ECLI:NL:GHSHE:2015:1097, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-03-2015, HR 200.164.754_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: faillissementsaanvraag; (geen) gebrek aan belang en (evenmin) misbruik van bevoegdheid

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH     
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 26 maart 2015
      Zaaknummer	: HR 200.164.754/01
      Zaaknummer 1e aanleg	: C/02/287767/FT RK 14.1526
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht
      
        A.G. Plastics N.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] (België),
      appellante,
      hierna te noemen: Plastics,
      advocaat: mr. E.T. van den Hout te Amsterdam.
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [Budget Rolluiken/Rolluiken],
      
      handelend onder de naam [Budget Rolluiken/Rolluiken],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [Budget Rolluiken/Rolluiken],
      niet verschenen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 3 februari 2015, waarbij het verzoek van Plastics om [Budget Rolluiken/Rolluiken] in staat van faillissement te verklaren is afgewezen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 10 februari 2015, heeft Plastics verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende [Budget Rolluiken/Rolluiken] in staat van faillissement te verklaren, met veroordeling van [Budget Rolluiken/Rolluiken] in de proceskosten van beide instanties.
      
    
    
      2.2.
      
        De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 maart 2015. Bij die gelegenheid is gehoord: 
        -	mr. Van den Hout, namens Plastics.
        
          [Budget Rolluiken/Rolluiken] is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Zij heeft evenmin een verweerschrift ingediend.
      
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 14 oktober 2014; 
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 3 februari 2015. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het faillissement van [Budget Rolluiken/Rolluiken] is aangevraagd door Plastics. Plastics stelt in het inleidend verzoekschrift een vordering te hebben op [Budget Rolluiken/Rolluiken] van € 3.120,92 (inclusief rente, incassokosten en de kosten van faillissementsaanvraag). De vordering is, ondanks aanmaning, onbetaald gebleven. [Budget Rolluiken/Rolluiken] zou ook andere schuldeisers onbetaald laten en verkeren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. 
      
    
    
      3.2.
      De rechtbank heeft het verzoek tot faillietverklaring afgewezen bij beschikking van 3 februari 2015, waarvan beroep. De rechtbank heeft daarbij - kort gezegd - overwogen dat voldaan is aan de voorwaarden voor een faillissement, maar dat het verzoek van Plastics  desondanks wordt afgewezen wegens misbruik van bevoegdheid ex artikel 3:13 BW. 
      
      
        3.2.1.
        De rechtbank heeft daartoe op grond van het onderzoek in raadkamer vastgesteld dat er geen baten van betekenis (te verwachten) zijn die kunnen worden aangewend om de kosten van de curator te voldoen of die het aanbieden van een akkoord aan de schuldeisers mogelijk maken. [Budget Rolluiken/Rolluiken] heeft immers geen eigen inkomen en het bedrag waarvan zij leeft, zal niet boven de beslagvrije voet dan wel een vrij te laten bedrag uitkomen, zo overweegt de rechtbank. Tegen deze achtergrond ligt het volgens de rechtbank in de rede dat de curator in verband met de oplopende kosten het faillissement zo snel mogelijk zal voordragen voor opheffing wegens gebrek aan baten, waarbij de schuldenlast van [Budget Rolluiken/Rolluiken] wordt verhoogd met de faillissementskosten en Plastics geen opbrengst uit het faillissement ontvangt. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat het belang van Plastics bij aanvraag van het faillissement onevenredig is in verhouding met het belang van [Budget Rolluiken/Rolluiken] - die met extra faillissementskosten wordt opgezadeld - en het belang van een curator om verschoond te blijven van benoeming in een faillissement, waarbij op voorhand vaststaat dat alle kosten voor rekening van de curator zullen komen. Afweging van deze belangen brengt de rechtbank tot het oordeel dat het verzoek tot aanvragen van het faillissement van Plastics dient te worden beschouwd als misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 BW.    
        
      
    
    
      3.3.
      
        Plastics heeft zeven grieven aangevoerd die zich voor gezamenlijke behandeling lenen. Plastics is van mening dat zij geen misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt, nu zij het verzoek niet heeft ingediend voor een ander doel dan waarvoor het faillissementsverzoek is bedoeld en er geen bedoeling is geweest [Budget Rolluiken/Rolluiken] te schaden. De veronderstellingen van de rechtbank - dat geen baten van betekenis te verwachten zijn, dat [Budget Rolluiken/Rolluiken] geen eigen inkomen zou hebben en dat het in de rede ligt dat het faillissement zo snel als mogelijk zal worden opgeheven - zijn volgens Plastics nergens op gebaseerd. [Budget Rolluiken/Rolluiken] heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij niet meer kan betalen dan € 100,- per maand. Ook is niet summierlijk gebleken dat [Budget Rolluiken/Rolluiken] geen WWB-uitkering zou hebben genoten en dat zij mede zou hebben geleefd van de Wajong uitkering van haar dochter. Dat haar verzoek om een krediet bij de kredietbank is afgewezen omdat haar schuldenlast te hoog zou zijn, heeft [Budget Rolluiken/Rolluiken] evenmin  aannemelijk gemaakt. Sinds de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 14 oktober 2014 - het enige moment waarop [Budget Rolluiken/Rolluiken] een verklaring heeft afgelegd - kan de financiële situatie van [Budget Rolluiken/Rolluiken] en van haar eenmanszaak veranderd zijn. Er is geen rapport van een accountant of boekhouder of een hulpverlener overgelegd, noch is door de rechtbank summierlijk onderzoek gedaan naar de financiële situatie van de eenmanszaak, die [Budget Rolluiken/Rolluiken], volgens Plastics, nog steeds drijft. [Budget Rolluiken/Rolluiken] kan wel degelijk enig bedrag, te weten minimaal 
        € 100,-- per maand, aanwenden om de kosten van de curator te voldoen en/of het aanbieden van een akkoord aan de schuldeisers mogelijk maken. Het is volgens Plastics niet aan de rechtbank, doch aan de curator om onderzoek naar de baten te doen en om te bezien welke bedragen beschikbaar zijn en of [Budget Rolluiken/Rolluiken] eigen inkomsten kan genieten.   
        Voorts is Plastics van mening dat de rechtbank in strijd met het recht heeft geoordeeld. Zij heeft immers op basis van een aantal veronderstellingen een definitieve conclusie getrokken die haar oordeel moet dragen. Ook heeft de rechtbank ambtshalve geoordeeld dat er sprake is van misbruik van recht, terwijl dit naar het oordeel van Plastics door [Budget Rolluiken/Rolluiken] had moeten worden aangevoerd.     
      
      
    
    
      3.4.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        3.4.1.
        
          Het hof merkt allereerst op dat een faillissementsprocedure zich niet leent voor een 
          uitgebreid onderzoek naar de feiten en voor een uitgebreide bewijslevering, maar dat het hier slechts een beperkte toetsing van de situatie ex nunc betreft. Daarbij is mede van belang de mate waarin de verzoeker van het faillissement zijn/haar vordering heeft onderbouwd door overlegging van stukken en de mate waarin de vordering van de faillissementsaanvrager wordt betwist door de schuldenaar. 
        
        
      
      
        3.4.2.
        In de onderhavige zaak staat op basis van met name de gedingstukken vast dat de vordering van Plastics summierlijk aannemelijk is, dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers en dat [Budget Rolluiken/Rolluiken] verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. Hiermee is voldaan aan de voorwaarden voor een faillissement en bestaat in beginsel grond om [Budget Rolluiken/Rolluiken] in staat van faillissement te verklaren.
        
      
      
        3.4.3.
        Evenwel, de Hoge Raad heeft in zijn arrest van 7 oktober 1983 (NJ 1984/74) geoordeeld dat misbruik van bevoegdheid een grond kan opleveren voor de afwijzing van een faillissementsaanvraag. Bij misbruik van bevoegdheid ligt het accent op het bepalen van de grenzen van de betrokken bevoegdheid. Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen andere doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval de bevoegde, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang van de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. 
        
      
      
        3.4.4.
        Uit een uitspraak van de Hoge Raad van 10 november 2000 (NJ 2001/249) kan worden opgemaakt dat er sprake is van misbruik van de bevoegdheid om het faillissement van de schuldenaar aan te vragen wanneer voor de aanvrager geen enkel positief gevolg te verwachten is van het faillissement van de schuldenaar. Dienaangaande overweegt de Hoge Raad onder meer en voor zover hier van belang, dat de Faillissementswet ervan uitgaat dat het de curator is die een onderzoek instelt naar de aanwezigheid van een vermogen van de schuldenaar of naar de verwachting dat binnen afzienbare tijd zulk een vermogen aanwezig zal zijn. In beginsel zal, zo vervolgt de Hoge Raad in zijn arrest van 10 november 2000, het eerst na kennisneming van de uitkomsten van dit onderzoek, dat dient te geschieden met een grondigheid waarvoor de snelle en summiere behandeling van een verzoek tot faillietverklaring doorgaans niet de gelegenheid biedt, aan de rechter vrijstaan een zodanig verzoek af te wijzen op de grond dat verzoeker, nu voor hem geen positief gevolg is te verwachten van een faillissement van de schuldenaar, misbruik maakt van zijn bevoegdheid dit faillissement aan te vragen (r.o. 3.4). Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank dit miskend. Immers, in de onderhavige zaak heeft de rechtbank op grond van het onderzoek in raadkamer vastgesteld dat er geen baten van betekenis (te verwachten) zijn. Daarbij heeft de rechtbank haar vaststelling doen steunen op de enkele verklaringen van [Budget Rolluiken/Rolluiken] tijdens de mondelinge behandeling van 14 oktober 2014. [Budget Rolluiken/Rolluiken] heeft geen verweerschrift ingediend en is evenmin verschenen op de nadere mondelinge behandeling van 3 februari 2015. Thans in hoger beroep is [Budget Rolluiken/Rolluiken], hoewel behoorlijk opgeroepen, wederom niet verschenen. De verklaringen van [Budget Rolluiken/Rolluiken] tijdens de mondelinge behandeling van 14 oktober 2014 zijn dus niet nader toegelicht en vervolgens onderbouwd met verificatoire bescheiden. Naar het oordeel van het hof staat de hoogte van haar inkomen ook in hoger beroep geenszins vast. Dat [Budget Rolluiken/Rolluiken] een kredietverzoek bij de kredietbank heeft gedaan en dat dat verzoek is afgewezen, blijkt nergens uit. Ook van de financiële situatie van de eenmanszaak van [Budget Rolluiken/Rolluiken] is niets bekend; zelfs is niet duidelijk of het bedrijf op dit moment nog bestaat. De conclusie dat geen enkel positief gevolg van het faillissement van [Budget Rolluiken/Rolluiken] te verwachten is, kan reeds op basis van het voorgaande op dit moment dus bepaaldelijk niet worden getrokken daargelaten nog dat de mogelijkheid bestaat dat, zo er thans al geen sprake zou zijn van een positief vermogen bij haar, bij [Budget Rolluiken/Rolluiken] binnen afzienbare tijd vermogen aanwezig zal zijn dat door de curator te gelde kan worden gemaakt voor zover het activa betreft.
        
      
      
        3.4.5.
        Ook overigens is het hof van oordeel dat er geen sprake is misbruik van bevoegdheid in die zin dat Plastics, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang van de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Het belang van Plastics is erin gelegen om via een faillissement te trachten de haar toekomende vordering te bewerkstelligen. Gesteld noch gebleken is dat daartegenover het belang van [Budget Rolluiken/Rolluiken] of het belang van de curator onevenredig wordt geschaad.     
        
      
    
    
      3.5.
      Dit betekent dat het appel van Plastics reeds op grond van het voorgaande slaagt en de overige standpunten geen bespreking meer behoeven. Het hof zal de beschikking waarvan beroep vernietigen en het verzoek van Plastics om [Budget Rolluiken/Rolluiken] in staat van faillissement te verklaren alsnog toewijzen.
      
    
    
      3.6.
      Nu de kosten van faillissementsaanvrage in het faillissement kunnen worden ingediend als preferente vordering, zal het hof geen aparte kostenveroordeling uitspreken.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de beschikking waarvan beroep;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart [Budget Rolluiken/Rolluiken], handelend onder de naam [Budget Rolluiken/Rolluiken], wonende aan [adres] te ([postcode]) [plaats], in staat van faillissement;
    
    
    
      benoemt tot rechter-commissaris het lid van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, mr. H.W.P.J Hopmans;
    
    
    
      stelt aan als curator mr. R. Bom (BomSchoenmakers Advocaten te [kantoorplaats]);
    
    
    
      geeft last aan de curator tot het openen van aan de gefailleerde gerichte brieven en telegrammen;
    
    
    
      bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld aan de griffier van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, kennis geeft van deze uitspraak in verband met de inschrijving in het faillissementsregister;
    
    
    
      verzoekt de griffier van de rechtbank zorg te dragen voor kennisgeving van deze uitspraak aan de administratie van de posterijen;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.Th.L.G. Pellis, A.P. Zweers-van Vollenhoven en 
      G. Feddes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 maart 2015.