ECLI:NL:GHARN:2009:BK3129, Gerechtshof Arnhem, 22-09-2009, 104.006.336
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-09-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: IPR, rechtsmacht hof inzake gezagsrecht over kind dat sinds 2003 in Rusland woont bij de moeder die kind na omgang niet heeft teruggebracht naar de man. EU verordeningen, noch Haags Kinderbeschermingsverdrag noch art 5 Rv scheppen rechtsmacht.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 104.006.336
      (zaaknummer rechtbank 128923 / FA RK 05-11616)
    
    
    beschikking van de familiekamer van 22 september 2009
    
    inzake
    
    
      [verzoeker],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep, verder te noemen “de vader”,
      advocaat: mr. A.M. van Rossum,
    
    
    en
    
    
      [verweerster],
      wonende te [woonplaats], Rusland,
      verweerster in hoger beroep, verder te noemen “de moeder”.
    
    
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.1	Het hof heeft op 24 maart 2009 een tussenbeschikking gegeven.
    
    
      1.2 	De volgende brieven zijn ingekomen ter griffie van het hof:
      -	 	een brief van mr. Van Rossum van 16 juni 2009 met bijlagen, ingekomen op diezelfde 
       		datum;
      -		een brief van mr. Van Rossum van 15 juli 2009 met bijlage, ingekomen op 30 juli 2009;
      -		een brief van de moeder van 11 september 2009, ingekomen op diezelfde datum, en
      -		een brief van de moeder van 11 september 2009 met bijlagen, ingekomen op 15 
       		september 2009.
    
    
    1.3	Het hof heeft de laatste drie onder 1.2 genoemde brieven met bijlagen bij brieven van 31 juli 2009 en 17 september 2009 geretourneerd zonder daarvan kennis te hebben genomen, omdat deze stukken na de mondelinge behandeling en zonder toestemming van het hof zijn binnengekomen. 
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    2.1 	Naast de in de tussenbeschikking van 24 maart 2009 vermelde vaststaande feiten acht het hof de navolgende feiten van belang.
    
    2.2	De Regionale Rechtbank “Oktober” van Sint Petersburg te Rusland heeft bij uitspraak van 11 februari 2008 een verzoek van de moeder om verduidelijking van de conclusie van de onder 3.10 van de tussenbeschikking vermelde uitspraak van 24 april 2007 van die rechtbank en om toelichting op haar vraag of toestemming van de kinderen is vereist om in de in de uitspraak vermelde periodes de woonplaats van de vader in Nederland te bezoeken, afgewezen. 
    
    2.3 	Op 12 maart 2008 heeft de Gemeentelijke Rechtbank van Sint Petersburg te Rusland het door de moeder tegen de uitspraak van 11 februari 2008 ingestelde hoger beroep behandeld, waarna is besloten voornoemde uitspraak van 24 april 2007 niet te veranderen en het bezwaar van de moeder niet in te willigen.
    
    2.4	De Regionale Rechtbank “Oktober” van Sint Petersburg te Rusland heeft bij uitspraak van 11 augustus 2008 een verzoek van de moeder om herziening van de uitspraak van 24 april 2007 van die rechtbank, naar aanleiding van nieuw aan het licht gekomen omstandigheden, afgewezen.
    
    2.5 	De Regionale Rechtbank “Oktober” van Sint Petersburg te Rusland heeft bij een andere uitspraak van 11 augustus 2008 een verzoek van de moeder om de procesgang op te schorten naar aanleiding van het door haar ingediende verzoek om herziening van voornoemde uitspraak van 24 april 2007 afgewezen.
    
    2.6	Bij verzoekschrift van 11 februari 2008 heeft de vader de Regionale Rechtbank “Oktober” van Sint Petersburg te Rusland verzocht om afgifte van exploten tot executie voor naleving onder dwang van de uitspraak van 24 april 2007 van die rechtbank door de moeder. 
    
    
      2.7	De Regionale Rechtbank “Oktober” van Sint Petersburg te Rusland heeft op 24 december 2008 het onder 2.6 vermelde verzoek van de vader behandeld en besloten dat:
      -	de kinderen Nederland bezoeken in de woonplaats van de vader en dat deze de kosten 
       	voor de vlucht vanuit [woonplaats] en alle verblijfskosten van de kinderen op Neder-
       	lands grondgebied voor zijn rekening neemt;
      -	de kinderen gedurende hun hele schoolgaande periode tijdens de zomervakantie vanaf 1 
       	juli tot en met 15 augustus Nederland bezoeken in de woonplaats van de vader, waarbij de 
       	vader de kosten voor de vliegtickets vanuit en naar [woonplaats] op zich neemt en alle 
       	verblijfskosten van de kinderen op Nederlands grondgebied;
      -	de vader de kinderen op ieder willekeurig moment kan bezoeken, na voorafgaande 
       	verwittiging van tenminste 15 dagen aan de moeder.
    
    
    3.	De motivering van de beslissing
    
    3.1	Het hof neemt over en blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in de tussenbeschikking van 24 maart 2009, voor zover hierna niet anders wordt overwogen of beslist.
     
    3.2	In de hiervoor genoemde beschikking heeft het hof, voor zover hier van belang, de vader in de gelegenheid gesteld te reageren op een brief van de moeder van 4 maart 2009 met bijlagen en gewaarmerkte kopieën en officiële vertalingen in het geding te brengen van de uitspraak van 24 december 2008 van de Regionale Rechtbank “Oktober” van Sint Petersburg te Rusland, van het verslag van de inspectie van de Russische Raad voor de Kinderbescherming op 1 december 2007 en van het verslag van de inspectie van de Russische Raad voor de Kinderbescherming op 15 januari 2009, bepaald dat de moeder schriftelijk, met kopie aan de wederpartij en de raad, kan reageren op de inhoud van de door de vader overgelegde stukken en iedere verdere beslissing aangehouden. 
    
    3.3	Bij de hiervoor onder 1.2 genoemde brief van 16 juni 2009 heeft de vader kopieën en vertalingen overgelegd van zes uitspraken van Russische rechters, van een beschikking van 31 juli 2008 van een Russische deurwaarder, van vier door de vader in Rusland ingediende verzoekschriften, van een verslag van de inspectie van de Russische Raad voor de Kinderbescherming op 1 december 2007 en van een verklaring van het Centrum voor Psychologisch Medisch Sociale Begeleiding met betrekking tot [kind 2].
    
    3.4	Het hof ziet zich ambtshalve geplaatst voor de vraag of het hof rechtsmacht tot het treffen van een gezagsvoorziening toekomt. De rechtbank heeft haar bevoegdheid gebaseerd op artikel 3 van Verordening (EG) Nr. 1347/2000 van de Raad van de Europese Unie van 29 mei 2000, de zogenoemde Verordening Brussel II (PbEG 2000, L 160). 
    
    3.5	Het hof stelt bij de beantwoording van die vraag voorop dat het voorliggende verzoek is ingediend bij verzoekschrift van 4 september 2003 en is ingekomen bij de rechtbank op diezelfde datum en aldus sedertdien aanhangig is. Dat de vader het verzoek, dat aanvankelijk strekte tot ontzetting van de moeder uit het ouderlijk gezag, op 1 december 2005 heeft gewijzigd en heeft verzocht om het gezamenlijk gezag te beëindigen en hem alleen met het gezag te belasten, doet daaraan niet af. Dit temeer nu beide verzoeken de strekking hebben om het gezag van de moeder over de minderjarige kinderen van partijen te beëindigen.
    
    3.6	Als algemeen uitgangspunt met betrekking tot de peildatum van de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter, te weten het tijdstip waarop in eerste aanleg zijn tussenkomst wordt ingeroepen, heeft het zogenoemde perpetuatio fori-beginsel te gelden. Ingevolge dit beginsel blijft een bij aanvang van de procedure in eerste aanleg bestaande bevoegdheid in het algemeen in stand, dus ook als bijvoorbeeld de grond daarvoor tijdens de procedure vervalt. De man beroept zich, zo begrijpt het hof zijn standpunt, op dit beginsel.
    
    3.7	De zogenoemde Verordening Brussel II-bis (PbEG 2003, L 338) is hier niet van toepassing. Immers, blijkens artikel 64 van deze verordening zijn de bepalingen van deze verordening slechts van toepassing op gerechtelijke procedures die zijn ingesteld na de datum waarop deze verordening van toepassing is geworden. Ingevolge artikel 75 van deze verordening geldt 1 maart 2005 als ingangsdatum; het inleidend verzoek dateert evenwel van vóór deze datum.
    
    3.8	De zogenoemde Verordening Brussel II (PbEG 2000, L 160) bepaalt in artikel 1 aanhef en lid 1 sub b dat de verordening van toepassing is op burgerlijke rechtsvorderingen betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid voor gemeenschappelijke kinderen van de echtgenoten ter gelegenheid van de onder a) bedoelde rechtsvorderingen betreffende het huwelijk. Onder a) is voor zover van belang bepaald: “burgerlijke rechtsvorderingen tot echtscheiding (…)”. Het staat vast dat het onderhavige verzoek van de vader geen nevenvoorziening als bedoeld in artikel 827 Rv in het kader van de echtscheidingsprocedure is. Het betreft een zelfstandig verzoek buiten deze echtscheidingsprocedure. Van de zijde van de vader is ter gelegenheid van de mondelinge behandeling naar voren gebracht dat hier sprake is van een connexe procedure met de echtscheidingsprocedure, waarbij is verwezen naar het moment van indiening van het verzoek, nog tijdens de echtscheidingsprocedure. Wat deze connexiteit daadwerkelijk zou behelzen is evenwel niet nader toegelicht of onderbouwd. Dat sprake is van een in artikel 1 aanhef en lid 1 sub b van de verordening bedoelde rechtsvordering “ter gelegenheid van” de echtscheidingsprocedure is daarmee niet komen vast te staan en het standpunt van de man wordt in zoverre verworpen. In het vorenstaande ligt besloten dat aan de Verordening Brussel II geen rechtsmacht kan worden ontleend.
    
    3.9	Dan komt het hof tot de vraag of de rechtsmacht kan worden ontleend aan het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1961 (Trb. 1968, nr. 101) (verder te noemen "HKV") dat ten tijde van het inleidend verzoek van kracht was. Artikel 1 van het HKV bepaalt dat de Staat waar een minderjarige zijn gewone verblijf heeft, bevoegd is. Artikel 13 van het HKV bepaalt dat het verdrag van toepassing is op alle minderjarigen die hun gewone verblijf in een van de Verdragsluitende Staten hebben. In het onderhavige geval diende Nederland in elk geval tot medio 2003 als de gewone verblijfplaats van de kinderen te worden beschouwd. Vast staat dat de moeder met de kinderen op 9 juli 2003 voor vakantie naar Rusland is vertrokken maar daarvan niet meer is teruggekeerd. Ook als aan het aanvankelijke verzet van de vader tegen de gedwongen verhuizing van de kinderen als zijnde kinderontvoering de conclusie moet worden verbonden dat het hoofdverblijf aanvankelijk niet is gewijzigd, waar het hof mede gelet op HR 1 oktober 1999, NJ 2001, 213, vanuit gaat, is daarin inmiddels verandering gekomen. Gelet op de omstandigheid dat de vader in het kader van de echtscheidingsprocedure in 2004 ermee heeft ingestemd dat de kinderen hun gewone verblijfplaats hebben bij de moeder in [woonplaats] (Rusland), zoals de rechtbank in de echtscheidingsbeschikking van 29 april 2004 ook heeft bepaald, en in zoverre heeft berust in de gestelde ontvoering en voorts gelet op het feit dat de kinderen al ruim zes jaar in Rusland verblijven en de moeder de kennelijke intentie heeft om dat verblijf duurzaam te doen zijn, is de gewone verblijfplaats van de kinderen thans in Rusland. Dit geldt temeer nu het centrum van het leven van de kinderen zich al jaren in Rusland bevindt. De kinderen spreken Russisch, gaan in Rusland naar school en al hun sociale activiteiten spelen zich in Rusland af. 
    
    3.10	Uit HR 28 mei 1999, NJ 2001, 212 volgt dat het HKV, anders dan voortvloeit uit het onder 3.6 genoemde perpetuatio fori-beginsel, niet aanknoopt bij het gewone verblijf ten tijde van het indienen van het verzoek, doch, wat betreft de peildatum van de internationale bevoegdheid, in het belang van de betrokken kinderen in beginsel aanknoopt bij het tijdstip waarop de beslissing over de verzochte maatregelen (zoals bedoeld in artikel 1 van dit verdrag) moet worden genomen. Daarbij is de hoofdregel dat doorgaans de rechterlijke en administratieve autoriteiten van de staat waar de minderjarige zijn gewone verblijf heeft, bevoegd zijn deze maatregelen te nemen. 
    
    3.11	Blijkens de geschiedenis van zijn totstandkoming is de bevoegdheidsregel van art. 1 HKV gebaseerd op (1°) het algemene uitgangspunt dat het belang van de minderjarige doorslaggevend is, ook in bevoegdheidsvragen en, daarbij aansluitend, (2°) de gedachte dat het belang van de te beschermen minderjarige het beste wordt gediend wanneer tot het nemen van zulk een maatregel de autoriteiten van diens gewone verblijf bevoegd zijn: dezen zijn immers in de regel het beste in staat de situatie waarin de minderjarige verkeert, te beoordelen en om uit te maken welke maatregelen in zijn geval aangewezen zijn. 
    
    3.12	Hoewel in het onderhavige geval vast staat dat de kinderen inmiddels hun gewone verblijfplaats in Rusland hebben, heeft het hof de vader gelet op voormelde ratio van artikel 1 HKV in de gelegenheid gesteld om zodanige objectieve informatie over de situatie van de kinderen en de moeder in Rusland in het geding te brengen dat het hof op grond daarvan in staat is de onderhavige gezagskwestie op gelijke wijze als de Russische rechter te beoordelen. Slechts in die situatie zou immers eventueel een uitzondering op de hoofdregel kunnen worden aangenomen. Bij tussenbeschikking van 24 maart 2009 is de vader in dit kader alsnog de mogelijkheid geboden om overeenkomstig artikel 1.1.7 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven beëdigde vertalingen in het geding te brengen van de uitspraak van 24 december 2008 van de Regionale Rechtbank “Oktober” van Sint Petersburg te Rusland en van de verslagen van de inspecties van de Russische Raad voor de Kinderbescherming op 1 december 2007 en 15 januari 2009. Naar het oordeel van het hof is uit de door de man overgelegde stukken evenwel onvoldoende informatie naar voren gekomen om het actuele opvoedingsklimaat van de kinderen in Rusland met voldoende zekerheid te kunnen beoordelen. 
    
    3.13 	De enige relevante informatie waarover het hof beschikt zijn twee verslagen van inspecties van de Russische Raad op 12 januari 2007 en 1 december 2007, een getuigenverklaring van de broer van de vader van 11 november 2007, de uitspraak van 24 december 2008 van de Regionale Rechtbank “Oktober” van Sint Petersburg en een verklaring van het Centrum voor Psychologisch Medisch Sociale Begeleiding met betrekking tot [kind 2]. Ten aanzien van de inspectieverslagen en de getuigenverklaring overweegt het hof dat deze zijn opgemaakt in 2007, zodat deze geen goed beeld geven van de situatie waarin de kinderen zich thans bevinden, nog daargelaten dat geen beëdigde vertalingen van de inspectieverslagen zijn overgelegd. Bovendien is niet duidelijk op basis waarvan de inspectieverslagen zijn opgemaakt. De verklaring van het Centrum voor Psychologisch Medisch Sociale Begeleiding biedt noch op zichzelf, noch in samenhang met de overige door de vader in het geding gebrachte documenten, voldoende inzicht in de situatie van [kind 2]. Bovendien is de verklaring ongedateerd en blijkt er niet uit op welke datum en op welke wijze [kind 2] is onderzocht. Ten aanzien van de uitspraak van 24 december 2008 van de Regionale Rechtbank “Oktober” stelt het hof vast dat de Engelse vertaling die de man aanvankelijk van die uitspraak in het geding heeft gebracht in aanzienlijke mate afwijkt van de beëdigde Nederlandse vertaling die hij op 16 juni 2009 heeft overgelegd. In de Engelse vertaling wordt vermeld dat de rechtbank op verzoek van de vader heeft bepaald dat de kinderen hun gewone verblijfplaats bij de vader in Nederland zullen hebben. Zoals hiervoor onder 2.7 is opgenomen volgt evenwel uit de beëdigde Nederlandse vertaling dat de rechtbank slechts een beslissing heeft genomen over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders in zoverre het betreft het bezoek- en omgangsrecht van de vader en niet over de gewone verblijfplaats van de kinderen. Een verklaring van de man voor deze discrepantie ontbreekt. Het door de vader overgelegde verslag van de inspectie van de Russische Raad voor de Kinderbescherming op 15 januari 2009 laat het hof bij het nemen van de beslissing buiten beschouwing, omdat de vader tegenover de gemotiveerde betwisting van de moeder niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze inspectie daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, alsmede niet alleen het originele document maar ook een beëdigde vertaling ontbreekt. Aangezien [kind 1] geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid haar mening aan het hof kenbaar te maken, kan haar standpunt evenmin bij de beoordeling worden betrokken. Gelet op het voorgaande acht het hof zich op basis van de overgelegde stukken onvoldoende in staat om de situatie waarin de kinderen thans verkeren goed te kunnen beoordelen. Daarbij komt dat gelet op de procedures die in Rusland aanhangig zijn geweest over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders, het hof ervan uitgaat dat de Russische rechter de vader in voldoende mate rechtbescherming kan verlenen, ook als het gaat om het gezag. Daarnaast is de Russische rechter vanwege diens mogelijkheid alle feiten en omstandigheden van de lokale situatie in zijn overwegingen te betrekken, beter in staat een weloverwogen beslissing inzake het gezag te nemen dan de Nederlandse rechter. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om, zoals de man heeft bepleit, met toepassing van het perpetuatio-fori beginsel een uitzondering aan te nemen op de door de Hoge Raad bij uitspraak van 28 mei 1999 geformuleerde hoofdregel van het HKV.
    
    
      3.14 	Nu het hof noch rechtsmacht kan ontlenen aan enig verdrag noch aan enige verordening dient op grond van artikel 1 Rv de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is, beantwoord te worden aan de hand van artikel 5 Rv zoals dat gold op de datum van de indiening van het inleidend verzoekschrift, zijnde 4 september 2003. Ingevolge dat artikel heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht indien het kind zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft, tenzij hij zich, in een uitzonderlijk geval, wegens onvoldoende verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland niet in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen. Nu de kinderen in het onderhavige geval, zoals onder 3.9 is overwogen, in elk geval sedert 2004 hun gewone verblijfplaats in Rusland hebben, kwam de rechtbank ten tijde van de bestreden beschikking niet op grond van artikel 5 Rv rechtsmacht toe. Ook in hoger beroep geldt dat de woonplaats van de kinderen in Rusland is, zodat ook het hof geen rechtsmacht toekomt. Het beroep van de vader op het perpetuatio fori-beginsel in dit verband faalt, nu dit beginsel hier geen volledige toepassing vindt. Het hof vindt steun voor zijn opvatting in de parlementaire geschiedenis. In de MvT wordt als voorbeeld dat de Neder-landse rechter ondanks de aanwezigheid van rechtsmacht volgens het commune recht deze bevoegdheid toch mag afwijzen genoemd het geval waarin een ondertoezichtstelling wordt gevraagd van een kind dat na de indiening van het verzoek naar het buitenland is vertrokken (zie MvT 27 824, nr. 3, p. 22). Voorts vindt het hof steun voor zijn opvatting in het arrest van de HR 27 april 2007, NJ 2008, 564, “buiten de toepassing van de verordening Brussel II-bis en het Haagse Kinderbeschermingsverdrag van 1961 komt de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toe, indien het kind zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft.”. Het hof acht een uitleg van artikel 5 Rv overeenkomstig het HKV tevens het meest redelijk en in het belang van de kinderen. 
      Inmiddels is op 1 mei 2006 de wet van 16 februari 2005, Stb. 123 in werking getreden waarbij artikel 5 Rv is gewijzigd. Artikel 5 bepaalt thans dat de Nederlandse rechter in zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid geen rechtsmacht heeft indien het kind zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft, tenzij hij zich in een uitzonderlijk geval, wegens de verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen. Voor zover deze bepaling al toepasselijk zou zijn in het onderhavige hoger beroep, kan deze de vader evenmin soulaas bieden. De kinderen hebben nog immer geen woonplaats in Nederland, terwijl het hof zich wegens onvoldoende verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer niet in staat acht het belang van de kinderen naar behoren te beoordelen, zoals hiervoor is overwogen, en zich dus niet voordoet een uitzonderlijk geval als waarop artikel 5 slot Rv doelt. De omstandigheid dat de kinderen tevens de Nederlandse nationaliteit hebben, maakt dit niet anders.
      De slotsom is dat artikel 5 Rv geen rechtsmacht schept.
    
    
    3.15	Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank zich ten onrechte bevoegd heeft geacht om het onderhavige geschil te beslissen, zodat de bestreden beschikking vernietigd moet worden en het hof alsnog de Nederlandse rechter onbevoegd zal verklaren om van het verzoek van de vader kennis te nemen. De vader zal zich, naast de procedures die hij in Rusland reeds aanhangig heeft gemaakt ten aanzien van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, ook ten aanzien van het onderhavige verzoek tot de Russische rechter moeten wenden.  
    
    4.	De slotsom
    
    Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de bestreden beschikking te vernietigen. 
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank Arnhem van 17 augustus 2006, en opnieuw beschikkende:
    
    verklaart de Nederlandse rechter onbevoegd om van het verzoek van de vader kennis te nemen;
    
    wijst het meer of anders verzochte af.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. M.F.J.N. van Osch, M.J. van Zutphen en B.F. Keulen, bijgestaan door mr. A. Mul als griffier, en is op 22 september 2009 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.