ECLI:NL:GHARN:2006:AV1683, Gerechtshof Arnhem, 07-02-2006, 2004/1130
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het handelen van [geïntimeerde] als vermogensbeheerder zonder vergunning, is jegens [appellanten] onrechtmatig. Ten behoeve van de vaststelling van de schade is het hof voornemens een deskundigenbericht in te winnen.

7 februari 2006
      tweede civiele kamer
      rolnummer 2004/1130
    
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    
    Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    
    
      1. [appellant sub 1] en
      2. [appellant sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      [de B.V.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellanten,
      procureur: mr. P.C. Plochg,
    
    
    
    tegen:
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      procureur: mr. N.L.J.M. Rijssenbeek. 
    
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 5 september 2002, 15 januari 2003, 18 juni 2003 en 8 september 2004 die de rechtbank te Zutphen tussen appellanten (hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten]) als eisers en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) alsmede [X.] en de vennootschap onder firma [de vennootschap] als gedaagden heeft gewezen; van de twee laatstgenoemde von-nissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellanten] hebben bij exploot van 17 november 2004 aangezegd van het vonnis van 8 september 2004 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van alleen [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven hebben [appellanten] twaalf grieven tegen de vonnissen van 18 juni 2003 en 8 september 2004 aangevoerd en toegelicht en hebben zij nieuwe producties in het geding gebracht. [appellanten] hebben gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vordering alsnog aan hen zal toewijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure in beide instanties, waaraan is toegevoegd: “Onder veroordeling te begrijpen hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde] naast de vennootschap onder firma [de vennootschap] en [X.].”
              
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, heeft hij bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het beroep van [appellanten] zal afwijzen met bevestiging van de aangevallen vonnissen van de rechtbank te Zutphen, zonodig met verbetering van gronden met betrekking tot de door [appellanten] bestreden uitspraken, onder handhaving daarvan en met veroordeling van [appellanten] in de kosten van deze procedure.
    
    2.4	Daarna hebben [appellanten] akte verzocht van het overleggen van een aantal producties, waarna [geïntimeerde] antwoordakte heeft verzocht.
    
    
      2.5	Ter zitting van 8 november 2005 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellanten] door mr. J.R. Dam, advocaat te Doetinchem, en [geïntimeerde] door mr. P.J. Graafstal, advocaat te Ermelo; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
      Aan [appellanten] is daarbij akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe stukken.
    
    
    2.6	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    3	De vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft in haar vonnis van 18 juni 2003 onder 2 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1 	De zaak gaat over het volgende. [geïntimeerde] is met [X.] een vennootschap onder firma aangegaan met het doel het exploiteren van een financieel dienstverlenend bedrijf. De vennootschap onder firma was als franchisenemer aangesloten bij de Van Bruggen Adviesgroep. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben zich, in verband met een voorgenomen aankoop van aanvankelijk een woning en later van een perceel grond, gewend tot de vennootschap onder firma voor advies en begeleiding bij de aanvraag tot het verkrijgen van een hypothecaire lening. In dat verband heeft [geïntimeerde] hen geadviseerd. Begin 2001 hebben [appellant sub 1] en [appellant sub 2] bij de SNS-bank een effectenrekening geopend. Op deze rekening hebben zij een bedrag van in totaal f 477.000,-- gestort. De bij deze rekening behorende TIN-code hebben [appellant sub 1] en [appellant sub 2] aan [geïntimeerde] ter beschikking gesteld, waardoor [geïntimeerde] ten laste van deze effectenrekening transacties kon uitvoeren. [geïntimeerde] heeft in 2001 effectentransacties, waaronder het schrijven van (put)opties, ten laste van deze rekening uitgevoerd. Van het ingelegde vermogen is aan [appellant sub 1] en [appellant sub 2] uiteindelijk toegekomen een bedrag van fl. 91.203,11. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben op enig moment de effectenrekening opgeheven. Het saldo van rekening bedroeg toen € 6.671, 98.
      [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben in eerste aanleg gevorderd dat [geïntimeerde], [X.] en de vennootschap onder firma [de vennootschap] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 195.401,32. Hangende de procedure in eerste aanleg hebben [appellant sub 1] en [appellant sub 2] de vordering gecedeerd aan [de B.V.]. [de B.V.] is door de rechtbank als tussenkomende partij toegelaten.
    
    
    4.2	De rechtbank heeft de vordering van [appellanten] afgewezen. Daarbij heeft de rechtbank, voor zover van belang in hoger beroep, zakelijk samengevat als volgt overwogen. De rechtbank heeft [appellanten] in haar tussenvonnis van 18 juni 2003 niet-ontvankelijk geoordeeld in hun vorderingen jegens de vennootschap onder firma en [X.] nu [appellanten] geen begin van bewijs hebben geleverd voor hun stelling dat [geïntimeerde] met betrekking tot zijn beleggingsactiviteiten voor [appellant sub 1] en [appellant sub 2] namens of voor de vof heeft gehandeld. De stelling van [appellanten] dat [geïntimeerde] gehandeld heeft in strijd met het verbod om zonder vergunning als vermogensbeheerder diensten aan te bieden of te verrichten, en dat de met [geïntimeerde] gesloten overeenkomst met betrekking tot het vermogensbeheer daarom nietig zou zijn, is door de rechtbank verworpen. De rechtbank heeft voorts het beroep van [appellanten] op een drietal verklaringen en/of schuldbekentenissen van [geïntimeerde], waarbij hij, samengevat, heeft toegezegd een bedrag van f 477.000,-- respectievelijk f 500.000,-- aan [appellant sub 1] en [appellant sub 2] te zullen betalen, afgewezen omdat de rechtbank het beroep van [geïntimeerde] op de nietigheid van deze verklaringen/schuldbekentenissen wegens bedreiging en misbruik van omstandigheden heeft gehonoreerd. [appellanten] zijn vervolgens toegelaten tot het bewijs van hun stelling dat zij met [geïntimeerde] een overeenkomst hebben gesloten, waarbij gegarandeerd werd dat het totaal door [appellant sub 1] en [appellant sub 2] ingelegde vermogen intact zou blijven. De rechtbank heeft na de getuigenverhoren geoordeeld dat [appellanten] niet in dat bewijs zijn geslaagd.
    
    
      4.3	De grieven 3 en 11 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van [geïntimeerde] op de nietigheid van de verklaringen respectievelijk schuldbekentenissen doel treft, omdat onbetwist is gebleven dat deze onder invloed van bedreiging tot stand zijn gekomen en de rechtbank op dit oordeel bij het eindvonnis niet is teruggekomen.
      Bij behandeling van deze grieven hebben [appellanten] geen belang nu zij geen grieven hebben aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat, voor zover de nietigheid van de overeenkomsten rechtens niet kan worden gegrond op bedreiging, [geïntimeerde] met juistheid heeft aangevoerd dat in de geschetste situatie de nietigheid van de overeenkomsten kan worden gegrond op misbruik van omstandigheden in de zin van artikel 3:44 lid 4 BW (rov. 2.10 van het vonnis van 8 september 2004). De grieven 3 en 11 falen daarmee. 
    
    
    4.4	Met de grieven 2 en 6 beklagen [appellanten] zich over de aan hen in (het hof leest:) rov. 7.20 van het vonnis van 18 juni 2003 verleende bewijsopdracht. Deze grieven falen. [appellanten] hebben gesteld dat met [geïntimeerde] is overeengekomen dat het totale ingelegde vermogen van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] niet zou verminderen als gevolg van de beleggingsactiviteiten. [geïntimeerde] heeft dit gemotiveerd betwist. Nu de rechtbank voorts – en onweersproken - heeft overwogen dat de in het geding gebrachte geschriften waarop [appellanten] zich ter onderbouwing van hun stelling hebben beroepen, geen bewijs opleveren van deze stelling (rov. 7.20, in verband met rov. 7.19), lag het op de weg van [appellanten] hun stelling te bewijzen. Voor zover in de toelichting op grief 2 (memorie van grieven sub 18) wordt verwezen naar artikel 7 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995), zal daarop hierna worden ingegaan bij behandeling van de grieven 1 en 12.
    
    
      4.5	De grieven 8 en 9 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] niet geslaagd zijn in het bewijs waartoe zij zijn toegelaten. Deze grieven falen, waarbij het hof verwijst naar hetgeen de rechtbank in haar vonnis van 8 september 2004 onder 2.3 – 2.10, eerste alinea heeft overwogen. Het hof verenigt zich met deze overwegingen en maakt dat oordeel tot het zijne. Dat [geïntimeerde] in zijn advisering geen ruimte zou hebben ingebouwd voor verlieslatende situaties, zoals [appellanten] hebben gesteld (memorie van grieven sub 35), maakt - zo dit al juist zou zijn – dit oordeel niet anders, nu [appellanten] met die stelling (nog eens) impliceren dat er een stilzwijgende garantie door [geïntimeerde] is gegeven
      ‘dat het ingelegde vermogen niet zou verminderen’. Op dit punt sluit het hof zich aan bij hetgeen de rechtbank op dit punt in rov. 2.9 van het vonnis van 8 september 2004 heeft overwogen. In het voorgaande ligt besloten dat (ook) grief 10 niet opgaat.
      Het hof stelt vast dat [appellanten] in hoger beroep hebben gesteld dat zij geen grieven wensen aan te voeren tegen de overwegingen 7.22 en 7.23 van het vonnis van 18 juni 2003, waarbij het in eerste aanleg gedane beroep op dwaling is afgewezen, zodat dit onderdeel geen voorwerp vormt van het geschil in hoger beroep.
    
    
    
      4.6	De grieven 1, 4 en 12 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] niet als vermogensbeheerder heeft gehandeld. Het hof overweegt als volgt.
      Art. 1, aanhef en sub c Wte 1995 definieert een vermogensbeheerder als volgt:
      “degene die beroeps- of bedrijfsmatig op grond van een overeenkomst het beheer voert over effecten die toebehoren aan een natuurlijke persoon of rechtspersoon dan wel over aan deze persoon toebehorende middelen ter belegging in effecten, daaronder begrepen het verrichten of doen verrichten van effectentransacties voor rekening van de persoon met wie de overeenkomst is gesloten.”
      Uitgangspunt vormt dat tussen partijen vaststaat dat [geïntimeerde] jegens [appellant sub 1] en [appellant sub 2] is opgetreden in de functie van hypotheekadviseur (conclusie van antwoord [geïntimeerde] d.d. 4 juli 2002 sub 4) en tevens dat dit bedrijfsmatig (in de woorden van [geïntimeerde]: “derhalve zakelijk”, conclusie van antwoord sub 2) geschiedde. Voorts staat tussen partijen vast dat [geïntimeerde] met [appellant sub 1] en [appellant sub 2] een overeenkomst heeft gesloten welke blijkens productie 2 bij inleidende dagvaarding als volgt luidde: 
      “ Overeenkomst
       1. [geïntimeerde] (...)
       2. [appellant sub 2], en [appellant sub 1] (...)
       verklaren hierbij met elkaar de volgende overeenkomst te zijn aangegaan: De opbrengsten voortvloeiende uit beleggingen met de SNS- rekening, voor 20% op jaarbasis te doen toekomen aan partij onder 2. Opbrengsten boven de 20% op jaarbasis komen op 50%/50% verhouding aan partij nr. 1 en nr. 2 toe. Eerste inleg f 477.000,--". Daarna volgen drie onleesbare handtekeningen.
      Gelet op deze overeenkomst is de stelling van [geïntimeerde] in de memorie van grieven (punt 14) dat er geen overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen zonder toelichting, die ontbreekt, onvoldoende gemotiveerd.
      Ook staat vast dat [geïntimeerde] een groot aantal effectentransacties ten laste van de rekening van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] heeft verricht, zoals volgt uit het in zoverre onweersproken overzicht van de door [geïntimeerde] verrichtte transacties (akte d.d. 19 juli 2005, bijlage A). Tenslotte staat eveneens vast, bij gebreke van genoegzame betwisting, dat [geïntimeerde], die met toestemming van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] beschikte over de TIN-code van hun effectenrekening, en daarmee zelfstandig over deze rekening kon beschikken, deze transacties alleen en zelfstandig heeft verricht. Gelet op de gang van zaken zoals van de zijde van [geïntimeerde] bij gelegenheid van de pleidooien is beschreven, waarbij desgevraagd is erkend dat terugkoppeling van de (voorgenomen) transacties door [geïntimeerde] met [appellant sub 1] en [appellant sub 2] niet heeft plaats gevonden, moet immers aangenomen worden dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] overeenkomstig de bedoeling van partijen het beleggingsbeleid in feite overlieten aan [geïntimeerde]. Uit niets volgt dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] daarop ook maar enige invloed hebben uitgeoefend.
      Of [appellant sub 1] en [appellant sub 2], door achteraf kennis te nemen van de door de bank verstrekte transactieoverzichten, (alsnog) invloed hebben kunnen uitoefenen op het beleggingsbeleid van [geïntimeerde] kan in het midden blijven, nu het in ieder geval feitelijk [geïntimeerde] was die bepaalde hoe het door [appellant sub 1] en [appellant sub 2] voor belegging ter beschikking gestelde vermogen werd belegd, waarbij [geïntimeerde] niet als adviseur optrad, maar zelfstandig beslissingen nam en uitvoerde. Uit het vorenstaande volgt naar het oordeel van het hof dat het door [geïntimeerde] verrichten van effectentransacties voor rekening van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] als vermogensbeheer te beschouwen is. Anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd is hij niet te beschouwen als het enkele werktuig die enkel de toetsen van de computer bediende omdat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] zelf niet de vaardigheid hadden om via de computer op internet die beleggingstransacties tot stand te brengen Aan dit verweer moet derhalve worden voorbijgegaan. 
      Gelet op de voormelde gang van zaken en in samenhang met de hiervoor weergegeven onderhandse akte, hebben partijen naar het oordeel van het hof ten behoeve van dat vermogensbeheer een overeenkomst gesloten, op basis waarvan [geïntimeerde] als vermogensbeheerder is opgetreden. 
    
    
    
      4.7	[geïntimeerde] heeft betwist dat hij beroeps- of bedrijfsmatig heeft gehandeld, op welke grond hij op basis van artikel 1 Wte 1995 vergunningplichtig zou zijn. Hij heeft daartoe aangevoerd dat hij de transacties privé en onbezoldigd, buiten zijn normale zakelijke activiteiten en buiten werktijd op zijn computer en in opdracht van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] heeft uitgevoerd. 
      Naar het oordeel van het hof is voor beroeps- of bedrijfsmatig handelen in het kader van de Wte 1995 vereist dat sprake is van handelingen met enige regelmaat, en dat deze handelingen niet slechts incidenteel worden verricht. In de memorie van toelichting op de Wte 1995 wordt erop gewezen dat de EU-Richtlijn Beleggingsdiensten van 10 mei 1993 (richtlijn 93/22/EEG), welke richtlijn met deze wet is geïmplementeerd, in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder c, instellingen die op incidentele basis effectendiensten verlenen in het kader van een beroepswerkzaamheid - onder bepaalde voorwaarden - van (de vergunningplicht ingevolge) de richtlijn heeft uitgezonderd (TK 1993-1994, 23874, nr. 3, pag. 12). Uit de considerans van de voormelde richtlijn blijkt dat de uitzondering op de krachtens de hoofdregel ver-plichte vergunning restrictief moet worden opgevat; uitgesloten van de richtlijn worden immers “alle personen die een andere beroepswerkzaamheid hebben (zoals advocaten, notarissen)” mits zij “slechts incidenteel beleggingsdiensten verrichten in het kader van die andere beroepswerkzaamheid” en mits “die werkzaamheid aan regels is gebonden en het incidenteel verrichten van beleggingsdiensten op grond van die regels niet is uitgesloten”. 
      Steun voor zijn oordeel vindt het hof tevens in de term “bedrijfsmatig” zoals die wordt gebruikt in art. 82 lid 1 Wet toezicht kredietwezen 1992 met betrekking tot het aantrekken van gelden “van het publiek”, aan welke term blijkens de wetsgeschiedenis in ieder geval de betekenis toekomt van “geregeld en stelselmatig”. Van het met enige regelmaat verrichten van effectentransacties was in het onderhavige geval sprake, zoals volgt uit de in zoverre onweersproken overzichten van de door [geïntimeerde] verrichtte transacties (akte d.d. 19 juli 2005, bijlage A). Verder staat vast dat [geïntimeerde], zoals hij heeft erkend (memorie van antwoord sub 11 en 13), ook voor (drie) anderen vergelijkbare transacties heeft verricht.
      Als onvoldoende weersproken staat voorts vast dat (de mogelijkheid van) beleggen door [appellant sub 1] en [appellant sub 2] enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds is besproken in het kader van de beoordeling welke hypotheekvorm voor [appellant sub 1] en [appellant sub 2], met name waar het ging om de hoogte van de maandlasten, de meest gunstige zou zijn. Uit de als productie 1 bij de inleidende dagvaarding overgelegde handgeschreven notitie van [geïntimeerde] op, zoals op de pleidooizitting is gebleken, de achterzijde van papier van de VOF blijkt dat bij de berekening door [geïntimeerde] van de maandelijkse lasten van de geldlening ten behoeve waarvan hypotheekverlening zou dienen plaats te vinden, rekening is gehouden met een zeker rendement over een te beleggen vermogen van f 200.000,--. [geïntimeerde], zijnde een financiële dienstverlener, heeft [appellant sub 1] en [appellant sub 2], klanten van zijn vennootschap onder firma, over de beleggingsmogelijkheid geïnformeerd. Zo maakte hij gebruik van zijn zakelijke contacten en van de vertrouwensrelatie die daarbij was ontstaan. Daarmee is het beleggen door [geïntimeerde] voor [appellant sub 1] en [appellant sub 2] onlosmakelijk verbonden met zijn advisering met betrekking tot de hypotheekverstrekking, althans vormde in elk geval het door [geïntimeerde] verstrekte hypotheekadvies de ingang tot dat beleggen. Daarmee is in casu het vermogensbeheer door [geïntimeerde] te kwalificeren als beroeps- of bedrijfsmatig. Daarbij kan bij de beoordeling of [geïntimeerde] bedrijfsmatig heeft gehandeld in het midden blijven of de beleggingsactiviteiten van [geïntimeerde] plaatsvonden in het kader van de vennootschap onder firma en/of de Van Bruggen Advies-groep, zoals de rechtbank kennelijk van betekenis heeft geacht. In elk geval is immers van hobbymatige activiteiten, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld, naar het oordeel van het hof geen sprake. Of [geïntimeerde] de beleggingsactiviteiten heeft verricht binnen de normale kantooruren, zoals [appellanten] hebben gesteld, dan wel buiten de voor [geïntimeerde] gebruikelijke – en van de normale kantooruren afwijkende - werktijden, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd, kan daarmee eveneens onbesproken blijven. De stelling dat sprake zou zijn van een vriendendienst en zijn handelen daarmee niet als beroeps- of bedrijfsmatig zou zijn te kwalificeren, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd, wordt verworpen. [geïntimeerde] heeft, mede in het licht van de onweersproken stelling van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] dat zij [geïntimeerde] niet kenden vóórdat zij zich tot hem wendden in verband met hypotheekadvies, onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd ter onderbouwing van deze stelling. Dat het een vriendendienst zou zijn geweest strookt verder ook niet met het feit dat [geïntimeerde] vergelijkbare diensten ook voor anderen verrichtte.
      Voor het bestaan van een vermogensbeheerovereenkomst is voorts niet vereist dat commissie in rekening is gebracht. Ook het belangeloos voeren van het beheer over effecten of het uitvoeren van effectentransacties in het kader van een beroep of bedrijf kan worden gekwalificeerd als vermogensbeheer in de zin van de Wte 1995. In dit geval is echter zelfs sprake van enige vorm van tegenprestatie waar, zoals volgt uit de tussen partijen gesloten en hiervoor onder 4.6 weergegeven overeenkomst, opbrengsten boven de 20% op jaarbasis voor de helft aan [geïntimeerde] zouden toevallen. Ook dit duidt erop dat [geïntimeerde] zijn diensten beroeps- dan wel bedrijfsmatig verleende. 
    
    
    4.8	Een en ander laat geen andere conclusie toe dan dat [geïntimeerde] in zijn relatie tot [appellanten] aangemerkt moet worden als een vermogensbeheerder als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder c van de Wte 1995, die door het sluiten van de overeenkomst met [appellant sub 1] en [appellant sub 2] zijn diensten aanbood en die vervolgens ook daadwerkelijk vermogensbeheerdiensten heeft verricht. Hieruit vloeit voort dat de grieven 1 en 12 slagen en [appellanten] bij grief 4 geen belang meer hebben. 
    
    
      4.9	Op grond van de devolutieve werking van het appèl komt daarmee aan de orde de stelling van [appellanten] dat [geïntimeerde] in strijd met art. 7 lid 1 Wte 1995 heeft gehandeld en de beheersovereenkomst nietig is. 
      Artikel 7 lid 1 Wte 1995 bepaalt dat het “verboden (is) zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder (...) diensten aan te bieden of te verrichten.” Door - naar tussen partijen vaststaat - zonder vergunning, een vermogensbeheerovereenkomst te sluiten en daadwerkelijk beheer te voeren, zoals hiervoor is overwogen, handelde [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof in strijd met het verbod van art. 7 lid 1 Wte. Het hof zal onderzoeken of het handelen van [geïntimeerde] in strijd met art. 7 Wte leidt tot nietigheid van de tussen partijen gesloten vermogensbeheerovereenkomst, zoals [appellanten] hebben gesteld. 
    
    
    
      4.10	Bij conclusie van repliek tevens antwoordakte d.d. 29 januari 2003 sub 5 hebben [appellanten] in dat verband aangevoerd dat het bepaalde in artikel 3:40 lid 2 BW van toepassing is. Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 3:40 lid 2 BW, dat zich richt op het verrichten van de rechtshandeling, leidt strijd met een dwingende wetsbepaling tot nietigheid van de rechtshandeling, en in het geval de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, tot vernietigbaarheid, een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit. Uit lid 3 volgt vervolgens dat het bepaalde in het tweede lid alleen geldt indien de wetsbepaling de strekking heeft om de geldigheid van de daarmee strijdige rechtshandeling aan te tasten. 
      Voorop wordt gesteld dat de Wte 1995, met uitzondering van de art. 16 leden 8 en 9, 26a leden 6 en 7 en 28 lid 6, sub e, niet expliciet zelf het civielrechtelijke gevolg van schending van haar regels regelt. In (artikel 7 van) de Wte 1995 en de wetsgeschiedenis wordt niet (uitdrukkelijk) een daarmee strijdige rechtshandeling nietig of vernietigbaar verklaard. De Wte 1995, in de Kamerstukken nader aangeduid als: ”Het opnieuw vaststellen van de Wet toezicht effectenverkeer” in verband met de uitvoering van twee EU-richtlijnen, is grotendeels gelijkluidend aan de Wet toezicht effectenverkeer uit 1992 (hierna: Wte (1992)). Met de Wte (1992), en daarmee ook van haar opvolger de Wte 1995, is blijkens de parlementaire geschiedenis gestreefd zodanige regels te stellen dat zowel de effectenmarkt adequaat kan functioneren als de beleggers op de desbetreffende markt worden beschermd tegen malafide aanbiedingen, ondeskundig optreden en onvoldoende informatie (Memorie van Antwoord Wte (1992), Tweede Kamer 1988-1989, 21038, nr. 6, pagina 3). Hieruit volgt dat de wet enerzijds een algemeen belang beoogt te beschermen en anderzijds dient tot de bescherming van beleggers tegen - kort samengevat - ondermaatse dienstverlening. 
      Het hof is, tegen de achtergrond dat de wetgever uitdrukkelijk in de toelichting op het later in de wet toegevoegde art. 6a Wte 1995 (verbod openbaar bod te doen op effecten) heeft opgemerkt dat overtreding van deze bepaling niet leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid (Kamerstukken II 1999-2000, 27 172, nr. 3, p. 10/11), en gelet op voormelde doeleinden van de wet en de uitwerking in de wettelijke regeling - artikel 10 Wte (1992) en artikel 7 Wte 1995 introduceren een vergunningplicht voor de vermogensbeheerder – van oordeel dat art. 7 van de Wte 1995 niet de strekking heeft om de geldigheid als zodanig van een strijdige rechtshandeling, in het onderhavige geval het sluiten van een vermogensbeheerovereenkomst, aan te tasten. Steun voor deze opvatting wordt tevens gevonden in de memorie van toelichting op de Wte (1992): “Doel van de regeling is in zekere mate de waarborgen te scheppen dat de functie van effectenbemiddelaar in ons land op behoorlijke wijze wordt uitgeoefend. (...) Zonder een vergunning of ontheffing is het aanbieden van bemiddeling in effecten verboden. Dit systeem wordt in dit voorstel bestendigd. Aldus is een stelsel tot stand gekomen dat voldoende waarborgen behelst voor de mogelijkheid van een goede oordeelsvorming door de belegger aan wie een aanbod inzake een effectenaankoop wordt gedaan.” (TK 1988-1989, 21038, nr. 3, pagina 9). Uit het slot van deze passage volgt dat de wetgever er (impliciet) vanuit gaat dat ook met een effectenbemiddelaar die niet beschikt over een vergunning een overeenkomst tot effectenaankoop kan worden gesloten. Daarbij zij opgemerkt dat de Wte (1992), en daarmee voormelde passage, weliswaar betrekking had op de effectenbemiddelaar, maar dat ook reeds onder de Wte (1992) zowel de effectenbemiddelaar (art. 6, in Wte 1995 vernummerd tot artikel 7) als de vermogensbeheerder (art. 10, vernummerd - en op een hier niet relevant onderdeel aangepast - tot artikel 7) vergunningplichtig was, zodat het gestelde in de parlementaire geschiedenis ten aanzien van de bemiddelaar mutatis mutandis ook van toepassing kan worden geacht op de vermogensbeheerder. In de memorie van toelichting van de Wte (1992) wordt dan ook gesteld: “Het voorgestelde systeem sluit aan bij de regeling die thans op grond van de Wet Effectenhandel voor effectenbemiddelaars geldt.” (o.c. pag. 10). Ook uit de reeds aangehaalde EU-richtlijn 93/22 kan niet worden afgeleid dat reeds het enkele handelen zonder vergunning leidt tot nietigheid van de strijdige rechtshandeling.
    
    
    
      4.11	Uit het enkele feit dat de Wte 1995 bij overtreding van een aantal nader genoemde bepalingen, waaronder artikel 7 lid 1, een dwangsom en/of boetestelsel kent, en tevens dat dit handelen strafbaar is gesteld op grond van art. 1, aanhef en sub 2e, van de Wet Economische Delicten (hierna: WED) in verbinding met art. 6 WED, volgt niet dat het sluiten van een beheerovereenkomst als zodanig niet is geoorloofd (vergelijk MvA II, Parl. Geschiedenis Boek 3, pag. 191: “Er bestaan immers nog steeds in het recht leges imperfectae, hetzij doordat iedere sanctie ontbreekt, hetzij doordat de overtreding enkel door een schadevergoedingsplicht of een straf gevolgd wordt, doch de handeling zelf rechtsgeldig blijft.”). 
      Uit de parlementaire geschiedenis blijkt verder, dat indien vaststaat dat de strekking van de wettelijke bepaling verder reikt dan de bescherming van een van beide partijen, dit niet wegneemt dat het de rechter vrijstaat te oordelen dat de overeenkomst, die strijdt met de betrokken wetsbepaling, in de gegeven omstandigheden niettemin rechtsgeldig is en behoort te worden nagekomen, vanwege het feit dat de strekking van de betrokken bepaling niet beoogde de rechtsgeldigheid van een daarmee strijdige overeenkomst aan te tasten.
      Uit hetgeen hiervoor onder 4.10 en 4.11 is overwogen volgt dat in het onderhavige geval op grond van lid 3 van artikel 3:40 BW, artikel 3:40 lid 2 BW niet van toepassing is. Van nietigheid wegens strijdigheid met een dwingende wetsbepaling is in dit geval naar het oordeel van het hof geen sprake.
    
    
    
      4.12	Voor zover [appellanten] met hun beroep op nietigheid tevens het oog zouden hebben gehad op artikel 3:40, lid 1 BW, in die zin dat de rechtshandeling door inhoud of strekking in strijd zou zijn met de openbare orde en daarmee nietig, overweegt het hof als volgt. 
      De prestatie(s) waartoe (een der) partijen zich (heeft) hebben verplicht (is) zijn op zichzelf niet in strijd met de openbare orde. Immers, niet kan worden gezegd dat de handelwijze van [geïntimeerde] een inbreuk opleverde op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde, dat op de voet van art. 3:40 BW strijd met de openbare orde moet worden aangenomen. Zoals is opgemerkt in de MvA bij art. 3:40 (Parl. Gesch. Boek 3, p. 192) zal een rechtshandeling welke in strijd is met een wettelijke bepaling die niet de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten - zoals dus in het voorliggende geval - ook niet op grond van alleen die strijdigheid door inhoud of strekking in strijd met de goede zeden of de openbare orde kunnen worden geacht. Het enkele feit dat de vergunningplicht in het onderhavige geval niet is nageleefd, wettigt aldus niet de conclusie dat de overeenkomst nietig is. Bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn niet aangevoerd. Gelet op het vorenstaande is de rechtshandeling niet door inhoud of strekking in strijd is met de openbare orde .
    
    
    4.13	De slotsom is dat de vermogensbeheerovereenkomst niet nietig of vernietigbaar is. Wel komt met het slagen van de grieven 1 en 12, nu [appellanten] hun beroep op onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] uitdrukkelijk hebben gehandhaafd zoals bij gelegenheid van de pleidooien is bevestigd, de vraag aan de orde of het enkele feit dat [geïntimeerde] zonder de vereiste Wte-vergunning als vermogensbeheerder voor [appellant sub 1] en [appellant sub 2] is opgetreden met zich brengt dat [geïntimeerde] jegens [appellanten], onrechtmatig heeft gehandeld. In het onderhavige geval is dat naar het oordeel van het hof het geval. Het hof acht daartoe van belang dat, zoals hiervoor is overwogen, een belangrijk doel bij de invoering van de Wte (1992), en daarmee ook van de Wte1995, is geweest het beschermen van beleggers en spaarders tegen malafide aanbiedingen, onvoldoende informatie en ondeskundig optreden door effectenbemiddelaars. Bij de Wte is de verbetering van de positie van de beleggers dus als een zelfstandig doel beschouwd. Hiermee staat buiten twijfel dat het vergunningenstelsel van de Wte 1995 mede als doel heeft de bescherming van beleggers als [appellant sub 1] en [appellant sub 2] tegen ondeskundig handelen van vermogensbeheerders en door dit ondeskundig handelen te lijden schade. Aldus wordt tevens voldaan aan het relativiteitsvereiste, neergelegd in art. 6:163 BW, dat – zakelijk weergegeven – inhoudt dat de geschonden norm moet strekken tot bescherming tegen de door de benadeelde geleden schade. Voorts acht het hof van belang dat niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] wel een vergunning, of vrijstelling, op grond van de Wte 1995 had kunnen verkrijgen. Het hof komt dan ook tot een bevestigend antwoord op de eerder gestelde vraag: door zonder de vereiste vergunning op te treden als vermogensbeheerder, heeft [geïntimeerde] onrechtmatig gehandeld jegens [appellanten]. 
    
    
      4.14	Daarmee komt aan de orde de vraag of en zo ja, welke schade van [appellanten] ten laste van [geïntimeerde] toewijsbaar is. Het hof stelt in dit verband vast dat geen bezwaren zijn geuit tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] de vordering op [geïntimeerde] tot schadevergoeding hebben overgedragen aan [de B.V.]. Voor zover op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep de in eerste aanleg aangevoerde bezwaren van [geïntimeerde] tegen de door [appellanten] gestelde cessie wederom aan de orde komen, verenigt het hof zich met hetgeen de rechtbank in het vonnis van 18 juni 2003 onder 7.1 tot en met 7.6 heeft overwogen en maakt dat oordeel tot het zijne.
      [appellanten] hebben aangevoerd dat zij een effectenrekening hebben geopend en aan [geïntimeerde] de daaraan gekoppelde code ter beschikking hebben gesteld. [geïntimeerde] heeft met ingang van mei 2001 met het vermogen van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] beleggingstransacties verricht. Op deze effectenrekening hebben [appellant sub 1] en [appellant sub 2] aanvankelijk een bedrag van f 200.000,-- gestort. Later hebben zij bedragen bijgestort tot in totaal een bedrag van f 477.000,-- (inleidende dagvaarding sub 3). Bij gelegenheid van de pleidooien hebben [appellant sub 1] en [appellant sub 2] dit nader toegelicht en hebben zij verklaard dat zij aan [geïntimeerde] een bedrag van f 200.000,-- ter beschikking hadden gesteld om mee te beleggen en dat zij in verband met de hoge rente van de SNS-rekening een hoger bedrag op de effectenrekening hebben gezet, maar met de uitdrukkelijke mededeling dat niet alles mocht worden belegd omdat zij het geld voor andere dingen nodig hadden. [geïntimeerde] heeft dit niet weersproken, zodat het hof van de juistheid van deze stelling zal uitgaan, zeker nu het door [appellanten] genoemde bedrag van f 200.000,-- ook strookt met de rov. 4.7 vermelde handgeschreven notitie van [geïntimeerde]. Het staat tussen partijen vast dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] op de effectenrekening bedragen tot in totaal f 477.000,-- hebben gestort. Het hof leidt hieruit af dat een bedrag van 
      f 277.000,-- niet bestemd was om mee te beleggen. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat na het openen van de rekening en het aanvangen met het doen van beleggingen, de beleggingsmarkt is ingestort, hetgeen hem niet kan worden verweten (conclusie van antwoord sub 23). Naar het oordeel van het hof zal daarom vastgesteld moeten worden welk verlies op het beleggingsbedrag van f 200.000,-- kan worden toegerekend aan de handelingen van [geïntimeerde]. Daartoe is het hof voornemens een deskundigenbericht in te winnen.
    
    
    4.15	[geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat [appellanten] niet voldaan hebben aan hun schadebeperkingsplicht omdat zij vanwege tegenvallende resultaten de beslissing hebben genomen om de effecten te verkopen, aan welk verzoek [geïntimeerde] heeft voldaan en voorts dat [appellanten] de rekening op een zeer ongunstig moment hebben beëindigd en opgeheven, terwijl er inmiddels een lichte stijging was en waardoor zij zich de mogelijkheid hebben ontnomen om te profiteren van verdere stijgingen (conclusie van antwoord onder 15 en conclusie van dupliek onder 16). Het hof zal aan de deskundige tevens de vraag voorleggen of de afbouw van de portefeuille en het definitief beëindigen van de rekening geleid heeft tot grotere schade dan zou zijn opgetreden bij handhaving daarvan, en zo ja tot welk bedrag, en of in de omstandigheden van (de tweede helft van) 2001 en met de kennis van dat moment deze afbouw en beëindiging een vanuit het oogpunt van een goed beleggingsbeleid een (on)verantwoorde beslissing was. Het hof is voorlopig van oordeel dat met de benoeming van één deskundige kan worden volstaan. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte, zo mogelijk bij eensluidend voorstel, uit te laten omtrent het aantal deskundigen en de persoon van de deskundige(n), de aan de deskundige(n) te stellen vragen en de hoogte van het voorschot op de kosten van de deskundige(n). Het voorschot op de kosten van de deskundige(n) komt voor rekening van [appellanten] als eisende partij.
    
    4.16	[appellanten] hebben gesteld dat aan hen uiteindelijk een bedrag van slechts f 91.203,11 is toegekomen. Ook staat vast dat het laatste saldo van de rekening, ten tijde van de afsluiting daarvan, € 6.671,98 bedroeg. [appellanten] vorderen van [geïntimeerde] een bedrag van € 192.991,32 ( f 425.296,90). Nu het hof deze bedragen niet geheel kan plaatsen in het licht van de stellingen, zullen [appellanten] in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte omtrent de omvang en opbouw van hun vordering uit te laten.
    
    4.17	Grief 5 richt zich tegen rov. 7.17 van het vonnis van 18 juni 2003, waarbij de rechtbank heeft overwogen dat [appellanten] niet-ontvankelijk verklaard worden in hun vorderingen tegen de vof en [X.]. Deze grief gaat niet op, reeds omdat [X.] en de vennootschap onder firma [de vennootschap] niet in dit geding in hoger beroep zijn betrokken. De onder 2.1 aangehaalde appèldagvaarding richtte zich uitsluitend tot [geïntimeerde]. Daarbij komt nog dat [appellanten] bij de behandeling van deze grief geen belang hebben omdat zij onder rolnummer 2004/1183 bij het hof een aparte procedure tegen [geïntimeerde], [X.] en de vennootschap onder firma [de vennootschap] aanhangig hebben gemaakt, welke procedure overigens – zoals bij gelegenheid van de pleidooien is erkend door beide partijen - naar de slaaprol is verwezen en op 4 juni 2006 voor memorie van antwoord staat.
    
    
      Slotsom
      4.18	De grieven 1 en 12 slagen. Het handelen van [geïntimeerde] als vermogensbeheerder zonder vergunning, is jegens [appellanten] onrechtmatig. Ten behoeve van de vaststelling van de schade is het hof voornemens een deskundigenbericht in te winnen. De deskundige(n) zal/zullen zich tevens kunnen uitlaten omtrent de vraag of het door [appellanten] verkopen van de resterende aandelenportefeuille en het opheffen van de rekening heeft bijgedragen tot de schade, en zo ja tot welk bedrag. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld, zo mogelijk bij eensluidend voorstel, om zich uit te laten omtrent het aantal en de persoon van de deskundige(n), de aan de deskundige(n) te stellen vragen en de hoogte van het voorschot op de kosten van de deskundige(n).
      Tenslotte zullen [appellanten] zich bij akte kunnen uitlaten omtrent hetgeen onder 4.16 is overwogen ter zake van de omvang en opbouw van hun vordering. 
    
    
    4.19	Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    	verwijst de zaak naar de rolzitting van 7 maart 2006 teneinde partijen, te beginnen met [appellanten], in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten omtrent hetgeen in rov. 4.14 slot en 4.15 is overwogen met betrekking tot de voorgenomen deskundigenbenoeming, alsmede omtrent hetgeen onder 4.16 is overwogen;
    
    	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Frankena, Van Osch en Oldenhuis en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 februari 2006.
      Bij afwezigheid van de voorzitter is dit arrest ondertekend door de oudste raadsheer.