ECLI:NL:HR:2016:2356, Hoge Raad, 04-11-2016, 15/00920
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2016-11-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Wet verplichte deelneming in bedrijfstakpensioenfonds. Art. 7:690 en 7:691 BW. Is voor uitzendovereenkomst een ‘allocatiefunctie’ vereist? Vereisten voor ‘toezicht en leiding’ van een derde als bedoeld in art. 7:690 BW.

4 november 2016
    Eerste Kamer
    15/00920
    LZ/IF
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
     
    in de zaak van:
    
    
      CARE 4 CARE HUMAN RESOURCES B.V.,gevestigd te Rotterdam, 
      EISERES tot cassatie, 
      advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes,
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      STICHTING PENSIOENFONDS VOOR PERSONEELSDIENSTEN,gevestigd te Amsterdam, 
      VERWEERSTER in cassatie, 
      advocaat: mr. S.F. Sagel.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als C4C en StiPP.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	de vonnissen in de zaak CV 12-7528 van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 4 juni 2012, 17 december 2012 en 1 juli 2013;
    b.	het arrest in de zaak 200.134.988/01 van het gerechtshof Amsterdam van 28 oktober 2014. 
    	Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen het arrest van het hof heeft C4C beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	StiPP heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor C4C mede door mr. F.M. Dekker en voor StiPP mede door mr. M. van der Vos. 
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot verwerping.
      	De advocaat van C4C heeft bij brief van 29 april 2016 op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i)	StiPP is een bedrijfstakpensioenfonds als bedoeld in de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000. StiPP voert de verplichte pensioenregeling uit voor werknemers in de uitzendbranche.
      
        (ii)	Bij besluit van 30 januari 2009 (hierna: het besluit) heeft de Minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid de deelname in StiPP verplicht gesteld. In het besluit staat onder meer:
        “Het deelnemen in de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten is verplicht gesteld voor uitzendkrachten die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming (...).
        Hierbij wordt verstaan onder:
        • uitzendonderneming:
        De natuurlijke of rechtspersoon die voor ten minste 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, zijnde de werkgever in de zin van artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek.
        • uitzendovereenkomst:
        de arbeidsovereenkomst, waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. (…)”
      
      
      
        Vervolgens wordt in het besluit een aantal branches of bedrijfstakken genoemd ten aanzien waarvan is bepaald dat de verplichtstelling al dan niet geldt indien zich in het besluit vermelde situaties voordoen.
        (iii)	C4C maakt haar bedrijf van het leveren van gekwalificeerd medisch specialistisch personeel aan opdrachtgevers, zijnde ziekenhuizen, zorginstellingen en thuiszorgorganisaties. Een deel van dat personeel is geregistreerd in het BIG-register.
        (iv)	Bij brief van 24 januari 2011 heeft de pensioenuitvoerder namens StiPP aan C4C bericht dat haar onderneming op grond van de bedrijfsactiviteiten onder de werkingssfeer van StiPP valt en dat zij C4C met ingang van 1 januari 2011 bij StiPP heeft aangesloten. C4C heeft tegen deze aansluiting bezwaar gemaakt, welk bezwaar StiPP niet heeft gehonoreerd.
      
      
    
    
      3.2
      Voor zover in cassatie van belang vordert C4C in het onderhavige geding een verklaring voor recht dat zij niet valt onder de verplichtstelling om deel te nemen in StiPP. De kantonrechter heeft die vordering toegewezen. 
    
    
      3.3
      
        Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van C4C alsnog afgewezen. Samengevat heeft het daartoe als volgt overwogen.
        Tussen partijen staat vast dat C4C bedrijfsmatig medewerkers aan derden ter beschikking stelt om in de onderneming van die derden werkzaamheden te verrichten en dat daarmee ten minste vijftig procent van het totale premieplichtige loon is gemoeid (rov. 3.10).
        Voor de toepassing van art. 7:690 BW is niet vereist dat de werkgever een allocatiefunctie vervult, in die zin dat art. 7:690 BW uitsluitend van toepassing is indien de werkgever zich met name bezighoudt met het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid zoals vervanging van werknemers tijdens ziekte of andere afwezigheid, het opvangen van piekuren of soortgelijke plotselinge opkomende werkzaamheden. Uit de tekst van art. 7:690 BW volgt dat alle arbeidsovereenkomsten waarbij de werknemer door de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van die derde, uitzendovereenkomsten zijn. Dat impliceert dat alle werknemers die werkzaam zijn op basis van een uitzendovereenkomst in beginsel onder de werkingssfeer van het besluit vallen. Of de desbetreffende werknemers, zoals de werknemers van C4C die langer dan zes maanden in dienst zijn, een vast dienstverband met hun werkgever hebben en of die werknemers over capaciteiten beschikken die de derden (zorginstellingen), waar zij te werk worden gesteld niet zelf in huis hebben is, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, niet van belang. (rov. 3.12)
        In art. 3 van de mantelovereenkomst voor dienstverlening die C4C met haar opdrachtgevers pleegt te sluiten, staat onder meer (waarbij ‘de Deskundige’ de werknemer van C4C is en C4C ‘Opdrachtnemer’ is): "Opdrachtnemer draagt de bevoegdheid tot het geven van instructies ten aanzien van de Werkzaamheden, waarmee de Deskundige bij Opdrachtgever is belast, en het toezicht daarop over aan Opdrachtgever. De verantwoordelijkheid voor het bereiken van het met de Werkzaamheden beoogde doel cq. resultaat berust bij Opdrachtgever.” C4C komt dus met haar opdrachtgevers overeen dat de instructiebevoegdheid ten aanzien van de werkzaamheden van de ter beschikking gestelde werknemers bij de opdrachtgevers ligt. Daaraan doet niet af dat de desbetreffende werknemers hoogopgeleid zijn en gespecialiseerde werkzaamheden verrichten, ten aanzien waarvan de opdrachtgevers zelf over onvoldoende kennis beschikken en die hun werkzaamheden overeenkomstig hun eigen professionele standaarden verrichten, of dat C4C twee accountmanagers in dienst heeft die de desbetreffende medewerkers begeleiden. Ook ten aanzien van professionals die krachtens een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn, heeft de werkgever een instructiebevoegdheid. Die bevoegdheid is in het onderhavige geval overgedragen aan de derde aan wie de werknemer door de werkgever ter beschikking is gesteld. (rov. 3.14)
        De conclusie is dat C4C onder de werkingssfeer van het besluit valt. (rov. 3.15)
      
      
      
        3.4.1
        Onderdeel 1.2 van het middel klaagt over rov. 3.12. Het onderdeel betoogt dat voor het aannemen van een uitzendovereenkomst is vereist dat de werkgever een allocatiefunctie vervult, hetzij in de zin van het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van (tijdelijke) arbeid, hetzij – meer in het bijzonder – in de zin van het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van (tijdelijke) arbeid zoals vervanging van werknemers tijdens ziekte of andere afwezigheid, het opvangen van piekuren of soortgelijke plotseling opkomende werkzaamheden.
        
      
      
        3.4.2
        Het onderdeel faalt omdat het oordeel van het hof juist is. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:690 BW kan niet worden afgeleid dat voor het aannemen van een uitzendovereenkomst andere vereisten gelden dan vermeld in deze bepaling. De tekst van art. 7:690 BW eist niet dat de bij de derde te verrichten arbeid tijdelijk is, noch impliceert deze een beperkende ‘allocatiefunctie’ als door het onderdeel wordt bepleit. Uit de toelichting op het artikel blijkt dat de wetgever heeft beoogd dat ook andere driehoeksrelaties dan de – kort gezegd – ‘klassieke uitzendrelatie’ onder de reikwijdte van de bepaling zouden vallen, mits aan de begripsomschrijving wordt voldaan (Kamerstukken II 1996-1997, 25 263, nr. 3, p. 9-10).
        
      
      
        3.4.3
        
          Opmerking verdient dat hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen over de uitleg van art. 7:690 BW, ook gevolgen heeft voor de uitleg van art. 7:691 BW. De wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat de wetgever in art. 7:691 BW aan het begrip ‘uitzendovereenkomst’ een andere betekenis heeft willen geven dan in art. 7:690 BW. Gelet op de plaatsing van beide artikelen in een afzonderlijke afdeling in de wet, waarbij art. 7:690 BW de begripsomschrijving en art. 7:691 BW enkele regels geeft, ligt zo’n andere betekenis ook niet voor de hand.
          Voor zover de toepassing van de regels van art. 7:691 BW in nieuwe driehoeksrelaties als payrolling zou leiden tot resultaten die zich niet laten verenigen met hetgeen de wetgever bij de regeling van de art. 7:690-7:691 BW voor ogen heeft gestaan, is het in de eerste plaats aan de wetgever om hier grenzen te stellen. Dat neemt niet weg dat de rechter bij de toepassing de mogelijkheid heeft de regels van art. 7:691 BW zo uit te leggen dat strijd met de ratio van die regels wordt voorkomen, dan wel dat hij een beroep op die regels naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan oordelen. In het onderhavige geval is een en ander echter niet aan de orde.
        
        
      
    
    
      3.5
      Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.14. Het onderdeel faalt voor zover het ertoe strekt dat het hof een onjuist beoordelingscriterium heeft gehanteerd voor de beantwoording van de vraag of sprake is van ‘toezicht en leiding’ als bedoeld in art. 7:690 BW. Het hof heeft niet miskend dat die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van dezelfde maatstaven als gelden voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een gezagsverhouding als bedoeld in art. 7:610 BW.
      
    
    
      3.6
      De overige klachten van onderdeel 2 kunnen niet tot cassatie leiden, evenmin als die van de onderdelen 1.1 en 3. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
      
    
    
      3.7
      Onderdeel 4 bouwt voort op de overige onderdelen en behoeft geen afzonderlijke behandeling. 
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het beroep; 
      veroordeelt C4C in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van StiPP begroot op € 848,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, G. de Groot en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 4 november 2016.