ECLI:NL:GHSHE:2017:117, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-01-2017, 200.178.268_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-01-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroep op onbevoegdheid vanwege arbitrageclausule gehonoreerd.

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
  
  Afdeling civiel recht
  
    zaaknummer  200.178.268/01
  
  
    
      arrest van 17 januari 2017
    
  
  
    in de zaak van
  
  
    
      
        [Holding] Holding B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    appellante in de hoofdzaak,
    verweerster in het incident van onbevoegdheid en het vrijwaringsincident,
    eiseres in het incident ex artikel 843a Rv,
    advocaat: mr. T. Weermeijer te Amsterdam,
  
  
    tegen:
  
  
    
      TOP Systems B.V.,
    
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    geïntimeerde in de hoofdzaak,
    eiseres in het incident van onbevoegdheid en het vrijwaringsincident,
    verweerster in het incident ex artikel 843a Rv,
    advocaat: mr.P.C.M. Ouwens te Spijkenisse,
  
  
    als vervolg op het incidenteel arrest van dit hof van 15 maart 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer/rolnummer C/02/293482 / HA ZA 15-41 tussen partijen gewezen vonnis van 29 juli 2015.
  
  
    
      6Het verdere verloop van het geding
    
    
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
    - het incidenteel arrest van 15 maart 2016;
    - de akte van [appellante] van 3 mei 2016;
    - de antwoordakte van Top Systems van 31 mei 2016 met een productie.
    
    
      Daarna heeft het hof uitspraak bepaald op heden.
    
    
  
  
    
      7De verdere beoordeling
    
    
      7.1
      Bij het incidenteel arrest van 15 maart 2016 heeft het hof de vordering van [appellante] in het incident ex artikel 843a Rv de vorderingen van Top Systems in het incident van onbevoegdheid in hoger beroep en het vrijwaringsincident afgewezen en de beslissing over de proceskosten in de incidenten aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak. De hoofdzaak komt nu aan de orde.
    
    
      7.2
      In het vonnis van 29 juli 2015 heeft de rechtbank onder 2. een aantal feiten vastgesteld. Deze vaststelling luidt als volgt (met een door het hof aangebrachte letteraanduiding): 
      
        
          
            [appellante] is aandeelhouder van drie kinderdagverblijven in het zuidwesten van Nederland. Top Systems is een automatiseringsbedrijf.
        
        
          Tussen partijen zijn vanaf 1 februari 2009 diverse overeenkomsten gesloten betreffende automatisering van de bedrijfsvoering van [appellante] .
        
        
          Onderaan de orderbevestigingen en offertes van Top Systems staat de volgende tekst vermeld: “Op al onze aanbiedingen en overeenkomsten zijn de algemene voorwaarden van FENIT, gedeponeerd ter Griffie van de Arrondissementsrechtbank te Den Haag op 8 december 1994 onder nummer 1994/189 van toepassing. Een exemplaar zenden wij u desgewenst kosteloos toe.” 
        
        
          De FENIT-voorwaarden bevatten een arbitrageclausule inhoudende geschilbeslechting overeenkomstig het Arbitragereglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering, hierna aan te duiden als SGOA.
        
      
      Op de vermelding van de FENIT-voorwaarden in de onderdelen c) en d) van deze vaststelling heeft de eerste grief van [appellante] betrekking. Deze grief komt hierna in 7.5 aan de orde. 
      
    
    
      7.2
      
        Nadat tussen partijen geschillen waren ontstaan over de uitvoering en de kosten van de werkzaamheden door Top Systems heeft [appellante] bij dagvaarding van 11 december 2014 de onderhavige procedure tegen Top Systems aanhangig gemaakt, waarop Top Systems - voor zover in dit hoger beroep van belang - de onbevoegdheid van de rechtbank heeft ingeroepen. 
        Top Systems beroept zich hierbij op een arbitrageclausule in de volgens haar toepasselijke FENIT-voorwaarden. [appellante] heeft de toepasselijkheid van de FENIT-voorwaarden betwist en daartoe gesteld dat zij de vernietiging daarvan ex artikel 6:233 sub b Rv inmiddels heeft ingeroepen, nu haar nooit een redelijke mogelijkheid tot kennisname van deze voorwaarden is geboden.
      
      
    
    
      7.3
      
        De rechtbank heeft het beroep op onbevoegdheid vanwege de arbitrageclausule in de FENIT-voorwaarden gehonoreerd. De rechtbank is ervan uitgegaan dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Top Systems destijds tussen partijen is overeengekomen en dat deze een arbitrageclausule bevatten op grond waarvan geschillen tussen partijen dienen te worden beslecht door middel van arbitrage overeenkomstig het arbitragereglement van de SGOA (r.o. 4.1). Met betrekking tot het beroep op vernietiging van die voorwaarden door [appellante] heeft de rechtbank het volgende geoordeeld (r.o. 4.2): 
        In geschil is of [appellante] een beroep op vernietiging van die voorwaarden toekomt op grond van het bepaalde in artikel 6:233 onder b BW. De rechtbank is van oordeel dat daarvan geen sprake is en overweegt daartoe dat, ook al is niet komen vast te staan dat terhandstelling van de voorwaarden redelijkerwijs niet mogelijk is geweest, niet is gebleken dat Top Systems met de mededeling onderaan haar offertes aan [appellante] niet een redelijke mogelijkheid (in de zin van artikel 6:233 onder b BW) heeft geboden om van (de inhoud van) haar algemene voorwaarden kennis te nemen. Daarbij weegt de rechtbank onder meer mee dat tussen partijen sinds 2009 een groot aantal overeenkomsten is gesloten en dat door [appellante] niet is betwist dat steeds onderaan de offertes en orderbevestigingen werd verwezen naar de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en de mogelijkheid deze te raadplegen middels toezending van een exemplaar. Tevens neemt de rechtbank in aanmerking dat uit de overgelegde e-mailcorrespondentie d.d. 8 en 9 april 2014 tussen mevrouw [medewerker van Holding BV] van [appellante] en de heer [medewerker van Top Systems BV] van Top Systems blijkt dat de inhoud van die algemene voorwaarden en in het bijzonder de toepasselijkheid van het arbitragetraject bij de SGOA bij [appellante] bekend was. Uit de e-mail d.d. 8 april 2014 van mevrouw [medewerker van Holding BV] blijkt immers dat zij ervan op de hoogte was dat geschillen tussen partijen door SGOA dienen te worden beslecht, nu zij schrijft: “Wanneer morgenochtend blijkt dat de service behorende bij de offertes niet wordt geleverd ben ik genoodzaakt mij te wenden tot de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (SGOA)” 
        Dat [appellante] ervan uitgaat dat de algemene voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn blijkt ook uit de e-mail d.d. 9 april 2014 van mevrouw [medewerker van Holding BV] aan de heer [medewerker van Top Systems BV] , waar zij meldt “Op geen enkele manier wijk ik af van de algemene voorwaarden en afspraken”
        Nu uit het vorenstaande volgt dat [appellante] op de hoogte was van de inhoud van (het arbitragebeding in) de algemene voorwaarden en daar zelfs een beroep op deed, komt haar thans in redelijkheid geen bevoegdheid tot vernietiging van de algemene voorwaarden toe.
        De rechtbank heeft zich op grond hiervan onbevoegd verklaard om van het geschil kennis te nemen en [appellante] veroordeeld in de kosten van de hoofdzaak. Hiertegen richten zich de vijf grieven van [appellante] .
      
      
    
    
      7.4
      Grief 4 betreft de procesgang in eerste aanleg. Volgens [appellante] heeft de rechtbank op een aantal punten gehandeld in strijd met de geldende procedureregels door een akte van Top Systems toe te staan die in feite een verkapte conclusie inhield, door een door [appellante] verzocht pleidooi niet toe te staan, door een akte van Top Systems in strijd met de rolregeling toe te staan en door [appellante] geen gelegenheid te bieden daarop te reageren. [appellante] acht zich hierdoor in haar procesbelang geschaad. Top System heeft een en ander bestreden, maar het hof acht het voor de beoordeling van de kwestie die in dit hoger beroep voorligt niet noodzakelijk nader op deze processuele klachten in te gaan. Het hoger beroep biedt partijen de gelegenheid tot herstel van omissies en fouten en tot het alsnog uitvoeren van  handelingen en aanvoeren van stellingen die in eerste aanleg achterwege zijn gebleven. [appellante] heeft hiervan gebruik kunnen maken en in de mate die zij wenselijk achtte heeft zij hiervan ook gebruik gemaakt. Tot een andere beslissing leidt een en ander in ieder geval op zich niet, zodat deze grief wordt verworpen.    
      
    
    
      7.5
      Grief 1 betreft de vermelding van de FENIT-voorwaarden in de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Volgens [appellante] heeft Top Systems niet alleen naar de versie van die voorwaarden van 1994 verwezen maar ook naar die van 2003, naar FENIT-voorwaarden zonder meer en naar een versie van 2009 die niet bestaat, terwijl de door Top Systems overgelegde pagina afkomstig is uit de voorwaarden van ICT-Office. Daardoor is de verwijzing naar algemene voorwaarden onduidelijk en de vermelding ervan in het vonnis van 29 juli 2015 onjuist, aldus [appellante] .
      
    
    
      7.6
      Het hof overweegt hierover het volgende. Aan [appellante] kan worden toegegeven dat de verwijzing naar de FENIT-voorwaarden door Top Systems niet steeds consequent is geweest maar dat brengt niet mee dat aan die verwijzingen geen betekenis kan worden toegekend. De verwijzing naar de FENIT-voorwaarden van 1994, zoals hiervoor in 7.1 onder c) aangehaald, is kennelijk de standaard door Top Systems gehanteerde verwijzing terwijl de overige aanduidingen die zij gebruikt, telkens eveneens naar FENIT-voorwaarden beogen te verwijzen. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van verschillen tussen de opeenvolgende versies van die voorwaarden die voor de onderhavige zaak relevant zijn. Dat betekent dat voor de beoordeling uitgegaan kan worden van de feiten zoals deze door de rechtbank zijn vastgesteld, zodat grief 1 wordt verworpen.
      
    
    
      7.7
      De grieven 2 en 3 betreffen de toepasselijkheid van de FENIT-voorwaarden en de afwijzing van het beroep op vernietiging daarvan door [appellante] . Deze grieven worden verworpen. Het hof overweegt daartoe het volgende. 
      
    
    
      7.8
      Bij de beantwoording van de vraag of algemene voorwaarden van toepassing zijn, dienen de maatstaven te worden aangelegd die in het algemeen gelden bij de totstandkoming van overeenkomsten. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan dus worden aangenomen indien zij door de gebruiker is voorgesteld en door de wederpartij is aanvaard, waaronder begrepen het geval dat de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt met de toepasselijkheid in te stemmen. Deze aanvaarding kan ook uit een stilzwijgen van de wederpartij worden afgeleid. Hierbij is het niet noodzakelijk dat de wederpartij de inhoud van de algemene voorwaarden kent. Voldoende is dat voor of bij het sluiten van de overeenkomst naar de algemene voorwaarden wordt verwezen. Aansluitend bij hetgeen hiervoor ten aanzien van grief 1 is geoordeeld, acht het hof de FENIT-voorwaarden 1994 van toepassing op de overeenkomsten die vanaf begin 2009 tussen partijen zijn gesloten.
      
    
    
      7.9
      Met betrekking tot de vernietigbaarheid van algemene voorwaarden in het algemeen op grond van het bepaalde in artikel 6:233 onder b BW heeft te gelden dat de wederpartij zich niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op vernietigbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
      
    
    
      7.10
      Wat betreft de vernietigbaarheid van de voorwaarden gaat het in dit hoger beroep alleen om de arbitrageclausule die in de FENIT-voorwaarden van 1994 (en 2003) is opgenomen, aangezien het beroep op onbevoegdheid op die clausule is gebaseerd. De toepasselijkheid van andere bepalingen is nu niet aan de orde; dat geldt ook voor de eventuele vernietigbaarheid ervan. Met betrekking tot de arbitrageclausule in de toepasselijk geoordeelde FENIT-voorwaarden geldt dat in het midden kan blijven of en in hoeverre Top Systems [appellante] op juiste wijze in de gelegenheid heeft gesteld van de voorwaarden kennis te nemen. Ten aanzien van die clausule acht het hof namelijk een beroep op de vernietigbaarheid ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Uit de beide passages uit de correspondentie van [appellante] die de rechtbank in rechtsoverweging 4.2 van het vonnis van 29 juli 2015 heeft aangehaald, blijkt dat [appellante] zich zelf beroept op de bemoeienis van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (SGOA) en op het voldoen aan de algemene voorwaarden. Daarmee is een beroep op de vernietigbaarheid van (in ieder geval) de arbitrageclausule op de door [appellante] aangevoerde grond niet te rijmen en is dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. Door [appellante] zijn verder geen feiten of omstandigheden aangevoerd die een andere conclusie rechtvaardigen. 
      
    
    
      7.11
      Grief 5 betreft de proceskostenveroordeling in eerste aanleg en heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis zodat ook deze grief wordt verworpen. Dit geldt ook voor grief 6.
      
      
    
    
      7.12
      Nu alle grieven zijn verworpen, wordt het vonnis van 29 juli 2015 bekrachtigd. [appellante] is in de hoofdzaak de in het ongelijk gestelde partij, zodat zij in de kosten daarvan wordt veroordeeld. Wat betreft de eerder opgeworpen incidenten wordt [appellante] veroordeeld in de kosten van het incident ex artikel 843a Rv en Top Systems in die van het incident van onbevoegdheid in hoger beroep en van het vrijwaringsincident.
      
    
  
  
    
      8De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van 29 juli 2015 waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep in de hoofdzaak, tot op deze uitspraak aan de zijde van Top Systems begroot op € 711,= aan vast recht en op € 1.341,= aan salaris advocaat;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het incident ex artikel 843a Rv, tot op deze uitspraak aan de zijde van Top Systems begroot op € 894,= aan salaris advocaat;
    
    
    
      veroordeelt Top Systems in de kosten van het incident van onbevoegdheid in hoger beroep en van het vrijwaringsincident, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellante] begroot op € 894,= aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 januari 2017.
    
    
    
      			griffier						rolraadsheer