ECLI:NL:RBARN:2004:AP4885, Rechtbank Arnhem, 30-06-2004, 106132 / HA ZA 03-1907
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-06-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dexia vordert in conventie betaling van restschuld van Winstverdriedubbelaar. Klant beroept zich onder meer op vernietiging wegens ontbreken van toestemming echtgenote, dwaling en wanprestatie en vordert in reconventie inleg terug. Omdat de Winstverdriedubbelaar geen koop op afbetaling is, is toestemming van de echtgenote niet vereist. Het beroep op dwaling wordt verworpen. Het beroep op wanprestatie wordt gehonoreerd, omdat Dexia haar zorgplicht om te informeren naar de financiële draagkracht van de klant niet is nagekomen. De Winstverdriedubbelaar wordt ontbonden. In het kader van de ongedaanmaking wordt de prestatie van Dexia gewaardeerd op de inleg. De vordering tot betaling van de restschuld en de tegenvordering tot restitutie van de inleg worden beide afgewezen.

Rechtbank Arnhem 	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer: 106132 / HA ZA 03-1907
      Datum vonnis:	30 juni 2004
    
    
    
    Vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      de naamloze vennootschap
      DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. N.L.J.M. Rijssenbeek,
      advocaat mrs. T. Struycken en J.J. Prinsen te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      X,
      wonende te Arnhem,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      procureur mr. R.E.F. Bergwerf Bok.
    
    
    Partijen worden hierna Dexia en X genoemd.
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 11 februari 2004 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit tussenvonnis is een comparitie van partijen gehouden. Dexia heeft een conclusie van antwoord in reconventie tevens akte houdende voorwaardelijke wijziging van eis genomen. De procureur van X heeft de rechtbank ter voorbereiding op de comparitie van partijen bij brief van 30 maart 2004 stukken toegezonden. Het proces-verbaal van de comparitie van partijen bevindt zich bij de stukken. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    De vaststaande feiten
    
    Dexia is rechtsopvolger van Bank Labouchere N.V. die ook handelde onder de handelsnaam Legio-Lease. Met Dexia wordt hierna ook - en vooral - Bank Labouchere (Legio-Lease) bedoeld.
    
    Op 26 april 2000 hebben Dexia en X onder contractnummer 74485603 een zogenaamde Winstverdriedubbelaar afgesloten. Dit is een aandelenleaseconstructie, waarvan de inhoud in rechtsoverweging 4.1 zal worden weergegeven. 
    
    X heeft gelijk met de te ondertekenen overeenkomst een brochure ontvangen. X heeft een kopie van een brochure overgelegd. Dexia heeft gesteld dat dit niet de goede kan zijn, omdat het een versie uit 2001 betreft (de overeenkomst is op 26 april 2000 gesloten). De rechtbank acht het inderdaad waarschijnlijk dat X per vergissing een verkeerde brochure in het geding heeft gebracht, omdat in de door hem overgelegde brochure wordt verwezen naar het nieuwe belastingstelsel dat op 1 januari 2001 “is ingevoerd”. De rechtbank is echter ambtshalve bekend met de verschillende versies van de brochure, zoals die in 2000 door Dexia werden bijgevoegd bij de overeenkomst. In deze brochures wordt, evenals in de overgelegde brochure uit 2001, als essentieell kenmerk vermeld dat met de Winstverdriedubbelaar in drie jaar een driedubbele winst kan worden gemaakt die belastingvrij is.
    
    In de verschillende versies van de brochure wordt voorgerekend dat de nettowinst bij een maandelijkse betaling van ƒ 250,- ruim ƒ 20.000,- zal zijn bij een koersstijging van 14 of 15,3% per jaar (in die van 2001 van ruim ƒ 17.000,- bij een koersstijging van 12% per jaar). Ook worden rekenvoorbeelden gegeven in het geval van een maandbedrag van ƒ 250,- bij verschillende koersstijgingen. Daarin is vermeld dat bij een koersstijging van 6% het effectieve rendement per jaar 6,3% negatief is (in de versie van 2001 is dat negatieve rendement niet meer vermeld). Tevens is vermeld dat de aandelenkoersen op de Amsterdamse beurs de laatste jaren sterk zijn gestegen. Daarop volgt de navolgende passage:
    
    “De waarde van uw belegging kan fluctueren. In het verleden behaalde resultaten bieden geen garantie voor de toekomst.”
    
    Verder heeft X tegelijk met de te ondertekenen overeenkomst een rekenvoorbeeld ontvangen, waarin diverse mogelijkheden zijn uitgewerkt, van een koersdaling van 2% waarbij een negatief bedrag van ƒ 2.522,46 resteert, tot een koersstijging van 20%, waarbij de klant een belastingvrije uitkering van ƒ 31.226,18 ontvangt. In het rekenvoorbeeld is het percentage van 14% met een belastingvrije uitkering van ƒ 20.654,91 vetgedrukt. In het rekenvoorbeeld komt ook de navolgende passage voor:
    
    “Over de laatste 6 periodes van 3 jaar bedroeg de stijging van het aandelenpakket ABN-AMRO, Ahold en ING gemiddeld 26,7% per jaar (peildatum 31 december). In bovenstaand prognosevoorbeeld wordt uitgegaan van een gemiddelde koersstijging van 14% per jaar, dus bijna de helft lager. Ter vergelijking: de AEX-index, de officiële graadmeter van de AEX-effectenbeurs, steeg sinds haar ontstaan begin 1983 met gemiddeld ruim 17% per jaar. De waarde van uw belegging kan fluctueren. In het verleden behaalde resultaten bieden geen garantie voor de toekomst.”
    
    Volgens de overeenkomst tussen Dexia en X bedroeg de som van de aankoopbedragen voor de aandelen € 19.467,-, de totaal over de looptijd te betalen rente € 4.084,56, derhalve de totale leasesom € 23.551,56. Het gedurende 36 termijnen te betalen maandbedrag was € 113,46. Het rentepercentage was 0,96%.
    
    Dexia heeft X een eindafrekening met koersdatum 25 april 2003 gestuurd. Daaruit blijkt dat de gekochte aandelen € 8.548,20 hebben opgebracht, dat X nog € 19.580,46 moest betalen en dat per saldo een door hem te betalen bedrag van € 11.032,26 resteert.
    
    Het geschil in conventie en reconventie
    
    Dexia vordert na wijziging van eis in conventie onvoorwaardelijk dat de rechtbank in een uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis X veroordeelt tot betaling van € 12.372,52, te vermeerderen met een contractuele rente van 0,96% per maand, althans de wettelijke rente, over € 11.032,26 vanaf 5 september 2003 en de kosten van het geding in conventie. Voorwaardelijk vordert zij dat de rechtbank in een uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis X veroordeelt tot betaling van een bedrag gelijk aan het verschil tussen de aankoopwaarde van de in artikel 1 van de overeenkomst genoemde aandelen minus de waarde van bedoelde aandelen op datum verkoop. De voorwaardelijk ingestelde vordering baseert Dexia op artikel 6:278 BW.
    
    Het gevorderde bedrag is opgebouwd uit de hoofdsom uit hoofde van de Winstverdriedubbelaar van € 11.032,26, contractuele rente van 0,96% per maand vanaf 25 april 2003 tot en met 4 september 2003 van € 410,87, buitengerechtelijke incassokosten van € 781,- met de BTW van € 148,39 daarover.
    
    X voert in conventie gemotiveerd verweer. Hij vordert in reconventie dat de rechtbank in een zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de overeenkomst op grond van dwaling vernietigt of op grond van wanprestatie ontbindt, onder veroordeling van Dexia tot betaling van € 4.635,02, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 januari 2004 en de kosten van het geding in reconventie. Hij stelt dat hij de overeenkomst heeft gesloten onder invloed van dwaling, althans dat Dexia tekort is geschoten in haar verplichting te informeren naar zijn actuele financiële situatie. Hij vordert om die reden zijn inleg terug.
    
    Dexia voert tegen de reconventionele vordering gemotiveerd verweer.
    
    
    De beoordeling in conventie en reconventie
    
    Het gaat in deze zaak om een overeenkomst van aandelenlease met de naam Winstverdriedubbelaar. De overeenkomst houdt in essentie in dat de klant geld leent van Dexia, waarmee de klant aandelen in ABN-Amro, Ahold en ING koopt. De aankoop vindt plaats in drie, in hoeveelheid gelijke tranches: de eerste ten tijde van het sluiten van de koop, de tweede na een jaar, de derde na twee jaar. De aankoopkoers van de tweede en de derde tranche is gelijk aan de aankoopkoers van de eerste tranche. Dexia sluit in verband hiermee een optie met een derde. Dexia is rechthebbende op de aandelen, totdat de klant de lening heeft afgelost. De klant betaalt maandelijks rente over het geleende bedrag. De looptijd van de overeenkomst is drie jaar. Aan het einde van de looptijd heeft de klant de keuze tussen 1) verlenging van de overeenkomst, 2) uitlevering van de aandelen tegen aflossing van de lening en 3) verkoop van de aandelen onder verrekening van de verkoopprijs met de lening. Na deze verrekening kan er een surplus zijn, dat wordt uitgekeerd aan de klant, of een restschuld die moet worden afgelost door de klant. In de praktijk kiezen bijna alle klanten voor verkoop van de aandelen (variant 3).
    
    X heeft, evenals vele anderen, de Winstverdriedubbelaar afgesloten in de hoop op de beurs een flinke winst te maken. De aandelenkoersen zijn echter tijdens de looptijd van de overeenkomst aanzienlijk gedaald. Dexia heeft de aandelen na verstrijken van de looptijd van de overeenkomst verkocht en de opbrengst verrekend met de lening. Na verrekening is er nog een restschuld. Dexia vordert betaling van de restschuld. In conventie staat de vraag centraal of Dexia dit bedrag kan terugvorderen van X, in reconventie of Dexia de reeds betaalde rentetermijnen dient terug te betalen aan X.
    
    
      Voor de beoordeling van X’s zaak zijn van belang: 
      - X is timmerman en schilder geweest; ten tijde van het sluiten van de overeenkomst was hij arbeidsongeschikt; hij werkte met toestemming van het UWV twee dagen in de week in een meubelzaak; thans is X met de VUT;
      - X had ten tijde van het sluiten van de overeenkomst een inkomen van ± ƒ 2.500,- netto;
      - hij had en heeft geen vermogen,
      - X heeft in februari 1998 een andere Winstverdriedubbelaar gesloten; hij heeft aan die Winstverdriedubbelaar ongeveer        ƒ 2.000,- meer dan zijn inleg overgehouden.
    
    
    De rechtbank zal hierna de verweren van X bespreken.
    
    Aanhouding?
    
    X heeft verzocht om aanhouding van de behandeling van de zaak totdat de rechtbank Amsterdam zal hebben beslist op de collectieve actie die de Stichting Leaseverlies heeft ingesteld tegen Dexia. De rechtbank (Arnhem) willigt dit verzoek niet in. De beoordeling van de vorderingen in conventie en reconventie vergt een analyse van de concrete omstandigheden van het geval. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat daarover bij collectieve actie definitief kan worden beslist. 
    
    Vernietiging van de overeenkomst op grond van artikel 1:88 BW; koop op afbetaling?
    
    X heeft een verklaring van zijn echtgenote, mevrouw X-Y, van 20 maart 2004 in het geding gebracht. Mevrouw X stelt dat X de overeenkomst zonder haar toestemming heeft gesloten. Zij verklaart de overeenkomst te vernietigen met een beroep op artikel 1:88 lid 1 sub d BW. 
    
    Dit beroep zou slagen, als de Winstverdriedubbelaar moet worden beschouwd als koop op afbetaling. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval. Aandelen zijn vermogensrechten, als bedoeld in artikel 3:6 BW. De bepalingen van Titel 5A van Boek 7A BW (koop op afbetaling en huurkoop) zijn op koop op afbetaling van aandelen van toepassing voor zover dat in overeenstemming is met de aard van het recht (artikel 7A:1576 lid 5 BW). Naar het oordeel van de rechtbank is de aard van het aandeel in ter beurze verhandelbare fondsen als ABN-Amro, Ahold en ING zodanig dat de bepalingen van titel 7A.5A BW toepasselijk zijn op koop op afbetaling van aandelen. De Winstverdriedubbelaar is echter naar het oordeel van de rechtbank om in elk geval twee redenen niet te beschouwen als koop op afbetaling van aandelen.
    
    Koop op afbetaling is in artikel 7A:1576 lid 1 BW als volgt gedefinieerd: “Koop en verkoop op afbetaling is de koop en verkoop, waarbij partijen overeenkomen dat de koopprijs wordt betaald in termijnen, waarvan er twee of meer verschijnen, nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd.” Koop op afbetaling is een bijzondere vorm van de koopovereenkomst, die als wezenskenmerk heeft dat de verkoper verplicht is de eigendom van de zaak - of het vermogensrecht - over te dragen (artikel 7:9 lid 1 BW; vgl. artikel 7:47 BW).
    
    Naar het oordeel van de rechtbank strekt de Winstverdriedubbelaar niet tot (eigendoms-)overdracht van de aandelen. Aan het einde van de looptijd van de overeenkomst heeft de klant de keuze tussen verlenging van de overeenkomst, uitlevering van de aandelen onder aflossing van de lening of verkoop van de aandelen onder verrekening van de opbrengst met de lening en hetzij uitkering van het surplus, hetzij aflossing van de restschuld. In de praktijk kiezen bijna alle klanten voor verkoop van de aandelen onder verrekening van de opbrengst met de lening. Dit wordt ook aanbevolen in de brochure (p.3): ”Na drie jaar kunnen uw aandelen worden verkocht. U ontvangt dan de volledige verkoopopbrengst, slechts onder aftrek van de aankoopprijs. U krijgt dan niet alleen de koerswinst over uw eerste aandelenpakket uitbetaald, maar diezelfde koerswinst ook over uw tweede én uw derde pakket. Belastingvrij!” Deze opmerking wordt op p. 6 herhaald. Ook alle rekenvoorbeelden gaan uit van verkoop van de aandelen na drie jaar. De strekking van de Winstverdriedubbelaar is daarom dat de klant gedurende de looptijd van de Winstverdriedubbelaar de aandelen least, na drie jaren de koerswinst incasseert en de aandelen weer verkoopt. Daarmee beantwoordt de Winstverdriedubbelaar niet aan de kenmerken van koop, die ziet op (eigendoms-)verkrijging door de koper, en daarmee evenmin aan die van koop op afbetaling.
    
    Deze conclusie wordt niet anders, omdat op enkele plaatsen in de overeenkomst is bepaald dat de klant van rechtswege eigenaar wordt onder de opschortende voorwaarde dat hij aan alle verplichtingen tegenover Dexia heeft voldaan (artikel 5 van de overeenkomst en artikel 2 van de bijzondere voorwaarden effecten lease). In de praktijk, en ook in dit geval, worden deze bepalingen immers niet nageleefd, doordat nagenoeg altijd verkoop van de aandelen plaatsvindt. 
    
    In de tweede plaats betaalt de klant gedurende de looptijd van de Winstverdriedubbelaar met zijn maandtermijnen slechts rente over de lening. Hij lost niets van de lening af. Aan het einde van de looptijd is de lening nog even groot als aan het begin. Zou de klant op dat moment de aandelen willen verwerven, dan zou hij opnieuw en voor de volledige aankoopsom financiering moeten vinden. Dit betekent dat aan de Winstverdriedubbelaar het wezenskenmerk van koop op afbetaling ontbreekt, namelijk betaling van de koopsom in termijnen. 
    
    Het voorgaande brengt mee dat het beroep van X op artikel 1:88 lid 1 sub d BW faalt. 
    
    Dwaling?
    
    X stelt dat hij de overeenkomst heeft gesloten onder invloed van dwaling. Hij stelt dat Dexia enerzijds de kans op winst te rooskleurig heeft voorgesteld en anderzijds nu juist niet heeft aangegeven dat er werd belegd met geleend geld en dat hij het risico liep dat hij aan het einde van de looptijd van de overeenkomst een restschuld zou moeten aflossen. Ook zou hij onvoldoende zijn ingelicht over het risicovolle karakter van de Winstverdriedubbelaar. 
    
    De klachtencommissie van het Dutch Securities Institute (hierna: DSI) heeft in haar uitspraken van 5 februari 2004 over het beroep op dwaling door klagers in die zaken het volgende overwogen:
    
    
      “3.1.	Bij de beoordeling van de klacht dient te worden vooropgesteld dat de door verweerder (Dexia, rechtbank) aangeboden effectenleaseconstructie impliceert dat verweerder op kosten van de wederpartij aandelen aankoopt, terwijl voor de wederpartij het resultaat van de constructie afhankelijk is van het rendement van die belegging in aandelen. Daarom moet worden aangenomen dat verweerder bij het aanbieden en uitvoeren van de overeenkomst is opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van artikel 1, b, 1° WTE 1995. Hieruit vloeit voort dat verweerder jegens zijn wederpartijen de bijzondere zorg dient te betrachten waartoe een effecteninstelling als professionele en op het terrein van de effectenhandel bij uitstek deskundig te achten dienstverlener in het algemeen gehouden is.
      3.2.	Met betrekking tot de verschafte schriftelijke informatie omtrent het aangeboden effectenleaseproduct heeft het volgende te gelden.
      3.2.1.	De onderhavige effectenleaseconstructie vormt een samengestelde overeenkomst die voor het brede publiek waarop verweerder zich kennelijk richtte niet eenvoudig te doorgronden is. Het aangeboden product kent bovendien een bijzonder risico, voortvloeiend uit het onzekere koersverloop van de aan te kopen effecten tot aan het moment waarop die effecten door verweerder verkocht, dan wel aan de cliënt overgedragen zullen worden. Na ommekomst van de termijn waarvoor de overeenkomst is aangegaan, resteert een schuld indien de te verkopen of aan de cliënt over te dragen aandelen minder waard zullen zijn dan het bedrag waarvoor de aandelen zijn aangekocht, welk bedrag klager van verweerder heeft geleend. De kans dat de aandelen die op grond van de overeenkomst zijn aangekocht in de periode waarvoor deze is gesloten in waarde zouden dalen, is immers geenszins denkbeeldig. De omvang van deze (rest)schuld kan onder omstandigheden zelfs gelijk zijn aan dit bedrag, aangezien niet valt uit te sluiten dat de onderliggende aandelen op de einddatum van de overeenkomst waardeloos zullen zijn geworden.
      Een en ander brengt mee dat verweerder behoorde toe te zien op een adequate voorlichting van potentiële afnemers van het effectenleaseproduct.
      (...)
      3.2.2.	Van een belegger als klager die van de aanprijzing van het effectenleaseproduct kennis heeft genomen dient gevergd te worden dat hij het beschikbaar gestelde materiaal met de nodige nauwlettendheid bestudeerde. Maatstaf daarbij is de verwachting van een niet ter zake deskundige, doch aandachtige en oplettende consument. Deze maatstaf dient ook aangelegd te worden ten aanzien van de voorlichting over een tamelijk complexe beleggingsconstructie, aangezien de beslissing om een bedrag - dat bezien tegen de achtergrond van inkomens- en vermogenspositie van de betrokkene veelal niet onaanzienlijk is - in effecten te beleggen een eigen verantwoordelijkheid voor de belegger meebrengt. Van klager mag worden verwacht dat deze met de nodige aandacht en oplettendheid kennis heeft genomen van de schriftelijke stukken en zich rekenschap heeft gegeven van de inhoud daarvan.
      3.2.3.	(...) Het is aan de Commissie bekend dat in het informatiemateriaal betreffende het onderhavige effectenleaseproduct dat verweerder placht te verstrekken sterk de nadruk wordt gelegd op een verwachting van aanhoudend gunstige rendementen op aandelenbeleggingen.
      Naar het oordeel van de Commissie kan niet worden gezegd dat, op het moment waarop verweerder deze informatie beschikbaar stelde, in deskundige kring de stellige verwachting bestond dat de aandelenkoersen een aanhoudende en min of meer belangrijke stijging zouden blijven vertonen. De suggestie van bestendige koersstijgingen tot het moment waarop de effectenleaseconstructie tot uitkering zou moeten komen, zoals in de door verweerder beschikbaar gestelde informatie wordt gedaan, weerspiegelt een grotere zekerheid dan verantwoord is. Van een effectendeskundige moet immers worden verwacht dat hij ook rekening houdt met langdurige en ingrijpende koersdalingen. Dit klemt te meer omdat de door verweerder uitgegeven informatie wel buitengewoon nauwgezet bestudeerd en nagerekend moet worden om te beseffen dat alleen al om de kosten van de geldlening te evenaren tamelijk grote koersstijgingen vereist zouden zijn. Daar staat tegenover dat deze informatie duidelijk de waarschuwing inhield dat in het verleden behaalde rendementen geen garantie voor de toekomst bieden en dat de waarde van beleggingen in aandelen kan fluctueren; dusdoende is erop gewezen dat het beleggen in aandelen risico’s meebrengt en een garantie van koersstijgingen niet gegeven kon worden, waardoor de suggestie van bestendige koersstijgingen tot op zekere hoogte wordt gerelativeerd.
      3.2.4.	De Commissie heeft vastgesteld dat in de door klager ondertekende overeenkomst, waarvan klager tevoren kennis heeft kunnen nemen, uitdrukkelijk is vermeld welk bedrag de “(totale) leasesom” beslaat, bestaande uit een hoofdsom en daarover verschuldigde rente, door klager in beginsel te voldoen door maandelijkse betalingen. Ook is in die overeenkomst ondubbelzinnig te vinden dat verweerder door het bedrag van de hoofdsom aandelen zal verwerven die aan klager geleverd worden onder de voorwaarde dat klager aan al de verplichtingen jegens verweerder zal hebben voldaan en dat het restant van de hoofdsom zal worden verrekend met de verkoopopbrengst van de waarden.
      Naar het oordeel van de Commissie heeft klager uit de tekst van de voorwaarden van deze overeenkomst redelijkerwijs kunnen en moeten begrijpen dat de “lease-som” een geldlening betreft, die geheel - hoofdsom plus rente - aan verweerder (terug)betaald moet worden, waarbij de door verweerder aangekochte en voorwaardelijk aan klager geleverde aandelen op het overeengekomen tijdstip aangewend konden worden om het nog resterende bedrag van de schuld te voldoen.
      3.2.5.	Dit alles overziende is de Commissie van oordeel dat de klacht, voor zover deze ertoe strekt dat klager in die mate onjuist is voorgelicht dat zich een wilsgebrek voordoet ten gevolge waarvan de overeenkomst vernietigbaar is, geen doel treft. Gelet op de inhoud van de overeenkomst en de daarbij gevoegde “Bijzondere Voorwaarden Effectenlease” waarover klager bij het aangaan van de lease-overeenkomst kon beschikken en in aanmerking genomen, enerzijds, de eisen die daaromtrent uit een oogpunt van informatieverschaffing aan verweerder moeten worden gesteld en, anderzijds, de mate van onderzoek die van klager mocht worden verwacht, kan niet met vrucht worden volgehouden dat klager in dwaling is gebracht of misleid.” 
    
    
    De rechtbank neemt deze beslissing en motivering over. Zij voegt daaraan toe dat in de brochure na het kopje “Verlengingsgarantie” onder meer is vermeld: “Na de looptijd van drie jaar bent u niet verplicht om uw aandelen te verkopen. Mochten uw aandelen onverhoopt minder waard zijn geworden, dan zou u het verschil tussen de af te lossen hoofdsom en de verkoopopbrengst van uw aandelen moeten bijbetalen. Maar u hoeft uw aandelen dan niet met verlies te verkopen, want u krijgt van ons de garantie dat u uw overeenkomst altijd kunt verlengen in afwachting van betere tijden. Wij zullen u te zijner tijd uitvoerig informeren en adviseren.” Voorts is vermeld: “Beleggen bij wie en in welke vorm dan ook brengt risico’s met zich mee. Dat geldt ook voor beleggen met geleend geld via de WinstVerDriedubbelaar. Beleggen geeft u kans op een hoger, maar ook op een lager dan gemiddeld rendement. Dat risico is voor u.” Ook uit deze mededelingen heeft een klant als X redelijkerwijs kunnen en moeten opmaken dat hij met geleend geld belegde in aandelen ABN-Amro, Ahold en ING en dat hij het risico liep aan het einde met een restschuld te worden geconfronteerd. 
    
    X heeft ter comparitie verklaard dat een medewerker van het call center tegen hem heeft gezegd dat zijn geld met de Winstverdriedubbelaar altijd meer zou opbrengen dan op de bank. Dit is gezien de risico’s die aan beleggen zijn verbonden een onjuiste mededeling, zoals ook is gebleken. X heeft zich echter bij zijn beroep op dwaling niet op deze mededeling beroepen. Bovendien acht de rechtbank een dergelijke mededeling ook niet van doorslaggevende betekenis, omdat zij te algemeen is en onvoldoende afdoet aan de waarschuwingen in de brochure. Een en ander betekent dat het beroep van X op dwaling (artikel 6:228 BW) faalt.
    
    Wanprestatie?
    
    Subsidiair beroept X zich erop dat Dexia is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht te informeren naar zijn financiële situatie en vordert hij in reconventie dat de rechtbank de overeenkomst ontbindt en Dexia veroordeelt tot terugbetaling van de door hem betaalde inleg van € 4.084,02, vermeerderd met  wettelijke rente en de kosten van rechtsbijstand. Dexia heeft daartegen verweer gevoerd.
    
    De klachtencommissie DSI heeft daarover in de eerder aangehaalde uitspraken van 5 februari 2004 als volgt overwogen:
    
    
      “3.3.1.	Verweerder heeft gesteld dat het aanbieden van het “kant en klare” beleggingsproduct, waarin de wederzijdse verplichtingen volledig zijn vastgelegd, meebrengt dat de cliënt (tot aan het einde van de contractsduur) geen verdere beslissingen omtrent effectentransacties meer behoeft te nemen, zodat het “know your customer” beginsel dat effecteninstellingen bij hun dienstverlening in het algemeen in acht moeten nemen, hier geheel buiten toepassing moet blijven.
      De Commissie heeft hierboven reeds overwogen dat zij verweerder niet volgt in diens standpunt dat de zorgvuldigheidseisen die in het algemeen aan de dienstverlening van een effecteninstelling worden gesteld in het geheel niet toepasselijk zijn op het aanbieden van het onderhavige effectenleaseproduct. In het hiernavolgende zal de Commissie uiteenzetten waartoe de toepassing van die zorgvuldigheidseisen in dit geval moet leiden.
      3.3.2	Uit de aard van de effectenleaseconstructie, zoals die is aangeboden, vloeit voort dat de potentiële belegger in belangrijke mate kon beoordelen of die constructie in beginsel geschikt was om aan zijn beleggingsoogmerk te voldoen. Het bedrag waarvoor in effecten wordt geïnvesteerd, de aard van die effecten en de duur van de investering zijn immers voor de belegger op voorhand volledig kenbaar. Dat neemt niet weg dat verweerder zich tenminste rekenschap behoorde te geven van de vraag of zijn potentiële wederpartij naar redelijke verwachting over voldoende bestedingsruimte zou beschikken om aan de uit het contract voortvloeiende verplichtingen te voldoen. 
      3.3.3.	Derhalve heeft verweerder naar het oordeel van de Commissie in ieder geval ten aanzien van de bij zijn wederpartij redelijkerwijs te verwachten bestedingsruimte ontoereikende zorg betracht. In dat verband overweegt de Commissie het volgende.
      De omvang van de op een effecteninstelling rustende zorgplicht wordt bepaald door hetgeen de eisen van de redelijkheid en billijkheid, naar de aard van de contractuele en feitelijke verhoudingen tussen de effecteninstelling en haar cliënt, meebrengen.
      Ten aanzien van de feitelijke verhouding tussen verweerder en zijn cliënten stelt de Commissie in algemene zin vast dat de aard van de effectenleaseconstructie en de wijze waarop die aan het brede publiek is aangeboden meebrengen dat verweerder erop bedacht diende te zijn dat tot zijn wederpartijen personen zouden behoren die niet over voldoende belangstelling voor, en inzicht in, beleggen beschikken om zich zelfstandig in beleggingstransacties te begeven. Weliswaar heeft de Commissie in het voorgaande vastgesteld dat klager uit de tekst van de door hem ondertekende overeenkomst en de daarbij gevoegde “Bijzondere Voorwaarden Effectenlease” redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat, afhankelijk van de waarde van de aandelen bij het expireren van de overeenkomst, een restschuld kon overblijven, doch verweerder had er rekening mee behoren te houden dat zijn wederpartij in het algemeen niet besefte en behoefde te beseffen in welke mate koersfluctuaties kunnen optreden.
      Verweerder daarentegen had zich, als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten dienstverlener, rekenschap moeten geven van de geenszins denkbeeldige kans dat zich ook langdurige koersdalingen zouden voordoen in de omvang waarin deze zich daadwerkelijk hebben voorgedaan. Bovendien vloeit uit de wijze waarop verweerder de effectenlease-overeenkomst tot stand heeft doen komen voort dat hij zich in de onmogelijkheid heeft gebracht om na te gaan of er in individuele gevallen geen wanverhouding zou ontstaan tussen de betalingsverplichting die zijn wederpartij op zich nam en diens inkomens- en vermogenspositie. Dat is niet in overeenstemming met de zorgvuldigheid die van verweerder als effecteninstelling gevergd diende te worden, mede omdat verweerder zich bij het aanbieden van het effectenleaseproduct heeft gericht tot een breed publiek en verweerder bij het sluiten van de overeenkomsten geen enkele beperking heeft aangebracht ten aanzien van de omvang van de betalingsverplichtingen die zijn wederpartijen op zich konden nemen.
      (...)
      3.3.6.	Gezien het voorgaande kan de klacht voor zover deze is gestoeld op het door verweerder handelen in strijd met artikel 28 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer verder buiten beschouwing blijven.”
    
    
    De rechtbank neemt deze beslissing en motivering over. Zij voegt daar voor dit concrete geval aan toe, dat X met een netto-maandinkomen van ± ƒ 2.500,- en zonder enig vermogen, onvoldoende draagkracht had en heeft om de restschuld, zoals die nu is ontstaan, te voldoen. Zou Dexia destijds naar de draagkracht hebben geïnformeerd, dat had zij X moeten afraden de Winstverdriedubbelaar met een inleg van ƒ 250,- per maand af te sluiten, gezien de hoogte van de mogelijke restschuld. De door Dexia uitgevoerde BKR-toets geldt niet als voldoening door Dexia aan haar zorgplicht, omdat uit die toets niet de draagkracht van X blijkt. Omdat zij X niet heeft afgeraden de Winstverdriedubbelaar met een inleg van ƒ 250,- per maand af te sluiten, heeft zij in strijd met haar zorgplicht gehandeld en heeft zij wanprestatie gepleegd. 
    
    Inmiddels is de looptijd van de overeenkomst verstreken en de overeenkomst uitgevoerd. De overeenkomst is niet verlengd. Dexia is niet in staat alsnog aan haar zorgplicht te voldoen: nakoming van deze verplichting is blijvend onmogelijk geworden. Op grond van artikel 6:265 lid 2 BW is voor het ontstaan van de bevoegdheid van X tot ontbinding van de Winstverdriedubbelaar niet vereist dat Dexia in verzuim is. De vordering tot ontbinding van de Winstverdriedubbelaar door de rechtbank zal daarom worden toegewezen (zie artikel 6:267 lid 2 BW). Daarmee staat echter nog niet vast dat X recht heeft op terugbetaling van zijn inleg.
    
    De overeenkomst is door beide partijen uitgevoerd. De door hen verrichte prestaties moeten op grond van artikel 6:271 BW ongedaan worden gemaakt. Dit betekent dat Dexia gehouden is de door X betaalde rente aan X terug te betalen. X heeft de rente onbetwist becijferd op € 4.084,02.
    
    Ook X dient de door Dexia geleverde prestatie ongedaan te maken. De prestatie van Dexia bestond erin dat zij geld aan X ter beschikking stelde, waarmee X gedurende drie jaren op de Amsterdamse beurs kon speculeren met aandelen in ABN-Amro, Ahold en ING: de koersfluctuaties waren voor rekening van X. Uitgedrukt in termen van de overeenkomst: X leaste de aandelen van Dexia en had daarvan gedurende drie jaren het genot. Deze verschaffing van het leasegenot van de aandelen gedurende drie jaren is een prestatie die naar haar aard niet ongedaan kan worden gemaakt. De door Dexia verrichte prestatie heeft niet aan de verbintenis beantwoord, omdat Dexia haar zorgplicht niet is nagekomen. Op grond van artikel 6:272 lid 2 BW moet de prestatie daarom worden vastgesteld op de waarde die zij op het moment van ontvangst door X voor hem werkelijk heeft gehad. De waarde van de prestatie was op het moment van ter beschikking stellen van het geld en de aankoop van de eerste tranche aandelen - het moment van de ontvangst van de prestatie - nog niet bekend. Die waarde kon door het bewust speculatieve karakter van de prestatie pas worden vastgesteld na afloop van de looptijd van de overeenkomst. De rechtbank zal die waarde ten tijde van de ontvangst van de prestatie daarom moeten schatten, waarbij zij het speculatieve karakter van de prestatie moet meewegen. X wist op grond van de door Dexia aan hem ter beschikking gestelde gegevens dat hij in aandelen belegde op de beurs. Hij moest er daarom rekening mee houden dat zijn investering in de Winstverdriedubbelaar waardeloos zou kunnen worden. Hij hoopte echter - met Dexia - dat de aandelen eenzelfde waardevermeerdering zou doormaken als zij de daaraan voorafgaande jaren hadden laten zien. De waarde van de prestatie wordt daarom voornamelijk bepaald door het speculatieve karakter ervan. De rechtbank is van oordeel dat niet gezegd kan worden dat de waarde van die prestatie op nihil moet worden gesteld op de enkele grond dat achteraf moet worden vastgesteld dat de aandelen anders dan verwacht in waarde zijn gedaald. Daarmee zou het speculatieve karakter van de prestatie, waarvan beide partijen zich terdege bewust waren, worden miskend. 
    
    Alvorens verder te onderzoeken wat de waarde van de door Dexia verrichte prestatie is, zal de rechtbank nu de voorwaardelijke wijziging van eis door Dexia beoordelen. Dexia vordert onder de voorwaarde dat het beroep door X op ontbinding wordt toegewezen, dat de rechtbank X veroordeelt tot betaling van een bedrag gelijk aan het verschil tussen de aankoopwaarde van de in artikel 1 van de overeenkomst genoemde aandelen minus de waarde van bedoelde aandelen op datum verkoop. De voorwaardelijk ingestelde vordering baseert Dexia op artikel 6:278 BW. In rechtsoverweging 4.20 is gebleken dat de rechtbank de ontbinding van de Winstverdriedubbelaar zal uitspreken. De voorwaarde is daarom in vervulling gegaan.
    
    Dexia betoogt dat artikel 6:278 BW bedoelt te verhinderen dat opportunistisch gebruik wordt gemaakt van een ontbindingsmogelijkheid als dit gunstig uitpakt voor degene die het recht tot ontbinding heeft. Dexia verwijst daarvoor naar de wetsgeschiedenis (PG Bk 6, p. 1027, 1038 en 1040). Volgens Dexia is het beroep op ontbinding van de overeenkomst het gevolg van de daling van de koersen van de effecten waar de overeenkomst betrekking op heeft. Daarom dient bijbetaling plaats te vinden, zoals bedoeld in art. 6:278 BW, aldus Dexia.
    
    De rechtbank is van oordeel dat artikel 6:278 BW in het algemeen niet is bedoeld voor een geval als het onderhavige. Op zichzelf kan aan Dexia worden toegegeven dat deze procedure er niet zou zijn geweest als de beurskoersen gestegen waren en X de voorgespiegelde winst zou hebben geïncasseerd. Toch brengt dat nog niet mee dat X ondanks een geslaagd beroep op ontbinding de gevolgen van de daling van de beurskoersen alsnog voor zijn rekening zou moeten nemen. De kern van het beroep op ontbinding is immers dat X, als Dexia haar zorgplicht zou hebben vervuld, voor een Winstverdriedubbelaar met een lagere inleg zou hebben gekozen, zodat hij niet het risico zou lopen te worden geconfronteerd met een restschuld die zijn financiële draagkracht te boven gaat. Dexia had ter vervulling van haar zorgplicht X moeten aanraden om ondertussen te sparen als maatregel ter bescherming tegen het risico van dalende koersen. De rechtbank ziet in de ontbinding wegens wanprestatie in dit geval, juist omdat Dexia X door hem onvoldoende te waarschuwen een te hoog financieel risico heeft laten lopen, geen speculatief aspect zoals bedoeld in de aangehaalde wetsgeschiedenis. Als het betoog van Dexia zou opgaan, zou het geslaagde beroep op ontbinding zonder enig effect blijven en dat zou gezien de omstandigheden van het geval niet redelijk en billijk zijn. De vordering, voor zover gebaseerd op de voorwaardelijke wijziging van eis in conventie, zal daarom worden afgewezen, behalve voorzover daarin het hierna aan de orde komende beroep op verrekening is gedaan.
    
    De rechtbank keert weer terug tot de beoordeling van de waarde van de door Dexia verrichte prestatie ter bepaling van de omvang van de ongedaanmakingsverbintenis (artikel 6:272 lid 2 BW). X heeft verklaard dat hij niet wist dat hij met geleend geld heeft belegd en dat hij ook niet wist dat hij zou kunnen worden geconfronteerd met een restschuld. De rechtbank is van oordeel dat Dexia, als zij haar zorgplicht in acht had genomen, X had moeten aanbevelen een Winstverdriedubbelaar met lagere inleg te kiezen en ondertussen te sparen als maatregel ter bescherming tegen het risico van dalende koersen. In deze omstandigheden ziet de rechtbank aanleiding de waarde van de door Dexia verrichte prestatie met het geschetste speculatieve karakter op het moment van de ontvangst ervan te schatten op de door X betaalde inleg. Dit betekent dat X aan Dexia ter nakoming van zijn ongedaanmakingsverbintenis € 4.084,02 dient te betalen. De rechtbank ziet aanleiding, vooral op basis van de stellingen van Dexia naar aanleiding van de op artikel 6:278 BW gebaseerde voorwaardelijke wijziging van eis, dit bedrag te verrekenen met het door Dexia te betalen bedrag van € 4.084,02. De over en weer bestaande ongedaanmakingsverbintenissen van gelijke omvang zijn dus door verrekening tenietgegaan.
    
    Het voorgaande brengt mee dat de vordering van Dexia tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen.
    
    Het voorgaande leidt verder tot de slotsom dat de vorderingen in conventie zullen worden afgewezen. In reconventie zal de ontbinding van de Winstverdriedubbelaar worden uitgesproken en zullen de overige vorderingen worden afgewezen. Omdat beide partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal de rechtbank bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
    
    
    5. De beslissing
    
    de rechtbank
    
    in conventie
    
    wijst de vordering af,
    
    in reconventie
    
    ontbindt de tussen partijen onder contractnummer 74485603 gesloten Winstverdriedubbelaar,
    
    wijst af het anders of meer gevorderde,
    
    in conventie en reconventie
    
    verstaat dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. O. Nijhuis, F.M. Smit en F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op woensdag 30 juni 2004.
    
    de griffier						de voorzitter