ECLI:NL:GHSHE:2014:1157, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-04-2014, HD 200.128.897-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-04-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: kennelijk onredelijke opzegging? Geen uitwisselbare functie. Toepassing Sociaal Plan voldoende.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.128.897/01
    
    
    
      
        arrest van 22 april 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. J.G. Kroon te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Flair Play Centers B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. S.G.J. Habets te Maastricht,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 13 juni 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, kantonrechter in de afdeling burgerlijk recht, zittingsplaats Heerlen, gewezen vonnis van 20 maart 2013 tussen appellant – [appellant] – als eiser en geïntimeerde – FPC – als gedaagde.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer  500441 CV EXPL 12-9502)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - de memorie van grieven met producties/eiswijziging;
    - de memorie van antwoord met producties;
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      - [appellant], geboren op [geboortedatum] 1972, is met ingang van 1 december 1999 in dienst getreden bij FPC. Laatstelijk was hij werkzaam in de functie van assistent rayonmanager in rayon 5 (regio [regio]). Zijn formele standplaats was [standplaats]. Het laatstgenoten loon bedroeg € 3.367,83 bruto per maand te vermeerderen met een vaste toeslag van € 250,- bruto per maand en overige emolumenten.
      
      - In het kader van een voorgenomen reorganisatie heeft FPC, na eerder verzocht en verkregen positief advies van de ondernemingsraad met betrekking tot deze reorganisatie, op 7 juni 2011 voor een groot aantal werknemers, waaronder [appellant], toestemming als bedoeld in artikel 6 BBA verzocht aan UWV Werkbedrijf in verband met het vervallen van diens functie.
      
        Na gevoerd verweer heeft het UWV Werkbedrijf bij beschikking van 28 juli 2011 de verzochte toestemming verleend.
        Vervolgens is de arbeidsovereenkomst met [appellant] op 18 augustus 2011 door FPC opgezegd tegen 1 december 2011.
      
      
      - Met het oog op deze reorganisatie was op 31 mei 2011 tussen FPC en de ondernemingsraad een Sociaal Plan overeengekomen.
      Op grond van dit sociaal plan is aan [appellant] bij het einde van het dienstverband een bedrag van € 26.569,- bruto uitbetaald.
      
      - Tijdens deze reorganisatie heeft [appellant] te kennen gegeven in aanmerking te willen komen voor de nieuwe functie van locatiemanager. Na een (daartoe door FPC verzocht) bij [appellant] afgenomen assessment heeft FPC aan [appellant] bij brief van 20 juli 2011 laten weten dat de keus voor deze functie niet op hem was gevallen. [appellant] heeft op 8 augustus 2011 tegen deze beslissing bezwaar aangetekend bij de op grond van artikel 9.1. van het sociaal plan ingestelde plaatsingscommissie. Deze commissie heeft op 19 september 2011 aan FPC heeft doen weten dat het bezwaar ongegrond was “gezien de selectieprocedure volgens de afgesproken regels gevolgd is”. FPC heeft bij brief van 26 oktober 2011 aan [appellant] medegedeeld dat zij op grond daarvan geen reden ziet om af te wijken van haar beslissing om [appellant] niet te benoemen in de functie van locatiemanager.
      
    
    
      4.2.
      
        [appellant] heeft FPC in rechte betrokken, omdat hij van mening is dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is te achten. Hij heeft daartoe allereerst aangevoerd  dat FPC hem een passende functie heeft onthouden, zodat de reden voor de opzegging is te beschouwen als vals dan wel als voorgewend. Daarnaast heeft hij zich op het standpunt gesteld dat de gevolgen van de opzegging gezien de voor hem getroffen voorziening te ernstig zijn in vergelijking met het belang van FPC bij die opzegging. Als schadevergoeding heeft hij na vermeerdering van eis een bedrag gevorderd van € 102.753,01 bruto.
      
    
    
      4.3.
      FPC heeft verweer gevoerd en meer in bijzonder gesteld dat de na een reorganisatie nieuw gecreëerde functie locatiemanager afwijkt van de oude functie van [appellant] als assistent regiomanager, terwijl [appellant] bovendien op die eerste functie en na een assessment heeft kunnen solliciteren (en dat ook gedaan heeft), maar daarbij onvoldoende geschiktheid aan de dag heeft gelegd. Voor een andere functie had [appellant] geen belangstelling. Overeenkomstig de daartoe in het sociaal plan getroffen financiële regeling heeft [appellant] een vergoeding ontvangen van € 26.569,- bruto.
      
    
    
      4.4.
      
        De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Hij overwoog daartoe, kort gezegd, dat de functieomschrijvingen van assistent rayonmanager en van locatiemanager zodanig van elkaar afwijken dat niet gezegd kan worden dat beide functies zodanig gelijk zijn, dat wanneer [appellant] een goede assistent rayonmanager was, ook verwacht mag worden dat hij ook een goede locatiemanager zal zijn. Daarnaast heeft [appellant] na een daartoe door FPC geïnstigeerd assessment ook een eerlijke kans gehad om te solliciteren naar die laatste functie. Waar het betreft de door FPC betaalde ontslagvergoeding heeft de kantonrechter deze gelet op alle omstandigheden (leeftijd en duur dienstverband van [appellant]) als genoegzaam aangemerkt. [appellant] is in de kosten veroordeeld.
        Tegen deze beslissingen komt [appellant] op. Zijn vordering tot vergoeding heeft hij daarbij verminderd tot € 69.625,38 gebaseerd op een verschil in beloning bij FPC en het feitelijk dan wel te verwachten inkomen in de periode na ontslag tot 1 januari 2015.
      
      
      
        4.5.1.
        De eerste grief ziet op de door de kantonrechter verworpen stelling dat de functies locatiemanager en assistent rayonmanager onderling uitwisselbaar zijn, zodat [appellant] op grond van een juiste toepassing van het afspiegelingsbeginsel niet voor ontslag voorgedragen had mogen worden. Verder betoogt [appellant] dat ook indien er geen sprake zou zijn van onderlinge uitwisselbaarheid van functies, hij dan nog herplaatst had dienen te worden op basis van het uitgangspunt dat de betreffende functie wel is aan te merken als “passende arbeid” in de zin van het Ontslagbesluit UWV Werkbedrijf. Om die reden is de opzegging aan te merken als vals of voorgewend.
        
      
      
        4.5.2.
        De kern van het betoog van [appellant] vormt allereerst de stelling dat de functies locatiemanager en assistent rayonmanager (nagenoeg) gelijk zijn, zodat een opzegging om die reden achterwege had dienen te blijven. Het betreft immers uitwisselbare functies in de zin van het Ontslagbesluit. Het hof oordeelt die stelling onjuist. Wanneer de functieomschrijvingen van die van locatiemanager en die van assistent rayonmanager naast elkaar worden gelegd (productie 10 bij inleidende dagvaarding respectievelijk productie 4 bij conclusie van antwoord), zijn er zeker een aantal overeenkomsten aan te wijzen, maar evenzeer een aantal essentiële verschillen. Die verschillen concentreren zich met name op de zelfstandigheid van de werkzaamheden en de daaraan verbonden eindverantwoordelijkheid (opzet, budget en personeel) voor een locatie. Dit terwijl in de functie van assistent rayonmanager veeleer de nadruk ligt op uitvoerende taken en werkzaamheden op een locatie. Weliswaar kan aan die taken een zekere zelfstandigheid worden toegekend, maar die zelfstandigheid blijft toch ondergeschikt aan het gezag en de eindverantwoordelijkheid van de rayonmanager. Daaraan doet niet af dat de beloning voor beide functies – meestal een sterke indicator voor de zwaarte van de functie – gelijk is en evenmin dat de functieomschrijving van assistent rayonmanager dateert van 2003, nu [appellant] niet heeft betoogd dat deze functie in de loop der tijd zodanig feitelijk is gewijzigd dat de overgelegde functieomschrijving geen juiste weergave meer vormt van de werkzaamheden. Voor zover [appellant] betoogt (randnummer 31 memorie van grieven) dat hij persoonlijk geschikt is voor die functie, miskent hij het gegeven dat die omstandigheid geen rol speelt bij de vraag of de beide functies als “onderling uitwisselbaar” zijn aan te merken. Niet-correcte toepassing van het afspiegelingsbeginsel is niet aan de orde.
        
      
      
        4.5.3.
        Daarnaast heeft [appellant] gesteld dat hij gelet op zijn persoonlijke capaciteiten en ervaring geschikt geacht moet worden voor de functie van locatiemanager, zodat een herplaatsing (bij verval van de functie van assistent rayonmanager vanwege een andere opzet van de bedrijfsstructuur) voor de hand had gelegen. [appellant] heeft daarbij meer in het bijzonder nog gewezen op de omstandigheid dat hij totdat de reorganisatie haar beslag had gekregen vanaf 1 februari 2011 nog zes maanden zelfstandig verantwoordelijk is geweest voor de filialen [filiaal 1.], [filiaal 2.], [filiaal 3.] en [filiaal 4.]. In die zin is de functie van locatiemanager aan te merken als passende arbeid, zodat hij om die reden “herplaatst’ had kunnen en dienen te worden.  
        
      
      
        4.5.4.
        
          Het hof stelt voorop dat onder passende functie dient te worden verstaan een functie die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend. Daarbij spelen ervaring, opleiding en persoonlijke capaciteiten een rol, evenals de omstandigheid dat in een dergelijk geval aannemelijk moet zijn dat betrokkene op relatief korte termijn de geschiktheid voor een dergelijke functie moet kunnen verwerven.
          Voor zover [appellant] stelt dat de tijdelijke uitbreiding van taken vanaf 1 februari 2011 wijst op zijn geschiktheid voor de functie als locatiemanager, moet worden vastgesteld dat gesteld noch gebleken is dat de hiervoor genoemde uitbreiding van taken van invloed is geweest op de aard van de door [appellant] vervulde functie van assistent rayonmanager. Er heeft kennelijk een wijziging in rayons plaatsgevonden in die zin dat de afwezigheid/ het vertrek van een assistent rayonmanager in de persoon van [assistent rayonmanager] heeft geleid tot een herschikking van enige locaties. Zo kreeg [appellant] er als assistent rayonmanager de locatie [filiaal 4.] bij.
          Daarnaast kan worden vastgesteld dat [appellant] zijn interesse voor de functie van locatiemanager heeft getoond door een sollicitatie naar die functie met daaraan voorafgaand een assessment. Bij gelegenheid daarvan is vastgesteld dat [appellant] niet in alle opzichten voldeed aan de vereisten voor een locatiemanager, zodat FPC hem bij brief van 20 juli 2011 (productie 7 bij inleidende dagvaarding) heeft laten weten hij niet voor de betreffende functie in aanmerking kwam. FPC heeft een en ander toegelicht door erop te wijzen dat [appellant] met name onvoldoende scoorde op de competenties “cijfermatig denken” en “communicatie” (lees: verbale vaardigheden), terwijl in gesprekken nadien de daaruit voortvloeiende twijfels niet zijn weggenomen. [appellant] heeft de uitkomst van het assessment niet betwist, maar slechts gesteld dat hij “geen eerlijke kans heeft gekregen”. Het hof zal daar bij de bespreking van grief II nader op terug komen. [appellant] heeft voorts nog aangevoerd dat hij nimmer kennis heeft gekregen van het volledige assessmentrapport. Voor wat betreft dit laatste heeft FPC gesteld dat het ter beschikking stellen van dit rapport slechts verwarring zou geven bij [appellant], omdat hij geen geoefend lezer is. Hoewel dit standpunt vanuit goed werkgeverschap naar het oordeel van het hof onnodig bevoogdend en daarmee onhoudbaar is, doet dat er niet aan af dat de essentie van dat rapport duidt op een afwezigheid van voldoende geschiktheid van [appellant] voor de gevraagde functie. De aan FPC te verwijten houding omtrent de beschikbaarstelling van het integrale rapport legt daarom onvoldoende  gewicht in de schaal om anders te oordelen over de geschiktheid van [appellant] voor de functie van locatiemanager. 
          De grief faalt.
        
        
      
      
        4.6.1.
        
          [appellant] heeft in grief II aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat hij een eerlijke kans heeft gehad bij zijn sollicitatie naar de functie van locatiemanager. Hij heeft daartoe aangevoerd dat uit een overzicht, volgens [appellant]  gemaakt op 9 december 2010, zou blijken dat hij volgens mevrouw [voormalig leidinggevende] (zijn toenmalig leidinggevende) de geschiktheid had om als locatiemanager te fungeren, maar dat anderen ([hoofd FPC], hoofd FPC en [hoofd P&O en juridische zaken], hoofd P&O en juridische zaken) daar kennelijk anders over dachten.  Daaruit trekt [appellant] de conclusie dat het dus ver voor zijn sollicitatie “al een gelopen race was”. Dat blijkt ook uit de omstandigheid dat ten aanzien van twee andere assistent rayonmanagers was aangegeven dat zij niet geschikt werden bevonden en dat zij dat uiteindelijk ook niet zijn geworden.
        
      
      
        4.6.3.
        Het hof verwerpt de grief. De stellingen van [appellant] hebben een hoog speculatief gehalte en zijn verder ook niet met feiten onderbouwd, die een gevolgtrekking als door [appellant] voorgesteld zouden kunnen rechtvaardigen. Dat in een vroeg stadium en in afwachting van een reorganisatie door meerdere personen een inschatting wordt gemaakt van de capaciteiten van een  medewerker behoeft geen verbazing te wekken. En evenmin dat daar door verschillende betrokken personen anders over wordt gedacht. Vastgesteld kan worden dat [appellant] (ondanks deze twijfels) is toegelaten tot de sollicitatieprocedure voor locatiemanager, dat hij een assessment heeft mogen doen, dat hij op basis daarvan is afgewezen en dat een bezwaar van hem tegen de weigering om hem als zodanig te herplaatsen door de daartoe in het Sociaal Plan in het leven geroepen commissie is afgewezen. Daaraan doet ook niet af dat FPC reeds op 7 juni 2010 aan het UWV Werkbedrijf heeft verzocht om toestemming hem te mogen ontslaan, omdat immers op dat moment al wel duidelijk was dat de door [appellant] vervulde functie zou komen te vervallen, maar nog geen zekerheid bestond over de vraag of hij wel in aanmerking zou komen voor de functie van locatiemanager. 
        
      
      
        4.7.1.
        De derde grief heeft betrekking op de hoogte van de getroffen voorziening in het kader van het sociaal plan. Deze voorziening acht [appellant] onvoldoende gezien de gevolgen die de opzegging voor hem meebrengt. Hij heeft daarbij er allereerst op gewezen dat hij redelijkerwijs voor herplaatsing in aanmerking had dienen te komen. Voorts heeft hij erop gewezen dat hij slechts een beperkte en daarmee eenzijdige (interne) opleiding heeft genoten bij FPC, zodat hij moeilijk herplaatsbaar is op de arbeidsmarkt. Dat laatste is ook wel gebleken nu hij op het moment van het nemen van de memorie van grieven al ruim anderhalf jaar werkloos was en tot dan toe ongeveer 215 keer (vruchteloos) heeft gesolliciteerd. [appellant] kan na zijn uitkering uit Werkloosheidswet van december 2011 tot en met juni 2013 niet terugvallen op een andere sociale uitkering vanwege enig (bescheiden) inkomen van zijn echtgenote. Het sociaal plan is een onvoldoende richtsnoer voor de redelijkheid van de daaruit voortvloeiende vergoeding, omdat dit plan niet is overeengekomen met de vakbonden.
        
      
      
        4.7.2.
        Voor zover [appellant] betoogt dat de opzegging reeds daarom kennelijk onredelijk is, omdat deze niet gerechtvaardigd was, nu herplaatsing binnen FPC mogelijk was, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor is overwogen onder rov. 4.5.1. en volgende.
        
      
      
        4.7.3.
        
          Waar het betreft de gevolgen van de opzegging heeft het volgende te gelden.
          Het hof stelt voorop, dat bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (artikel 7:681, tweede lid, sub b, BW) maatstaf is of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden in aanmerking te worden genomen. 
          Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.
          De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering als bedoeld in artikel 7:681, eerste lid, BW. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.
          Tussen partijen staat vast dat de reorganisatie van de [Groep] (waarvan FPC een onderdeel is) gepaard is gegaan met de toepassing van een sociaal plan als resultante van een overeenstemming tussen de bestuurder en de ondernemingsraad. In dat sociaal plan is een afvloeiingsregeling getroffen voor boventallige werknemers, zoals [appellant]. FPC heeft ook volgens dat sociaal plan een vergoeding aan [appellant] toegekend. Dat dit sociaal plan in onvoldoende mate een voorziening vormt gelet op de gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, wordt door [appellant] wel gesteld, maar slechts in beperkte mate toegelicht. [appellant] betoogt in wezen dat slechts een voorziening inhoudende een aanvulling van zijn uitkering voor de verwachte duur van de werkloosheid tot 100% van het loon, waarop hij vanaf 1 januari 2012 aanspraak zou kunnen maken, de enig billijke uitkomst is. Of [appellant] daadwerkelijk tot 1 januari 2015 werkloos zal blijven, staat naar het oordeel van het hof nog allerminst vast. Maar zelfs als de schade als gevolg van het ontslag op een dergelijk bedrag begroot zou dienen te worden betekent dit nog niet dat FPC gehouden is om een dergelijk bedrag aan [appellant] te vergoeden. 
          Voor zover het hof de stellingen van [appellant] goed begrijpt is hij van mening dat uit het oogpunt van goed werkgeverschap FPC een dergelijke aanvullende uitkering dient te betalen, omdat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de risicosfeer ligt van FPC, terwijl bovendien zijn kansen op de arbeidsmarkt zeer beperkt zijn te achten.
          Het hof merkt allereerst op dat de omstandigheid dat het sociaal plan niet met de vakbonden is overeengekomen, nog niet betekent dat daaraan geen enkele waarde kan worden toegekend. Het plan is in ieder geval niet eenzijdig vastgesteld door de [Groep]. [appellant] miskent voorts dat een belang van FPC om te reorganiseren niet wordt betwist en evenmin dat dit als noodzakelijk gevolg heeft dat daarbij een aantal medewerkers wordt ontslagen, indien zij niet voor herplaatsing in aanmerking komen. Voor een dergelijke situatie is een algemene financiële voorziening getroffen rekening houdend met leeftijd en dienstjaren met als correctiefactor 0,8 (kantonrechtersformule). Daarnaast voorziet het plan ook nog in een externe bemiddeling al dan niet gepaard gaan met het vergoeden van opleidingskosten. In die zin is het sociaal plan aan te merken als een redelijke voorziening. In de door [appellant] aangevoerde persoonlijke omstandigheden kan het hof ook niet een grond ontwaren om daar in zijn geval anders over te oordelen, nu die omstandigheden niet van dien aard zijn dat een uitzondering op de in het sociaal plan toegezegde vergoeding gerechtvaardigd is. Ook de derde grief faalt.
        
        
      
    
    
      4.8.
      De slotsom is dat alle grieven falen en dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het beroep.
      
        5. 	De uitspraak
      
      
      
        Het hof:
      
      
      
        bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
      
      
      
        veroordeelt [appellant] in de kosten van beroep gevallen aan de zijde van FPC en tot op heden vastgesteld op € 4.961,- aan griffierecht en € 1.631,- aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
      
      
      
        verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en M. van Ham en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 april 2014.