ECLI:NL:GHAMS:2016:1038, Gerechtshof Amsterdam, 18-03-2016, 200.149.231/04 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-03-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquêterecht; beschikking van de raadsheer-commissaris; afwijzing van het verzoek de onderzoeker een aanwijzing te geven ter zake het opstellen van een plan van aanpak en het bepalen van een termijn waarbinnen het onderzoek moet worden afgerond

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.149.231/04 OK 
    
    
    
      beschikking van de raadsheer-commissaris van 18 maart 2016
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        
          [A]
        , 
      wonende te [....] ,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. M. Kashyap, kantoorhoudende te Amsterdam, 
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        NIEUWENDIJK MONUMENTEN B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. R.N. de Jong, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    
      
        
          [B]
        ,
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. J.J. Degenaar, kantoorhoudende te Utrecht.
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Partijen zullen hierna [A] , Nieuwendijk Monumenten en [B] worden genoemd. 
      
    
    
      1.2
      Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 1 oktober 2014 en 7 oktober 2014 in de zaak met nummer 200.149.231/01 OK en naar haar beschikking van 13 juli 2015 in de zaak met nummer 200.149.231/03 OK.
      
    
    
      1.3
      Bij de beschikking van 1 oktober 2014 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang –:
      
        
          een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Nieuwendijk Monumenten over de periode vanaf 2008;
        
        
          een door de Ondernemingskamer nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten;
        
        
          een bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld, alsmede bepaald dat de onderzoekskosten ten laste van Nieuwendijk Monumenten komen en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
        
        
          bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding, [B] geschorst als bestuurder van Nieuwendijk Monumenten, bepaald dat zolang zijn schorsing als bestuurder voortduurt, Nieuwendijk Monumenten ontslagen is van haar verplichting tot betaling van de aan zijn bestuurderswerkzaamheden verbonden managementvergoeding, alsook een door de Ondernemingskamer nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot bestuurder van Nieuwendijk Monumenten;
        
        
          mr. G.C. Makkink benoemd tot raadsheer-commissaris.
        
      
      
    
    
      1.4
      Bij de beschikking van 7 oktober 2014 heeft de Ondernemingskamer mr. Y. Borrius te Amsterdam (hierna: de onderzoeker) aangewezen als onderzoeker en mr. P. Roorda te Amsterdam (hierna: de OK-bestuurder) aangewezen als bestuurder, zoals bedoeld in de beschikking van 1 oktober 2014.
      
    
    
      1.5
      Mr. Degenaar voormeld heeft namens [B] bij brief van 29 januari 2016, ingekomen bij de Ondernemingskamer op 1 februari 2016, met bijlage, de raadsheer-commissaris verzocht, gelet op het bepaalde in artikel 2:350 lid 4 BW, de onderzoeker een aanwijzing te geven in die zin dat – voor zover nog niet gebeurd – een plan van aanpak wordt opgesteld en het onderzoek binnen een nader door de raadsheer-commissaris te bepalen termijn moet worden afgerond. De raadsheer-commissaris heeft het verzoek doen toekomen aan de onderzoeker, de bestuurder, [A] en Nieuwendijk Monumenten en heeft hen in de gelegenheid gesteld hun zienswijze dienaangaande te geven.
      
    
    
      1.6
      De bestuurder heeft bij brief van 11 februari 2016, met bijlagen, gereageerd op het verzoek van [B] en geconcludeerd dat er geen aanleiding is voor een instructie van de raadsheer-commissaris aan de onderzoeker.
      
    
    
      1.7
      Mr. Kashyap voormeld heeft bij brief van 12 februari 2016 namens [A] te kennen gegeven zich te refereren aan hetgeen de bestuurder naar voren heeft gebracht in zijn in 1.6 vermelde brief.
      
    
    
      1.8
      De onderzoeker heeft bij brief van 16 februari 2016 gereageerd op het verzoek van [B] en verzocht – naar de raadsheer-commissaris begrijpt – het verzoek af te wijzen.
      
    
    
      1.9
      De raadsheer-commissaris heeft mr. Degenaar in de gelegenheid gesteld namens [B] te reageren op de inhoud van de in 1.6, 1.7 en 1.8 vermelde reacties. Mr. J.F.M. Kappé, advocaat te Amstelveen, heeft dit namens [B] gedaan bij brief van 25 februari 2016. Mr. Degenaar heeft die brief op 26 februari 2016 aan de Ondernemingskamer doen toekomen. De raadsheer-commissaris heeft een afschrift van die brief aan de andere partijen, de onderzoeker en de bestuurder gezonden.
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van de beslissing
    
    
      2.1
      
        [B] heeft ter toelichting van zijn verzoek naar voren gebracht dat, voor zover hem bekend, er geen enkele vooruitgang is geboekt in het door de onderzoeker uit te voeren onderzoek, ondanks dat meerdere malen door en namens hem is geïnformeerd bij de onderzoeker naar de voortgang van het onderzoek. [B] heeft er belang bij dat het onderzoek op de kortst mogelijke termijn wordt afgerond, nu het voortduren daarvan het vermogen van Nieuwendijk Monumenten ernstig aantast en bovendien schade toebrengt aan hem. 
      
    
    
      2.2
      De onderzoeker en de bestuurder achten het om de volgende redenen niet op zijn plaats dat de verzochte aanwijzing aan de onderzoeker wordt gegeven. Volgens hen heeft [B] zich verzet tegen althans geweigerd zijn medewerking te verlenen aan het stellen van voldoende zekerheid voor de kosten van het onderzoek. Hierdoor heeft de aanvang van het onderzoek een vertraging van circa zes maanden opgelopen. De onderzoeker heeft een uiteenzetting gegeven van de voortgang van het onderzoek en de keuzes die zij daarbij heeft gemaakt; deze keuzes zijn mede bepaald door de weigerachtige houding van [B] om haar te voorzien van opgevraagde informatie en hebben ertoe geleid dat meer tijd aan het onderzoek diende te worden besteed. Voor het uitvoeren van het onderzoek heeft de onderzoeker het niet nodig geacht een plan van aanpak op te stellen, hetgeen zij ook aan [B] heeft toegelicht. Gelet op de omvang van het onderzoek en het daarvoor beschikbare budget, is een plan van aanpak naar haar inzicht niet nodig. Volgens de onderzoeker is het onderzoek zodanig gevorderd, dat zij een beeld van het gevoerde beleid en de gang van zaken bij Nieuwendijk Monumenten heeft gekregen en van haar bevindingen verslag kan doen. Het conceptonderzoeksrapport zal in de maand maart worden gecompleteerd, aldus de onderzoeker. 
      
    
    
      2.3
      De bestuurder heeft te kennen gegeven dat [B] stelselmatig heeft geweigerd zijn medewerking te verlenen aan verzoeken van hem. De bestuurder heeft een opsomming gegeven van de procedures die hij heeft moeten voeren of voorbereiden, mede om het bevolen onderzoek doorgang te kunnen laten vinden, met als gevolg dat aanzienlijke kosten ten laste van Nieuwendijk Monumenten dienden te worden gemaakt. Het is geheel aan [B] te wijten dat het onderzoek nog niet is afgerond, aldus de bestuurder.
      
    
    
      2.4
      
        [B] heeft daarop naar voren gebracht dat het veelvuldig procederen tussen partijen nodig was, nu de Ondernemingskamer zonder noodzaak een onderzoek heeft bevolen en onmiddellijke voorzieningen heeft getroffen. De onmiddellijke voorzieningen zorgen ervoor dat [B] al lange tijd zonder inkomen zit en hebben geleid tot hoge kosten voor Nieuwendijk Monumenten, aldus [B] . Volgens [B] heeft hij wel degelijk meegewerkt aan het onderzoek: hij heeft de door de onderzoeker verlangde stukken aangeleverd. Dat de accountant van Nieuwendijk Monumenten heeft geweigerd zijn medewerking te verlenen aan het verstrekken van alle financiële gegevens en informatie, komt door de keuze van de bestuurder om rekeningen van de accountant onbetaald te laten, aldus [B] . 
      
    
    
      2.5
      De raadsheer-commissaris oordeelt als volgt. Vast is komen te staan dat de onderzoeker gedurende lange tijd niet met haar onderzoekswerkzaamheden heeft kunnen beginnen, nu geen zekerheid was gesteld voor de betaling van de kosten van het onderzoek, zoals volgens de beschikking van 1 oktober 2014 vóór de aanvang van haar werkzaamheden had moeten gebeuren. Bij het verrichten van die werkzaamheden geldt als uitgangspunt dat de onderzoeker vrij is in de uitvoering van de hem/haar opgedragen taken en dat hij/zij het onderzoek naar eigen inzicht inricht. (zie ook punt 3.2 van de Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers in enquêteprocedures). Het is dan ook aan de onderzoeker om te bepalen welke werkzaamheden moeten worden uitgevoerd en in welke volgorde dit dient te gebeuren, welke informatie voor het onderzoek nodig is en hoeveel tijd met het een en ander is gemoeid. De daarbij door de onderzoeker te maken keuzes worden beïnvloed door de wijze waarop partijen en andere bij de te onderzoeken vennootschap(pen) betrokkenen zich opstellen. De raadsheer-commissaris ziet in hetgeen [B] , de onderzoeker en de bestuurder naar voren hebben gebracht geen aanleiding om in afwijking van bovenstaand uitgangspunt aan de onderzoeker een aanwijzing op te leggen om een plan van aanpak op te stellen en/of het onderzoek binnen bepaalde tijd af te ronden. Voor dat oordeel is van belang dat de onderzoeker een afdoende verklaring heeft gegeven over de voortgang van het onderzoek. Daar komt nog bij dat door de onderzoeker in het vooruitzicht is gesteld dat binnen afzienbare tijd een conceptonderzoeksrapport zal kunnen worden uitgebracht. 
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De raadsheer-commissaris:
    
    
    
      wijst het verzoek van [B] af. 
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, raadsheer-commissaris, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, op 18 maart 2016.