ECLI:NL:GHSHE:2010:BP0222, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-12-2010, HD 200.023.817
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Veroordeling werkgever te bewerkstelligen dat bij AEGON verzekerd ouderdomspensioen van werknemer + indexering daarvan wordt aangevuld via bijstorting van een koopsom onder AEGON op straffe van een dwangsom.
        Werkgever weigert bij te storten voor indexering.
        Beroep op matiging en maximering van dwangsom door hof afgewezen.
        Beroep op opheffing of vermindering op grond van onmogelijkheid (art. 611 d Rv) door hof niet in behandeling genomen.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht 
    
      
    zaaknummer HD 200.023.817 
     
    arrest van de achtste kamer van 21 december 2010 
      
    in de zaak van 
      
    
      [X.] AANNEMERSBEDRIJF B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante, 
      advocaat: mr. H.H.C. van de Kerkhof, 
    
      
    tegen: 
      
    
      [Y.], 
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,   
      advocaat: mr. M.C.J. Swart, 
    
      
    op het bij exploot van dagvaarding van 27 februari 2008 ingeleide   hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond gewezen von¬nis van 28 november 2007 tussen appellante – [X. BV] - als gedaagde en geïntimeerde - [Y.] - als eiser. 
       
    1.  Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 414315/rolnr. 3304/05)  
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 22 maart 2006 en 13 december 2006. 
            
    2.  Het geding in hoger beroep 
      
    
      2.1.  Bij memorie van grieven heeft [X. BV] onder overlegging van producties twee grieven aangevoerd en geconcludeerd 
      a. het vonnis waarvan beroep te vernietigen, voorzover het de in dit vonnis door de rechtbank aan [X. BV] opgelegde verplichting betreft om het pensioenloon en het bodemloon per de pensioendatum van [Y.] nog door middel van indexering aan te passen, 
      b. de aan [X. BV] opgelegde dwangsommen te matigen, althans terzake van de te verbeuren dwangsommen een maximum van € 50.000,- of een ander maximum vast te stellen, en 
      c. te bepalen dat de door [Y.] geïncasseerde dwangsommen, voorzover deze meer bedragen dan € 50.000,- binnen twee dagen na betekening van dit arrest aan [X. BV] moeten worden gerestitueerd. 
    
      
    2.2.  Bij memorie van antwoord heeft [Y.] onder overlegging van producties de grieven bestreden. 
    
    2.3.  Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
    3.  De gronden van het hoger beroep 
      
    Het hof verwijst voor de grieven van [X. BV] naar hetgeen onder de beoordeling is vermeld. 
     
    4.  De beoordeling 
      
    
      4.1.  Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
      a. [Y.], geboren op [geboortedatum] 1943, is van 1 augustus 1958 tot en met 12 maart 1997 in dienst geweest van [X. BV]. 
      b. Met ingang van 1 januari 1968 is [Y.] gaan deelnemen in de pensioenregeling van [X. BV], zoals die is omschreven in het op 31 december 1967 van kracht geworden pensioenreglement (prod. 1 en 2 inl. dagv.). Deze pensioenregeling werd sedert 1 januari 1987 uitgevoerd door Aegon Levensverzekering NV (verder Aegon). 
    
      
    
      4.2.  In de inleidende dagvaarding (punt 7 en 8) heeft [Y.] zich op het standpunt gesteld dat [X. BV] de door haar gedane pensioentoezegging niet nakomt, nu blijkens de opgaven van Aegon d.d. 6 juni 1997 (prod. 5 inl. dagv.) en 17 februari 1998 (prod. 6 inl. dagv.) op 1 januari 2007, respectievelijk op 12 maart 1997 een ouderdomspensioen van f. 12.859,61, respectievelijk f 1.106,- = totaal f 13.965,61 (= € 6.337,32) bij Aegon was verzekerd, terwijl [Y.] op 1 januari 1997 op grond van het pensioenreglement van [X. BV] een ouderdomspensioen van f 21.620,58 (= € 9.810,99) had opgebouwd. Het verschil bedraagt f 7.654,97 (= € 3.473,67) per jaar. 
      Uitgaande van de berekeningsdatum van 1 januari 1997 zou [Y.] op de pensioendatum (12 april 2008) derhalve € 3.473,67 te weinig ouderdomspensioen ontvangen, nog te vermeerderen met de pensioenaanpassingen over de periode tot 12 april 2008. 
      4.2.1. [Y.] heeft op die grond – primair – gevorderd om [X. BV] te veroordelen om bij Aegon te bewerkstelligen dat het ouderdomspensioen van [Y.] overeenkomstig de pensioentoezegging zodanig zal worden aangevuld dat hij na de pensioendatum (12 april 2008) van Aegon jaarlijks een bedrag zal ontvangen van € 9.810,99, waarbij het pensioenloon en het bodemloon per de pensioendatum van [Y.] nog dienen te worden aangepast, zulks op straffe van een dwangsom. 
    
      
    4.3.   De kantonrechter heeft tussenvonnissen gewezen op 22 maart 2006 en 13 december 2006. 
      
    
      4.4.  [Y.] heeft zijn eis in eerste aanleg gewijzigd en vermeerderd. 
      De gewijzigde vordering van [Y.] (zie akte d.d. 12 juli 2007) strekt er primair en in hoofdzaak toe dat [X. BV] een bedrag stort bij Aegon, groot € 125.941,- plus een bedrag ter compensatie voor de indexatie over de periode tot 12 april 2008, zodat [Y.] met ingang van 12 april 2008 een ouderdomspensioen van € 9.882,- per jaar van Aegon zal ontvangen, waarbij het pensioenloon en het bodemloon per de pensioendatum nog door indexatie dienen te worden aangepast, zulks op straffe van een dwangsom. 
    
      
    
      4.5.   Bij eindvonnis van 28 november 2007 heeft de kantonrechter de vordering van [Y.] in enigszins aangepaste vorm toegewezen en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
      4.5.1. Het dictum van het eindvonnis – voorzover thans van belang – luidt als volgt: 
      “Veroordeelt [X. BV] om uiterlijk 1 maart 2008 bij Aegon Levensverzekering NV te bewerkstelligen dat het ouderdomspensioen van [Y.] zodanig zal worden aangevuld – middels bijstorting totdat het bedrag van € 125.941,00 onder Aegon is gedeponeerd plus een compensatie voor de indexering over de periode tot 12 april 2008 – dat [Y.], overeenkomstig de pensioentoezegging door [X. BV] krachtens voormeld pensioenreglement, na diens pensioendatum van Aegon Levensverzekering NV of haar eventuele rechtsopvolger(s) jaarlijks een bedrag zal ontvangen van € 9.882,00, waarbij het pensioenloon en het bodemloon per pensioendatum van [Y.] (12 april 2008) nog door middel van indexering dienen te worden aangepast, bij gebreke waarvan [X. BV] aan [Y.] een dwangsom zal zijn verschuldigd van € 500,- voor elke dag of dagdeel dat [Y.] hiermee in gebreke blijft.”. 
    
      
    
      4.6.  Bij brief van 19 februari 2008 (prod. 13 mvg) heeft Aegon aan [Y.] het volgende medegedeeld: 
      “Indien het bestaande ouderdomspensioen van de heer [Y.] wordt verhoogd tot een jaarlijkse uitkering van € 9.882,00 is er een aanvullende koopsom benodigd. 
      Wij berekenden de koopsom per 1 april 2008 (de pensioendatum van de heer [Y.]). 
      Voor de verhoging van het pensioen ad € 3407,48 is per deze datum een bedrag verschuldigd van € 51.576,30.”. 
      4.6.1. [X. BV] heeft deze koopsom op 27 maart 2009 aan Aegon voldaan (prod. 16 en 19 mvg). 
      Bij brief d.d. 2 april 2009 (prod. 19 mvg) heeft Aegon aan [X. BV] het volgende medegedeeld: 
      “Met het voldoen van het verschuldigde bedrag en de aanpassing van het pensioenbedrag is ook naar onze mening de uitspraak van het vonnis uitgevoerd.” 
      4.6.2. [Y.] heeft zich op het standpunt gesteld dat met de betaling van voormeld bedrag van € 51.576,30 nog niet aan het vonnis van 28 november 2007 is voldaan omdat bij de berekening van dat bedrag geen rekening is gehouden met de door de kantonrechter genoemde indexering over de periode van 12 maart 1997 tot 12 april 2008. Het hof verwijst naar punt 11 en 16 van de memorie van antwoord en naar het tussenvonnis d.d. 23 juni 2009 rov. 6.1., gewezen in een tussen partijen voor de kantonrechter te Helmond gevoerd kort geding (prod. 2 mva). 
      4.6.3. In voormeld tussenvonnis in kort geding oordeelde de kantonrechter in rov. 9 dat bepaald niet kan worden uitgesloten “dat die aanspraak tussen 12 maart 1997 en 12 april 2008 door indexering is verhoogd”. De kantonrechter heeft in dit tussenvonnis een vijftal vragen geformuleerd die [X. BV] ter beantwoording diende voor te leggen aan Aegon. 
      In het vervolgens in dat kort geding gewezen eindvonnis d.d. 17 juli 2009 (prod. 4 mva) heeft de kantonrechter, in verband met de door Aegon gegeven antwoorden op de gestelde vragen, geconstateerd (rov. 3) dat, wanneer een indexering conform de cijfers van het Sociaal Fonds Bouwnijverheid (Cordares) zou worden toegepast op het jaarsalaris van 1997, dit zou leiden tot verhoging van de pensioengrondslag en dat, indien die verhoging zou moeten worden bijverzekerd, Aegon daarvoor extra kosten in rekening brengt. Aegon heeft echter de vraag of de vaststelling van het ouderdomspensioen op een bedrag van € 9.882,- per jaar heeft plaatsgevonden op basis van loongegevens per 12 maart 1997 of op basis van loongegevens per 12 april 2008 niet kunnen beantwoorden omdat zij niet over loongegevens beschikt. 
      De kantonrechter heeft in het eindvonnis in kort geding geconcludeerd dat [X. BV] er niet in is geslaagd “om in voldoende mate aan te tonen dat zij volledig aan het eerdere vonnis van 28 november 2007 heeft voldaan.” (rov. 5). 
    
      
    4.7.   Het hof zal thans overgaan tot beoordeling van de grieven tegen het vonnis van 28 november 2007 waarvan beroep. 
    
    
      4.8.  In grief 1 betoogt [X. BV] dat de kantonrechter in het vonnis waarvan beroep ten onrechte in het dictum heeft opgenomen dat “het pensioenloon en het bodemloon per pensioendatum van [Y.] (12 april 2008) nog door middel van indexering dienen te worden aangepast”. 
      [X. BV] stelt dat op de pensioenaanspraken van [Y.] de indexatieregeling van het bedrijfstakpensioenfonds voor de bouwnijverheid van toepassing is en dat zij daarom op de toe te passen indexeringen geen enkele invloed kan uitoefenen. Het gevolg is dat [X. BV] geconfronteerd wordt met een vordering van [Y.], strekkende tot het laten indexeren van zijn pensioenuitkering, waaraan [X. BV] niet kan voldoen. 
    
      
    
      4.9.  Grief I faalt. 
      Ervan uitgaande dat op de pensioenaanspraak van [Y.] de indexatieregeling van bedrijfstakpensioenfonds voor de bouwnijverheid van toepassing is, is het hof van oordeel dat daarmee ook die indexatieregeling onderdeel is van de pensioentoezegging van [X. BV] aan [Y.]. Indien als gevolg daarvan de pensioenaanspraak van € 9.882,- per jaar moet worden verhoogd wegens indexstijgingen gedurende de periode tot 1 (of 12) april 2008, is [X. BV] daarom ook verplicht aan Aegon het bedrag te voldoen dat nodig is ter dekking van de – als gevolg van de toe te passen indexeringen over de periode tot 12 april 2008 – door te voeren pensioenverhogingen. 
      Daaraan doet niet af dat [X. BV] geen enkele invloed heeft op de toe te passen indexeringen. 
      4.9.1. In de memorie van antwoord wijst [Y.] erop dat de veroordeling in het beroepen vonnis betrekking heeft op indexering van het pensioen van [Y.] over de periode voorafgaand aan 12 april 2008 (A) en niet over de periode na 12 april 2008 (B). Volgens [Y.] wordt er in grief I ten onrechte vanuitgegaan dat de veroordeling betrekking heeft op periode (B). 
      Uit de formulering van de grief en de toelichting daarop kan het hof niet afleiden dat [X. BV] in grief I ervan uitgaat dat de veroordeling betrekking heeft op periode (B). Het is juist dat de veroordeling in het beroepen vonnis betrekking heeft op indexering van het pensioen van [Y.] over de periode voorafgaand aan 12 april 2008 (A) en niet over de periode na 12 april 2008 (B). 
    
      
    
      4.10.  Met grief II wenst [X. BV] een door haar in eerste aanleg begaan verzuim te herstellen door thans alsnog het verweer te voeren dat aan de op te leggen dwangsom een maximum van € 50.000,- moet worden verbonden, althans de verschuldigde dwangsommen moeten worden gematigd tot € 50.000,- . 
      4.10.1. Voorts beroept [X. BV] zich erop dat het voor haar onmogelijk is aan de wens van [Y.] tot nakoming van het beroepen vonnis gehoor te geven (te weten de wens tot betaling van een bedrag aan Aegon ter compensatie voor de indexering over de periode tot 12 april 2008 (zie mvg punt 34), aangezien zij bij de nakoming van de aan haar opgelegde verplichting afhankelijk is van een derde (Aegon) en deze derde niet meewerkt of kan meewerken (mvg punt 36) en er bovendien alsdan een wanverhouding ontstaat tussen de omvang van de dwangsommen en de waarde van de nog door [X. BV] te verrichten afstorting van een aanvullende bedrag onder Aegon (mvg punt 27). 
    
      
    4.11.  Grief II faalt. Het hof overweegt daartoe het volgende. 
      
    
      4.12.  Ingevolge art. 611b Rv kan de rechter een bedrag bepalen waarboven geen dwangsom meer verbeurd wordt. 
      4.12.1. [X. BV] voert in de memorie van grieven meerdere redenen aan ten betoge dat volgens haar de rechter dient te bepalen dat boven het bedrag van € 50.000,- geen dwangsommen meer worden verbeurd. Kort gezegd komen die redenen op het volgende neer. 
      a. [X. BV] diende te bewerkstelligen dat [Y.] per 1 april 2008 (bedoeld zal zijn: 
      12 april 2008) een ouderdomspensioen van € 9.882,- per jaar zou ontvangen. Daartoe diende het bestaande ouderdomspensioen van [Y.] te worden verhoogd met een aanvulling van € 3.407,48 per jaar. Aegon berekende daarvoor een koopsom van € 51.576,30 (prod. 13 mvg). 
      [X. BV] wilde die aanvulling zelf jaarlijks aan [Y.] voldoen met ingang van 1 april 2008 (mvg punt 19 en 21) en heeft zekerheidstelling aan [Y.] aangeboden gelijk aan het bedrag van voormelde koopsom (mvg punt 22 en 28). De voormalige advocaat van [X. BV] heeft haar voorgehouden dat [X. BV] aldus naar de geest uitvoering heeft gegeven aan het vonnis (mvg punt 23 en 26). 
      Dit standpunt heeft [X. BV] gehandhaafd tot 27 maart 2009. Op deze datum heeft [X. BV] alsnog de koopsom van € 51.576,30 aan Aegon betaald (mvg punt 32 en prod. 19 mvg). 
      Volgens [X. BV] was zij dus van meet af aan bereid de aanvulling aan [Y.] te betalen en dient daarom het maximaal te verbeuren bedrag aan dwangsommen gesteld te worden op het bedrag dat moest worden afgestort, te weten € 50.000,- (mvg punt 39), mede in aanmerking genomen dat zij door haar voormalige advocaat onjuist is geadviseerd (mvg punt 40). 
      b. Bovendien heeft [Y.] inmiddels een bedrag van meer dan € 160.000,- aan dwangsommen geïncasseerd, waardoor een wanverhouding ontstaat tussen de omvang van de hoofdverplichting (€ 51.576,30) en de omvang van de te verbeuren dwangsommen (mvg punt 41), waardoor voorts het voortbestaan van [X. BV] ernstig in gevaar komt (mvg punt 42) en de financiële schade van [Y.] ruimschoots is gecompenseerd (mvg punt 43). 
    
      
    
      4.13.  Het hof is van oordeel dat voormeld betoog van [X. BV] geen grond oplevert een bedrag te bepalen waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd, laat staan dat bedrag te bepalen op € 50.000,-. 
      De dwangsom strekt ertoe op de schuldenaar druk uit te oefenen opdat deze de tegen hem uitgesproken (hoofd)veroordeling nakomt. Anders dan [X. BV] stelt was zij niet van meet af aan bereid de veroordeling na te komen; zij wilde namelijk op een andere manier bewerkstelligen dat [Y.] met ingang van 1 april 2008 een pensioen van € 9.882,- per jaar zou ontvangen door zelf dit pensioen aan [Y.] jaarlijks te voldoen. Het feit dat haar voormalig advocaat [X. BV] heeft geadviseerd op deze manier aan haar verplichtingen te voldoen, komt – in de relatie tussen [X. BV] en [Y.] - voor rekening en risico van [X. BV] en niet (mede) voor rekening en risico van [Y.]. 
      Hetgeen [X. BV] voor het overige aanvoert levert geen grond op een maximumbedrag te bepalen, nu [X. BV] bewust het risico heeft aanvaard dat zij een groot bedrag aan dwangsommen zou verbeuren door de veroordeling niet na te komen. 
      4.13.1. Voorzover het beroep van [X. BV] op matiging ertoe strekt dat de rechter de maximaal te verbeuren dwangsommen bepaalt op 
      € 50.000,- moet dat beroep op dezelfde gronden worden verworpen. Voorzover [X. BV] met haar beroep op matiging heeft bedoeld dat in plaats van € 500,- per dag een lager bedrag moet worden vastgesteld, is dit beroep feitelijk niet onderbouwd. Het hof ziet ook geen reden ambtshalve de dwangsom op een lager bedrag te bepalen. Voorzover het beroep op matiging ertoe strekt dat de rechter op de voet van art. 611d Rv de opgelegde dwangsom vermindert of opheft, verwijst het hof naar hetgeen hierna onder rov. 4.14 e.v. wordt overwogen. 
      4.13.2. Gelet op het vorenstaande komt restitutie van geïncasseerde dwangsommen niet aan de orde. 
    
      
    
      4.14.  Ingevolge art. 611d Rv kan de rechter die een dwangsom heeft opgelegd op vordering van de veroordeelde de dwangsom opheffen of verminderen ingeval van onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen. 
      4.14.1. De hoofdveroordeling in het beroepen vonnis houdt tevens in dat een compensatiebedrag aan Aegon dient te worden betaald voor de indexering van de pensioenaanspraak van € 9.882,- per jaar over de periode tot 12 april 2008. 
      [X. BV] stelt zich enerzijds op het standpunt (A) dat zij terzake van die compensatie geen verplichtingen meer heeft omdat zij met de betaling van het bedrag € 51.576,30 volledig aan het vonnis heeft voldaan (mvg punt 32, 33 en 35) en anderzijds (B) dat het voor haar onmogelijk is op dit punt aan het vonnis te voldoen (mvg punt 36 en 37). 
    
      
    
      4.15.  Wat betreft het standpunt (A) is het hof van oordeel dat [X. BV] niet heeft aangetoond dat zij met de betaling van het bedrag 
      € 51.576,30 volledig aan het vonnis heeft voldaan. Dat bedrag was immers reeds nodig als koopsom voor de verhoging van het pensioen van [Y.] tot een pensioenaanspraak van € 9.882,- per jaar (prod. 13 mvg). 
      Door [X. BV] zijn geen gegevens overgelegd waaruit kan volgen dat op die pensioenaanspraak over de periode tot 12 april 2008 geen indexeringen van toepassing zijn en dat daarom betaling van een bedrag ter compensatie van de – als gevolg van die indexeringen door te voeren – verhoging van de pensioenaanspraak niet aan de orde is. De brief van Aegon d.d. 2 april 2009 (prod. 19 mvg) biedt voor het standpunt van [X. BV] geen aanknopingspunten. 
      Het hof laat daarom het beroepen vonnis op dit punt in stand. 
    
      
    4.16.  Wat betreft standpunt (B) neemt het hof de vordering van [X. BV] niet in behandeling, omdat de vordering tot opheffing of vermindering van de dwangsom op grond van onmogelijkheid als bedoeld in art. 611d Rv dient te worden voorgelegd aan de rechter die de dwangsom heeft opgelegd, te weten de kantonrechter te Helmond. 
      
    4.17.  Nu de grieven falen dient het beroepen vonnis te worden bekrachtigd en dient [X. BV] te worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
     
    5.  De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    bekrachtigt het vonnis d.d. 28 november 2007, waarvan beroep; 
      
    neemt de op art. 611d Rv gebaseerde vordering van [X. BV] niet in behandeling; 
      
    veroordeelt [X. BV] in de kosten van dit geding, welke kosten voorzover aan de zijde van [Y.] gevallen, worden begroot op € 262,- wegens griffierecht en op € 1.631,- wegens salaris van de advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na dit arrest tot de dag der voldoening; 
      
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Venner-Lijten en Zweers-Van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 december 2010.