ECLI:NL:GHAMS:2015:2040, Gerechtshof Amsterdam, 26-05-2015, 200.151.876-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-05-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK uitkoopzaak tussenarrest

arrest
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.151.876/01 OK
    
    
    
      arrest van de Ondernemingskamer van 26 mei 2015
    
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid	
    
      
        XBC B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    2. de naamloze vennootschap 
    
      
        XEIKON N.V.
      
      gevestigd te Sluis, 
      
        EISERESSEN,
      advocaat: mr. M. van Hooijdonk, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        RECALCICO BEHEER B.V., 
      
      gevestigd te Boekel,
      als gevolmachtigde en vertegenwoordiger van:
    
    
      
        
          [A], wonende te [....],
      
      
        
          [B], wonende te [....],
      
      
        
          [C], wonende te [....],
      
      
        
          [D], wonende te [....],
      
      
        
          [E], wonende te [....],
      
      
         	[F], wonende te [....],
      
      
        
          [G], wonende te [....]
      
    
    
      
        GEDAAGDE,
      advocaat: mr. B.I. Kraaipoel, kantoorhoudende te Amsterdam, 
    
    
    2.	DE GEZAMENLIJKE, NIET BIJ NAAM BEKENDE, OVERIGE HOUDERS VAN AANDELEN AAN TOONDER IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENOOTSCHAP XEIKON N.V., GEVESTIGD TE SLUIS,
    
      	zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
      
        GEDAAGDEN,
      
      niet verschenen.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      
        Eiseressen (hierna XBC c.s. te noemen) hebben bij exploot van 6 juni 2014 gedaagden gedagvaard ter terechtzitting van de Ondernemingskamer en op de voet van artikel 2:92a  BW gevorderd – zakelijk weergegeven – dat de Ondernemingskamer bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
        a. gedaagden en degenen aan wie de aandelen zullen toebehoren zal veroordelen het onbezwaarde recht op de aandelen in de naamloze vennootschap Xeikon N.V. (hierna Xeikon te noemen), waarvan zij houder zijn, aan XBC B.V. (hierna XBC te noemen) over te dragen overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:92a BW;
        b. primair, de prijs van de over te dragen aandelen vast zal stellen op € 5,85 per aandeel,
        
          subsidiair, de prijs van de over te dragen aandelen vast zal stellen in Euro op een door de Ondernemingskamer te bepalen datum; 
        c. zal bepalen dat, zolang en voor zover de prijs niet is betaald, deze wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf de datum van het arrest tot aan de datum van de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:92a lid 8 BW;
        d. zal bepalen dat uitkeringen die in het hiervoor onder c bedoelde tijdvak op de aandelen betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van de betaalbaarstelling; 
        e. XBC zal veroordelen de vastgestelde prijs, met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen; 
        f. gedaagden, voor zover zij verweer voeren tegen de vordering, zal veroordelen in de kosten van het geding, inclusief de nakosten te voldoen binnen zeven dagen na dagtekening van het arrest, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is.
      
      
    
    
      1.2
      Tegen gedaagden sub 2 is op 8 september 2014 verstek verleend. Vervolgens hebben XBC c.s. bij conclusie van eis de in de dagvaarding genoemde producties in het geding gebracht. 
      
    
    
      1.3
      Recalcico Beheer B.V. (hierna te noemen Recalcico) heeft bij conclusie van antwoord - zakelijk weergegeven - geconcludeerd dat de Ondernemingskamer de uitkoopprijs – na raadpleging van een deskundige(n) – zal vaststellen op ten minste EUR 14,05, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, met hoofdelijke veroordeling van eiseressen in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    
    
      1.4
      Vervolgens heeft XBS een conclusie van repliek, met producties, genomen en Recalcico een conclusie van dupliek, met producties. 
      
    
    
      1.5
      Ter rolle van 3 februari 2014 hebben zowel XBC c.s. als Recalcico de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd. 
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      XBC is een (indirect) door Bencis Capital Partners B.V. (Bencis) gecontroleerde vennootschap, opgericht met als doel het verkrijgen en houden van alle geplaatste aandelen in het kapitaal van Xeikon. Bencis is een  private equity-investeringsmaatschappij.
      
    
    
      2.2
      Op 18 juli 2013 hebben XBC (als koper) en Punch International NV (als verkoper, hierna aan te duiden als Punch) een overeenkomst gesloten betreffende de koop en verkoop van 18.856.298 aandelen in het kapitaal van Xeikon voor een prijs van € 5,85 per aandeel. Nadat Bencis en Punch op 20 september 2013 gezamenlijk bekend hebben gemaakt dat de opschortende voorwaarden uit de koopovereenkomst zijn vervuld, heeft Punch de betreffende 18.856.298 aandelen aan XBC overgedragen.
      
    
    
      2.3
      Op 18 oktober 2013 heeft Xeikon 5.324.423 eigen aandelen, waaronder 1.504.103 aandelen van XBC, ingekocht voor een prijs van € 5,85 per aandeel.   
      
    
    
      2.4
      XBC heeft op 6 november 2013 een verplicht openbaar bod uitgebracht op alle aandelen in het kapitaal van Xeikon. De biedprijs bedroeg € 5,85. De oorspronkelijke aanmeldingstermijn ving aan op 7 november 2013, te 9.00 uur, en liep af op 9 januari 2014 om 17.40 uur. Een  persbericht, gedateerd 13 januari 2014 en uitgebracht door Bencis, houdt in dat er 1.360.077 aandelen zijn aangeboden onder het openbaar bod. Verder houdt het persbericht in dat het openbaar bod gestand werd gedaan met aankondiging van een na-aanmeldingstermijn van 14 januari 2014 te 9.00 uur tot 24 januari 2014 om 17.40 uur. Een persbericht van 27 januari 2014 van Bencis houdt in dat 571.534 aandelen in de na-aanmeldingstermijn zijn aangeboden. 
      
    
    
      2.5
      Na afloop van de na-aanmeldingstermijn heeft XBC 90.000 aandelen in het kapitaal van Xeikon verkregen via Euronext Amsterdam voor een maximale prijs van € 5,85 per aandeel.
      
    
    
      2.6
      Op 11 maart 2014 heeft Xeikon 8.476.755 door haar gehouden aandelen ingetrokken.
      
    
    
      2.7
      Op 18 maart 2014 was de laatste handelsdag en per 19 maart 2014 is de beursnotering van Xeikon aan Euronext Amsterdam geëindigd.
      
    
    
      2.8
      Op 30 mei 2014 heeft Punch 775 aandelen in het kapitaal van Xeikon om niet geleverd aan Xeikon.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      XBC c.s. betwisten, dat Recalcico als “gevolmachtigde en vertegenwoordiger” van de door haar genoemde aandeelhouders optreedt en dat Recalcico daarom niet ontvankelijk in haar vordering moet worden verklaard. Nu gelet op deze betwisting niet vaststaat dat Recalcico namens de door haar genoemde aandeelhouders (de in de kop van dit arrest onder gedaagde sub 1 als a tot en met g genoemde personen) in deze procedure optreedt, zal de Ondernemingskamer Recalcico in de gelegenheid stellen om bij akte stukken in het geding te brengen die de juistheid van haar desbetreffende stelling aantonen (desgewenst voorzien van een nadere toelichting omtrent haar procespositie). XBC c.s. zal vervolgens in gelegenheid zijn om zich over deze stukken uit te laten. 
      
    
    
      3.2
      Gelet op de proceseconomie zal de Ondernemingskamer in afwachting van voormelde aktewisseling reeds nu het volgende overwegen. Voor zover daarin ook Recalcico wordt vermeld, geschiedt dit derhalve onder voorbehoud.
      
    
    
      3.3
      XBC c.s. vorderen niet alleen de veroordeling van degenen die thans aandelen in Xeikon houden, maar ook van degenen aan wie aandelen in Xeikon zullen toebehoren. Omdat dezen geen partij zijn in dit geding, is de vordering in zoverre niet toewijsbaar. 
      
    
    
      3.4
      De vordering van XBC c.s. is gegrond op artikel 2:92a BW. Mede op grond van de daartoe strekkende verklaring van [H], verbonden aan BDO Audit & Assurance B.V., van 31 maart 2014 is voldoende aannemelijk dat XBC en Xeikon zijn aan te merken als groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 2:24b BW, zodat zij de onderhavige vordering gezamenlijk kunnen instellen.
      
    
    
      3.5
      Recalcico heeft haar verweer beperkt tot bestrijding van de gevorderde prijs. Nu tegen een deel van gedaagden verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer ambtshalve te onderzoeken of  XBC ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Xeikon verschaft en of zij de vordering heeft ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders.
      
    
    
      3.6
      XBC c.s. hebben gesteld dat XBC per de datum van het uitbrengen van de dagvaarding voor eigen rekening 95,75% van het geplaatste kapitaal van Xeikon verschaft (waarbij zij in aanmerking neemt dat met de aandelen die Xeikon, tevens eiseres sub 2, in haar eigen kapitaal houdt ingevolge het bepaalde in artikel 2:24d BW voor de onderhavige doeleinden geen rekening wordt gehouden).
      
    
    
      3.7
      
        XBC c.s. hebben gesteld dat XBC 19.373.806 geplaatste aandelen houdt. Ter staving hiervan hebben XBC c.s. onder meer overgelegd (kopieën van): 
         een afschrift van het aandeelhoudersregister van Xeikon;
         een afschrift van de effectenrekening van XBC bij ING Bank N.V. d.d. 5 juni 2014;
         een uittreksel van Xeikon uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel te Amsterdam van 5 juni 2014;
         een afschrift van de statuten van Xeikon van 8 november 2013; en
         een verklaring van mr. P.H. Tieskens, als waarnemer van mr. C.M. Stokkermans, notaris te Amsterdam, van 5 juni 2014,  waarin hij – op basis van een aantal aan hem ter beschikking gestelde stukken – onder meer verklaart:
        
          “Het geplaatste kapitaal van de vennootschap bedraagt EUR 80.934.464, bestaande uit 20.233.616 gewone aandelen met een nominale waarde van EUR 4 elk. Van deze aandelen luiden er 775 op naam (deze worden gehouden door de vennootschap en zijn als zodanig ingeschreven in het aandeelhoudersregister) en luiden er 20.232.841 aan toonder (deze zijn ingeschreven in het genoemde kapitaaloverzicht van ABN AMRO Bank N.V.) (..)
        
        
          Zoals blijkt uit het genoemde afschrift van de effectenrekening van XBC B.V. was XBC B.V. op 5 juni  2014 houder van 19.373.806 aandelen in de vennootschap. Deze aandelen vertegenwoordigen tezamen 95,75% van het geplaatste kapitaal van de vennootschap.”
      
      
    
    
      3.8
      Op grond van het vorenstaande staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat het geplaatste kapitaal van Xeikon op de dag van dagvaarding € 80.934.464 bedroeg bestaande uit 20.232.841 gewone aandelen aan toonder en 775 aandelen op naam en dat  XBC op de dag van dagvaarding voor eigen rekening 19.373.806 geplaatste aandelen in Xeikon hield. Dit betekent dat XBC op de dag van de dagvaarding  – de 775 door Xeikon zelf gehouden geplaatste aandelen op voet van artikel 2:24d BW buiten beschouwing latend – ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Xeikon verschafte. De vordering is derhalve in zoverre deugdelijk.
      
    
    
      3.9
      Gelet op de formulering van het petitum in samenhang met de aanduiding van de gedaagden moet worden geconstateerd  dat XBC c.s. de vordering heeft ingesteld tegen alle gezamenlijke andere aandeelhouders. De vordering is ook in zoverre deugdelijk. 
      
    
    
      3.10
      De Ondernemingskamer stelt voorts vast dat aan de door gedaagden gehouden 859.035 gewone aandelen (hierna resterende aandelen te noemen) geen bijzondere rechten inzake de zeggenschap in Xeikon zijn verbonden.
      
    
    
      3.11
      Bij beschikking van 22 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Xeikon vanaf 2008. Dit onderzoek wordt thans verricht. Recalcico heeft bij conclusie van dupliek de stelling opgeworpen – zo begrijpt de Ondernemingskamer – dat indien, zoals XBC c.s. stellen, een eventuele vordering van Xeikon jegens haar bestuurders en/of commissarissen uit hoofde van wanbeleid thans niet relevant geacht zou worden voor de prijs van de aandelen, gedaagden ondanks de vergoeding ernstige stoffelijke schade zouden lijden door de overdracht van aandelen omdat zij als gevolg van wanbeleid door hen geleden schade niet als ‘afgeleide schade’ kunnen vorderen, althans omdat de waardestijging van de aandelen wegens een eventueel te zijner tijd aan de vennootschap toekomende vordering op grond van wanbeleid dan niet aan hen ten goede komt. Recalcico stelt zich op het standpunt dat als de stelling van XBC c.s. wordt gevolgd, hun  vordering dient te worden afgewezen op grond van artikel 2:92a lid 4 BW. Recalcico heeft dit verweer voor de eerste maal bij conclusie van dupliek opgeworpen. Aangezien XBC c.s. hierop niet hebben kunnen reageren, zal de Ondernemingskamer XBC c.s. in de gelegenheid stellen om zich over dit verweer uit te laten. Zoals de Ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.1 heeft overwogen, dient Recalicico eerst een akte te nemen met betrekking tot de daar behandelde kwestie. Desgewenst kan Recalcico – wederom: gelet op de proceseconomie – bij die akte het onderhavige verweer nog nader toelichten. 
      
    
    
      3.12
      Gelet op het voorgaande komt de Ondernemingskamer in dit stadium niet toe aan bespreking van de door XBC te betalen prijs voor de resterende aandelen. De Ondernemingskamer merkt reeds nu op dat het in de rede ligt dat zij een deskundigenbericht zal bevelen ter bepaling van de waarde van de aandelen, indien zal worden geoordeeld dat de vordering in beginsel kan worden toegewezen. 
      
    
    
      3.13
      De Ondernemingskamer zal iedere verdere beoordeling aanhouden. 
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van 23 juni 2015 voor het voor het nemen van een akte door Recalcico Beheer B.V. als bedoeld in rechtsoverweging 3.1 en 3.11; 
    
    
    
      bepaalt dat XBC B.V. en Xeikon N.V. zich binnen 4 weken na de akte van Recalcico Beheer B.V. bij antwoordakte kunnen uitlaten over de akte van Recalcico Beheer B.V. alsmede zich kunnen uitlaten als bedoeld in rechtsoverweging 3.11 van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat Recalcico Beheer B.V. zich op haar beurt binnen 4 weken na de antwoordakte van XBC B.V. en Xeikon N.V.  een antwoordakte kan nemen; 
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is op 9 april 2015 gewezen door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en H. de Munnik en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2015.