ECLI:NL:GHSHE:2010:BL6581, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-03-2010, HD 200.013.190
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-03-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheid met 2 petten op. Gevolgen voor eis/vordering.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.013.190
    
    
    arrest van de zesde kamer van 2 maart 2010
    
    in de zaak van
    
    
      1. [APPELLANT SUB 1],
      2. [APPELLANTE SUB 2], 
      beiden wonende te Etten-Leur,
      appellanten,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      GEMEENTE ETTEN-LEUR,
      zetelende te Etten-Leur,
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. drs. B.F.J. Bollen,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 7 juli 2008 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 9 april 2008 tussen appellanten - [appellant sub 1] c.s. - als eisers en geïntimeerde - de gemeente - als gedaagde.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 176182/HA ZA 07-1001) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant sub 1] c.s. onder overlegging van producties zijn eis gewijzigd en zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van de vordering, zoals weergegeven in het petitum van de memorie van grieven.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft de gemeente de grieven bestreden.
    
    2.3. [appellant sub 1] c.s. heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. Hierbij bevindt zich niet voornoemd vonnis. Het hof heeft hiervan kennis genomen via het griffiedossier.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Geen grieven zijn gericht tegen de feiten, zoals door de rechtbank in rechtsoverweging 3.1 van het beroepen vonnis vastgesteld. Het hof zal van diezelfde feiten uitgaan. Voorts staan enkele andere feiten tussen partijen vast. Het hof zal hierna kort de relevante feiten weergeven.
    
    a. De gemeente heeft door het vestigen van een recht van opstal door de eigenaar ([bedrijf 1]) bij notariële akte van 2 mei 2003 (hierna: opstalakte, prod. 1 cva) als opstaller de eigendom verkregen van de ondergrondse parkeergarage "Centrum" te Etten-Leur (hierna: de parkeergarage).
    
    
      b. De gemeente heeft dit recht van opstal vervolgens ten behoeve van zogenaamde zwerfparkeerplaatsen gesplitst in appartementsrechten en deze in erfpacht uitgegeven. 
      De parkeergarage is voor het overige opengesteld voor het publiek.
    
    
    
      c. [appellant sub 1] c.s. heeft bij overeenkomst van juli 2003 (hierna: de Overeenkomst) van de gemeente gekocht zo'n voortdurend recht van erfpacht op het appartementsrecht, rechtgevende op het gebruik van een - niet vaste - parkeerplaats in de parkeergarage; levering heeft plaatsgevonden bij notariële akte van 16 oktober 2003 (prod. 1 en 2 inl. dagv.). Op deze Overeenkomst zijn de "Bijzondere erfpachtvoorwaarden gemeente Etten-Leur/parkeergarage Centrum"van toepassing verklaard (hierna: bijzondere erfpachtvoorwaarden, prod. 6 inl. dagv). 
      [appellant sub 1] c.s. kan - evenals de andere gerechtigden op zo'n zwerfparkeerplaats - via een persoonlijke sleutel 24 uur per dag van deze parkeergarage gebruik maken en deze in- en uitrijden.
    
    
    
      d. Een door de gemeente ten behoeve van kopers van appartementen in de projecten [projecten] opgesteld informatieblad over parkeermogelijkheden in de parkeergarage (prod. 3 inl. dagv.) vermeldt in de tweede alinea:
      "De openingstijden van de parkeergarage worden gekoppeld aan de winkelopeningstijden. Door de week en op zaterdag gaat de garage om 7.30 uur open en sluit een uur na sluitingstijd van de winkels. Op koopzondagen geldt hetzelfde. Tijdens de openingstijden kan iedereen gebruik maken van de parkeergarage, bij het uitrijden wordt het uurtarief in rekening gebracht."
    
    
    e. De gemeente heeft in 2007 - naar zij stelt bij wijze van proef - gedurende enige maanden de openingstijden van de parkeergarage in de avond verruimd tot 24.00 uur voor maandag tot en met donderdag en tot 2.00 uur 's nachts voor de vrijdag en zaterdag.
    
    
      4.2.1 In eerste aanleg heeft [appellant sub 1] c.s. gevorderd
      I: een verklaring voor recht dat het de gemeente als erfverpachter jegens [appellant sub 1] c.s. als erfpachter met betrekking tot genoemde parkeerplaats in de parkeergarage niet is toegestaan over te gaan tot een ruimere openstelling van de parkeergarage dan voortvloeit uit de algemene winkelopeningstijden geldende ten tijde van het aangaan van de erfpacht tussen partijen, en 
      II: de gemeente te verbieden om zonder zijn toestemming over te gaan tot publieksopenstelling van de parkeergarage buiten de algemene winkelopeningstijden, geldend ten tijde van het aangaan van de erfpacht tussen partijen, op straffe van een dwangsom.
      [appellant sub 1] c.s. heeft deze vorderingen gebaseerd primair op de Overeenkomst en subsidiair op grond van dwaling.
      4.2.2 De rechtbank heeft beide vorderingen afgewezen.
    
    
    
      4.3 Bij memorie van grieven heeft [appellant sub 1] c.s. zijn vordering enigszins gewijzigd, in die zin dat de sub I gevorderde verklaring voor recht en het sub II genoemde verbod in hoger beroep gekoppeld zijn aan de algemene winkelopeningstijden, die voortvloeien uit de algemene winkelopeningstijden geldend ten tijde van het sluiten van de Overeenkomst, althans geldend bij het aangaan van de erfpacht, althans de geldende algemene winkelopeningstijden.
      Het hof zal op deze gewijzigde vordering rechtdoen.
    
    
    4.4 De grieven richten zich mede blijkens hun toelichting tegen alle overwegingen van de rechtbank, die tot afwijzing van de vorderingen hebben geleid. Het hof zal derhalve de diverse stellingen en verweren van partijen hierna opnieuw beoordelen en de grieven niet afzonderlijk bespreken.
    
    
      4.5 [appellant sub 1] c.s. leggen het volgende ten grondslag aan zijn vordering. 
      Allereerst beroept [appellant sub 1] c.s zich op de Overeenkomst en de daarbij behorende bijzondere erfpachtvoorwaarden. Artikel 3.1.1 sub c van die voorwaarden bepaalt dat buiten de in die voorwaarden genoemde beperkingen het erfpachtrecht vrij is van andere bijzondere lasten en beperkingen die het gebruik van de parkeerplaatsen kan verhinderen of beperken. Volgens [appellant sub 1] c.s. vormt een ruimere publieksopenstelling per definitie een beperking of een last in de zin van die bepaling. [appellant sub 1] c.s. voert in dit kader aan dat door een ruimere openstelling naar - kort gezegd - horecatijden het veel moeilijker zal zijn een vrije plaats in de parkeergarage te vinden dan voorheen het geval was en voorts dat er veel meer overlast in de vorm van vandalisme etc. in de parkeergarage zal plaatsvinden.
      [appellant sub 1] c.s. beroept zich op de mededeling in het informatieblad, dat de publieksopenstelling van de parkeergarage gekoppeld zou zijn aan de winkelopeningstijden. [appellant sub 1] c.s. mocht er op vertrouwen dat de gemeente zich daaraan jegens hem gebonden zou achten.
      [appellant sub 1] c.s. voert voorts aan dat het bepaalde onder F, artikel 5 lid 3, van de notariële akte van 2 mei 2003 een derdenbeding te zijnen gunste bevat en dat hij dit beding inmiddels aanvaard heeft. Op die grond heeft [appellant sub 1] c.s. naar eigen zeggen een rechtstreekse vordering jegens de gemeente.
      Ten slotte beroept [appellant sub 1] c.s. zich op dwaling bij het aangaan van de Overeenkomst.
    
    
    4.6 De gemeente heeft op diverse gronden verweer gevoerd. Het hof zal dit verweer hierna voor zover nodig telkens afzonderlijk beoordelen.
    
    
      4.7 Het hof verwerpt hier allereerst de grondslag van de vordering voor zover gebaseerd op een derdenbeding. De stelling van [appellant sub 1] c.s., dat het bepaalde onder F, artikel 5, in de opstalakte, waarbij Ontwikkelingscombinatie [bedrijf 1] en de gemeente partij waren, een derdenbeding te zijnen behoeve met de door hem bedoelde strekking bevat, word gemotiveerd betwist door de gemeente. 
      Naar het oordeel van het hof valt het gelijk van [appellant sub 1] c.s. niet uit de tekst van die opstal-akte op te maken. In deze bepaling wordt de opstaller (de gemeente) immers verplicht bepaalde minimum openingstijden aan te houden voor de gebruikers van de parkeergarage casu quo het winkelend publiek. Dat deze minimumopeningstijden ten behoeve van de erfpachters als [appellant sub 1] c.s. zijn bedoeld, lijkt niet erg voor de hand liggend. Deze gebruikers van de parkeergarage hebben immers op andere wijze (een pasje) het gebruik gedurende 24 uur per dag gegarandeerd gekregen. Voor wat betreft de stelling van [appellant sub 1] c.s. is met name van belang dat hier geen maximum aan de publieke openingstijden wordt genoemd. Derhalve lijkt veeleer logisch hetgeen de gemeente in dit kader aanvoert, te weten dat deze bepaling in het leven is geroepen teneinde de economische belangen van de beleggingsmaatschappij en de huurders van de nabijgelegen winkels en kantoren te beschermen. Die zijn immers gebaat bij bepaalde minimum openingstijden, zoals genoemd in die bepaling. Het onderdeel van die bepaling, dat eigenaars van bovenliggende gebouwen in overleg met de gemeente kunnen treden om uitbreiding van die openingstijden te bewerkstelligen, wijst eveneens meer in de richting van de uitleg door de gemeente. 
      Voor het overige heeft [appellant sub 1] c.s. onvoldoende aangevoerd om een dergelijke conclusie te rechtvaardigen. 
      Gelet daarop gaat het hof ten aanzien van deze stelling voorbij aan het niet gespecificeerde aanbod om een aantal met name genoemde getuigen te horen.
    
    
    
      4.8 De inhoud van het recht van erfpacht van [appellant sub 1] c.s. wordt bepaald door de wet en door de erfpachtsvoorwaarden, zoals in de akte van vestiging opgenomen. 
      Nu het informatieblad niet in die akte of in die erfpachtsvoorwaarden is genoemd, is voor de vaststelling van de inhoud van het recht van erfpacht van [appellant sub 1] c.s. niet van belang hetgeen de gemeente in dat informatieblad heeft vermeld.
      Bepalingen, die de publieke openstelling van de parkeergarage beperken tot die, samenhangend met de winkelopeningstijden, zijn in die akte noch in de bijbehorende voorwaarden expliciet genoemd. 
      Artikel 3.1 sub c van de bijzondere erfpachtsvoorwaarden bepaalt dat de gemeente aan de erfpachter verplicht is een recht van erfpacht te verlenen dat vrij is van andere (dan in de bijzondere voorwaarden genoemde) bijzondere lasten en beperkingen die het gebruik van de parkeerplaats kunnen verhinderen of beperken. Met betrekking tot deze bepaling is het hof van oordeel dat [appellant sub 1] c.s. niet voldoende heeft gesteld om te concluderen dat een ruimere openstelling voor het publiek als een dergelijke bijzondere last is aan te merken.
      Evenmin kan zonder meer worden aangenomen dat een ruimere publieksopenstelling van de parkeergarage een beperking of verhindering van het gebruik van de parkeerplaats meebrengt. Door het speciaal voor de zwerfparkeerplaatsen gecreëerde toegangssysteem (elektronische bewaking) blijft er immers altijd een parkeerplaats voor [appellant sub 1] c.s. over. [appellant sub 1] c.s. heeft onvoldoende concreet onderbouwd gesteld dat door een ruimere openstelling van de parkeergarage het gebruik van de parkeerplaats als zodanig is beperkt. De omstandigheid, dat [appellant sub 1] c.s. bij een ruimere publieksopenstelling mogelijk in de avond wat langer naar een vrije plaats in de parkeergarage moet zoeken dan zonder die ruimere openstelling het geval is, is naar het oordeel van het hof niet als een dergelijke beperking van het gebruik aan te merken. 
      Derhalve is ook niet impliciet in de erfpachtsvoorwaarden te lezen dat het erfpachtrecht van [appellant sub 1] c.s. inhoudt dat de openstelling van de parkeergarage voor het publiek moet aansluiten bij de winkelopeningstijden.
      Dat door een ruimere openstelling voor het publiek de kans op vandalisme en ander door [appellant sub 1] c.s. genoemd ongerief in en om de parkeergarage wordt vergroot, doet aan het voorgaande niet af. Gelet op het voorgaande betekent dit immers niet dat de gemeente daarmee in strijd handelt met voornoemde bepaling uit de bijzondere erfpachtsvoorwaarden of met enig ander onderdeel van het recht van erfpacht van [appellant sub 1] c.s. 
      Voor het overige heeft [appellant sub 1] c.s. onvoldoende aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat hier sprake is van schending van het recht van erfpacht van [appellant sub 1] c.s. Enige vordering, voor zover gebaseerd op schending van het recht van erfpacht van [appellant sub 1] c.s., dient derhalve afgewezen te worden. Voor zover de vordering is gebaseerd op artikel 5:89 lid 2 BW dient deze voorts te worden afgewezen op de grond dat het niet [appellant sub 1] c.s. is die - althans volgens de stellingen van [appellant sub 1] c.s. - de bestemming van het recht van erfpacht heeft gewijzigd, maar de gemeente.
    
    
    Gelet daarop gaat het hof ten aanzien van deze stelling voorbij aan het niet gespecificeerde aanbod om een aantal met name genoemde getuigen te horen.
    
    
      4.9 De omstandigheid, dat een beperking van de openingstijden van de parkeergarage tot die samenhangend met de winkelopeningstijden geen onderdeel uitmaken van het zakelijk recht van erfpacht, laat echter onverlet dat [appellant sub 1] c.s. mogelijk uit anderen hoofde de gerechtvaardigde verwachting mocht hebben dat de openingstijden van de parkeergarage voor het publiek aan zouden sluiten bij de winkelopeningstijden.
      In dit kader is van belang dat de gemeente in haar conclusie van antwoord opmerkt dat zij destijds voor kopers van woningen in het project [project] voornoemd informatieblad heeft opgesteld met betrekking tot de parkeermogelijkheden. In dit informatieblad staat vrij prominent, namelijk op de tweede alinea, vermeld wat de openingstijden van de parkeergarage zijn voor degenen die niet via de in dat informatieblad genoemde mogelijkheden een (zwerf)parkeerplaats gereserveerd hebben (zie voor tekst rechtsoverweging 4.1 sub d.). Gelet op de erkenning door de gemeente dat dit informatieblad speciaal voor geïnteresseerden voor zo'n zwerfparkeerplaats is opgesteld, kan niet anders geconcludeerd worden dan dat de gemeente als verkoper van die zwerfparkeerplaatsen met deze mededeling bij de kopers van het recht van erfpacht bepaalde verwachtingen ten aanzien van die openingstijden heeft gewekt. Het ontgaat het hof vooralsnog wat in dit kader het belang is van de opmerking van de gemeente, dat het inschrijfformulier voor een parkeerplaats niet gekoppeld is aan het informatieblad, maar dat het hier om twee afzonderlijke documenten gaat.
      In casu betekent dit dat [appellant sub 1] c.s. op grond van mededelingen van de gemeente vóór het aangaan van de Overeenkomst er als koper van uit mocht gaan dat de gemeente als verkoper er voor zou zorg dragen dat voor de publieke openstelling van de parkeergarage aansluiting zou worden gezocht bij de winkelopeningstijden, zoals vermeld in het informatieblad. De omstandigheid, dat de gemeente bij de uitoefening van haar publiekrechtelijke taken in diverse gemeentelijke publicaties mededelingen heeft gedaan over haar parkeerbeleid, doet niet zonder meer af aan de hiervoor genoemde conclusie.
    
    
    
      4.10 Het voorgaande betekent echter niet dat de vorderingen van [appellant sub 1] c.s. geheel of ten dele kunnen worden toegewezen. 
      Met betrekking tot de vordering sub I van [appellant sub 1] c.s. geldt dat [appellant sub 1] c.s. hierbij kennelijk er op doelt dat de gemeente handelt in strijd met het recht van erfpacht ("de gemeente als erfverpachter jegens [appellant sub 1] c.s. als erfpachters"). Zoals hiervoor is overwogen, is daar geen sprake van. Deze vordering is derhalve terecht afgewezen.
      De vordering sub II is kennelijk niet gebaseerd op strijd met het recht van erfpacht, maar op non-conformiteit of dwaling. [appellant sub 1] c.s. vordert hier een verbod van de gemeente om zonder toestemming van [appellant sub 1] c.s. over te gaan tot een ruimere openstelling van de parkeergarage, dan volgt uit de winkelopeningstijden, een en ander op straffe van een dwangsom. Deze door [appellant sub 1] c.s. ingestelde vordering is op de volgende gronden echter in casu te vergaand. 
      De gemeente heeft aangevoerd dat zij ook een publieke taak heeft met betrekking tot het parkeerbeleid in de gemeente en dat die publieke taak mee kan brengen dat op enig moment overgegaan wordt tot een ruimere openstelling van de parkeergarage, dan in het informatieblad vermeld. De enkele omstandigheid, dat de gemeente als (privaatrechtelijke) verkoper destijds bij [appellant sub 1] c.s. als koper bepaalde verwachtingen heeft gewekt met betrekking tot het gebruik van de parkeergarage door het publiek, brengt naar het oordeel van het hof niet, althans niet zonder meer met zich mee dat de gemeente als publiekrechtelijk orgaan zich niet gedrongen kan voelen om toch tot een ruimere openstelling te besluiten. Het voorgaande betekent echter wel dat de vordering sub II - een verbod aan de gemeente om tot een ruimere openstelling van de parkeergarage over te gaan zonder toestemming van [appellant sub 1] c.s. - te vergaand is om te worden toegewezen; deze vordering is derhalve terecht afgewezen. Wat de civielrechtelijke gevolgen daarvan zouden zijn - in casu in de verhouding tussen de gemeente als verkoper en [appellant sub 1] c.s. als koper - behoeft het hof niet te bespreken. [appellant sub 1] c.s. heeft immers niet een zodanige vordering ingesteld dat een dergelijke beoordeling noodzakelijk is. 
    
    
    
      4.11 Nu de ingestelde vorderingen niet toegewezen kunnen worden, betekent dit dat de grieven per saldo geen doel kunnen treffen. 
      Het hof zal derhalve [appellant sub 1] c.s. als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen tot de kosten van de appelprocedure.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis van 9 april 2008 van de rechtbank Breda;
    
    veroordeelt [appellant sub 1] c.s., des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van de appelprocedure, welke kosten het hof tot op heden aan de zijde van de gemeente heeft begroot op € 303,-- voor verschotten en op € 894,-- voor salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Rothuizen-van Dijk, Antens en Beekhoven van den Boezem en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 maart 2010.