ECLI:NL:GHSGR:2009:BK2856, Gerechtshof 's-Gravenhage, 10-11-2009, 200.018.223-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-11-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg overeenkomst; Haviltexmaatstaf.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
    
      Uitspraak: 10 november 2009
      Zaaknummer: 200.018.223/01 
      Zaaknummer rechtbank: 293465 
    
    
    Arrest van de eerste civiele kamer 
    
    gewezen in de zaak van:
    
    
      Schouten & De Jong Projectontwikkeling B.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage, 
      appellante, 
      hierna: Schouten & De Jong, 
      advocaat: mr. E. Grabandt te ‘s-Gravenhage,
      tegen:
      Ockenburg Marathon Center B.V.,
      gevestigd te Voorburg, gemeente Voorburg-Leidschendam,
      geïntimeerde,
      hierna: Ockenburg,
      advocaat: mr. G.C. Blom te Nieuwerkerk aan den IJssel.
    
    
    
      Het geding
      Bij exploot van 31 oktober 2008 is Schouten & De Jong in hoger beroep gekomen van het vonnis van 6 augustus 2008, door de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen gewezen. Bij memorie van grieven (met een productie) heeft Schouten & De Jong twee grieven tegen het vonnis aangevoerd. Tevens heeft zij hierbij haar eis gewijzigd in deze zin dat zij het hof verzoekt om het bestreden vonnis te vernietigen, de vordering van Ockenburg af te wijzen en Ockenburg te veroordelen € 81.706 aan Schouten & De Jong wegens onverschuldigde betaling terug te betalen, met rente en kosten. Ockenburg heeft de grieven en de gewijzigde vordering bij memorie van antwoord bestreden. Vervolgens hebben partijen hun zaak op 5 oktober 2009 door hun raadslieden doen bepleiten. Schouten & De Jong heeft hierbij nog een productie in het geding gebracht. Tot slot hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    
      Beoordeling van het hoger beroep
      uitgangspunten
      1. In hoger beroep kan van de onder 2 in het vonnis vastgestelde feiten worden uitgegaan nu hiertegen geen concrete grieven zijn gericht. 
      2. Het gaat in deze zaak, kort weergegeven, om het volgende. Op 22 mei 2006 heeft Schouten & De Jong van Ockenburg het recht van erfpacht van een perceel grond met opstallen (de discotheek) aan de Wijndaelerweg 3 te Loosduinen gekocht. Ten tijde van het passeren van de transportakte op 21 augustus 2006 zijn partijen overeengekomen dat € 70.000 van de koopprijs door de notaris in depot zou worden gehouden tot het moment van de ontvangst van een door de huurder van de discotheek te verstrekken bankgarantie voor de betaling van de huur van € 180.000 per jaar (de depotafspraak). De huurder heeft deze garantie echter nooit verstrekt en is op 12 september 2007 failliet verklaard. Het geschil betreft de vraag aan wie het in depot gehouden bedrag toekomt.
    
    
    3. De rechtbank heeft de vordering van Ockenburg in conventie tot betaling van de resterende koopprijs van € 70.000, met rente en kosten, toegewezen en de tegenvordering van Schouten & De Jong tot betaling van het in depot gehouden bedrag van € 70.000 in reconventie afgewezen. 
    
    
      grieven 
      4. De eerste grief is gericht tegen de oordelen van de rechtbank onder 4.3 dat, kort weergegeven, op grond van de mededeling van Ockenburg bij het aangaan van de overeenkomst dat de bankgarantie niet was gesteld, de andersluidende tekst van de overeenkomst niet als een garantie kan worden uitgelegd en dat de enkele mededeling van Ockenburg dat de bankgarantie er wel aan zou komen, voor een garantie onvoldoende is. Daarom heeft Schouten & De Jong er niet op mogen vertrouwen dat Ockenburg voor het stellen van de bankgarantie instond.
    
    
    5. In haar toelichting op de grieven heeft Schouten & De Jong, samengevat en voor zover van belang, de volgende standpunten ingenomen:
    
    a. De directeur van Ockenburg heeft ter zitting verklaard dat hij bij het sluiten van de overeenkomst aan Schouten & De Jong heeft meegedeeld dat de bankgarantie er wel zou komen. Op grond van deze mededeling en van de tekst van de overeenkomst: “bankgarantie € 70.000”, mocht Schouten & De Jong erop vertrouwen dat Ockenburg ervoor zou zorg dragen dat de bankgarantie er ten tijde van de levering zou zijn. Nu dit niet het geval bleek, is Ockenburg tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen.
    
    b. Voor Schouten & De Jong was de bankgarantie van wezenlijk belang. Schouten & De Jong kocht de discotheek als beleggingsobject. De exploitant van een discotheek behoort tot de categorie risicovolle huurders. De huurovereenkomst gold voor een relatief lange periode en kon eerst tegen 1 april 2011 worden opgezegd. Daarom had Ockenburg overeenkomstig het koopcontract en haar mondelinge mededeling dat de bankgarantie er wel zou komen, voor de bankgarantie moeten zorg dragen, zo nodig via een kort geding. Toen dit ten tijde van het transport niet het geval bleek, is Schouten & De Jong overeenkomstig de wens van Ockenburg aan  Ockenburg tegemoetgekomen door de depotafspraak, hoewel zij kort tevoren had aangegeven van het transport te willen afzien wegens het ontbreken van de bankgarantie.
    
    c. Schouten & De Jong mocht erop vertrouwen dat zij als opvolgend verhuurder een beroep op de bankgarantie zou kunnen doen. Er is geen enkele grond om aan te nemen dat een bank wel bereid zou zijn om zich jegens Ockenburg garant te stellen maar niet jegens Schouten & De Jong als opvolgend verhuurder. Ook de rechtbank Rotterdam heeft in zijn uitspraak van 19 oktober 2005 geoordeeld dat een bankgarantie aan een verhuurder als zodanig wordt afgegeven en dat deze geen persoonlijk karakter heeft. Nu Ockenburg een van de essentialia van de overeenkomst niet is nagekomen, beantwoordt de verkochte zaak niet aan de overeenkomst.
    
    6. De tweede grief is gericht tegen de oordelen van de rechtbank onder 4.4 en 4.5 dat, kort weergegeven, de depotafspraak als een opschortende tijdsbepaling moet worden aangemerkt en dat de betalingsverplichting van Schouten & De Jong in stand bleef toen duidelijk werd dat de bankgarantie niet zou worden gesteld.
    
    In haar toelichting op de grief heeft Schouten & De Jong, samengevat en voor zover van belang, de volgende standpunten ingenomen:
    
    Als reden voor de depotafspraak, als aanvulling op de overeenkomst, gold dat het onzeker was of de huurder de bankgarantie zou stellen. Schouten & De Jong wilde hierover echter zekerheid en wilde dat Ockenburg hiervoor zou zorg dragen. Daarom is de betalingsverplichting van Schouten & De Jong tot € 70.000 aan de nakoming van deze verplichting uit de depotafspraak door Ockenburg verbonden. Deze verplichting van Ockenburg dient als een opschortende voorwaarde te worden aangemerkt. Het gaat immers om een onzekere gebeurtenis. Nu aan de voorwaarde niet is voldaan, is de betalingsverplichting van Schouten & De Jong tot dit bedrag komen te vervallen.
    
    7. Subsidiair heeft Schouten & De Jong zich beroepen op een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW. Partijen hebben niet voorzien dat de bankgarantie niet zou worden gesteld. Ockenburg heeft steeds aangegeven dat de verkrijging van de bankgarantie voor haar geen probleem zou vormen en dat de huurder betrouwbaar was. Schouten & De Jong is hiervan uitgegaan en mocht hiervan op grond van deze mededelingen ook uitgaan. Deze onvoorziene omstandigheid dient daarom niet voor rekening van Schouten & De Jong te komen maar voor die van Ockenburg.
    
    
      weren
      8. Ockenburg heeft tegenover de eerste grief het volgende verweer gevoerd:
    
    
    a. Het koopcontract is op het onderdeel over de bankgarantie vaag en voor een verschillende uitleg vatbaar. Voor de uitleg van het koopcontract is van belang dat het contract door Schouten & De Jong is opgesteld en dat Schouten & De Jong een professionele projectontwikkelaar en een grote organisatie is die gewend is zakelijke contracten af te sluiten, terwijl Ockenburg een kleine onderneming is met slechts een persoon in dienst.
    
    b. Schouten & De Jong heeft geen belang bij een bankgarantie zoals die in het koopcontract is vermeld. Ook al zou de garantie door de huurder zijn gesteld, dan nog zou deze niet overdraagbaar zijn geweest, nu het hier om een garantie van een brouwerij gaat die niet overdraagbaar is. Bovendien kocht Schouten & De Jong de discotheek om zich van deelname aan de herontwikkeling van het gehele omliggende gebied te verzekeren en niet als beleggingsobject. Er is dan ook geen sprake van een beleggingsobject dat louter afhankelijk is van de inning van huurpenningen.
    
    c. Ockenburg was niet tot het stellen van een bankgarantie verplicht. Deze verplichting volgt niet uit de enkele mededeling dat de bankgarantie er wel zou komen. Een dergelijke mededeling is niet als een garantie aan te merken. Schouten & De Jong wist bij de ondertekening van het koopcontract dat de bankgarantie niet was gesteld. Als deze bankgarantie voor Schouten & De Jong van wezenlijk belang was dan had zij dit duidelijk in het koopcontract moeten vermelden. Nu dit niet het geval is, kan het stellen van de bankgarantie niet tot de essentialia van de overeenkomst worden gerekend. Van een toerekenbare tekortkoming is dan ook geen sprake.
    
    9. Ockenburg heeft tegenover de tweede grief, samengevat en voor zover van belang, het volgende verweer gevoerd:
    
    a. De depotafspraak is niet als een aanvulling op de koopovereenkomst aan te merken. Het ging om een voorlopige regeling die hooguit als een opschortende tijdsbepaling kan worden gezien. Ockenburg heeft hiermee ingestemd omdat zij zich jegens derden reeds had vastgelegd met betrekking tot de investering van de koopsom. Uit niets blijkt de bedoeling van partijen dat Ockenburg afstand van € 70.000 moest doen als de huurder geen bankgarantie zou stellen. Beide partijen gingen ervan uit dat de huurder aan deze verplichting zou voldoen. Ockenburg was bovendien niet in staat om de huurder na het transport te dwingen om een bankgarantie ten gunste van Schouten & De Jong te stellen.
    
    
      b. De uitleg van Schouten & De Jong van de (vage) depotafspraak is ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid nu:
      - Schouten & De Jong bij het aangaan van de koopovereenkomst wist dat de bankgarantie niet was gesteld;
      - beide partijen ervan uitgingen dat de garantie alsnog zou worden gesteld;
      - een bankgarantie niet overdraagbaar zou zijn, en
      - dit bedrijfsrisico van Schouten & De Jong niet voor rekening van Ockenburg dient te komen.
    
    
    10. Ockenburg heeft tegenover het subsidiaire beroep van Schouten & De Jong op onvoorziene omstandigheden het volgende aangevoerd. Ockenburg heeft zich niet garant voor de huurder van de discotheek gesteld. Schouten & De Jong heeft zelf te weinig gedaan om de bankgarantie van de huurder te verkrijgen of de huur te incasseren. Het gaat hier om een bedrijfsrisico van Schouten & De Jong dat niet op Ockenburg mag worden afgewenteld. Van een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW is geen sprake.
    
    
      beoordeling grieven en weren
      11. Bij de uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen komt het aan op de zin die partijen onder de gegeven omstandigheden over en weer aan de inhoud van het koopcontract en de depotafspraak mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat beide partijen als een professionele marktpartij moeten worden aangemerkt. Voor Ockenburg geldt in dit verband dat uit haar eigen stellingen volgt dat zij de koopsom alweer had geïnvesteerd voordat zij deze van Schouten & De Jong had ontvangen. 
    
    
    12. Op grond van het door partijen ondertekende koopcontract was gehouden tot levering van de discotheek die zij had verhuurd tegen een huurprijs van € 180.000 per jaar en onder het beding van een door de huurder te verstrekken bankgarantie van € 70.000. Bij het sluiten van de koopovereenkomst heeft Ockenburg meegedeeld dat de bankgarantie nog niet door de huurder was verstrekt, maar dat die “er wel aan zou komen”.
    
    
      13. Nadat was gebleken dat de bankgarantie ook bij het transport nog niet door de huurder was verstrekt, hebben partijen met het oog hierop een nadere afspraak (de depotafspraak) gemaakt. Over deze afspraak is van de zijde van Ockenburg ter zitting van de rechtbank onder meer het volgende verklaard:
      - In de huurovereenkomst tussen Ockenburg en de huurder van de discotheek is bepaald dat door de huurder een bankgarantie ten gunste van Ockenburg moest worden gesteld.
      - Bij het transport heeft Schouten & De Jong naar de bankgarantie gevraagd. Toen bleek dat deze er niet was, is door Schouten & De Jong meegedeeld dat het transport dan niet zou doorgaan, tenzij er zekerheid zou worden gesteld. Ockenburg had zich toen al vastgelegd op de besteding van de koopprijs en voelde zich genoodzaakt in te stemmen met de regeling dat het bedrag van de bankgarantie zou worden geparkeerd bij de notaris totdat de bankgarantie ten gunste van Schouten & De Jong zou zijn gesteld. 
      - Ockenburg heeft bij het aangaan van de koopovereenkomst gezegd dat de bankgarantie er wel aan zou komen en bij het transport meegedeeld ervan overtuigd te zijn dat de bankgarantie er alsnog zou komen. 
    
    
    14. In het licht van het voorgaande had Ockenburg moeten beseffen dat haar bij gelegenheid van het transport en in verband met de depotafspraak uitgesproken overtuiging dat de bankgarantie er alsnog zou komen, door Schouten & De Jong kon en mocht worden opgevat als een resultaatverplichting en niet als een inspanningsverplichting van Ockenburg. 
    
    15. Als Ockenburg zich bij het transport onder druk gezet voelde door de dreiging dat het transport zonder de bankgarantie niet zou doorgaan, dan is dit niet aan de koper Schouten & De Jong te wijten maar aan de keuze van Ockenburg om de koopsom reeds te investeren voordat zij deze van Schouten & De Jong had ontvangen. Deze omstandigheid komt voor haar risico.
    
    16. Het hof verwerpt de stelling van Ockenburg dat Schouten & De Jong geen belang bij de bankgarantie had omdat deze niet overdraagbaar zou zijn. Voor deze stelling ontbreekt een deugdelijke grond. Het gaat hier om een garantie die door een bankinstelling dient te worden afgegeven. Voor een bank is het in beginsel van geen belang aan welke verhuurder de bankgarantie wordt gericht. Van beslissende betekenis zijn de zekerheden die de huurder hiervoor in de plaats stelt, al of niet met behulp van zijn brouwerij.
    
    17. Uit de voorgaande rechtsoverwegingen vloeit voort dat de rechtbank de vordering van Ockenburg in eerste aanleg niet had mogen toewijzen nu het Ockenburg is die in de nakoming van haar verplichtingen is tekortgeschoten en deze tekortkoming haar is toe te rekenen. Ockenburg heeft niet de stelling van Schouten & De Jong bestreden dat zij inmiddels ingevolge het vonnis € 81.705,90 aan Ockenburg heeft betaald. Schouten & De Jong heeft dan ook recht op terugbetaling van dit bedrag, met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der betaling.
    
    18. De weren van Ockenburg stuiten op voormelde oordelen af. Het bewijsaanbod van Ockenburg wordt verworpen. Het verweer van Ockenburg dat het niet om een bankgarantie zou gaan maar om een garantie van een brouwerij mist iedere grond nu in de koopakte de term bankgarantie is vermeld en ook de depotafspraak op een bankgarantie betrekking heeft en niet om een door een brouwerij af te geven garantie. Het aanbod om F. Winterswijk en P. Blokland als getuigen te horen over “de gang van zaken rondom koop en levering” is te vaag, zodat hieraan wordt voorbijgegaan. 
    
    
      slotsom
      19. De rechtbank heeft de vordering van Ockenburg in eerste aanleg ten onrechte toegewezen. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en deze vordering alsnog afwijzen. De tegenvordering van Schouten & De Jong tot betaling van € 81.705,90, met rente, is toewijsbaar. 
    
    
    20. Ockenburg zal de kosten van het geding in beide instanties hebben te dragen, nu zij in het ongelijk wordt gesteld. 
    
    
      Beslissing
      Het gerechtshof:
      - vernietigt het bestreden vonnis;
      - wijst de vordering van Ockenburg alsnog af;
      - veroordeelt Ockenburg om aan Schouten & De Jong € 81.705,90 te betalen, met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der betaling door Schouten & De Jong tot die der voldoening door Ockenburg;
      - veroordeelt Ockenburg in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Schouten & De Jong vastgesteld op € 3.363 in eerste aanleg en op € 7.123 in hoger beroep.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J. Kramer, M.L. Vierhout en M.J. Kuiper, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 november 2009 in het bijzijn van de griffier.