ECLI:NL:HR:2011:BQ3637, Hoge Raad, 12-07-2011, 09/03499
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2011-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: OM-cassatie. 1. Herstelarrest. 2. Art. 359.2 Sv, uos. Ad 1. Als gevolg van een administratieve vergissing is de aanzegging a.b.i. art. 435.1 Sv aan het Openbaar Ministerie achterwege gebleven. Aannemelijk is dat de AG bij het Hof daardoor niet binnen de wettelijke termijn een schriftuur houdende middelen van cassatie heeft ingediend. HR trekt daarom het arrest van 9 november 2010 in. Ad 2. Hetgeen door AG bij het Hof naar voren is gebracht m.b.t. (voorwaardelijk) opzet van verdachte, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwd standpunt afgeweken door verdachte vrij te spreken, maar heeft in strijd met art. 359.2 tweede volzin Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359.8 Sv nietigheid tot gevolg.
        Volgt intrekking eerder arrest, vernietiging en terugwijzing. Vervolg op 09/03499 (niet gepubliceerd; cassatie verdachte, verwerping).

12 juli 2011
      Strafkamer
      nr. 09/03499
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 18 september 2008, nummer 22/002602-06, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      De beroepen zijn ingesteld door de verdachte en de Advocaat-Generaal bij het Hof. 
      Namens de verdachte heeft mr. A.M. Moszkowicz, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
    2. De procesgang in cassatie
    
    
      De Hoge Raad heeft in deze zaak bij het arrest van 9 november 2010, LJN BN7751, het door de verdachte ingestelde beroep verworpen. 
      Gebleken is dat als gevolg van een administratieve vergissing de aanzegging als bedoeld in art. 435, eerste lid, Sv aan het Openbaar Ministerie achterwege is gebleven. Aannemelijk is dat de Advocaat-Generaal bij het Hof als gevolg daarvan niet binnen de in art. 437, eerste lid, Sv genoemde termijn bij de Hoge Raad een schriftuur houdende middelen van cassatie heeft ingediend. De Hoge Raad zal daarom het arrest van 9 november 2010 intrekken. 
    
    
    3. Beoordeling van het middel van de Advocaat-Generaal bij het Hof
    
    3.1. Het middel klaagt onder meer dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een door het Openbaar Ministerie naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met betrekking tot het in de tenlastelegging onder 1 primair vermelde opzet.
    
    
      3.2.1. Aan de verdachte is - voor zover in cassatie van belang - onder 1 tenlastegelegd dat:
      "hij op of omstreeks 17 april 2005 te Rotterdam aan een persoon genaamd [slachtoffer], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel te weten een verwoeste linkeroogkas en/of sterk verminderd gezichtsvermogen links en/of sterk verminderd gehoorvermogen links in ieder geval ernstig gezichtsletsel, heeft toegebracht, door opzettelijk
      - een noodseinmiddel af te steken en/of
      - (daarbij) dat/een noodseinmiddel in de richting te houden van en/of af te vuren op/af te schieten op althans in de richting van [slachtoffer],
      (terwijl dit noodseinmiddel genoemde [slachtoffer] in het gezicht heeft getroffen/geraakt);
      subsidiair, voor zover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
      hij op of omstreeks 17 april 2005 te Rotterdam grovelijk, althans aanmerkelijk onvoorzichtig en/of onachtzaam en/of nalatig een noodseinmiddel heeft afgestoken en/of heeft afgeschoten althans heeft afgevuurd (in de richting van [slachtoffer] althans op korte afstand/in de nabijheid van [slachtoffer]), waardoor het aan zijn schuld te wijten is geweest dat [slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel, te weten een verwoeste linkeroogkas en/of sterk verminderd gezichtsvermogen links en/of sterk verminderd gehoorvermogen links, in ieder geval ernstig gezichtsletsel, heeft bekomen, althans zodanig lichamelijk letsel dat daaruit tijdelijke ziekte en/of verhindering in de uitoefening van de ambts- of beroepsbezigheden van deze is ontstaan."
    
    
    
      3.2.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de Advocaat-Generaal bij het Hof aldaar het woord gevoerd overeenkomstig het aan het proces-verbaal gehechte schriftelijk requisitoir. Dit requisitoir houdt het volgende in: 
      "II. De feiten
      Ik zal allereerst aangeven wat in deze zaak de vaststaande feiten zijn. Op 17 april 2005 is [slachtoffer] in zijn gezicht getroffen door een noodseinmiddel. Dit noodseinmiddel is afgestoken door verdachte [verdachte]. [Slachtoffer] heeft hierdoor zwaar lichamelijk letsel opgelopen. [Verdachte] heeft erkend dat hij het noodseinmiddel heeft afgestoken, ik wijs u onder andere op pagina 3 en 4 van het proces-verbaal terechtzitting d.d. 10 augustus 2005 van de rechtbank Rotterdam. Hierbij stelt hij wel dat hij betwijfelt dat hij [slachtoffer] heeft geraakt.
      Wat betreft de aard en omvang van het letsel wijs ik u op de medische verklaring, opgesteld door dr Los op 6 juni 2005 en op alle medische stukken die ter ondersteuning van de vordering van de benadeelde partij in het geding zijn gebracht.
      Mijns inziens spitst de behandeling van het hoger beroep in deze zaak zich toe tot de volgende punten:
      1) is er inderdaad sprake van het opzettelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, of gaat het om de culpoze variant;
      2) kan feit 2 wettig en overtuigend bewezen worden.
    
    
    
      II.1 Opzettelijk of culpoos toebrengen van zwaar lichamelijk letsel.
      [verdachte] heeft lang gewacht met het geven van openheid van zaken. Nadat hij zich op 26 april bij de politie had gemeld, heeft hij op 27 april een eerste verklaring afgelegd. Hierin verklaart hij dat hij twijfelt of het slachtoffer daadwerkelijk getroffen was door de lichtkaars die hij had afgevuurd. In zijn verdere verklaringen beroept [verdachte] zich op zijn zwijgrecht. Tegenover de rechter-commissaris heeft hij verklaard dat hij "de lichtkaars", zoals hij het noodseinmiddel noemt, na afloop van de wedstrijd wilde afsteken. [Verdachte] heeft noch tegenover de politie noch tegenover de rechtbank een aannemelijke verklaring afgelegd voor het feit dat hij het noodseinmiddel voor de wedstrijd heeft afgestoken. Ook heeft hij niet kunnen verklaren waarom hij nu juist op dat moment het middel moest afvuren. Er was immers al duidelijk sprake van een conflictsituatie tussen twee groepen supporters waarbij ook met stenen werd gegooid. Het was bepaald niet het juiste moment om ter verhoging van eventuele feestvreugde een noodseinmiddel af te steken. [Verdachte] is vaker bij voetbalwedstrijden geweest en moet dus ook vaker geconstateerd hebben hoe makkelijk dit soort situaties uit de hand kunnen lopen wanneer er op zo'n moment vuurwerk of een soortgelijk projectiel wordt afgevuurd.
      [Verdachte] heeft verschillende keren gesproken over de verstandsverbijstering waarin het zou zijn gebeurd, maar dit valt niet goed te rijmen met zijn gedrag. Hij is een aantal keren heen en weer gelopen naar zijn auto en heeft de laatste keer dat hij terugging naar de auto het noodseinmiddel gepakt. Vervolgens heeft hij het ook afgestoken.
      Getuige [getuige 1] heeft verklaard dat [verdachte] hem tussen 10.30 en 11.00 uur heeft gebeld met de mededeling dat er een trein met supporters was gestopt in de buurt van station Rotterdam Zuid. [verdachte] vroeg of wij richting de trein wilden komen om de confrontatie met de ajax-supporters aan te gaan, zo verklaart hij (p. 130 p.v.). Ook getuigen [getuige 2] (p. 155) en [getuige 3] (p. 160) hebben verklaard dat [verdachte] hen telefonisch op de hoogte heeft gesteld van het feit dat er een trein met ajax supporters stil stond. Wanneer je uitsluitend naar een voetbalwedstrijd gaat om voetbal te kijken, ontgaat mij volstrekt de relevantie van deze mededelingen. Wanneer je op een conflict uit bent en je wilt de confrontatie aangaan met supporters van de tegenpartij, zijn deze mededelingen echter volstrekt begrijpelijk.
      Hiermee krijgt echter ook het afsteken van het noodseinmiddel mijns inziens een andere betekenis. Wanneer je uit bent op een conflict en je steekt een noodseinmiddel af in een situatie waarin ook al met stenen gegooid wordt, kan het niet anders zijn dan dat je het noodseinmiddel afvuurt om "tegenstanders" te raken. Het feit dat de baan van het noodseinmiddel ook ging in de richting van de supporterstrein, versterkt deze conclusie.
      [Verdachte] heeft tegenover de rechtbank verklaard dat hij het apparaat bij het afsteken zo goed als verticaal hield (p. 5 pv terechtzitting d.d. 10 augustus 2005). Op grond van de verklaringen van getuige [getuige 4] en deskundige-deskundige Kerkhoff die tegenover de rechtbank zijn afgelegd en op basis van het recente nfi-rapport, opgemaakt door Hoogeboom en Kerkhoff, kan niet anders geconcludeerd worden dan dat [verdachte] het apparaat "meer in horizontale dan in verticale richting heeft gehouden" (p. 19 rapport).
    
    
    
      (Voorwaardelijk) opzet
      Er is geen bewijs dat [verdachte] op [slachtoffer] gemikt heeft met de bedoeling (het oogmerk) om [slachtoffer] te raken. Daar was ook geen aanleiding voor, want hij kende [slachtoffer] niet. Bovendien waren beiden feijenoord supporter. Uit het nfi rapport blijkt bovendien ook dat met een noodseinmiddel niet echt gericht kan worden zoals dat wel kan met een vuurwapen. Los daarvan vergt het al oefening om met een vuurwapen op enige afstand een doel te raken, laat staan met een noodseinmiddel. Ze zijn er niet voor gemaakt en zijn dus ook niet voorzien van richtmiddelen (p. 18 rapport nfi). Er zijn ook geen aanwijzingen dat [slachtoffer] geoefend heeft met het afvuren van noodseinmiddelen.
      Dat [slachtoffer] geraakt is door het noodseinmiddel dat afgevuurd is door [verdachte] staat vast. De vraag is of er bij [verdachte] sprake was van voorwaardelijke opzet om iemand te raken of dat hij helemaal niemand wilde raken en [slachtoffer] louter per ongeluk heeft getroffen. De Hoge Raad hanteert al weer enige tijd de volgende formule:
      "De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het -behoudens contra-indicaties- niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard".
    
    
    
      Vertaald naar de onderhavige zaak ben ik uitgegaan van de volgende omstandigheden:
      - het was kort voor het begin van de voetbalwedstrijd feijenoord - ajax, een wedstrijd die altijd wordt aangemerkt als een risicowedstrijd;
      - de supporterstrein van ajax was door onbekende oorzaak tot stilstand gekomen;
      - de sfeer onder de ajax supporters was redelijk tot zeer opgefokt (p. 63 p.v.);
      - er was sprake van een groeiende groep feijenoord supporters en verschillende supporters gedroegen zich provocerend tegenover de ajax supporters;
      - [verdachte] is was in die situatie temidden van feijenoord supporters en zag dat er met stenen gegooid werd naar een trein met ajax supporters (p. 3 proces-verbaal terechtzitting d.d. 10 augustus 2005);
      - hij is verschillende keren heen en weer gelopen naar zijn auto;
      - de laatste keer heeft hij uit zijn auto het noodseinmiddel meegenomen, is teruggegaan naar de plek waar hij vandaan kwam en heeft hij het noodseinmiddel afgevuurd;
      - bij het afvuren heeft de noodseinraket zich waarschijnlijk meer in horizontale dan in verticale richting bevonden. Het zichtbare deel van de vlucht van het noodseinmiddel was tamelijk vlak en licht dalend (p. 19 nfi rapport);
      - er waren op dat moment nogal wat mensen aanwezig in de directe omgeving van [verdachte];
      - de afstand tussen verdachte en slachtoffer was minimaal 13 meter en maximaal 36 meter.
    
    
    
      Mijn conclusie is dat wanneer iemand onder die omstandigheden in een situatie waar op dat moment een hoeveelheid mensen op een beperkt oppervlak aanwezig is een noodsignaalmiddel afvuurt en dit middel wordt niet loodrecht omhoog afgevuurd maar in de richting van een trein, terwijl zich tussen degene die het noodseinmiddel afvuurt en die trein een hoeveelheid mensen bevindt, die persoon de aanmerkelijke kans aanvaardt dat hij iemand zodanig treft dat deze persoon zwaar lichamelijk letsel oploopt. Met andere woorden, op het moment dat [verdachte] op die plek het noodseinmiddel afvuurde op de manier waarop hij dat gedaan heeft, was voor hem voorzienbaar dat hij een persoon zou raken. [Slachtoffer] is hiervan het slachtoffer geworden. Gezien de afstand tussen verdachte en slachtoffer -maximaal 36 meter, maar naar alle waarschijnlijkheid een veel geringere afstand- kan het verhaal van [verdachte] dat hij de raket praktisch recht omhoog en misschien een beetje schuin heeft afgevuurd, niet kloppen. De raket is naar alle waarschijnlijkheid min of meer horizontaal afgeschoten.
      In feite verschilt onderhavige situatie niet veel van de situatie dat iemand min of meer willekeurig een vuurwapen afvuurt in de richting van een trein of een groep mensen en dan een persoon raakt die zich op dat moment in het schootsveld bevindt.
      Ik ben dan ook van oordeel dat het onder 1 primair tenlastegelegde -het opzettelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel- wettig en overtuigend bewezen dient te worden verklaard."
    
    
    
      3.2.3. Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het onder 1 primair tenlastegelegde. Het heeft daartoe het volgende overwogen:
      "Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1 primair (...) is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken."
    
    
    3.3. Hetgeen door de Advocaat-Generaal bij het Hof naar voren is gebracht met betrekking tot het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door de verdachte vrij te spreken van het onder 1 primair tenlastegelegde, maar heeft, in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.
    
    3.4. De klacht is gegrond.
    
    4. Slotsom
    
    Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven, het namens de verdachte voorgestelde middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
    
    5. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      trekt in zijn voormelde arrest van 9 november 2010;
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 12 juli 2011.