ECLI:NL:GHSHE:2024:1745, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-05-2024, 200.333.113_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-05-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Onderhoudsplichtige heeft uitkering krachtens de Participatiewet. Nihilstelling, geen minimale bijdrage van € 25,-. Geen verdiencapaciteit. Huwelijkse schulden. Uitzicht op minnelijk traject.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      zaaknummer	: 200.333.113/01
      zaaknummer rechtbank	: C/01/387448 / FA RK 22-5060
    
    
    
      
        beschikking van 23 mei 2024
      
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
    
      
        
          [de bewindvoerder] , in haar hoedanigheid van bewindvoerder over alle goederen die (zullen) toebehoren aan [de man] (hierna: de man),
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
      verzoekster in het principaal hoger beroep,
      verweerster in het incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: de bewindvoerder,
      advocaat mr. A. Huseinovic te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vrouw]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster in het principaal hoger beroep,
      verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat mr. C.C.J. Aarts te Schijndel.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 4 juli 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      De man is op 3 oktober 2023 in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 4 juli 2023.
      
    
    
      2.2.
      De vrouw heeft op 18 december 2023 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
      
    
    
      2.3.
      De man heeft op 12 februari 2024 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep, tevens houdende een vermeerdering van het verzoek, ingediend.
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft bij de voorbereiding van de zaak vastgesteld dat de man in persoon procedeert ondanks dat – sinds 27 juli 2023 – over de goederen die aan de man als rechthebbende toebehoren of zullen toebehoren een bewind is ingesteld. Het hof heeft zowel telefonisch op 11 april 2024 als bij brief van 11 april 2024 de advocaat van de man in de gelegenheid gesteld om de bewindvoerder van de man de procedure over te laten nemen.
      
    
    
      2.5.
      Uit de bij journaalbericht van de zijde van de man van 11 april 2024 overgelegde toestemmingsverklaring van de bewindvoerder volgt dat mr. Huseinovic bevoegd is om de belangen van de man en de bewindvoerder in het kader van de onderhavige procedure in en buiten rechte te behartigen. Het hof merkt de bewindvoerder daarom aan als de formele procespartij in deze procedure. Het hof zal echter voor de leesbaarheid van deze beschikking hierna (toch) spreken over de man. 
      
    
    
      2.6.
      De mondelinge behandeling heeft op 16 april 2024 plaatsgevonden. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
      
        
          de man, bijgestaan door mr. Huseinovic en door de beëdigd tolk (in het Arabisch-Egyptisch) H. Shamoun (tolkennummer 13193);
        
        
          de vrouw, bijgestaan door mr. Aarts. 
        
      
      
      
        2.6.1.
        De bewindvoerder is, alhoewel op de hoogte gesteld van de reeds geplande mondelinge behandeling bij hof op 16 april 2024, niet naar de mondelinge behandeling gekomen.
        
      
    
    
      2.7.
      De hierna nog te noemen minderjarige [minderjarige] heeft bij e-mailbericht van 2 april 2024 aan het hof zijn mening kenbaar gemaakt met betrekking tot de in hoger beroep voorliggende verzoeken.
      
    
    
      2.8.
      Bij het hof zijn verder nog de volgende stukken ingekomen:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 15 juni 2023;
      - een journaalbericht van de zijde van de man van 12 maart 2024 met bijlagen.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
      
    
    
      3.2.
      De man en de vrouw zijn, op [huwelijksdatum] 1993 te [plaats] (Egypte), met elkaar gehuwd.
      
      
        3.2.1.
        De man en de vrouw hebben de Nederlandse nationaliteit.
        
      
    
    
      3.3.
      
        De man en de vrouw zijn, voor zover in deze zaak van belang, de ouders van:
        - [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats] (hierna: [minderjarige] ).
      
      
    
    
      3.4.
      Bij beschikking van 22 februari 2022 heeft de rechtbank Oost-Brabant de echtscheiding tussen de man en de vrouw uitgesproken, welke beschikking op 8 september 2022 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand te ’s-Gravenhage.
      
      
        3.4.1.
        Bij die beschikking heeft de rechtbank verder, voor zover in deze procedure van belang, de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] (hierna ook: kinderalimentatie) met ingang van 1 oktober 2021 bepaald op een bedrag van € 150,- per maand.
        
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1.
      De man heeft in eerste aanleg de rechtbank verzocht de door hem aan de vrouw te betalen kinderalimentatie voor [minderjarige] met ingang van 1 juli 2022 nader te bepalen op nihil, althans op een bedrag dat de rechtbank redelijk oordeelt.
      
    
    
      4.2.
      De vrouw heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.
      
    
    
      4.3.
      Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking heeft de rechtbank genoemde beschikking van 22 februari 2022 wat betreft de daarbij vastgestelde kinderalimentatie gewijzigd, aldus dat de door de man te betalen kinderalimentatie met ingang van 11 november 2022 tot en met 30 september 2023 nader wordt bepaald op nihil, waarna met ingang van 1 oktober 2023 de door de man te betalen kinderalimentatie, zoals bepaald in de beschikking van 22 februari 2022, herleeft.
      
    
    
      4.4.
      De grief van de man in het principaal hoger beroep ziet op de draagkracht van de man met ingang van 1 oktober 2023.
      
    
    
      4.5.
      De man verzoekt het hof in het principaal hoger beroep, de bestreden beschikking te vernietigen voor zover de rechtbank daarbij heeft bepaald dat de door de man te betalen kinderalimentatie met ingang van 1 oktober 2023 herleeft.
      
    
    
      4.6.
      De incidentele grief van de vrouw ziet op de draagkracht van de man over de periode van 11 november 2022 tot en met 30 september 2023.
      
    
    
      4.7.
      De vrouw verzoekt in het principaal hoger beroep de man in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel het hoger beroep ongegrond te verklaren. Kosten rechtens.
      
      
        4.7.1.
        De vrouw verzoekt in het incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen, voor zover de rechtbank daarbij de kinderalimentatie over de periode van 11 november 2022 tot en met 30 september 2023 nader heeft vastgesteld op nihil, en de bestreden beschikking voor het overige te bekrachtigen. Kosten rechtens. 
        
      
    
    
      4.8.
      De man heeft in het verweerschrift op het incidenteel hoger beroep verzocht om het door de vrouw ingestelde incidenteel hoger beroep ongegrond te verklaren en haar verzoeken af te wijzen, dan wel een zodanige beslissing te nemen die het hof juist acht, zo nodig onder verbetering en aanvulling van de feiten en de gronden.
      
      
        4.8.1.
        
          De man heeft bij het verweerschrift op het incidenteel hoger beroep tevens zijn verzoek aangevuld in die zin, dat de door de man te betalen kinderalimentatie ten behoeve van [minderjarige] ook met ingang van 1 oktober 2023 wordt vastgesteld op nihil. 
          Kosten rechtens.
        
        
      
    
    
      4.9.
      Het hof zal de grieven van partijen in principaal en incidenteel hoger beroep gezamenlijk beoordelen. 
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Wijziging van omstandigheden
      
    
    
    
      5.1.
      In hoger beroep is tussen partijen niet in geschil dat sprake is van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), zodat dit vast staat.
      
      
        
          Ingangsdatum van de wijziging van de kinderalimentatie
        
      
      
    
    
      5.2.
      De door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum van de wijziging van de kinderalimen-tatie, zijnde 11 november 2022, is in hoger beroep niet (meer) in geschil, zodat het hof deze datum eveneens als uitgangspunt voor de beoordeling neemt.
      
      
        
          De behoefte van [minderjarige]
        
      
      
    
    
      5.3.
      Partijen hebben zich zowel in eerste aanleg als in hoger beroep niet uitgelaten over de behoefte van [minderjarige] . Het hof zal daarom, evenals de rechtbank, de door de man te betalen kinderalimentatie voor [minderjarige] gelijkstellen aan zijn draagkracht. 
      
      
        
          Draagkracht
        
      
      
    
    
      5.4.
      Partijen hebben zich zowel in eerste aanleg als in hoger beroep niet uitgelaten over de draagkracht van de vrouw. Alleen de draagkracht van de man ligt aan het hof voor.
      
      
        
          Draagkracht man
        
      
      
    
    
      5.5.
      
        De man voert omtrent zijn draagkracht – samengevat – het volgende aan.
        Ook in de periode met ingang van 1 oktober 2023 heeft de man geen draagkracht om kinderalimentatie voor [minderjarige] te voldoen. Er is nog steeds sprake van dezelfde situatie als in de periode van 11 november 2022 tot en met 30 september 2023, waarin de rechtbank de kinderalimentatie op nihil heeft gesteld. De man ontvangt sinds 1 juli 2022 een uitkering krachtens de Participatiewet. Uit de overgelegde plannen van aanpak re-integratie van de gemeente [gemeente] blijkt dat de man aan zijn verplichtingen krachtens de Participatiewet voldoet. In het plan van 12 april 2023 werd door de gemeente nog ingezet op een werkervaringsplaats. Dit bleek echter – vanwege de fysieke en mentale klachten van de man – niet haalbaar. In het plan van 11 januari 2024 werd door de gemeente daarom ingezet op een lagere trede van de Participatieladder, trede 3 ‘deelname aan georganiseerde activiteiten’. De man is vervolgens vanwege zijn psychische gesteldheid door de gemeente vrijgesteld van de sollicitatieplicht, met ingang van 16 februari 2024 tot 1 maart 2025. Verder is het de vraag of de man ooit nog trede 6 van de Participatieladder kan behalen, gelet op zijn medische beperkingen en zijn leeftijd (60 jaar). Er is geen sprake van verwijtbaar inkomensverlies. De man betwist dat hij ‘zwart’ werkt. Hij heeft jarenlang als restauranthouder in de horeca gewerkt en hij kent veel mensen in die sector. De man gaat regelmatig langs bij kennissen en familie die een horecagelegenheid hebben. Hij werkt daar niet. Na een uur krijgt de man last van paniekgevoelens en gaat hij naar huis.
        Verder heeft de man schulden die nog niet zijn afgelost. De helft van de totale schuldenlast, circa € 25.000,-, bestaat uit huwelijkse schulden (aan de Kredietbank € 23.000,-, aan Essent € 3.904,- en aan Engie Nederland € 4.907,- ). De schulden zijn niet vermijdbaar en niet verwijtbaar. Ingevolge vaste jurisprudentie zijn overigens in beginsel alle schulden van de onderhoudsplichtige van invloed op diens draagkracht, ook schulden die zijn ontstaan na het tijdstip waarop de onderhoudsplicht is komen vast te staan, alsmede de schulden waarop niet wordt afgelost. De man is vanwege zijn uitkering niet in staat om op zijn schulden af te lossen. De bewindvoerder heeft het schuldenoverzicht bijna compleet en is voornemens om op korte termijn een verzoek in te dienen voor een minnelijk schuldhulpverleningstraject.
      
      
    
    
      5.6.
      
        De vrouw heeft – samengevat – het navolgende verweer gevoerd. 
        Uit het plan van aanpak re-integratie van 12 april 2023 volgt dat de gemeente wil bereiken dat de man ‘betaald werk met ondersteuning’ gaat verrichten. De man heeft echter geen bewijzen van zijn sollicitatieactiviteiten overgelegd. Uit het overgelegde medische journaal van de huisarts volgt dat de man frequent zijn huisarts bezoekt met vage klachten, maar dat hij kennelijk nergens onder behandeling is. Bovendien blijkt hieruit niet dat de man vanaf 1 oktober 2023 niet zou kunnen werken. Ondanks de medische klachten die de man stelt te hebben, heeft hij in het verleden wel gewoon gewerkt. Niet valt in te zien waarom de man dat nu dan niet meer zou kunnen. Bovendien zegt het medisch journaal niets over de arbeidsgeschiktheid van de man. Indien de man van mening is dat hij niet kan werken op medische gronden, dan ligt het op zijn weg om daar hulp bij te zoeken. De man doet dit niet en veronachtzaamt daarmee zijn onderhoudsverplichting jegens [minderjarige] . Hij verwijst slechts naar de vrijstelling van zijn sollicitatieverplichting. De man heeft echter ten aanzien van [minderjarige] wel de verplichting om te solliciteren. Het toetsingskader van de rechtbank en de gemeente is verschillend. De vrijstelling van de sollicitatieplicht is daarom niet doorslaggevend. Bovendien klopt die vrijstelling niet omdat in de Participatiewet is bepaald dat iedereen verplicht is om te solliciteren. De man genereert bovendien zwarte inkomsten uit werkzaamheden bij onder andere een shoarmazaak in [plaats] . Dat verklaart ook het luxe uitgavenpatroon van de man. De rechtbank heeft daarom terecht een verdiencapaciteit toegekend aan de man, zij het dat de man die verdiencapaciteit altijd heeft gehad, en dus niet ‘slechts’ vanaf 1 oktober 2023. Ook over de periode van 11 november 2022 tot en met 30 september 2023 waarin de rechtbank de door de man te betalen kinderalimentatie op nihil heeft gesteld, had de man die verdiencapaciteit. 
        De vrouw erkent dat er substantiële huwelijkse schulden zijn. De man lost echter niet af op deze schulden en evenmin is gebleken dat de man dit binnenkort alsnog gaat doen. Gelet op de onderhoudsverplichting van de man jegens [minderjarige] dient met de schulden geen rekening te worden gehouden. De vrouw heeft zelf ook op de huwelijkse schulden afgelost. 
        De vrouw vindt primair de redenering van de rechtbank dat de man over de periode van 11 november 2022 tot en met 30 september 2023 geen draagkracht heeft, onbegrijpelijk en onjuist. Subsidiair dient over die periode de door de man te betalen kinderalimentatie op € 25,- per maand te worden bepaald, zijnde de minimale bijdrage volgens het Tremarapport.
      
      
    
    
      5.7.
      Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
      
      
        5.7.1.
        Bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige ouder wordt niet alleen het feitelijke inkomen dat die ouder verdient in aanmerking genomen, maar ook het inkomen wat die onderhoudsplichtige ouder redelijkerwijs zou kunnen verdienen.
        
      
      
        5.7.2.
        Het hof is op grond van de overgelegde stukken en het besprokene tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep van oordeel dat de man voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij met ingang van 11 november 2022 (datum inleidend verzoekschrift) vooralsnog niet in staat is om een hoger inkomen te genereren dan de uitkering die hij sinds 1 juli 2022 krachtens de Participatiewet ontvangt. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat uit de door de man overgelegde plannen van aanpak re-integratie van de gemeente [gemeente] blijkt dat de man aan de daarin opgenomen verplichtingen krachtens de Participatiewet heeft voldaan. De gemeente heeft de doelen van de man binnen het re-integratietraject echter – om medische redenen – steeds moeten bijstellen. Dit heeft er uiteindelijk in geresulteerd dat de gemeente de man vanwege zijn psychische gesteldheid heeft vrijgesteld van de sollicitatieplicht met ingang van 16 februari 2024 tot 1 maart 2025. Ook uit het door de man overgelegde medische journaal van de huisarts volgt dat hij zich de afgelopen jaren frequent met fysieke en geestelijke klachten tot de huisarts heeft gewend. Het voorgaande maakt dat de man voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij niet de verdiencapaciteit heeft om een inkomen te verwerven waarmee hij de door de rechtbank in de beschikking van 22 februari 2022 vastgestelde kinderalimentatie kan voldoen. 
        
      
      
        5.7.3.
        Voor zover de vrouw in hoger beroep nog heeft aangevoerd dat de man ‘zwarte’ inkomsten uit werkzaamheden bij onder andere een shoarmazaak in [plaats] genereert, is dit niet komen vast te staan. De vrouw heeft die stelling naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd hetgeen – gelet op de gemotiveerde betwisting door de man – wel op haar weg had gelegen. Zij heeft weliswaar enkele foto’s van de man in een horecagelegenheid overgelegd, maar de man heeft hiervoor tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep een verklaring gegeven. De man heeft daarbij erkend dat hij in de desbetreffende horecagelegenheid regelmatig aanwezig is geweest, maar dat hij daarbij enkel een bezoek heeft gebracht aan familieleden en vrienden zonder aldaar werkzaam te zijn. Dat de man daar werkzaam zou zijn wordt door de vrouw verder ook niet met andere stukken onderbouwd. De enkele verklaring van de vrouw dat de man luxe uitgaven doet die hij niet van zijn uitkering krachtens de Participatiewet kan bekostigen is hiertoe niet voldoende, temeer omdat de man dit tijdens de mondelinge behandeling heeft betwist. 
        
      
      
        5.7.4.
        Omdat in hoger beroep niet is vast komen te staan dat de man nog over andere inkomensbronnen beschikt, zal het hof bij de bepaling van de draagkracht van de man uitgaan van het huidige inkomen van de man krachtens de Participatiewet. Conform de aanbeveling in het Tremarapport (omtrent de niet-verzorgende ouder die een uitkering krachtens de Participatiewet ontvangt) dient in beginsel rekening te worden gehouden met de minimumdraagkracht van € 25,- per maand. Het hof is echter van oordeel dat er in deze zaak sprake is van bijzondere redenen om van genoemde aanbeveling af te wijken.
        
      
      
        5.7.5.
        Niet in geschil is dat de man een substantiële schuldenlast heeft van circa € 50.000,- en dat ten minste de helft van die schuldenlast uit huwelijkse schulden bestaat. Verder volgt uit de door de man als productie 16 overgelegde e-mail van de bewindvoerder van 23 januari 2024 en uit de verklaringen van de man tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep dat wordt toegewerkt naar een minnelijk schuldhulpverleningstraject. Het hof ziet hierin aanleiding om bij de bepaling van de draagkracht van de man rekening te houden met de aanwezigheid van aanzienlijke schulden. Dat de man thans niet op die schulden aflost kan in de geven omstandigheden niet tot een ander oordeel leiden. 
        
        
          De rechtbank heeft naar het oordeel van het hof terecht met ingang van 11 november 2022 de kinderalimentatie op nihil gesteld, maar ten onrechte bepaald dat de bijdrage met ingang van 1 oktober 2023 herleeft. 
        
        
        
          
            Terugbetaling
          
        
        
      
    
    
      5.8.
      Voor zover over de periode vanaf 1 oktober 2023 tot heden enige kinderalimentatie voor [minderjarige] door de man is betaald en/of op hem is verhaald, kan van de vrouw in redelijkheid niet worden gevergd dat zij die alimentatie terugbetaalt, nu een dergelijke bijdrage van maand tot maand pleegt te worden verbruikt.
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      
        in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
      
    
    
    
      6.1.
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof, omwille van de leesbaarheid van zijn beslissing, de bestreden beschikking in haar geheel vernietigen en beslissen als hierna onder 7 vermeld. Het hof zal – gelet op de aard van de procedure – de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep compenseren.
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing 
    
    
      
        op het principaal en het incidenteel hoger beroep:
      
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de onder bovenvermeld zaaknummer gegeven beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 4 juli 2023, 
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijzigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 22 februari 2022 wat betreft de daarbij vastgestelde kinderalimentatie voor [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats] , aldus dat de bijdrage met ingang 11 november 2022 nader wordt vastgesteld op nihil;
    
    
    
      bepaalt dat de vrouw niet gehouden is de eventueel door de man over de periode vanaf 1 oktober 2023 tot heden betaalde dan wel op hem verhaalde kinderalimentatie voor [minderjarige] aan de man terug te betalen;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. H. van Winkel, A.M. Bossink en M.I. Peereboom- van Drunick en is op 23 mei 2024 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.