ECLI:NL:RBMNE:2018:47, Rechtbank Midden-Nederland, 17-01-2018, C/16/418862 / HA ZA 16-508
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2018-01-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Vorderingen om renteswapovereenkomsten te vernietigen dan wel te ontbinden, afgewezen. Verklaring voor recht dat bank onrechtmatig heeft gehandeld door opslag te verhogen.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/418862 / HA ZA 16-508
    
    
    
      
        Vonnis van 17 januari 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de stichting
    
      
        
          [eiseres sub 1]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    2.	[eiser sub 2],
    wonende te [woonplaats] ,
    3.	[eiser sub 3],
    wonende te [woonplaats] ,
    4.	[eiseres sub 4],
    wonende te [woonplaats] ,
    5.	[eiseres sub 5],
    wonende te [woonplaats] ,
    6.	[eiseres sub 6],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      eisers,
      advocaat mr. J. Hagers te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de coöperatie
    
      
        COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    2. de naamloze vennootschap 
    
      
        FGH BANK N.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      gedaagden,
      advocaat mr. D.F. Lunsingh Scheurleer te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna eisers en Rabobank c.s. worden genoemd. Wanneer op eiseres sub 1 afzonderlijk wordt gedoeld, zal zij de stichting worden genoemd. Eiser sub 2 zal [eiser sub 2] worden genoemd, eiser sub 3 [eiser sub 3] en eisers sub 3 tot en met 6 samen de kinderen. Wanneer op gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2 afzonderlijk wordt gedoeld, zullen zij Rabobank respectievelijk FGH worden genoemd. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de akte vermeerdering van eis
        
        
          de conclusie van antwoord
        
        
          de conclusie van repliek alsmede van wijziging van eis
        
        
          de conclusie van dupliek
        
        
          de akte aanvullende stukken van eisers
        
        
          de tijdens het pleidooi overgelegde pleitnota’s.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Partijen zijn tijdens het pleidooi, dat op 26 september 2017 plaatsvond, overeengekomen dat zij zouden proberen om hun geschil samen op te lossen. Zij hebben de rechtbank op 3 respectievelijk 9 oktober 2017 bericht dat dit niet is gelukt. Daarom heeft de rechtbank bepaald dat vonnis wordt gewezen. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De stichting is een familiestichting die het vermogen van de familie van [eiser sub 2] en de kinderen beheert. [eiser sub 2] is de vader van eiseressen sub 4 en sub 5 en de stiefvader van [eiser sub 3] en eiseres sub 6. 
      
    
    
      2.2.
      Op 21 oktober 2006 hebben de kinderen een zogeheten Raamovereenkomst met Friesland Bank N.V. (hierna: Friesland Bank) gesloten (hierna: de Raamovereenkomst I). Friesland Bank is de rechtsvoorgangster van Rabobank. Op grond van de Raamovereenkomst I zou Friesland Bank de kinderen leningen verstrekken voor een bedrag van maximaal € 7.000.000,-. In de overeenkomst was bepaald dat de leningen een looptijd van vijftien jaar zouden hebben en was vermeld dat het doel van de financiering de opbouw van een vastgoedbeleggingsportefeuille was. Daarnaast zijn op de te verstrekken leningen de Algemene Voorwaarden voor zakelijke geldleningen van Friesland Bank 2005 (hierna: de algemene voorwaarden) van toepassing verklaard. 
      
    
    
      2.3.
      
        Op 12 juni 2007 heeft de stichting ook een Raamovereenkomst met Friesland Bank gesloten (hierna: de Raamovereenkomst II), waardoor ook de stichting een bedrag van 
        € 7.000.000,- kon lenen. De leningen zouden, net als die van de kinderen, een looptijd hebben van vijftien jaar en ook hier was vermeld dat het doel van de leningen de opbouw van een vastgoedportefeuille was. Op de te verstrekken leningen zijn de algemene voorwaarden van toepassing verklaard. 
      
      
    
    
      2.4.
      In 2006 en 2007 hebben de kinderen drie Euribor-leningen (hierna: lening I, lening II en lening III) bij Friesland Bank gesloten, alle met een looptijd van vijftien jaar. Lening II is gesloten in verband met de aankoop van een pand gelegen aan [straatnaam] in [woonplaats] . 
      
    
    
      2.5.
      In 2007 en 2008 heeft de stichting, samen met [eiser sub 2] , vier Euribor-leningen gesloten bij Friesland Bank, ook alle met een looptijd van vijftien jaar (hierna: lening IV, lening V, lening VI, lening VII en lening VIII).
      
    
    
      2.6.
      
        Op 25 oktober 2007 heeft Friesland Bank een brief aan de stichting geschreven, waarin, voor zover hier van belang, het volgende was vermeld:
        
          “Onder verwijzing naar onze kredietbrief bieden wij u met dit schrijven een alternatief om (een gedeelte van) het renterisico dat u loopt af te dekken. 
        
      
      
      
        
          Interest Rate Swap (IRS)
        
        
          U kunt het renterisico beheersen met renteswaps. Met een renteswap kunt u het profiel van een lening wijzigen; u kunt “swappen” van variabele rente naar vaste rente of andersom, zonder dat er wijzigingen in het contract van de bestaande lening aangebracht worden. 
        
      
      
      
        
          (….)
        
      
      
      
        
          Indicatieve rentetarieven Interest Rate Swap (o.b.v. driemaands Euribor):
        
        
          5-jaar: 4,42 % + 0,80 % (individuele opslag conform kredietdocumentatie)= 5,22 %
        
        
          10-jaar: 4,55 % + 0,80 % (individuele opslag conform kredietdocumentatie)= 5,35 %
        
      
      
      
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.7.
      Op 7 december 2007 hebben de stichting en Friesland Bank een Raamovereenkomst Financiële Derivaten ondertekend. Deze overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
      
      
        
          “
          Artikel 6: Risico’s, Beperking van Aansprakelijkheid
        
      
      
        
          
            De Cliënt bevestigt dat hij zich terdege bewust is van de risico’s en gevolgen waaronder, doch daartoe niet beperkt, fiscale, administratieve, juridische en financiële, die verbonden zijn aan het aangaan van Transacties, dat hij zelfstandig iedere Transactie op de gevolgen en risico’s daarvan voor hem zal analyseren en in staat is eventuele daaruit voortvloeiende verliezen te dragen.
          
        
        
          
            De Bank handelt bij het aangaan en uitvoeren van (haar verplichtingen onder en/of in verband met) de Overeenkomst of afzonderlijke Transacties als wederpartij en niet als (financieel) adviseur van Cliënt. 
          
        
        
          
            Behoudens het bepaalde in artikel 10 en 11 van de Raamovereenkomst is de Bank jegens de Cliënt niet aansprakelijk voor enig verlies of enige schade, of voor gederfde winst of ander gederfd voordeel, voortvloeiende uit of in verband met de Overeenkomst (en/of enige Transactie) behalve in geval van verlies of schade geleden door Cliënt veroorzaakt door opzet of grove schuld van de Bank. 
          
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Artikel 16: Algemene Voorwaarden
        
      
      1. Op de Overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden (…) van toepassing, voor zover daarvan in de Overeenkomst niet is afgeweken. De Cliënt verklaart een exemplaar van de Algemene Voorwaarden te hebben ontvangen. 
      
        (…)”
      
      
    
    
      2.8.
      In artikel 29 van de algemene voorwaarden (zoals in 2.2 gedefinieerd) is, voor zover hier van belang, bepaald:
      
      
        
          “Voor zover een Euribortarief is overeengekomen gelden verder de volgende bepalingen:
        
        a. De rente wordt door de bank vastgesteld voor een met de debiteur overeengekomen periode op basis van (….) (de basiscomponent) verhoogd met een door de bank te bepalen opslag. (…..) De opslag kan door de bank te allen tijde worden gewijzigd. (…)”
      
      
    
    
      2.9.
      Ook de kinderen hebben op 7 december 2007 een Raamovereenkomst Financiële Derivaten met Friesland Bank ondertekend. Deze bevat dezelfde bepalingen als de overeenkomst die de stichting had gesloten. 
      
    
    
      2.10.
      Op 14 december 2007 heeft de stichting een Raamovereenkomst Financiële Derivaten Cliëntprofiel (hierna: het Cliëntprofiel) ondertekend, waarin een aantal vragen door de stichting is beantwoord. Achter de vraag “Bent u zich bewust van de mogelijkheid van een (negatieve) contante waarde?” (onder het kopje “Risicotolerantie”) staat: “ja”. In het Clientprofiel staat onderaan het volgende vermeld:
      
      
        
          “Door ondertekening verklaart u
        
      
      
        - dat u gewezen bent op de financiële risico’s van derivaten;
      
      
        - dat u de relevante productspecificaties heeft ontvangen en dat u de beoogde transacties/producten en de gevolgen hiervan begrijpt;
      
      
        (….)”
      
      
    
    
      2.11.
      Ook de kinderen hebben een Cliëntprofiel ingevuld en ondertekend en ook zij hebben de hiervoor genoemde vraag over de negatieve contante waarde bevestigend beantwoord.  
      
    
    
      2.12.
      Op 31 december 2007 heeft de stichting een renteswapovereenkomst met Friesland Bank gesloten. Deze overeenkomst had betrekking op een bedrag van € 2.540.165 aan hoofdsom en had als einddatum 2 januari 2018. Als vaste (swap) rente zou een percentage van 4,75% gelden. Op dezelfde datum hebben ook de kinderen een renteswapovereenkomst met Friesland Bank gesloten. Hierin ging het over een bedrag van € 1.973.650 aan hoofdsom, ook deze overeenkomst had als einddatum 2 januari 2018 en ook de kinderen zouden een vaste (swap) rente betalen van 4,75%. 
      
    
    
      2.13.
      In augustus 2010 heeft Friesland Bank de opslagen, die zij bij de stichting en de kinderen in verband met de Euribor-leningen in rekening bracht, verhoogd van 0,75% naar 1,75%. Deze opslagen zijn in januari 2012 opnieuw verhoogd, naar 2,75%. Na een klacht van eisers zijn de opslagverhogingen ongedaan gemaakt (de één in 2013, de ander in 2016) en de door eisers teveel betaalde opslag is aan hen terugbetaald. Volgens eisers heeft de bank een bedrag van € 122.586,- en een bedrag van € 82.294,- aan hen overgemaakt (vermeerderd met wettelijke rente in totaal € 221.376,-).
      
    
    
      2.14.
      Eind 2010 hebben (naar de rechtbank begrijpt:) de kinderen het hiervoor in 2.4 genoemde pand aan [straatnaam] verkocht en met de verkoopopbrengst Lening II afgelost. 
      
    
    
      2.15.
      In een e-mail van 11 januari 2011 heeft Friesland Bank over de verkoop van het pand aan [straatnaam] het volgende aan [eiser sub 3] geschreven:
      
      
        
          “De huidige restant schuld inzake [straatnaam] bedraagt: 885.000,-. Is inmiddels al meer duidelijk over de datum van levering?
        
        
          Wij hebben goedkeuring gekregen om de Swap ongewijzigd te continueren. We zullen e.e.a. nog wel met jullie vastleggen.” 
        
      
    
    
      2.16.
      Op 16 maart 2011 heeft Friesland Bank een schriftelijk financieringsvoorstel aan de stichting gedaan voor de aankoop van het pand “ [naam pand] ”. De stichting had al op 25 april 2008 een koopovereenkomst voor dit pand gesloten, waarvoor zij een extra financiering nodig had van € 575.000,-. In de koopovereenkomst was bepaald dat de akte van levering uiterlijk op 26 april 2013, of zoveel eerder of later als de stichting en de verkoper zouden overeenkomen, zou worden gepasseerd. De koopovereenkomst bevatte geen bepaling over een financieringsvoorbehoud. In het financieringsvoorstel dat Friesland Bank op 16 maart 2011 heeft gedaan, was bepaald dat het voorstel geldig zou zijn tot veertien dagen na dagtekening en aan het slot stond vermeld:
      
      
        
          “Voor de goede orde melden wij nog dat de raamovereenkomst d.d. 31 mei 2007 (Raamovereenkomst II, toevoeging rechtbank) niet meer van toepassing is.”
      
      
    
    
      2.17.
      De stichting heeft het genoemde financieringsvoorstel niet ondertekend. In een e-mail van 20 april 2011 schreef [eiser sub 3] aan Friesland Bank over de levering van het pand [naam pand] :
      
      
        
          “Dit is voorlopig on hold. De verkoper kon niet aan onze voorwaarden voldoen en [voornaam van eiser sub 2] (bedoeld zal zijn: [eiser sub 2] , toevoeging rechtbank) heeft daarom aangegeven dat het wat hem betreft eerst niet doorgaat. [voornaam van eiser sub 2] heeft nog geprobeerd te informeren wat de status is, maar we hebben de verkoper deze week niet kunnen bereiken. In ieder geval bedankt voor de medewerking, zodra we een (definitieve) go hebben, zal ik contact met jullie opnemen.”  
      
      
    
    
      2.18.
      Op 15 maart 2012 heeft Friesland Bank de kinderen over de verkoop van het pand aan [straatnaam] en de aflossing van één van de leningen met de verkoopopbrengst een brief gestuurd, waarin onder meer stond vermeld:
      
      
        
          “(…)
        
        
          Door vervroegde aflossing van uw leningnummer [nummeraanduiding] is vorig jaar een verschil ontstaan tussen de omvang van de IRS en de omvang van de financiering (overhedge). 
        
      
      
      
        
          Na een toelichting van de bank op de risico’s van een overhedge, is de IRS op uw uitdrukkelijk verzoek onveranderd in stand gebleven en dient deze sinds 10 februari 2011 tevens voor verplichtingen van de, aan u gelieerde, [eiseres sub 1] aan Friesland Bank en voor verplichtingen van u en/of de Stichting bij derden. (…)
        
      
      
      
        
          Wij verzoeken u de kopie van deze brief door u voor akkoord getekend en gedateerd, aan ons te retourneren. 
        
        
          (…)”
        
      
      
      
        De kinderen hebben deze brief van Friesland Bank op 9 oktober 2012 voor akkoord ondertekend. 
      
      
    
    
      2.19.
      In 2013 heeft de stichting met Friesland Bank opnieuw over de financiering van het pand [naam pand] gesproken. Op dat moment was al bekend dat Friesland Bank zou worden overgenomen door Rabobank. 
      
    
    
      2.20.
      In een e-mail van 11 september 2013 heeft FGH aan [eiser sub 3] geschreven dat er vier opties zouden zijn op het moment dat Rabobank de leningen zou overnemen. Eén van deze opties was dat de renteswapovereenkomsten ook zouden overgaan, een andere was dat deze zouden worden beëindigd en dat de negatieve waarde zou worden verdisconteerd in een opslag op de nieuwe (vastrentende) leningen. In deze e-mail staat daarnaast het volgende: “Einddatum renteswaps is 01 januari 2018, de grootste deel van de bijbehorende leningen expireren in 2022 en 2023, 1 lening per april 2015.”
      
    
    
      2.21.
      In 2013 is Friesland Bank overgenomen door Rabobank. Op 6 december 2013 zijn de leningen die de stichting en de kinderen bij Friesland Bank hadden, overgenomen door FGH, de vastgoedfinancier binnen de Rabobank Groep. De renteswapsovereenkomsten zijn op dezelfde datum beëindigd. FGH heeft de toen bestaande negatieve marktwaarde van de renteswaps van € 574.547,- aan Friesland Bank vergoed en heeft deze vervolgens doorberekend in extra opslagen bij de genoemde leningen. In verband hiermee had FGH eerder, op 28 november 2013, een financieringsvoorstel aan de stichting gedaan, dat door de stichting was ondertekend. Dit voorstel had betrekking op de herfinanciering van Lening I, Lening III, Lening IV, Lening V, Lening VI en Lening VII. 
      
    
    
      2.22.
      De stichting heeft FGH bij brief van 9 december 2015 laten weten dat zij (en, naar de rechtbank begrijpt: de kinderen) bij het sluiten van de renteswapovereenkomst heeft (hebben) gedwaald. Zij heeft de door haar en de kinderen gesloten renteswapovereenkomsten daarom vernietigd. Daarnaast heeft de stichting FGH bij die brief medegedeeld dat de bank volgens haar was tekortgeschoten in de nakoming van de renteswapovereenkomsten, althans dat FGH onrechtmatig had gehandeld. Voor het geval de vernietiging van de overeenkomsten op grond van dwaling niet rechtsgeldig zou zijn, heeft zij de overeenkomsten in dezelfde brief ontbonden en FGH aansprakelijk gesteld voor de schade die zij (en, naar de rechtbank begrijpt: de kinderen) volgens haar door deze tekortkoming dan wel onrechtmatige daad heeft (hebben) geleden.  
      
    
    
      2.23.
      
        FGH heeft hierop per brief van 24 maart 2016 gereageerd. Hierin heeft zij onder meer geschreven dat van een vernietiging of ontbinding van de renteswapovereenkomsten geen sprake kan zijn. FGH heeft in deze brief ook laten weten dat het Expertiseteam Derivaten van Rabobank had geoordeeld dat bij de onder de renteswaps vallende geldleningen geen opslag hoger dan 0,75% had mogen worden toegepast en dat FGH om die reden het teveel dat zij in de periode augustus 2010-december 2013 aan opslag in rekening had gebracht, moest vergoeden. FGH noemt in deze brief het al in 2.13 vermelde bedrag van 
        € 122.586,-. 
      
      
    
    
      2.24.
      In een brief van 23 december 2016 heeft Rabobank aan eiseres sub 6 geschreven dat er binnen het Uniform Herstelkader Rentederivaten zal worden beoordeeld of eisers in aanmerking komen voor een vergoeding en dat de verwachting was dat eisers hierover eind 2017 (maar mogelijk pas in 2018) bericht zouden ontvangen. Toen in deze zaak het pleidooi plaatsvond, was nog niet duidelijk of Rabobank aan eisers een vergoeding zal betalen. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      Eisers vorderen – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad primair (1) voor recht verklaart dat de tussen eisers en Rabobank en/of FGH gesloten renteswapovereenkomsten van 31 december 2007 (en de daarbij horende algemene voorwaarden) rechtsgeldig zijn vernietigd bij brief van 9 december 2015, althans deze overeenkomsten vernietigt, althans voor recht verklaart dat deze overeenkomsten rechtsgeldig bij genoemde brief zijn vernietigd voor zover het de verschuldigdheid van de negatieve marktwaarden betreft, althans deze voor zover het de verschuldigdheid van de negatieve marktwaarde betreft, vernietigt, althans voor recht verklaart dat deze overeenkomsten rechtsgeldig bij genoemde brief zijn vernietigd voor zover het de verschuldigdheid van de lasten die het gevolg zijn van de overhedge betreft, althans deze voor zover het de verschuldigdheid van deze lasten betreft, vernietigt, subsidiair (2) voor recht verklaart dat Rabobank en/of FGH jegens eisers toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van de twee renteswapsovereenkomsten althans dat zij onrechtmatig jegens eisers hebben gehandeld en dat de twee overeenkomsten bij brief van 9 december 2015 buitengerechtelijk zijn ontbonden, althans deze overeenkomsten ontbindt of gedeeltelijk ontbindt voor zover het de negatieve marktwaarde en/of de overhedge betreft, zowel primair als subsidiair (3) Rabobank en/of FGH hoofdelijk veroordeelt om aan eisers te voldoen een bedrag van (a) € 989.000,-, (b) € 574.547,-, (c) € 92.625,- (d) 55.000,- en (e) € 1.365,80, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, (4) bepaalt dat de schade ter zake van de rente die als gevolg van de opslagvergoedingen te veel is betaald nader moet worden opgemaakt bij staat en vereffend vervolgens de wet, (5) bepaalt dat de schade betreffende de kosten die voortvloeien uit de renteswaps, die eisers zelf globaal hebben berekend op           € 989.000,- en de schade als gevolg van de mismatch door de verkoop van het pand aan [straatnaam] nader worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, voor wat betreft de kosten die voortvloeien uit de renteswaps als deze globale berekening niet afdoende is, (6)  Rabobank c.s. veroordeelt om de kosten te voldoen die met een eventuele inschakeling van een deskundige gemoeid zullen zijn, (7) Rabobank c.s. veroordeelt om de buitengerechtelijke incassokosten van € 6.775,- aan eisers te vergoeden en (8) Rabobank c.s. veroordeelt in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen. 
      
    
    
      3.2.
      Rabobank c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzing van deze vorderingen, met veroordeling van eisers in de proceskosten.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Zijn de overeenkomsten rechtsgeldig vernietigd? 
    
    
      4.1.
      Eisers menen dat zij de renteswapovereenkomsten rechtsgeldig hebben vernietigd. Zij hebben aangevoerd dat Friesland Bank (hierna: de bank) een bijzondere zorgplicht had toen zij deze overeenkomsten met de stichting en de kinderen sloot. Een renteswap is namelijk een complex financieel instrument. Daarnaast was de bank deskundig en de stichting en de kinderen waren dat niet. Zij hadden geen van allen kennis op het gebied van rentederivaten en hadden hier ook geen ervaring mee. Ook is van belang dat de stichting een familiefonds is, dat is opgericht om het familievermogen van [eiser sub 2] en de kinderen te beschermen. Om deze redenen moest de bank eisers goed en volledig over de inhoud van de renteswapovereenkomsten informeren. De bank heeft dit niet gedaan, waardoor zij haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden. 
      
    
    
      4.2.
      Voordat zij de swapovereenkomsten sloten, hadden eisers namelijk alleen de brief van 25 oktober 2007 (zie 2.6) en de Raamovereenkomst Financiële Derivaten (zie 2.7) van de bank ontvangen. Mondeling heeft de bank geen informatie verstrekt. De informatie die in de brief van 25 oktober 2007 was gegeven, was daarnaast onjuist. In deze brief stond namelijk vermeld dat kon worden “geswapt” van een variabele rente naar een vaste rente en andersom. Dit bleek niet waar te zijn: tijdens de duur van de swapovereenkomsten kon helemaal niet van een vaste op een variabele rente worden overgestapt. Daarnaast was de bank in de genoemde brief onvolledig. Zij had hierin niet gemeld wat de gevolgen zouden zijn van een voortijdige beëindiging van de renteswap. Ook stond in de brief niets over wat er gebeurt als de hoofdsom van de leningen door vroegtijdige aflossingen niet langer aansluit op de hoofdsom van de renteswap en er dus een zogenoemde “overhedge” ontstaat. Tot slot had de bank in de brief niets gezegd over haar bevoegdheid om de opslag tussentijds te verhogen. In de Raamovereenkomst Financiële Derivaten waren de risico’s die eisers in verband met een voortijdige beëindiging van de renteswap en een vroegtijdige aflossing van een lening zouden lopen ook niet genoemd. Deze overeenkomst bevat namelijk alleen standaardbepalingen.
      
    
    
      4.3.
      Volgens eisers hebben zij als gevolg van de zorgplichtschending door de bank gedwaald. Zij hebben in dit verband het volgende gesteld. Allereerst is het zo dat zij dachten dat zij door het sluiten van de renteswapovereenkomsten zouden kunnen “swappen” van een variabele naar een vaste rente en andersom. Dat bleek, zoals vermeld, niet waar te zijn (1). Toen zij de swapovereenkomsten sloten, wisten zij daarnaast niet dat een renteswap een marktwaarde heeft en dat als deze bij een voortijdige beëindiging van de renteswapovereenkomst negatief is, aan de bank moet worden vergoed (2). Eisers dachten ook dat zij als gevolg van de renteswapovereenkomsten vaste financieringslasten zouden hebben en meer zekerheid dan voorheen (met een variabele rente) het geval was. Ook dat bleek onjuist te zijn, want zij zijn daarna geconfronteerd met opslagverhogingen (3). Anders dan waar eisers van uitgingen, is een renteswap tot slot geen flexibel product. Omdat de stichting een vastgoedportefeuille beheert, is flexibiliteit voor haar heel belangrijk, want door de koop en verkoop van onroerende zaken fluctueert de behoefte aan financiering. Als een lening vroegtijdig wordt afgelost, ontstaat de eerdergenoemde overhedge (4). Er wordt dan rente betaald (de swaprente) over een lening die niet langer bestaat. Als eisers een juiste voorstelling van zaken hadden gehad, hadden zij de renteswapovereenkomsten volgens hen nooit gesloten. 
      
    
    
      4.4.
      Het beroep van eisers op dwaling faalt. Hieronder zal worden uitgelegd waarom. 
      
    
    
      4.5.
      Allereerst de dwaling over het kunnen swappen van een variabele rente naar een vaste rente en andersom (1). Zoals vermeld, hebben eisers gesteld dat deze dwaling is te wijten aan een inlichting van de bank (de brief van 25 oktober 2007), maar dat is niet zo. In deze brief staat namelijk niet dat er tijdens de looptijd van de renteswap zou kunnen worden overgestapt van een vaste rente naar een variabele en andersom. Er staat dat er twee soorten renteswaps konden worden gesloten: één waarbij de rentebasis van een variabele lening wordt omgezet naar een vaste rente of één waarbij de rentebasis van een vastrentende lening wordt omgezet naar een variabele rente. Het beroep op dwaling over dit punt is daarom ongegrond. Daar waar het gaat over de negatieve marktwaarde van de renteswap (2), houdt het beroep op dwaling ook geen stand. Dat eisers niet wisten dat een renteswap een marktwaarde heeft en dat als deze bij beëindiging van de renteswap negatief zou zijn, door haar zou moeten worden vergoed, is namelijk niet komen vast te staan. Integendeel: tijdens het pleidooi heeft [eiser sub 2] verklaard dat hij het Clientprofiel, waarin de vraag “bent u zich bewust van de mogelijkheid van een negatieve (contante) waarde” door eisers met “ja” is beantwoord (zie 2.10) samen met de bank had ingevuld en dat toen besproken is wat een negatieve waarde was. Ook was volgens hem besproken dat bij een beëindiging van de renteswap zou worden bekeken wat de waarde van de renteswap zou zijn. Uit deze verklaring kan worden afgeleid dat eisers wisten dat een renteswap een marktwaarde heeft en dat deze markwaarde door hen aan de bank zou moeten worden vergoed als zij bij een voortijdige beëindiging van de renteswapovereenkomst negatief zou zijn. In ieder geval hebben eisers hun stelling dat dit niet zo is in het licht van deze verklaring onvoldoende onderbouwd. In dit verband is van belang dat Rabobank c.s. onweersproken heeft gesteld dat [eiser sub 2] samen met [eiser sub 3] de gesprekken met de bank voerde en dat [eiser sub 2] het primaire aanspreekpunt was van de bank. 
      
    
    
      4.6.
      Het beroep op dwaling over de opslagverhogingen (3) slaagt ook niet. Allereerst is van belang dat de opslagverhogingen niet met de renteswap te maken hebben, maar met de geldleningen. In de brief van 25 oktober 2007 staat ook vermeld dat er een individuele opslag geldt conform de kredietdocumentatie (de geldleningsovereenkomsten dan wel de Raamovereenkomst I of Raamovereenkomst II). In zowel de genoemde raamovereenkomsten als in de geldleningsovereenkomsten wordt verwezen naar de algemene voorwaarden (voor zakelijke geldleningen) (zie 2.8). Eisers hebben in randnummer 25 van hun conclusie van repliek geschreven dat deze algemene voorwaarden moeten worden vernietigd, maar de toelichting die zij op dit standpunt hebben gegeven, kan de rechtbank niet volgen. Hieraan zal daarom worden voorbijgegaan. Eisers hebben gesteld dat zij dachten dat de opslagen na het sluiten van een renteswapovereenkomst niet langer konden worden verhoogd, omdat de bank had verteld dat zij vaste lasten zouden krijgen. Zij verwijten de bank dus dat zij verkeerde informatie heeft gegeven. De bank heeft hiertegen ingebracht dat zij eisers had verteld dat de (Euribor) rentelasten door de renteswapovereenkomsten vast zouden worden. Dit staat ook in de brief van 25 oktober 2007 vermeld, waarin wordt gesproken van een beheersing van het renterisico. Dat de bank hun zou hebben verteld dat het zou gaan om een fixering van alle financieringslasten, hebben eisers onvoldoende onderbouwd. Dit betekent dat als eisers over de mogelijkheid dat de bank de opslag kon verhogen al hebben gedwaald, niet kan worden vastgesteld dat deze dwaling is te wijten aan een inlichting van de bank. In hun conclusie van repliek verwijten eisers de bank (ook) dat zij over de mogelijkheid om de opslag te verhogen, heeft gezwegen. Als het zo is dat de bank er voor het sluiten van de renteswapovereenkomsten niet op heeft gewezen dat zij de opslag nog steeds kon verhogen, dan geldt echter dat eisers onvoldoende hebben onderbouwd dat zij de renteswapovereenkomsten niet hadden gesloten als de bank hen hierover wel had geïnformeerd. Het causale verband tussen de dwaling en het sluiten van de renteswapovereenkomsten ontbreekt. In 4.22 zal de rechtbank hierop terugkomen. 
      
    
    
      4.7.
      De vordering om de overeenkomst op grond van dwaling over het risico van een overhedge te vernietigen (4), tot slot, is verjaard. De bank heeft in dit verband namelijk aangevoerd dat zij op 24 maart 2011 per e-mail en op 15 maart 2012 per brief (zie 2.18) op het bestaan van een overhedge heeft gewezen. Eisers hebben naar voren gebracht dat zij de genoemde e-mail van 24 maart 2011 niet kennen. De rechtbank zal hierop in 4.15 ingaan. Dat eisers de brief van 15 maart 2012 hebben ontvangen, staat echter vast. Dit betekent dat de verjaringstermijn van drie jaar (artikel 3:52 lid 1 sub c BW) vlak na 15 maart 2012 is gaan lopen. Eisers hebben niet gesteld dat zij de verjaring in die periode van drie jaar hebben gestuit en dit is de rechtbank ook niet gebleken. Zij waren met hun brief van 9 december 2015 (zie 2.22) dus te laat. 
      
    
    
      4.8.
      Omdat het beroep op dwaling ongegrond is, zijn de renteswapovereenkomsten niet rechtsgeldig vernietigd. Dit betekent dat de primaire vordering van eisers (samengevat: dat voor recht wordt verklaard dat de renteswapovereenkomsten door haar rechtsgeldig zijn vernietigd, althans dat de rechtbank deze overeenkomsten vernietigt) zal worden afgewezen.  
      
      
        
          Zijn de overeenkomsten rechtsgeldig ontbonden? 
        
      
      
    
    
      4.9.
      Eisers hebben daarnaast aangevoerd dat de bank in de nakoming van de renteswapovereenkomsten tekort is geschoten. Zij menen dat zij de renteswapovereenkomsten daarom terecht hebben ontbonden. 
      
    
    
      4.10.
      Eisers wijzen allereerst op handelingen van de bank in de periode voordat partijen de renteswapovereenkomsten sloten. Volgens eisers heeft de bank toen niet alleen haar informatieplicht geschonden, ook heeft de bank een niet-passend advies aan hen verstrekt. Een renteswap past namelijk niet bij een onderneming die een vastgoedportefeuille beheert en bovendien is de stichting opgericht om het familievermogen van [eiser sub 2] en de kinderen te beheren en niet om onnodig financiële risico’s aan te gaan. Daarnaast sloot de duur van de renteswapovereenkomsten (tot 1 januari 2018) niet aan op die van één van de geldleningsovereenkomsten (tot 1 april 2015). Dat was toen de renteswapovereenkomsten werden gesloten, al duidelijk. 
      
    
    
      4.11.
      Zoals Rabobank c.s. heeft aangevoerd, kan een overeenkomst slechts worden ontbonden als de wederpartij is tekortgeschoten in de nakoming van die overeenkomst. Eisers verwijten de bank dat zij een verplichting heeft geschonden die zij had in de precontractuele fase, dus voordat partijen de renteswapovereenkomsten sloten. Dat heeft met de nakoming van de renteswapovereenkomsten niets van doen, zodat de renteswapovereenkomsten niet vanwege deze vermeende schending kunnen worden ontbonden. Als een precontractuele verplichting is geschonden, kan er wel grond bestaan voor een vordering uit onrechtmatige daad. Hierop zal de rechtbank in 4.22 ingaan. 
      
    
    
      4.12.
      Volgens eisers is de bank ook tijdens de looptijd van de overeenkomsten toerekenbaar tekortgeschoten, waardoor eisers met twee negatieve aspecten van de renteswapovereenkomsten zijn geconfronteerd. Zij maken de bank in dit verband de volgende verwijten. Het eerste verwijt heeft te maken met een overhedge (1). De bank heeft niet gewaarschuwd voor een overhedge toen de stichting haar liet weten dat zij met de verkoopopbrengst van het pand aan [straatnaam] (zie 2.14) één van de leningen wilde aflossen. De bank had de stichting ten onrechte laten weten dat de renteswaps ongewijzigd konden doorlopen. Pas een jaar later, op 15 maart 2012, stuurde zij de stichting een brief waarin zij haar erop wees dat er door de aflossing een overhedge was ontstaan. Het tweede verwijt heeft te maken met de negatieve marktwaarde (2). Volgens eisers heeft de bank in de aanloop naar de overneming van de leningen door FGH (door eisers de “migratie” genoemd) ook een onjuist advies gegeven. Zij heeft in haar e-mail van 11 september 2013 (zie 2.20) vier opties genoemd waaruit eisers in verband met de herfinanciering door FGH konden kiezen. De bank heeft eisers hierbij onvoldoende over de gevolgen van die opties geïnformeerd. Zij heeft eisers niet laten weten dat als zij de renteswapovereenkomsten tot aan het einde van de looptijd zouden laten doorlopen, zij geen vergoeding verschuldigd zouden zijn. De bank heeft daarentegen verteld dat het voordeliger was om de renteswaps te beëindigen en heeft eisers ook geadviseerd om dit te doen. Dit bleek niet waar te zijn: eisers betaalden door deze beëindiging weliswaar minder aan totale rentelasten (omdat er nieuwe leningen werden afgesloten tegen gunstigere rentes), maar zij moeten nu tot 2022 en 2023 de verdisconteerde negatieve marktwaarden voldoen. 
      
    
    
      4.13.
      Deze twee verwijten zijn om de volgende redenen onterecht. 
      
    
    
      4.14.
      Wat betreft het verwijt dat gaat over de overhedge als gevolg van de verkoop van [straatnaam] geldt het volgende. Rabobank c.s. heeft hierover gesteld dat de bank, nadat zij over deze verkoop was geïnformeerd, met eisers heeft gesproken over de gevolgen die een aflossing van één van de leningen voor de renteswap zou hebben. Volgens Rabobank c.s. heeft de bank toen, vóór de aflossing, verschillende opties met hen besproken. Eén van deze opties was om de renteswapovereenkomst ongewijzigd in stand te laten, omdat eisers bij een andere financier ook een aantal variabel rentende leningen hadden gesloten. Middels de renteswapovereenkomst kon namelijk ook het renterisico van deze leningen worden afgedekt. Rabobank c.s. heeft gesteld dat eisers hiervoor hebben gekozen. Zij heeft in dit verband gewezen op een e-mail die de bank op 11 januari 2011 aan [eiser sub 3] heeft gestuurd (zie 2.15), op de in 4.7 genoemde e-mail die volgens haar op 24 maart 2011 aan [eiser sub 3] is verzonden en op de in 2.18 genoemde brief van 15 maart 2012. 
      
    
    
      4.15.
      Uit de e-mail van 11 januari 2011 blijkt dat de bank met [eiser sub 3] heeft gesproken over de gevolgen die de aflossing van de lening voor de renteswapovereenkomst had. Hierin schrijft de bank namelijk dat zij (intern, zo begrijpt de rechtbank) goedkeuring had gekregen om de swap ongewijzigd te continueren. In de e-mail die volgens Rabobank c.s. op 24 maart 2011 is verzonden, en die eisers volgens hen niet hebben ontvangen, staat het volgende vermeld:“Op dit moment is er sprake van een overhedge (hoofdsom swap is groter dan het restant van de financieringen). Deze situatie is ontstaan a.g.v. de aflossing uit hoofde van verkoop [straatnaam] en is destijds met jullie afgestemd. Zoals besproken zal deze situatie nog worden vastgelegd en door jullie bevestigd. Wij zullen hier een brief voor opstellen. Op dit moment is er op de totale positie ( [eiseres sub 1] en kinderen [eiser sub 2] ) een overhedge van ca EUR 399/m. Na verstrekking van de lening (EUR 360/m) inzake aankoop [plaatsnaam] is de overhedge nog ca EUR 39/m. Aangezien er binnen [eiseres sub 1] en kinderen [eiser sub 2] ook financieringen zijn afgesloten bij andere geldverstrekkers is er “ruimte” om de overhedge te gebruiken voor andere financieringen. De verrekening hiervan zal moeten plaatsvinden binnen jullie eigen administratie. Wij adviseren jullie dit af te stemmen met jullie accountant.” De rechtbank gaat aan de stelling van eisers dat zij deze e-mail niet hebben ontvangen, voorbij. Dat de inhoud van deze e-mail niet juist is, hebben zij namelijk niet, althans niet concreet genoeg, gesteld. De inhoud sluit bovendien aan op die van de brief van 15 maart 2012, waarin de afspraak over het “gebruiken” (het wegnemen) van de overhedge, zoals de bank in de e-mail had aangekondigd, is vastgelegd. In deze brief van de bank aan de kinderen – die door de kinderen voor akkoord is ondertekend - staat vermeld dat de renteswap op uitdrukkelijk verzoek van de kinderen onveranderd in stand was gebleven (nadat de bank over de risico’s van een overhedge een toelichting had gegeven) en dat deze sinds 10 februari 2011 tevens voor (kort gezegd) andere leningen diende. Dat de bank pas in de genoemde brief op de overhedge heeft gewezen, hebben eisers onvoldoende onderbouwd. Uit de brief zelf volgt dat dit (veel) eerder is geweest en dit kan ook uit de twee genoemde e-mails worden afgeleid. 
      
    
    
      4.16.
      Belangrijker nog is dat uit de brief van 15 maart 2012 blijkt dat er geen overhedge is geweest, want er waren andere variabel rentende leningen waarbij een renterisico bestond dat middels de renteswap kon worden weggenomen. Eisers hebben weliswaar naar voren gebracht dat zij aanvankelijk hebben geweigerd deze brief te ondertekenen omdat de inhoud van deze brief niet overeenkwam met de informatie die zij hadden ontvangen, maar zij hebben niets overgelegd waaruit blijkt dat zij tegen de inhoud van de brief hebben geprotesteerd en zij hebben ook niet duidelijk gemaakt op welke informatie zij doelen. De rechtbank neemt aan dat zij de informatie bedoelen die zij vóór het sluiten van de renteswapovereenkomsten hadden ontvangen (en waarin niets over het risico op een overhedge was gezegd), maar dat is niet relevant. Het gaat hier om de vraag of de inhoud van de brief van 15 maart 2012 aansluit op wat eerder (na de aflossing van de lening) was besproken en of de bank eisers dus vroegtijdig op de overhedge heeft gewezen. Deze vraag moet gezien het voorgaande bevestigend worden beantwoord.  Dat de bank in haar e-mail van 11 januari 2011 heeft geschreven dat de swaps ongewijzigd konden doorlopen, is hiermee niet in tegenspraak. Dat kón ook en, zolang er andere variabel rentende leningen waren waarvan het renterisico middels de renteswap kon worden afgedekt, zonder overhedge. 
      
    
    
      4.17.
      Ook voor het verwijt dat de bank eisers verkeerd heeft geadviseerd toen de leningen door FGH werden overgenomen (het verwijt dat gaat over de negatieve marktwaarde), bestaat geen grond. [eiser sub 3] heeft tijdens het pleidooi naar aanleiding van vragen van de rechtbank namelijk verklaard dat de afkoop van de renteswapovereenkomsten op dat moment een verlichting gaf van de lasten, dat deze verlichting nodig was en dat hij tijdens de afkoop wist dat eisers de renteswaps konden laten doorlopen en dat zij geen vergoeding verschuldigd zouden zijn als zij de renteswapovereenkomsten tot het einde van de looptijd zouden laten doorlopen. Alleen al om deze reden kan niet worden vastgesteld dat de bank eisers hierover verkeerd heeft geadviseerd. 
      
    
    
      4.18.
      Uit de processtukken leidt de rechtbank af dat eisers de bank verwijten onrechtmatig te hebben gehandeld bij de financiering van [naam pand] (zie ook hierna in 4.27). Pas tijdens het pleidooi hebben eisers naar voren gebracht dat het handelen van de bank in verband met [naam pand] (ook) een tekortkoming inhoudt. De rechtbank begrijpt dat het volgens eisers gaat om een tekortkoming in de nakoming van Raamovereenkomst II (zie 2.3). Een tekortkoming in de nakoming van Raamovereenkomst II (wat er ook zij van de vraag of deze in de aanloop naar de levering van [naam pand] nog van kracht was, waar partijen het niet over eens zijn) kan echter niet leiden tot een ontbinding van de renteswapovereenkomsten. 
      
    
    
      4.19.
      Uit het voorgaande volgt dat niet kan worden vastgesteld dat de bank is tekortgeschoten in de nakoming van de renteswapovereenkomsten. Er bestaat dus geen grond om deze overeenkomsten te ontbinden, zodat de ontbinding niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. De subsidiaire vordering van eisers zal in zoverre worden afgewezen. 
      
      
        
          Heeft de bank onrechtmatig gehandeld?
        
      
      
    
    
      4.20.
      Eisers hebben gesteld dat de bank door het niet voldoen aan haar informatieplicht en het verstrekken van een niet-passend advies niet alleen is tekortgeschoten in haar zorgplicht, maar ook onrechtmatig heeft gehandeld. 
      
    
    
      4.21.
      In 4.5 heeft de rechtbank vastgesteld dat eisers bij het sluiten van de renteswapovereenkomsten wisten dat een renteswap een marktwaarde heeft en dat als deze bij een voortijdige beëindiging van de renteswapovereenkomst negatief zou zijn, door hen aan de bank zou moeten worden vergoed. Alleen al om deze reden kan niet worden geconcludeerd dat de bank haar informatieplicht (zorgplicht) in dat opzicht heeft geschonden en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld. Als zou vaststaan dat de bank haar zorgplicht wél heeft geschonden doordat zij eisers over het risico van een overhedge en haar recht om de opslag te verhogen onvoldoende heeft geïnformeerd, zou de vraag of dit onrechtmatig is niet hoeven te worden beantwoord. Tussen de door eisers gestelde schade en het vermeende onrechtmatige handelen van de bank bestaat geen causaal verband.   
      
    
    
      4.22.
      Het is namelijk aannemelijk dat eisers, ook indien de bank hen over de genoemde twee punten wél juist had geïnformeerd, in de toen bestaande omstandigheden de renteswapovereenkomsten zouden hebben gesloten. Ten eerste is in dit verband van belang dat de rente eind 2007 nog steeg. Eisers hebben weliswaar aangevoerd dat de bank toen wist dat de rente zou gaan dalen, maar de bank heeft dit betwist en eisers hebben niet duidelijk gemaakt waaruit deze wetenschap volgens hen blijkt. Dit lag wel op hun weg. Dat de bank wist dat de rente zou gaan dalen, is dus niet komen vast te staan. Ten tweede had de stichting, zoals eisers zelf stellen, een dunne exploitatiemarge en de bank heeft onweersproken aangevoerd dat de stichting en de kinderen door deze dunne exploitatiemarge en het aantal Euribor-leningen dat zij bij de bank hadden gesloten, behoefte hadden aan zekerheid. Het was aantrekkelijker om deze zekerheid te zoeken in een swaprente dan in de toen geldende vaste rente. De vaste rente was, zoals de bank ook onweersproken heeft gesteld, namelijk (0,60%) hoger dan de overeengekomen swaprente. Ten derde had de stichting als doel de opbouw van een vastgoedportefeuille. Eisers hebben dit bevestigd (conclusie van repliek, randnummer 47) en het staat ook vermeld in de Raamovereenkomst II. Ook in de Raamovereenkomst I, die de kinderen hadden gesloten, wordt dit doel genoemd. Het blijkt ook uit het feit dat alle leningen die eisers sloten een looptijd hadden van vijftien jaar. Dat eisers panden zouden gaan verkopen en met de verkoopopbrengst dan ook nog een lening zou aflossen (en niet een ander pand zouden kopen), lag daarom niet voor de hand. [eiser sub 2] heeft tijdens het pleidooi in overeenstemming hiermee verklaard dat eisers nooit de intentie hebben gehad om panden te verkopen. Daarom was het toen eisers de renteswapovereenkomsten sloten niet waarschijnlijk dat er een overhedge (een hogere hoofdsom van de renteswap dan die van de onderliggende financiering) zou ontstaan. Dat eisers in verband met een tussentijdse (gedeeltelijke) beëindiging van een renteswap, vanwege voortijdige aflossing van één of meer leningen, verplicht zouden zijn om de negatieve waarde aan de bank te vergoeden, was toen dus ook niet waarschijnlijk. De rechtbank gaat er daarom van uit dat als eisers hadden geweten dat er bij een voortijdige aflossing van een lening een overhedge zou ontstaan, zij de renteswapovereenkomst nog steeds zouden hebben gesloten. Hetzelfde geldt voor het punt van de opslagverhogingen. Eisers waren hier namelijk ook mee geconfronteerd als zij de renteswapovereenkomsten niet hadden gesloten, want deze opslagverhogingen hielden verband met de Euribor-geldleningen. Dat de opslag zou worden verhoogd (en dan ook nog in de mate waarin dit is gebeurd) was op het moment dat partijen de overeenkomsten sloten, op 31 december 2007, niet voorzienbaar.  Rabobank c.s. heeft namelijk naar voren gebracht dat de bank de opslag heeft verhoogd omdat de economische omstandigheden dit noodzakelijk maakten. Vaststaat dat deze omstandigheden in augustus 2010 en januari 2012 (toen de opslagen werden verhoogd) als gevolg van de eind 2008 ingetreden kredietcrisis veel slechter waren dan op 31 december 2007.  
      
    
    
      4.23.
      Dat een renteswapovereenkomst niet past bij een onderneming die een vastgoedportefeuille beheert, en de bank eisers om die reden een verkeerd advies heeft verstrekt en onrechtmatig heeft gehandeld, kan in zijn algemeenheid niet worden gevolgd. Van belang is dat de stichting, zoals gezegd, de opbouw van een dergelijke portefeuille als doel had en dat eisers zelf bij het aangaan van de renteswapovereenkomsten niet de verwachting hadden dat zij panden zouden gaan verkopen (laat staan dat zij met de verkoopopbrengst een lening zouden aflossen). Dat eisers door de renteswapovereenkomsten onnodig financiële risico’s zijn aangegaan, en dat de bank wat dat betreft een verkeerd advies heeft gegeven, kan ook niet worden vastgesteld. Zoals overwogen, verkregen eisers door het sluiten van de renteswapovereenkomsten namelijk de zekerheid van een vaste rente tegenover de onzekerheid van een variabele, die eind 2007 nog steeg. Bovendien heeft het ene risico waarop eisers waarschijnlijk doelen (de overhedge) zich, zoals in 4.16 is vermeld, niet gerealiseerd en was het andere risico (vergoeding van een negatieve marktwaarde bij voortijdige beëindiging van de renteswapovereenkomst) gelijk aan het risico van een vast rentende lening. De bank heeft aangevoerd dat als eisers de renteswapovereenkomsten niet hadden gesloten, zij een vast rentende lening met een looptijd van tien jaar waren aangegaan. Eisers hebben weliswaar gesteld dat gezien de fluctuerende financieringsbehoefte van de stichting een lening met een variabele rente (zonder renteswap) de beste optie zou zijn geweest, maar dat is achteraf bezien. Hiervoor is namelijk overwogen dat het eind 2007 nog de verwachting was dat de rente zou blijven stijgen. Dat eisers, als zij geen renteswapovereenkomsten zouden hebben gesloten, een vast rentende lening hadden gesloten, lag daarom (gezien het aantal leningen) voor de hand. De bank heeft onweersproken gesteld dat als een vast rentende lening vroegtijdig wordt beëindigd, er ook een vergoeding moet worden betaald. Zij heeft erop gewezen dat deze vergoeding, net als die van een negatieve marktwaarde, wordt berekend door te kijken naar het verschil tussen de contractueel overeengekomen vaste rente en de kapitaalmarktrente die op het moment van beëindiging geldt voor het afsluiten van eenzelfde renteswap of vastrentende lening voor de resterende looptijd van het afgesloten product. Eisers hebben dit niet betwist. Omdat niet vaststaat dat eisers door het sluiten van de renteswapovereenkomsten onnodige risico’s zijn aangegaan, is het feit dat de stichting het familievermogen van [eiser sub 2] en de kinderen beheert, niet van belang. 
      
    
    
      4.24.
      Dat het toen de renteswapovereenkomsten werden gesloten al duidelijk was dat er op 1 april 2015 een overhedge zou ontstaan (omdat de duur van die overeenkomsten niet aansloot op die van één van de geldleningen) en de bank eisers in die zin verkeerd heeft geadviseerd, is ook niet komen vast te staan. Rabobank c.s. heeft naar voren gebracht dat eisers lening I bedoelen, die blijkens de geldleningsovereenkomst is aangegaan voor de duur van vijftien jaar, en dat hierin tijdens het sluiten van de renteswapovereenkomsten (een jaar later) geen verandering was gekomen. Eisers hebben tijdens het pleidooi verklaard dat deze lening nog bestaat. De rechtbank gaat er daarom van uit dat de bank zich in de e-mail van  11 september 2013 (zie 2.20), waarop eisers hebben gewezen en waarin de bank vermeldt dat één van de leningen op 1 april 2015 eindigt, heeft vergist. 
      
    
    
      4.25.
      Eisers hebben ook aangevoerd dat de bank de opslag onterecht heeft verhoogd. Onterecht, want volgens eisers in strijd met de afspraken, die inhielden dat de swaps voor vaste lasten zouden zorgen. Volgens eisers heeft de bank ook hierdoor onrechtmatig gehandeld. Vaststaat dat de bank op grond van de algemene voorwaarden (zie 2.8) bevoegd was om de opslag te verhogen. In die zin waren de verhogingen dus niet onterecht. Dat eisers met de bank hadden afgesproken dat door de renteswapovereenkomst alle financieringslasten vast zouden worden, hebben eisers niet onderbouwd. Dat eisers dit zo hebben begrepen, is iets anders. Aan de andere kant staat vast dat FGH in haar brief van 24 maart 2016 (zie 2.23) aan eisers heeft geschreven dat bij de onder de renteswaps vallende leningen geen opslag hoger dan 0,75% had mogen worden toegepast en dat de teveel in rekening gebrachte opslag van in totaal € 122.586,- moest worden vergoed. Dit laatste is ook gebeurd. FHG heeft in dezelfde brief geschreven dat hoewel Friesland Bank bevoegd was om de opslag te verhogen zij eisers mogelijk onvoldoende heeft geïnformeerd dat de opslag van de onder de renteswaps vallende leningen door de renteswaps niet werden vastgezet, waardoor bij hen de indruk heeft kunnen bestaan dat de opslagen gedurende de renteswapovereenkomsten niet zouden worden verhoogd. Omdat er bij FHG kennelijk twijfels waren over de wijze waarop Friesland Bank eisers had geïnformeerd, heeft zij besloten de opslagverhogingen terug te betalen. Het verstrekken van onvoldoende informatie is echter niet per definitie onrechtmatig. Bovendien is hiervoor in 4.21 en 4.22 overwogen dat het causale verband tussen de (vermeende) zorgplichtschending en de volgens eisers door hen geleden schade ontbreekt. 
      
    
    
      4.26.
      Het verwijt dat eisers de bank wat de opslagverhogingen betreft werkelijk lijken te maken, is dat de bank haar bevoegdheid om de opslag te verhogen heeft misbruikt, omdat zij (gezien de onevenredigheid tussen het belang van de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad) in redelijkheid niet tot uitoefening van die bevoegdheid heeft kunnen komen. Eisers hebben aangevoerd dat de bank wist dat de stichting vanwege haar dunne exploitatiemarge de opslagverhogingen niet kon dragen en dat zij ondanks de waarschuwingen van de stichting de opslagverhogingen heeft doorgevoerd. Rabobank c.s. heeft zelf ook gesteld dat de stichting een dunne exploitatiemarge had. Daarnaast heeft zij niet betwist dat zij deze nog steeds had toen de opslagen werden verhoogd en dat eisers de bank hebben gewaarschuwd dat de stichting door de opslagverhogingen in de financiële problemen zou komen, heeft zij ook niet weersproken. Een bank dient rekening te houden met de belangen van haar cliënten. Dat heeft de bank hier niet gedaan. De bank heeft ook niet uitgelegd dat haar kosten zodanig waren gestegen, dat een verhoging van de opslag met in totaal 1,75%, ondanks dat wat hiervoor is overwogen, gerechtvaardigd was. Onder deze omstandigheden moet worden geconcludeerd dat de bank, door de opslagen te verhogen,  heeft gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt en dus een onrechtmatige daad jegens eisers heeft gepleegd. De rechtbank zal dit voor recht verklaren en het deel van de subsidiaire vordering dat hierover gaat, daarmee toewijzen. 
      
    
    
      4.27.
      Voor zover eisers menen dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld in de aanloop naar de levering van “ [naam pand] ”, geldt het volgende. Rabobank c.s. heeft erop gewezen dat de bank, nadat eisers haar op 12 oktober 2010 over de koop van dit pand hadden geïnformeerd, op 16 maart 2011 een financieringsvoorstel heeft gedaan (zie 2.16). Volgens Rabobank c.s. was de bank niet verplicht dat te doen. Zoals de bank in haar financieringsvoorstel vermeldde, was de Raamovereenkomst II sinds eind 2010 namelijk niet meer van kracht. Eisers hadden laten weten dat zij geen nieuwe investeringen meer wilden doen, waarna gezamenlijk is besloten de Raamovereenkomst II te beëindigen. Eisers hebben het financieringsvoorstel niet binnen de daarvoor gestelde termijn ondertekend. In april 2011 heeft [eiser sub 3] de bank per e-mail laten weten dat de levering voorlopig “on hold” stond. De financiering van het pand [naam pand] is tijdens een bespreking op 3 juli 2013 weer aan de orde gekomen. In een brief van 18 juli 2013 heeft de bank de stichting laten weten dat een aanvraag voor de financiering in behandeling was genomen door FGH en dat als FGH bereid zou zijn te financieren, deze financiering alleen mogelijk zou zijn in combinatie met een migratie van de bestaande financiering van Friesland Bank naar FGH. Bij brief van 1 september 2013 is de stichting akkoord gegaan met de migratie van de leningen naar FGH. Volgens Rabobank c.s. heeft de bank voortvarend gehandeld. 
      
    
    
      4.28.
      Eisers hebben weliswaar betwist dat de Raamovereenkomst II was ingetrokken, maar zij hebben het ten onrechte bij een blote ontkenning gelaten. Vaststaat dat de bank al in haar financieringsvoorstel van 16 maart 2011 had gemeld dat deze overeenkomst eind 2010 was ingetrokken. Eisers hebben niet gesteld dat zij tegen dit bericht hebben geprotesteerd en het is de rechtbank ook niet gebleken. Zoals vermeld, heeft Rabobank c.s. naar voren gebracht dat deze beëindiging verband hield met de mededeling van eisers dat zij geen nieuwe investeringen meer wilden doen. Dat eisers deze mededeling hebben gedaan, hebben zij ook niet betwist. Zij hebben daarnaast erkend dat zij geen investeringen meer zouden doen (zij het omdat zij dit door de opslagverhogingen niet langer konden, niet omdat zij het niet langer wilden). Vanwege het voorgaande gaat de rechtbank ervan uit dat de Raamovereenkomst II inderdaad was ingetrokken toen de stichting de bank om financiering verzocht. Dat het handelen van de bank (het niet meteen verstrekken van een lening) in dit licht als onrechtmatig moet worden beschouwd, hebben eisers onvoldoende onderbouwd. 
      
    
    
      4.29.
      Eisers hebben tot slot gesteld dat de bank ten tijde van de migratie van de leningen naar FGH ook onrechtmatig heeft gehandeld. Kort gezegd verwijten zij de bank dat zij hun heeft verteld dat het beëindigen van de renteswapovereenkomsten voordeliger zou zijn dan het laten doorlopen daarvan, waarbij de bank ten onrechte niet heeft medegedeeld dat er aan het einde van de looptijd van de renteswapovereenkomsten geen vergoeding zou hoeven te worden betaald. Ook verwijten zij de bank dat zij eisers onder druk heeft gezet om de renteswapovereenkomsten te beëindigen, omdat zij anders geen financiering zou verstrekken voor de aanschaf van het pand [naam pand] . Volgens hen heeft de bank misbruik gemaakt van de omstandigheden waarin eisers verkeerden. De koopovereenkomst betreffende dit pand bevatte namelijk geen financieringsvoorbehoud. De rechtbank gaat hieraan voorbij. In 4.17 is namelijk al overwogen dat eisers wisten dat er bij het einde van de looptijd van de renteswapovereenkomsten geen vergoeding verschuldigd zou zijn en dat zij bewust voor de beëindiging van deze overeenkomsten hebben gekozen omdat zij op dat moment hun financieringslasten wilden verlagen. Dat de bank eisers in dat verband onder druk heeft gezet, hebben eisers niet onderbouwd. 
      
      
        
          Moet de bank een schadevergoeding betalen? 
        
      
      
    
    
      4.30.
      
        Hiervoor is overwogen dat de bank door de opslagen te verhogen, onrechtmatig jegens eisers heeft gehandeld. Vaststaat dat eisers in totaal een bedrag van 
        € 204.880,- aan opslagverhogingen hebben voldaan, want dit is het bedrag dat zij van de bank (exclusief rente) in dit verband hebben terugontvangen. Eisers hebben aangevoerd dat de stichting door de liquiditeitskrapte die als gevolg van de opslagverhogingen was ontstaan, verschillende panden heeft moeten verkopen. Volgens hen hebben zij daardoor schade geleden, omdat deze panden met een waardeverlies zijn verkocht. Eisers hebben in dit verband het pand gelegen aan [straatnaam] genoemd en onroerend goed gelegen in Oostenrijk, […] en [plaatsnaam] . Zij hebben gevorderd dat wordt bepaald dat de schade nader moet worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet. Rabobank c.s. heeft betwist dat eisers door de opslagverhogingen noodgedwongen panden hebben moeten verkopen. Voor een veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat is echter voldoende dat de mogelijkheid dat schade als gevolg van de onrechtmatige daad is geleden aannemelijk is gemaakt en dat is hier het geval. Dat eisers het genoemde bedrag van
        € 204.880,- niet in één keer hebben moeten betalen, maar in delen gedurende bijna zes jaar, maakt het voorgaande, anders dan Rabobank c.s. heeft gesteld, niet anders. De vordering om  Rabobank c.s. te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat (de vordering in 3.1 weergegeven onder 4) zal worden toegewezen. 
      
      
    
    
      4.31.
      Voor het overige bestaat er vanwege wat hiervoor is overwogen geen grond voor een door Rabobank c.s. te betalen schadevergoeding.  Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, anders dan eisers hebben gesteld, ook niet onaanvaardbaar dat de negatieve marktwaarde en de overhedge (als die al zou hebben bestaan) voor rekening van eisers komen. Eisers hebben in verband hiermee aangevoerd dat de bank misbruik heeft gemaakt van de omstandigheden toen eisers de renteswapovereenkomsten sloten en dat zij dit ook heeft gedaan toen eisers deze weer beëindigden, maar zij hebben dit onvoldoende onderbouwd. Ook voor een schadevergoeding ter zake van de kosten van het opstellen van de akte vermeerdering van eis (€ 1.365,80), bestaat geen reden. Weliswaar heeft het opstellen en indienen van deze akte geleid tot terugbetaling door Rabobank c.s. aan eisers, maar dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld door die betaling niet uit eigen beweging te verrichten, is onvoldoende onderbouwd. 
      
    
    
      4.32.
      De vorderingen onder 3 en 5 (zoals weergegeven in 3.1) zullen gezien het voorgaande worden afgewezen. Dat geldt ook voor de vordering onder 6, om Rabobank c.s. te veroordelen om de kosten te voldoen die met een eventuele inschakeling van een deskundige gemoeid zullen zijn. In deze zaak wordt geen deskundige benoemd en als dat in de hiervoor genoemde schadestaatprocedure wel zal gebeuren, zal in die procedure over de kosten daarvan worden beslist. Ook de vordering om Rabobank c.s. te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten, zal worden afgewezen.  
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.33.
      De rechtbank zal de proceskosten tussen partijen compenseren op de in het dictum te vermelden wijze. Weliswaar zullen alleen de vorderingen die betrekking hebben op de onrechtmatigheid van de opslagverhogingen worden toegewezen, maar deze vorderingen zijn van een dermate groot gewicht dat een kostencompensatie op haar plaats is. De vorderingen die strekken tot een proceskostenveroordeling zullen over en weer worden afgewezen. 
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank:
    
    
      5.1.
      verklaart voor recht dat Rabobank c.s. onrechtmatig jegens eisers heeft gehandeld door de opslag in augustus 2010 en januari 2012 te verhogen;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Rabobank en FHG, hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om de schade te vergoeden die eisers als gevolg van de opslagverhogingen hebben geleden, op te maken bij staat;
      
      
    
    
      5.3.
      wijst de vorderingen voor het overige af;
      
    
    
      5.4.
      compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat ieder de eigen kosten dient te dragen;
      
    
    
      5.5.
      verklaart de beslissing in 5.2.  uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom, mr. E.A. Messer en mr. A.F. Hermans en in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2018.