ECLI:NL:GHSHE:2022:2827, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-08-2022, 200.279.232_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-08-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Nieuwbouwproject Houtse Akker in Helmond. Overeenkomst gesloten tot afname van certificatenregeling (afbouwgarantie en zekerheidsstelling). Het beroep van de afnemer op nietigheid van de overeenkomst wegens strijd met de artikelen 3.5 en 3.6 van de Wet financieel toezicht (Wft) strandt op artikel 1:23 van die wet. Daarin is bepaald dat de rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling die is verricht in strijd met of krachtens de Wft, niet uit dien hoofde aantastbaar is.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.279.232/01
    
    
    
      
        arrest van 16 augustus 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Betaal Garant Nederland C.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als BGN,
      advocaat: mr. A.J. ter Wee te Meppel,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [geïntimeerde 1],
    
      2. [geïntimeerde 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden in principaal hoger beroep,
      appellanten in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerden],
      advocaat: mr. M.C.J. Houben te Eindhoven,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 28 juli 2020 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 7939827 \ CV EXPL 19-7140 gewezen vonnis van 30 januari 2020.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 28 juli 2020 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
      
      
        de constatering op de rol dat de mondelinge behandeling na aanbrengen niet heeft plaatsgevonden; 
      
      
        de memorie van grieven;
      
      
        de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties; 
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep; 
      
      
        de mondelinge behandeling, waarbij door beide advocaten spreeknotities zijn overgelegd;
      
      
        de door mr. Ter Wee bij brief van 14 juni 2022 toegezonden producties (nrs. 1 tot en 5) en de door mr. Houben bij H-formulier van 13 juni 2022 toegezonden producties (nrs. 4 tot en met 8), die bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding zijn gebracht.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      6.1
      Het hof gaat uit van de volgende feiten. 
      
      
        6.1.1.
        
          Op 13 september 2018 hebben [geïntimeerden] een perceel grond gekocht dat deel uitmaakte van het nieuwbouwplan 'Duurzaam wonen in [plaats], 26 woningen Houtse Akker' te [plaats] (productie 1 bij conclusie van antwoord/eis). Het nieuwbouwplan betreft de realisering van 26 grondgebonden vrije-sector-woningen. Projectontwikkelaar was Earth and Eternity B.V. 
          De koop van het perceel grond heeft plaatsgevonden onder de verplichting om op de gekochte grond een woning op de richten volgens het nieuwbouwplan en om daartoe een overeenkomst van aanneming te sluiten met Team Bouwprojecten B.V. (hierna: de aannemer). 
        
        
      
      
        6.1.2.
        
          Op of omstreeks dezelfde datum hebben [geïntimeerden] met de aannemer een overeenkomst van aanneming van werk gesloten (hierna: de overeenkomst van aanneming, productie 3 bij inleidende dagvaarding). Artikel 1 ('Het Werk') van die overeenkomst luidt, voor zover voor de beoordeling van belang: 
          
            "1.2	Het Werk zal worden uitgevoerd conform de navolgende contractstukken, die 		integraal deel uitmaken van deze Overeenkomst en als bijlagen zijn toegevoegd: (…)
          
          
            	3.	Betaal Garant Nederland Certificatenregeling (hierna: "BGN 				Certificatenregeling")."
          
          Artikel 8 van die overeenkomst ('Betaal Garant Nederland Certificatenregeling; certificaat') luidt, voor zover voor de beoordeling van belang:  
          
            "8.1	Het Werk kan, voor rekening van de Opdrachtgever [[geïntimeerden]] tevens verzekerd worden middels de Afbouwgarantie van Betaal Garant Nederland te [vestigingsplaats] (hierna: "BGN") overeenkomstig de op deze Overeenkomst van toepassing zijnde Betaal Garant Nederland Certificatenregeling. 
          
            (…) 
          
        
      
    
    
      8.4
      
        De Aannemer zal onverwijld doch uiterlijk binnen twee (2) weken na ontvangst van de door Opdrachtgever ondertekende Overeenkomst het schriftelijke verzoek aan Betaal Garant Nederland doen tot afgifte van een Betaal Garant Nederland Certificaat aan de Opdrachtgever."
      
      
      
        6.1.3.
        
          Bij e-mail van 21 november 2018 (productie 2 bij conclusie van antwoord/eis) schrijft de projectontwikkelaar aan [geïntimeerden]: 
          
            "Destijds (…) is aangegeven dat kopers individueel, na tekenen van de aannemingsovereenkomst, aan moesten geven of men van de afbouwgarantie gebruik wilden maken. 
          
          
            Zo ja, dan zouden wij voor de aanvraag zorgdragen door de relevante gegevens aan Betaal Garant Nederland te verstrekken. (…) 
          
          
            Indien u dat wilt kunnen wij alsnog, namens u, voor een aanvraag zorgen. 
          
          
            Let wel! Indiening van een aanvraag wordt door Betaal Garant Nederland gezien als acceptatie uwerzijds. 
          
          
            De Afbouwgarantie houdt in: Afbouw onder geldende voorwaarden bij faillissement aannemer.
          
          
            De Zekerheidstelling houdt in: Bewaring in Depot van het bedrag van de Zekerheidsstelling door Stichting BGN Zekerheidsstelling ten behoeve van voldane oplevering.
          
          
            In geval van faillissement aannemer komt het bedrag in depot ten goede aan de afbouwgarantie. (…)
          
          
            De kosten zijn voor uw rekening (…) Na de aanvraag volgt de factuur van Betaal Garant Nederland. (…)"
          
          Bij e-mail van dezelfde dag reageren [geïntimeerden] als volgt: 
          
            "Duidelijk! Wij zouden graag willen dat dit nog aangevraagd wordt voor ons."
          
        
        
      
      
        6.1.4.
        
          BGN heeft [geïntimeerden] op 21 januari 2019 een factuur gezonden (productie 2 bij inleidende dagvaarding). Daarbij zijn de volgende bedragen in rekening gebracht: 
          € 1.621,21 inclusief btw voor een certificaat afbouwgarantie en € 242,- inclusief btw voor een certificaat zekerheidsstelling (€ 1.863,21 in totaal). [geïntimeerden] hebben de factuur onbetaald gelaten.
        
      
      
        6.2.1.
        
          BGN vorderde in eerste aanleg in conventie veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van laatstgenoemd bedrag in hoofdsom, te vermeerderen met € 279,48 aan buitengerechtelijke incassokosten en met rente. BGN heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen waarbij BGN op zich heeft genomen om een certificaat afbouwgarantie en een certificaat zekerheidsstelling te verstrekken. 
          Het certificaat afbouwgarantie voorziet erin dat ingeval van faillissement van de aannemer de woning wordt afgebouwd door een andere aannemer. Het certificaat zekerheidsstelling voorziet erin dat van de eerste door de koper verschuldigde termijnbetaling van de aanneemsom een bedrag (i.c. € 5.000,-) in depot wordt gehouden op een rekening van Stichting zekerheidsstelling BGN om als zekerheid te dienen voor eventuele gebreken aan het werk. 
          
            [geïntimeerden] zijn ondanks aanmaning in gebreke gebleven te voldoen aan hun verplichting om voor de geleverde diensten (de afgifte van de certificaten) te betalen, aldus BGN.
        
        
      
      
        6.2.2.
        
          
            [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg verweer gevoerd tegen de vordering van BGN en een tegenvordering ingesteld. [geïntimeerden] vorderden in reconventie voor recht te verklaren: 
          
            primair: dat de door BGN gestelde overeenkomst nietig is; 
          
            subsidiair: dat, indien de overeenkomst niet nietig is, die overeenkomst is vernietigd; 
          en verder: dat [geïntimeerden] vrijelijk mogen beschikken over het depot van € 5.000,- dat zich met het oog op de zekerheidsstelling onder de notaris bevindt.
          Ter onderbouwing van hun verweer tegen de vordering in conventie en van hun vorderingen in reconventie hebben [geïntimeerden] aangevoerd dat BGN niet beschikt over een vergunning of vrijstelling als bedoeld in de artikelen 3:5 en 3:6 van de Wet financieel toezicht (Wft). Ingevolge die artikelen is het verboden, kort gezegd, om zonder vrijstelling van het publiek opvorderbare gelden aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben (3:5 Wft) en om zonder een vergunning op te treden als waarborg- of garantiefonds (3:6 Wft). 
        
        
      
      
        6.2.3.
        
          Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter het standpunt van [geïntimeerden] dat de (gestelde) overeenkomst nietig is wegens strijd met de artikelen 3:5 en 3:6 Wft gehonoreerd: "BGN heeft het beroep van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op nietigheid onvoldoende weerlegd: gezien de uitvoerige motivering waarvan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hun verweer op dit punt voorzien hebben (…) is het verweer van BNG dat zij 'naar haar mening' aan de regelgeving voldoet, ontoereikend."
          De kantonrechter heeft de vordering in conventie afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat de overeenkomst tot zekerheidsstelling en om aan [geïntimeerden] tegen betaling een certificaat afbouwgarantie en een certificaat zekerheidsstelling te verstrekken, nietig is. 
        
        
      
    
    
      6.3.
      
        BGN heeft in principaal hoger beroep vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot het alsnog toewijzen van haar vordering in conventie en tot afwijzing van de vorderingen in reconventie met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten van beide instanties bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest. 
        In incidenteel hoger beroep hebben [geïntimeerden] drie grieven aangevoerd. Zij concluderen tot vernietiging van het vonnis in eerste aanleg ten aanzien van de proceskostenveroordeling, tot het alsnog toewijzen van hun vordering om voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] vrijelijk mogen beschikken over het zich onder de notaris bevindende depot van € 5.000,-, en tot bekrachtiging van het vonnis in eerste aanleg voor het overige met veroordeling van BGN in de proceskosten van beide instanties in zowel principaal als incidenteel hoger beroep.
      
      
      
        6.4.1.
        De eerste twee grieven in principaal hoger beroep zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat BGN het beroep op nietigheid van [geïntimeerden] wegens strijd met de artikelen 3.5 en 3.6 Wft onvoldoende heeft weerlegd (grief 1) en dat de overeenkomst tussen partijen ex artikel 3:40 BW nietig is (grief 2). BGN wijst ter onderbouwing van deze grieven op artikel 1:23 Wft. 
        
      
      
        6.4.2.
        
          
            [geïntimeerden] hebben de twee grieven bestreden. Ter zitting hebben [geïntimeerden] zich op het standpunt gesteld dat tussen partijen in het geheel geen overeenkomst tot stand is gekomen, zodat niet wordt toegekomen aan de vraag of die overeenkomst al dan niet ingevolge de Wft nietig is. 
          Dit standpunt is naar het oordeel van het hof te laat, want in strijd met de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusieregel, ingenomen. Die regel brengt mee dat het hof in beginsel niet mag letten op weren die in een later stadium dan in de memorie van antwoord (in incidenteel hoger beroep) worden aangevoerd.
          In eerste aanleg stelden [geïntimeerden] weliswaar opdracht te hebben gegeven een aanvraag voor een Afbouwgarantie voor hen in te dienen, maar dat de daardoor ontstane overeenkomst nietig is. 
          De door [geïntimeerden] in eerste aanleg ingestelde (primaire) vordering in reconventie strekte er niet toe voor recht te verklaren dat geen overeenkomst tot stand is gekomen; [geïntimeerden] hebben alleen een beroep gedaan op de (ver)nietig(baar)heid daarvan. 
          In punt 36 van hun conclusie van antwoord/eis hebben [geïntimeerden] aangevoerd dat de aanvraag voor een afbouwgarantie pas is gedaan per 21 november 2018, "zodat een eventuele overeenkomst dienaangaande pas per die datum of daarna tot stand kan zijn gekomen". Maar het enkele gebruik van het woord 'eventuele' is naar het oordeel van het hof onvoldoende om te kunnen concluderen dat [geïntimeerden] zich in eerste aanleg op het standpunt hebben gesteld dat in het geheel geen overeenkomst tot stand is gekomen. Voor het overige heeft het hof in de stukken evenmin aanknopingspunten kunnen vinden daarvoor. 
          Ook de kantonrechter ging ervan uit dat partijen een - zij het nietige - overeenkomst hebben gesloten. Bij memorie van grieven in incidenteel hoger beroep hebben [geïntimeerden] daartegen geen grief gericht. 
          Omdat [geïntimeerden] het standpunt dat geen overeenkomst tot stand is gekomen niet al in eerste aanleg hebben ingenomen, komt dat ook niet alsnog, na het slagen van een grief in principaal hoger beroep, als gevolg van de devolutieve werking van het hoger beroep, ter beoordeling voor te liggen. Tussen partijen heeft derhalve thans als vaststaand te gelden dat wel degelijk een overeenkomst tot stand is gekomen tot levering van de certificaten afbouwgarantie en zekerheidsstelling. 
          Overigens is het hof ook inhoudelijk, los van het processuele bezwaar tegen de ingenomen stelling, van oordeel dat wel degelijk een overeenkomst tot stand is gekomen, en wel door het aanbod en de aanvaarding zoals die blijken uit de overeenkomst van aanneming, de hiervoor geciteerde e-mails van 21 november 2018 en de door BGN verzonden factuur. 
        
        
      
      
        6.4.3.
        
          Het hof overweegt verder dat in artikel 1:23 Wft is bepaald dat de rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling die is verricht in strijd met of krachtens de Wft, niet uit dien hoofde aantastbaar is, behalve voor zover in de Wft anders is bepaald. De onderhavige overeenkomst is niet een rechtshandeling waaraan de Wft, als uitzondering, de nietigheid of vernietigbaarheid verbindt. Dat betekent dat de door [geïntimeerden] gestelde strijd met de artikelen 3:5 en 3:6 Wft niet tot nietigheid of vernietigbaarheid van de overeenkomst kan leiden. 
          Hetzelfde geldt ten aanzien van artikel 3:40 BW. Het derde lid van dat artikel bepaalt dat nietigheid of vernietigbaarheid van een rechtshandeling die in strijd is met een dwingende wetsbepaling niet aan de orde is, indien die wetsbepaling er niet toe strekt de geldigheid van die rechtshandeling aan te tasten. De artikelen 3:5 en 3:6 Wft strekken er niet toe de geldigheid van gesloten rechtshandelingen aan te tasten, zodat (ver)nietig(baar)heid van de overeenkomst niet aan de orde is.  
        
        
      
      
        6.4.4.
        Het standpunt van [geïntimeerden] dat BGN te laat - namelijk pas ter gelegenheid van de mondelinge behandeling, en dus in strijd met de twee-conclusieregel, en ook in strijd met een goede procesorde, aldus [geïntimeerden] - een beroep heeft gedaan op artikel 1:23 Wft, gaat niet op. Binnen de door het grievenstelsel en de devolutieve werking van het appel omlijnde rechtsstrijd en de feitelijke grenzen van het geschil, is de appelrechter op grond van artikel 25 Rv verplicht, zo nodig ambtshalve, rechtsgronden aan te vullen, ongeacht of die van openbare orde zijn en zelfs ongeacht of die van dwingend recht zijn. 
        
      
      
        6.4.5.
        
          Uit het voorgaande volgt de conclusie dat, gesteld dat BGN in strijd met de artikelen 3:5 en/of 3:6 Wft heeft gehandeld door zonder vergunning van De Nederlandse Bank (DNB) op te treden als schadeverzekeraar en/of betaaldienstverlener, dat niet tot nietigheid of vernietigbaarheid van de overeenkomst tussen partijen leidt. Artikel 1:23 Wft staat daaraan in de weg. 
          Hetzelfde geldt ten aanzien van de artikelen 2:27 lid 1, 2:48 lid en/of 2:3a lid 1 Wft, waarop [geïntimeerden] ter zitting nog een beroep op hebben gedaan. Ook deze artikelen hebben niet de strekking de rechtshandeling aan te tasten, zodat (eventuele) strijdigheid met deze wetsartikelen niet leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid van de overeenkomst. 
          De slotsom is dat de grieven 1 en 2 in principaal hoger beroep slagen. Tussen partijen is sprake van een overeenkomst die niet (ver)nietig(baar) is wegens strijd met de Wft of op grond van artikel 3:40 BW. 
        
        
      
    
    
      6.5.
      
        Noch in eerste aanleg, noch bij memorie van antwoord/grieven, hebben [geïntimeerden] feiten en omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie kunnen leiden dat zij de overeenkomst zijn aangegaan onder invloed van dwaling en dat zij de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet of niet onder dezelfde voorwaarden zouden zijn aangegaan. [geïntimeerden] hebben hun beroep op vernietigbaarheid van de overeenkomst uitdrukkelijk gestoeld op de stelling dat BGN de overeenkomst in strijd met de artikelen 3:5 en 3:6 Wft zonder vergunning is aangegaan, niet op dwaling. 
        Weliswaar hebben [geïntimeerden] bij memorie van antwoord/grieven (vanaf bladzijde 3) aangevoerd dat de bestuurder van BGN een aantal keren negatief in het nieuws is gekomen en ook strafrechtelijk is veroordeeld, maar zij hebben daaraan niet de conclusie verbonden dat zij met die kennis de overeenkomst niet zouden zijn aangegaan. [geïntimeerden] hebben daarmee kennelijk alleen achtergrondinformatie willen geven en willen adstrueren dat BGN in hun visie geen waarborg- of garantiefonds kon zijn. Een beroep op dwaling is er niet in te lezen en is er ook niet in gelezen door BGN. 
        Het hof is derhalve van oordeel dat het door [geïntimeerden] ter zitting van het hof alsnog gedane beroep op dwaling, gezien de eerder besproken twee-conclusieregel, te laat is gedaan, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. [geïntimeerden] zullen niet in de gelegenheid worden gesteld om hun beroep op dwaling uit te werken, zoals zij ter zitting hebben gevraagd. Aan het in dit verband door [geïntimeerden] gedane bewijsaanbod wordt gelet op het voorgaande voorbijgegaan. 
      
      
      
        6.6.1.
        Ook hebben [geïntimeerden] ter zitting een beroep gedaan op artikel 6:193b BW. In dat artikel is bepaald dat een handelaar onrechtmatig jegens een consument handelt indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is (lid 1). Een handelspraktijk is volgens lid 2 van dat artikel oneerlijk indien een handelaar handelt in strijd met de vereisten van professionele toewijding (onder a), én het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen (onder b). [geïntimeerden] wijzen erop dat dit artikel een uitvloeisel is van een Europese richtlijn ter bescherming van consumenten en dat het ambtshalve moet worden toegepast, zodat zij deze stelling niet te laat (in strijd met de twee-conclusieregel) pas ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben aangevoerd. 
        
      
      
        6.6.2.
        
          Het hof overweegt dat [geïntimeerden] hun beroep op een oneerlijke handelspraktijk niet (voldoende) hebben geconcretiseerd. Met name hebben zij niet gesteld welke precieze gedragingen van BGN er volgens hen toe hebben geleid dat hun vermogen om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt en dat zij daardoor een besluit hebben genomen dat zij anders niet zouden hebben genomen. 
          Ervan uitgaande dat [geïntimeerden] hierbij het oog hebben op de ten behoeve van de mondelinge ingezonden producties 4 tot en met 8 (een nieuwsbericht van de website van DNB van 22 februari 2022 waaruit blijkt dat deze BGN op 8 december 2020 een last onder dwangsom heeft opgelegd (4), een besluit van DNB tot het opleggen van een dwangsom van 25 november 2021 (5), de beslissing op het bezwaar van BGN tegen het besluit van 8 december 2020 (6), een publicatie uit het Eindhovens Dagblad van 7 juli 2021 (7) en een arrest van het hof Amsterdam van 31 mei 2022 (8), dan kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat daaruit blijkt dat sprake was van een oneerlijke handelspraktijk van BGN, en zeker niet dat sprake was van een oneerlijke handelspraktijk van BGN in het geval van [geïntimeerden] 
          Het beroep van [geïntimeerden] op het leerstuk oneerlijke handelspraktijken gaat daarom niet op. 
        
        
      
    
    
      6.7.
      Nu de eerste twee grieven in principaal hoger beroep slagen, dient ervan te worden uitgegaan dat tussen partijen een rechtsgeldige overeenkomst is gesloten. Partijen kunnen aan die overeenkomst worden gehouden. 
      
    
    
      6.8.
      
        BGN maakt aanspraak op € 279,48 aan buitengerechtelijke incassokosten. 
        
          [geïntimeerden] hebben zich daartegen verzet (in eerste aanleg). Volgens [geïntimeerden] voldoet de zogenaamde 14-dagenbrief niet aan de vereisten, omdat in de brief aanspraak wordt gemaakt op betaling binnen 14 dagen, in plaats van binnen 14 dagen na ontvangst van de brief, en omdat in de brief aanspraak wordt gemaakt op een onjuist bedrag (€ 338,17 in plaats van het gevorderde bedrag van € 279,48, dat is berekend conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten). 
        Het verweer slaagt. De door BGN verzonden aanmaning voldoet niet aan de in artikel 6:96 lid 6 BW gestelde eisen, nu hierin een hoger bedrag aan vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten wordt genoemd dan op grond van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is toegestaan. Op grond van artikel 6:96 lid 6 BW kan de vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten eerst verschuldigd worden nadat de schuldenaar na het intreden van het verzuim, onder vermelding van de gevolgen van het uitblijven van betaling, waaronder de vergoeding die in overeenstemming met de nadere regels (het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten) wordt gevorderd, vruchteloos is aangemaand tot betaling.
        De gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten zal daarom worden afgewezen. 
      
      
    
    
      6.9.
      
        BGN maakt aanspraak op de overeengekomen rente van 8% per jaar, althans de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente. 
        BGN heeft in het geheel niet uiteengezet op welke wijze de door haar gehanteerde algemene voorwaarden volgens haar op de overeenkomst toepasselijk zijn geworden. Dat blijkt in ieder geval niet uit de overeenkomst van aanneming of uit de op 21 november 2018 gewisselde e-mails (zie productie 2 bij conclusie van antwoord/eis). Ook uit andere stukken kan het hof dat niet afleiden. De gevorderde contractuele rente is daarom niet toewijsbaar. 
        Wettelijke handelsrente is verschuldigd als het gaat om een handelsovereenkomst: een overeenkomst die tot stand is gekomen tussen natuurlijke personen die een onderneming voeren (uitoefening van beroep of bedrijf), dan wel tussen rechtspersonen, of tussen een natuurlijke persoon-ondernemer en een rechtspersoon. Van een handelsovereenkomst is tussen partijen derhalve geen sprake. De wettelijke handelsrente is daarom niet toewijsbaar. 
        Het hof zal op de voet van artikel 6:119 BW de wettelijke rente toewijzen. 
      
      
    
    
      6.10.
      Gezien het voorgaande slaagt ook grief 3 in principaal hoger beroep, inhoudende dat de kantonrechter de vordering van BGN in conventie ten onrechte niet heeft toegewezen, met dien verstande dat de buitengerechtelijke incassokosten niet toewijsbaar zijn en dat het hof de wettelijke rente zal toewijzen. 
      
    
    
      6.11.
      
        De vorderingen in reconventie moeten alsnog worden afgewezen. 
        Grief 1 in incidenteel hoger beroep, inhoudende dat de kantonrechter volgens [geïntimeerden] ten onrechte niet heeft beslist op de gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerden] vrijelijk mogen beschikken over het depot van € 5.000,- dat zich met het oog op de zekerheidsstelling onder de notaris bevindt, treft geen doel. Nu hiervoor is geoordeeld dat tussen partijen een rechtsgeldige overeenkomst bestaat, kunnen partijen aan die overeenkomst worden gehouden. Niet valt daarom in te zien dat en waarom [geïntimeerden] aanspraak zouden kunnen maken op het bedrag van € 5.000,- dat ingevolge die overeenkomst apart is gezet is om tot zekerheid te dienen. 
        Bovendien heeft mr. Houben ter zitting verklaard dat het bedrag van € 5.000,- inmiddels door de notaris is vrijgegeven zodat de vordering ook niet kan worden toegewezen wegens gebrek aan belang daarbij. 
      
      
    
    
      6.12.
      Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en een nieuwe beslissing geven. 
      
    
    
      6.13.
      
        Als de in het ongelijk gestelde partij dienen [geïntimeerden] in de proceskosten van beide instanties te worden veroordeeld. Grief 4 in principaal hoger beroep, gericht tegen de in eerste aanleg ten nadele van BGN uitgesproken proceskostenveroordeling, slaagt. 
        Bij de grieven 2 en 3 in incidenteel hoger beroep, waarmee [geïntimeerden] hebben betoogd dat de kantonrechter bij de ten gunste van hen uitgesproken proceskostenveroordelingen in conventie (grief 2) en in reconventie (grief 3) hogere bedragen aan salaris had moeten toekennen, bestaat daarom geen belang meer. 
        Het hof ziet aanleiding om de helft van het gebruikelijke liquidatietarief voor salaris toe te kennen in eerste aanleg en in principaal hoger beroep en de helft daarvan (dus een kwart) in incidenteel hoger beroep. Daartoe wordt overwogen dat BGN er voordeel van heeft gehad dat haar advocaat tegen een aantal gedaagden in vergelijkbare zaken is opgetreden, dat de conclusies en memories in die zaken (gedeeltelijk) gelijkluidend konden zijn en dat de zittingen in eerste aanleg en hoger beroep steeds gecombineerd zijn. 
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep; 
    
    
    
      opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      
        in conventie: 
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan BGN te betalen € 1.863,21, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 januari 2019 tot de dag van voldoening; 
    
    
    
      
        in reconventie: 
    
    
    
      wijst de vordering af; 
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van BGN op € 103,10 aan dagvaardingskosten, op € 486,- aan griffierecht en op € 180,- aan salaris advocaat voor de eerste aanleg en op € 86,80 aan dagvaardingskosten, op € 760,- aan griffierecht en op € 1.377,75 (1,75 punten x tarief I) aan salaris advocaat voor het hoger beroep; 
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, A.L. Bervoets en J.M.W. Werker en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 augustus 2022.
    
    
    
      		griffier					rolraadsheer