ECLI:NL:HR:2009:BH2678, Hoge Raad, 16-06-2009, 01858/07
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2009-06-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: OM-cassatie. Afluisteren vertrouwelijke gesprekken tussen advocaat en verdachte. Het OM is niet-ontvankelijk verklaard wegens het gebruik van gegevens die vernietigd hadden moeten worden. 1. Bereik art. 126aa.2 Sv (vernietiging gegevens die vallen onder het  verschoningsrecht). 2. Ontvankelijkheid OM, 359a Sv. Ad 1. HR herhaalt o.m. relevante overwegingen t.a.v. art. 126aa Sv uit HR LJN BA5632. Het Hof heeft het door verdachte met de advocaat gevoerde telefoongesprek wat betreft de gemaakte afspraak voor een bespreking, aangemerkt als een gesprek dat mededelingen bevat aan een verschoningsgerechtigde a.b.i. art. 218 Sv. Het Hof heeft geoordeeld dat de aldus verkregen wetenschap i.c.“niet operationeel gebruikt had mogen worden“ en dat het van die mededelingen opgemaakte p.v. vernietigd had behoren te worden. Gelet op de aard en inhoud van de gegevens i.c. alsmede de overige omstandigheden van het geval, geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ad 2. HR herhaalt relevante overwegingen m.b.t. n-o-verklaring van het OM uit HR LJN AM2533. Gelet daarop is zonder nadere, doch ontbrekende motivering niet begrijpelijk dat de omstandigheid dat de politie ten onrechte gebruik heeft gemaakt van de informatie omtrent de locatie van verdachte teneinde hem te kunnen aanhouden, dwingt tot “de slotsom dat in de onderhavige zaak de belangen van de verdachte in het vooronderzoek zodanig grovelijk zijn veronachtzaamd dat de aanmerkelijke kans bestaat dat – als het OM zou worden ontvankelijk verklaard in de vervolging – aan verdachtes recht op een eerlijke behandeling van de zaak tekort wordt gedaan”.

16 juni 2009
      Strafkamer
      nr. 01858/07
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 3 april 2007, nummer 22/006034-05, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982, wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      1.1. Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De raadslieden van de verdachte, mr. F.G.L. van Ardenne en mr. M.L. Groeneveld, beiden advocaat te Rotterdam, hebben het beroep tegengesproken.
      De waarnemend Advocaat-Generaal Bleichrodt heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, behoudens voor zover daarbij het vonnis van de Rechtbank is vernietigd, en de zaak zal terugwijzen naar de Rechtbank te Rotterdam opdat deze op basis van de inleidende dagvaarding alsnog zal worden berecht en afgedaan.
    
    
    1.2. De raadslieden van de verdachte hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd. 
    
    2. De overwegingen van het Hof
    
    Het Hof heeft - evenals de Rechtbank - het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte. Het Hof heeft daartoe het volgende overwogen "5. Weergave van de feiten en omstandigheden
    
    De onderhavige zaak kenmerkt zich - voor zover thans van belang - door de volgende feiten en omstandigheden.
    
    A. Op 10 juni 2005 wordt een telefoontap aangesloten op het gsm-nummer 06-[001], welk nummer in gebruik is bij de verdachte en zijn broer [betrokkene 1]. Uit gesprekken door en met de verdachte en/of [betrokkene 1] ontstaat het vermoeden van betrokkenheid van beiden bij de handel in verdovende middelen. In het tapdossier bevinden zich honderden gesprekken.
    
    B. Op 21 juni 2005 wordt met toestemming van de officier van justitie door de hulpofficier van justitie een machtiging afgegeven om op 21 juni 2005 zonder toestemming van de bewoner binnen te treden in de woning zich bevindend in perceel [a-straat 1] te [plaats], teneinde aldaar de verdachte buiten heterdaad aan te houden.
    
    
      C. Op 21 juni 2005 wordt een doorzoeking gedaan in de genoemde woning, welk pand - blijkens persoonsgegevens ontleend aan de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente Rotterdam - wordt bewoond door [betrokkene 1], geboren [geboortedatum] 1977, [verdachte], geboren [geboortedatum] 1982, [betrokkene 2], geboren [geboortedatum] 1985 alsmede hun moeder. In de woning worden, onder meer, verdovende middelen, geldbedragen en een vuurwapen aangetroffen en in beslaggenomen. De verdachte is ten tijde van doorzoeking niet aanwezig.
      D. Op 22 juni 2005 te 12:12 uur wordt een uitgaand tapgesprek op voormeld nummer, op het moment dat het wordt gevoerd, beluisterd door de politie. De verdachte belt met advocatenkantoor [A] en heeft [betrokkene 3] zelf aan de lijn. Het gesprek houdt in:
    
    
    
      [Betrokkene 3]: Advocatenkantoor [A], [betrokkene 3] goedemiddag.
      [Verdachte]: Goedemiddag, u spreekt met [verdachte].
      [Betrokkene 3]: Dag [verdachte].
      [Verdachte]: Ik wou graag een afspraak met u maken voor vandaag als dat zou kunnen.
      [Betrokkene 3]: Uh nou of dat vandaag; denk ik dat dat niet meer gaat lukken, maar vertel eerst eens even wat voor probleem u heeft en.
      [Verdachte]: Ik zou dat liever niet graag over de telefoon zeggen, het zou misschien een kwartiertje in beslag nemen als u dat.
      [Betrokkene 3]: Nee, maar even voor de duidelijkheid ik moet dat vragen, ik hoef niet uitgebreid te weten waar het over gaat maar het gaat om het soort probleem, want dit kantoor behandelt alleen maar een bepaald soort zaken.
      [Verdachte]: Zeg maar drugs en vuurwapen.
      [Betrokkene 3]: En is het zo dat u daarin verdacht bent, zal ik maar zeggen?
      [Verdachte]: Nou ze hebben zeg maar een inval in mijn huis gedaan, hebben ze zeg maar honderd gram coke gevonden en een vuurwapen en cash geld.
      [Betrokkene 3]: Ja en bent u, u bent niet gearresteerd toen?
      [Verdachte]: Ik was niet thuis en ze hebben tegen mijn moeder gezegd dat ik me direct moet melden.
      [Betrokkene 3]: Ja en eh en u hebt geen dagvaarding of iets of een andere oproep gekregen, geen stuk in de bus gekregen, geen papieren.
      [Verdachte]: Nee.
      [Betrokkene 3]: Alleen maar de melding dat u zich moet melden en daar wilt u even over praten.
      [Verdachte]: Precies.
      [Betrokkene 3]: Oké.
      [Verdachte]: Het hoeft niet per se vandaag. . . het zou ook
      . . .
      [Betrokkene 3]: Dat kan wel, want ik begrijp bij dit soort dingen zit altijd wel spoed bij, omdat ze je ook kunnen ophalen natuurlijk.
      [Verdachte]: Precies.
      [Betrokkene 3]: Even kijken in mijn agenda, ja half twee zou nog effe kunnen, heb ik nog even een gaatje.
      [Verdachte]: Half twee, ik doe mijn best, ik ben er.
      [Betrokkene 3]: U weet waar ik zit?
      [Verdachte]: Misschien ben ik vijf minuten te laat, maar ik ben er echt.
      [Betrokkene 3]: Weet u waar ik zit ? Op, aan [b-straat 1].
      [Verdachte]: Ik weet precies waar u zit mijnheer.
      [Betrokkene 3]: Oké, dan zie ik u vanmiddag.
      [Verdachte]: Bedankt, daag.
      [Betrokkene 3]: Daag.
    
    
    E. Degene die de tap beluistert, meldt de aanstaande ontmoeting aan de teamleider in het onderzoek jegens de verdachte; de teamleider beluistert het gesprek eveneens en beslist dat tot arrestatie kan worden overgaan.
    
    F. Op 22 juni 2005 te 13.31 uur volgt een tweede tapgesprek tussen de verdachte en [betrokkene 3], waarin de verdachte aangeeft onderweg te zijn en er over een kleine tien minuutjes te zijn. Dit gesprek is gelet op het tijdstip van aanhouding van de verdachte (13:45 uur) kennelijk niet gebruikt voor de aanhouding van de verdachte. Waar in het navolgende wordt gesproken over het (litigieuze) (tap)gesprek, wordt gedoeld op het eerstgenoemde tapgesprek van 12:12 uur.
    
    G. Voordat de verdachte het kantoor van [betrokkene 3] kan binnengaan, wordt hij om 13:45 uur aangehouden en overgebracht naar het politiebureau voor verhoor. De verdachte legt bekennende verklaringen af.
    
    6. Handelwijze van politie en justitie met betrekking tot de getapte telefoongesprekken
    
    Uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, waaronder de getuigenverhoren van de betrokken verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3], komt met betrekking tot de handelwijze van politie en justitie het volgende naar voren.
    
    
      A. Het tapgesprek wordt 'live' beluisterd door verbalisant [verbalisant 1], destijds stagiaire bij de politie Rotterdam-Rijnmond. Zij brengt brigadier van politie en zaakscoördinator [verbalisant 3] na het beluisteren van het gesprek terstond op de hoogte van het feit dat bekend is geworden waar de voortvluchtige verdachte zich zal bevinden, nu de verdachte in het gesprek een afspraak heeft gemaakt ten kantore van de advocaat [betrokkene 3]. [Verbalisant 1] werkt het gesprek vervolgens uit.
      B. [Verbalisant 3] beluistert het tapgesprek nadat [verbalisant 1] daarvan bij hem melding heeft gemaakt. Naar eigen zeggen is de inhoud en de strekking van het gesprek de bevestiging van zijn verdenking dat de persoon van wie de telefoon wordt getapt, inderdaad de voortvluchtige verdachte is, in wiens woning bij een doorzoeking drugs, geld en een wapen waren gevonden. Omdat de tijd dringt en hij van oordeel is dat het gesprek geen zaaksinhoudelijke elementen bevat, besluit [verbalisant 3] vervolgens - zonder zijn leidinggevende [betrokkene 4] en de zaaks- en piketofficier van justitie vooraf op de hoogte te stellen van de inhoud van het gesprek (dat laatste heeft hij overigens wel geprobeerd) - uit te rukken met het doel de verdachte aan te houden. Na de aanhouding stelt [verbalisant 3] [betrokkene 4] en de officier van justitie alsnog op de hoogte van het gesprek en de aanhouding. De officier van justitie deelt hem, naar eigen zeggen, mee 'dat zij zelf niet anders zou hebben besloten'.
    
    
    C. In de processen-verbaal van aanhouding en voorgeleiding, beide d.d. 22 juni 2005, wordt over de inhoud van het tapgesprek, dat de directe aanleiding tot de aanhouding van verdachte vormde, niets vermeld.
    
    D. Eerst in het - op verzoek van [betrokkene 3] opgemaakte - aanvullende proces-verbaal d.d. 5 juli 2005 maken [verbalisant 3] en [verbalisant 2] van het tapgesprek melding. Tevens vermelden zij daarin dat de inhoud van dat gesprek richtinggevend is geweest voor de aanhouding van de verdachte.
    
    E. De inhoud van het eerste tapgesprek wordt niet vernietigd, omdat [verbalisant 3] en [verbalisant 2] van mening zijn dat de verdachte door de aard van het gesprek niet in zijn belang wordt geschaad. Met betrekking tot het tweede tapgesprek wordt niet vermeld waarom het niet is vernietigd.
    
    F. De beide tapgesprekken zijn uitgewerkt en als bijlage bij het onder D genoemde proces-verbaal gevoegd.
    
    7. Standpunt van het openbaar ministerie in hoger beroep
    
    Het standpunt van het openbaar ministerie - dat nader is onderbouwd in de aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte schriftelijke requisitoiraantekeningen - houdt kort gezegd in: Primair, dat doordat verbalisanten het litigieuze tapgesprek niet, dan wel te laat, hebben voorgelegd aan de officier van justitie en de beide uitgewerkte gesprekken bovendien ten onrechte aan de processtukken zijn toegevoegd, artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering is geschonden. Subsidiair, dat daarnaast tevens artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering is geschonden. Volgens de advocaat-generaal is evenwel niet gebleken dat doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Op die grond wordt gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen, dat het openbaar ministerie alsnog ontvankelijk zal worden verklaard en dat het hof de zaak zal verwijzen naar de rechtbank te Rotterdam, teneinde ten gronde recht te doen.
    
    8. Standpunt van de verdediging in hoger beroep
    
    De raadslieden van de verdachte hebben ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat het hof het vonnis van de rechtbank zou moeten bekrachtigen. Het standpunt van de verdediging, dat nader is weergegeven in de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotities, laat zich als volgt samenvatten:
    
    
      A. Het opnemen en beluisteren van genoemde gesprekken tussen de verdachte en zijn advocaat had niet mogen plaatsvinden;
      B. de gesprekken zijn in strijd met de daarvoor geldende richtlijnen niet vernietigd;
      C. in plaats van de officier van justitie hebben de betrokken verbalisanten zelf de beslissing genomen de gesprekken niet te vernietigen;
      D. de gesprekken zijn uitgewerkt en bevinden zich uitgewerkt en wel in het dossier;
      E. de gesprekken zijn richtinggevend geweest voor de aanhouding van de verdachte;
      F. nog altijd is niet voldaan aan het verzoek d.d. 30 augustus 2005 tot vernietiging en verwijdering van de gesprekken uit het dossier.
    
    
    9. Toepasselijke wet- en regelgeving
    
    A. Artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering luidt - voor zover relevant -:
    
    'Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden deze processen-verbaal en andere voorwerpen vernietigd. Bij algemene maatregel van bestuur worden hieromtrent voorschriften gegeven. (...)'
    
    
      B. Artikel 4, eerste en tweede lid, van het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken (hierna: het Besluit), dat aan artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering uitvoering geeft, bepaalt - voor zover van belang - :
      '1. De opsporingsambtenaar die door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Va van het Wetboek van Strafvordering, kennisneemt van mededelingen waarvan hij weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat deze zijn gedaan door of aan een verschoningsgerechtigde [de Hoge Raad leest: 'geheimhouder'], stelt hiervan de officier van justitie onverwijld in kennis.
      2. Indien de officier van justitie vaststelt dat de mededelingen, bedoeld in het eerste lid, mededelingen zijn als bedoeld in artikel 126aa, tweede lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering, beveelt hij terstond de vernietiging van de processen-verbaal en andere voorwerpen, voor zover zij deze mededelingen behelzen. (...)'
    
    
    C. In onderdeel A van de Instructie vernietiging geïntercepteerde gesprekken met geheimhouders (hierna: de Instructie), die nader invulling aan het Besluit geeft, wordt - voor zover relevant - bepaald:
    
    
      '1. De opsporingsambtenaar, die belast is met de uitwerking van de geïntercepteerde communicatie meent een verschoningsgerechtigde te constateren.
      2. De opsporingsambtenaar verwerkt de inhoud van de communicatie ter kennisgeving aan de officier van justitie.
      3. De opsporingsambtenaar meldt zijn constatering onverwijld bij de teamleiding.
      4. De teamleiding geeft opdracht de bevinding onverwijld ter kennis aan de officier van justitie te melden.
      5. De officier van justitie beoordeelt of de inhoud van de communicatie mededelingen bevat gedaan aan of door een geheimhouder (art. 126aa lid 2 Sv).
      6. Indien ja: De officier van justitie geeft terstond schriftelijk bevel om de inhoud van de communicatie te vernietigen. Het betreft hier zowel het uitgewerkte gesprek, als communicatie op andere gegevensdragers. 
      De officier van justitie doet dit schriftelijk bevel toekomen aan de teamleiding. (...)'
    
    
    10. Beoordeling van de zaak [nummering aangebracht door de Hoge Raad]
    
    10.1. Het hof overweegt dat aan het in artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering neergelegde verschoningsrecht als uitgangpunt ten grondslag ligt dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, in beginsel moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden. Een hulpzoekende moet er op kunnen rekenen dat hetgeen hij de verschoningsgerechtigde toevertrouwt - ook voor de strafrechter - geheim blijft. Alle informatie die aan de verschoningsgerechtigde in zijn hoedanigheid is toevertrouwd, valt daaronder. Bovendien mag geen onderscheid worden gemaakt tussen vertrouwelijke en minder vertrouwelijke informatie: alles waarvan de wetenschap de verschoningsgerechtigde als zodanig is meegedeeld, heeft te gelden als hem toevertrouwd.
    
    10.2. Naar 's hofs oordeel mocht het litigieuze gesprek, in tegenstelling tot hetgeen door de verdediging is gesteld, gelet op artikel 4, eerste lid, van het Besluit, worden opgenomen, beluisterd en in het gespreksregistratiesysteem van de politie worden verwerkt, nu zulks immers in het algemeen noodzakelijk kan worden geacht voor de beoordeling of er sprake is van een gesprek met een verschoningsgerechtigde. Het hof overweegt daartoe het navolgende.
    
    10.3. Ingevolge artikel 126m jo 126l van het Wetboek van Strafvordering is de officier van justitie - na schriftelijke machtiging door de rechter-commissaris - bevoegd te bevelen dat door een opsporingsambtenaar telecommunicatie wordt opgenomen met een technisch hulpmiddel. Als de officier van justitie het bevel tot het tappen en beluisteren van telefoongesprekken heeft gegeven, is tevoren niet bekend wie de gesprekspartner zal zijn die contact legt via het getapte nummer of die via die aansluiting wordt benaderd. Dit houdt in dat onder de afgeluisterde gesprekken zich ook een gesprek kan aandienen met een geheimhouder zoals is bedoeld in artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering, bijvoorbeeld een advocaat. Door toepassing van artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering moet evenwel voorkomen worden dat via een telefoontap gegevens in het dossier belanden van dien aard dat de geheimhouder, daarover als getuige ondervraagd, zich op zijn verschoningsrecht zou kunnen beroepen, behoudens een hier niet ter zake doende uitzondering.
    
    10.4. Het voorgaande brengt in de onderhavige zaak mee dat het afluisteren van de telefoongesprekken waaraan wordt deelgenomen door de verdachte door de wet in beginsel wordt toegestaan, ook indien de verdachte contact heeft met een persoon aan wie uit hoofde van artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering een verschoningsrecht toekomt, nu artikel 126l van het Wetboek van Strafvordering te dien aanzien geen uitzonderingsbepaling bevat. De reden hiervoor is gelegen in de omstandigheid dat genoemd recht de gerechtigde slechts toekomt met betrekking tot datgene waarvan de wetenschap aan hem in zijn hoedanigheid is toevertrouwd en niet van tevoren vaststaat dat al hetgeen via de telefoonaansluiting zal worden gezegd onder die categorie valt. Het afluisteren van een zodanig telefoongesprek kan uiteraard meebrengen dat vertrouwelijke gesprekken worden opgevangen, maar dat heeft naar het oordeel van het hof in zijn algemeenheid niet tot gevolg dat een telefoongesprek tussen een verdachte en een 'geheimhouder' nimmer mag worden beluisterd.
    
    10.5. Het is evenwel een zwaarwegend belang dat een ieder de mogelijkheid heeft om vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen aan een 'geheimhouder' in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd, zoals in casu, een advocaat te raadplegen. De waarborg voor degenen die zich in vertrouwen tot de 'geheimhouder' als zodanig willen wenden is hierin gelegen dat de opgevangen gesprekken worden beluisterd voor zover nodig is om vast te stellen of zij vertrouwelijk van aard zijn en dat, wanneer het vertrouwelijke karakter is vastgesteld, ingevolge artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, de processen-verbaal die betrekking hebben op die gesprekken worden vernietigd, teneinde te voorkomen dat zij in het (straf)dossier tegen de/een verdachte terechtkomen.
    
    10.6. Het hof is van oordeel dat de inhoud van het uitgewerkte en in het dossier gevoegde tapgesprek van 22 juni 2005 te 12:12 uur tussen de verdachte en [betrokkene 3] behoudens de aanhef - gelet op de context en de aard van het besprokene - is te brengen onder het bepaalde in artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering. Als uitgangspunt heeft naar 's hofs oordeel immers te gelden dat een raadsman zich, zo hij daartoe termen aanwezig oordeelt, ook zou moeten kunnen verschonen van het antwoord op de vragen of de verdachte hem heeft bezocht of gaat bezoeken en zo ja, wanneer, waar en op welk tijdstip.
    
    10.7. De verdachte had er onder de gegeven omstandigheden - hij was voortvluchtig en bij een doorzoeking in het pand waarin hij met anderen woonde, waren drugs, geld en een wapen gevonden - al zonder meer belang bij dat niet bekend zou worden dat hij de hulp en bijstand van een strafadvocaat inriep. Onder meer die gegevens hebben immers - blijkens diens verklaring ter terechtzitting in hoger beroep - het vermoeden van [verbalisant 3] dat de persoon van wie de telefoon werd getapt inderdaad de voortvluchtige persoon was in wiens woning drugs, geld en een wapen waren gevonden, bevestigd.
    
    10.8. Het hof is gelet op het vorenstaande van oordeel dat niet kan worden volgehouden - zoals door de advocaat-generaal primair betoogd - dat het deel van het tapgesprek dat 'slechts' (aanhalingstekens hof) betrekking had op het maken van een afspraak tussen de verdachte en zijn raadsman [betrokkene 3], niet onder de werking van artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering viel. Een en ander brengt naar 's hofs oordeel mee dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de wetenschap omtrent de verblijfplaats van de verdachte, zoals ontleend aan het hiervoor aangeduide litigieuze tapgesprek, niet operationeel gebruikt had mogen worden. Slechts onder uitzonderlijke omstandigheden, zoals zeer ernstige inbreuken op de rechtsorde, waaronder de verdenking van zeer ernstige strafbare feiten en/of de ernstige vrees voor de veiligheid van personen dan wel misdrijven met terroristisch oogmerk, zou een inbreuk op voormeld uitgangspunt, bij afweging van de in het geding zijnde belangen, gerechtvaardigd kunnen zijn. 
    
    10.9. [Verbalisant 3] heeft naar 's hofs oordeel, nadat [verbalisant 1] hem op de hoogte had gesteld van de inhoud van het tapgesprek, ten onrechte niet (conform artikel 4, eerste lid, van het Besluit) onverwijld (want pas na de aanhouding van verdachte) de officier van justitie in kennis gesteld van het feit dat het getapte gesprek een gesprek met een advocaat betrof. Immers, hij heeft in strijd met de Instructie zelf de conclusie getrokken dat de verdachte door de aard van het eerste tapgesprek niet in zijn belang werd geschaad. Op basis van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is - niettegenstaande de verklaring van [verbalisant 3] ter terechtzitting in hoger beroep, inhoudende dat hij na de aanhouding van de verdachte telefonisch contact met de officier van justitie heeft opgenomen - niet komen vast te staan dat de inhoud van de verwerkte gesprekken op enig moment schriftelijk door de politie aan de officier van justitie ter kennis is gebracht, noch dat zijzelf de politie heeft verzocht haar in staat te stellen kennis te nemen van de uitwerking van de gesprekken, zodat het hof het ervoor houdt dat zulks niet is gebeurd. De officier van justitie had, in het geval zulks wel zou zijn gebeurd, alsnog kunnen - en moeten - besluiten dat de litigieuze gesprekken dienden te worden vernietigd.
    
    10.10. Het hof is van oordeel dat, nu het litigieuze tapgesprek volledig onder het verschoningsrecht viel, (de uitwerking van) dat gesprek ten onrechte niet is vernietigd, doch aan het dossier is toegevoegd.
    
    10.11. Alles overziend is het hof van oordeel dat in de onderhavige zaak artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering is geschonden alsmede de meergenoemde, met de bescherming van het verschoningsrecht samenhangende, bepalingen die zijn vermeld in het Besluit. Ten overvloede merkt het hof op dat het openbaar ministerie voorts de bepalingen vermeld in zijn (interne) Instructie niet heeft nageleefd. Eerstgenoemde vormverzuimen kunnen naar het oordeel van het hof niet meer worden hersteld.
    
    10.12. Met betrekking tot de aan de hiervoor geconstateerde schendingen te verbinden rechtsgevolgen overweegt het hof het navolgende.
    
    10.13. De verzuimen hebben plaatsgevonden in het voorbereidende onderzoek. Dat brengt mee dat voor een sanctie voor deze verzuimen moet worden teruggegrepen op artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Het hof stelt voorop dat slechts sprake kan zijn van een niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging als de met opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van de zaak te kort werd gedaan.
    
    10.14. Het hof overweegt dat weliswaar ten onrechte de inhoud van het litigieuze tapgesprek in het strafdossier van de verdachte is terechtgekomen, maar dat niet aannemelijk geworden is dat hierdoor doelbewust aan het recht van verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan: tijdens de verhoren van de betrokken verbalisanten ter terechtzitting in hoger beroep is naar voren gekomen dat genoemde handelwijze voornamelijk het gevolg is geweest van het feit dat de betrokken verbalisanten niet voldoende kennis hadden van, dan wel zich niet (voldoende) bewust zijn geweest van de strikte geldende wet- en regelgeving met betrekking tot tapgesprekken met geheimhouders dan wel van het daarmee verbandhoudende belang.
    
    10.15. Het hof is wel van oordeel dat in het onderhavige geval de door de verdachte in het litigieuze tapgesprek vermelde, hem belastende informatie van groot belang zou kunnen zijn bij één van de op voet van artikel 350 van het Wetboek van Strafvordering te nemen beslissingen. Daaraan doet niet af dat de verdachte het ten laste gelegde vanaf zijn eerste verhoor tegenover de politie heeft bekend, nu naar 's hofs oordeel niet kan worden uitgesloten dat hij, ware hij niet aangehouden en had hij zijn advocaat kunnen raadplegen, een andere procespositie zou hebben ingenomen.
    
    10.16. Het hof komt - alles overwegende - tot de slotsom dat in de onderhavige zaak de belangen van de verdachte in het vooronderzoek zodanig grovelijk zijn veronachtzaamd dat de aanmerkelijke kans bestaat dat - indien het openbaar ministerie zou worden ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte - aan verdachtes recht op een eerlijke behandeling van de zaak tekort wordt gedaan. Daarom zal het hof het openbaar ministerie niet ontvankelijk verklaren in de vervolging van de verdachte.
    
    10.17. Het verweer van de verdediging, zoals hierboven onder 8 F opgenomen, alsmede haar verzoek kennis te nemen van de index van alle in deze zaak gevoerde tapgesprekken alsmede de 'optical disk', behoeven daarmee naar 's hofs oordeel geen bespreking meer. Ook het gevoerde verweer, inhoudende dat door de handelwijze van politie en justitie inbreuk is gemaakt op het bepaalde in de artikelen 6, derde lid, onder c, en 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens, kan naar 's hofs oordeel daarom onbesproken blijven."
    
    3. Wettelijk kader 
    
    
      Voor de beoordeling van het middel zijn in het bijzonder de volgende wettelijke bepalingen van belang.
      - Art. 126m (oud) Sv, dat is geplaatst in Titel IVA betreffende "Bijzondere bevoegdheden tot opsporing" van Boek I van het Wetboek van Strafvordering:
      "1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie, indien het onderzoek dit dringend vordert, bevelen dat een opsporingsambtenaar telecommunicatie opneemt met een technisch hulpmiddel.
      2. Onder telecommunicatie wordt in dit artikel verstaan niet voor het publiek bestemde communicatie via een openbaar telecommunicatienetwerk, dan wel met gebruikmaking van openbare telecommunicatiediensten.
      (...)"
    
    
    
      - Art. 126aa (oud) Sv, dat is geplaatst in Titel VB betreffende "Algemene regels betreffende de bevoegdheden in de titels IVa, V en Va" van Boek I van het Wetboek van Strafvordering:
      "1. De officier van justitie voegt de processen-verbaal en andere voorwerpen waaraan gegevens kunnen worden ontleend die zijn verkregen door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Va, dan wel door de toepassing van artikel 126ff, voorzover die voor het onderzoek in de zaak van betekenis zijn, bij de processtukken.
      2. Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden deze processen-verbaal en andere voorwerpen vernietigd. Bij algemene maatregel van bestuur worden hieromtrent voorschriften gegeven. Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen andere mededelingen dan bedoeld in de eerste volzin behelzen gedaan door of aan een in die volzin bedoelde persoon, worden zij niet bij de processtukken gevoegd dan na voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris.
      3. De voeging bij de processtukken vindt plaats zodra het belang van het onderzoek het toelaat.
      4. Indien geen processen-verbaal van de uitoefening van een van de bevoegdheden, bedoeld in de titels IVa tot en met Va, dan wel van de toepassing van artikel 126ff, bij de processtukken zijn gevoegd, wordt van het gebruik van deze bevoegdheid in de processtukken melding gemaakt.
      5. De verdachte of diens raadsman kan de officier van justitie schriftelijk verzoeken bepaalde door hem aangeduide processen-verbaal of andere voorwerpen bij de processtukken te voegen."
    
    
    
      - Art. 218 Sv:
      "Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zodanig is toevertrouwd."
    
    
    
      - Art. 4 (oud) Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken:
      "1. De opsporingsambtenaar die door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Va van het Wetboek van Strafvordering, kennisneemt van mededelingen waarvan hij weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat deze zijn gedaan door of aan een geheimhouder, stelt hiervan de officier van justitie onverwijld in kennis.
      2. Indien de officier van justitie vaststelt dat de mededelingen, bedoeld in het eerste lid, mededelingen zijn als bedoeld in artikel 126aa, tweede lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering, beveelt hij terstond de vernietiging van de processen-verbaal en andere voorwerpen, voorzover zij deze mededelingen behelzen. Het bevel tot vernietiging is schriftelijk. Van de vernietiging wordt proces-verbaal opgemaakt, dat wordt gezonden aan de officier van justitie.
      (...)."
    
    
    4. Beoordeling van het eerste middel
    
    4.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof een telefoongesprek tussen de verdachte en een advocaat ten onrechte onder het bereik van art. 126aa, tweede lid, Sv heeft gebracht.
    
    4.2. Het in het middel bedoelde telefoongesprek betreft het volgende. Tijdens het afluisteren van een telefoontap, die was aangesloten op een telefoonnummer dat onder meer bij de verdachte in gebruik was, is een gesprek afgeluisterd waarin de - voortvluchtige - verdachte met een advocaat een afspraak maakte voor een bespreking. Naar aanleiding van deze afgeluisterde afspraak is de verdachte, voordat hij het kantoor van de advocaat kon betreden, aangehouden.
    
    4.3. Op grond van art. 126m Sv mogen in de daar bedoelde gevallen onder meer telefoongesprekken worden opgenomen. Aangenomen moet worden dat deze bepaling ook ziet op het (direct) afluisteren van zulke gesprekken, zoals - tot de inwerkingtreding van art. 126m Sv - uitdrukkelijk was bepaald in het toenmalige art. 125g Sv. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van art. 126m Sv moet worden afgeleid dat met de gewijzigde redactie geen inhoudelijke wijzigingen zijn beoogd (Kamerstukken II 1992-1993, 23 251, nr. 3, blz. 26, en Kamerstukken II 1996-1997, 25 403, nr. 3, blz. 80). 
    
    4.4. Met het in art. 126aa, tweede lid, Sv vervatte voorschrift is beoogd het belang te beschermen dat eenieder de mogelijkheid heeft om vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen aan - onder anderen - de advocaat in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd, een advocaat te raadplegen. Het voorschrift strekt ertoe dat gegevens die als gevolg van de toepassing van - onder meer - art. 126m Sv zijn verkregen, onmiddellijk worden vernietigd indien zij vallen onder het verschoningsrecht als bedoeld in art. 218 Sv, zodat is verzekerd dat die gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces, dus ook in het eindonderzoek ter terechtzitting, geen acht wordt geslagen. Uit art. 126aa, tweede lid, Sv vloeit derhalve voort dat gegevens als in die bepaling bedoeld niet in het strafproces kunnen worden gebruikt (vgl. HR 2 oktober 2007, LJN BA5632, NJ 2008, 374). 
    
    4.5. Gelet op de zo-even omschreven ratio van het verschoningsrecht geldt ook voor (direct) afgeluisterde telefonische mededelingen die door of aan een advocaat in diens hoedanigheid zijn gedaan, dat deze niet in het strafproces kunnen worden gebruikt.
    
    4.6. Blijkens zijn overwegingen onder 10.6-10.10 heeft het Hof het door de verdachte met een advocaat gevoerde telefoongesprek wat betreft de gemaakte afspraak voor een bespreking, aangemerkt als een gesprek dat mededelingen bevat aan een verschoningsgerechtigde als bedoeld in art. 218 Sv. Het Hof heeft geoordeeld dat de aldus verkregen wetenschap in het onderhavige geval "niet operationeel gebruikt had mogen worden" en dat het van die mededelingen opgemaakte proces-verbaal vernietigd had behoren te worden. Gelet op de aard en de inhoud van de onderhavige gegevens alsmede de overige omstandigheden van het geval, geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 
    
    4.7. Het middel faalt.
    
    5. Beoordeling van het tweede middel
    
    
      5.1. Het middel klaagt dat het Hof het Openbaar Ministerie ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, 
      niet-ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging. 
    
    
    5.2. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376, rov. 3.6.5). 
    
    5.3. Gelet hierop is zonder nadere, doch ontbrekende motivering niet begrijpelijk dat de omstandigheid dat de politie ten onrechte gebruik heeft gemaakt van de informatie omtrent de locatie van de verdachte teneinde hem te kunnen aanhouden, dwingt tot "de slotsom dat in de onderhavige zaak de belangen van de verdachte in het vooronderzoek zodanig grovelijk zijn veronachtzaamd dat de aanmerkelijke kans bestaat dat - indien het openbaar ministerie zou worden ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte - aan verdachtes recht op een eerlijke behandeling van de zaak tekort wordt gedaan". 
    
    5.4. Voor zover het middel hierover klaagt, is het gegrond.
    
    6. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven. Om redenen van doelmatigheid zal de zaak worden teruggewezen naar de Rechtbank.
    
    7. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak, behoudens voor zover daarbij het vonnis van de Rechtbank is vernietigd;
      wijst de zaak terug naar de Rechtbank te Rotterdam, opdat de zaak op de bestaande dagvaarding opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, W.M.E. Thomassen, H.A.G. Splinter-van Kan en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 16 juni 2009.