ECLI:NL:GHARL:2017:6005, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-06-2017, 200.209.250/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-06-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. WWZ. Overgang van de onderneming.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden			
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.209.250/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad 5263351)
    
    
    
    
      
        beschikking van 26 juni 2017 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de vennootschap onder firma
    
      
        
          [verzoekster 1]
        ,
      gevestigd te [plaatsnaam]
    
    2. [verzoeker 2],
    
      wonende te [plaatsnaam] ,
      vennoot van verzoekster sub 1,
    
    3. [verzoeker 3],
    
      wonende te Turkije,
      vennoot van verzoekster sub 1,
      verzoekers in principaal hoger beroep,
      verweerders in incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: verweerders,
      advocaat: mr. O. Arslan,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende te [plaatsnaam] ,
      verweerster in principaal hoger beroep,
      verzoekster in incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: verzoekster,
      hierna: [verweerster] ,
      advocaat: mr. L. van Luipen.
    
    
    
      Verzoekers in het principaal hoger beroep worden hierna gezamenlijk in enkelvoud aangeduid als [verzoekers] . Verzoekster sub 1 wordt [bedrijf X] genoemd, verzoeker sub 2 [verzoeker 2] en verzoeker sub 3 [verzoeker 3] .
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van 
      6 oktober 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - het beroepschrift, ter griffie ontvangen op 5 januari 2017;
      - het verweerschrift, tevens incidenteel beroepschrift, ter griffie ontvangen op 17 mei 2017;
      - de op 9 juni 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door [verweerster] pleitnotities zijn overgelegd. 
      
    
    
      2.2
      Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 24 juli 2017 of zoveel eerder als mogelijk is. 
      
    
    
      2.3
      
        [verzoekers] heeft in haar beroepschrift het hof verzocht de bestreden beschikking (gedeeltelijk) te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [verweerster] jegens [verzoekers] af te wijzen met veroordeling van [verweerster] in de kosten van beide instanties. 
    
    
      2.4
      
        [verweerster] heeft verweer gevoerd. Daarnaast heeft zij incidenteel beroep ingesteld en haar verzoeken aangevuld, aldus, dat het hof [verzoekers] , bovenop hetgeen waartoe zij door de kantonrechter reeds is veroordeeld, hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van: 
      - de vakantiebijslag ad 8% over het salaris dat [verweerster] heeft ontvangen over de maanden juli 2015 tot november 2015, alsmede over het achterstallig salaris, te weten de bedragen genoemd in het dictum van de bestreden beschikking onder 5.1 tot en met 5.4;
      - de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% over de bedragen en salaris en emolumenten die [verzoekers] aan [verweerster] verschuldigd zijn. Tot slot heeft zij in het principaal en incidenteel hoger beroep verzocht om [verzoekers] in de proceskosten van beide instanties te veroordelen.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht of bezwaren geuit, zodat deze feiten ook in hoger beroep vaststaan:
      
    
    
      3.2
      
        [verweerster] , geboren op 25 augustus 1954, is op 5 augustus 1986 in dienst getreden bij [Bedrijf Y] aan [adres] in de functie van winkelbediende voor drie vaste dagen per week.
      
    
    
      3.3
      Sinds 1 juli 2015 is [verweerster] , nadat deze slagerij enkele malen is overgenomen, in dienst geweest van [persoon 1] , handelende onder de naam [Bedrijf Z] (hierna: [persoon 1] ), eveneens voor drie vaste dagen per week.
      
    
    
      3.4
      Op de arbeidsovereenkomsten van [verweerster] is de CAO Slagersbedrijf van toepassing.
      
    
    
      3.5
      
        
          [persoon 1] heeft op 3 december 2015 op basis van economische gronden een ontslagvergunning voor [verweerster] aangevraagd bij het UWV, welke vergunning op 
        15 januari 2016 is verstrekt.
      
      
    
    
      3.6
      
        [persoon 1] heeft op 3 december 2015 tevens een verklaring overbruggingsregeling transitievergoeding aangevraagd bij het UWV. Bij brief van 15 januari 2016 heeft het UWV aan [persoon 1] bericht dat hij niet aan alle voorwaarden voor deze overbruggingsregeling voldoet.
      
    
    
      3.7
      Op 6 januari 2016 arriveert [verweerster] bij de slagerij, constateert zij dat de slagerij gesloten is en dat er een briefje op de deur hangt waarop vermeld staat: “gesloten in verband met gezondheid”.
      
    
    
      3.8
      Bij brief van 18 januari 2016 heeft de gemachtigde van [verweerster] [persoon 1] verzocht over te gaan tot betaling van het achterstallige salaris en heeft hij tevens aangegeven dat [verweerster] zich beschikbaar houdt voor arbeid en haar werk zal hervatten als zij weer tot het werk wordt toegelaten.
      
    
    
      3.9
      Bij brief van 29 januari 2016 heeft [persoon 1] , met gebruikmaking van de ontslagvergunning, de arbeidsovereenkomst met [verweerster] opgezegd per 27 maart 2016.
      
    
    
      3.10
      Bij brief van 3 februari heeft de gemachtigde van [verweerster] [persoon 1] gesommeerd over te gaan tot betaling van het achterstallige salaris.
      
    
    
      3.11
      
        Bij brief van 9 februari 2016 heeft de gemachtigde van [verweerster] aan [persoon 1] onder meer ge	schreven:
        “Het dienstverband blijft derhalve lopen totdat de opzegtermijn (minus) aftrek helemaal is afgelopen. Tot die datum heeft cliënte dan ook recht op loon. (…) Cliënte heeft uit hoofde van dit dienstverband recht op loon (en vanaf 1 januari 2016 op 1,5% loonsverhoging. U heeft een salarisachterstand vanaf november 2015, zoals ik u reeds in mijn aangetekende brief meldde. (…) Daarnaast bent u verplicht om bij einde dienstverband de wettelijke transitievergoeding te betalen.”
      
      
    
    
      3.12
      Vanaf 1 april 2016 tot 29 april 2016 heeft [verweerster] drie dagen per week werkzaamheden verricht in de slagerij aan [adres] .
      
    
    
      3.13
      Bij brief van 25 mei 2016 heeft de gemachtigde van [verweerster] [verzoekers] gesommeerd over te gaan tot betaling van het achterstallig salaris en de transitievergoeding. 
      
    
  
  
    
      4
      4.	De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
    
    
      4.1
      
        [verweerster] heeft, verkort weergegeven, de kantonrechter verzocht [persoon 1] en [verzoekers] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van:
      - het achterstallig salaris minus de contante betaling van € 255,- over de maanden november 2015 tot 1 mei 2016;
      - de loonsverhoging op grond van de CAO vanaf 1 januari 2016;
      - de openstaande vakantiedagen;
      - de wettelijke rente over het achterstallige salaris en het achterstallige vakantiegeld;
      - de wettelijke transitievergoeding van € 18.022,42 bruto;
      - de buitengerechtelijke incassokosten van € 875,-;
      - hen te veroordelen tot het doen van een correcte pensioenafdracht en afgifte van de bruto/nettospecificaties met betrekking tot de betalingen en een jaaropgave, op straffe van een dwangsom van € 50,- per dag, alsmede in de proceskosten.
      
    
    
      4.2
      
        [verzoekers] is in eerste aanleg niet verschenen.
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft de verzoeken tot betaling van het loon en afgifte van specificaties daarvan tegen [persoon 1] en [verzoekers] toegewezen over de periode november 2015 tot 1 april 2016 en tegen [verzoekers] over de maand april 2016. De kantonrechter heeft voorts de door [verweerster] verzochte loonsverhoging op grond van de CAO tegen [persoon 1] en [verzoekers] toegewezen over de periode 1 januari 2016 tot 1 april 2016 en tegen [verzoekers] over de maand april 2016. [persoon 1] en [verzoekers] zijn veroordeeld tot betaling van de openstaande vakantiedagen tot 1 april 2016 en [verzoekers] over de maand april 2016. Wat betreft het pensioen is [persoon 1] veroordeeld tot het doen van correcte afdracht over de periode 1 juli 2015 tot 1 april 2016 en [verzoekers] over de maand april 2016. [persoon 1] en [verzoekers] zijn tot slot hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding, de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.
      
    
    
      4.4
      
        [persoon 1] heeft geen hoger beroep ingesteld tegen de bestreden beschikking.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in het hoger beroep
    
    
      5.1
      
        [verzoekers] is ontvankelijk in haar hoger beroep, nu de bestreden beschikking dateert van 6 oktober 2016 en het beroepschrift op 5 januari 2017, dus binnen drie maanden, ter griffie is ingekomen.
      
    
    
      5.2
      Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verzoekers] een aantal nieuwe stellingen betrokken. Zij heeft onder meer aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd per 27 maart 2016, dat [verweerster] hiertegen niet in rechte is opgekomen, zodat de arbeidsovereenkomst per genoemde datum is geëindigd, en dat de verzoeken van [verweerster] te laat zijn ingediend.
      
    
    
      5.3
      De kantonrechter heeft in de beschikking onder 4.3 overwogen dat door [verweerster] onweersproken is gesteld dat [persoon 1] de arbeidsovereenkomst met haar niet eerder kon beëindigen dan per 1 mei 2016. De kantonrechter heeft ook het loon tot die datum toegewezen en is daarmee uitgegaan van een feitelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [verweerster] per 1 mei 2016. [verzoekers] heeft hiertegen in het beroepschrift geen grieven of bezwaren aangevoerd, hetgeen, indien zij het met dit oordeel niet eens is, wel op haar weg had gelegen. Dit betekent het hof er in hoger beroep van uit dient te gaan dat de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2016 is geëindigd.  Hiervoor is temeer aanleiding nu tussen partijen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is komen vast te staan dat [verweerster] in de maand april 2016 in aanwezigheid van, respectievelijk samen met [verzoeker 2] werkzaamheden heeft verricht in de winkel (zie 3.12) en door [verzoekers] volstrekt onvoldoende inzicht is gegeven in (de feitelijke situatie rond) haar afspraken omtrent de overname van de onderneming van [persoon 1] (zie ook hierna onder 5.8).
      
    
    
      5.3
      De nieuwe stellingen die tijdens de mondelinge behandeling bij het hof zijn betrokken, houden nieuwe beroepsgronden in en kunnen naar het oordeel van het hof niet voor het eerst in dat stadium naar voren gebracht worden. Volgens vaste jurisprudentie dient het verzoekschrift alle gronden te bevatten die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij tevens vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn. Deze in artikel 347 lid 1 Rv besloten "twee-conclusieregel" brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op beroepsgronden die in een later stadium dan in het beroepschrift worden aangevoerd (HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:BI8771). Op deze regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, zoals in genoemd arrest is aangegeven. Dergelijke omstandigheden zijn echter gesteld noch gebleken, zodat het hof oordeelt dat er in dit geval geen aanleiding bestaat om een uitzondering op voormelde regel aan te nemen. De nieuwe grieven zijn dan ook tardief en het hof zal deze bij de beoordeling buiten beschouwing laten.
      
    
    
      5.5
      Voor zover het betoog van [verzoekers] tijdens de mondelinge behandeling inhoudt dat de verzoeken van [verweerster] vanwege de vervaltermijnen van artikel 7:686a lid 4 BW niet-ontvankelijk zijn en dat het hof daarover ambtshalve dient te oordelen, stuit dit betoog af op hetgeen onder 5.3 is overwogen. Het hof gaat uit van een beëindiging van het dienstverband per 1 mei 2016. Het verzoekschrift in eerste aanleg is op 29 juli 2016, dus binnen twee maanden nadien, ingediend.
      
    
    
      5.6
      
        In het beroepschrift stelt [verzoekers] dat zij de door de kantonrechter onder 2.1 tot en met 2.10 vastgestelde feiten niet betwist, maar dat zij wèl betwist dat sprake is van een overgang van de onderneming in de zin van titel 10 van boek 7 BW en dat [verweerster] voor [verzoekers] heeft gewerkt. [verzoekers] voert de volgende beroepsgronden aan:
        primair: er is geen sprake van een overgang van de onderneming, omdat er slechts sprake is van een activa-passiva transactie en er geen behoud van identiteit van de onderneming is, terwijl de winkel bovendien meer dan drie maanden gesloten is geweest;
        subsidiair: het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [verzoekers] gehouden is betalingen te doen aan [verweerster] die betrekking hebben op de periode vóór april (zijnde de periode voordat de transactie met [persoon 1] plaatsvond);
        meer subsidiair: er dient een wijziging in de hoofdelijkheid plaats te vinden, omdat [verzoekers] niet op de hoogte was van de arbeidsovereenkomst van [verweerster] en [persoon 1] kennelijk de opzet had om dit te verzwijgen.
      
      
    
    
      5.7
      Het hof stelt bij de verdere beoordeling voorop dat [verzoekers] de hiervoor genoemde beroepsgronden niet (feitelijk) heeft onderbouwd. 
      
    
    
      5.8
      De kantonrechter heeft in de beschikking onder 4.4 overwogen dat [verweerster] onweersproken heeft gesteld dat de slagerij per 1 april 2016 is overgenomen door [verzoekers] . [verzoekers] heeft tegen deze overweging geen grieven gericht en gaat bij de onderbouwing van haar subsidiaire beroepsgrond ook uit van een transactie met [persoon 1] per april. Dit strookt ook met het in eerste aanleg overgelegde uittreksel uit de Kamer van Koophandel, gedateerd 19 mei 2016, waaruit blijkt dat [verzoekers] per 1 april 2016 is opgericht, dat de onderneming per 1 april 2016 is gevestigd op het adres [adres] met als startdatum 1 april 2016. [verzoeker 2] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep weliswaar verklaard dat hij in april 2016 “op proef” in de winkel heeft gewerkt en dat [verzoekers] als onderneming pas per 1 mei 2016 van start is gegaan, maar nu hij deze stelling niet heeft onderbouwd gaat het hof daaraan voorbij. [verzoeker 2] heeft verklaard dat er door [verzoekers] een overeenkomst is gesloten met [persoon 1] , [persoon 2] en de verhuurder [verhuurder] . Deze overeenkomst is echter niet overgelegd. De door [verzoeker 2] aangevoerde omstandigheid dat hij niet over de overeenkomst beschikte, omdat deze in zijn auto ligt en de auto in beslag is genomen, kan [verzoekers] niet baten. Aangenomen mag immers worden dat er meer exemplaren van de overeenkomst zijn (ook al zou het maar een ongetekend exemplaar zijn) en [verzoekers] had bij een van de andere contractspartijen daarom kunnen vragen. In elk geval ligt die omstandigheid in de risicosfeer van [verzoekers] . Er is, anders dan een verklaring ter zitting van [verzoeker 2] , geen informatie verstrekt over de overeenkomst tussen [persoon 1] en [verzoekers] . Het hof heeft dan ook geen enkel inzicht kunnen krijgen in de feitelijke en juridische achtergronden rond die transactie en gaat er daarom in de hiervoor geschetste omstandigheden van uit dat de onderneming per 1 april 2016 door [verzoekers] is overgenomen.
      
    
    
      5.9
      Ter onderbouwing van haar stelling dat de onderneming van [verzoekers] een andere identiteit heeft dan die van [persoon 1] , is van de zijde van [verzoekers] (slechts) tijdens de mondelinge behandeling aangevoerd dat sprake is van een supermarkt met een uitgebreider aanbod, een andere handelsnaam en een andere klantenkring, maar ook aan die, door [verweerster] betwiste, stelling onderbreekt iedere onderbouwing. Het hof verwerpt daarom deze stelling. 
      
    
    
      5.10
      
        [verzoekers] stelt in het beroepschrift zelf dat sprake is van een activa-passiva transactie met [persoon 1] . Zij licht niet toe waarom, anders dan te doen gebruikelijk, deze geen overgang van de onderneming zou inhouden. Het enkele feit dat de slagerij vanaf 6 januari 2016 tot 1 april 2016 gesloten was is daarvoor niet zonder meer voldoende. Het hof oordeelt in de hiervoor besproken omstandigheden dat op deze transactie de regeling van artikel 7:662 e.v. BW van toepassing is. Dit betekent dat de primaire beroepsgrond faalt.
      
    
    
      5.11
      De subsidiaire en meer subsidiaire beroepsgronden zijn van de zijde van [verzoekers] niet toegelicht. Nu haar stellingen en de in deze procedure gebleken feiten en omstandigheden deze niet kunnen dragen, verwerpt het hof ook deze gronden.
      
    
    
      5.12
      Het voorgaande brengt mee het principaal hoger beroep niet slaagt en dat de beschikking van de kantonrechter zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [verzoekers] veroordeeld in de proceskosten van [verweerster] in hoger beroep, vastgesteld op € 313,- aan griffierecht en € 1.788,- aan salaris advocaat volgens het liquidatietarief (2 punten, tarief II in hoger beroep). 
      
    
    
      5.13
      
        [verweerster] heeft in het incidenteel hoger beroep haar verzoek aangevuld. Door [verzoekers] is daartegen geen zelfstandig verweer gevoerd, zodat dit verzoek toewijsbaar is.
      
    
    
      5.14
      Nu het gaat om een wijziging van het verzoek in eerste aanleg, zal het hof de kosten van de procedure in het incidenteel hoger beroep compenseren als na te melden.
      
        
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende:
    
    
    
      
        in het principaal hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van 6 oktober 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad; 
      veroordeelt [verzoekers] hoofdelijk in de kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van [verweerster] in hoger beroep tot aan deze beschikking vastgesteld op € 313,- aan griffierecht en € 1.788,- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief;
      
        in het incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      veroordeelt [verzoekers] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling
      van:
    
    - de vakantiebijslag ad 8% over het door [verweerster] ontvangen salaris over de maanden juli tot en met november 2015, alsmede over het achterstallige salaris, genoemd in het dictum van de bestreden beschikking onder 5.1 tot en met 5.4 dat [verzoekers] aan [verweerster] verschuldigd is;
    
    - de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de bedragen aan salaris en emolumenten die [verzoekers] aan [verweerster] verschuldigd is, te weten de bedragen genoemd in het dictum van de bestreden beschikking onder 5.1 tot en met 5.6 en de vakantiebijslag;
    
    
      compenseert de kosten van het incidenteel hoger beroep aldus, dat iedere partij met de eigen kosten belast blijft;
    
    
    
      
        in het principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      verklaart deze beschikking voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.E.F. Hillen, mr. E.B. Knottnerus en 
      mr. M.E.L. Fikkers en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 juni 2017.