ECLI:NL:HR:2014:653, Hoge Raad, 18-03-2014, 12/00647
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2014-03-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. 1. Afwijzing getuigenverzoeken. 2. Art. 36e.7 Sr hoofdelijke aansprakelijkheid. Ad 1. Art. 418.1 Sv. Onjuiste maatstaf. HR wijst voorts op de herstelmogelijkheid a.b.i. ECLI:NL:HR:2013:2056. Ad. 2. Art. 36e.7 Sr houdt een wijziging van wetgeving in t.a.v. de toepasselijke regels van sanctierecht. O.g.v. art. 1.2 Sr dient bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene gunstigste bepalingen te worden toegepast. ’s Hofs oordeel dat “deze wetsbepaling niet valt onder artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht nu het geen materiële (extra) sanctie betreft maar louter een executiemodaliteit en derhalve direct toegepast kan worden”, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

18 maart 2014
    Strafkamer
    nr. S 12/00647 P
    SG/DAZ
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 24 januari 2012, nummer 21/001581-11, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
    
    
      
        [betrokkene]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981. 
    
  
  
    
      1Geding in cassatie 
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze hebben mr. M. Snoeks en mr. R. Zilver, beiden advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste middel
    
    
      2.1.
      
        Het middel klaagt blijkens de toelichting over de door het Hof bij tussenarrest gegeven beslissing tot afwijzing van het door de verdediging gedane verzoek tot het horen van [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5] als getuigen.
      
      
      
        2.2.1.
        
          Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 23 augustus 2011 houdt het volgende in: 
          "De voorzitter deelt mede dat het vandaag een regiezitting betreft en dat het hof heeft kennisgenomen van de verzoeken van de raadsman. De voorzitter vraagt de raadsman om de verzoeken nader toe te lichten.
          De raadsman voert het woord, zakelijk weergegeven:
          Ik heb verzocht om de getuigen [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5] te horen omdat zij gestolen voorwerpen hebben verkocht waarvan de rechtbank aannemelijk heeft geacht dat deze goederen via een zakelijke markt zijn verkocht. De rechtbank is daarom niet uitgegaan van prijzen die in het helercircuit aannemelijk zijn te achten.
          Ik wil een onderzoek naar de prijzen van de gestolen voorwerpen. Ik wil van de getuigen weten hoe zij aan de betreffende goederen zijn gekomen. Dat zou kunnen leiden tot andere prijzen dan waarvan de rechtbank is uitgegaan."
        
        
      
      
        2.2.2.
        
          Het vervolgens door het Hof gewezen tussenarrest houdt onder het opschrift "Beoordeling verzoeken" het volgende in:
          "De raadsman van veroordeelde heeft bij appelschriftuur van 10 mei 2011 verzocht om in hoger beroep een aantal getuigen te horen. Op verzoek van het hof heeft de raadsman deze verzoeken per e-mail van 29 juni 2011 nader gemotiveerd. De raadsman heeft verzocht om [betrokkene 2], [betrokkene 1], [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5] als getuigen te horen.
          (...)
          Ter zitting heeft de raadsman zijn verzoeken toegelicht.
          (...)
          De advocaat-generaal is van oordeel dat de verzoeken moeten worden toegewezen met uitzondering van (...).
          Oordeel hof
          De verzoeken om de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te horen zullen worden toegewezen. Deze getuigen zullen ter zitting worden gehoord. Het hof acht het niet noodzakelijk om de getuigen [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5] te horen (...) en wijst die verzoeken af. 
          (...)"
        
        
      
    
    
      2.3.
      
        In een geval waarin in de appelschriftuur als bedoeld in art. 410, eerste lid, Sv een opgave van getuigen wordt gedaan, dient de rechter, gelet op art. 418, eerste lid, Sv, behoudens de zich hier niet voordoende uitzondering van art. 418, tweede lid, Sv, de in art. 288, eerste lid, Sv voorziene maatstaf te hanteren. Voor het onderhavige geval betekent dit dat het Hof onder ogen had te zien of redelijkerwijs valt aan te nemen dat door het afzien van de oproeping van [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5] als getuigen de betrokkene niet in zijn verdediging wordt geschaad. Het Hof, dat het verzoek heeft afgewezen omdat het het horen van die personen als getuigen niet noodzakelijk heeft geacht, heeft dus bij de afwijzing van dat verzoek een onjuiste maatstaf gehanteerd. Het middel is terecht voorgesteld.
      
      
        
        2.4. Opmerking verdient dat wanneer gedurende een eerdere terechtzitting of bij tussenarrest een verzoek van een procespartij is afgewezen en de rechter nadien constateert dat aan die afwijzing een gebrek kleeft ten aanzien van bijvoorbeeld de daarin gehanteerde beoordelingsmaatstaf, de rechter dit gebrek zal kunnen herstellen door op de latere terechtzitting het verzoek ambtshalve opnieuw aan de orde te stellen en - indien de desbetreffende procespartij het verzoek handhaaft - daarover opnieuw te beslissen aan de hand van de ten tijde van die eerdere terechtzitting geldende beoordelingsmaatstaf doch met inachtneming van alle gegevens die hem ten tijde van het nemen van zijn beslissing bekend zijn. Met deze herstelmogelijkheid wordt de kwaliteit van de gedingvoering bevorderd en wordt ook voorkomen dat een strafzaak wordt behandeld en afgerond terwijl ten tijde van die behandeling en afronding reeds vaststaat dat een eerder in die zaak gegeven beslissing lijdt aan een gebrek dat grond zou kunnen bieden aan bijvoorbeeld een cassatieklacht. 
        (Vgl. HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2056) 
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het tweede middel
    
    
      3.1.
      Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft bepaald dat de betrokkene hoofdelijk aansprakelijk is voor de gezamenlijke betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, althans dat het Hof zijn beslissing dienaangaande niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed.
      
    
    
      3.2.
      
        Het Hof heeft in de bestreden uitspraak het volgende beslist:
        "Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 207.195,78 (tweehonderdzevenduizend-éénhonderdvijfennegentig euro en 78 eurocent)."
      
      
      
        Het Hof heeft omtrent de op te leggen betalingsverplichting het volgende overwogen:
        "De betrokkene is veroordeeld ter zake van medeplegen van het verduisteren van mobiele telefoons. Hij heeft echter geen inzicht gegeven in de (onderlinge) verdeling van het behaalde voordeel, het precieze aantal van de daarbij betrokken personen en hun identiteit.
        Ook zijn daarover geen andere aanknopingspunten voorhanden. Het hof zal (gemakshalve en bij gebrek aan wetenschap) op de voet van artikel 36e, zevende lid, van het Wetboek van Strafrecht bepalen dat de veroordeelde hoofdelijk aansprakelijk is voor de gezamenlijke betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel waarbij voor zover de een aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan, de ander daarvan zal zijn bevrijd. Het hof overweegt daarbij nog dat deze wetsbepaling (datum inwerkingtreding 1 juli 2011) niet valt onder artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht nu het geen materiële (extra) sanctie betreft maar louter een executiemodaliteit en derhalve direct toegepast kan worden."
      
      
    
    
      3.3.
      
        Art. 36e, zevende lid, Sr luidt als volgt:
        "Bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, kan de rechter bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting."
      
      
    
    
      3.4.
      
        Het zevende lid van art. 36e Sr is bij de op 1 juli 2011 in werking getreden Wet van 31 maart 2011, Stb. 171 komen te luiden zoals in 3.3 weergegeven. Het daartoe strekkend, door de Tweede Kamerleden Van Haersma Buma en Teeven ingediend, amendement bij het Voorstel tot Wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten ter verbetering van de toepassing van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (verruiming mogelijkheden voordeelontneming)(32 194) bevat de volgende toelichting:
        "(...) Voorgesteld wordt om aan art. 36e Sr een nieuw lid toe te voegen, dat de mogelijkheid creëert voor de rechter om de daders van een misdrijf ieder hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor het wederrechtelijk verkregen voordeel dat met het gezamenlijk plegen van een misdrijf is ontstaan. (...)
        Doel van de aanpassing is het vereenvoudigen van de tenuitvoerlegging van de ontnemingsmaatregel. Het gaat om zaken waarin meerdere daders een rol hebben gespeeld en niet of zeer moeilijk kan worden aangetoond welk deel van het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel bij ieder van de daders terecht is gekomen. De voorgestelde wijziging brengt een aanzienlijke bewijsvereenvoudiging teweeg voor het openbaar ministerie en de rechter.
        Hoofdelijke aansprakelijkheid kan alleen aan de orde komen wanneer er sprake is van meerdere daders, die gezamenlijk een of meer aan te duiden strafbare feiten hebben gepleegd. Uit het strafbare feit kan zelf reeds het gezamenlijke plegen voortvloeien, zoals uit deelneming aan een criminele organisatie (artikel 140 Sr) of diefstal in vereniging (artikel 311 Sr). 
        Daarnaast kan het ook gaan om deelnemingsvormen; in het bijzonder valt te denken aan medeplegen. Van belang is telkens dat de daders samen verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor het geheel van de misdrijven waarop de ontnemingsvordering is gebaseerd.
        Ontneming is slechts mogelijk wanneer de personen ieder tenminste voor één van de feiten die zij gezamenlijk hebben gepleegd zijn veroordeeld. De voorgestelde regeling van hoofdelijke aansprakelijkheid maakt hier geen uitzondering op. Door verwijzing (...) naar het eerste en tweede lid van artikel 36e Sr, geldt het vereiste van een veroordeling voor ieder van de aansprakelijk te stellen daders onverkort. 
        De bevoegdheid tot toepassing van hoofdelijke aansprakelijkheid wordt neergelegd bij de rechter. Het betreft een facultatieve bevoegdheid, waarvan de rechter indien hij dit nodig acht gebruik kan maken bij het toerekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de daders.
        De hoofdelijke verplichting reikt maximaal tot het geldbedrag dat wordt opgelegd ter ontneming van het totale wederrechtelijke verkregen voordeel dat ontstaan is door de in vereniging gepleegde feiten. Hoewel de regeling dit niet tot doel heeft, zou het kunnen voorkomen dat toepassing van de hoofdelijke aansprakelijkheid tot gevolg heeft dat een van de daders voor een groter deel wordt aangeslagen, dan hij daadwerkelijk heeft genoten. In een dergelijk geval krijgt deze dader een civielrechtelijke vordering op zijn mededaders."
        (Kamerstukken II 2009/10, 32 194, nr. 9)
      
      
      
        De Kamerstukken houden omtrent de algemene beraadslaging in de Tweede Kamer over genoemd wetsvoorstel en amendement het volgende in:
        "Minister Hirsch Ballin: (...) Misdrijven die financieel gewin opleveren worden vaak door meer daders tezamen gepleegd. Het betreft dan de hoofdelijkheid. Die hoofdelijkheid is ook het onderwerp van een initiatiefvoorstel van de heren Van Haersma Buma en [de Hoge Raad begrijpt:] Teeven. De gedachte achter dat voorstel spreekt mij aan. Voorkomen moet worden dat bij gebrek aan informatie over de toevloeiing van vermogen aan verschillende daders, die samen een delict hebben gepleegd, de onderneming strandt.
        (...)
        Uitgangspunt bij de ontneming van wederechtelijk verkregen voordeel is het voordeel dat door de veroordeelde individueel is genoten. Van de veroordeelde kan worden afgenomen wat hij zelf daadwerkelijk heeft verkregen. De Hoge Raad verkiest dit uitgangspunt boven andere mogelijkheden. Bij mededaderschap kan zonder nadere motivering het gezamenlijke voordeel niet aan een van de mededaders worden toegerekend. Daarvoor in de plaats wordt het voordeel op basis van een ponds-pondsverdeling toegerekend. Ik heb dit in combinatie met de mogelijkheid voor aanvullend onderzoek beschouwd als een reële en sluitende oplossing voor het probleem dat met de hoofdelijkheid zal worden bestreden. Daarom heb ik zelf niet voorzien in een regeling voor de hoofdelijkheid. Het oordeel over de wenselijkheid daarvan laat ik graag aan de Kamer over.
        (...)
        De heer Van Haersma Buma (CDA): Ik heb een vraag naar aanleiding van de reactie van de minister op het amendement van collega Teeven en mij. Hij zegt dat er via dit wetsvoorstel een ponds-pondsgewijze verdeling kan zijn. Het amendement ziet er juist op dat, wanneer maar één van de degenen bij wie verdeeld kan worden, geld heeft, daar het totaal kan worden uitgewonnen, zodat zeker is dat het geld terugkomt. Ik zie niet dat dit hetzelfde is.
        Minister Hirsch Ballin: Nee, het is niet hetzelfde. Anders had ik het amendement ontraden in plaats van te zeggen dat ik het oordeel aan de Kamer overlaat. Wij moeten ons wel realiseren dat er in de toepassing van de bevoegdheid tot hoofdelijke aansprakelijkheid desalniettemin wellicht jurisprudentieel grenzen zullen worden gesteld en dat de twee mogelijkheden dan weer heel dicht bij elkaar komen."
        (TK 15 april 2010, 77-6585)
      
      
    
    
      3.5.
      
        Bij het opleggen van een verplichting tot betaling aan de Staat van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van art. 36e, eerste en tweede lid, Sr, kan de rechter ingevolge het zevende lid van dat artikel, indien het gaat om strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd en die personen voor die feiten zijn veroordeeld, bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting. Art. 36e, zevende lid, Sr houdt in zoverre een wijziging van wetgeving in ten aanzien van de toepasselijke regels van sanctierecht. In zo een geval dient door de rechter op grond van art. 1, tweede lid, Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene gunstigste bepalingen te worden toegepast. 
      
      
    
    
      3.6.
      Het Hof heeft geoordeeld dat "deze wetsbepaling niet valt onder artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht nu het geen materiële (extra) sanctie betreft maar louter een executiemodaliteit en derhalve direct toegepast kan worden." Gelet op hetgeen in 3.5 is overwogen, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel klaagt daarover terecht. 
    
  
  
    
      4Beoordeling van het vierde middel
    
    
      Het als 'voorwaardelijk ingesteld' aangeduide middel bevat niet een stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen, zodat het onbesproken moet blijven. 
    
  
  
    
      5Slotsom 
    
    
      Hetgeen hiervoor onder 2.4 en onder 3 is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het derde middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist. 
    
  
  
    
      6Beslissing 
    
    
      De Hoge Raad:
      	vernietigt de bestreden uitspraak;
      	wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 maart 2014.