ECLI:NL:GHAMS:2015:4326, Gerechtshof Amsterdam, 20-10-2015, 200.143.557/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-10-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Is aanbod tot aangaan van adviesopdrachtovereenkomst aanvaard door beoogde opdrachtgeefster? Internationale rechtsmacht. Keuze voor Nederlands recht afgeleid uit feit dat de partijen alleen aan de hand van Nederlands recht hebben gediscussieerd. Schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF
    
    
    
      zaaknummer 			         : 200.143.557/01
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/538628/HA ZA 13-338 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 oktober 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        OCTAVIAN KING HOLDINGS N.V.,
      gevestigd te  Rotterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. P.W. Tubbergen te Rotterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    1. de besloten vennootschap
    
      
        
          [GEÏNTIMEERDE SUB 1]
        ,
      gevestigd te [plaats] ,
    
    2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
    
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de vennootschap naar Duits recht [GEÏNTIMEERDE SUB 2] ,
      gevestigd te [plaats] ,
    
    3. [GEÏNTIMEERDE SUB 3],
    
      wonende te [GEÏNTIMEERDE SUB 3] ,
      geïntimeerden, 
      advocaat: mr. C.E. Koudenburg te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Octavian en geïntimeerden gezamenlijk [geïntimeerden] genoemd. Geïntimeerde sub 1 en [geïntimeerde sub 2] worden hierna gezamenlijk de [geïntimeerden] vennootschappen genoemd. Geïntimeerde sub 1 respectievelijk 3 worden hierna [geïntimeerden] Capital (Netherlands) respectievelijk [geïntimeerde sub 3] genoemd.   
    
    
    
      Octavian is bij dagvaarding van 28 februari 2014, gevolgd door een herstelexploit van 7 maart 2014, in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam  van 17 juli 2013, 31 juli 2013 en 12 februari 2014, gewezen tussen Octavian als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden.
      Octavian heeft een incidentele memorie houdende schorsing van de tenuitvoerlegging met een productie genomen, waarop [geïntimeerden] hebben geantwoord. Partijen hebben in het incident gepleit op 26 augustus 2014. Ter zitting hebben partijen overeenstemming bereikt in het incident. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna in de hoofdzaak de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 juni 2015 doen bepleiten, Octavian door mr. Tubbergen voornoemd en [geïntimeerden] door de mrs. J.E.W. Houtman en A.A. Bredero, advocaten te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Octavian heeft  geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog zal verklaren voor recht dat tussen Octavian en (een of meer van) [geïntimeerden] geen overeenkomst tot stand is gekomen op basis van de brief van 18 januari 2011 en - uitvoerbaar bij voorraad - [geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van 
      € 160.000,00 met rente en buitengerechtelijke kosten ad € 2.842,00 met rente en tot terugbetaling van al hetgeen door Octavian aan [geïntimeerden] heeft betaald op grond van de bestreden vonnissen met rente, met beslissing over de proceskosten met rente.
    
    
    
      
        [geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het eindvonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.  
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis onder 2.1 tot en met 2.12 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Octavian stelt in grief I dat de rechtbank de feiten (deels) onjuist en onvolledig heeft weergegeven. Het hof zal bij de weergave van de relevante feiten hiermee rekening houden. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1.
      
        Octavian is een financiële houdstermaatschappij. Tot haar vermogensbestand-delen behoort een aantal hotels in Duitsland. 
        De heer [Y] (hierna: [Y] ) hield via Atlantic Hotels Ltd. te Guernsey 71,06% van de aandelen in Octavian. [Y] is op 12 mei 2010 overleden. Zijn erfgenamen zijn zijn echtgenote mevrouw [Z] (hierna: [Z] ) en vier kinderen uit eerdere huwelijken. De heer [A] (hierna: [A] ) houdt 24,51% van de aandelen in Octavian. De overige aandelen waren verdeeld over zeven aandeelhouders. 
      
      
    
    
      2.2.
      
        
          [geïntimeerde sub 3] is bestuurder en (indirect) aandeelhouder van de [geïntimeerden] vennootschappen en is tussen 25 juli 2002 en 10 december 2012 bestuurder geweest van Octavian. In de periode van 31 januari 2002 tot 31 december 2008 was de heer 
        
          [C] (hierna: [C] ) medebestuurder van Octavian.  
      
      
    
    
      2.3.
      
        Art. 14 lid 4 van de statuten van Octavian houdt het volgende in:
        
          “Ingeval van tegenstrijdig belang tussen de vennootschap en een directeur wordt de vennootschap vertegenwoordigd door de directeur of commissaris die de raad van commissarissen daartoe aanwijst.”
        
      
      
    
    
      2.4.
      In de notulen van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Octavian gehouden in Amsterdam op 14 januari 2011 (hierna: de BAvA), waarop [Z] aanwezig was, is opgenomen dat de heer [B] (hierna: [B] ), [A] en [C] , alle drie aanwezig in de vergadering, door de BAvA zijn benoemd tot lid van de raad van commissarissen en daarnaast onder meer het volgende:“8. [geïntimeerde sub 3] advised that in respect of the sale of assets the objective is to seek to sell all the Company’s assets to a single purchaser. However, shareholders would consider subsequent offers (…)
      
      
        
          9. There was further general discussion about the actual process of sale and it was agreed that [geïntimeerde sub 3] would coordinate the process.
        
      
      
      
        
          The remuneration and terms of engagement were to be subject to a separate agreement for approval by the Company’s Shareholders.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        Een brief van [geïntimeerden] aan Octavian van 18 januari 2011 (hierna: de brief) houdt het volgende in, voor zover hier van belang:
        
          “(…) 
        
        
          Verkauf von 6 Hotels in Deutschland
        
      
      
      
        
          dieser Beratungsvertrag enthält die Bedingungen, zu Denen [geïntimeerde sub 3] , [geïntimeerde sub 2] und [geïntimeerde sub 1](zusammen “ [geïntimeerden] ”) für die Octavian King Holdings NV (“OCTAVIAN”) als Finanzberater im Zusammenhang mit dem geplanten Verkauf auf Vermögensgegenständer (…) und/oder der möglichen Zuführung frischen Kapitals zugunsten der OCTAVIAN (…), tätig werden. (…)
        
      
      
    
  
  
    
      3Gebühren und Kosten
    (…)
    
      3.2
      
        
          OCTAVIAN ist in Kenntnis davon, dass [geïntimeerden] bestimmte Zahlungen an Angestellte von OCTAVIAN und/oder ihrerTochterunternehmen leitet, die fuer Dienste im Zusammenhang mit der Abwicklung der Transaktion stehen und fuer OCTAVIAN und [geïntimeerden] gemacht wurden.
        
        
          (…)
        
        
          c) OCTAVIAN wird [geïntimeerden] auf monatlicher Basis die Kosten und Auslagen von [geïntimeerden] im Zusammenhang mit der Erbringung von Dienstleistungen für OCTAVIAN auf Grundlage dieses Beratungsvertrages erstatten, einschliesslich (jedoch ohne darauf beschränkt zu sein) angemessener Gebühren und Kosten professioneller
        
        
          Berater und Rechtsberatungskosten, die durch von [-] hinzugezogene Berater (sel es Im eigenen Namen oder als Vertreter von OCTAVIAN) angefallen sind. Soweit Kosten und Auslagen den Betrag von EUR 5.000,00 pro Monat übersteigen, ist eine vorherige schriftliche Zustimmung von OCTAVIAN einzuholen. Alle anderen Kosten, die möglicherweise Im Zusammenhang mit der Transaktion anfallen, einschliesslich
        
        
          Gebühren für rechtliche Beratung, rechnunglegungstechnische Beratung, Makler-gebühren, Druckkosten und jede Übertragungsstempelabgabe sind direkt von OCTAVIAN zu bezahlen.
        
        
          (…)”
        
      
      
      
        De brief is ondertekend door [geïntimeerde sub 3] onder de zinsnede “Für [geïntimeerde sub 2] und [geïntimeerde sub 1]”.
      
      
    
    
      2.6.
      
        [geïntimeerde sub 3] heeft bij e-mail van 18 januari 2011 aan [B] , [A] en [D] (hierna: [D] ) het volgende bericht, voor zover hier van belang:“(…) Please find herewith the revised Beratungsvertrag that reflects the arrangements that we agreed in Amsterdam last Friday.
      
      
        
          Might I ask you to check the text and to grant your approval on behalf of the Octavian shareholders. (…)”
        
      
      
      
        
          [B] heeft per e-mail van 19 januari 2011 zijn instemming betuigd. [A] heeft van zijn goedkeuring blijk gegeven door “ok” en zijn handtekening te schrijven op een uitgeprinte versie van een e-mail van [geïntimeerde sub 3] van 19 januari 2011, waarin deze nogmaals om instemming vraagt. 
      
      
    
    
      2.7.
      De brief is op 1 februari 2011 getekend door [B] onder de zinsnede “Angenommen und akzeptiert für OCATAVIAN KING HOLDINGS NV”. [B] heeft onder zijn handtekening geschreven: “für die Hauptgesellschafter [Y] und [A] ”. 	
      
    
    
      2.8.
      In de loop van 2011 heeft [geïntimeerde sub 3] verschillende keren alle leden van de raad van commissarissen schriftelijk om goedkeuring gevraagd voor betalingen aan de [geïntimeerden] vennootschappen voor ingevolge de brief ten behoeve van Octavian verrichte diensten. De commissarissen hebben de betalingen steeds goedgekeurd. 
      
    
    
      2.9.
      
        De notulen van de raad van commissarissen van Octavian van 5 mei 2011 houden onder meer het volgende in:
        
          “(…)
        
        
          Report on Sales Process
        
        
          
            [geïntimeerden] Capital (…) elaborated on the report submitted on 4th May 2011.
        
        
          (…)
        
        
          The following Contractual considerations/potential obstacles were raised:
        
        
          (…)
        
        
          Confirmation of retainer for [geïntimeerden] Capital
        
        
          The requested reimbursement of out of pocket expenses was confirmed by the meeting. A monthly retainer of Euro50k was approved provided (…)”
        
      
      
    
    
      2.10.
      De notulen van de raad van commissarissen van Octavian van 8 augustus 2011 houden onder meer het volgende in:“(…) [geïntimeerden] Capital’s mandate relates to the responsibility for overall coordination of the sales process and all the professional advisers. This remained unchained. (…)”
      
    
    
      2.11.
      Op 25 augustus 2011 laat [C] per e-mail aan [geïntimeerde sub 3] , [B] en [A] weten de gang van zaken en de rol van [geïntimeerde sub 3] ten aanzien van het verkoopproces onwenselijk te vinden. [C] stelt in zijn e-mail dat [geïntimeerde sub 3] ontslagen moet worden als bestuurder van Octavian en dat zijn rol als onderhandelingspartner in het verkoopproces dient te worden overgenomen door anderen.
      
    
    
      2.12.
      
        In een e-mail van [B] aan [geïntimeerde sub 3] , met kopie aan [C] en [A] , van 
        29 september 2011 staat onder punt 1: “Die Octavian hat eine Vereinbarung mit Ihnen persönlich, mit der [geïntimeerden] Deutschland und der [geïntimeerden] Niederlande. (…)”
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        Octavian heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat tussen Octavian en (een of meer van) [geïntimeerden] nooit een rechtsgeldige overeenkomst op basis van de brief tot stand is gekomen en hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van € 160.000,00. De rechtbank heeft geconcludeerd dat [geïntimeerde sub 3] als vertegenwoordiger van de [geïntimeerden] vennootschappen erop heeft vertrouwd en redelijkerwijs erop heeft mogen vertrouwen dat [B] namens de raad van commissarissen als vertegenwoordiger van Octavian, met instemming van de aandeelhouders, het in de brief gedane aanbod heeft aanvaard. Zij heeft de vordering van Octavian daarom afgewezen. 
        Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Octavian in de grieven II tot en met VIII op.
      
      
    
    
      3.2.
      Nu Octavian geen grieven heeft gericht tegen de tussenvonnissen, zal zij in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep. 
      
    
    
      3.3.
      
        [geïntimeerden] Capital (Netherlands) als een van de oorspronkelijk gedaagden is gevestigd in Amsterdam, zodat de rechtbank zich op grond van de artt. 2 lid 1 jo. 6 sub 1 EEX-verordening (oud; Brussel I-Vo) terecht bevoegd heeft geacht om deze zaak te beslissen. Overigens is de rechtbank ook bevoegd op grond van art. 24 van voornoemde verordening, nu gedaagden zijn verschenen zonder de bevoegdheid van de Nederlandse rechter te betwisten.
      
    
    
      3.4.
      Partijen hebben zich niet uitgelaten over het toepasselijke recht. Van een stilzwijgende rechtskeuze kan slechts sprake zijn als deze blijkt uit concrete omstandigheden die erop wijzen dat partijen deze keuze hebben gewild (HR 28 maart 2008, NJ 2008, 1991 en HR 6 april 2012, RvdW 2012, 551). Nu partijen enkel hebben gediscussieerd aan de hand van Nederlands recht, gaat het hof ervan uit dat zij hebben gekozen voor Nederlands recht, hetgeen in het onderhavige geval is toegestaan. Feiten of omstandigheden die tot een ander toepasselijk recht zouden moeten nopen, zijn niet gesteld of gebleken. 
      
    
    
      3.5.
      Octavian betoogt in de grieven II tot en met VIII samengevat dat tussen Octavian en [geïntimeerden] geen overeenkomst tot stand is gekomen zoals in de brief verwoord en ook geen overeenkomst op grond waarvan de voorschotten en onkosten rechtsgeldig zouden zijn betaald. Kern van deze zaak is volgens Octavian dat een orgaan van de vennootschap stelt recht te hebben op een extra beloning in verband met voor de vennootschap uitgevoerde taken zonder dat die extra beloning is bepaald door de in de wet en statuten aangewezen organen.
      
    
    
      3.6.
      Partijen zijn het er over eens dat sprake was van een tegenstrijdig belang bij [geïntimeerde sub 3] als bestuurder van Octavian inzake de opdracht aan [geïntimeerden] tot het geven van financieel advies aan Octavian bij de verkoop van zes hotels in Duitsland. Art. 14 lid 4 van de statuten van Octavian bepaalt dat in dat geval, voor zover hier van belang, Octavian wordt vertegenwoordigd door een directeur of commissaris die de raad van commissarissen daartoe aanwijst.  
      
    
    
      3.7.
      
        Octavian heeft zich op het arrest van de Hoge Raad van 6 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6509 beroepen. Daaruit leidt zij - terecht -  af dat in het belang van duidelijke verhoudingen binnen de vennootschap op het punt van de bevoegdhedenverdeling strikt aan de wet en de statuten de hand moet worden gehouden. In het onderhavige geval is geen sprake geweest van een door de raad van commissarissen aangewezen directeur of commissaris als vertegenwoordiger van Octavian, zoals voorgeschreven door art. 14 lid 4 van de statuten. Dit betekent naar het oordeel van het hof echter niet dat sprake is geweest van onbevoegde vertegenwoordiging van Octavian bij de opdracht aan [geïntimeerden] Hierbij is het volgende van belang. 
        Uit de onder 2.4 genoemde notulen van de BAvA blijkt dat [B] , [A] en [C] , die allen op die vergadering aanwezig waren, tot leden van de raad van commissarissen zijn benoemd en dat op die vergadering is gesproken over het verkoopproces en “it was agreed that [geïntimeerde sub 3] would coordinate the process”, waarbij is aangetekend dat “(t)he remuneration and terms of engagement were to be subject to a  separate agreement for approval by the Company’s Shareholders”.  
        
          [geïntimeerde sub 3] heeft blijkens de onder 2.6 genoemde e-mail van 18 januari 2011 goedkeuring aan [B] , [A] en [D] namens de aandeelhouders gevraagd, die hij van [B] en [A] ook heeft gekregen. [B] heeft vervolgens de brief namens [Z] en [A] als “Hauptgesellschafter” op 1 februari 2011 getekend (zie 2.7).  [geïntimeerde sub 3] (en dus ook de [geïntimeerden] vennootschappen) heeft (hebben) er daarbij in redelijkheid van mogen uitgaan dat [B] Atlantic Hotels Ltd., die 71,06% van de aandelen in Octavian hield, vertegenwoordigde, nu [B] advocaat is en [Z] als materieel belanghebbende in Atlantic Hotels Ltd. aanwezig was tijdens de BAvA waarbij de vergadering heeft ingestemd dat [geïntimeerde sub 3] het verkoopproces zou coördineren op nader overeen te komen voorwaarden. Een en ander komt namelijk voor risico van Atlantic Hotels Ltd. en daaruit kan naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid worden afgeleid (HR 19 februari 2010, NJ 2010, 115). 
        
          [geïntimeerden] hebben vervolgens uitvoering gegeven aan de opdracht  en de raad van commissarissen heeft meermaals hieruit voortvloeiende betalingen door Octavian  goedgekeurd (zie 2.8). Voor zover dit laatste al niet als het bekrachtigen van de opdracht kan worden beschouwd, versterkt hebt in ieder geval de gerechtvaardigdheid van het door de raad van commissarissen opgewekte vertrouwen dat de opdracht - ondanks het tegenstrijdig belang - tot stand was gekomen. Verder volgt uit de onder 2.9 tot en met 2.12 genoemde stukken en de verklaring van [C] tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg en het pleidooi bij het hof dat de raad van commissarissen  steeds ervan is uitgegaan dat een rechtsgeldige overeenkomst van opdracht met [geïntimeerden] tot stand is gekomen.   
        Uit het voorgaande volgt dat in overeenstemming met doel en strekking van art. 14 lid 4 van de statuten de overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen, met in art. 3.2 sub c) een regeling omtrent betaling van kosten en uitgaven, nu alle leden van de raad van commissarissen met de totstandkoming en uitvoering ervan hebben ingestemd, waardoor aanwijzing van één van hen als vertegenwoordiger overbodig was. Voorts hebben [geïntimeerden] in redelijkheid ervan mogen uitgaan dat Atlantic Hotels Ltd. als groot-aandeelhouder van Octavian bevoegd vertegenwoordigd werd door [B] bij de goedkeuring van de overeenkomst. Daarbij heeft de raad van commissarissen de door [geïntimeerden] de met de opdracht gemoeide betalingen meermaals goedgekeurd. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn niet gesteld of gebleken. Het enkele feit dat [geïntimeerde sub 3] de brief niet voor zichzelf heeft ondertekend, is, gelet op de aanhef van de brief, onvoldoende om aan te nemen dat geen rechtsgeldige overeenkomst met [geïntimeerden] , althans [geïntimeerde sub 3] tot stand is gekomen. 
      
      
    
    
      3.8.
      Octavian heeft in grief VIII nog subsidiair aangevoerd dat [geïntimeerde sub 3] gehandeld heeft in strijd met art. 2:9 BW (oud), daar hij wist of had moeten weten dat [geïntimeerden] geen enkele op geld waardeerbare bijdrage zou kunnen leveren aan de verkoop van de deelnemingen, laat staan een die een potentiële miljoenenbonus zou rechtvaardigen. Nu deze stelling niet feitelijk en concreet is onderbouwd en in aanmerking genomen dat de raad van commissarissen als vertegenwoordiger van Octavian en de betreffende meerderheid van de aandeelhouders wisten of hadden kunnen weten wat de capaciteiten van [geïntimeerden] waren, wordt deze stelling reeds daarom gepasseerd.  
      
    
    
      3.9.
      De slotsom is dat de grieven II tot en met VIII falen en dat grief I niet tot vernietiging van het eindvonnis kan leiden. Het eindvonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Ocatavian zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart Octavian niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen de tussenvonnissen van 17 juli 2013 en 31 juli 2013;
    
    
    
      bekrachtigt het eindvonnis van 12 februari 2014 waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt Octavian in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 5.114,00 aan verschotten en € 7.896,00 voor salaris;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, W.A.H. Melissen en L.R. van Harinxma thoe Slooten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2015.