ECLI:NL:GHSHE:2024:1871, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-06-2024, 200.336.588_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-06-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ. Kantonrechter heeft ondanks het opzegverbod tijdens ziekte de arbeidsovereenkomst ontbonden op de e-grond. In hoger beroep staat de vraag centraal of het opzegverbod aan de ontbinding in de weg stond. De werknemer heeft een nadere onderbouwing gegeven door overlegging van een verklaring van een behandelaar. Het hof is van oordeel dat het opzegverbod wel aan de ontbinding in de weg stond. Het hof herstelt de arbeidsovereenkomst met ingang van de ontbindingsdatum.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 6 juni 2024
      Zaaknummer	: 200.336.588/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 10688882 \ EJ VERZ 23-427
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [werknemer]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [werknemer] ,
      advocaat: mr. S.V. Rutgers te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [C.V.] C.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster,
      hierna aan te duiden als [werkgever] ,
      advocaat: mr. L.R. Krijgsheld te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 12 oktober 2023.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg, inclusief het proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden mondelinge behandeling, en producties, ingekomen ter griffie op 10 januari 2024;
        
        
          het verweerschrift met een productie, ingekomen ter griffie op 5 maart 2023;
        
        
          een brief van [werknemer] met aanvullende producties 15 tot en met 18, ingekomen ter griffie op 17 april 2023;
        
      
      - de op 25 april 2024 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
      - [werknemer] , bijgestaan door mr. S.V. Rutgers;
      
        
          mevrouw [betrokkene] en mevrouw [leidinggevende] namens [werkgever] , bijgestaan door mr. L.R. Krijgsheld;
        
        
          de ter zitting door beide partijen overgelegde spreekaantekeningen.
        
      
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Inleiding en samenvatting
      
    
    
    
      3.1.1.
      
        [werknemer] was bij [werkgever] in dienst als purser. Zij heeft verlof gevraagd op een dag waarop zij was ingeroosterd, omdat zij de bruiloft van haar oom wilde bijwonen. [werkgever] heeft het verlof geweigerd. Toen [werknemer] hierover met haar leidinggevende sprak heeft zij aangekondigd dat zij zich ziek zou melden als het verlof niet alsnog werd gegeven. Daarop heeft haar leidinggevende gezegd dat een onterechte ziekmelding consequenties zou hebben. Prompt daarop heeft [werknemer] zich ziek gemeld. In een later gesprek heeft [werknemer] erkend dat zij zich onterecht had ziek gemeld. 
      
    
    
      3.1.2.
      
        [werkgever] heeft om deze reden verzocht de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden. [werkgever] stelt dat [werknemer] haar heeft voorgelogen door zich valselijk ziek te melden, nadat haar verlofaanvragen waren afgekeurd. Volgens [werkgever] heeft [werknemer] bewust en weloverwogen het risico genomen dat als [werkgever] geconfronteerd zou worden met nog meer afmeldingen, er vluchten vertraagd of geannuleerd zouden moeten worden, met alle financiële gevolgen van dien. Volgens [werkgever] is het vertrouwen in [werknemer] ernstig geschaad. 
      
    
    
      3.1.3.
      De kantonrechter heeft het gedrag van [werknemer] als verwijtbaar aangemerkt en de arbeidsovereenkomst ontbonden. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het opzegverbod tijdens ziekte niet aan de ontbinding in de weg stond. De kantonrechter was van oordeel dat er onvoldoende onderbouwing was om het beroep op het opzegverbod te honoreren.
      
    
    
      3.1.4.
      Het hof is van oordeel dat [werknemer] die onderbouwing in hoger beroep wel heeft gegeven. Om die reden is het hof van oordeel dat het beroep op het opzegverbod slaagt. De arbeidsovereenkomst wordt hersteld met ingang van de ontbindingsdatum. 
      
      
        
          De feiten
        
      
      
    
    
      3.2.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.2.1.
        
          
            [werknemer] is op 9 april 2016 bij [werkgever] in dienst getreden als Cabin Attendant.
          Met ingang van 1 april 2023 is [werknemer] de functie van purser gaan uitvoeren tegen een salaris van € 2.936,92 bruto, exclusief 8% vakantietoeslag, de eindejaarsuitkering van 8,33% en overige emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst waren de cao [werkgever] Cabinepersoneel en de [werkgever] Gedragsregels van toepassing.
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          Op 3 mei 2023 heeft [werknemer] zich vanwege een acute medische aandoening ziek
          gemeld. In de probleemanalyse die op 9 juni 2023 is opgesteld is onder meer het volgende
          vermeld:
          
            “Uw medewerker kampt met beperkingen op het gebied van algemeen persoonlijk
          
          
            en sociaal emotioneel functioneren. Aard en oorzaak zijn bekend en betrokkene
          
          
            wordt adequaat behandeld. (...)
          
          
            De belastbaarheid van betrokkene neemt langzaam maar zeker toe. (...)
          
          
            Ik verwacht een volledig herstel en re-integratie per begin juli. (...)
          
          
            In afwachting van herstelmelding is geen vervolgafspraak gemaakt. Indien herstel
          
          
            uitblijft en/of de re-integratie stagneert spreek ik betrokkene graag weer. (...)”.
          
        
        
      
      
        3.2.3.
        Vanaf 1 juli 2023 heeft [werknemer] een viertal vluchten als Cabin Attendant uitgevoerd. Vanaf 5 juli 2023 is zij weer ingeroosterd als purser en is zij hersteld gemeld. 
        
      
      
        3.2.4.
        
          Op 30 juni 2023 heeft [werknemer] een verzoek ingediend voor het opnemen van vakantie op donderdag 13 juli 2023 om bij de bruiloft van haar oom te kunnen zijn. Het
          verzoek is op 12 juli 2023 afgewezen, omdat de planning van [werkgever] het niet toeliet.
          Vervolgens heeft [werknemer] op 12 juli om 17:07 uur en 20:02 uur aanvragen ingediend voor
          het opnemen van een snipperdag op 13 juli 2023. Ook deze aanvragen zijn afgewezen. Ten
          slotte heeft [werknemer] op woensdagavond 12 juli 2023 om 20:36 uur contact opgenomen met
          haar leidinggevende, mevrouw [leidinggevende] , met de vraag of [leidinggevende] iets voor haar zou kunnen betekenen. [leidinggevende] heeft daarop contact gehad met de planningsafdeling en het Unit Coach Team. Op donderdagochtend 13 juli 2023 heeft [leidinggevende] telefonisch aan [werknemer] te kennen gegeven dat het gelet op de planning niet mogelijk was die dag verlof op te nemen. Hierop kondigde [werknemer] aan dat zij zich ziek zou gaan melden. In reactie daarop heeft [leidinggevende] aangegeven dat een onterechte ziekmelding consequenties heeft. Na afloop van het telefoongesprek heeft [werknemer] zich ziek gemeld.
        
        
      
      
        3.2.5.
        Op 14 juli 2023 heeft [werknemer] zich weer beter gemeld.
        
      
      
        3.2.6.
        
          Op 17 juli 2023 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [werknemer] , [leidinggevende] en
          mevrouw [HR Business Partner] (HR Business Partner). Tijdens het gesprek heeft
          
            [werknemer] erkend dat zij zich onterecht heeft ziek gemeld. In het gesprek is aan [werknemer]
          meegedeeld dat [werkgever] niet met haar verder wilde. Diezelfde dag is [werknemer] van
          het rooster gehaald. [werkgever] heeft van het gesprek een verslag opgesteld.
        
        
      
      
        3.2.7.
        Op 24 juli 2023 heeft [werknemer] laten weten dat zij het verslag had gelezen, dat zij zich niet kon vinden in het beschrevene en dat zij niet met het verslag akkoord ging. [werknemer] heeft zich op die dag opnieuw ziek gemeld.
        
      
      
        3.2.8.
        
          Bij brief van 25 juli 2023 heeft [werkgever] aan [werknemer] meegedeeld dat zij een
          ontbindingsprocedure bij de kantonrechter zou starten.
        
        
      
      
        3.2.9.
        
          Op 17 augustus 2023 heeft de arboverpleegkundige [werknemer] gesproken. In het
          advies dat naar aanleiding daarvan is opgesteld staat onder meer het volgende:
        
        
        
          
            “(...) Uw medewerker kampt met beperkingen op het gebied van dynamisch
          
          
            handelen; bukken, tillen, sjouwen, hurken en knielen. Aard en oorzaak van de
          
          
            beperkingen zijn nog in medisch specialistisch onderzoek. De belastbaarheid van
          
          
            betrokkene is op dit moment te laag om weer (gedeeltelijk) te re-integreren. (...)”.
          
        
        
      
      
        3.2.10.
        
          Op 7 september 2023 heeft een vervolgafspraak bij de arboverpleegkundige
          plaatsgevonden. In het daaropvolgende advies staat het volgende vermeld:
        
        
        
          
            “(..) Uw medewerker kampt nog immer met de eerder beschreven beperkingen.
          
          
            Betrokkene wordt adequaat behandeld en aard en oorzaak van de beperkingen is
          
          
            nog in medisch specialistisch onderzoek. De belastbaarheid van betrokkene is
          
          
            momenteel laag. Op dit moment kan uw werknemer in afwachting van het resultaat
          
          
            van onderzoek nog geen start maken met re-integreren. (...)”.
          
        
        
      
      
        3.2.11.
        
          [werknemer] is arbeidsongeschikt gebleven. Zij is op 20 oktober 2023 geopereerd.
        
        
        
          
            De verzoeken aan de kantonrechter en het oordeel van de kantonrechter
          
        
        
      
      
        3.3.1.
        
          
            [werkgever] heeft (samengevat) de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden vanwege verwijtbaar handelen, dan wel een verstoorde
          arbeidsverhouding of vanwege een combinatie van deze redenen, met veroordeling van
          
            [werknemer] in de kosten van de procedure.
        
        
      
      
        3.3.2.
        
          [werknemer] heeft, voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zou ontbinden, verzocht om [werkgever] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 61.497,36. 
        
      
      
        3.3.3.
        De kantonrechter heeft (samengevat) de arbeidsovereenkomst ontbonden wegens verwijtbaar handelen (e-grond) per 1 december 2023 en [werkgever] veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding. De kantonrechter heeft het verzoek om een billijke vergoeding afgewezen. 
        
        
          
            De verzoeken in hoger beroep
          
        
        
      
    
    
      3.4.
      
        
          [werknemer] heeft (samengevat) het hof verzocht: 
        I. de bestreden beschikking te vernietigen; 
        II. primair om de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te herstellen en [werkgever] te veroordelen tot betaling van achterstallig loon, te vermeerderen met wettelijke verhoging;
        III. subsidiair om [werknemer] alsnog de billijke vergoeding van € 61.497,36 toe te kennen;
        IV. primair en subsidiair om [werkgever] te veroordelen tot terugbetaling van alles wat [werknemer] ter uitvoering van de bestreden beschikking aan [werkgever] heeft betaald (dat wil zeggen de proceskosten waartoe zij was veroordeeld), te vermeerderen met wettelijke rente;
        V. primair en subsidiair om [werkgever] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties. 
      
      
      
        
          De grieven van [werknemer]
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        [werknemer] heeft vijf grieven aangevoerd. De grieven 1, 2 en 3 (deels) gaan erover dat het opzegverbod aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg stond. Die grieven slagen. Het hof zal dat hierna motiveren. Grief 4 hoeft om die reden niet meer beoordeeld te worden. Grief 5 heeft betrekking op de proceskosten. Gelet op het slagen van de grieven met betrekking tot het opzegverbod, slaagt ook grief 5 en zal het hof [werkgever] veroordelen in de kosten van beide instanties. 
      
      
        
          Het opzegverbod
        
      
      
      
        3.6.1.
        
          Op grond van artikel 7:670 lid 1 BW kan een werkgever de arbeidsovereenkomst (in beginsel) niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. 
          Ook in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst is dit opzegverbod van toepassing (art. 7:671b lid 2 BW) Dit staat aan ontbinding in de weg, tenzij sprake is van een van de uitzonderingen als genoemd in art. 7:671b lid 6 BW.
        
        
      
      
        3.6.2.
        
          Tussen partijen staat niet ter discussie dat [werknemer] ten tijde van het indienen van het ontbindingsverzoek arbeidsongeschikt was, zodat het opzegverbod tijdens ziekte in beginsel aan de ontbinding in de weg stond. Evenmin staat ter discussie dat [werknemer] ook ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep nog arbeidsongeschikt was. 
          De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden (op de e-grond) en geoordeeld dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen verband hield met het opzegverbod tijdens ziekte. De kantonrechter heeft aldus toepassing gegeven aan artikel 7:671b lid 6 onderdeel a BW.  
        
        
      
      
        3.6.3.
        Op grond van deze bepaling kan de rechter afwijken van het opzegverbod tijdens ziekte en het verzoek om ontbinding toch inwilligen, indien het ontbindingsverzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop dat opzegverbod betrekking heeft. 
        
      
      
        3.6.4.
        
          Over de wijze waarop deze bepaling moet worden toegepast heeft de kantonrechter het volgende overwogen (zie rov. 6.2):  
          Een redelijke uitleg van deze bepaling brengt mee dat alleen is voldaan aan de wettelijke voorwaarde dat er ‘geen verband’ is, als de omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag zijn gelegd zich laten abstraheren van de omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft en dié omstandigheden op zichzelf voldoende zijn voor een voldragen ontslaggrond.
          Tegen dat criterium is geen grief gericht en ook uit wat [werkgever] heeft aangevoerd kan niet worden afgeleid dat zij hiertegen bezwaar heeft. Het hof schaart zich achter dit criterium (zie eerder onder andere ECLI:NL:GHSHE:2023:1972 en ECLI:NL:GHSHE:2024:1250), in navolging van AG De Bock, zie ECLI:NL:PHR:2023:92 voor HR 14 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:559). 
        
        
      
      
        3.6.5.
        
          [werknemer] is van 3 mei 2023 tot 5 juli 2023 arbeidsongeschikt geweest en vervolgens weer vanaf 24 juli 2023. Het incident heeft plaatsgevonden op 13 juli 2023. Uit de hiervoor geciteerde probleemanalyse van 9 juni 2023 blijkt dat [werknemer] (onder andere) beperkingen had op het gebied van sociaal emotioneel functioneren (zie 3.2.2). Volgens [werkgever] moet ervan uitgegaan worden dat die beperkingen niet meer aanwezig waren op 13 juli 2023, omdat [werknemer] nadien haar werk volledig heeft hervat en zij dus weer volledig arbeidsgeschikt was, en omdat in het advies van de arbo-verpleegkundige van 17 augustus 2023 (zie 3.2.9) alleen melding wordt gemaakt van fysieke beperkingen en niet van beperkingen op sociaal emotioneel gebied. [werkgever] heeft in dit verband ook nog aangevoerd dat [werknemer] tijdens het gesprek op 17 juli 2023 heel onbewogen was. Volgens een schriftelijke verklaring van [leidinggevende] reageerde [werknemer] op een zakelijke manier, zonder enige emotie. Volgens een schriftelijke verklaring van [HR Business Partner] heeft [werknemer] meerdere keren herhaald dat zij op 13 juli 2023 niet ziek was en dat het een bewuste keuze is geweest om het zo aan te pakken. 
        
      
      
        3.6.6.
        
          Het hof kan niet uitsluiten, en acht zelfs aannemelijk, dat [werknemer] niet alleen kampte met fysieke beperkingen, maar ook met sociaal emotionele beperkingen in de periode tussen 5 juli en 24 juli 2023. Dat de arbo-verpleegkundige daarvan op 17 augustus 2023 geen melding heeft gemaakt, is te verklaren doordat fysieke problemen op dat moment de overhand hadden en er op dat moment onderzoeken liepen bij de gynaecoloog. 
          Het hof acht in dit verband de verklaring van [GZ-psycholoog] , GZ-psycholoog, van groot belang. Deze verklaring heeft [werknemer] in hoger beroep overgelegd. Deze verklaring was in eerste aanleg niet overgelegd, zodat de kantonrechter daarmee geen rekening heeft kunnen houden. In de verklaring van [GZ-psycholoog] staat het volgende: 
        
        
        
          
            “(…) Cliente is in september 2021 gestart met behandeling bij het psychotraumacentrum van [instantie] in verband met klachten passend bij een trauma- en stressorgerelateerde stoornis en comorbide stemmingsklachten. Tevens worstelde zij met patronen uit haar jeugd, die in haar huidige levensfase onderhoudend blijken te zijn in haar klachten. De behandeling heeft tot zoverre bestaan uit cognitieve gedragstherapie, interventies vanuit de schematherapie en daarnaast hebben er enkele EMDR-sessies plaatsgevonden. De sessies vonden over het algemeen eens per week/twee weken plaats. In januari t/m april 2023 is in samenspraak getracht de frequentie van de sessies te verlagen en van daaruit toe te werken naar afronding, omdat cliënte klachtenvermindering ervaarde en tevens voldoende inzicht en handvaten had verworven om met oude patronen om te kunnen gaan. Echter door enkele ingrijpende gebeurtenissen (o.a. onverwachtse zwangerschap en buitenbaarmoederlijke zwangerschap gepaard gaande met veel pijnklachten) die elkaar in een korte periode opvolgden (en die eveneens deels samenvielen met de intensieve training tot purser), raakte haar herstel abrupt verstoord en trok zij in juni aan de bel. Sindsdien is er een toename van stemmingsklachten, psychosomatische klachten en forse slaapproblemen. Door de huidige omstandigheden en externe druk is het lastig voor haar om zicht te behouden op eigen grenzen en behoeften en niet in haar veeleisende overlevingsmodus te schieten. Momenteel wordt de therapie dan ook hervat in de vorm van enkele boostersessies om het eerder geleerde te actualiseren en van daaruit in contact te blijven met zichzelf. (…)”. 
          
        
        
      
      
        3.6.7.
        Aangezien [GZ-psycholoog] spreekt over een toename van stemmingsklachten vanaf juni 2023, volgt het hof [werknemer] in haar standpunt dat zij op 13 juli 2023 onder invloed daarvan heeft gereageerd op de beslissing van [werkgever] om haar verlof niet goed te keuren. Hoewel [werknemer] op dat moment weer aan het werk was, acht het hof voldoende aannemelijk, mede gelet op wat [werknemer] daarover heeft aangevoerd in de stukken en gelet op haar verklaring op de zitting, dat de beslissing van [werkgever] om haar geen verlof te verlenen (een beslissing die voor [werknemer] erg belangrijk was) haar zozeer uit haar evenwicht heeft gebracht, dat zij haar beslissing om zich ziek te melden heeft genomen onder invloed van de door [GZ-psycholoog] beschreven stemmingsklachten. Daarbij heeft het hof betrokken dat er slechts een korte tijd zit tussen het moment van volledige hervatting na een periode van arbeidsongeschiktheid van bijna twee maanden en het incident (5 juli 2023-13 juli 2023) en dat [werknemer] erg graag weer aan het werk wilde omdat zij nog maar kort daarvoor de opleiding tot purser had afgerond. Ook houdt het hof rekening met de omstandigheid dat de buitenbaarmoederlijke zwangerschap van [werknemer] kort daarvoor was geëindigd, waardoor zij ook uit haar evenwicht was. Verder acht het hof van belang dat [werknemer] pas op 12 juli 2023 te horen had gekregen dat haar verlofaanvraag – die zij weliswaar te laat maar wel een kleine twee weken daarvoor had ingediend – voor de dag erna (13 juli) was afgewezen. Dit, terwijl dit verlof voor [werknemer] heel belangrijk was, omdat het ging om het huwelijk van haar oom, met wie zij een bijzondere band heeft. 
        
      
      
        3.6.8.
        
          [werkgever] heeft nog gewezen op de verklaringen van [leidinggevende] en [HR Business Partner] over de wijze waarop [werknemer] reageerde tijdens het gesprek op 17 juli 2023, te weten koel en zakelijk, zonder emotie. Daarbij had [werknemer] direct verklaard dat zij niet echt ziek was geweest en dat zij zich had ziek gemeld omdat zij naar de bruiloft van haar oom wilde. Het hof is van oordeel dat dit toch niet, althans onvoldoende afbreuk doet aan de voorgaande conclusie, omdat [werknemer] ook tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep ogenschijnlijk geen emotie toonde, terwijl zij heeft verklaard dat de zitting wel heel spannend voor haar was en zij erg zenuwachtig was. In dit verband is ook van belang dat [leidinggevende] heeft verklaard dat [werknemer] in het telefoongesprek over haar verlofaanvraag boos reageerde. Ook dit is een aanwijzing dat de ziekmelding geen weloverwogen beslissing van [werknemer] is geweest maar een reactie uit emotie. Verder acht het hof in dat verband nog van belang dat uit de verklaring van [GZ-psycholoog] volgt dat vanaf juni 2023 sprake is van een toename van de psychische klachten van [werknemer] , waarvoor zij overigens al langere tijd onder behandeling was, zodat het hof ervan uitgaat dat die klachten ook tijdens het gesprek op 17 juli 2023 aanwezig waren. Zowel de beslissing om het verlof te weigeren als het gesprek op 17 juli 2023 waarin [werknemer] verantwoording moest afleggen over haar ziekmelding, maar ook de mondelinge behandeling bij het hof, moeten worden gezien als momenten van externe druk. Dat [werknemer] op die momenten emotieloos overkomt, wil niet zeggen dat zij geen stemmingsklachten heeft en evenmin dat haar ziekmelding een ‘koele en weloverwogen beslissing was’, zoals [werkgever] betoogt. 
        
      
      
        3.6.9.
        Kortom, het hof acht aannemelijk dat [werknemer] ten tijde van haar ziekmelding kampte met psychische klachten, wellicht zelfs nog niet volledig hersteld was van haar eerdere arbeidsongeschiktheid, die bijna twee maanden had geduurd (ziekmelding 3 mei 2023) maar in elk geval onder invloed van haar psychische klachten heeft gehandeld toen zij zich ziek meldde. Van deze klachten was nog steeds sprake op het moment van het indienen van het ontbindingsverzoek en ook ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep (zoals eerder gezegd staat niet ter discussie dat er zowel ten tijde van het indienen van het ontbindingsverzoek in eerste aanleg als ook tijdens de procedure in hoger beroep sprake was van arbeidsongeschiktheid). Dit betekent dat het hof van oordeel is dat er sprake is van een verband tussen het ontbindingsverzoek en de omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft. De arbeidsovereenkomst is ten onrechte ontbonden.  
        
        
          
            Slotsom
          
        
        
      
      
        3.7.1.
        
          [werknemer] heeft het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen. Het hof kan niet de ontbinding vernietigen en zal daartoe dus niet overgaan (zie artikel 7:683 lid 3 BW). Het hof zal in plaats daarvan de arbeidsovereenkomst herstellen met ingang van de datum waarop deze werd ontbonden, dus per 1 december 2023. 
        
      
      
        3.7.2.
        
          [werknemer] heeft verzocht dat [werkgever] het loon aan haar zal betalen vanaf die datum. Het hof zal het achterstallige loon toewijzen, met dien verstande dat [werkgever] hooguit het loon verschuldigd is tot het percentage waartoe zij gehouden is tijdens arbeidsongeschiktheid. 
        
      
      
        3.7.3.
        
          [werknemer] heeft verzocht om de wettelijke verhoging toe te kennen over het achterstallig loon. [werkgever] heeft geen verweer gevoerd tegen de wettelijke verhoging. Het hof acht de wettelijke verhoging toewijsbaar maar zal deze ambtshalve matigen tot 15% omdat [werkgever] is uitgegaan van de beschikking van de kantonrechter en omdat niet goed valt in te zien waarom [werknemer] niet al in eerste aanleg de verklaring van [GZ-psycholoog] in het geding heeft gebracht, aangezien deze verklaring (die dateert van 13 september 2023, dus ruim twee weken voor de mondelinge behandeling bij de kantonrechter) toen ook al voorhanden was. Daarnaast heeft [werknemer] ook een transitievergoeding ontvangen in verband met de ontbinding van haar arbeidsovereenkomst. 
        
      
      
        3.7.4.
        
          [werkgever] heeft niet verzocht om terugbetaling van de transitievergoeding. Gelet op het herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht tot de datum van ontbinding, gaat het hof er evenwel vanuit dat [werknemer] de betaalde transitievergoeding aan [werkgever] zal terugbetalen. 
        
      
      
        3.7.5.
        Hiervoor heeft het hof al vermeld dat de grief met betrekking tot de proceskosten van de eerste aanleg slaagt. [werknemer] is ten onrechte veroordeeld tot betaling van die kosten (op dat onderdeel zal het hof de bestreden beschikking wel vernietigen). Zij heeft die kosten dus ten onrechte aan [werkgever] voldaan en het hof zal [werkgever] veroordelen om deze terug te betalen. Dat is onbetwist € 921,- (te vermeerderen met wettelijke rente).
        
      
      
        3.7.6.
        
          Het hof zal [werkgever] veroordelen in de proceskosten, zowel in de kosten van de eerste aanleg als in de kosten van het hoger beroep. 
          De kosten aan de zijde van [werknemer] voor de procedure in eerste aanleg zullen worden vastgesteld op € 793,- voor salaris gemachtigde.
          De kosten voor de procedure in hoger beroep zullen vastgesteld worden op € 349,- aan griffierecht en op € 2.428,- voor salaris advocaat (twee punten tarief II). 
        
        
        
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking uitsluitend voor zover [werknemer] is veroordeeld in de proceskosten; 
    
    
    
      en in hoger beroep rechtdoende:
    
    
    
      herstelt de arbeidsovereenkomst tussen [werkgever] en [werknemer] vanaf 1 december 2023;
    
    
    
      veroordeelt [werkgever] tot betaling van het loon vanaf 1 december 2023, te vermeerderen met 15% aan wettelijke verhoging;
    
    
    
      veroordeelt [werkgever] tot betaling van € 921,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door [werknemer] tot aan de dag van terugbetaling door [werkgever] ;
    
    
    
      veroordeelt [werkgever] in de proceskosten van € 793,- voor de eerste aanleg en € 2.777,- voor het hoger beroep;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, M. van der Schoor en C.J. Frikkee en is in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2024.