ECLI:NL:GHSHE:2015:4578, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-11-2015, HD 200.158.011_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: uitleg terugkoopverplichting in overeenkomst; wanneer verzuim betaling koopsom indien aan terugkoopverplichting niet wordt voldaan;

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.158.011/01
    
    
    
      
        arrest van 17 november 2005
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [bedrijf] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
      2. Beheersmaatschappij [beheer] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellanten,
      hierna tezamen aan te duiden als [appellanten c.s.] en elk afzonderlijk als respectievelijk [bedrijf] en Beheer,
      advocaat: mr. K. Meijering te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting WSG,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als WSG,
      advocaat: mr. Q.L.C.M. Bongaerts te Amsterdam,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 14 oktober 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 16 juli 2014, gewezen tussen [appellanten c.s.] als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie en WSG als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/02/2687721/HA ZA 13-651)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 30 oktober 2013 waarbij een comparitie van partijen werd bevolen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven tevens houdende akte wijziging eis (met producties);
      
      
        de memorie van antwoord (met producties);
      
      
        het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;
      
      
        de bij brief van 5 augustus 2015 van de zijde van [appellanten c.s.] toegezonden productie (die bij brief van 3 augustus 2015 incompleet was toegezonden, prod. 23) en de op 13 augustus 2015 van de zijde van [appellanten c.s.] toegezonden productie 24; deze producties zijn bij het pleidooi in het geding gebracht;
      
      
        de bij brief van 25 augustus 2015 van de zijde van WSG toegezonden producties 13 t/m 24 (ter vervanging van de eerder bij brief van 19 augustus toegezonden exemplaren die niet waren geschoond van daarin aangebrachte onderstrepingen en arceringen), welke producties bij het pleidooi in het geding zijn gebracht.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.1.
      Het gaat in dit hoger beroep om het volgende: 
      
        
          
            [bedrijf] was tot 10 april 2013 geheten: Exploitatiemaatschappij Nieuwe Jachthaven [vestigingsnaam] B.V. De in het handelsregister aangegeven activiteit van [bedrijf] bestaat uit: ontwikkeling, beheer en exploitatie van een jachthavencomplex te [vestigingsplaats] ; ontwikkeling, beheer en exploitatie van andere recreatieve voorzieningen nabij de Jachthavens te [vestigingsplaats] . 
        
        
          Beheer is enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf] . De activiteit van Beheer is in het handelsregister omschreven als: Het oprichten en verwerven van, het deelnemen in, het samenwerken met, het voeren van directie over, alsmede het (doen) financieren van andere ondernemingen, in welke rechtsvorm ook;  Beheer is opgericht door de gemeente Drimmelen (verder: de gemeente). De gemeente is de grootste aandeelhouder (90%) van Beheer.
        
        
          Beheer heeft op 2 oktober 2008 een verklaring als bedoeld in art. 2:403 lid 1 sub f BW opgesteld waarin zij zich ‘met ingang van het boekjaar 2006’ hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de schulden, voortvloeiende uit de rechtshandelingen en overige aangegane verplichtingen, aangegaan/gedaan door Exploitatiemaatschappij Nieuwe Jachthaven [vestigingsnaam] B.V.
        
        
          WSG is een woningbouwcorporatie. WSG is opgericht in 1963 en met name actief in West-Brabant.
        
        
          Op 15 september 2006 is tussen Exploitatiemaatschappij Nieuwe Jachthaven [vestigingsnaam] B.V. als verkoper en WSG als koper een overeenkomst van koop en verkoop ondertekend (prod. 2 inl. dagv.) waarbij door de verkoper aan WSG is verkocht ‘het perceel grond kadastraal bekend gemeente Made en Drimmelen, sectie [sectieletter] nummer [sectienummer] gelegen aan de [perceel] te [plaats] met een oppervlakte van ongeveer 2.700 m2’. De koopprijs bedroeg € 270.000,=. In de overeenkomst is verder bepaald: “Indien koper binnen vijf jaar na ondertekening van de notariële akte geen rechtsgeldige bouwtitel voor de bouw van woningen of anderszins heeft verkregen, is koper verplicht het perceel grond binnen twee maanden na de periode van vijf jaren terug te kopen voor de in artikel 1 overeengekomen verkoopprijs, vermeerderd met een cumulatieve jaarlijkse rente van 3%”. Het perceel is op 21 september 2006 aan WSG geleverd. 
        
        
          Ten tijde van de koopovereenkomst rustte op het perceel de bestemming “Parkeerdoeleinden”, inhoudende dat op gronden met voormelde bestemming, onder verdere voorwaarden en bepalingen, uitsluitend bouwwerken, geen gebouwen zijnde, mogen worden gebouwd die behoren bij een parkeerterrein, zoals afscheidingen en lichtarmaturen (artikel 15 Bestemmingsplan WRCD-Oost, prod. 4 inl. dagv.).
        
        
          Bij brief van 19 september 2011 (prod. 6 inl. dagv.) heeft de directeur-bestuurder a.i.  ir. [directeur-bestuurder a.i. van WSG] (verder: [directeur-bestuurder a.i. van WSG] ) van WSG aan Exploitatiemaatschappij Nieuwe Jachthaven [vestigingsnaam] B.V. (t.a.v. de directie, de heer [lid directie] ) geschreven: “(…) Aangezien WSG geen bouwtitel heeft verkregen, verzoeken wij u ons op de kortst mogelijke termijn in concept een leveringsakte en een nota van afrekening ter beoordeling te doen toekomen, zodat het perceel uiterlijk binnen voornoemde periode van twee maanden teruggeleverd kan worden door WSG aan ENJG (het hof begrijpt: ENJD) (…)”.	
        
        
          Bij brief van 30 september 2011 (prod. 7 inl. dagv.) heeft voormelde heer [lid directie] namens Biesbosch Marina [vestigingsnaam] op deze brief geantwoord: “(…) Ik begrijp dat in het verleden afspraken zijn gemaakt omtrent de verkoop van gronden aan het toenmalige bestuur van WSG en daarin opgenomen clausules. Zoals u wellicht in de diverse media hebt kunnen vernemen, zit ENJD op dit moment in een reddingsoperatie. Ten gevolge hiervan is de huidige financiële situatie waarin de exploitatiemaatschappij zich bevindt van dien aard, dat wij niet tot terugkoop kunnen overgaan van eerder genoemd kadastraal perceel; (..) Ik heb uw schrijven d.d. 18 september 2011 aan onze aandeelhouder doen toekomen. (..)” 
        
        
          Bij brief van 25 november 2011 (prod. 8 inl. dagv.) heeft [directeur-bestuurder a.i. van WSG] aan [lid directie] geschreven: “(..) Uit de omstandigheid dat u een en ander aan uw aandeelhouder zou voorleggen, menen wij te mogen afleiden dat u deze wilt betrekken bij de afname van bedoeld perceel. (..)”
        
        
          Bij brief van 19 maart 2012 (prod. 9 inl. dagv.) heeft WSG Exploitatiemaatschappij Nieuwe Jachthaven [vestigingsnaam] B.V. gesommeerd om binnen 8 dagen uitvoering te geven aan de terugkoopverplichting.
        
        
          Bij e-mail van 23 maart 2012 (prod. 10 inl. dagv.) heeft WSG, in verband met een telefonische mededeling van Biesbosch Marina [vestigingsnaam] dat een gesprek was gepland met de gemeentesecretaris van de gemeente, tot uiterlijk 5 april 2012 de gelegenheid gegeven voor een reactie.
        
        
          Bij brief van 8 december 2012 (prod. 11 inl.dagv.) heeft mevr. [directeur-bestuurder van WSG] , directeur-bestuurder van WSG, Exploitatiemaatschappij Nieuwe Jachthaven [vestigingsnaam] B.V. opnieuw tot nakoming van de terugkoopverplichting gesommeerd. WSG zond een kopie van de brief aan wethouder [wethouder] van de gemeente.
        
        
          Bij brief van 14 december 2012 (prod. 12 inl. dagv.) heeft mr. R.A.J. Zomer (Zomer Advocaten) als standpunt van Exploitatiemaatschappij Nieuwe Jachthaven [vestigingsnaam] B.V. aan WSG meegedeeld, kort samengevat, dat (i) de bepaling betreffende de terugkoopverplichting niet rechtsgeldig was omdat dit een potestatieve voorwaarde was, (ii) bovendien geen beroep op de bepaling kon worden gedaan omdat deze de voorwaarde betrof voor een rechtsgeldige bouwtitel voor woningen of anderszins, derhalve voor oneindig veel gebruiksmogelijkheden, en (iii) door WSG op de voorwaarde geen beroep kon worden gedaan omdat zij zelf heeft bewerkstelligd dat de voorwaarde is vervuld. 
        
        
          Bij besluit van 20 juni 2013 heeft de gemeenteraad van Drimmelen een nieuw bestemmingsplan vastgesteld. In dat plan is de bestemming van het perceel ongewijzigd gebleven.
        
        
          Bij notariële akte van 29 oktober 2014 (prod. 16 mem.v.gr.) is ingevolge het vonnis waarvan beroep het perceel grond door WSG (terug)verkocht en geleverd aan [bedrijf] . Bij dezelfde akte heeft [bedrijf] op haar beurt het perceel grond verkocht en in eigendom overgedragen aan de gemeente Drimmelen.  
        
      
      
    
    
      3.1.2.
      WSG heeft [appellanten c.s.] in rechte betrokken en in conventie, na wijziging van eis, gevorderd:  A. primair hoofdelijke veroordeling van [appellanten c.s.] tot nakoming van de terugkoopverplichting, subsidiair veroordeling van [bedrijf] tot nakoming van die verplichting en veroordeling van Beheer tot voldoening van de daaruit voortvloeiende financiële verplichtingen, zowel primair als subsidiair op straffe van verbeurte van een dwangsom, B. hoofdelijke veroordeling van [appellanten c.s.] tot voldoening van de wettelijke handelsrente van art. 6:119a BW over de koopprijs vanaf 21 november 2011 en C. hoofdelijke veroordeling van [appellanten c.s.] in de proceskosten. 
      
    
    
      3.1.3.
      
        [appellanten c.s.] vorderden in voorwaardelijke reconventie (voor het geval in conventie een of meer vorderingen worden toegewezen) vergoeding van door hen geleden schade, te begroten op € 270.000,= of enig ander bedrag in overeenstemming met de in conventie toe te wijzen vordering. 
      
    
    
      3.1.4.
      De rechtbank wees bij het vonnis waarvan beroep de (primaire) vorderingen van WSG in conventie toe en de vordering van [appellanten c.s.] in reconventie af.  
      
    
    
      3.1.5.
      
        [appellanten c.s.] hebben in hoger beroep tegen de afwijzing van hun vordering in reconventie geen grief gericht, zodat die vordering in hoger beroep niet meer aan de orde is. Tegen het vonnis in conventie hebben [appellanten c.s.] vier grieven aangevoerd. Zij hebben geconcludeerd tot afwijzing alsnog van de vorderingen van WSG en veroordeling van WSG tot ongedaanmaking van al hetgeen [appellanten c.s.] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan WSG hebben voldaan. Deze vordering hebben zij nader gespecificeerd in randnummer 117 sub III van hun memorie van grieven. [appellanten c.s.] hebben daarbij het laten varen van hun in eerste aanleg afgewezen eis in reconventie en hun vordering tot ongedaanmaking bestempeld als ‘eiswijziging’. Aan die aanduiding gaat het hof voorbij nu de in eerste aanleg afgewezen vordering in reconventie reeds door het niet grieven tegen die afwijzing van de baan is en een vordering tot ongedaanmaking van hetgeen ter uitvoering van een (vernietigd) vonnis in eerste aanleg is gevorderd niet als een vordering in reconventie is te beschouwen (zie o.m. HR 9 september 2005, NJ 2007, 140, r.o. 3.4.2). 
      
    
    
      3.2.1.
      In hun verweer in eerste aanleg stelden [appellanten c.s.] dat de koopovereenkomst betreffende het in het geding zijnde perceel grond (verder: het perceel) op 15 september 2006 door de toenmalige bestuurders van [bedrijf] en WSG, respectievelijk [toenmalige bestuurder van WSG 1] (verder: [toenmalige bestuurder van WSG 1] ) en [toenmalige bestuurder van WSG 2] (verder: [toenmalige bestuurder van WSG 2] ), is gesloten, dat deze bestuurders allebei jaren geleden en niet zonder de nodige opschudding zijn afgetreden als bestuurder en dat het daarom nooit helemaal duidelijk zal zijn wat zij hebben beoogd met de in de overeenkomst opgenomen terugkoopverplichting (cva sub 5). Volgens [appellanten c.s.] was de meest plausibele verklaring dat [toenmalige bestuurder van WSG 1] en [toenmalige bestuurder van WSG 2] met de koopovereenkomst en de daarin opgenomen terugkoopbepaling geen daadwerkelijke eigendomsoverdracht van het perceel hebben beoogd. De verkoop strekte ertoe, zo stellen [appellanten c.s.] , om (door de ontvangst van de koopsom) een gunstiger resultaat in de jaarrekening van [bedrijf] te creëren. Bij het aangaan van de overeenkomst was al duidelijk dat woningbouw op het perceel zou zijn uitgesloten en dat door WSG een beroep op het beding van art. 6 van de koopovereenkomst zou worden gedaan. [appellanten c.s.] beriepen zich op de nietigheid van de overeenkomst dan wel op de nietigheid van het beding en in samenhang daarmee van de overeenkomst. 
      
    
    
      3.2.2.
      Voor het geval de overeenkomst en het terugkoopbeding daadwerkelijk als zodanig zouden zijn bedoeld, hebben [appellanten c.s.] zich erop beroepen dat redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat WSG een beroep op het terugkoopbeding doet. Aan een dergelijk beroep staat volgens [appellanten c.s.] in de weg dat door WSG geen enkele inspanning is verricht om een bouwtitel voor het perceel te verkrijgen. 
      
    
    
      3.2.3.
      
        De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 16 juli 2014 het beroep van [appellanten c.s.] op nietigheid van de overeenkomst dan wel de nietigheid van art. 6 van de koopoverkomst verworpen. De rechtbank overwoog voorts (r.o. 3.10) dat in het midden kon blijven of art. 6 van de koopovereenkomst al dan niet een inspanningsverplichting inhield omdat WSG gemotiveerd en onbetwist had gesteld dat de bestemming van het perceel ook niet zou zijn gewijzigd indien zij, WSG, daartoe het nodige zou hebben gedaan. De rechtbank hechtte in dit verband belang aan de verwijzing door WSG naar het besluit van de gemeenteraad van 20 juni 2013 tot vaststelling van een bestemmingsplan ‘Kern Drimmelen’ waarin de planologische situatie betreffende het perceel onveranderd is gebleven en naar de toelichting in de aanbiedingsbrief van het bestemmingsplan dat ‘het bestemmingsplan ‘conserverend van aard’ is’ en dat ‘dit inhoudt dat geen nieuwe ontwikkelingen (in de vorm van nieuwe woningbouw- of bedrijfslocaties) mogelijk worden gemaakt’ (prod. 5 inl. dagv.). 
        De rechtbank wees op voormelde grond de vordering van WSG tot nakoming van de terugkoopverplichting toe. De rechtbank veroordeelde [appellanten c.s.] hoofdelijk tot die nakoming en overwoog ten aanzien van Beheer dat ook zij tot die nakoming was gehouden op grond van de door haar afgelegde art. 2:403 verklaring. 
        De rechtbank wees de vordering van WSG tot het verbinden van een dwangsom aan de veroordeling af. Tegen die afwijzing is door WSG niet (incidenteel) gegriefd, zodat die vordering in hoger beroep verder niet meer ter discussie staat.    
      
      
    
    
      3.3.1.
      Grief 1 is gericht tegen de opsomming door de rechtbank in r.o. 3.2 van het vonnis waarvan beroep van de feiten die de rechtbank tot uitgangspunt heeft genomen en voert aan dat de rechtbank ook andere feiten dan in het vonnis genoemd had moeten vaststellen. Door [appellanten c.s.] wordt niet gesteld dat de rechtbank feiten heeft vermeld die niet als vaststaand zouden kunnen worden aangenomen. In zoverre kan deze grief als zodanig, mede gelet op de aan de rechter toekomende keuzevrijheid ter zake de vermelding van door hem relevant geachte feiten, niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Voor zover [appellanten c.s.] met de grief beogen om op grond van andere feiten en omstandigheden de juistheid van het oordeel van de rechtbank te bestrijden, zal het hof daarop bij de bespreking van de andere grieven nader ingaan.   
      
    
    
      3.3.2.
      Voor zover [appellanten c.s.] in het kader van grief 1 terugkomen op hun eerdere standpunt dat het ten tijde van de verkoop van het perceel vigerende bestemmingsplan geen woningbouw toestond en zij thans betogen dat WSG ook bij het toen vigerende bestemmingsplan een bouwtitel had kunnen verkrijgen voor bebouwing ‘anderszins’, namelijk voor bouwwerken (geen gebouwen zijnde) voor parkeervoorzieningen, verwerpt  het hof dat standpunt. Mede gelet op hun stellige andersluidende stelling in eerste aanleg, hebben [appellanten c.s.] geen deugdelijke onderbouwing gegeven voor hun nadere en andersluidende stelling dat onder de bewoordingen ‘de bouw van woningen of anderszins’ tevens de niet met de bouw van enige woning samenhangende bouw van een bouwwerk voor enige parkeervoorziening begrepen zou moeten worden geacht. Door [appellanten c.s.] zijn geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat de partijen bij de overeenkomst dergelijke bouwwerken onder voormelde bewoordingen  zouden hebben willen begrijpen of daaronder begrepen hebben mogen achten. Dit geldt temeer nu WSG een woningbouwcorporatie is die primair de volkshuisvesting en daarmee de bouw van woningen tot taak heeft. Grief 1 faalt derhalve ook in zoverre. Hetzelfde geldt voor grief 3, voor zover [appellanten c.s.] het hiervoor verworpen standpunt onder die grief 3 herhalen. 
      
    
    
      3.3.3.
      In het navolgende gaat het hof voorts uit van het door [appellanten c.s.] zelf in eerste aanleg gestelde gegeven dat ten tijde van de koopovereenkomst op het perceel geen bouwmogelijkheden waren binnen een richtafstand van 200 m van Scheepswerf [scheepswerf] . In hoger beroep stellen [appellanten c.s.] thans wel dat de richtafstand van 200 m geldt ten opzichte van een rustige woonwijk en dat een richtafstand van 100 m kan worden gehanteerd indien sprake is van een omgevingstype ‘gemengd gebied’, maar zij hebben onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit, in aanmerking genomen de doelomschrijving van WSG, kan worden geconcludeerd dat partijen bij de overeenkomst met ‘de bouw van woningen of anderszins’ mede het oog zouden hebben gehad op een bouw van onder het omgevingstype ‘gemengd gebied’ vallende gebouwen (zoals horeca en recreatiewoningen) en/of dat het gebied waarin het perceel is gelegen als ‘gemengd gebied’ zou kunnen worden ontwikkeld zolang Scheepswerf [scheepswerf] daar gevestigd zou blijven.  
      
    
    
      3.4.1.
      In grief 2 komen [appellanten c.s.] op tegen het hiervoor in r.o. 3.2.3 weergegeven oordeel van de rechtbank in r.o. 3.10 van het bestreden vonnis en de daarop gegronde toewijzing van de vordering van WSG tot veroordeling van [appellanten c.s.] tot nakoming van de terugkoopverplichting. In grief 3 stellen [appellanten c.s.] zich verder op het standpunt dat het voor WSG niet onmogelijk was geweest een rechtsgeldige bouwtitel te verkrijgen.
      
    
    
      3.4.2.
      Deze grieven stellen twee vragen centraal. Ten eerste de vraag of de bepaling in de koopovereenkomst – “Indien koper binnen vijf jaar na ondertekening van de notariële akte geen rechtsgeldige bouwtitel voor de bouw van woningen of anderszins heeft verkregen, is koper verplicht het perceel grond binnen twee maanden na de periode van vijf jaren terug te kopen voor de in artikel 1 overeengekomen verkoopprijs, vermeerderd met een cumulatieve jaarlijkse rente van 3%” – al dan niet een inspanningsverplichting inhoudt voor WSG. En ten tweede de vraag of WSG bij het van haar te verlangen handelen een rechtsgeldige bouwtitel voor de bouw van woningen op het perceel had kunnen verkrijgen.
      
    
    
      3.4.3.
      Aangezien volgens [appellanten c.s.] zelf nooit helemaal duidelijk zal zijn wat de toenmalige bestuurders van de partijen bij de overeenkomst met de terugkoopbepaling hebben beoogd, zullen voor de uitleg van dat beding in de koopovereenkomst in belangrijke mate de bewoordingen van de bepaling tot uitgangspunt moeten dienen, een en ander bezien in het licht van alle wel bekende omstandigheden van het geval. 
      
    
    
      3.4.4.
      Naar WSG terecht stelt, kan uit de tekst van de bepaling niet tot enige specifieke inspanningsverplichting van WSG worden geconcludeerd. De bepaling behelst geen concrete handelingen die door WSG moeten worden verricht om, indien geen bouwtitel wordt verkregen, een beroep op de voor dat geval overeengekomen terugkoopbepaling te kunnen doen. De bepaling past in de situatie dat ten tijde van de koopovereenkomst op het perceel vanwege de daarop rustende bestemming geen bouw van woningen was toegestaan, maar door partijen rekening werd gehouden de mogelijkheid dat door de gemeente het bestemmingsplan en de bestemming van het perceel zouden worden gewijzigd in die zin dat in de nabije toekomst door WSG voor het perceel wel een vergunning voor woningbouw zou kunnen worden verkregen. Met de terugkoopbepaling is in de overeenkomst een voorziening gegeven voor het geval van een gewijzigde bestemming geen sprake zou zijn. Enige andere eis dan het door WSG niet verkregen zijn van een rechtsgeldige bouwtitel wordt aan de overeengekomen terugkoopverplichting van [bedrijf] niet verbonden. Uit de aard van de bepaling vloeit wel voort dat de aanvraag voor een bouwtitel door WSG zal dienen te worden gedaan. Het hof deelt echter het oordeel van de rechtbank dat van WSG geen bij voorbaat zinloos handelen hoeft te worden verwacht en dat het niet aanvragen van een bouwtitel WSG niet kan worden tegengeworpen indien mag worden aangenomen dat een dergelijke aanvraag of ander handelen geen enkele kans van slagen zou hebben. Het feit dat bij de ten tijde van de koopovereenkomst van 15 september 2006 vigerende bestemming op het perceel geen woningbouw mogelijk was en het gegeven dat die bestemming nadien niet is gewijzigd (zoals blijkt uit de handhaving van de bestaande bestemming bij het raadsbesluit van 20 juni 2013), rechtvaardigen in beginsel de conclusie dat een aanvraag van WSG bij voorbaat zinloos kon worden geacht. Het hof verwerpt het standpunt van [appellanten c.s.] dat WSG naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op het terugkoopbeding zou kunnen doen omdat zij zelf niet heeft voldaan aan een op haar rustende inspanningsverplichting.  
      
    
    
      3.4.5.
      De conclusie dat in de koopovereenkomst van WSG niet meer wordt verlangd dan dat zij zelf  de benodigde bouwvergunning aanvraagt, vindt naar het oordeel van het hof tevens steun in de akte van levering van het perceel van 21 september 2006 (prod. 3 inl. dagv.). In die akte is ten aanzien van het bij die akte geleverde perceel vermeld: “(..) “het verkochte”, door koper te gebruiken als bouwterrein, hetgeen door partijen wordt gezien als normaal gebruik. Ten aanzien van dit gebruik heeft verkoper het volgende meegedeeld: - koper dient zelf voor de benodigde (bouw-)vergunning(-en) en ontheffingen zorg te dragen (voor bebouwing van het verkochte). (..) ” Enige indicatie dat op WSG tevens enige taak rustte om voor de geschiktheid van het perceel als bouwterrein (de woningbouwbestemming) te zorgen, is in die bepaling niet te vinden.
      
    
    
      3.4.6.
      
        [appellanten c.s.] vermelden verder nog de mogelijkheid dat WSG een vergunning tot afwijking van het bestemmingsplan zou hebben kunnen vragen. Zij hebben echter niet de stelling van WSG betwist dat een dergelijke ontheffing alleen kan worden verkregen voor specifieke gevallen (zoals aan- en uitbouwen van woningen en het plaatsen van bijgebouwen) die zijn genoemd in het Besluit Beleidsregels art. 2.12, eerste lid onder a onder 2e van de wet algemene bepalingen en omgevingsrecht van B&W van de gemeente Drimmelen, en dat een dergelijke ontheffing voor het bouwen van nieuwe woningen op het perceel niet kan worden verkregen.  
      
    
    
      3.4.7.
      Daarmee resteert de vraag of en in hoeverre WSG door handelen of nalaten harerzijds zelf heeft bewerkstelligd en/of heeft kunnen bewerkstelligen dat geen wijziging van de bestemming van het perceel heeft plaatsgevonden. De vraag of WSG door eigen handelen heeft kunnen bewerkstelligen dat geen wijziging van de bestemming van het perceel heeft plaatsgevonden, is relevant in verband met het beroep van [appellanten c.s.] op het bepaalde in art. 6:23 lid 2 BW dan wel art. 6:2 BW en art. 6:248 BW. Het is dan ook aan [appellanten c.s.] om voor hun stelling - dat WSG zelf heeft bewerkstelligd dat zij geen  rechtsgeldige bouwtitel voor het perceel heeft verkregen - voldoende feiten en omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen. Nu hiervoor is vastgesteld dat aan de terugkoopbepaling in de koopovereenkomst geen specifieke inspanningsverplichting voor WSG is verbonden, verzet het enkele feit dat  WSG geen geldige bouwtitel heeft verkregen (omdat het aanvragen daarvan bij voorbaat zinloos kon worden geacht) zich er in beginsel niet tegen dat WSG een beroep doet op de terugkoopverplichting van [bedrijf] . Op [appellanten c.s.] rusten, met andere woorden, de stelplicht en bewijslast dat WSG een rechtsgeldige bouwtitel voor het perceel had kunnen verkrijgen. Het is niet, zoals [appellanten c.s.] voorstaan, aan WSG om aan te tonen dat zij geen rechtsgeldige titel heeft kunnen krijgen.   
      
    
    
      3.4.8.
      
        
          [appellanten c.s.] stellen op dit punt, kort samengevat, dat WSG jegens de gemeente geen plannen voor woningbouw op het perceel kenbaar heeft gemaakt en dat in die omstandigheid van de gemeente ook geen initiatief kon worden verwacht om tot een bestemmingswijziging voor het perceel te komen. [appellanten c.s.] hebben daaraan toegevoegd dat WSG bij het niet realiseren van een bestemmingswijziging bovendien belang had omdat na het intreden van de economische crisis in 2008 het perceel aanzienlijk in waarde was gedaald (volgens [appellanten c.s.] was het in 2006 voor € 270.000,= gekochte perceel in 2014 nog maar € 94.500,=  waard).  
        WSG heeft het standpunt van [appellanten c.s.] gemotiveerd betwist. Zij stelt dat zij sinds de koop van het perceel vele malen overleg met de gemeente heeft gehad over andere percelen grond en dat haar bij die overleggen herhaalde malen ter ore is gekomen dat de gemeente voor het perceel geen bestemmingswijziging naar woningbouw voor ogen had. WSG stelt verder dat het primaat van de verdere ontwikkeling van een woonvisie voor het gebied bij de gemeente lag en dat de gemeente voor een wijziging van het bestemmingsplan niet afhankelijk was van een initiatief van WSG. WSG betwist dat zij vanwege de gedaalde grondprijzen belang had bij het niet verkrijgen van een bouwtitel voor het perceel. Zij wijst in dat verband op de meerwaarde van een woonbestemming voor het perceel.   
      
      
    
    
      3.4.9.
      Naar het oordeel van het hof biedt de nadere stellingname van [appellanten c.s.] in hoger beroep ten aanzien van de (achtergrond van de) koopovereenkomst geen voldoende grondslag voor haar verwijt dat WSG het intreden van de voorwaarde voor het terugkoopbeding heeft bewerkstelligd. Die nadere stellingname ondersteunt juist veeleer het hiervoor (r.o. 3.4.8) vermelde standpunt van WSG. [appellanten c.s.] stellen in hoger beroep immers zelf dat er vóór het sluiten van de koopovereenkomst met betrekking tot het perceel in 2006 binnen de gemeente Drimmelen een woonvisie circuleerde die zou kunnen leiden tot wijziging van het bestemmingsplan (mvg 24) en dat WSG, speculerend op een wijziging van het bestemmingsplan vanwege de visies van de gemeente inzake de ontwikkeling van het havengebied en mogelijke woningbouw op het perceel, het perceel heeft aangekocht. Uit die stellingname blijkt in het geheel niet van enige afhankelijkheid van de ontwikkeling van de visies van de gemeente van een initiatief van WSG. De stelling dat WSG door de aankoop speculeerde op een toekomstige ontwikkeling wijst juist op het tegendeel, namelijk dat WSG het perceel aankocht in afwachting van een mogelijke toekomstige woonvisie van de gemeente ten aanzien van het perceel. 
      
    
    
      3.4.10.
      Op grond van het hiervoor overwogene verwerpt het hof de grieven 2 en 3. Door [appellanten c.s.] zijn geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere uitleg van (het beding in) de koopovereenkomst kunnen leiden dan dat WSG het perceel heeft gekocht vooruitlopend op een eventuele toekomstige bestemming door de gemeente van het perceel voor woningbouw en dat de partijen met het beding in de overeenkomst een voorziening hebben getroffen voor het geval voormelde mogelijke ontwikkeling geen gestalte zou krijgen. Evenmin zijn door [appellanten c.s.] voldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat WSG zonder een bestemmingswijziging van het perceel een rechtsgeldige titel zou hebben kunnen verkrijgen om op het perceel woningen te bouwen noch feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat voor een bestemmingswijziging een initiatief van WSG was vereist. Het hof ziet, evenmin als de rechtbank, enige reden waarom WSG zich niet op het terugkoopbeding uit de overeenkomst zou kunnen of mogen beroepen.  
      
    
    
      3.4.11.
      Grief 2 is mede gericht tegen de veroordeling onder 4.1 van het bestreden vonnis, waarin [appellanten c.s.] hoofdelijk tot nakoming van de terugkoopverplichting worden veroordeeld. Uit het opschrift van de grief (Terugkoopverplichting kan niet door WSG worden ingeroepen (is niet verbindend geworden)) en de toelichting op de grief begrijpt het hof echter dat [appellanten c.s.] met de grief niet beogen tevens de hoofdelijke veroordeling van Beheer ter discussie te stellen.  		
      
    
    
      3.5.1.
      Grief 4 is gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van de wettelijke handelsrente over de koopsom van de terugkoop. In de grief wordt mede opgekomen tegen de veroordeling onder 4.2 van het bestreden vonnis, waarin [appellanten c.s.] hoofdelijk tot betaling van de handelsrente worden veroordeeld. Uit het opschrift van de grief (Geen wettelijke handelsrente (art. 6:119a BW) en de toelichting op de grief begrijpt het hof echter dat [appellanten c.s.] ook hier niet beogen tevens de hoofdelijke veroordeling van Beheer ter discussie te stellen.  		
      
    
    
      3.5.2.
      Aan grief 4 leggen [appellanten c.s.] ten grondslag dat in de koopovereenkomst alleen een uiterste termijn is verbonden aan de verplichting tot terugkoop (binnen twee maanden na de periode van vijf jaren) en dat de koopsom eerst bij de (terug)levering behoeft te worden voldaan, zodat voor wat betreft de koopsom geen sprake is van een overeengekomen dag van uiterste betaling. Dat standpunt moet als onjuist worden verworpen. Het feit dat de betaling van de koopsom is gekoppeld aan de levering van het perceel betekent nu juist dat een verzuim van [appellanten c.s.] ten aanzien van de (terug)levering tevens een verzuim ter zake de met de (terug)levering gepaard gaande betaling inhoudt. De rechtbank heeft dan ook terecht de wettelijke handelsrente over de (terug)koopsom verschuldigd geacht vanaf 21 november 2011 (2 maanden na de periode van vijf jaren na de leveringsakte van 21 september 2006) toegewezen. Grief 4 faalt.
      
    
    
      3.6.
      Nu geen van de grieven slaagt, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. [appellanten c.s.] zullen als de geheel of grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen. 
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      wijst het door [appellanten c.s.] in hoger beroep gevorderde af;
    
    
    
      veroordeelt [appellanten c.s.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van WSG worden begroot op € 704,= aan verschotten en op € 9.789,= aan salaris advocaat.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.Th. Begheyn en Th.C.M. Hendriks-Janssen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 november 2005.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer