 maart 2014 heeft de gemachtigde van [verweerster] nog een brief met bijlagen gestuurd.
        Namens [verzoeker] is hierop bij antwoordakte, ontvangen ter griffie op 2 april 2014, gereageerd.
      
      
    
    
      1.5
      Beschikking is bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      
        
          [verzoeker] exploiteert een drietal kinderopvang in Hengelo en Borne. [verweerster], geboren op 
        
          [1982], is op 1 juli 2008 bij [verzoeker] in dienst getreden in de functie van Pedagogisch Medewerkster. Haar laatstverdiende salaris bedraagt € 1.436,59 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
      
      
    
    
      2.2
      Op 6 januari jl. heeft [verweerster], middels een what’s app bericht, [verzoeker] gemeld dat zij ziek was en naar het ziekenhuis was gegaan. Zij berichtte hem dat ze geopereerd zou worden aan haar  blinde darm en naar verwachting een week ziek zou zijn. Omdat [verzoeker] haar de volgende dag een bloemetje wilde bezorgen, heeft hij bij het plaatselijke ziekenhuis geïnformeerd op welke afdeling en kamer [verweerster] lag. Toen bleek dat [verweerster] daar niet was opgenomen. Ook bij andere ziekenhuizen in de regio was [verweerster] niet bekend. [verzoeker] is vervolgens naar de woning van [verweerster] gegaan, alwaar zij niet aanwezig bleek. Telefonisch contact met [verweerster] bleek evenmin mogelijk. [verweerster] reageerde niet op achtergelaten berichten.
      
    
    
      2.3
      Op 8 januari 2014 lukte het [verzoeker] contact te krijgen met de vader van [verweerster]. Ook die wist niet waar zijn dochter was en was niet op de hoogte dat zijn dochter ziek zou zijn en een operatie zou moeten ondergaan. Op 9 januari 2014 zijn de vader en de broer van [verweerster] bij [verzoeker] op kantoor geweest teneinde de situatie te bespreken. De familie wilde wachten met het nemen van maatregelen tot 11 januari 2014. Die dag was er een verjaardag in de familie en de verwachting was dat [verweerster] daar zeker bij aanwezig zou zijn. Op die dag liet de broer van [verweerster] echter weten dat [verweerster] niet was verschenen. Voorts gaf hij te kennen dat [verweerster] als vermist zou worden opgegeven bij de politie en dat van haar vermissing melding zou worden gemaakt op Facebook.
      
    
    
      2.4
      Bij brief van 16 januari 2014 heeft [verzoeker] [verweerster] op staande voet ontslagen. Bij brief van 23 januari 2014 heeft [verweerster], stellende dat zij “momenteel echter ziek is”, een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het gegeven ontslag omdat dat is gegeven terwijl zij ziek was, waarbij zij een beroep doet op artikel 7:677 lid 5 BW. Voorts heeft zij bericht dat zij, zodra haar gezondheid dat weer toe zou laten, bereid is haar werkzaamheden te  hervatten. Bij schrijven van 31 januari 2014 heeft haar gemachtigde [verzoeker] nogmaals bericht dat de nietigheid van het ontslag wordt ingeroepen onder de mededeling van een dringende reden geen sprake is, [verweerster] ziek is en een vergunning van het UWV teneinde op te mogen zeggen, ontbreekt. Namens [verweerster] maakt zij aanspraak op doorbetaling van het loon.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1
      
        
          [verzoeker] verzoekt, indien en voor zover de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet reeds eerder rechtsgeldig is beëindigd, ontbinding van die arbeidsovereenkomst, primair op grond van een dringende reden, subsidiair op grond van gewijzigde omstandigheden.
        Ter zake van de primaire grondslag wordt aangevoerd dat [verweerster] zonder geldige reden geen werkzaamheden heeft verricht, er sprake is van werkweigering, hetgeen een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert en derhalve eveneens voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
      
      
    
    
      3.2
      Subsidiair voert [verzoeker] aan het vertrouwen in [verweerster] volledig te hebben verloren. [verweerster] heeft hem immers willens en wetens voorgelogen door te melden dat zij op 6 januari 2014 aan haar blindedarm geopereerd zou worden. [verweerster] heeft ook gedurende enige tijd geen enkele moeite genomen contact met hem op te nemen, ondanks de vele pogingen die hij heeft ondernomen om met haar in contact te komen. Zelfs haar familie wist niet waar zij was en heeft haar op enig moment als vermist bij de politie opgegeven. Daarbij komt voorts dat [verzoeker] klachten van ouders heeft ontvangen over het functioneren van [verweerster]. De veiligheid van de kinderen zou niet bij [verweerster] gewaarborgd zijn. Geconstateerd is dat [verweerster] sinds 2012 kinderen naar school heeft gebracht met haar eigen auto die niet APK gekeurd is. Dit is in strijd met de strikte regel binnen de onderneming van [verzoeker] dat, ingeval het personeel met de eigen auto kinderen vervoert, de auto APK gekeurd en verzekerd (waaronder een inzittendenverzekering) moet zijn. Tenslotte heeft [verzoeker] het vermoeden dat [verweerster] geld uit de personeelspot heeft gestolen. [verweerster] beheert de bankrekening van de personeelspot en weigert inzage te verlenen in de bankafschriften. 
      
    
    
      3.3
      Het beroep op het opzegverbod tijdens ziekte dient te worden gepasseerd. De verklaring van de huisarts en de sociaal psychiatrisch verpleegkundige zijn onvoldoende om te concluderen dat [verweerster] op 6 januari 2014 ziek was. 
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1
      
        [verweerster] concludeert tot afwijzing van het verzoek. Het verzoek hangt samen met het opzegverbod tijdens ziekte. Een voorafgaande ontslagvergunning van het UWV Werkbedrijf is er ook niet. Mocht de arbeidsovereenkomst toch worden ontbonden dan dient haar  een vergoeding te worden toegekend met een C-factor 3. 
      
    
    
      4.2
      Op 6 januari 2014 heeft [verweerster] zich middels een what’s app bericht ziek gemeld bij [verzoeker]. Haar ziekte (psychische verwarring als gevolg van persoonlijke omstandigheden) was dermate ernstig dat zij korte tijd niet bereikbaar was. Niet voor haar familie en vrienden, noch voor [verzoeker]. Bij twijfel over haar ziekt had [verzoeker] de arbodienst of de bedrijfsarts moeten inschakelen. Dat is tot op heden niet gebeurd. [verweerster] staat momenteel onder behandeling van een therapeut.
      
    
    
      4.3
      Van een ontbinding op grond van een dringende reden kan onder deze omstandigheden geen sprake zijn. Het enkele feit dat [verweerster] enkele dagen onbereikbaar was wordt gerechtvaardigd door haar ziekte. Die ziekte (overspannenheid) wordt bevestigd door haar huisarts en de sociaal psychiatrisch verpleegkundige. Bijkomende omstandigheden die het ontslag rechtvaardigen zijn niet aan de orde.
      
    
    
      4.5
      Andere omstandigheden die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen doen zich ook niet voor. [verweerster] heeft altijd naar behoren gefunctioneerd. Er is nimmer kritiek op haar functioneren geweest. Juist is dat zij de kinderen van school heeft gehaald met haar eigen auto die niet APK gekeurd was. Dat was omdat er op dat moment geen bedrijfsauto beschikbaar was. Bovendien was [verzoeker] hiervan op de hoogte en heeft hij daarover niet geklaagd. Tenslotte ontkent [verweerster] dat zij weigert inzage te geven in de bankrekening waar de gelden van de personeelspot op staan. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1
      Ingeval ontbinding primair is gebaseerd op een dringende reden dient de kantonrechter terughoudendheid te betrachten bij de beoordeling daarvan, omdat de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie ontbreekt. Mede indachtig de omstandigheid dat de primair aan het verzoek ten grondslag gelegde reden, dezelfde is als die aan het ontslag op staande voet, zal de kantonrechter het verzoek op grond van de dringende reden afwijzen. De beoordeling daarvan dient desgewenst in een bodemprocedure die met meer waarborgen is omkleed als het gaat om bewijslevering en waarin wel hoger beroep mogelijk is, te worden beoordeeld.
      
    
    
      5.2
      Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de subsidiaire grondslag, te weten gewijzigde omstandigheden wegens een verstoring van de arbeidsrelatie, zal worden toegewezen. Vaststaat dat [verweerster] op 6 januari 2014 niet in het ziekenhuis was opgenomen vanwege een operatie aan haar blindedarm en aldus middels haar what’s app bericht tegen [verzoeker] heeft gelogen. Nu deze ziekmelding evident vals is gebleken, had het op de weg van [verweerster] gelegen om, nu zij, zo begrijpt de kantonrechter haar stellingen, stelt dat haar handelen, zowel haar afwezigheid als het doen van een valse mededeling, volledig aan (psychische) ziekte te wijten was, dit nader te onderbouwen. Hoezeer het in het algemeen op de weg van de werkgever ligt om, indien een werknemer een ziekmelding doet, deze door een bedrijfsarts te laten beoordelen, zeker in geval van twijfel, was daarvoor in dit concrete geval, nadat bleek dat van de gestelde ziekte wegens een blindedarmoperatie geen sprake was, geen aanleiding. Noch daargelaten dat [verweerster] op verzoeken van [verzoeker] contact op te nemen niet reageerde en zij evenmin zelf contact opnam, waardoor feitelijke inschakeling van een bedrijfsarts door [verweerster] onmogelijk werd gemaakt.
      
    
    
      5.3
      Dat zou anders zijn als zou komen vast te staan dat het doen van de valse ziekmelding en het niet bereikbaar zijn, [verweerster] niet kan worden toegerekend omdat dat handelen uit ernstige psychische ziekte zou voortvloeien. Het ligt op de weg van [verweerster] die stelling te onderbouwen en bij betwisting te bewijzen. [verweerster] heeft ter onderbouwing daarvan een verklaring van haar huisarts in het geding gebracht, waaruit blijkt dat de “eerste berichten over overspannenheid op 13 januari 2014 binnen kwamen” en [verweerster] zich in januari 2014 wegens overspannenheid bij de huisarts heeft gemeld. Na de mondelinge behandeling heeft [verweerster] nog een brief in het geding gebracht van een sociaal psychiatrisch verpleegkundige die stelt “frequent gesprekken te voeren met [verweerster] vanwege haar psychische problematiek om te komen tot stabilisatie en herstel van haar psychisch evenwicht”. De gemachtigde van [verzoeker] heeft in reactie daarop laten weten dat kennelijk, anders dan door [verweerster] ter zitting was aangevoerd, geen sprake is van behandeling door een psychiater. De hiervoor genoemde, door [verweerster] in het geding gebrachte verklaringen zijn ter voldoening aan haar stelplicht niet voldoende.
      
    
    
      5.4
      Nu op grond van hetgeen hiervoor is overwogen reeds tot voorwaardelijke ontbinding zal worden overgegaan, behoeven de twee andere gronden, te weten het vervoeren door [verweerster] van kinderen met haar eigen auto terwijl die niet APK-gekeurd was en het geen inzicht geven in de omvang van de personeelspot, geen nadere bespreking.
      
    
    
      5.5
      
        [verzoeker] heeft het vertrouwen in [verweerster] dan ook kunnen opzeggen. Hoezeer [verweerster] behoud van de arbeidsovereenkomst voor ogen staat, is ter zitting wel gebleken dat zij zich bewust is van de situatie dat een verdere vruchtbare samenwerking een niet of nauwelijks haalbare optie is. 
      
    
    
      5.6
      De kantonrechter zal dan ook tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst overgaan. Voor toekenning van een vergoeding is geen plaats nu de omstandigheden die hebben geleid tot de verstoring van de arbeidsrelatie in de risicosfeer van [verweerster] vallen. 
      
    
    
      5.7
      De kantonrechter acht termen aanwezig de proceskosten tussen partijen te compenseren.
      
      
        
          Beschikt:
        
      
      
      
        Ontbindt met ingang van heden de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst indien en voorzover deze al niet reeds eerder rechtsgeldig is beëindigd.
      
      
      
        Compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
      
        Aldus gegeven door mr. E.W. de Groot, kantonrechter, en op 4 april 2014  in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.