ECLI:NL:CBB:2005:AU6575, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 11-11-2005, AWB 05/350
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2005-11-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wet op de kansspelen
        Aanwezigheidsvergunning

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 05/350				11 november 2005
      29010 Wet op de kansspelen
                  Aanwezigheidsvergunning
    
    
    
     
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      A, h.o.d.n. Restaurant B, te X, gemeente Y, appellant,
      gemachtigde: mr. M.G. Evers, advocaat te Leiden,
      tegen
      de burgemeester van Y, verweerder,
      gemachtigden: R. Delfgauw en N.A. Vogelaar, werkzaam bij de gemeente Y.
    
    
     
    
      1.	De procedure
      Appellant heeft bij brief van 7 april 2005 bij de rechtbank ’s-Gravenhage beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 3 maart 2005. De rechtbank heeft het beroep op 8 april 2005 ontvangen.
      Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellant tegen de afwijzing van zijn verzoek om verlening van een vergunning voor het aanwezig hebben van twee kansspelautomaten op grond van de Wet op de kansspelen (hierna: de Wet).
      Verweerder heeft bij brief van 18 mei 2005 een verweerschrift ingediend.
      De rechtbank heeft het beroep en verweerschrift bij brief van 26 mei 2005 doorgezonden naar het College.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 oktober 2005. Appellant is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. 
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	In de Wet wordt onder meer het volgende bepaald:
    
    
    
      '' Artikel 30
      In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
      (…).
      d. hoogdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend:
      1°. waar het café en het restaurantbezoek op zichzelf staat en waar geen andere activiteiten plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend en
      2°. waarvan de activiteiten in belangrijke mate gericht zijn op personen van 18 jaar en ouder.
      e. laagdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld is in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend, die geen hoogdrempelige inrichting is, of een inrichting waarin horeca-activiteiten worden verricht en waarvan de ondernemer inschrijfplichtig is en ingeschreven is bij het Bedrijfschap Horeca.
    
    
    
      Artikel 30b
      1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben
      (…).
      b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen;
      (…).
    
    
    
      Artikel 30c
      1. De vergunning kan slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten:
      a. in een laagdrempelige inrichting;
      b. in een hoogdrempelige inrichting;
      (…).
      2. Bij gemeentelijke verordening wordt het aantal speelautomaten vastgesteld waarvoor per inrichting, als bedoeld in het eerste lid, vergunning wordt verleend, met dien verstande dat:
      a. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder a, geen vergunning kan worden verleend voor kansspelautomaten;
      b. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder b, het aantal kansspelautomaten waarvoor vergunning kan worden verleend, op twee wordt bepaald.
      3. (…).
      4. Indien zich binnen een laagdrempelige inrichting een horecalokaliteit als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet bevindt, waarin rechtmatig alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse wordt verstrekt, dan wordt deze lokaliteit als hoogdrempelige inrichting aangemerkt voor de toepassing van deze titel, indien:
      a. voldaan is aan de voorwaarden, bedoeld in artikel 30, onder d, en
      b. de overige ruimten in die inrichting voor het publiek uitsluitend te bereiken zijn zonder eerst deze lokaliteit te betreden.
      (…).
    
    
    
      Artikel 30e
      1. De vergunning wordt geweigerd indien:
      a. door het verlenen der vergunning zou worden afgeweken van het bij of krachtens artikel 30c bepaalde;
      (…).''
    
    
    Artikel 1 van de Drank- en Horecawet (hierna: DHW) luidt sinds 1 november 2000, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    
      " 1. Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt verstaan onder:
      (…)
      - horecabedrijf: de activiteit in ieder geval bestaande uit het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse;
      (…)
      - lokaliteit: een besloten ruimte, onderdeel uitmakend van een inrichting;
      - horecalokaliteit: een van een afsluitbare toegang voorziene lokaliteit, onderdeel uitmakend van een inrichting waarin het horecabedrijf wordt uitgeoefend, in ieder geval bestemd voor het verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse;
      (…)
      - inrichting: de lokaliteiten waarin het slijtersbedrijf of het horecabedrijf wordt uitgeoefend, met de daarbij behorende terrassen voor zover die terrassen in ieder geval bestemd zijn voor het verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse, welke lokaliteiten al dan niet onderdeel uitmaken van een andere besloten ruimte;
      (…)."
    
    
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - Appellant exploiteert in het perceel C  te X een restaurant annex afhaalcentrum.
      - Op 16 maart 2000 heeft het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente X, appellant een vergunning inzake de Drank- en Horecawet verleend voor het uitoefenen van het horecabedrijf in de direct na de ingang gelegen lokaliteit aan de C te X.
      - Verweerders rechtsvoorganger, de Burgemeester van de gemeente X, heeft appellant in het verleden vergunning verleend voor het aanwezig hebben van twee kansspelautomaten. 
      - Bij brief van 7 maart 2004 heeft appellant verzocht hem voor 2004 in aanmerking te brengen voor een aanwezigheidsvergunning voor twee kansspelautomaten.
      - Verweerder heeft op 11 maart 2004 een op 9 maart 2004 gedateerd aanvraagformulier ontvangen.
      - Medewerkers van de Afdeling Veiligheid en Handhaving hebben de inrichting op 30 maart 2004 bezocht.
      - Bij besluit van 7 mei 2004 heeft verweerder de aanvraag afgewezen.
      - Appellant heeft bij brief van 18 mei 2004 bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
      - Na ontvangst van de afwijzing heeft appellant in de inrichting enige bouwkundige wijzigingen aangebracht.
      - Op 13 oktober 2004 is appellant gehoord door de Commissie voor de Bezwaarschriften van de gemeente Y (hierna: de Commissie). Blijkens het verslag van de hoorzitting heeft appellant een beroep gedaan op de aangebrachte wijzigingen. 
      - Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
      - Op 8 juli 2005 hebben medewerkers van de Afdeling Veiligheid, Handhaving & Brandweerzorg de inrichting opnieuw bezocht.
    
    
    
      3.	Het bestreden besluit
      3.1	Bij het bestreden besluit heeft verweerder, onder verwijzing naar en met overname van het ongedateerde advies van de Commissie, het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. 
      3.2	Het advies van de Commissie heeft - samengevat - de volgende inhoud.
      Feiten en omstandigheden die niet gerelateerd kunnen worden aan de toestand tijdens het nemen van het primaire besluit moeten buiten beschouwing worden gelaten, zodat de tijdens de hoorzitting onder de aandacht gebrachte wijzigingen in de inrichting geen rol kunnen spelen.
      Naast de restaurantfunctie is er tevens een afhaalmogelijkheid voor losse gerechten. Beoordeeld moet worden of sprake is van een samengestelde inrichting in de zin van artikel 30c, vierde lid, van de Wet. De vraag of de overige ruimten van de inrichting bereikbaar zijn zonder het restaurant te betreden wordt negatief beantwoord. De toiletten, waarvan ook de bezoekers van het afhaalgedeelte gebruik kunnen maken, liggen in het restaurant. Daarnaast komt door de doorlopende toog en de gezamenlijke bediening aan de restaurantfunctie geen zelfstandige betekenis toe. Het restaurant kan derhalve niet als een afzonderlijke, besloten lokaliteit worden aangemerkt, zodat geen aanwezigheidsvergunning kan worden verstrekt.
      Een aanwezigheidsvergunning wordt verleend voor twaalf maanden, zodat jaarlijks een beoordeling van de feitelijke exploitatie plaatsvindt. Eerder verleende vergunningen zijn niet bepalend voor de beslissing op deze aanvraag.
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellant
      Namens appellant is - samengevat - het volgende naar voren gebracht.
      Het bestreden besluit is onvoldoende gemotiveerd. De afwijzing is gebaseerd op een bepaling uit de Algemene Plaatselijke Verordening op grond waarvan in het verleden wel vergunningen zijn verleend. Zonder enige nadere motivering is verweerder daar nu van teruggekomen. Het advies van de Commissie gaat evenmin in op de grief dat het zorgvuldigheids-, rechtszekerheids- en het gelijkheidsbeginsel zijn geschonden.
      Voorts heeft de Commissie in strijd gehandeld met de Algemene wet bestuursrecht (Awb) door geen rekening te houden met nieuwe feiten en omstandigheden. Tijdens de bezwaarfase heeft appellant door middel van een verbouwing een volledige scheiding tussen afhaalgedeelte en restaurant gerealiseerd. Er is geen sprake meer van een doorlopende toog. Bezoekers van het afhaalgedeelte mogen geen gebruik maken van de toiletten in het restaurant. Ook is de menukaart gewijzigd, waardoor een duidelijke scheiding bestaat tussen de twee gedeelten.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1 Ingevolge artikel 7:11, eerste lid, van de Awb dient op een bezwaarschrift te worden beslist na heroverweging van het bestreden besluit. Deze heroverweging dient, gezien de aard van het bestreden besluit, te geschieden met inachtneming van alle feiten en omstandigheden, zoals die zich voordoen ten tijde van de beslissing op bezwaar. De mededeling van appellant tijdens de hoorzitting dat de inrichting inmiddels was verbouwd met het oog op de onderlinge afscheiding van het restaurant en het afhaalgedeelte, is een omstandigheid die noopte tot nader onderzoek. Verweerder heeft de verplichting tot heroverweging ex nunc miskend door zich niettemin te verlaten op het advies van de Commissie, die de recente bouwkundige aanpassingen als niet relevant buiten beschouwing heeft gelaten.  
      Het beroep dient daarom gegrond te worden verklaard, met vernietiging van het bestreden besluit wegens strijd met artikel 7:11, eerste lid, Awb.
      5.2 Verweerder heeft zich bij een later bezoek aan de inrichting van appellant alsnog omtrent de bouwkundige aanpassingen laten informeren. De tijdens dat bezoek gemaakte foto’s heeft verweerder ter zitting van het College getoond. Verweerder heeft verklaard de afwijzing van het verzoek om vergunning te handhaven. Aangezien het nadere onderzoek ook voor het College, zoals hieronder wordt uiteengezet, niet tot een ander resultaat zou hebben geleid, ziet het College, ter voorkoming van onnodige procedures, aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. 
      5.3 Het College overweegt dienaangaande als volgt.
      5.3.1 Appellant wenst in aanmerking te komen voor een aanwezigheidsvergunning met toepassing van artikel 30c, vierde lid, van de Wet. Voor toepassing van deze bepaling is vereist dat binnen de inrichting een horecalokaliteit als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de DHW valt te onderscheiden die - kort gezegd - hoogdrempelig is. Een horecalokaliteit in de zin van deze wetsbepaling is - ingevolge dezelfde bepaling - een lokaliteit die aan bepaalde vereisten voldoet. Om van een horecalokaliteit te spreken, dient het restaurantgedeelte een besloten ruimte in de zin van artikel 1 van de DHW te vormen. 
      5.3.2 Het College constateert dat restaurant en afhaalgedeelte met elkaar in open verbinding staan. Weliswaar kunnen de bezoekers van het ene gedeelte van de aangebrachte afscheiding niet rechtstreeks in het andere gedeelte komen, maar vanuit het afhaalgedeelte bestaat vrij zicht op het restaurant, terwijl ook vanuit de bar van het restaurant een onbelemmerde blik in het afhaalgedeelte mogelijk is. Er is voorts één bedieningstoog die van het restaurant naar het afhaalgedeelte doorloopt. Het personeel bedient vanachter deze toog zowel de klanten in het afhaalgedeelte als aan de bar van het restaurant. Er is één kassa. 
      Het restaurant kan ondanks de bouwkundige aanpassingen dan ook niet als besloten ruimte in vorenbedoelde zin worden beschouwd. Verweerder heeft derhalve terecht het restaurant niet als horecalokaliteit aangemerkt en de aanwezigheidsvergunning geweigerd.
      5.3.3 Verweerder behoefde voorts aan de enkele omstandigheid dat zijn rechtsvoorganger enige malen aan appellant een vergunning heeft verleend, niet het gevolg te verbinden dat appellant thans opnieuw voor een vergunning in aanmerking moet worden gebracht. Een bestuursorgaan is immers niet gehouden om in strijd met de duidelijke bepalingen van de Wet een vergunning te verlenen. Juist omdat een vergunning steeds voor twaalf maanden wordt verleend, moet een vergunninghouder er rekening mee houden dat het bestuursorgaan op basis van gewijzigde inzichten tot de conclusie komt dat vergunningverlening op grond van de wettelijke voorschriften niet mogelijk is. Van strijd met een van de door appellant genoemde algemene beginselen van behoorlijk bestuur is het College dan ook niet gebleken.
      5.4 Tenslotte acht het College termen aanwezig om verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van appellant. Deze kosten worden op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,--, voor wat betreft de kosten van door een derde beroepsmatig verleende bijstand (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een wegingsfactor 1, ad. € 322,-- per punt).
    
     
    
      6. De beslissing
      Het College: 
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het besluit van 3 maart 2005;
      - bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven; 
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 644,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig euro),
        onder aanwijzing van de gemeente Y als rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;
      - bepaalt dat de gemeente Y aan appellant het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 138,-- (zegge:
        honderdachtendertig euro) vergoedt.
    
    
    Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. J.A Hagen en mr. F. Stuurop in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 11 november 2005.
    
    w.g. C.M. Wolters				w.g. R. Meijer