ECLI:NL:RBNHO:2021:10069, Rechtbank Noord-Holland, 28-06-2021, 9110367
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2021-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontslag op staande voet rechtsgeldig. Werkneemster heeft kerntaak om veilige werkomgeving voor demente bewoonster te creëren, ernstig verzaakt. Ontslag ook onverwijld gegeven. Korte tijd voor zorgvuldigheid onderzoek gerechtvaardigd.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Insolventie
    locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 9110367 \ AO VERZ  21-39
      Uitspraakdatum: 28 juni 2021
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [werkneemster]
        , 
      wonende te [woonplaats]
      verzoekende partij  
      verder te noemen: [werkneemster]
      gemachtigde: mr. H.H.A. Lewin
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting Stichting ViVa! Zorggroep, 
      gevestigd te Heemskerk
      verwerende partij
      verder te noemen: Viva!
      gemachtigde: mr. S. Vrij
    
    
    
      
        De zaak in het kort
      
      In deze zaak vindt de kantonrechter dat het ontslag op staande voet van een werkneemster (een zorgmedewerkster van dementerende ouderen) rechtsgeldig is gegeven. De werkneemster en een collega hebben een kwetsbare (demente) bewoonster een rietje gegeven en voorgedaan (en aangemoedigd) hoe zij met het rietje in haar neus een ‘lijntje’(poedersuiker) kon snuiven. Dit is onder gelach gefilmd waarna de opname aan andere collega’s is getoond. De  werkneemster heeft hiermee de kerntaak om voor een veilige leefomgeving voor de bewoonster te zorgen, ernstig verzaakt. Dat het bedoeld was als ‘lolletje’ vormt geen rechtvaardiging.   De werkgeefster heeft zorgvuldig en voortvarend gehandeld en daarmee is voldaan aan de onverwijldheidseis. De verzoeken van de  werkneemster die betrekking hebben op het ontslag op staande voet worden daarom afgewezen. 
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [werkneemster] heeft een verzoek gedaan, primair om een ontslag op staande voet te vernietigen, en subsidiair om toekenning van onder meer een billijke vergoeding. Viva! heeft een verweerschrift en een voorwaardelijk tegenverzoek ingediend. [werkneemster] heeft schriftelijk verweer gevoerd tegen het tegenverzoek.
    
    
      1.2.
      Op 31 mei 2021 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben daar hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. 
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
      2.1.
      
        [werkneemster] , 26 jaar oud, is sinds 18 augustus 2008 in dienst bij Viva!, laatstelijk in de functie van Verzorgende IG & Welzijn op de locatie [locatie] , met een salaris van € 2.393,59 bruto exclusief emolumenten op basis van 32 uur per week. 
    
    
      2.2.
      Viva! is een zorginstelling die diensten aanbiedt op het gebied van wonen, welzijn en zorg. In de functie van Verzorgende IG & Welzijn had [werkneemster] dementerende ouderen onder haar hoede. 
    
    
      2.3.
      Op 6 januari 2021 heeft Viva! een melding van een collega van [werkneemster] ontvangen over een voorval met poedersuiker op 31 december 2020 waarbij [werkneemster] en haar collega [collega] betrokken waren geweest. Viva! heeft [werkneemster] hiermee op 7 januari 2021 geconfronteerd en om een reactie gevraagd. Viva! heeft die dag ook met [collega] over het voorval gesproken. Naar aanleiding van deze gesprekken heeft Viva! besloten het voorval extern te laten onderzoeken. [werkneemster] is diezelfde dag (7 januari 2021) hangende het onderzoek op non-actief gesteld.  
    
    
      2.4.
      Op 7 januari 2021 heeft Viva! Hoffmann bedrijfsrecherche (hierna: Hoffmann) benaderd voor het extern onderzoek. 
    
    
      2.5.
      Op 14 januari 2021 heeft Hoffmann [werkneemster] en [collega] geïnterviewd en op 19 januari 2021 heeft Hoffmann drie andere collega’s over het voorval geïnterviewd. Op 21 januari 2021 heeft Hoffmann schriftelijk aan Viva! gerapporteerd. 
    
    
      2.6.
      Op 22 januari 2021 heeft Viva! [werkneemster] uitgenodigd voor een gesprek op maandagochtend 25 januari 2021. 
    
    
      2.7.
      In het gesprek op 25 januari 2021 heeft Viva! de onderzoeksresultaten van Hoffmann aan [werkneemster] voorgehouden, waarna [werkneemster] op staande voet is ontslagen wegens haar betrokkenheid bij het voorval met een dementerende bewoonster (hierna: de bewoonster) op 31 december 2020. Daarover is in de ontslagbrief van 25 januari 2021 het volgende opgenomen: ‘Drie collega’s van jou hebben – onafhankelijk van elkaar – verklaard dat zij jou en mevrouw [collega] op 31 december 2020 in de middag hard hoorden lachen. Toen werd gevraagd wat er te lachen viel, werd hen door mevrouw [collega] – in het bijzijn van de bewoonster – een filmpje getoond. Jij was ook aanwezig toen dat filmpje werd getoond en lachte. Op dat filmpje was een wit lijntje te zien, lijkend op een lijntje cocaïne. De bewoonster was ook op het filmpje te zien. Zij had een rietje in haar hand en hield dat in de buurt van haar gezicht. Jij had gedaan alsof je poedersuiker snoof en de bewoonster werd door jou aangemoedigd het lijntje te snuiven (met aanmoedigende woorden als ‘ja doe maar, doe maar’ en/of ‘je moet hem in je neus’ of woorden van gelijke strekking). Het voorval is gefilmd en jij hebt het filmpje doorgestuurd gekregen door mevrouw [collega] . Er werd lacherig over het filmpje gedaan door jou en mevrouw [collega] . Na het tonen van het filmpje is de bewoonster meegenomen door collega’s. Zij was ontdaan en voelde zich voor schut gezet’. 
    
    
      2.8.
      Bij brief van 18 februari 2021 heeft de gemachtigde van [werkneemster] tegen het ontslag geprotesteerd en Viva! verzocht het ontslag in te trekken. Viva! heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        [werkneemster] verzoekt de kantonrechter primair om het ontslag op staande voet te vernietigen en Viva! te veroordelen tot doorbetaling van loon inclusief ORT en tot tewerkstelling van [werkneemster] (op straffe van een dwangsom).[werkneemster] heeft subsidiair een verzoek gedaan om Viva! te veroordelen een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 9.684,24 bruto, een transitievergoeding van € 13.381,35 bruto, een billijke vergoeding van € 11.247,36 bruto, een vergoeding voor imagoschade van € 500,00 en een normale eindafrekening te betalen, alles vermeerderd met wettelijke rente. Verder wordt verzocht Viva! te veroordelen tot het verstrekken van loonstroken en tot betaling van € 1.500,00 aan buitengerechtelijke kosten.Voor zover wordt geoordeeld dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is, verzoekt [werkneemster] de kantonrechter om Viva! te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding € 13.381,35 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente en tot betaling van € 1.500,00 aan buitengerechtelijke kosten.Zowel primair als subsidiair wordt verzocht Viva! te veroordelen in de proceskosten. 
      
    
    
      3.2.
      
        [werkneemster] legt – samengevat – het volgende aan haar verzoek ten grondslag. Het ontslag op staande voet is niet rechtsgeldig gegeven. De gedragingen van [werkneemster] op 31 december 2020 kwalificeren niet als een ernstig vergrijp en leveren geen dringende reden voor een ontslag op staande voet op. Het ontslag op staande voet is een te verstrekkende maatregel met grote (financiële) consequenties en Viva! heeft hier ten onrechte geen rekening mee gehouden. Het ontslag is bovendien niet onverwijld gegeven. Viva! had zelf onderzoek naar het voorval kunnen doen. Mede door het externe onderzoek is het tijdsverloop tussen het voorval althans de datum van non-actiefstelling en de ontslagdatum is veel te lang geweest. 
      
    
    
      3.3.
      Voor het geval [werkneemster] kiest voor schadevergoeding in plaats van vernietiging van het ontslag, geldt dat zij recht heeft op een gefixeerde schadevergoeding gelijk aan het loon over de opzegtermijn die in acht genomen had moeten worden, op een transitievergoeding en op een billijke vergoeding, aangezien [werkneemster] in haar huidige baan € 400,00 netto per maand minder verdient dan dat zij bij Viva! verdiende. Ook heeft zij recht op vergoeding van imagoschade, omdat Viva! een potentiële nieuwe werkgever heeft afgeraden haar aan te nemen. 
      
    
  
  
    
      4Het verweer en het tegenverzoek
    
    
      4.1.
      Viva! verweert zich tegen het verzoek. Daartoe is – samengevat – het volgende aangevoerd. 
      
    
    
      4.2.
      
        Het ontslag op staande voet is rechtsgeldig gegeven, zodat alle verzoeken moeten worden afgewezen. De gedragingen van [werkneemster] kwalificeren als een dringende reden voor ontslag op staande voet en er is voldaan aan de onverwijldheidseis. Voor het geval het ontslag zou worden vernietigd, is een dwangsom niet nodig. [werkneemster] kan dan pas vanaf 18 februari 2021 aanspraak op loon maken, omdat zij zich pas op die datum beschikbaar stelde voor werk. De buitengerechtelijke kosten moeten als niet onderbouwd worden afgewezen.
        Voor het geval [werkneemster] de switch naar vergoedingen maakt, is geen transitievergoeding verschuldigd omdat sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag. De billijke vergoeding moet worden afgewezen omdat een onderbouwing onderbreekt en omdat [werkneemster] een goede arbeidsmarktpositie heeft. Voor het geval toch een billijke vergoeding wordt toegewezen, moet rekening worden gehouden met haar andere inkomsten/vergoedingen. Van imagoschade is geen sprake, zodat ook geen schadevergoeding terzake kan worden toegewezen. Terzake de eindafrekening heeft [werkneemster] niets meer te vorderen, omdat deze door Viva! al is opgemaakt en voldaan.  
      
      
    
    
      4.3.
      Door Viva! wordt bij wijze van tegenverzoek verzocht de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] zonder transitievergoeding en op de kortst mogelijke termijn te ontbinden. De gedragingen van [werkneemster] kwalificeren als een e, d, g dan wel i-grond die ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen. Herplaatsing is gelet op de gedragingen van [werkneemster] niet reëel althans ligt niet in de rede. Omdat [werkneemster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, heeft zij in geval van ontbinding geen aanspraak op een transitievergoeding.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        Het verzoek
      
    
    
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of [werkneemster] rechtsgeldig op staande voet is ontslagen door Viva!  
      
    
    
      5.2.
      
        [werkneemster] heeft haar verzoek ingediend binnen de vervaltermijn van twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd (artikel 7:686a lid 4 sub a BW), zodat zij in haar verzoek kan worden ontvangen.
      
    
    
      5.3.
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft [werkneemster] niet de switch gemaakt naar de subsidiaire verzoeken tot vergoedingen. De kantonrechter komt daarom niet toe aan beoordeling van die verzoeken. 
      
      
        
          Ontslag op staande voet
        
      
      
    
    
      5.4.
      Volgens artikel 7:677 lid 1 BW moet een ontslag op staande voet onverwijld worden gegeven, met gelijktijdige mededeling van de dringende reden voor dat ontslag. Als dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW worden op grond van het bepaalde in artikel 7:678 lid 1 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats te worden betrokken de aard en ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer deze heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals de leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet zou hebben. 
      
    
    
      5.5.
      Naar het oordeel van de kantonrechter is het ontslag op staande voet rechtsgeldig gegeven. Daarover wordt het volgende overwogen.
      
      
        
          	Onverwijldheid
        
      
      
    
    
      5.6.
      Het verweer van [werkneemster] dat het ontslag niet onverwijld is gegeven, slaagt niet. Daarbij overweegt de kantonrechter dat het er bij de onverwijldheidseis om gaat dat de werkgever na het ontdekken van de als dringende reden kwalificerende handeling onverwijld handelt en zo spoedig mogelijk ontslag verleent. Mits met de nodige voortvarendheid wordt gehandeld is er gelegenheid voor het instellen van een onderzoek, het horen van de werknemer, voor intern overleg en voor het inwinnen van (juridisch) advies. Uit de stukken en hetgeen ter zitting door partijen is toegelicht, blijkt allereerst dat Viva! pas op 6 januari 2021 op de hoogte is gebracht van het incident. Zij heeft toen direct actie ondernomen door [werkneemster] en [collega] op 7 januari 2021 om een verklaring te vragen. Dat Viva! – direct op 7 januari 2021 – Hoffmann heeft ingeschakeld, is naar het oordeel van de kantonrechter begrijpelijk. Het ging immers om een precaire kwestie (waar ook een bewoonster bij betrokken was) waarover door [werkneemster] en [collega] verschillend was verklaard. Van een goed werkgever wordt, mede vanwege de belangen van betrokken werknemers, verwacht dat eerst deugdelijk onderzoek wordt gedaan voordat verstrekkende conclusies worden getrokken. Het getuigt van zorgvuldigheid dat Viva! het onderzoek niet door een interne functionaris heeft laten doen, maar daarvoor een onafhankelijke externe deskundige heeft ingeschakeld. Viva! heeft toegelicht dat zij, na ontvangst van het rapport van Hoffmann op donderdag 21 januari 2021, kort de tijd heeft genomen om het rapport te bestuderen, intern overleg te voeren en juridisch advies in te winnen, waarna zij [werkneemster] de volgende dag, op vrijdag 22 januari 2021, heeft uitgenodigd voor een gesprek op maandagochtend 25 januari 2021. De kantonrechter is van oordeel dat hiermee voldoende voortvarend is gehandeld door Viva! en dat het ontslag dus niet in strijd met de onverwijldheidseis is gegeven. 
      
      
        
          Dringende reden
        
      
      
    
    
      5.7.
      De door Viva! aan het ontslag ten grondslag gelegde gedragingen zijn naar het oordeel van de kantonrechter op basis van de verklaringen van [werkneemster] , [collega] en de drie collega’s voldoende komen vast te staan. De kantonrechter is van oordeel dat deze gedragingen in de specifieke omstandigheden van het geval als een dringende reden voor een ontslag op staande voet kwalificeren. Daarbij is van doorslaggevend belang dat [werkneemster] en [collega] werkzaam zijn met een kwetsbare doelgroep, die volledig afhankelijk is van de zorg van (het personeel van) Viva! Het is dan ook de kerntaak van de zorgmedewerkers van Viva! om een veilige leefomgeving voor deze bewoners te creëren. Viva! moet er te allen tijde op kunnen vertrouwen dat haar medewerkers niets doen of nalaten dat deze veilige omgeving in gevaar kan brengen. De kantonrechter is van oordeel dat [werkneemster] en [collega] in deze kerntaak ernstig tekortgeschoten zijn op 31 december 2020. 
      
    
    
      5.8.
      
        Uit de verklaringen blijkt dat [werkneemster] en [collega] de kwetsbare (want oudere, demente) bewoonster bewust bij het incident hebben betrokken door haar een rietje te geven en, toen de bewoonster dat rietje in de mond stak, voor te doen (en aan te moedigen) hoe zij met het rietje in haar neus een ‘lijntje’(poedersuiker) kon snuiven. Dit is onder hard gelach gefilmd door [collega] , die de opname vervolgens aan [werkneemster] heeft verstuurd en deze – nog steeds in aanwezigheid van de bewoonster - heeft getoond aan drie later binnengekomen collega’s. 
        Hoewel [werkneemster] en [collega] op een aantal punten ‘met de vinger naar de ander wijzen’, vindt de kantonrechter dat zij beiden verantwoordelijk zijn voor het voorval. Zij hebben allebei een belangrijk aandeel gehad in het creëren van de ontstane situatie en geen enkel moment geprobeerd de situatie (dan wel de ander) te stoppen. Daarmee hebben zij er blijk van gegeven zich onvoldoende bewust te zijn van de kwetsbaarheid van de doelgroep waarmee zij werken.
      
      
    
    
      5.9.
      De stelling van [werkneemster] dat de beeldopname niet verder is verspreid, maar meteen door haar is verwijderd, neemt de kantonrechter voor kennisgeving aan. Deze stelling is niet verifieerbaar en doet er bovendien niet aan af dat - door de situatie te (laten) filmen - het risico is genomen dat de beelden (onbedoeld/ongewild) verder verspreid zouden kunnen worden, hetgeen de bewoonster, haar familie en Viva! ernstig zou hebben geschaad.
      
    
    
      5.10.
      Dat [werkneemster] geen kwade intenties bij het voorval heeft gehad en dat het gewoon een ‘lolletje’ was, vormt geen rechtvaardiging voor haar gedrag, maar onderstreept wat de kantonrechter betreft dat [werkneemster] zich onvoldoende bewust is (geweest) van haar verantwoordelijkheid ten aanzien van de bewoonster. Datzelfde gaat op voor het verweer van [werkneemster] dat de bewoonster er niet onder heeft geleden. Deze stelling is bovendien gemotiveerd weerlegd door Viva! onder verwijzing naar de verklaringen van de drie collega’s, die afzonderlijk van elkaar verklaren dat de bewoonster verdrietig en aangeslagen was en zich uitgelachen voelde. 
      
    
    
      5.11.
      Ook het verweer van [werkneemster] dat haar gedrag niet als voorbeeld van grensoverschrijdend gedrag is genoemd in de (bij indiensttreding aan [werkneemster] toegestuurde) Gedragscode van Viva! en dat Viva! geen melding bij de Inspectie en de familie van de bewoonster heeft gedaan over het voorval, slaagt niet. Voor een geldig ontslag op staande voet is niet vereist dat de aan het ontslag ten grondslag gelegde gedraging (expliciet) in een Gedragscode is verboden. De Gedragscode van Viva! schrijft onder meer voor dat het personeel met respect met de cliënten moet omgaan, zich professioneel en correct moet gedragen richting cliënten en zich moeten onthouden van kwetsend gedrag. Zoals hiervoor is overwogen, vindt de kantonrechter dat [werkneemster] op deze punten is tekortgeschoten. Viva! heeft ter zitting gemotiveerd toegelicht dat er wel degelijk een melding bij de Inspectie is gedaan en dat de familie is ingelicht. Ook dat onderschrijft de aard en ernst van het voorval. Datzelfde geldt voor het feit dat Viva! er ondanks de huidige personeelstekorten in de zorg toch voor heeft gekozen om een ervaren medewerkster als [werkneemster] op staande voet te ontslaan. 
      
    
    
      5.12.
      
        [werkneemster] heeft ook aangevoerd dat Viva! altijd tevreden is geweest over haar functioneren. Viva! heeft daarover terecht opgemerkt dat dit geen rechtvaardiging vormt voor haar gedrag op 31 december 2020.   
      
      
        
          Persoonlijke omstandigheden
        
      
      
    
    
      5.13.
      De persoonlijke omstandigheden die [werkneemster] heeft aangevoerd leiden naar het oordeel van de kantonrechter niet tot een andere conclusie ten aanzien van de rechtsgeldigheid van het ontslag. In dat verband is door de kantonrechter meegewogen dat [werkneemster] 12,5 jaar werkzaam was bij Viva!, dat zij geen gemakkelijke thuissituatie heeft en dat zij tevens de financiële lasten voor haar partner draagt. Hoewel de kantonrechter begrijpt dat [werkneemster] zich met groot doorzettingsvermogen door haar moeilijke privé-situatie slaat, kan dit niet tot het oordeel leiden dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig gegeven is. Overigens heeft [werkneemster] inmiddels een andere betaalde baan gevonden, buiten de zorg.
      
      
        
          Conclusie ten aanzien van verzoeken
        
      
      
    
    
      5.14.
      Omdat hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is, worden de primaire verzoeken van [werkneemster] worden afgewezen. 
      
    
    
      5.15.
      Het subsidiaire verzoek van [werkneemster] om Viva! – voor het geval wordt geoordeeld dat het ontslag rechtsgeldig is - te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding, wordt afgewezen. Onder verwijzing naar hetgeen onder 5.7 tot en met 5.11 is overwogen, is de kantonrechter van oordeel dat de gedragingen van [werkneemster] ook als ernstig verwijtbaar zoals bedoeld in artikel 7:673 lid 7 onder c BW kwalificeren. In dat geval bestaat geen recht op een transitievergoeding.
      
    
    
      5.16.
      Doordat de hoofdvorderingen van [werkneemster] worden afgewezen, bestaat er ook geen grond voor toewijzing van de verzochte buitengerechtelijke kosten. Dit verzoek zal daarom eveneens worden afgewezen. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.17.
      De proceskosten komen voor rekening van [werkneemster] , omdat sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van [werkneemster] . Daarbij zal het salaris van de gemachtigde van Viva! worden vastgesteld op € 747,00. 
      
      
        
          Het voorwaardelijk tegenverzoek
        
      
    
    
      5.18.
      Het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van Viva! behoeft geen behandeling. Doordat het verzoek van [werkneemster] om het ontslag op staande voet te vernietigen is afgewezen, is niet  voldaan aan de voorwaarde waaronder het ontbindingsverzoek is ingesteld.  
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst het verzoek af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [werkneemster] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van Viva! tot en met vandaag vaststelt op € 747,00 aan salaris gemachtigde;
      
    
    
      6.3.
      verklaart deze beschikking voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Deze beschikking is gewezen door mr. M.Y.H.G. Erkens en op 28 juni 2021 in het openbaar uitgesproken door mr. W. Aardenburg in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier								De kantonrechter
      
    
  
  
     HR 21 januari 2000, NJ 2000, 190.