ECLI:NL:RBDHA:2016:8885, Rechtbank Den Haag, 29-07-2016, C/09/512150 / KG ZA 16/679
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-07-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: vastgoedontwikkelaar vs gemeente Kaag en Braassem,
        vorderingen van beide partijen afgewezen.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/512150 / KG ZA 16/679
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 29 juli 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. E. Doornbos te Badhoevedorp, gemeente Haarlemmermeer,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        Gemeente Kaag en Braassem,
      
      zetelende te Kaag en Braassem,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. P.B.J. van den Oord te Alphen aan den Rijn.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiser] ’ en ‘de gemeente’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met producties;
        -	de akte houdende een eis in reconventie tevens houdende conclusie van antwoord, met producties van de zijde van de gemeente;
        -	de op 15 juli 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      
        [eiser] heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen de door de gemeente overgelegde akte en de bijbehorende producties. [eiser] stelt deze eerst kort voor de zitting te hebben ontvangen en aldus onvoldoende gelegenheid te hebben gehad om een inhoudelijk reactie daarop voor te bereiden. De voorzieningenrechter gaat hieraan voorbij, nu de bedoelde stukken conform het toepasselijke procesreglement tijdig, te weten binnen 24 uur voor de zitting, zijn ingediend en het voorts stukken zijn waarmee [eiser] (grotendeels) bekend moet worden geacht.  
      
    
    
      1.3.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      
        [eiser] is sinds medio 2006 (indirect) medebestuurder en mede-aandeelhouder van de besloten vennootschap [bedrijf 1] B.V. De handelsnaam van deze vennootschap is (onder meer) [handelsnaam 1] en haar bedrijfsactiviteit bestaat uit ‘de ontwikkeling van vastgoed en deelneming in vastgoedprojecten’.
      
    
    
      2.2.
      
        
          [eiser] drijft sinds medio 2006 ook een eenmanszaak onder de naam [handelsnaam 2] , met als bedrijfsactiviteit ‘directievoering over diverse bouwprojecten’. 
        Op 8 juli 2016 heeft [eiser] in het handelsregister de handelsnaam veranderd in [handelsnaam 1] en de bedrijfsactiviteit in ‘het ontwikkelen, beheren en bouwen van onroerend goed’. 
      
      
    
    
      2.3.
      Na het doorlopen van een meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure heeft de gemeente aan [bedrijf 1] B.V. een opdracht gegund (hierna: de gunning) voor de ontwikkeling van de Brede School Hoogmade (hierna: het project). Namens [bedrijf 1] B.V. fungeerde [eiser] als contactpersoon.
      
    
    
      2.4.
      Bij e-mail van 7 juli 2015 heeft [eiser] aan de gemeente voorgesteld om in plaats van [bedrijf 1] B.V. de vennootschap [bedrijf 2] B.V. aan te merken als contractspartij in de naar aanleiding van de gunning te sluiten overeenkomst. Dit voorstel is door de gemeente afgewezen.
      
    
    
      2.5.
      
        Bij e-mail van 8 juli 2015 heeft [eiser] aan de gemeente een uittreksel uit het handelsregister van zijn eenmanszaak [handelsnaam 1] toegestuurd met het verzoek deze aan te merken als contractspartij. In de e-mail staat hierover: 
        “Beste [betrokkene 1] ,
      
      
      
        Hierbij zoals besproken het uittreksel K.v.K. van de onderneming waarin morgen de contracten zullen worden ondertekend.
      
      
      
        In een later stadium zal dit, zoals besproken deze week met jou en [betrokkene 2] worden omgezet in een andere BV”
      
      
    
    
      2.6.
      
        Op 9 juli 2015 hebben de gemeente en [eiser] naar aanleiding van de gunning een door hen aangeduide ‘Ontwerp en turn-key realisatieovereenkomst (ORO)’ (hierna: de overeenkomst) ondertekend. [eiser] tekende daarbij namens zijn eenmanszaak [handelsnaam 1] , in de overeenkomst aangeduid als ‘aanbieder’. In de aanhef van de overeenkomst staat hierover vermeld: 
        “ [handelsnaam 1] , statutair gevestigd te Waddinxveen, kantoorhoudende te [adres] , ingeschreven in het handelsregister van de Kamers van Koophandel onder dossiernummer [KvK-nummer] , te dezen krachtens afgifte van een volmacht van het bestuur rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar eigenaar de heer [eiser] , hierna te noemen: “Aanbieder”;”
      
      
    
    
      2.7.
      Voor zover hier van belang en verkort weergegeven, heeft [eiser] zich in de overeenkomst verbonden om i) een ontwerp bestek ten behoeve van het project op te stellen en deze ter goedkeuring aan de gemeente voor te leggen en ii) een bankgarantie te stellen van 5% van de resterende bouwwaarde met een minimum van € 100.000,--.
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 18 februari 2016 heeft de advocaat van de gemeente aan [eiser] , voor zover hier van belang, te kennen gegeven i) dat de gemeente heeft gedwaald over het feit dat niet [bedrijf 1] B.V. maar de eenmanszaak [handelsnaam 1] als contractspartij in de overeenkomst is opgenomen, ii) dat zij haar rechten ter zake voorbehoudt en ten slotte iii) dat de gemeente van mening is dat [eiser] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, waaronder het tijdig stellen van een bankgarantie. [eiser] is daarbij – kort gezegd – in gebreke gesteld en gesommeerd zorg te dragen voor een correcte nakoming van de overeenkomst.
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 9 maart 2016 heeft de advocaat van de gemeente, voor zover hier van belang, i) de overeenkomst ontbonden, ii) [eiser] aansprakelijk gesteld voor de door de gemeente geleden en te lijden schade, iii) aanspraak gemaakt op terugbetaling de reeds door de gemeente aan [eiser] betaalde bedragen ad € 135.000,--, iv) de overeenkomst, voorwaardelijk, voor zover de ontbinding geen stand kan houden, vernietigd op grond van dwaling en ten slotte v) [eiser] gesommeerd zich te onthouden van uitingen waarmee de indruk wordt gewekt dat hij nog contractspartij is van de gemeente. 
      
    
    
      2.10.
      Medio mei 2016 heeft het Algemeen Dagblad op grond van een door de gemeente verspreid persbericht (hierna: een persbericht) bericht dat de gemeente de overeenkomst met ‘ [bedrijf 1] ’ heeft ontbonden omdat naar zeggen van de gemeente ‘ontwikkelaar [bedrijf 1] diverse afspraken niet nakomt’. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        in conventie:
      
    
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert, zakelijk weergegeven:
      1. 
      
        
          primair: de overeenkomst jegens [eiser] na te komen;
        
          subsidiair: de gemeente te verbieden de documenten die [eiser] ter uitvoering van de overeenkomst aan de gemeente ter beschikking heeft gesteld, aan derden ter hand te stellen;
      
      2. 
      de gemeente te veroordelen om middels een bericht op haar website het persbericht te rectificeren, een en ander met veroordeling van de gemeente in de kosten van de procedure.
      
    
    
      3.2.
      Aan het onder 1 primair gevorderde legt [eiser] – samengevat – ten grondslag dat de gemeente gehouden is de overeenkomst onverkort na te komen, omdat de ontbinding, dan wel de vernietiging van de overeenkomst ongegrond zijn. Aan het onder 1 subsidiair gevorderde legt [eiser] ten grondslag dat [eiser] ter uitvoering van de overeenkomst bouwtekeningen en andere documenten aan de gemeente ter beschikking heeft gesteld, dat daarvoor de nodige kosten zijn gemaakt en dat het de gemeente derhalve niet vrijstaat om, zoals zij al heeft gedaan, deze stukken te delen met derden. Ter onderbouwing van het onder 2 gevorderde voert [eiser] ten slotte aan dat het persbericht inhoudelijk onjuist is en derhalve schadelijk voor zijn goede naam. 
      
    
    
      3.3.
      
        De gemeente voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
        
          in reconventie:
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        De gemeente vordert, zakelijk weergegeven:
        1.
        
          primair: [eiser] te veroordelen tot betaling van € 135.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente, althans te veroordelen tot een bedrag gelijk aan het minimum van de niet gestelde bankgarantie van € 100.000,--;
        
          subsidiair: [eiser] te veroordelen tot betaling van een in goede justitie te bepalen bedrag als ongedaanmakingsverplichting en/of een voorschot op schadevergoeding;
        2. 
        
          [eiser] te gebieden zich op straffe van verbeurte van een dwangsom te onthouden van uitingen waarmee de indruk zou kunnen worden gewekt dat hij nog contractspartij is van de gemeente en/of de ontwikkelaar van het project;
        3.
        
          voorwaardelijk, voor zover de primaire vordering in conventie wordt toegewezen: [eiser] te veroordelen om conform de overeenkomst ten behoeve van de gemeente een bankgarantie te stellen van € 100.000,--, op straffe van ontbinding van de overeenkomst, althans verbeurte van een dwangsom, een en ander met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure. 
      
      
    
    
      3.5.
      Aan het onder 1 primair en subsidiair gevorderde legt de gemeente – samengevat – ten grondslag dat de gemeente onbetwist € 135.000,-- aan [eiser] heeft betaald en dat [eiser] gelet op de ontbinding dan wel vernietiging van de overeenkomst gehouden is dit bedrag aan de  gemeente terug te betalen. Bovendien is [eiser] schadeplichtig ter zake de extra kosten die de gemeente als gevolg van de tekortkomingen van [eiser] zal moeten maken, welke door de gemeente thans worden begroot op ruim € 300.000,--. Ter onderbouwing van vordering 2 voert de gemeente aan dat [eiser] zich jegens derden ten onrechte nog steeds uitgeeft als ontwikkelaar van het project en contractspartij van de gemeente. Aan vordering 3 legt de gemeente ten slotte ten grondslag dat [eiser] , ingeval van toewijzing van vordering 1 in conventie, onverkort gehouden de bepaling inzake de bankgarantie na te komen. 
      
    
    
      3.6.
      
        [eiser] voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      
        in conventie:
      
    
    
    
      
        vordering 1 primair; nakoming van de overeenkomst
      
    
    
      4.1.
      Bij de beoordeling van de vordering tot nakoming van de overeenkomst staat voorop dat voor toewijzing daarvan in kort geding slechts plaats is, indien met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid moet worden aangenomen dat ook in een eventueel aan te spannen bodemprocedure toewijzing van de vordering tot nakoming te verwachten is. 
      
    
    
      4.2.
      De gemeente heeft ten verwere allereerst aangevoerd dat zij de overeenkomst op goede gronden heeft ontbonden. Zij stelt daartoe dat [eiser] – kort gezegd – in strijd met de overeenkomst niet tijdig een bestek en planning heeft aangeleverd en voorts dat hij in gebreke is gebleven met het stellen van een bankgarantie. De gemeente heeft [eiser] herhaaldelijk gemaand tot nakoming, doch tevergeefs. Nadat ook de ingebrekestelling van 18 februari 2016 geen effect had, was de gemeente gerechtigd de overeenkomst te ontbinden. Ter zitting heeft de gemeente daar nog aan toegevoegd dat [eiser] ook de leges voor de bouwvergunning en de rekening van de architect onbetaald heeft gelaten, zodat al met al niet valt te verwachten dat [eiser] op enig moment in staat zal zijn de overeenkomst na te komen.
      
    
    
      4.3.
      De gemeente heeft voorts ten verwere aangevoerd dat ook de (voorwaardelijke) vernietiging van de overeenkomst doel heeft getroffen. Zij voert daartoe aan dat het project is gegund aan [bedrijf 1] B.V. en niet aan de eenmanszaak van [eiser] . Toen [eiser] in eerste instantie nog voorstelde [bedrijf 2] B.V. als contractspartij aan te merken, is hem duidelijk te kennen gegeven dat uitsluitend met de inschrijver van de aanbesteding, te weten [bedrijf 1] B.V., kan worden gecontracteerd. [eiser] heeft vervolgens in allerijl de handelsnaam van zijn eenmanszaak veranderd in de eerder al door [bedrijf 1] B.V. in gebruik genomen handelsnaam, [handelsnaam 1] . Zulks kennelijk om de gemeente te misleiden. Met succes, nu de gemeente de gegevens van het door [eiser] verstrekte uittreksel uit het handelsregister heeft overgenomen in de overeenkomst zonder daarbij op te merken in feite van doen te hebben met de eenmanszaak van [eiser] . Dat verklaart ook de voor een eenmanszaak afwijkende woordkeuze in de overeenkomst ‘statutair gevestigd’ en ‘krachtens afgifte van een volmacht van het bestuur’. Ook uit de overweging in de considerans van de overeenkomst dat ‘Aanbieder als inschrijver heeft deelgenomen’ blijkt duidelijk dat de gemeente niet met een ander dan [bedrijf 1] B.V. heeft willen contracteren, aldus de gemeente. 
      
    
    
      4.4.
      
        [eiser] heeft op zijn beurt aangevoerd dat hij de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen tot medio februari 2016 tijdig en correct is nagekomen. [eiser] heeft onderzoeksrapporten opgesteld, bouwtekeningen gemaakt, parkeeronderzoek verricht, omwonendenbijeenkomsten georganiseerd en een bouwvergunning aangevraagd. Er is weliswaar enige vertraging opgetreden, maar dat is veroorzaakt door bezwaarprocedures tegen de aanvraag van de bouwvergunning. Verder kon het bestek niet tijdig worden aangeleverd, omdat de daarvoor noodzakelijke gegevens niet tijdig aan [eiser] werden aangeleverd. Vanzelfsprekend kan een en ander niet aan [eiser] worden tegengeworpen, nog daargelaten dat de gestelde tekortkomingen niet van dien aard zijn dat deze een ontbinding van de overeenkomstig kunnen rechtvaardigen. Over de bankgarantie zijn partijen naar zeggen van [eiser] nader overeengekomen dat [eiser] in de plaats daarvan de bouwgrond eerst op een later moment overgedragen zou krijgen. [eiser] verwijst daartoe naar een e-mailbericht waarin hij dat jegens de gemeente heeft bevestigd en welke destijds door de gemeente zonder protest is ontvangen.
      
    
    
      4.5.
      Over de door de gemeente ingeroepen vernietiging heeft [eiser] aangevoerd dat het project inderdaad oorspronkelijk was gegund aan [bedrijf 1] B.V., maar dat hij binnen [bedrijf 1] B.V. de drijvende kracht achter het project was. Vanwege een conflict met de mede-aandeelhouder en -bestuurder van [bedrijf 1] B.V. wilde [eiser] het project op eigen naam uitvoeren. Dit is met de gemeente uitvoerig besproken en kan dan ook vanzelfsprekend geen grond voor dwaling opleveren. Dat de gemeente van een en ander op de hoogte was, blijkt ook uit het feit dat zij alle betalingen heeft verricht aan de eenmanszaak van [eiser] en niet aan [bedrijf 1] B.V., aldus [eiser] .
      
    
    
      4.6.
      De voorzieningenrechter constateert dat partijen in hun standpunten lijnrecht tegenover elkaar staan. Gelet hierop kan zonder nader feitenonderzoek en/of bewijslevering – kort gezegd – niet worden vastgesteld wie van partijen gelijk heeft. Hiervoor is echter in het beperkte bestek van dit kort geding – anders dan in een bodemprocedure – geen plaats. Bij die stand van zaken is de conclusie dat voorshands niet met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat ook in een eventueel aan te spannen bodemprocedure toewijzing van de vordering tot nakoming te verwachten is. Reeds op grond hiervan is de door [eiser] primair gevorderde voorlopige voorziening niet toewijsbaar.
      
      
        
          vordering 1 subsidiair; de documenten
        
      
    
    
      4.7.
      
        [eiser] heeft ter onderbouwing van zijn subsidiaire vordering aangevoerd dat de gemeente voornemens is een derde partij opdracht te geven om het project af te ronden en met het oog daarop de door [eiser] vervaardigde documenten, zoals bouwtekeningen en constructieve berekeningen, aan derden ter hand heeft gesteld. [eiser] heeft voor deze documenten grote investeringen gedaan en meent dat deze ‘vanzelfsprekend’ niet met derden mogen worden gedeeld.
      
    
    
      4.8.
      De voorzieningenrechter is met de gemeente van oordeel dat deze vordering niet toewijsbaar is, nu de documenten waarop [eiser] doelt onvoldoende zijn gespecificeerd en een onderbouwing op grond waarvan [eiser] bij uitsluiting van de gemeente de rechthebbende daarvan zou zijn, ontbreekt.
      
      
        
          vordering 2; de rectificatie
        
      
    
    
      4.9.
      De vordering tot rectificatie is evenmin toewijsbaar. De door de gemeente openbaar gemaakte mededeling dat ‘ontwikkelaar [bedrijf 1] diverse afspraken niet nakomt’ vindt naar voorshands oordeel immers voldoende steun in het ten tijde van de publicatie beschikbare feitenmateriaal. Daarbij verdient opmerking dat, anders dan [eiser] kennelijk meent, niet is vereist dat de bedoelde mededeling boven redelijke twijfel vaststaat. Zoals eerder overwogen kan dat in het beperkte bestek van deze procedure ook niet worden vastgesteld. Dat, zoals [eiser] verder nog stelt, [eiser] in het persbericht zou zijn betiteld als ‘onbetrouwbaar’ kan niet leiden tot een ander oordeel, reeds omdat dit uit de door [eiser] overgelegde publicatie niet blijkt. 
      
      
        
          slotsom en de proceskosten
        
      
    
    
      4.10.
      Slotsom is dat de vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen. [eiser] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, inclusief de daarover door de gemeente gevorderde wettelijke rente.
      
      
        
          in reconventie:
        
      
      
      
        
          vordering 1 primair en subsidiair; de geldvordering
        
      
    
    
      4.11.
      Het onder 1 primaire en subsidiair gevorderde strekt tot betaling van een geldsom. Volgens vaste jurisprudentie is ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid geboden. Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering in kwestie voldoende aannemelijk is – hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen –, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken dient te worden.
      
    
    
      4.12.
      De vorderingen van de gemeente vloeien voort uit de door haar ingeroepen ontbinding dan wel vernietiging van de overeenkomst. Zoals hiervoor in conventie overwogen staan partijen ter zake in hun standpunten lijnrecht tegenover elkaar en kan in het beperkte bestek van dit kort geding niet worden vastgesteld wie van partijen gelijk heeft. Aldus kan evenmin worden vastgesteld of de vorderingen van de gemeente voldoende aannemelijk zijn, nog daargelaten dat onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. De vorderingen zijn daarom niet toewijsbaar.
      
      
        
          vordering 2; uitlatingen van [eiser] 
        
      
    
    
      4.13.
      Nu de gemeente haar stelling dat [eiser] zich jegens derden nog onverkort uitgeeft als ontwikkelaar van het project en contractspartij van de gemeente niet heeft onderbouwd en ter zitting namens [eiser] nog is aangevoerd dat hij zich van dergelijke uitingen onthoudt, is de vordering niet toewijsbaar.
      
      
        
          slotsom en de proceskosten
        
      
    
    
      4.14.
      Slotsom is dat de vorderingen van de gemeente zullen worden afgewezen. De gemeente zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Vanwege de verwevenheid van de vorderingen en conventie en reconventie zal de post ‘salaris advocaat’ worden begroot op een halve punt. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      
        in conventie:
      
    
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.435,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 619,-- aan griffierecht;
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat indien [eiser] de proceskosten niet binnen zeven dagen na dit vonnis voldoet, daarover met ingang van de achtste dag na dit vonnis de wettelijke rente verschuldigd zal zijn; 
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        
          in reconventie:
        
      
      
    
    
      5.5.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt de gemeente in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van [eiser] begroot op € 408,-- aan salaris advocaat;
      
    
    
      5.7.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 
        29 juli 2016.