ECLI:NL:GHSHE:2019:284, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-01-2019, 200.218.048_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-01-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: borgtocht, uitleg

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.218.048/01
    
    
    
      
        arrest van 29 januari 2019
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        International Garden Components B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als IGC,
      advocaat: mr. I. Soetens te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,
    
      2. [geïntimeerde 2] ,beiden wonende te [woonplaats] , Spanje,
      geïntimeerden,
      hierna gezamenlijk aan te duiden als [geintimeerden c.s.] ,
      en ieder afzonderlijk als [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2] ,
      advocaat: mr. S. van Solkema te Amsterdam,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 12 juni 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/301747/HA ZA 15-830 gewezen vonnis van 8 februari 2017 tussen IGC als eiseres en [geintimeerden c.s.] en IGC Group International Garden Components España S.L. (hierna: IGC Spanje) als gedaagden.
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 12 juni 2018 waarbij het hof een pleidooi heeft gelast;
      
      
        het proces-verbaal van pleidooi van 7 november 2018;
      
    
    
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord;
      
      
        het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;
      
      
        de bij brief van 19 september 2018 door [geintimeerden c.s.] toegezonden producties, die zij bij het pleidooi in het geding hebben gebracht.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1.
      In r.o. 2.1. tot en met 2.5. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Daarnaast staan nog enkele andere feiten (als gesteld en onvoldoende betwist) tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.
      
      a. a) IGC handelt vanuit Nederland in terrasmeubilair en dergelijke. IGC leverde onder meer aan de Spaanse vennootschap Superstore FEK S.L. (hierna: Superstore) die op [vestigingsplaats] een handel in terrasmeubilair drijft. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn directeuren en grootaandeelhouders van Superstore. Zij hebben de Nederlandse nationaliteit en wonen op [woonplaats] . 
      
      b) In september 2000 besloten IGC en [geintimeerden c.s.] te gaan samenwerken. Zij richtten de nieuwe Spaanse vennootschap IGC Spanje op, die als distribiteur van IGC voor Spanje ging fungeren. IGC verkreeg 50% van de aandelen in IGC Spanje en [geintimeerden c.s.] de andere 50%. [geïntimeerde 1] werd bestuurder van IGC Spanje, vanaf 2007 samen met [geïntimeerde 2] .
      
      c) IGC en [geintimeerden c.s.] hebben een Joint venture agreement (prod. 1 bij inl. dagvaarding) en een Shareholders agreement (prod. 2 bij inl. dagvaarding) gesloten. Artikel 3.7 van de overgelegde Shareholders agreement luidt als volgt:
      
      
        
          “In case the Company cannot pay for the goods delivered by IGC, [geïntimeerde 1] / [geïntimeerde 2] take personal responsibility/are personal liable for 50% of the invoices.”
        
      
      
      
        In beide overeenkomsten is Nederlands recht van toepassing verklaard en is een forumkeuzebeding opgenomen waarin is bepaald dat alle geschillen voortvloeiend uit de overeenkomst zullen worden voorgelegd aan de Nederlandse civiele rechtbank in ’s‑Hertogenbosch.
      
      
      d) IGC en IGC Spanje hebben een Distribution agreement (prod. 3 bij inl. dagvaarding) en een Licensing agreement (prod. 4 bij inl. dagvaarding) gesloten. In beide overeenkomsten is Nederlands recht van toepassing verklaard. De Licensing agreement bevat een forumkeuzebeding waarin is bepaald dat alle geschillen voortvloeiend uit de overeenkomst zullen worden voorgelegd aan de Nederlandse civiele rechtbank in ’s‑Hertogenbosch. In artikel 13 van de Distribution agreement, waarin ook bepalingen zijn opgenomen over de verkoop van terrasmeubilair door IGC aan IGC Spanje, is bepaald dat alle geschillen voortvloeiend uit de overeenkomst zullen worden voorgelegd aan de International Chamber of Commerce (hierna ICC). In artikel 17.1 van de Distribution agreement is bepaald dat deze overeenkomst een integraal deel uitmaakt van de Joint venture agreement en wordt beheerst door de algemene bedingen in hoofdstuk III van de Joint venture agreement. Onder dat hoofdstuk vallen: (i) artikel 13.5, waarin het forumkeuzebeding is opgenomen waarin de Nederlandse civiele rechtbank in ’s‑Hertogenbosch is aangewezen, en (ii) artikel 13.3, waarin is bepaald dat bij conflicten tussen de Joint venture agreement en haar bijlagen de bedingen van de Joint venture agreement zullen prevaleren.
      
      e) IGC Spanje ging haar activiteiten in Alicante verrichten. Omdat [geintimeerden c.s.] op [woonplaats] bleven om het bedrijf van Superstore te exploiteren, werd een Spaanse bedrijfsleider voor IGC Spanje aangesteld. In elk geval in 2005 is die bedrijfsleider “verdwenen”, samen met een substantieel deel van de voorraad van IGC Spanje (hierna te noemen: de verdwenen voorraad). De verdwenen voorraad was door IGC aan IGC Spanje geleverd maar nog niet door IGC Spanje aan IGC betaald.
      
      
        6.2.1.
        Aangezien IGC Spanje en Superstore geen partij zijn in het hoger beroep, zal slechts naar deze vennootschappen worden verwezen voor zover dat relevant is. 
        
      
      
        6.2.2.
        In eerste aanleg heeft IGC, kort weergegeven en voor zover hier van belang, gevorderd dat:
        
          
            
              [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] worden veroordeeld tot betaling van € 172.796,12, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 165.887,02 vanaf 6 augustus 2015 tot de dag van volledige betaling,
          
          
            
              [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten van € 3.812,89,
          
          
            
              [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] worden veroordeeld in de proceskosten en in de nakosten.
          
        
        
      
      
        6.2.3.
        
          Aan deze vordering heeft IGC, kort weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd. [geintimeerden c.s.] hebben zich in artikel 3.7. van de Shareholders agreement in privé aansprakelijk gesteld voor 50% van de door IGC aan IGC Spanje te factureren bedragen.
          Op grond van genoemde bepaling zijn [geintimeerden c.s.] gehouden de helft van de kostprijs van het niet afgeloste deel van de aan IGC Spanje geleverde handelsvoorraad te vergoeden. Subsidiair heeft IGC het standpunt ingenomen dat [geintimeerden c.s.] in verband met de geleverde handelsvoorraad een schuld heeft aan IGC die gekwalificeerd kan worden als een geldlening, waarop wordt afgelost.
        
        
      
      
        6.2.4.
        
          [geintimeerden c.s.] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        6.2.5.
        In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van IGC jegens [geintimeerden c.s.] afgewezen en IGC in de proceskosten veroordeeld. Daartoe heeft de rechtbank het volgende overwogen. Artikel 3.7. van de Shareholders agreement dient naar het oordeel van de rechtbank te worden gekwalificeerd als een particuliere borgtocht. Nu de hoogte van het bedrag van de betalingsverplichtingen van ICC Spanje niet vast stond, had een maximum bedrag overeengekomen moeten worden om tot een geldige borgtocht te komen. Dit is niet gebeurd. Derhalve is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van een nietige borgtocht. De rechtbank heeft de vordering op basis van de subsidiaire grondslag (overeenkomst van geldlening) afgewezen bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing.
        
      
      
        6.3.1.
        IGC heeft in hoger beroep 5 grieven aangevoerd. IGC heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen ten opzichte van [geintimeerden c.s.] Daarbij heeft IGC de hierboven onder 6.2.2. onder a) en c) genoemde vordering in zoverre gewijzigd, dat zij hoofdelijke veroordeling van [geintimeerden c.s.] vordert.
        
      
      
        6.3.2.
        
          [geintimeerden c.s.] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
        
      
      
        6.4.1.
        De rechtbank heeft terecht en op goede gronden geoordeeld dat de Nederlandse rechter in het geschil tussen IGC en [geintimeerden c.s.] (en tussen IGC en IGC Spanje) bevoegd is.
        
      
      
        6.4.2.
        Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat Nederlands recht van toepassing is en geen van partijen hiertegen is opgekomen, staat dit vast. 
      
    
    
      6.5.
      
        De grieven lenen zich (deels) voor gezamenlijke behandeling.
        Het geschil betreft in de kern de vraag of [geintimeerden c.s.] op grond van artikel 3.7. van de Shareholders agreement (hierna ook aan te duiden als: artikel 3.7., zie r.o. 6.1. onder c) aan IGC 50 % dienen te betalen van de door IGC aan IGC Spanje gefactureerde bedragen voor de verdwenen voorraad.
      
      
    
    
      6.6.
      Volgens IGC is er sprake van een totale schade van € 482.000,-- en waren [geintimeerden c.s.] gehouden om een bedrag van oorspronkelijk groot €  241.000,-- aan IGC te betalen (memorie van grieven nr. 21). Vanwege de inmiddels al door [geintimeerden c.s.] betaalde bedragen is er nu volgens IGC nog sprake van een resterend openstaand bedrag van in totaal € 172.796,12 (€ 165.887,02 hoofdsom plus € 6.909,10 rente).
      
      
        6.7.1.
        Naar het hof begrijpt uit de stellingen van [geintimeerden c.s.] (onder meer memorie van antwoord nr. 12 tot en met 14), voeren zij als meest verstrekkende verweer aan dat er sprake is van een vervalsing (“latere aanpassing”) van artikel 3.7. [geintimeerden c.s.] stellen in dat verband dat zij zich niet kunnen herinneren dat zij een overeenkomst zijn aangegaan, die een dusdanige zwaarwegende persoonlijke aansprakelijkheid voor ieder van hen zou kunnen opleveren. Zij beroepen zich er verder op dat er sprake is van een afwijkende regelafstand en rechter kantlijn van het artikel ten opzichte van de rest van de overeenkomst.
        
      
      
        6.7.2.
        IGC betwist dat er sprake is van vervalsing en/of aanpassing van artikel 3.7. Zij beroept zich op de echtheid van de geparafeerde en ondertekende overeenkomst. Ook wijst zij er op dat bijvoorbeeld in artikel 8.2. van dezelfde overeenkomst eveneens sprake is van een afwijkende regelafstand. Volgens IGC hebben partijen over de afspraken gesproken en gecorrespondeerd en verklaart dit mogelijk de verschillen in de regelafstand.
        
      
      
        6.7.3.
        Het hof overweegt als volgt. De overgelegde Shareholders agreement is door [geintimeerden c.s.] ondertekend en op iedere pagina geparafeerd. [geintimeerden c.s.] betwisten niet de echtheid van hun parafen op de bewuste pagina waarop artikel 3.7. is opgenomen. Als hoofdregel rust op degene die stelt dat een bepaling vals of vervalst is, de stelplicht en eventuele bewijslast en dus ook het bewijsrisico. De enkele hierboven in 6.7.1. weergegeven stellingen van [geintimeerden c.s.] over het zich niet kunnen herinneren van het aangaan van een dergelijke bepaling en over de afwijkende lay out, zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende om  te kunnen leiden tot het oordeel dat artikel 3.7. een vervalsing is. Ook overigens hebben [geintimeerden c.s.] onvoldoende nadere concrete feiten en omstandigheden gesteld, die tot dit oordeel kunnen leiden. Tegenover de gemotiveerde betwisting van IGC had dit wel op de weg van [geintimeerden c.s.] gelegen. De tijdens het pleidooi in hoger beroep naar voren gebrachte stelling dat de overeenkomsten (inclusief de Shareholders agreement) volgens [geintimeerden c.s.] voornamelijk een concurrentiebeding betroffen en dat zij alles in goed vertrouwen hebben ondertekend, is in het licht van de hele samenwerking niet overtuigend en brengt ook geen verandering in het voorgaande. Aan bewijslevering over de gestelde vervalsing wordt niet toegekomen.
        
      
      
        6.8.1.
        Nu aldus vaststaat dat artikel 3.7. tussen partijen is overeengekomen, dient te worden beoordeeld wat de inhoud is van de verbintenis die [geintimeerden c.s.] met deze bepaling zijn aangegaan. 
        
      
      
        6.8.2.
        Naar het oordeel van het hof staat in elk geval als onvoldoende betwist door [geintimeerden c.s.] vast, dat zij zich met artikel 3.7. hebben verbonden tot betaling van 50% van door IGC Spanje niet betaalde facturen voor door IGC geleverde zaken. De kwalificatie en verdere uitleg van deze bepaling komen hieronder in 6.8.4. tot en met 6.9.8. aan de orde.
        
      
      
        6.8.3.
        Voor zover [geintimeerden c.s.] bedoelen aan te voeren dat zij in het geheel niet de wil hebben gehad om een betalingsverplichting zoals hiervoor bedoeld aan te gaan, overweegt het hof als volgt. Dit beroep op het ontbreken van wilsovereenstemming wordt verworpen. Het is onvoldoende onderbouwd in het licht van de overige stellingen van [geintimeerden c.s.] over de samenwerking tussen partijen. Ook op dit punt kan het hierboven aangehaalde, niet overtuigende betoog van [geintimeerden c.s.]  dat zij meenden dat de overeenkomsten inclusief de Shareholders agreement slechts draaiden om het aangaan van een concurrentiebeding, niet slagen. 
        
      
      
        6.8.4.
        Vervolgens zal het hof beoordelen of de in artikel 3.7. neergelegde verbintenis al dan niet dient te worden gekwalificeerd als een borgtocht. 
        
      
      
        6.8.5.
        De rechtbank heeft in lijn met het verweer van [geintimeerden c.s.] geoordeeld dat er sprake is van een borgtocht. [geintimeerden c.s.] stellen dat het hier gaat om de nakoming van 50% van de verplichting van IGC Spanje tot betaling van de openstaande facturen van IGC vanwege aan IGC Spanje geleverde zaken. Het gaat dan ook volgens [geintimeerden c.s.] om een afgeleide verplichting.
        
      
      
        6.8.6.
        Het hof begrijpt uit de stellingen van IGC (onder meer toelichting op grief II) dat zij zich op het standpunt stelt dat [geintimeerden c.s.] zich sterk hebben gemaakt voor hun eigen schuld en niet voor die van IGC Spanje. IGC stelt daartoe dat zij er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd (artikel 3:35 BW) dat het hier gaat om het gezamenlijk door IGC en [geintimeerden c.s.] dragen van de risico’s van de samenwerking. 
        
      
      
        6.8.7.
        
          Het hof overweegt als volgt.
          Ingevolge artikel 7:850 lid 1 BW is borgtocht de overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen. 
          Vast staat dat de (letterlijke) tekst van artikel 3.7. (en met name: “In case the Company cannot pay for the goods delivered by IGC”) ziet op een 50% betalingsverplichting voor [geintimeerden c.s.] in het geval dat IGC Spanje niet kan betalen voor de geleverde zaken. Dit wordt ook door IGC met zoveel woorden erkend in de memorie van grieven nr. 18, 41 en 42. Vast staat eveneens (zie onder meer inl. dagvaarding nr. 9 en 10) dat: (i) IGC zaken als voorraad of op bestelling van klanten van IGC Spanje leverde aan IGC Spanje, (ii) de hiermee corresponderende bedragen werden gefactureerd aan IGC Spanje en (iii) de betalingen (die pas na verkoop aan “eindklanten” dienden te worden verricht, zie inl. dagvaarding nr. 9) werden gedaan door IGC Spanje. Gesteld noch gebleken is dat in de periode vóór de situatie van de verdwenen voorraad [geintimeerden c.s.] ooit één van deze facturen heeft betaald of dat dit de afspraak was. Gelet op al het voorgaande, dient de verplichting uit artikel 3.7. te worden gekwalificeerd als een borgtocht (verdere uitleg van de bepaling volgt in 6.9.). Van een eigen, zelfstandige verplichting van [geintimeerden c.s.] zoals door IGC bedoeld, is gelet op het bovenstaande geen sprake. 
        
        
      
      
        6.9.1.
        
          Indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat grief III slaagt en het hier niet gaat om een particuliere borgtocht, is er geen sprake van de door de rechtbank geconstateerde nietigheid van de borgtocht (vanwege het niet vermelden van een maximum bedrag). 
          De vraag die zich dan aandient is of de borgtocht uit artikel 3.7. overeenkomstig de stellingen van IGC aldus dient te worden uitgelegd, dat [geintimeerden c.s.] 50% dient te betalen van de door IGC Spanje niet betaalde facturen voor de verdwenen voorraad.
        
        
      
      
        6.9.2.
        IGC onderbouwt haar stellingen op dit punt als volgt. Zij stelt dat partijen vrienden waren en vanuit die achtergrond de samenwerking aangingen. Dit was een samenwerking op basis van volledige gelijkwaardigheid. Partijen zouden de winst gelijkelijk delen en dat gold ook voor het risico (“samen uit, samen thuis”). In het begin liep in feite alleen IGC risico omdat zij goederen leverde aan het samenwerkingsverband, terwijl [geintimeerden c.s.] in het begin geen financieel risico droeg. Om die reden is overeengekomen dat [geintimeerden c.s.] in zouden staan voor de helft van het door IGC te lopen risico, aldus nog steeds IGC. Dat de hiervoor genoemde gelijkwaardigheid het doel was van de bepaling, blijkt volgens IGC ook uit de handelwijze van [geintimeerden c.s.] na de ontdekking van de verduistering. [geintimeerden c.s.] hebben toen ook betalingen aan IGC verricht. Ook zijn zij betrokken geweest bij de verkoop van de nog in Spanje aanwezige voorraad, waarbij de opbrengst gelijkelijk tussen partijen is verdeeld. Bij verklaring van 28 november 2014 (prod. 8 bij inl. dagvaarding) hebben zij bovendien hun betalingsverplichting erkend. Tot slot beroept IGC zich nog op zowel de aanvullende als de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 respectievelijk lid 2 BW).
        
      
      
        6.9.3.
        
          [geintimeerden c.s.] voeren het volgende aan. Zij stellen dat de borgtocht niet is opgesteld en bedoeld voor de hier opgetreden schade die verband houdt met de verdwenen voorraad. [geintimeerden c.s.] betwisten dat het de bedoeling van partijen was om op deze manier de door IGC gestelde volledige gelijkwaardigheid te creëren. [geintimeerden c.s.] voeren daartoe onder meer aan dat zij van hun kant onbetaald een aantal diensten voor IGC Spanje verleenden en daarvoor als beloning 50% van de aandelen in IGC Spanje kregen. Ook voeren zij aan € 60.000,-- aan privé middelen in IGC Spanje te hebben geïnvesteerd. Verder beroepen [geintimeerden c.s.] zich er op dat: (i) zij tijdens een vakantie in Italië de overeenkomsten ter ondertekening voorgelegd kregen, (ii) deze overeenkomsten eenzijdig door de advocaat van IGC waren opgesteld, (iii) [geintimeerden c.s.] geen eerdere versies van deze overeenkomsten hadden gezien en (iv) [geintimeerden c.s.] de Engelse taal niet zo goed beheersten. Daarnaast heeft artikel 3.7. volgens [geintimeerden c.s.] ook om de volgende reden geen betrekking op de schade die zich hier heeft voorgedaan. Het ging om in consignatie gegeven goederen die nog niet door IGC Spanje waren verkocht en dus ook nog niet door IGC Spanje aan IGC behoefden te worden betaald. [geintimeerden c.s.] voeren verder aan dat er nog altijd geen enkele factuur van IGC aan IGC Spanje betreffende verdwenen voorraad is overgelegd. Na de ontdekking van de verduistering werden [geintimeerden c.s.] door IGC onder druk gezet en zijn zij er op basis van de vriendschap en het vertrouwen in de heer [betrokkene 1] en mevrouw [betrokkene 2] van uitgegaan dat zij dienden te betalen. Later ontdekten zij dat dit niet het geval was, aldus nog steeds [geintimeerden c.s.] 
        
      
      
        6.9.4.
        Het hof stelt voorop dat de vraag of de borgtocht in artikel 3.7. de door IGC gestelde reikwijdte heeft, moet worden beantwoord aan de hand van de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en van wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltexmaatstaf). Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, in hun onderlinge samenhang bezien. 
        
      
      
        6.9.5.
        
          In dit kader acht het hof de volgende omstandigheden en handelwijze van partijen relevant. 
          6.9.5.1.  De letterlijke tekst van artikel 3.7. (zie hierover ook 6.8.7.) wijst er niet op dat deze borgtocht een zodanige reikwijdte heeft dat een schade zoals hier aan de orde daar onder valt. Zoals ook meermaals genoemd in de stellingen van IGC in eerste aanleg en in hoger beroep, is hier sprake van “schade” die voortvloeit uit een calamiteit: de verdwijning/verduistering van een substantieel deel van de voorraad van IGC Spanje. Dat het daarbij uitsluitend ging om voorraad, heeft IGC desgevraagd tijdens het pleidooi in hoger beroep bevestigd. In zoverre passeert het hof dan ook de enkele stelling van IGC tijdens de comparitie in eerste aanleg dat de verdwenen goederen al door IGC Spanje zouden zijn verkocht en geleverd aan klanten. Dit betekent dat er ook nog geen sprake was van een betalingsverplichting van IGC Spanje voor deze zaken (zie 6.8.7. onder (iii)) Het ging hier  dus om een andere situatie dan waar in elk geval de tekst van artikel 3.7. volgens beide partijen op zag (openstaande facturen die IGC Spanje niet kon betalen). 
        
        
        
          6.9.5.2.  In het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden, had het op de weg van IGC gelegen om meer concrete feiten en omstandigheden te stellen, waaruit voortvloeit: a) dat partijen met artikel 3.7. (toch) hebben gedoeld op de door IGC voorgestane uitleg of b) dat IGC dit op basis van verklaringen of gedragingen van [geïntimeerde 1] c.s .mocht verwachten, of c) dat die uitleg uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid voortvloeit. Dergelijke concrete feiten en omstandigheden heeft IGC niet of onvoldoende gesteld. 
        
        
        
          6.9.5.3.  Daarnaast wijzen de volgende omstandigheden rondom de totstandkoming van de borgtocht juist in een andere dan de door IGC gestelde richting. De bepalingen uit de Shareholders agreement en de overige hierboven in 6.1. onder b) tot en met d) genoemde overeenkomsten zijn opgesteld op initiatief van IGC, door de advocaat van IGC. IGC heeft zelf naar voren gebracht dat zij eerder al met meerdere derden soortgelijke contracten had gesloten. Toen beide partijen in Italië waren, zijn de overeenkomsten door IGC op een terrasje in Rome aan [geintimeerden c.s.] voorgelegd en door partijen ondertekend. IGC heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat zij toen of in een eerder stadium met [geintimeerden c.s.] specifiek heeft gesproken over de borgtocht in artikel 3.7. en de hieruit voor [geintimeerden c.s.] voortvloeiende en in de ogen van IGC verstrekkende gevolgen en risico’s. Desgevraagd tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft IGC ook overigens onvoldoende kunnen concretiseren wanneer, waar en hoe IGC en [geintimeerden c.s.] over de tekst (of eerdere versies) van de Shareholders agreement, laat staan over de reikwijdte van de borgtocht in artikel 3.7., hebben gesproken of gecorrespondeerd. Tijdens dit pleidooi heeft IGC bovendien erkend dat [geintimeerden c.s.] in Spanje diensten heeft verricht, waarvoor IGC niet heeft betaald. Daarnaast heeft IGC onvoldoende betwist dat [geintimeerden c.s.] zelf ook geld in IGC Spanje heeft geïnvesteerd. Dat de borgtocht overeenkomstig de door IGC voorgestane uitleg ertoe diende om de gestelde gelijkwaardigheid te bereiken en/of een onevenredige verdeling van het risico op te heffen, kan dan ook gelet op al het voorgaande niet worden vastgesteld.
        
        
      
      
        6.9.6.
        
          Alles overziend en met inachtneming van de in 6.9.4. genoemde maatstaf, is het hof van oordeel. dat IGC onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die kunnen leiden tot het oordeel dat de borgtocht in artikel 3.7. zo dient te worden uitgelegd, dat deze ook betrekking heeft op de gestelde schade in verband met de verdwenen voorraad. Evenmin heeft zij voldoende gesteld op basis waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat een dergelijke reikwijdte van het artikel voortvloeit uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.  
          Aan bewijslevering wordt dan ook niet toegekomen.
        
        
      
      
        6.9.7.
        Tegen de achtergrond van al het bovenstaande is de omstandigheid dat [geintimeerden c.s.] na de door IGC geclaimde schade, gedurende een aantal jaren betalingen hebben gedaan (al dan niet op basis van morele overwegingen of onwetendheid), onvoldoende om alsnog tot een ander oordeel te komen. Dit geldt ook voor de in 6.9.2. genoemde verklaring van [geintimeerden c.s.] van 28 november 2014.  Dit klemt temeer nu als onvoldoende betwist vaststaat dat de tekst hiervan door [betrokkene 1] van IGC aan [geintimeerden c.s.] is voorgesteld en dat deze verklaring met name was bedoeld om de bank van IGC “gerust te stellen”. 
        
      
      
        6.9.8.
        In lijn met het voorgaande, faalt ook het subsidiaire betoog van IGC dat de besprekingen van partijen over (toekomstige) deelbetalingen van [geintimeerden c.s.] kunnen worden gekwalificeerd als een leningsovereenkomst. Van een terugbetalingsverplichting van [geintimeerden c.s.] uit hoofde van geldlening is dan ook geen sprake.
        
      
      
        6.9.9.
        Voorts is de enkele verwijzing naar artikel 6:248 lid 2 BW (memorie van grieven nr. 2) onvoldoende om te kunnen oordelen dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid inbreuk maakt op datgene wat IGC en [geintimeerden c.s.] zijn overeengekomen. IGC heeft verder geen of onvoldoende omstandigheden naar voren gebracht, die maken dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om artikel 3.7. toe te passen (en dus [geintimeerden c.s.] niet aansprakelijk te achten voor de gevorderde schade).
        
      
    
    
      6.10.
      Alleen al gelet op het bovenstaande komt de vordering van IGC niet alsnog voor toewijzing in aanmerking. Het debat van partijen over de aard van de borgtocht (particulier of niet) behoeft dan ook verder geen inhoudelijke behandeling. 
      
      
        6.11.1.
        Ten overvloede overweegt het hof nog dat ook indien geoordeeld zou worden dat artikel 3.7. dient te worden uitgelegd zoals bepleit door IGC, haar vorderingen jegens [geintimeerden c.s.] op grond van zowel r.o. 6.11.2. als r.o. 6.11.3. niet kunnen worden toegewezen.
        
      
      
        6.11.2.
        Het had op de weg van IGC gelegen om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen over de exacte samenstelling van de verdwenen voorraad en over de bijbehorende facturen en vervaldata. Dit geldt temeer nu [geintimeerden c.s.] die facturen en de juistheid van de bedragen heeft betwist. IGC heeft  ook in hoger beroep geen enkele factuur overgelegd en alleen  totaalbedragen van schade (en bedragen van ontvangen betalingen) genoemd. Daar komt nog bij: (i) dat IGC ook onvoldoende toelichting heeft gegeven over de omstandigheid dat de verdwenen voorraad in consignatie was geleverd en (ii) dat IGC onvoldoende heeft betwist dat deze voorraad onder eigendomsvoorbehoud was geleverd. Aldus heeft IGC ook ten aanzien van deze punten niet aan haar stelplicht voldaan, zodat niet kan worden geoordeeld dat er sprake was van een betalingsverplichting (van IGC Spanje en ook) van [geintimeerden c.s.] 
        
      
      
        6.11.3.
        
          Voorts slaagt het beroep van [geintimeerden c.s.] op het tenietgaan van de borgtocht tengevolge van de verjaring van de vordering van IGC op IGC Spanje. 
          Anders dan IGC tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft aangevoerd, heeft [geintimeerden c.s.] dit beroep niet voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep gedaan, maar ook al in de conclusie van antwoord (nrs. 30, 31, 57 en 58). 
          Gesteld noch gebleken is dat IGC haar gestelde vordering op IGC Spanje uit (in elk geval) 2005 tijdig heeft gestuit. Tussen IGC en [geintimeerden c.s.] staat dan ook vast dat deze vordering is verjaard. Op grond van artikel 7:853 BW is daarmee ook de door [geintimeerden c.s.] gegeven borgtocht, indien die al voor deze vordering zou gelden, teniet gegaan.
          Ook om deze reden kan de vordering van IGC niet alsnog worden toegewezen.
        
      
    
    
      6.12.
      De slotsom luidt dat de grieven falen of niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
      
    
    
      6.13.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal IGC in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 8 februari 2017 en wijst het in hoger beroep door IGC meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      veroordeelt IGC in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerden c.s.] op € 1.628,-- aan griffierecht en op € 9.483,-- aan salaris advocaat, 
      en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van genoemd termijn tot aan de dag van voldoening;
    
    
    
      veroordeelt IGC tevens in de nakosten, begroot op € 157,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen  na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, E.H. Schulten en P.J. van Eekeren en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 januari 2019.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer