ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ2736, Gerechtshof Amsterdam, 19-06-2009, 200.033.122 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-06-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitspraak (enqueteprocedure) van de Ondernemingskamer d.d. 19 juni 2009 Bosman Beheer B.V. / Bosman & Soree B.V.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ONDERNEMINGSKAMER
    
    
    BESCHIKKING van 19 juni 2009 in de zaak met rekestnummer 200.033.122 OK van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BOSMAN BEHEER B.V.,
      gevestigd te Haarlem,
      VERZOEKSTER,
      advocaat: MR. B.E.J.M. TOMLOW,
    
    
    
    t e g e n 
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BOSMAN & SORÉE B.V.,
      gevestigd te Haarlem,
      VERWEERSTER,
      niet verschenen,
    
    
    
    e n    t e g e n 
    
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      SORÉE BEHEER B.V., 
      gevestigd te Abcoude,
      2. B. SORÉE,
      wonende te Abcoude,
      BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: MR Z.B. GYÖMÖREI.
    
    
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1 Verzoekster (hierna Bosman Beheer te noemen) heeft bij op 19 mei 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven en naar de Ondernemingskamer begrijpt - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
      1) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding
      a) Sorée Beheer B.V. (hierna Sorée Beheer te noemen) te schorsen als bestuurder van verweerster (hierna Bosman & Sorée te noemen);
      b) B. Sorée (hierna Sorée te noemen) de toegang tot de winkel aan de Beethovenstraat 94 te Amsterdam te ontzeggen;
      c) Sorée te bevelen om binnen 24 uur na betekening van de beschikking van de Ondernemingskamer in te leveren (1) de op naam van Bosman & Sorée staande bankpassen van ING Bank N.V. en ABN AMRO Bank N.V. (hierna ABN AMRO te noemen), (2) de sleutels van de postbus van Bosman & Sorée, (3) de beveiligingspas Trigion, (4) twee sleutels van voornoemde winkel en (5) twee sleutels van de achteringang, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000 voor iedere dag dat Sorée in gebreke blijft hieraan te voldoen;
      d) Sorée te verbieden contact te hebben met relaties van Bosman & Sorée op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000 voor iedere dag dat Sorée in gebreke blijft hieraan te voldoen; 
      e) Sorée te verbieden namens Bosman & Sorée handelingen te verrichten op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000 voor iedere dag dat Sorée in gebreke blijft hieraan te voldoen;
      f) Sorée te bevelen binnen 24 uur na betekening van de beschikking van de Ondernemingskamer € 50.000 te storten op de bankrekening van Bosman & Sorée;
      g) althans zodanige voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht;
      2) Bosman & Sorée, althans Sorée Beheer te veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
    1.2 Bosman Beheer heeft bij op 20 mei 2009 ter griffie van de ingekomen verzoekschrift de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Bosman & Sorée in het tijdvak vanaf oktober 2008, in het bijzonder betreffende - naar de Ondernemingskamer begrijpt - het door Sorée Beheer en Sorée gevoerde financieel beleid onderscheidenlijk de belangenverstrengeling tussen Sorée Beheer dan wel Sorée en Bosman & Sorée. 
    
    1.3 Sorée en Sorée Beheer hebben bij op 8 juni 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - Bosman Beheer in haar verzoek niet ontvankelijk te verklaren, dan wel dat verzoek af te wijzen, met veroordeling van Bosman Beheer in de kosten van het geding. 
    
    1.4 Het verzoek is - met instemming van partijen in volle omvang - behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 11 juni 2009, alwaar de advocaten de standpunten van de verschenen partijen nader hebben toegelicht, wat mr. Tomlow betreft aan de hand van - aan de Ondernemingskamer overgelegde - pleitnotities en onder overlegging van - op voorhand aan de Ondernemingskamer en de advocaat van de wederpartij gezonden - nadere producties. 
    
    
    2. De vaststaande feiten
    
    2.1 Bosman & Sorée, opgericht op 28 september 2006, exploiteert een herenmodezaak. Zij heeft een geplaatst aandelenkapitaal van € 18.000. Bosman Beheer en Sorée Beheer zijn beide -gezamenlijk bevoegd - bestuurder en voor 50% aandeelhouder van Bosman & Sorée. Er zijn geen werknemers bij Bosman & Sorée in dienst.
    
    2.2 M.G.E. Bosman (hierna Bosman te noemen) is bestuurder en enig aandeelhouder van Bosman Beheer; Sorée is bestuurder en enig aandeelhouder van Sorée Beheer. 
    
    2.3 ABN AMRO heeft Bosman & Sorée een rekening-courantkrediet verleend van maximaal € 300.000. Zij heeft hiervoor als zekerheden bedongen borgstellingen door M. Krosman (€ 20.000), H.J. Spruyt (€ 10.000) en - naar de Ondernemingskamer begrijpt - F.E. Bosman en H. Bosman-Scholten (€ 50.000), verpanding van creditgelden ad € 20.000 op een geblokkeerde spaarrekening van Sorée, hoofdelijke aansprakelijkheid van zowel Bosman als Sorée en pandrecht op vorderingen, voorraden en bedrijfsinventaris van Bosman & Sorée.
    
    2.4 Bosman & Sorée was - in ieder geval over 2007 - aan Bosman Beheer en Sorée Beheer een managementvergoeding van € 3.500 per maand per vennootschap verschuldigd.
    
    2.5 In juni 2008 heeft Sorée over de verpande creditgelden beschikt, waarna ABN AMRO eiste dat die gelden teruggestort zouden worden. Terugstorting heeft plaatsgevonden door Bosman & Sorée omdat Sorée hiertoe niet in staat was.
    
    2.6 In augustus 2008 hebben Bosman Beheer en Sorée Beheer van F.B.J. Grapperhaus in totaal € 30.000 geleend. Ieder van die beide vennootschappen was verplicht om hiervan € 15.000 terug te betalen. Bosman Beheer heeft zich wél, Sorée Beheer heeft zich niet aan deze aflossingsverplichting gehouden. 
    
    2.7 Eind oktober 2008 heeft Bosman & Sorée circa € 10.000 aan Sorée (of Sorée Beheer) geleend in verband met acute belastingverplichtingen van Sorée. 
    
    2.8 Blijkens de door de accountant van Bosman & Sorée opgestelde jaarrekening over 2008, die gebaseerd was op de door Bosman & Sorée gevoerde en overgelegde administratie en die Bosman & Sorée naar ABN AMRO heeft gestuurd, bedroeg de rekening-courantschuld van Sorée Beheer ultimo 2007 € 7.977 en ultimo 2008 € 37.020. De rekening-courantschuld van Bosman Beheer bedroeg ultimo 2007 € 6.855 en ultimo 2008 nihil. Volgens de jaarrekening bedroeg de managementvergoeding van Sorée Beheer en Bosman Beheer gezamenlijk in 2007 € 86.000 en in 2008 € 20.000.
    
    2.9 Op 31 december 2008 zijn Bosman Beheer en Sorée Beheer overeengekomen dat Sorée Beheer alle door Bosman Beheer gehouden aandelen in Bosman & Sorée zal overdragen voor € 1. De overeenkomst kent een ontbindende voorwaarde die inhoudt dat - uitsluitend - Bosman of Bosman Beheer de overeenkomst kan ontbinden indien Sorée of Sorée Beheer niet uiterlijk op 31 januari 2009 heeft bewerkstelligd dat Bosman Beheer, Bosman, M.F.E. Bosman en H. Bosman-Scholten zijn ontslagen uit hun hoofdelijke aansprakelijkheid.
    
    2.10 Bosman heeft in het kader van de voorgenomen verkoop van zijn aandelen omstreeks 31 december 2008 bij Sorée de zakelijke sleutels en bankpassen ingeleverd en heeft zijn werkzaamheden ten behoeve van Bosman & Sorée beëindigd.
    
    2.11 Bosman en Bosman Beheer hebben het in 2.9 beschreven ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid niet kunnen bewerkstelligen, waarna Bosman of Bosman Beheer zich op de ontbindende voorwaarde heeft beroepen.
    
    2.12 Begin 2009 heeft Sorée (Beheer) op naam van Bosman & Sorée bankopnamen gedaan en uitgaven verricht. De uitgaven betreffen onder meer een wasdroger, kinderkleding, een bankstel, flessen wijn en etentjes (deze opnamen en uitgaven hierna aan te duiden als de Bestedingen). De Bestedingen - waarbij het in totaal om een aantal duizenden euro's gaat - heeft de accountant van Bosman & Sorée ten laste gebracht van de rekening-courantverhouding van Sorée Beheer.
    
    2.13 Aangezien de in 2.9 genoemde aandelenoverdracht geen doorgang heeft gevonden, heeft Bosman in maart 2009 zijn werkzaamheden ten behoeve van Bosman & Sorée hervat.
    
    2.14 Een omstreeks maart-april 2009 ondernomen poging onder leiding van een externe bemiddelaar, R. Snow, om de verstoorde verhoudingen tussen Bosman en Sorée te herstellen heeft niet mogen baten.
    
    2.15 Sorée Beheer heeft Bosman Beheer op 9 mei 2009 uitgenodigd tot het bijwonen van een door eerstgenoemde uitgeroepen, op 2 juni 2009 te houden algemene vergadering van aandeelhouders van Bosman & Sorée. Op de agenda stonden onder meer "bestaansrecht van Bosman & Sorée" en "Aanvragen Faillissement/ Surseance van betaling". 
    
    2.16 Op dinsdag 9 juni 2009 heeft een medewerker van ABN AMRO van de afdeling "Bijzonder Beheer" de winkel bezocht. 
    
    
    3. De gronden van de beslissing
    
    3.1 Omdat Sorée en Sorée Beheer geen enkele reden hebben genoemd, laat staan hebben toegelicht, waarom Bosman Beheer in haar verzoek niet ontvankelijk zou zijn, verwerpt de Ondernemingskamer het desbetreffende verweer reeds op die grond. 
    
    3.2 Naar de opvatting van Bosman Beheer zijn er gegronde redenen om aan een juist beleid van Bosman & Sorée te twijfelen. Ter toelichting op dit standpunt heeft zij kort en zakelijk weergegeven het volgende naar voren gebracht. De Bestedingen waren deels zuiver privé en deels - weliswaar - zakelijk maar bedrijfseconomisch gezien onverantwoord, de accountant heeft de - zonder goedkeuring van Bosman of Bosman Beheer gedane - Bestedingen terecht in de rekening-courant als (privé) opnamen-uitgaven van Sorée (Beheer) aangemerkt, dergelijke opnamen-uitgaven zijn ook in 2008 gedaan, Bosman en Sorée hebben in 2008 afgesproken de managementvergoeding van € 3.500 per maand met ingang van 1 januari 2008 terug te brengen naar € 10.000 per jaar, Sorée onderscheidenlijk Sorée Beheer weiger(d)en hun betalingsverplichtingen jegens Bosman & Sorée na te komen, hoewel sprake is van een op zichzelf gezonde onderneming, heeft de onderneming van Bosman & Sorée door het gedrag van Sorée liquiditeitsproblemen, Sorée heeft relaties van Bosman & Sorée ten onrechte bericht dat Bosman & Sorée failliet gaat en Sorée gedraagt zich in de winkel onbehoorlijk jegens Bosman. Als gevolg van dat een en ander dreigt een faillissement voor Bosman & Sorée. 
    
    3.3 Sorée en Sorée Beheer hebben hier - in de kern - het volgende tegen in gebracht. De problemen van Bosman & Sorée komen voort uit onervarenheid van Sorée en Bosman, te luchthartig is Bosman & Sorée verplichtingen - waaronder lease- en huurverplichtingen - aangegaan, Bosman & Sorée heeft ook een te grote hoeveelheid stof in Italië gekocht, mede daardoor deden zich cash flowproblemen voor, de accountant heeft bij het opstellen van de jaarrekening over 2008 fouten gemaakt, Sorée Beheer had recht op een managementvergoeding van € 3.500 per maand, niet is in 2008 afgesproken om de managementvergoeding naar € 10.000 terug te brengen nu het immers voor zich spreekt dat Sorée niet kon leven van € 10.000, ten onrechte heeft de accountant de Bestedingen niet als managementvergoeding aangemerkt, maar als uitgaven-opnamen van Sorée Beheer in rekening-courant verwerkt, ter staving van welk standpunt kan worden verwezen naar een verklaring van de accountant waaruit blijkt dat die accountant inmiddels ook tot die opvatting gekomen is en de juistheid van de bedragen die volgens Bosman Beheer door Sorée zijn uitgegeven wordt betwist. 
    
    3.4 De Ondernemingskamer overweegt omtrent een en ander als volgt. Uit het voorgaande blijkt dat partijen van mening verschillen over de vraag welke managementvergoeding over 2008 en 2009 is afgesproken. Zij hebben hun afspraken hieromtrent niet schriftelijk vastgelegd. Ondanks dat thans niet vaststaat welke afspraak partijen omtrent de managementvergoeding gemaakt hebben, houdt de verklaring van Sorée en Sorée Beheer met betrekking tot de onjuiste administratieve verwerking van de managementkosten reeds in dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen. Immers, indien de verklaring van Sorée en Sorée Beheer - dat de accountant de Bestedingen ten onrechte niet als managementkosten heeft verwerkt - juist zou zijn, heeft het bestuur van Bosman & Sorée geen administratie gevoerd waaruit te allen tijde de verplichtingen van Bosman & Sorée konden worden gekend. Uit de verklaring vloeit immers voort dat de administratie de rekening courantverplichting jegens Sorée Beheer niet goed weergaf. Hiermee heeft Bosman & Sorée zich niet gehouden aan haar verplichting als bedoeld in artikel 2:10 lid 1 BW. 
    
    3.5 Daarenboven kan de conclusie slechts zijn dat het doen van privé-uitgaven door Sorée ten laste van Bosman & Sorée zoals is geschied als onverantwoord heeft te gelden, zo niet reeds op zichzelf dan toch in ieder geval omdat door het daardoor opgelopen zijn van de rekening courantschuld (het voortbestaan) van (de onderneming van) Bosman & Sorée in gevaar is gebracht.
    
    3.6 Nu reeds aldus sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid van Bosman & Sorée te twijfelen, behoeven de overige bezwaren van Bosman Beheer - waarvan een aantal naar het oordeel van de Ondernemingskamer, indien zij terecht aangevoerd zijn, ook gegronde redenen zouden vormen om aan een juist beleid te twijfelen - niet behandeld te worden. De slotsom is dat het verzochte onderzoek zal worden bevolen zoals hierna te vermelden. 
    
    3.7  Nu vaststaat dat de verhoudingen tussen Bosman en Sorée ernstig zijn verstoord, dat de dagelijkse communicatie tussen hen in de winkel slecht is en dat de bedrijfsvoering - zoals ook ter terechtzitting bleek - niet meer naar behoren verloopt en lettend op het overwogene in 3.4, acht de Ondernemingskamer het in verband met de toestand van Bosman & Sorée vereist bij wijze van onmiddellijke voorziening een bestuurder van Bosman & Sorée te benoemen en te bepalen dat zonder diens instemming geen bestuursbesluit kan worden genomen en Bosman & Sorée niet kan worden vertegenwoordigd. Voor het treffen van meer of andere voorzieningen acht de Ondernemingskamer - althans voorshands - onvoldoende termen aanwezig. 
    
    3.8 Sorée en Sorée Beheer zullen ten slotte als de hoofdzakelijk in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding. 
    
    
    4. De beslissing
    
    De Ondernemingskamer:
    
    beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bosman & Sorée B.V., gevestigd te Haarlem, over de periode vanaf 1 januari 2008;
    
    benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
    
    stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogte mag kosten vast op € 6.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    
    bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste van Bosman & Sorée B.V. komen en dat zij ten genoege van de onderzoeker voor aanvang van diens werkzaamheden voor de betaling van deze kosten zekerheid dient te stellen;
     
    benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van haar statuten, mr. R.H.L. Cornelissen te Amsterdam tot bestuurder van Bosman & Sorée B.V.;
    
    bepaalt dat zonder de instemming van deze bestuurder geen bestuursbesluit kan worden genomen en Bosman & Sorée niet kan worden vertegenwoordigd;
    
    bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is om Bosman & Sorée te vertegenwoordigen;
    
    bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Bosman & Sorée B.V. en dat zij voor aanvang van diens werkzaamheden voor betaling daarvan ten genoege van deze bestuurder zekerheid dient te stellen; 
    
    veroordeelt Sorée Beheer B.V. en B. Sorée hoofdelijk in de kosten van het geding, deze aan de zijde van Bosman Beheer B.V. tot op heden begroot op € 2.985;
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af hetgeen meer of aders is verzocht.
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. Willems, voorzitter, mr. Goes en mr. Nieuwe Weme, raadsheren, Cremers en prof. dr. Hoogendoorn RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. Van Hassel, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 juni 2009.
      coll.: