ECLI:NL:HR:2009:BH2692, Hoge Raad, 07-04-2009, 07/11748 P
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2009-04-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. Bewijsklacht. De klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de hennepteelt aan de a-straat 1 twee oogsten heeft opgeleverd, is terecht voorgesteld.

7 april 2009
      Strafkamer
      nr. 07/11748 P
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 9 november 2006, nummer 23/002254-06, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
      [Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968, wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. R.I. Takens, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen en de zaak zal terugwijzen naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.
    
    
    2. Beoordeling van het eerste middel
    
    2.1. Het middel behelst onder meer de klacht dat de bestreden uitspraak niet de inhoud bevat van het bewijsmiddel waaruit blijkt dat "de hennepteelt in het perceel de [a-straat 1]" twee oogsten heeft opgeleverd.
    
    
      2.2.1. De raadsman van verdachte heeft in hoger beroep het volgende verweer gevoerd:
      "10. De politierechter heeft geen rekening gehouden met een aantal bijzonderheden waarmee, mijn inziens, wel rekening dient te worden gehouden.
      Het door de politierechter gehanteerde aantal oogsten klopt niet.
      Ten aanzien van de [a-straat 2]:
      Vgl. verklaring cliënt t.o.v. politie d.d. 6 december 2001, 13.20 uur, over de oogsten m.b.t. [a-straat 2]: "Pas na een maand of twee, juli 2001 waren de eerste planten oogstrijp (...) Ik heb gezien hoe ze geoogst hebben (...)" en "Tot nu toe is er 2 keer geoogst in het perceel [a-straat 2]. De tweede oogst was rond eind september 2001. Deze was volgens [betrokkene 1] niet goed omdat de temperatuur veel te hoog was. [Betrokkene 1] heeft eigenlijk pas sinds anderhalve maand de sleutel van perceel [002]."
      De verklaring van cliënt is logisch en consistent: vanaf eind mei 2001 wordt de hennepkwekerij gestart. Volgens de KLPD is met de teelt een periode van ongeveer 9 weken gemoeid. Het tijdstip van de 2e oogst, in eind september 2001, waarover cliënt heeft verklaard, strookt dan ook met die kweektijd. Een derde keer is er niet geoogst in de [a-straat 2]: immers, na de oogst van eind september 2001 is er ten minste 9 weken nodig voor een derde oogst: dan kom je uit op eind november / begin december 2001. De grootte / lengte van de bij [a-straat 2] in beslaggenomen planten wijst uit dat die planten al geruime tijd hebben gegroeid en dat dit de 3e teelt betreft (zie dossier § 2.1.6: 60 tot 80 cm hoog). Deze planten zijn in beslag genomen en terzake daarvan is geen wederrechtelijk voordeel verkregen.
      Conclusie: [a-straat 2] heeft 2 oogsten opgeleverd en niet 3 (zoals door de politierechter aangenomen).
      Ten aanzien van [a-straat 1]:
      Op 18 juni 2001 ontvangt cliënt de sleutel en pas daarna wordt de ruimte aan de [a-straat 1] ter beschikking gesteld aan [betrokkene 1]. Aangenomen kan worden dat ongeveer in de 4e week van juni 2001 [betrokkene 1] aan de slag gaat.
      Voor het opbouwen van de hennepkwekerij is al gauw 2 tot 3 weken nodig (vgl. verklaring cliënt t.o.v. politie d.d. 6 december 2001, 13.20 uur, § 2.1.14). Derhalve is aannemelijk dat de hennepteelt aan de [a-straat 1] begint in de 3e week van juli 2001. Pas 9 weken later is de eerste oogst te verwachten: ongeveer in de 3e week van september 2001 vindt dan de 1e oogst plaats (cliënt heeft daarover ook verklaard).
      Daarna is er enige tijd nodig voor de opbouw van de 2e hennepteelt: potgrond moet vervangen worden, de moeder planten moeten aangeleverd worden, enkele aanpassingen moeten worden gemaakt, ook indien de teelt wordt uitgebreid. Aannemelijk is dat na 1 week, ongeveer in de 4e week van september 2001 op zijn vroegst gestart kan worden met de 2e hennepteelt.
      Na verloop van 9 weken zou dan voor de 2e maal geoogst kunnen worden, hetgeen neerkomt op ongeveer de 4e week van november 2001 / begin december 2001.
      Echter, op 5 december 2001 wordt de hennepkwekerij aan de [a-straat 1] in beslag genomen. De staat / omvang / grootte van de zich aldaar bevindende planten is dusdanig dat aangenomen moet worden dat dit de planten m.b.t. de 2e hennepteelt betreft! Zie dossier § 2.1.7: de platen waren al 60 cm hoog met elke plant 1 of meerdere knoppen.
      Het is dan ook niet aannemelijk dat dit een 3e teelt betreft: immers, na de 4e week van november 2001 resteert nog maar anderhalve week voor het opbouwen en telen van een 3e plantage. Binnen dat korte tijdsbestek is het - ook theoretisch - niet mogelijk dat een 3e hennepteelt al in zo'n ver gevorderd stadium verkeert.
      Conclusie: [a-straat 1] heeft 1 oogst opgeleverd en niet 2 (zoals door de politierechter aangenomen)."
    
    
    
      2.2.2. Het Hof heeft onder "schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel" het volgende overwogen: 
      "Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van € 20.314,75 heeft verkregen door middel van of uit baten van de strafbare feiten ter zake waarvan hij bij arrest van 24 juni 2005 is veroordeeld.
    
    
    Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de bewijsmiddelen.
    
    Het hof is als volgt tot het geschatte bedrag gekomen:
    
    *Op basis van de verklaring van de verdachte van 7 december 2001 (dossierpagina 2.1.19) stelt het hof vast dat uit de hennepplantage in het perceel aan [a-straat 2] drie en aan [a-straat 1] twee oogsten zijn gegenereerd.
    
    
      *Uit het dossier blijkt voorts dat de plantage op [a-straat 2] uit 300 planten bestond en de plantage op [a-straat 1] uit 800 planten.
      300 planten x 3 oogsten = 900 planten
      800 planten x 2 oogsten = 1600 planten
      ----------------
      Totaal: 2500 planten
    
    
    *Met betrekking tot de vaststelling van de opbrengst acht het hof termen aanwezig rekening te houden met hetgeen door de verdediging ten aanzien van bepaalde aanloopproblemen en de niet professionele bodem van de plantages is aangevoerd.
    
    
      Het hof komt derhalve tot de volgende berekening van het aantal te gebruiken gram per plant:
      - [a-straat 2]: 1 maal 5 gram van een slechte oogst en 2 maal 22 gram van tweemaal een goede oogst.
      - [a-straat 1]: 1 maal 5 gram van een slechte oogst en 1 maal 22 gram van een goede oogst.
    
    
    
      *Het hof gaat op basis van het proces-verbaal van vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel van 19 februari 2001 uit van een handelswaarde per kilogram van NLG 5.000,-.
      Hetgeen de verdediging terzake heeft aangevoerd, is naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd en derhalve niet aannemelijk geworden.
    
    
    Voor de opbrengst per oogst wordt de volgende berekening gehanteerd:
    
    
      - [a-straat 2]: 300 planten à 5 gram = 1.500 gram en 600 planten à 22 gram = 13.200 gram.
      - [a-straat 1]: 800 planten à 5 gram = 4.000 gram en 800 planten à 22 gram = 17.600 gram.
      ------------- ------------
      30.800 gram 5.500 gram
    
    
    
      - 5.500 gram + 30.800 gram = 36.300 gram.
      - 36,3 kilogram x NLG 5000,- = NLG 181.500,- als totale opbrengst.
    
    
    
      *Gemaakte variabele kosten:
      2500 x NLG 5,- (bestaand uit aankoopkosten van NLG 2,25 per plant en uit NLG 2,75 aan overige kosten per plant ex elektriciteit, gebaseerd op bevindingen uit het proces-verbaal van vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel van 19 februari 2001) = NLG 12.500,-.
      NLG 181.500,-minus NLG 12.500,- = NLG 169.000,-.
    
    
    
      *Gemaakte vaste kosten:
      - huur [a-straat 2]: NLG 24.500,- (pand werd volledig gebruikt voor hennepteelt);
      - huur [a-straat 1]: NLG 12.000,- (pand werd slechts voor de helft gebruikt voor hennepteelt).
      Totaal vaste kosten: NLG 36.500,-.
    
    
    *Totale winst: NLG 169.000,- minus NLG 36.500,- = NLG 132.500,- = € 60.125,88.
    
    *Hoofdelijke verdeling: € 60.125,88 gedeeld door twee personen = € 30.062,94.
    
    *Aftrek toegewezen vordering benadeelde partij inzake de energielevering voor beide panden van € 9.748,19 = een wederrechtelijk verkregen voordeel van: € 20.314,75."
    
    
      2.3. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het Hof aan de volgende bewijsmiddelen ontleend:
      a. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1 en 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten:
      "Door ons is op 11 december 2001 een onderzoek ingesteld naar het wederrechtelijk verkregen voordeel over de periode mei 2001 tot en met december 2001 door [betrokkene].
      In de percelen [a-straat 1] en [002] zijn professionele hennepkwekerijen aangetroffen.
      De gemiddelde productie en opbrengst van hennepplanten is als volgt:
      • oogst per plant: 22 gram
      • handelswaarde per kilogram : ƒ 5.000, -
      • aankoop planten: ƒ 1,75 - ƒ 2,50 per stuk
      • variabele kosten per plant ex elektriciteit: ƒ 2,75"
    
    
    
      b. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
      "Op donderdag 6 december 2001 heb ik telefonisch contact gehad met de verhuurder van de panden [a-straat 1] en [002] te [plaats]. Uit dit gesprek bleek mij dat de panden verhuurd werden aan [betrokkene] voor ƒ 16.455,88 ([002]) respectievelijk ƒ 18.675,- (44) per maand."
    
    
    
      c. een proces-verbaal van de Officier van Justitie, voor zover inhoudende als zijn relaas:
      "Op 5 december 2001 heb ik in perceel [a-straat 2] in beslaggenomen 300 hennepplanten."
    
    
    
      d. een proces-verbaal van de Officier van Justitie, voor zover inhoudende als zijn relaas: 
      "Op 5 december 2001 heb ik in perceel [a-straat 1] in beslaggenomen 800 hennepplanten."
    
    
    
      e. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de betrokkene:
      "Ik huur de panden op [a-straat 1] en [002] te [plaats]."
    
    
    
      f. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de betrokkene:
      "[betrokkene 1] en ik besloten om met ingang van 1 mei 2001 te beginnen met een hennepplantage. Ik zou een percentage krijgen van de opbrengst."
      g. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als de op 7 december 2001 afgelegde verklaring van de betrokkene:
      "Op de plantage van [002] heb ik wel eens geholpen met knippen. Afgelopen week is er voor de derde keer geoogst."
    
    
    2.4. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen, en in het bijzonder de door het Hof in zijn overwegingen onder 2.2.2 genoemde verklaring van de betrokkene van 7 december 2001 (bewijsmiddel g) kan niet worden afgeleid dat de hennepteelt aan de [a-straat 1] twee oogsten heeft opgeleverd. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.
    
    3. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
    
    4. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 7 april 2009.