ECLI:NL:HR:2006:AV1706, Hoge Raad, 24-03-2006, C05/011HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2006-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil tussen appartementseigenaren-erfpachters en eigenaar-erfverpachter van het appartementencomplex over een verhoging van erfpachtcanon gebaseerd op een door makelaars als bindend advies uitgebracht taxatierapport; beroep op vernietigbaarheid van het taxatierapport (art. 7:904 BW); schending van het beginsel van hoor en wederhoor en motiveringsbeginsel, gebondenheid aan taxatierapport; (positieve) devolutieve werking van het hoger beroep; motiveringseisen bindend advies; maatstaf; kan het gebrek van het ontbreken van een motivering achteraf worden geheeld?; boetebeding in algemene voorwaarden onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 onder a BW?; meewegen van de rechterlijke matigingsbevoegdheid ex art. 6:94 BW?, ambtshalve onderzoek of het boetebeding een oneerlijk beding in de zin van richtlijn 93/13/EEG is?, stelplicht en bewijslastverdeling.

24 maart 2006
      Eerste Kamer
      Nr. C05/011HR
      JMH
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      1. [Eiseres 1] en
      2. [Eiser 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      EISERS tot cassatie,
      advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
    
    
    t e g e n
    
    
      B.V. NEDERLANDSCHE WONINGFINANCIERING MAATSCHAPPIJ,
      gevestigd te Naarden,
      VERWEERSTER in cassatie,
      advocaat: mr. G.C. Makkink.
    
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Verweerster in cassatie - verder te noemen: Newomij - heeft bij exploot van 25 oktober 2000 eisers tot cassatie - verder te noemen: [eiser] c.s. - gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] c.s. te veroordelen om:
      1. op een door de door Newomij aangewezen notaris te bepalen datum en tijdstip te verschijnen op diens kantoor en alsdan en aldaar de akte van constatering van de opnieuw vastgestelde erfpachtcanon te ondertekenen op straffe van een dwangsom van ƒ 1.000,-- voor iedere dag dat zij nalatig zijn uitvoering te geven aan het te dezen te wijzen vonnis;
      2. aan Newomij tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van ƒ 187.784,10, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van deze dagvaarding, en
      3. [eiser] c.s. te veroordelen in de kosten van dit geding.
    
    
    
      [Eiser] c.s. hebben de vorderingen bestreden en van hun kant in (voorwaardelijke) reconventie gevorderd art. 16 van de algemene voorwaarden nietig te verklaren althans te vernietigen als zijnde onredelijk bezwarend en voor zoveel mogelijk of nodig van het uitgebrachte advies van de deskundigen bij gebreke van enige argumentatie dan wel onderbouwing, kosten rechtens.
      Newomij heeft de vordering in (voorwaardelijke) reconventie bestreden.
      Bij vonnis van 1 augustus 2002 heeft de rechtbank in conventie [eiser] c.s. veroordeeld om op een door de door Newomij aangewezen notaris te bepalen datum en tijdstip te verschijnen op het kantoor van die notaris en alsdan en aldaar de akte van constatering van de opnieuw vastgestelde erfpachtcanon te ondertekenen op straffe van een dwangsom van € 250,-- voor iedere dag dat zij nalatig zijn uitvoering te geven aan deze veroordeling, [eiser] c.s. veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Newomij te betalen € 17.042,54 (ƒ 37.556,82), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 oktober 2000, dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde, alsook het gevorderde in reconventie afgewezen.
      Tegen het vonnis van 1 augustus 2002 hebben [eiser] c.s. bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch hoger beroep ingesteld.
      Bij tussenarrest van 16 maart 2004 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van [eiser] c.s. en van de zijde van Newomij, en bij eindarrest van 21 september 2004 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.
      Beide arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen beide arresten van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      Newomij heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] c.s. mede door mr. B.T.M. van der Wiel, advocaat bij de Hoge Raad.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
      (i) Bij notariële akte van 29 april 1964 is een aan Newomij en N.V. Eigen Bezit Exploitatie Maatschappij voor onroerende goederen (hierna: Eigen Bezit) in gemeenschappelijke eigendom toebehorend bouwterrein te [plaats], waarop inmiddels een flatgebouw was gesticht, gescheiden en gedeeld. Daarbij is de eigendom van het terrein toegedeeld aan Newomij. Eigen Bezit heeft het recht van eeuwigdurende erfpacht verkregen tegen een jaarcanon die met ingang van 1 oktober 1973 ƒ 12.672,-- bedraagt op basis van ƒ 288,-- per flatwoning en ƒ 720,-- per winkel.
      (ii) In artikel B.4 van de akte is bepaald dat de canon voor het eerst op 1 oktober 1998 en vervolgens telkens na verloop van 25 jaar opnieuw wordt vastgesteld. Deze vaststelling zal geschieden door drie beëdigde makelaars in onroerende goederen, te benoemen door Newomij en Eigen Bezit. Deze makelaars dienen de verkoopwaarde vast te stellen, ten tijde telkens van de datum waarop de opnieuw vast te stellen canon zal ingaan, van de volle eigendom van de grond als ware die onbebouwd en vrij van ieder gebruiksrecht. De canon zal telkens opnieuw worden vastgesteld op een percentage van deze verkoopwaarde, gelijk aan het percentage verhoogd met een half dat naar het oordeel van de makelaars geldt voor een normale eerste hypothecaire geldlening ten dage waarop de opnieuw vastgestelde canon zal ingaan. Het bedrag van de opnieuw vastgestelde canon wordt telkens zo spoedig mogelijk bij notariële akte geconstateerd. Tot het opmaken van die akte dient Eigen Bezit alle medewerking te verlenen. De Algemene Bepalingen voor eeuwigdurende Erfpacht 1962 (hierna: AB) zijn van toepassing verklaard.
      (iii) Artikel 16 AB bepaalt dat de erfpachter ten behoeve van de grondeigenaar bij elke niet-nakoming van een der verplichtingen hem terzake van de erfpacht opgelegd, een boete verbeurt gelijk aan het tienvoud van het bedrag van de canon, zoals deze geldt in het jaar waarin de niet-nakoming plaatsvindt.
      (iv) Bij notariële akte van 24 november 1964 is met toestemming van Newomij het recht van erfpacht gesplitst in 32 appartementsrechten, en wel in 8 winkels en 24 woningen. Bij die akte is tevens opgericht een vereniging van eigenaren (hierna: de VvE).
      (v) [Eiser] c.s. zijn gerechtigd tot 5 appartementsrechten.
      (vi) Bij brieven van 29 juni 1998 heeft Newomij alle appartementseigenaren aangekondigd dat de canon per 1 oktober 1998 aangepast zal worden. Newomij heeft daarbij aan de appartementseigenaren voorgesteld dat zij tezamen een makelaar aanwijzen, welke aanwijzing zou kunnen geschieden door de VvE. Op 24 september 1998 heeft [eiseres 1], destijds voorzitter van de VvE, aan Newomij de gegevens van de makelaar [betrokkene 1] gestuurd. Newomij heeft [betrokkene 2] als makelaar benoemd. [Betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben [betrokkene 3] als derde makelaar benoemd.
      (vii) De drie makelaars hebben begin oktober 1998 gezamenlijk een taxatierapport uitgebracht. Op grond van dit rapport is de canon met ingang van 1 oktober 1998 met ongeveer 700% verhoogd.
      (viii) [Eiser] c.s. zijn het niet eens met de uitgebrachte taxatie. De makelaars hebben hen voordat zij de taxatie hebben uitgebracht niet gehoord en het rapport is volgens [eiser] c.s. niet, althans onvoldoende gemotiveerd. [Eiser] c.s. hebben - onder reserve van rechten - de verhoogde canon wel betaald, maar weigeren hun medewerking te verlenen aan het opmaken van de akte van constatering. Newomij heeft [eiser] c.s. bij brief van 8 mei 2000 tegen 24 mei 2000 in gebreke gesteld en bij niet-nakoming aanspraak gemaakt op de contractuele boete van tien maal de voor hun appartementsrechten geldende jaarcanon, zijnde een boete van ƒ 187.841,10.
    
    
    3.2 De rechtbank heeft op de hiervoor in 1 vermelde vordering van Newomij [eiser] c.s. in conventie veroordeeld tot medewerking aan het opmaken van de notariële akte van constatering van de opnieuw vastgestelde erfpachtcanon op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag, en de gevorderde contractuele boete naar aanleiding van het verzoek van [eiser] c.s. gematigd met 80% en te dier zake een bedrag van € 17.042,54 toegewezen. De vordering van [eiser] c.s. in reconventie tot vernietiging van het taxatierapport en van de op de vaststelling van de erfpachtcanon toepasselijke algemene voorwaarden, althans het boetebeding van art. 16 AB, heeft de rechtbank afgewezen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd.
    
    3.3.1 Onderdeel 2 van het middel - onderdeel 1 vormt een inleiding - klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden doordat het, na de gegrondbevinding van de eerste grief van [eiser] c.s. (gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat slechts de VvE een beroep op vernietigbaarheid van het taxatierapport kan doen, en niet [eiser] c.s.), zelf alsnog is gaan beoordelen of dat rapport vernietigbaar is. De rechtbank had immers reeds geoordeeld dat dit rapport wegens het ontbreken van een motivering en wegens het niet naleven van het beginsel van hoor en wederhoor vernietigbaar is, tegen welke beslissing Newomij niet in incidenteel appel is opgekomen, terwijl deze beslissing ook niet behoorde tot het door de grieven van [eiser] c.s. ontsloten gebied, aldus het onderdeel.
    
    3.3.2 De klacht is tevergeefs voorgesteld. Waar de rechtbank weliswaar het taxatierapport vernietigbaar achtte, maar oordeelde dat [eiser] c.s. daarop geen beroep konden doen, behoefde Newomij geen incidenteel beroep in te stellen om te bereiken dat, ingeval het laatstbedoelde oordeel in hoger beroep geen stand zou houden, in hoger beroep opnieuw aan de orde zou komen wat zij in eerste instantie ter bestrijding van het beroep van [eiser] c.s. op vernietigbaarheid van het taxatierapport had aangevoerd. Daarop moest het hof immers ingevolge de devolutieve werking van het hoger beroep zo nodig ambtshalve acht slaan, nu het hof kennelijk en alleszins begrijpelijk ervan uitging dat door de eerste grief van [eiser] c.s. de vernietigbaarheid van het taxatierapport aan het oordeel van de appelrechter werd onderworpen, en niet slechts de grond waarop de rechtbank het beroep daarop van [eiser] c.s. had verworpen. Evenzeer begrijpelijk is dat het hof ervan is uitgegaan dat Newomij in hoger beroep niet heeft prijsgegeven wat zij voor het overige tegen dat beroep op vernietigbaarheid had aangevoerd.
    
    3.4.1 Onderdeel 3 keert zich tegen rov. 9.2.1 en 9.2.3, waarin het hof oordeelde dat het in de gegeven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiser] c.s. aan het - naar het in cassatie onbestreden oordeel van het hof als bindend advies te beschouwen - taxatierapport gebonden zijn, hoewel dat rapport aanvankelijk geen enkele motivering bevatte en bij de totstandkoming ervan partijen niet in de gelegenheid zijn gesteld hun standpunt kenbaar te maken. Wat het eerste gebrek betreft, oordeelde het hof dat tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg is afgesproken dat partijen zullen trachten meer inzicht te krijgen in de achtergronden die hebben geleid tot het taxatierapport, waarna de twee nog in leven zijnde taxateurs de gevraagde nadere informatie hebben verschaft, waarmee alsnog een deugdelijke motivering voor de taxatie is gegeven. Wat het tweede gebrek betreft, heeft het hof overwogen dat niet elke schending van het beginsel van hoor en wederhoor voldoende is om [eiser] c.s. niet gebonden te achten aan het taxatierapport; bij de beoordeling of dat het geval is, kan mede een rol spelen in hoeverre [eiser] c.s. door dit gebrek nadeel hebben geleden en dus in hoeverre de inhoud van de beslissing aanvaardbaar is. Het nadeel voor [eiser] c.s., bestaande in de verhoging van de canon met 700%, kan echter op zichzelf niet de conclusie rechtvaardigen dat de nieuw vastgestelde canon onredelijk is. Ten slotte nam het hof - met kennelijke verwijzing naar zijn rov. 9.2.2 - in aanmerking dat [eiser] c.s. geen reële inhoudelijke bezwaren tegen de taxatie hebben ingebracht.
    
    
      3.4.2 Bij de beoordeling van de tegen dit oordeel aangevoerde klachten wordt vooropgesteld dat, naar de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 20 mei 2005, nr. C04/135, RvdW 2005, 76, op de vraag in hoeverre een bindend advies dient te worden gemotiveerd geen algemeen antwoord is te geven. In beginsel heeft te gelden dat, naarmate het bindend advies meer het karakter van rechtspraak heeft, de beslissing van bindend adviseurs meer en beter behoort te worden gemotiveerd. Omgekeerd is het zo dat, naarmate de opdracht aan bindend adviseurs meer het karakter heeft dat zij een niet (volledig) bepaald element van de rechtsverhouding tussen partijen dienen vast te stellen, en het van hen gevraagde oordeel meer op intuïtief inzicht berust, aan dat oordeel lagere motiveringseisen kunnen worden gesteld.
      In het onderhavige geval hield de opdracht aan de makelaars in dat zij een voorshands onbepaald element van de rechtsverhouding tussen partijen dienden vast te stellen. Op zichzelf wijst dit erop dat hun oordeel weinig of geen motivering behoefde. De makelaars dienden, zoals hiervoor in 3.1 onder (ii) nader is uiteengezet, de nieuwe canon vast te stellen aan de hand van, kort gezegd, de verkoopwaarde van de grond en het naar hun oordeel voor een normale eerste hypothecaire lening geldende rentepercentage, vermeerderd met een half. In de Algemene Bepalingen worden geen nadere eisen gesteld aan de wijze waarop de makelaars te werk moeten gaan of hun bevindingen dienen te motiveren.
    
    
    3.4.3 Tegen deze achtergrond falen de klachten die betrekking hebben op het aanvankelijk ontbreken van een motivering in het taxatierapport. Het hof heeft niet geoordeeld dat aan de taxatie geen motiveringseisen mogen worden gesteld, maar dat door de ingevolge afspraak van partijen nader ingewonnen informatie alsnog een voldoende motivering is gegeven, waartegen [eiser] c.s. geen reële inhoudelijke bezwaren hebben aangevoerd. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Anders dan in onderdeel 3.3 wordt betoogd, is het niet uitgesloten dat het gebrek van het ontbreken van een motivering achteraf wordt geheeld doordat alsnog voldoende inzicht wordt gegeven in de wijze waarop de bindend adviseurs tot hun bevindingen zijn gekomen, ook niet wanneer dat eerst na verloop van tijd plaats heeft en wanneer dat in verband met het overlijden van een van de bindend adviseurs slechts geschiedt door de twee nog in leven zijnde bindend adviseurs. Dit geldt in het bijzonder in een geval als het onderhavige waarin partijen tijdens de comparitie van partijen hebben afgesproken dat zij zullen trachten meer inzicht te krijgen in de achtergronden die hebben geleid tot het taxatierapport.
    
    3.4.4 Ook de klachten die betrekking hebben op de gestelde schending van het beginsel van hoor en wederhoor leiden niet tot cassatie. Het hof heeft in rov. 9.2 vooropgesteld dat bij toetsing van het bindend advies aan de in art. 7:904 BW bedoelde maatstaf de fundamentele beginselen van procesrecht in beginsel gehonoreerd moeten worden. Het heeft echter, zoals hiervoor in 3.4.1 weergegeven, geoordeeld dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is [eiser] c.s. aan het bindend advies gebonden te achten, hoewel daaraan het - ook door de nadere toelichting van de makelaars niet geheelde - gebrek kleeft dat partijen niet in de gelegenheid zijn gesteld hun standpunt kenbaar te maken. Dit oordeel, waarbij het hof de aard van het bindend advies en het mogelijk uit de schending van het beginsel van hoor en wederhoor voor [eiser] c.s. voortvloeiende nadeel heeft betrokken, en waarbij het hof in aanmerking heeft genomen dat [eiser] c.s. geen reële inhoudelijke bezwaren tegen de taxatie hebben ingebracht, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voorzover onderdeel 3.3 betoogt dat het hof bij de beoordeling geen rekening ermee mocht houden of en zo ja in welke mate [eiser] c.s. nadeel hebben ondervonden van het door het hof geconstateerde gebrek, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 3.4 mist feitelijke grondslag voorzover het klaagt dat het hof het nadeel van [eiser] c.s. enkel in financiële zin heeft verstaan, terwijl in beginsel alleen, althans mede, processuele nadelen relevant zijn, op welke nadelen het hof geen acht heeft geslagen. Het hof heeft immers niet alleen acht geslagen op het nadeel van [eiser] c.s. in financiële zin, maar ook op het belang van [eiser] c.s. hun standpunt naar voren te kunnen brengen. Ook onderdeel 3.5 mist feitelijke grondslag voorzover het aan het hof verwijt alleen een rol te hebben laten spelen in hoeverre [eiser] c.s. door het gebrek nadeel hebben geleden. Het hof heeft daarnaast ook op de overige omstandigheden van het geval gelet, waaronder de omstandigheid dat [eiser] c.s. naar het oordeel van het hof geen reële inhoudelijke bezwaren tegen de taxatie hebben aangevoerd, welk oordeel het hof in rov. 9.2.2 voldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. De motiveringsklacht van onderdeel 3.5 faalt derhalve eveneens.
    
    3.4.5 In onderdeel 3.2 wordt, naast de blijkens het vorenstaande tevergeefs voorgestelde algemene klacht dat schending van het motiveringsbeginsel en schending van het beginsel van hoor en wederhoor bij de totstandkoming van een bindend advies steeds gebondenheid daaraan onaanvaardbaar maken, nog betoogd dat de combinatie van schending van deze beide beginselen daartoe in ieder geval leidt. Ook deze klacht mist doel, omdat ook dan toetsing aan de maatstaf van art. 7:904 BW met inachtneming van alle omstandigheden van het geval tot de conclusie kan leiden dat gebondenheid aan het bindend advies niet onaanvaardbaar is.
    
    3.4.6 Onderdeel 3.6 mist na het voorgaande zelfstandige betekenis.
    
    3.5.1 Onderdeel 4, dat in 4.1 slechts een inleiding bevat, richt zich tegen de verwerping in rov. 9.3.2 van het primaire standpunt van [eiser] c.s. dat inhield dat het in art. 16 AB opgenomen boetebeding vernietigbaar is omdat het onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233, onder a, BW. Het hof stelde voorop dat [eiser] c.s. terecht hebben aangevoerd dat een boetebeding in algemene voorwaarden wordt bestreken door afdeling 3 van titel 5 van boek 6. Bij de beoordeling of een beding onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233, onder a, BW moet volgens het hof echter rekening worden gehouden met de rechterlijke matigingsbevoegdheid krachtens artikel 6:94 BW. In dat licht bezien hebben [eiser] c.s. onvoldoende gesteld om het oordeel te kunnen rechtvaardigen dat het boetebeding onredelijk bezwarend is, aldus het hof.
    
    3.5.2 Volgens onderdeel 4.2 heeft het hof miskend dat bij de beoordeling of een beding onredelijk bezwarend is de rechterlijke matigingsbevoegdheid krachtens art. 6:94 BW op zich niet reeds een in aanmerking te nemen relevante omstandigheid is, zulks omdat de rechter deze bevoegdheid tot matiging terughoudend moet hanteren. Deze klacht faalt. Het oordeel van het hof vindt steun in de parlementaire geschiedenis, waarin is opgemerkt dat de omstandigheid dat boetebedingen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, gematigd kunnen worden op grond van art. 6:94 lid 1 BW moet worden meegewogen bij de afweging in het kader van art. 6:233, onder a, BW (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3,5 en 6), blz. 1743). Dat de rechter deze bevoegdheid tot matiging terughoudend moet hanteren, neemt niet weg dat met die bevoegdheid rekening moet worden gehouden.
    
    3.5.3 Onderdeel 4.3, dat het hof verwijt te hebben miskend dat niet reeds de enkele rechterlijke matigingsbevoegdheid van art. 6:94 BW (bij voorbaat) een beroep op het onredelijk bezwarende karakter van een beding blokkeert, maar dat die omstandigheid (slechts) moet worden meegewogen, naast andere, in het kader van toetsing op de voet van art. 6:233, onder a, BW relevante en aangevoerde omstandigheden, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft met zijn overweging aan het slot van rov. 9.3.2 tot uitdrukking gebracht dat naast de matigingsbevoegdheid ook andere omstandigheden bij de toetsing op de voet van art. 6:233, onder a, BW van belang kunnen zijn, maar dat [eiser] c.s. dienaangaande onvoldoende hebben gesteld.
    
    3.5.4 Onderdeel 4.4 wijst erop dat in de bij de Richtlijn 93/13/EEG (Pb EG 21 april 1993, L 95/29) betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten behorende indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die op grond van art. 3 lid 3 van de richtlijn als "oneerlijk" kunnen worden beschouwd, onder e) is vermeld een beding dat tot doel of tot gevolg heeft "de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen". Nu een dergelijk beding ingevolge de richtlijn de consument niet bindt, had het hof, dat gehouden is tot richtlijnconforme interpretatie van het Nederlandse recht, reeds daarom en zo nodig ambtshalve moeten toetsen of het boetebeding oneerlijk is en (mede) gezien de - door de rechtbank geconstateerde en in appel onbestreden - exorbitantie van het boetebeding c.q. boetebedrag, het beroep van [eiser] c.s. op de vernietigbaarheid van het beding moeten honoreren, aldus het onderdeel. Het onderdeel faalt, omdat het berust op een onjuiste rechtsopvatting. Tegen de achtergrond van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.50-2.53 vermelde gegevens moet worden aangenomen dat het hof niet ambtshalve behoefde te beoordelen of het boetebeding oneerlijk is in de daaraan door de richtlijn toegekende betekenis, en dat het hof ermee mocht volstaan het beding te toetsen aan art. 6:233, onder a, BW, zoals dat door [eiser] c.s. mede met een beroep op de richtlijn werd bepleit.
    
    3.5.5 De onderdelen 4.5 en 4.6 keren zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de hiervoor aan het slot van 3.5.1 vermelde overweging van het hof dat [eiser] c.s. onvoldoende hebben gesteld om het oordeel te kunnen rechtvaardigen dat het boetebeding onredelijk bezwarend is. Onderdeel 4.5 acht deze overweging onjuist dan wel in het licht van de gedingstukken en het processueel debat tussen partijen onbegrijpelijk. Het doet in dit verband een beroep op een aantal door [eiser] c.s. in het kader van hun beroep op art. 6:233, onder a, BW naar voren gebrachte stellingen. Onderdeel 4.6 klaagt dat, indien ervan moet worden uitgegaan dat het hof deze stellingen wel in zijn beoordeling heeft betrokken, dat oordeel niet voldoet aan de aan beslissingen als de onderhavige redelijkerwijs te stellen motiveringseisen.
    
    
      3.5.6 Bij de beoordeling van deze onderdelen, die zich lenen voor een gezamenlijke behandeling, wordt vooropgesteld dat het hof, zoals hiervoor werd overwogen, bij de beantwoording van de vraag of het boetebeding onredelijk bezwarend is rekening diende te houden met de bevoegdheid van de rechter tot matiging op de voet van art. 6:94 lid 1 BW.
      De stelplicht en bewijslast ter zake van de feiten en omstandigheden die grond kunnen geven voor het oordeel dat het beding onredelijk bezwarend is, rusten op de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden. Het lag derhalve op de weg van [eiser] c.s. toe te lichten dat en waarom het boetebeding, dat betrekking heeft op "elke niet-nakoming van een der verplichtingen (...) terzake van de erfpacht opgelegd" en derhalve ziet op schending van verplichtingen van uiteenlopende aard, beoordeeld naar de situatie ten tijde van de toepasselijkverklaring van de Algemene Bepalingen, onredelijk bezwarend is, ook indien rekening wordt gehouden met de mogelijkheid van matiging van de boete op grond van feiten en omstandigheden zoals die welke zich in het onderhavige geval hebben voorgedaan. Het voorgaande brengt tevens mee dat de motivering van het oordeel dat het beding niet onredelijk bezwarend is, niet los kan worden gezien van de motivering ten aanzien van de matiging van de boete, zoals die in het onderhavige geval door de rechter is toegepast.
    
    
    3.5.7 Tegen deze achtergrond missen de onderdelen doel. Het hof heeft zich aangesloten bij het oordeel van de rechtbank dat erop neerkomt dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de contractuele boete met 80% moet worden verlaagd, welk resultaat Newomij blijkens haar memorie van antwoord als een alleszins redelijke uitkomst van de rechterlijke matiging beschouwde en waarmee zij dan ook heeft ingestemd. Daarbij heeft het hof in navolging van de rechtbank de in onderdeel 4.5 bedoelde stellingen in aanmerking genomen dat de boete onevenredig en zeer hoog is en dat deze ziet op willekeurig welke niet-nakoming, alsmede dat Newomij heeft erkend dat zij geen schade heeft geleden door het (aanvankelijk) niet meewerken aan het opmaken van de akte van constatering. De in dit onderdeel verdedigde opvatting dat een boetebeding in algemene voorwaarden eerst op inhoud dient te worden getoetst voordat matiging ingevolge art. 6:94 lid 1 BW aan de orde kan komen, is blijkens het hiervoor overwogene niet juist. Ook de stellingen dat de algemene voorwaarden eenzijdig zijn opgesteld, dat [eiser] c.s. als consumenten moeten worden aangemerkt en het boetebeding is vermeld op de hiervoor besproken indicatieve lijst, behoefden het hof niet te weerhouden van het oordeel in rov. 9.3.2, dat erop neerkomt dat het in het licht van de rechterlijke matigingsbevoegdheid krachtens art. 6:94 lid 1 BW en het resultaat dat daarmee in de gegeven omstandigheden kon worden en is bereikt, zonder nadere, door [eiser] c.s. niet gegeven, toelichting niet gerechtvaardigd is het boetebeding als onredelijk bezwarend aan te merken. Dit oordeel behoefde voorts geen nadere motivering dan het hof in de rov. 9.3.2-9.3.4 heeft gegeven. 
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Newomij begroot op € 359,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, raadsheer in buitengewone dienst, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 24 maart 2006.