ECLI:NL:GHSHE:2016:5163, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-11-2016, 200.180.161_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: WOR/ afwijking Regeling Cameratoezicht incidenteel of wijziging besluit/ uitleg Regeling Cameratoezicht/ inzet Mystery Guests wijziging besluit/ geen instemming OR/ tijdig beroep/ ontvankelijkheid/ nietig besluit en verbod/ geen proceskostenveroordeling

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 	17 november 2016
      Zaaknummer: 	200.180.161/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 	4090387 / EJ VERZ 15-299
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        Hermes Groep N.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      hierna te noemen: Hermes,
      advocaat: mr. C.P.C. Meyer-de Swaan te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de Ondernemingsraad van Hermes Groep N.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellant in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de OR,
      advocaat: mr. R. van der Stege te Utrecht.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant, kanton Eindhoven, van 7 augustus 2015.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 6 november 2015, heeft Hermes verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover het betreft het aan Hermes opgelegde verbod om met onmiddellijke ingang camerabeelden tegen haar werknemers te gebruiken (behoudens als onderdeel van een formele aangifte van een misdrijf of betrokkenheid daarbij en/of indien politie/justitie de beelden heeft opgevraagd) en, opnieuw rechtdoende, dit door de OR verzochte verbod af te wijzen, met ongewijzigde in stand lating van de beschikking voor het overige.
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift met productie, tevens houdende incidenteel appel en ingekomen ter griffie op 23 december 2015, heeft de OR in principaal appel verzocht het beroep van Hermes ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking, zo nodig onder verbetering van gronden, in stand te laten (naar het hof begrijpt met betrekking tot het verbod camerabeelden te gebruiken). In het incidenteel appel heeft de OR verzocht de bestreden beschikking te vernietigen (naar het hof begrijpt: voor zover betreffend de afwijzing van het verzoek van de OR inzake de Mystery Guests) en opnieuw rechtdoende:
      a.	voor recht te verklaren dat het besluit van Hermes tot het inzetten van Mystery Guests op de bussen van Hermes, teneinde de buschauffeurs van Hermes op 51 punten te beoordelen, als een besluit in de zin van artikel 27 lid 1 onder g WOR dient te worden beschouwd;
      b.	Hermes met onmiddellijke ingang te verbieden om Mystery Guests in te zetten op haar bussen, teneinde de buschauffeurs te beoordelen. 
      
    
    
      2.3.
      Bij verweerschrift in het incidenteel appel, ingekomen ter griffie op 17 februari 2016, heeft Hermes verzocht de OR niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek in incidenteel appel c.q. het verzoek van de OR in incidenteel appel af te wijzen.
      
    
    
      2.4.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 oktober 2016. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          de heer [algemeen directeur], directeur van Hermes, bijgestaan door mr. Meyer-de Swaan;
        
        
          de heer [voorzitter OR], voorzitter van de OR, bijgestaan door mr. Van der Stege.
        
      
      
    
    
      2.5.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 10 juli 2015;
        
        
          het faxbericht/de brief van mr. Meyer-de Swaan d.d. 18 juli 2016;
        
        
          het indieningsformulier met productie B van mr. Meyer-de Swaan d.d. 21 september 2016;
        
        
          de ter zitting van dit hof overgelegde en voorgedragen pleitnota’s van mr. Meyer-de Swaan en van mr. Van der Stege.   
        
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende, waarbij het hof de in de bestreden beschikking onder 3.1 weergegeven - niet betwiste - feiten nagenoeg overneemt: 
      
      
        3.1.1.
        Hermes exploiteert openbaar vervoer in de stadsregio Arnhem/Nijmegen en in de stadsregio Eindhoven. Binnen de onderneming zijn circa 1400 personen werkzaam.
        
      
      
        3.1.2.
        Hermes maakt deel uit van het Connexxion-concern. Voor de door Hermes in stand gehouden onderneming is een ondernemingsraad (OR) ingesteld. De OR bestaat uit 15 leden.
        
      
      
        3.1.3.
        Binnen het concern van Connexxion zijn meerdere ondernemingsraden ingesteld die een afvaardiging hebben in de centrale ondernemingsraad (COR) van Connexxion.
        
      
      
        3.1.4.
        Hermes zet vanaf 2010 incidenteel Mystery Guests - anonieme rijinstructeurs - in op ritten. Aan de chauffeur wordt vooraf meegedeeld dat er binnen vier weken na mededeling op enig moment en zonder dat de chauffeur daarvan op de hoogte is, een Mystery Guest zal meerijden. De chauffeur wordt daarbij geïnformeerd over de aanleiding en het doel van de inzet van de Mystery Guest. De desbetreffende chauffeur wordt door de Mystery Guest beoordeeld op 51 punten, betrekking hebbend op gedrag, houding en rijvaardigheid. De uitkomsten van de beoordeling worden door de rijinstructeur met de chauffeur besproken en deze komen in het personeelsdossier terecht. 
        
      
      
        3.1.5.
        
          Binnen het concern van Connexxion wordt ter bevordering van (sociale) veiligheid, gezondheid en welzijn van mensen en middelen die vallen onder de zorg van Connexxion en aan haar gelieerde ondernemingen, gebruik gemaakt van cameratoezicht in zowel voertuigen als op bus-/tram-/en treinstations, halteplaatsen en rondom en in gebouwen waar activiteiten van Connexxion zijn gehuisvest. Daarnaast kan als afgeleide cameratoezicht worden gebruikt voor ongevallenanalyse en interne verzekeringsdoeleinden. De in dit verband opgestelde ‘Regeling Cameratoezicht Connexxion en al haar dochterondernemingen’ (hierna: Regeling Cameratoezicht, productie 4 inleidend verzoekschrift) is door Connexxion voorgelegd aan de COR die met de regeling heeft ingestemd.
          In deze Regeling Cameratoezicht staat op pagina 2 onder meer het volgende opgenomen:
          
            “(...) De camerabewaking is uitdrukkelijk niet bedoeld om het gedrag van medewerkers te observeren, tenzij sprake is van een redelijk vermoeden van een misdrijf of betrokkenheid daarbij. Beelden kunnen alleen tegen medewerkers worden gebruikt als onderdeel van een formele aangifte van een misdrijf of betrokkenheid daarbij en/of politie/justitie de beelden heeft opgevraagd (zie ook onder ‘inzage gegevens’).
          
          
            Overigens kunnen beelden op nadrukkelijk en schriftelijk verzoek van de medewerker eveneens worden ingezien (...)”
          
        
        
      
      
        3.1.6.
        Tussen de OR en Hermes zijn, voor zover in deze zaak aan de orde, een tweetal geschillen ontstaan, één met betrekking tot de inzet van de hiervoor genoemde Mystery Guests en één met betrekking tot het gebruik van beelden voortvloeiend uit het cameratoezicht.
        
      
      
        3.1.7.
        Per e-mailbericht van 25 november 2014 (productie 2 inleidend verzoekschrift) aan de algemeen directeur van Hermes, de heer [algemeen directeur] (hierna: [algemeen directeur]), heeft de OR de nietigheid ingeroepen van het besluit om Mystery Guests in te zetten wegens het ontbreken van instemming van de OR op grond van artikel 27 lid 1 onder l WOR, dan wel wegens het ontbreken van vervangende toestemming van de kantonrechter (art. 27 lid 4 WOR).
        
      
      
        3.1.8.
        Bij brief van 21 april 2015 aan [algemeen directeur] (aanvullende productie OR in eerste aanleg) heeft de OR tevens de nietigheid ingeroepen van een vermeend besluit van Hermes tot wijziging van de Regeling Cameratoezicht.
        
      
    
    
      3.2.
      Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter met betrekking tot de Regeling Cameratoezicht Hermes met onmiddellijke ingang verboden camerabeelden tegen haar werknemers te gebruiken, behoudens als onderdeel van een formele aangifte van een misdrijf of betrokkenheid daarbij en/of indien politie/justitie de beelden heeft opgevraagd. Voorts heeft de kantonrechter het meer of anders verzochte afgewezen en Hermes veroordeeld in de proceskosten. 
      
    
    
      3.3.
      
        Het principaal appel van Hermes richt zich tegen het door de kantonrechter opgelegde verbod met betrekking tot de Regeling Cameratoezicht en omvat drie grieven. 
        Hermes stelt - kort samengevat - dat de kantontrechter:
      
      - bij het opleggen van het verbod om camerabeelden tegen haar werknemers te gebruiken buiten de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd is getreden en dat een rechtsgrond voor het opgelegde verbod ontbreekt (grief 1);
      - ten onrechte heeft overwogen dat niet is gebleken dat het door Hermes gevoerde beleid concernbeleid betreft en dat daarom  de OR het juiste orgaan is/bevoegd is om Hermes in deze procedure te betrekken (grief 2);
      - ten onrechte heeft geoordeeld dat Hermes de Regeling Cameratoezicht te ruim uitlegt en te ruim toepast (grief 3).
      
    
    
      3.4.
      In incidenteel appel heeft de OR twee grieven opgeworpen tegen de afwijzing van zijn verzoek tot verklaring voor recht dat het besluit van Hermes tot het inzetten van Mystery Guests ter beoordeling van buschauffeurs als een besluit in de zin van artikel 27 lid 1 onder g WOR dient te worden beschouwd en de afwijzing van zijn daarmee verband houdende verzoek Hermes met onmiddellijke ingang te verbieden om Mystery Guests in te zetten. 
      
      
        
          In principaal en in incidenteel appel
        
      
      
    
    
      3.5.
      Het hof overweegt als volgt.
      
      
        3.5.1.
        
          De zaak in hoger beroep betreft - kort gezegd - de vraag of Hermes in strijd met de Wet op de Ondernemingsraden (hierna: WOR) handelt ten aanzien van het gebruik van het cameratoezicht en ten aanzien van de inzet van Mystery Guests. Meer specifiek gaat het daarbij om de vraag of het door de OR gestelde wijzigingsbesluit met betrekking tot het cameratoezicht en het door de OR gestelde besluit van Hermes met betrekking tot de inzet van Mystery Guests, instemmingsplichtig zijn op grond artikel 27 lid 1 WOR. 
          Middels in het bijzonder grief 3 is voorts feitelijk aan de orde of Hermes de geldende Regeling Cameratoezicht correct heeft nageleefd.
        
        
      
      
        3.5.2.
        
          Artikel 27 lid 1 WOR houdt - voor zover in deze zaak in hoger beroep nog van belang - het volgende in:
          
            “1. De ondernemer behoeft de instemming van de ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van:
          
          
            (...)
          
        
        
          g. een regeling op het gebied van de personeelsbeoordeling;
        
        
          (...)
        
        
          k. een regeling omtrent het verwerken van alsmede de bescherming van de persoonsgegevens van de in de onderneming werkzame personen;
        
        
          
            (...)
          
          
            een en ander voor zover betrekking hebbende op alle of een groep van de in de onderneming werkzame personen.”
          
        
        
        
          
            Cameratoezicht
          
        
      
      
        3.5.3.
        
          Hermes heeft in hoger beroep aangevoerd slechts in één individueel geval zonder voorafgaande toestemming van de chauffeur, toen deze bepaalde gedragingen ontkende althans aangaf niet meer te weten wat er gebeurd was tijdens de rit, beelden te hebben bekeken in het kader van waarheidsvinding en tevens deze beelden tegen de chauffeur te hebben gebruikt in een ontslagprocedure (uit de beelden bleek dat de chauffeur tijdens het rijden met maar één hand aan het stuur aan het bellen was). Ter zitting van dit hof heeft Hermes het hof uitdrukkelijk gevraagd op te nemen dat de verklaring van [algemeen directeur] in het proces-verbaal in eerste aanleg op dit punt (pagina 3 onderaan: “Ik hoor u vragen of camerabeelden worden gebruikt bij het roken van een sigaret of het gebruik van een mobiele telefoon door een chauffeur. Als er een klacht wordt ingediend, wordt eerst navraag gedaan bij de chauffeur. Indien deze de verweten gedraging ontkent worden de beelden geraadpleegd.”) te ongenuanceerd is weergegeven. Niet in alle gevallen dat een chauffeur ontkent, wordt er door Hermes gekeken. Slecht in één geval is het zo gegaan en dat was in het kader van de veiligheid (en ‘waarheidsvinding’), aldus [algemeen directeur]. 
          De OR heeft niet, althans onvoldoende, (nader) weersproken dat er sprake is geweest van slechts één incident waarin de beelden tegen de chauffeur zijn gebruikt. Het standpunt van de OR dat door Hermes regelmatig camerabeelden zouden worden gebruikt tegen de bij haar werkzame buschauffeurs indien er volgens Hermes sprake is van een laakbare gedraging van de betreffende chauffeur (bijvoorbeeld het roken van een sigaret, de gebruikmaking van een mobiele telefoon of de bejegening van een reiziger) heeft de OR niet nader onderbouwd.
          Voor het hof staat derhalve vast dat het om één enkel op zichzelf staand geval gaat waarin Hermes camerabeelden tegen een chauffeur heeft gebruikt in een ontslagprocedure, zodat van een wijzigingsbesluit, in de zin dat meer dan incidenteel - dus met enige bestendigheid - wordt afgeweken van de Regeling Cameratoezicht, geen sprake is. De conclusie van het hof is dan ook dat er geen sprake is van een instemmingsplichtig (wijzigings)besluit dat betrekking heeft op alle of een groep van de in de onderneming van Hermes werkzame personen, als bedoeld in artikel 27 WOR. Nu de rechtsgrond voor het door de OR verzochte verbod op basis van de WOR ontbreekt (zie ook hierna), dient het door de kantonrechter opgelegde verbod reeds hierom te worden vernietigd. De eerste grief van Hermes slaagt en de overige twee grieven behoeven in beginsel geen nadere bespreking.
        
        
      
      
        3.5.4.
        Het hof overweegt evenwel voorts (deels ten overvloede) als volgt. 
        
        
          3.5.4.1.	De tweede grief van Hermes slaagt niet. Het door Hermes binnen haar eigen onderneming uitgevoerde gebruik van camerabeelden tegen één van haar chauffeurs, acht het hof, indien sprake zou zijn van een bestendige(r) gedragslijn (hetgeen niet het geval blijkt, zie hiervoor) van alleen binnen Hermes, wel degelijk een aangelegenheid van de OR van Hermes. Aldus acht het hof de OR van Hermes het juiste orgaan om alsdan Hermes op dit punt in rechte te betrekken. Nu ook voorts is gesteld noch gebleken dat een dergelijk (incidenteel) gebruik van het cameratoezicht binnen andere ondernemingen van het Connexxion-concern is uitgevoerd, zal het hof dan ook niet voldoen aan het - ter zitting van dit hof gedane - verzoek van Hermes om de daarmee verband houdende overwegingen van de kantonrechter onder 3.14 (laatste twee zinnen) in de bestreden beschikking te vernietigen.    
        
        
        
          3.5.4.2.	Ook de derde grief van Hermes slaagt niet. Het hof is van oordeel dat het gebruik van de beelden zoals in het voorgaande incidentele geval, waarin de beelden zijn gebruikt in een ontslagprocedure, gebaseerd is op een onjuiste interpretatie van de Regeling Cameratoezicht. De OR heeft - onweersproken - aangevoerd dat de initiators van de Regeling Cameratoezicht, Connexxion en de COR, het er destijds zonder enige terughoudendheid over eens waren dat het doel van de installatie van de camera’s niet is gelegen in het (kunnen) volgen van de medewerkers en dat dit gezamenlijke uitgangspunt daarom expliciet op pagina twee van de Regeling is opgenomen: “(...) De camerabewaking is uitdrukkelijk niet bedoeld om het gedrag van medewerkers te observeren, tenzij sprake is van een redelijk vermoeden van een misdrijf of betrokkenheid daarbij. Beelden kunnen alleen tegen medewerkers worden gebruikt als onderdeel van een formele aangifte van een misdrijf of betrokkenheid daarbij en/of politie/justitie de beelden heeft opgevraagd (zie ook onder ‘inzage gegevens’).
          
            Overigens kunnen beelden op nadrukkelijk en schriftelijk verzoek van de medewerker eveneens worden ingezien (...)” 
          
          Wat er ook zij van de door Hermes aangevoerde (sub)doelen van de Regeling Cameratoezicht (kort samengevat: het bevorderen van sociale veiligheid, gezondheid en welzijn van de mensen en middelen onder de hoede van Connexxion en aan haar gelieerde ondernemingen), het hof is in ieder geval met de OR van oordeel dat voornoemde tekst van de Regeling Cameratoezicht geen ruimte biedt om buiten de in deze tekst opgesomde uitzonderlijke situaties camerabeelden tegen de werknemers van Hermes te gebruiken. Nu Hermes in het hierboven besproken geval camerabeelden tegen de chauffeur heeft gebruikt terwijl er geen sprake was van vermoedens van een misdrijf of van een vordering van het openbaar ministerie, is de conclusie van het hof dat Hermes in dit concrete geval de Regeling Cameratoezicht te ruim heeft uitgelegd. Dat in de procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen Hermes en de betreffende de medewerker die met één hand reed, de kantonrechter heeft geoordeeld dat het gebruik van de beelden als zodanig in die procedure wel toelaatbaar was, maakt het voorgaande niet anders. Ter zitting van dit hof heeft [algemeen directeur] verklaard dat voor Hermes de veiligheid van chauffeurs en passagiers voorop staat en dat Hermes in dat kader de waarheidsvinding belangrijker acht dan wat er sec in de Regeling staat. Het hof is echter van oordeel dat Hermes buiten de Regeling treedt indien beelden die ten behoeve van de waarheidsvinding (in het kader van de veiligheid) zijn opgenomen tegen de betreffende medewerker worden gebruikt, terwijl er enkel sprake is van (een vermoeden van) een laakbare gedraging, niet zijnde (een redelijk vermoeden van) een misdrijf of betrokkenheid daarbij. De stelling van Hermes dat de camerabeelden niet worden bekeken met het doel rechtspositionele maatregelen te treffen tegen de werknemers van Hermes staat niet in de weg aan het oordeel van het hof dat het vervolgens gebruiken van die bekeken beelden tegen de betreffende medewerker buiten de situatie van vermoeden van misdrijf of betrokkenheid daarbij - Hermes heeft immers de betreffende buschauffeur ontslagen met gebruikmaking van die camerabeelden terwijl geen sprake was van een vermoeden van een misdrijf etc. - een handelen van Hermes in strijd met en in afwijking van de Regeling Cameratoezicht betreft. 
          Het hof zal dan ook niet voldoen aan het - ter zitting van dit hof gedane - verzoek van Hermes om de hiermee verband houdende overwegingen van de kantonrechter onder 3.13, 3.17 en 3.18 in de bestreden beschikking te vernietigen.  Indien Hermes wenst dat de Regeling Cameratoezicht ook voor de door haar omschreven situaties rond gedrag van medewerkers zal gelden zal daartoe de ‘koninklijke’ weg, namelijk via een voorstel tot aanpassing van de Regeling Cameratoezicht door Hermes met inachtneming van artikel 27 WOR dienen te worden gevolgd. Overigens ziet het hof in artikel 36 lid 5 WOR - anders dan door de OR bepleit - geen ruimte om Hermes vanwege de onjuiste uitleg een verbod of gebod op te leggen, nu uit artikel 35 leden 1 en 2 WOR blijkt dat het dan moet gaan om naleving van specifieke onderdelen van de WOR (lid 1) dan wel om hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald (lid 2) (zie in dit verband Verburg, Rood’s Wet op de ondernemingsraden, Kluwer 2013, p. 523-524 en p. 531), terwijl het hier gaat om uitleg door Hermes van de met inachtneming van de WOR tot stand gekomen Regeling Cameratoezicht.     
        
        
        
          
            Mystery Guest
          
        
      
      
        3.5.5.
        
          De OR is (primair) van mening dat de inzet van Mystery Guests sinds 2010 kwalificeert als een regeling in de zin van artikel 27 lid 1 onder g WOR: een regeling op het gebied van de personeelsbeoordeling. Het hof deelt deze mening, op grond van het volgende. De Mystery Guest beoordeelt de buschauffeur van Hermes op 51 punten op het gebied van gedrag, houding en rijvaardigheid (met de kwalificaties van respectievelijk “boven norm”, “norm”, “onder norm” of “slecht”). De uitkomsten van deze - naar het oordeel van het hof - integrale beoordeling, komen voorts in het personeelsdossier terecht. Tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg is op dit punt door [algemeen directeur] desgevraagd - en in hoger beroep niet betwist - nader verklaard: ” Het is ook bedoeld om in een ontslagprocedure te kunnen laten zien wat we hebben gedaan; dossieropbouw dus”. Alvorens dus (eventueel) tot ontslag te komen worden de bevindingen van de Mystery Guest dus minstens meegewogen. Naar het oordeel van het hof kan niet anders dan worden geconcludeerd dat er sprake is van een (al dan niet op zichzelf staande) beoordelingsregeling van de werkzaamheden van een buschauffeur door of namens Hermes, waarbij beoordeling immers (mede) het doel en de strekking van de regeling is (vergelijk HR 20 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AF0155) en niet slechts van - zoals Hermes stelt - een middel dat Hermes sinds 2010 inzet om hulp en begeleiding aan de chauffeurs te bieden. 
          De Mystery Guest wordt weliswaar volgens Hermes alleen ingezet indien er met betrekking tot een chauffeur meerdere klachten van passagiers zijn ingediend of indien er sprake is van meer dan drie zogenaamde “eigen schuld schades”, maar de inzet van een Mystery Guest is in beginsel op iedere binnen Hermes werkzame chauffeur (herhaaldelijk) toepasbaar, derhalve voor herhaalde toepassing geschikt. Dat Hermes de afgelopen 5 jaar de Mystery Guest slechts 7 keer heeft ingezet (op een populatie van ongeveer 1.335 chauffeurs), maakt dit oordeel niet anders: de inzet van Mystery Guests heeft (potentieel) betrekking op alle (of een groep van) de in de onderneming van Hermes werkzame personen. 
          Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de inzet van een Mystery Guest een instemmingsplichtig (wijzigings)besluit is in de zin van artikel 27 lid 1 onder g WOR, dat 
          -  nu van instemming door de OR niet is gebleken - als nietig besluit dient te worden aangemerkt. De beschikking van de kantonrechter zal op dit punt worden vernietigd en het door de OR verzochte verbod op dit punt zal derhalve alsnog worden toegewezen. 
          De vraag of de inzet van de Mysterie Guest (ook) een wijziging betreft van de reeds (in 2010) bestaande inzet van bekende (niet anonieme) rijinstructeurs, behoeft gelet op bovenstaande geen bespreking (meer).
        
        
      
      
        3.5.6.
        Het verweer van Hermes (in incidenteel appel) dat in geval van een besluit ex artikel 27 WOR de COR en niet de OR bevoegd zou zijn om deze procedure te voeren (op grond van artikel 35 lid 2 WOR) verwerpt het hof, nu Hermes niet aannemelijk heeft gemaakt dat de Mystery Guest binnen het hele Connexxion-concern wordt ingezet. Het moet er derhalve voor worden gehouden dat het hier een besluit betreft dat uitsluitend op de onderneming van Hermes ziet.
        
      
      
        3.5.7.
        Ook het verweer van Hermes (in incidenteel appel) dat de OR te laat een beroep op de nietigheid van het besluit tot inzet van de Mystery Guests zou hebben gedaan, althans dat de OR zijn stelling op dat punt onvoldoende heeft gemotiveerd, verwerpt het hof. Vast staat dat Hermes in 2010 heeft besloten tot de inzet van Mystery Guests, zonder dit schriftelijk vast te leggen dan wel op een andere manier (aan de OR) kenbaar te maken. Volgens de OR hebben hem voor het eerst via het werkoverleg Flex San - dat volgens de OR kort voor of op 25 november 2014 heeft plaatsgevonden en waar de OR als zodanig, aldus desgevraagd beide partijen, niet aan deelneemt - signalen bereikt dat er Mystery Guests werden ingezet om gedrag van personeel waar te nemen. Per e-mailbericht van 25 november 2014 aan [algemeen directeur] (productie 2 inleidend verzoekschrift) heeft de OR voorts de nietigheid ingeroepen van het besluit om Mystery Guests in te zetten. Dat is derhalve in ieder geval - te rekenen vanaf kort vóór of op 25 november 2014 - binnen de termijn van een maand als genoemd in artikel 27 lid 5 WOR. Het lag op de weg van Hermes om, nu van enige bekendmaking van haar besluit op de officiële manier niet is gebleken, niet te volstaan met het in twijfel trekken of de OR het niet eerder wist, maar concreet aan te geven hoe en wanneer de OR al bekend is geworden met het aan de orde zijnde besluit. Nu Hermes dit heeft nagelaten is haar verweer onvoldoende onderbouwd en wordt het verworpen. 
        
      
      
        3.5.8.
        Hetgeen overigens door beide partijen is aangevoerd behoeft geen verdere bespreking. Het hof zal de door de OR in incidenteel appel verzochte verklaring voor recht en het verbod dan ook toewijzen. 
        
      
    
    
      3.6.
      Gelet op al het bovenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep vernietigen en overeenkomstig al het voorgaande opnieuw beslissen. 
      
    
    
      3.7.
      Het hof zal gegeven het systeem van de artikelen 22 WOR (kosten rechtsgedingen in beginsel voor rekening ondernemer) en 22a WOR in de onderhavige zaak geen proceskostenveroordeling uitspreken, ook niet in eerste aanleg. Wel zal het hof in ieder geval ambtshalve (zie artikelen 362 jo. 289 Rv) de proceskostenveroordeling in eerste aanleg vernietigen, nu deze tot onduidelijkheid tussen partijen zou kunnen leiden voor zover het de werking van artikel 22 WOR ten aanzien van de (volledige dan wel overgekomen) kosten van eerste aanleg betreft, als door Hermes te vergoeden. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in principaal en in incidenteel appel:
      
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant, kanton Eindhoven, van 7 augustus 2015,
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart voor recht dat het besluit van Hermes tot het inzetten van Mystery Guests op de bussen van Hermes, teneinde de buschauffeurs van Hermes op 51 punten te beoordelen, als een besluit in de zin van artikel 27 lid 1 onder g WOR dient te worden beschouwd;
    
    
    
      verbiedt Hermes met onmiddellijke ingang om Mystery Guests in te zetten op haar bussen, teneinde de buschauffeurs te beoordelen;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers - van Vollenhoven en D. Osmic en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2016.