ECLI:NL:CBB:2015:270, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 24-07-2015, AWB 14/96
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2015-07-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Artikel 3 Besluit reikwijdtebepalingen Wft. Uitleg begrip 'genoegzame herverzekering' in strijd met de wet.

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 14/96 
      22310
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 24 juli 2015 op het hoger beroep van
    Onderlinge Assurantie Waarborg Maatschappij (I) B.A. , te Haarlem, appellante
    (gemachtigde: mr. M.H.P. Claassen),
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 24 december 2013, kenmerk ROT 13/2809, in het geding tussen
    
    
    appellante
    en
    De Nederlandsche Bank N.V. , te Amsterdam (DNB) 
    (gemachtigden: mr. M.F.H. Hirsch Ballin en mr. A.J. Boorsma).
    
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 24 december 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:10913).
    
    
    
      DNB heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 april 2015.
      Appellante en DNB hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens appellante is tevens verschenen [naam 1] . Namens DNB zijn tevens verschenen [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] .
    
    
  
  
    Grondslag van het geschil
    
    
      1.1
      Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
      
    
    
      1.2
      Appellante heeft DNB een verklaring gevraagd als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van het Besluit reikwijdtebepalingen Wft (hierna: het Besluit) om in aanmerking komen voor vrijstelling van een deel van de toezichtsbepalingen van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Het gaat hier om het zogenoemde verlichte toezichtsregime voor onderlinge waarborgmaatschappijen van beperkte omvang die het bedrijf van schadeverzekeraar uitoefenen.DNB heeft de aanvraag bij besluit van 11 december 2012 afgewezen, omdat de statuten niet aan de in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit genoemde vereisten voldoen. Tevens is volgens DNB geen sprake is van een genoegzame herverzekering (artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c van het Besluit). 
      
    
    
      1.3
      Bij haar besluit van 16 april 2013, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft DNB het bezwaar van appellante tegen deze afwijzing, ongegrond verklaard.
      
    
  
  
    Uitspraak van de rechtbank
    
    
      2.1
      De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
      
    
    
      2.2.
      
        Naar het oordeel van de rechtbank heeft DNB zich bij het bestreden besluit terecht en op goede gronden op het standpunt gesteld dat de statuten niet aan het vereiste van artikel 3, eerste lid, onder a, van het Besluit voldoen. 
        Voorts ziet de rechtbank in de door DNB gepresenteerde en door appellante niet betwiste rekenvoorbeelden aanleiding om DNB te volgen in haar conclusie dat hier geen sprake is van een genoegzame herverzekering. Gelet op het grote risico mag in dit geval volgens de rechtbank de eis worden gesteld dat het gaat om een dekkende herverzekering. 
      
      
    
  
  
    Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
      3.1
      
        Het eerste punt dat partijen verdeeld houdt, betreft de vraag of de statuten van appellante (moeten) voldoen aan artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit. Op grond van deze bepaling moeten de statuten bepalen dat de leden tijdens de bedrijfsuitoefening verplicht zijn of kunnen worden volledig bij te dragen in de tekorten of dat de schadevergoedingsplicht naar gelang van de beschikbare middelen kan worden beperkt en dat bij de ontbinding de leden en zij die binnen de in de statuten bepaalde termijn hebben opgehouden leden te zijn, aansprakelijk zijn voor tekorten of dat de schadevergoedingsplicht naargelang de beschikbare middelen kan worden beperkt.
        In het bestreden besluit heeft DNB geoordeeld dat artikel 22 van de statuten in lijn is met de hiervoor genoemde bepaling voor zover het gaat om het vereiste tijdens de bedrijfsuitoefening. In geschil is of de statuten voldoen aan het vereiste bij ontbinding. 
      
      
    
    
      3.2
      
        Appellante voert aan dat de belangen van de polishouders niet zijn gebaat bij het opnemen van een beperking van de schadevergoedingsplicht bij ontbinding in de statuten. Als appellante op het moment dat zij een schadebetaling moet doen aan enig polishouder ophoudt te bestaan en niet over voldoende middelen beschikt om aan deze verplichting te voldoen, dan is de polishouder in kwestie er op geen enkele manier bij gebaat dat de schadevergoedingsplicht jegens hem of haar kan worden beperkt. Want of appellante failliet gaat ten gevolge van een schadebetaling aan een persoon of dat de schadevergoedingsplicht jegens deze persoon wordt beperkt, de uitkering is vanuit appellante (aan alle polishouders) in beide gevallen even hoog.
        Bovendien geeft artikel 2:19 BW een limitatieve opsomming van de manieren waarop een onderlinge waarborgmaatschappij kan ophouden te bestaan. Bij alle genoemde opties kan bij ontbinding de schadevergoedingsplicht worden beperkt naar gelang de beschikbare middelen. Voorts voert appellante aan dat, anders dan DNB meent, de statuten voldoen aan de wettelijke vereisten. De statuten bepalen wel degelijk dat in geval van een tekort de schadevergoedingsplicht kan worden beperkt naar gelang de beschikbare middelen. Appellante verwijst naar artikel 22, onder c van de statuten. Deze bepaling maakt geen onderscheid tussen ‘gedurende de bedrijfsvoering’ en ‘bij ontbinding’ en kan in beide gevallen worden toegepast. Daarnaast kan op grond van artikel 25, derde lid, vereffening van de ledenrekening bij ontbinding plaatsvinden, nadat alle schulden – waaronder eventuele schadeclaims – zijn voldaan. Dit betekent dat na uitputting van alle middelen, voor het overige de schadevergoedingsplicht moet worden beperkt en wel zodanig dat alle andere schulden kunnen worden voldaan. Dat is de enige manier om te voldoen aan artikel 25.
      
      
    
    
      3.3
      DNB heeft naar voren gebracht dat appellante de aansprakelijkheid van haar leden heeft beperkt (B.A.). Hieruit volgt dat in geval van ontbinding slechts een deel van het tekort kan worden omgeslagen. Het bepaalde in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit is er op gericht dat de aanvragende onderlinge waarborgmaatschappij kan waarborgen dat ook in geval van ontbinding aan haar verplichtingen jegens polishouders kan worden voldaan. Daarbij hoort ook dat de individuele polishouder bij het aangaan van de verzekering zich bewust is van de financiële risico’s, waaronder de mogelijkheid – nu voor de leden beperkte aansprakelijkheid geldt – dat de schadevergoedingsplicht al naar gelang de beschikbare middelen in geval ontbinding wordt beperkt. Daarvoor is essentieel dat die mogelijkheid tot beperking van de schadevergoedingsplicht deel uitmaakt van de statuten. In de mogelijkheid de schadevergoedingsplicht te beperken moet zijn voorzien alvorens DNB een verklaring verstrekt. Het gaat om publiekrechtelijke eisen aan de inrichting van de statuten waaraan moet zijn voldaan om in aanmerking te komen voor een verlicht toezichtsregime. Een eventuele (theoretische) mogelijkheid om de statuten aan te passen in geval van ontbinding die zou kunnen worden afgeleid uit artikel 2:19 BW – wat daar ook van zij – is daarvoor niet relevant. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de statuten niet voldoen aan het vereiste van artikel 3, eerste lid, onder a, van het Besluit.
      
    
    
      3.4
      
        Het College overweegt dat artikel 3 van het Besluit een algemeen verbindend voorschrift is. Als appellante in aanmerking wil komen voor een verklaring als bedoeld in deze bepaling dan moeten haar statuten aan de daarin neergelegde voorwaarden voldoen, ongeacht of er wellicht andere mogelijkheden zijn om de schadevergoedingsplicht bij ontbinding te beperken. Voorts heeft DNB naar het oordeel van het College het belang van het opnemen van de beperking van de schadevergoedingsplicht in de statuten op overtuigende wijze uiteengezet.Het College overweegt verder dat artikel 25 van de statuten ziet op de ontbinding en vereffening. Met de rechtbank is het College van oordeel dat deze bepaling niet voorziet in de mogelijkheid de schadevergoedingsplicht te beperken. Artikel 22 van de statuten ziet op de verwerking van nadelig saldo en niet op de situatie van ontbinding, zodat met deze bepaling evenmin is voldaan aan het bepaalde in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit voor zover het gaat om de situatie van ontbinding.
        De conclusie is dat de statuten ten tijde van belang niet voldeden aan de daartoe gestelde voorwaarden. Reeds om die reden heeft DNB destijds terecht geconcludeerd dat geen grond bestond voor het afgeven van een verklaring. Dat appellante op 26 maart 2015, vlak voor de zitting in hoger beroep, haar statuten heeft gewijzigd, maakt dit niet anders.
      
      
    
    
      4.1
      Appellante heeft voorts een hogerberoepsgrond gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een genoegzame herverzekering. Volgens appellante heeft DNB nimmer kenbaar gemaakt welke criteria gelden voor een genoegzame herverzekering. De verkregen herverzekering is volgens alle standaarden een herverzekeringscontract van wereldklasse. De door DNB gepresenteerde rekenvoorbeelden kloppen volgens appellante niet. DNB besteedt geen enkele aandacht aan het realiteitsgehalte van de voorbeelden. 
      
    
    
      4.2
      DNB heeft naar voren gebracht dat sprake is van een genoegzame herverzekering als sprake is van een dekkende herverzekering. De voorwaarde van een genoegzame herverzekering fungeert als substituut voor het solvabiliteitsvereiste. De herverzekering dient te worden beoordeeld in relatie tot het aanwezige vermogen. Bij aanwezigheid van voldoende eigen vermogen kan een herverzekering genoegzaam zijn, ook als daarbij een eigen behoud van toepassing is. Appellante beschikt echter niet over eigen vermogen. Gelet op de gekozen herverzekeringsconstructie bestaat dan ook een ontoelaatbaar risico dat appellante niet te allen tijde in staat is gedekte schade aan individuele polishouders uit te keren. De door appellante gekozen herverzekeringsconstructie is, zoals blijkt uit de rekenvoorbeelden, niet als genoegzaam aan te merken. 	
      
    
    
      4.3
      Het College overweegt dat DNB het begrip ‘genoegzame herverzekering’ zo uitlegt dat, indien er geen eigen vermogen is, sprake moet zijn van een dekkende verzekering. Ter zitting is van de zijde van DNB desgevraagd toegelicht dat dekkend inhoudt: alles dekkend. Daaraan is toegevoegd dat een herverzekeraar in de praktijk niet een dergelijke herverzekering aanbiedt. Dit betekent dat in de situatie van appellante de facto alleen sprake kan zijn van een genoegzame herverzekering als zij beschikt over eigen vermogen. Nu artikel 3 van het Besluit, anders dan artikel 4 van het Besluit, niet de eis van eigen vermogen stelt, staat het DNB niet vrij via de uitleg van het begrip ‘genoegzame herverzekering’ alsnog deze eis te stellen. Het bestreden besluit is daarom voor wat betreft de beoordeling van de herverzekering in strijd met artikel 3 van het Besluit. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat DNB de eis van een dekkende herverzekering mocht stellen. Deze hogerberoepsgrond slaagt, doch dit leidt, gelet op hetgeen onder 3.4 is overwogen, niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak. 
      
      5. Het College komt tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is. De aangevallen uitspraak komt voor bevestiging in aanmerking met verbetering van de gronden waarop deze rust.
      
      6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. M. van Duuren en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2015.
    
    
    
      w.g. E.R. Eggeraat						w.g. I.C. Hof