ECLI:NL:RBNHO:2013:10751, Rechtbank Noord-Holland, 15-10-2013, C/15/206087 / KG ZA 13-435
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2013-10-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht. Geen sprake van definitief aanwijzingsbesluit. Het staat gemeente vrij aanbestedingsprocedure te houden. Dienstenconcessie.

vonnis
    RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Afdeling privaatrecht
      Sectie Handel & Insolventie
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/15/206087 / KG ZA 13-435
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 15 oktober 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING KLEDING INZAMELING CHARITATIEVE INSTELLINGEN,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      eiseres,
      advocaat mr. B.G. Baljet,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE HEEMSTEDE,
      zetelend te Heemstede,
      gedaagde,
      advocaat mr. M. van Harten.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna KICI en de Gemeente genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van KICI
        
        
          de pleitnota van de Gemeente.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      KICI is een charitatieve instelling die gebruikt textiel inzamelt met het doel dit te verkopen. De opbrengsten die hieruit voortvloeien, worden ter beschikking gesteld aan diverse goede doelen.
      
    
    
      2.2.
      Op grond van de Wet milieubeheer zijn in de gemeentelijke Afvalstoffenverordening Heemstede 2010 regels neergelegd omtrent het overdragen van of het ter inzameling aanbieden van huishoudelijke afvalstoffen aan een bij of krachtens deze verordening aangewezen inzameldienst. Op grond van deze Afvalstoffenverordening kan het college van burgemeesters en wethouders (hierna: het College) een inzameldienst aanwijzen, die afzonderlijk belast is met het inzamelen van textiel.
      
    
    
      2.3.
      KICI was tot einde 2012 aangewezen als inzameldienst voor de inzameling van textiel en had met de Gemeente een daartoe strekkende overeenkomst met een looptijd tot eind 2012.
      
    
    
      2.4.
      Bij collegebesluit van 20 november 2012 heeft het College, voor zover hier van belang, het volgende besloten:
      
      
        
          BESLUIT B&W
        
      
      
        1. Voor de textielinzameling d.m.v. containers een overeenkomst afsluiten met KICI voor een periode van 3 jaar, met een éénzijdige optie tot verlenging door de gemeente van 2 jaar (…)
      
      
        5. Deze voorstellen voor te leggen aan de Commissie Ruimte om deze in de gelegenheid te stellen haar zienswijze te geven (…)”
      
      
    
    
      2.5.
      Tijdens een vergadering van de Commissie Ruimte op 6 december 2012 heeft één van de begunstigden op de opbrengst van de verkoop van textiel, genaamd Stichting Kennemerland Oost Europa (hierna: stichting KOE), ingesproken en het voorstel om KICI aan te wijzen als inzameldienst bekritiseerd en gesteld dat Humana (een andere charitatieve instelling) ook interesse had en een betere aanbieding kon doen. Hierop is in de vergadering besloten het collegebesluit van 20 november 2012 in te trekken. 
      
    
    
      2.6.
      Bij e-mail van 6 december 2012 heeft de Gemeente onder meer het volgende aan KICI meegedeeld:
      
      
        
          “Helaas is zojuist in de commissievergadering besloten het collegebesluit terug te trekken. Het college heroverweegt het besluit. (…)
        
        
          Helaas ontstond er verwarring bij de commissie door de inspreekactie van de KOE en door de aanbieding van Humana. (…)
        
        
          Conclusie is dat er een nieuw voorstel moet komen.”
        
      
      
    
    
      2.7.
      In januari 2013 heeft de Gemeente gesprekken gevoerd met KICI en twee andere charitatieve instellingen die in aanmerking zouden willen komen voor de aanwijzing als inzameldienst voor textiel, te weten Humana en ReShare. Bij e-mail van 21 januari 2013 heeft de behandelend ambtenaar van de Gemeente onder meer het volgende aan KICI meegedeeld:
      
      
        
          “Ik ben nu bezig met de vergelijking van de 3 grote charitatieve inzamelaars. De volgende punten laten wij meewegen bij de beoordeling zijn: duurzaamheid, (netto) opbrengst, besteding van de opbrengst, meerwaarde voor Heemstede, innovatie. Ik heb van KICI al heel veel informatie gekregen. Wellicht heb je nog aanvullingen op de onderstaande gegevens.(…)”
        
      
      
    
    
      2.8.
      KICI heeft, net als Humana en ReShare, nadere informatie aangeleverd. De Gemeente heeft de drie charitatieve instellingen vervolgens vergeleken, waarna KICI door de Gemeente als beste werd beoordeeld.
      
    
    
      2.9.
      Bij collegebesluit van 19 februari 2013 heeft het College, voor zover hier van belang, het volgende besloten:
      
      
        
          “(…)SAMENVATTING
        
        
          Op basis van een marktonderzoek en een vergelijking van de verschillende charitatieve inzamelaars stelt het college voor om de Stichting KICI aan te wijzen voor de textielinzameling d.m.v. containers in de openbare ruimte. Na vergelijking van de onderwerpen die voor de gemeente Heemstede belangrijk zijn, is gebleken dat de werkwijze van KICI hier het beste op aansluit. Ook de financiële opbrengst achten wij concurrerend. Het voorstel is om KICI aan te wijzen voor een periode van 3 jaar, met een éénzijdige optie
        
        
          tot verlenging door de gemeente van 2 jaar.(…)
        
        
          BESLUIT B&W
        
      
      
        1. Stichting KICI aanwijzen voor het inzameling van textiel voor een periode van drie jaar, met een éénzijdige optie tot verlenging door de gemeente van twee jaar (…);
      
      
        4. Deze voorstellen voor te leggen aan de Commissie Ruimte om deze in de gelegenheid te stellen haar zienswijze te geven (…)”
      
      
    
    
      2.10.
      Nadat Humana in een vergadering van de Commissie Ruimte van 14 maart 2013 bezwaar had gemaakt tegen het besluit van B&W van 19 februari 2013, heeft de Gemeente extern juridisch advies ingewonnen. Dit advies is in mei 2013 met KICI, Humana en ReShare besproken.
      
    
    
      2.11.
      Bij e-mail van 23 mei 2013 heeft de Gemeente het volgende aan KICI meegedeeld:
      
      
        
          “wij hebben van Humana het bericht ontvangen dat zij bij hun standpunt blijven en het bezwaar/zienswijze dan ook niet intrekken.
        
        
          Het college zal nu een besluit nemen. Daarna kan ik u informeren over het vervolg van de procedure.”
        
      
      
    
    
      2.12.
      Bij e-mail van 3 juni 2013 heeft de Gemeente het volgende aan KICI meegedeeld:
      
      
        
          “hierbij informeer ik jullie over de stand van zaken.
        
        
          De raadscommissie heeft de wethouder tijdens de vergadering van 14 maart 2013 verzocht de gevolgde procedure juridisch te toetsen, de commissie daarvan een terugmelding te geven en dan pas een collegebesluit te nemen.
        
        
          in tegenstelling tot mijn mail van 23 mei, moet dus eerst de raadscommissie worden geïnformeerd over het juridisch advies. Dit zal op 13 of 17 juni gebeuren.
        
        
          Pas hierna zal het college een besluit nemen. Dit collegebesluit zal naar verwachting begin juli worden genomen.
        
        
          Daarna kan ik u informeren u over het vervolg van de procedure.”
        
      
      
    
    
      2.13.
      Bij collegebesluit van 30 juli 2013 heeft het College het volgende besloten:
      
      
        
          “SAMENVATTING
        
        
          Op 14 maart 2013 is in de Commissie Ruimte het voorstel besproken om Stichting KICI aan te wijzen voor de textielinzameling. Hiertegen is een bezwaar/zienswijze ingediend door Humana.
        
        
          Extern juridisch advies heeft uitgewezen dat de gevolgde procedure niet (volledig) in overeenstemming met de beginselen van algemeen aanbestedingsrecht is uitgevoerd en het risico bestaat dat een geschil voor de civiele rechter daardoor succesvol is voor Humana.
        
        
          Voorgesteld wordt te kiezen voor de juridisch meest veilige weg en de voorgenomen aanwijzing van Stichting KICI (bij besluit van 19 februari 2013) in te trekken wegens een onrechtmatigheid in de procedure en een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure voor te bereiden.
        
        
          BESLUIT B&W
        
        
          “1. De voorgenomen aanwijzing van Stichting KICI (bij besluit van 19 februari 2013) in te trekken wegens een onrechtmatigheid in de procedure en betrokken partijen te informeren.
        
      
      
        2. Een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure voor de textielinzameling opstarten conform de nieuwe Aanbestedingswet 2012.
      
      
        3. Deze besluiten ter informatie te versturen aan de commissie Ruimte (…)”
      
      
    
    
      2.14.
      Bij brief van 8 augustus 2013 heeft de Gemeente KICI, voor zover hier van belang, het volgende meegedeeld:
      
      
        
          “Op 30 juli 2013 heeft het college besloten om de voorgenomen aanwijzing (bij besluit van 19 februari 2013) van Stichting KICI als inzameldienst voor de textielinzameling gedurende de periode 2013 t/m 2015 in te trekken wegens een onrechtmatigheid in de procedure.
        
        
          Daarnaast heeft het college besloten om een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure voor de textielinzameling op te starten conform de nieuwe Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit. Daarbij blijft het (bij besluit van 5 juni 2012) vastgestelde bestuurlijke standpunt om de opbrengst van de textielinzameling ten goede te laten komen aan een charitatieve instelling als uitgangspunt gelden voor de nieuwe aanbestedingsprocedure. (…)”
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      KICI vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, om:
      
      
        
          Primair
        
      
      
      
        1. De Gemeente Heemstede te veroordelen om uitvoering te geven aan het aanwijzingsbesluit van 19 februari 2013, inhoudende dat KICI voor de duur van drie jaar, lopend vanaf 1 januari 2013, de textielinzameling middels containers binnen de Gemeente Heemstede mag verzorgen;
      
      
      
        
          Subsidiair
        
      
      
      
        2. De Gemeente Heemstede te gebieden de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden;
      
      
      
        3. De Gemeente Heemstede te verbieden gedurende de duur van de overeenkomst tussen partijen tot gehele of gedeeltelijke aanbesteding van onder de overeenkomst vallende werkzaamheden, leveringen en diensten en/of het nemen van een gunningsbeslissing, althans tot contractsluiting over te gaan;
      
      
      
        4. De Gemeente Heemstede te veroordelen om uitvoering te geven aan het gunningsbesluit van 19 februari 2013, inhoudende dat zij KICI voor de duur van drie jaar, lopend vanaf 1 januari 2013, de textielinzameling middels containers binnen de Gemeente Heemstede kan verzorgen;
      
      
      
        
          Meer subsidiair
        
      
      
      
        5. Ingeval de Gemeente Heemstede een nieuwe aanbestedingsprocedure zal volgen, de Gemeente Heemstede te verbieden om te gunnen aan een ander dan KICI;
      
      
      
        6. Voorts de Gemeente Heemstede te gebieden Humana uit te sluiten van deelname aan de nieuwe te volgen aanbestedingsprocedure
      
      
      
        
          Uiterst subsidiair
        
      
      
      
        7. Een andere beslissing te nemen die U Edelachtbare Voorzieningenrechter juist en geraden acht;
      
      
      
        
          Zowel primair als subsidiair
        
      
      
      
        8. De Gemeente Heemstede te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder begrepen het salaris en het nasalaris van de advocaat van KICI, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het in deze te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
      
      
    
    
      3.2.
      De Gemeente voert verweer.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        KICI legt aan haar vordering ten grondslag dat de Gemeente het aanwijzingsbesluit van 19 februari 2013 onrechtmatig en op onjuiste gronden op heeft ingetrokken. KICI heeft er op mogen vertrouwen dat zij, net als in het verleden, zou worden aangewezen conform de Afvalstoffenverordening en dat de Gemeente haar aanwijzingsbesluit gestand zou doen. Niet alleen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid die gelden in het contractenrecht stond het de Gemeente niet vrij het besluit in te trekken, ook op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur was de Gemeente niet hiertoe gerechtigd. Op basis van het door de Gemeente opgewekte vertrouwen heeft KICI haar bedrijfsvoering aangepast en investeringen gedaan. Door de intrekking van het besluit zal KICI ernstige schade lijden. KICI houdt de Gemeente dan ook aan de inhoud van het aanwijzingsbesluit van 19 februari 2013 en vordert primair nakoming van dit besluit.
        Voor zover zou mogen blijken dat de door de Gemeente gevolgde procedure moet worden beschouwd als een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure, hetgeen door KICI wordt betwist, stelt KICI zich op het standpunt dat het besluit van 20 november 2012 als voorlopige gunning aan KICI kan worden beschouwd en het besluit van 19 februari 2013 als definitieve gunningsbeslissing. Het stond de Gemeente, gelet op de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid in de precontractuele fase, niet vrij haar besluit op 30 juli 2013 in te trekken. Voor zover zou worden geoordeeld dat de Gemeente de gunningsbeslissing wel mocht intrekken dan verzet KICI zich tegen een nieuwe aanbestedingsprocedure. De reden van het uitschrijven van een nieuwe aanbestedingsprocedure is er immers niet in gelegen dat er een wens of noodzaak bestaat wezenlijke wijzigingen in de specificaties van de opdracht aan te brengen, doch enkel vanwege het feit dat de aanbestedingsprocedure niet op correcte wijze zou zijn gevolgd, hetgeen door KICI wordt betwist. Dit heeft tot gevolg dat de opdracht alsnog aan KICI moet worden gegund. 
        Ingeval de Gemeente wel zou mogen heraanbesteden, geldt dat Humana moet worden uitgesloten van de te volgen meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure, nu Humana inzage heeft gehad in de offerte van KICI, aldus KICI.
      
      
    
    
      4.2.
      
        De Gemeente voert verweer en stelt - samengevat - dat het collegebesluit van 19 februari 2013 geen definitief aanwijzingsbesluit is als bedoeld in de Afvalstoffenverordening. Het betreft - publiekrechtelijk - niet meer dan een voornemen tot een (definitief) aanwijzingsbesluit, waaraan KICI reeds om die reden geen rechten kan ontlenen. Verder zou ook een definitief besluit geen overeenkomst tot stand hebben gebracht, maar hooguit kunnen worden aangemerkt als besluit om een dergelijke overeenkomst te gaan sluiten, dus als een voorbereidingshandeling. 
        Ook kan het besluit van 19 februari 2013 niet worden aangemerkt als een (definitieve of voorlopige) gunning van de dienstenconcessie aan KICI, al dan niet als vervolg op een “voorlopige gunningsbeslissing” op 20 november 2012. Het besluit van 19 februari 2013 is niet meer dan de vastlegging van de stand van zaken waarbij is aangegeven dat dit voorstel nog zou worden besproken in de Commissie Ruimte, waarna het College een definitief besluit zou nemen. Dit definitieve besluit is nooit genomen. Ook van opgewekt vertrouwen kan volgens de Gemeente geen sprake zijn; Kici is altijd tijdig door de gemeente geïnformeerd over de ontwikkelingen en wist of behoorde te weten dat het gegeven de weerstand tegen het voornemen van de Gemeente absoluut nog niet zeker was dat het voorgenomen besluit ook zou volgen.
        De Gemeente is gaandeweg tot het inzicht gekomen dat de gevolgde procedure feitelijk een meervoudige onderhandse aanbesteding betreft, die echter niet in overeenstemming is met fundamentele aanbestedingsrechtelijke beginselen. Heraanbesteding is in dit geval toegelaten. De Gemeente heeft dan ook aangekondigd een nieuwe procedure te zullen uitschrijven. Uitsluiting van Humana van deze procedure zou in strijd zijn met het zorgvuldigheidsbeginsel.
        Ten slotte is gesteld noch gebleken waaruit de schade aan de zijde van KICI zou bestaan en is de uiterst subsidiaire vordering te onbepaald om te kunnen worden toegewezen, aldus de Gemeente.
      
      
    
    
      4.3.
      
        KICI legt aan haar vordering allereerst ten grondslag dat de Gemeente het aanwijzingsbesluit van 19 februari 2013 onrechtmatig en op onjuiste gronden heeft ingetrokken. De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze grondslag reeds faalt omdat door KICI onvoldoende weersproken is dat het besluit van 19 februari 2013 niet een formeel aanwijzingsbesluit in de zin van de Afvalstoffenverordening is. Gesteld noch gebleken is dat het College een dergelijk besluit heeft genomen en aan KICI ter kennis heeft gebracht. Het besluit is niet meer dan een voornemen om een dergelijk besluit te nemen. Dit volgt alleen al uit het gestelde onder 4. van het besluit zelf, waarin wordt gesproken over “voorstellen” die aan de Commissie Ruimte zullen worden voorgelegd. 
        Dat is ook gebeurd. Vervolgens heeft er materieel een heroverweging plaatsgevonden en heeft de Gemeente haar koers gewijzigd bij besluit van 30 juli 2013. Door KICI is niet weersproken dat in feite sprake is van een dienstenconcessie. Hoewel deze concessie niet aanbestedingsplichtig is staat het een aanbestedende dienst vrij om toch een aanbestedingsprocedure te houden. Niet is in te zien waarom die vrijheid hier niet aan de Gemeente zou toekomen. 
      
      
    
    
      4.4.
      
        Voor zover het betoog van KICI inhoud dat zij erop mocht vertrouwen dat een overeenkomst met de Gemeente hoe dan ook tot stand zou komen, faalt dit betoog bij gebrek aan feitelijke grondslag. Dat vertrouwen kan immers niet op het besluit van 19 februari 2013 worden gebaseerd, nu uit dat besluit zelf kenbaar is dat de besluitvorming nog niet was afgerond. Het verloop van de bespreking in en met de Commissie Ruimte kan voor dat vertrouwen eveneens geen grond hebben gevormd, en ook overigens is voor het aannemen van een zodanig sterke mate van opgewekt vertrouwen onvoldoende gesteld. 
        KICI was al vanaf de (hiervoor onder r.o. 2.5 weergegeven) e-mail van 6 december 2012 op de hoogte van het feit dat ook Humana in aanmerking wilde komen voor de opdracht om textiel in te zamelen. Vanaf dat moment moet het KICI geleidelijk aan ook duidelijk zijn geworden dat de Gemeente bezig was om tot een ander inzicht te komen omtrent de te volgen procedure, omdat zij, na het inwinnen van nadere informatie van KICI, Humana en ReShare, over ging tot het vergelijken en vervolgens beoordelen van deze partijen. Vervolgens heeft Humana in maart 2013 bezwaar gemaakt tegen het voorstel van de Gemeente van 19 februari 2013 om KICI aan te wijzen als textielinzamelaar, op grond waarvan de Gemeente de procedure heeft opgeschort om juridisch advies in te winnen, hetgeen de Gemeente ook kenbaar heeft gemaakt aan KICI. Gelet op deze omstandigheden heeft KICI er niet op mogen vertrouwen dat zij de opdracht opnieuw zou krijgen, althans valt een eventueel ontstaan vertrouwen niet terug te voeren op uitlatingen van de Gemeente. Voor zover KICI in dit verband schade heeft geleden omdat zij investeringen heeft gedaan en haar bedrijfsvoering heeft aangepast dient deze, gelet op het voorgaande, voor haar rekening te komen.
      
      
    
    
      4.5.
      Ook de overige stellingen van KICI kunnen niet tot toewijzing van haar vorderingen leiden. De omstandigheid dat het voornemen van de Gemeente om een (nieuwe) aanbestedingsprocedure uit te schrijven niet is ingegeven door de wens of noodzaak om wezenlijke wijzigingen in de specificaties van de opdracht te brengen brengt niet mee dat het de gemeente in de hiervoor geschetste omstandigheden niet zou vrijstaan om daartoe over te gaan. Ook is niet in te zien waarom HuHumana daarbij van deelname zou moeten worden uitgesloten. De omstandigheid dat Humana bekend is geraakt met de offerte van KICI is daarvoor onvoldoende reden. KICI kan haar nieuwe inschrijving immers anders inrichten.
      
    
    
      4.6.
      KICI zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	589,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.405,00
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt KICI in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.405,00,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 15 oktober 2013.
      
    
  
  
    type: 299
    coll: