ECLI:NL:HR:2004:AO1863, Hoge Raad, 22-06-2004, 01271/03
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2004-06-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: 1. Het arrest HvJEG 20-11-2001, nr. C-268/99 heeft geen rechtstreekse betekenis voor de uitleg van de term "krachtens overeenkomst arbeid doen verrichten" in art. 197b Sr. 2. Indien in hoger beroep een responsieplichtig verweer wordt gevoerd en niet volstaan wordt met louter herhaling van het in eerste aanleg gevoerde verweer waarop toen uitdrukkelijk en voldoende gemotiveerd is beslist, maar het desbetreffende oordeel van de rechter in eerste aanleg uitdrukelijk en gemotiveerd wordt betwist, is de appèlrechter gehouden daarop zelfstandig uitdrukkelijk en gemotiveerd te beslissen (HR LJN AM0244).

22 juni 2004
      Strafkamer
      nr. 01271/03
      AGJ/IV
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 4 maart 2003, nummer 20/000979-02, in de strafzaak tegen:
      [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1945, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    1.1. Het Hof heeft in hoger beroep - behalve ten aanzien van de strafoplegging - bevestigd een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Roermond van 19 oktober 2001, waarbij de verdachte tot straffen is veroordeeld ter zake van "een ander, die zich wederrechtelijk toegang tot of verblijf in Nederland heeft verschaft, krachtens overeenkomst arbeid doen verrichten, terwijl hij weet dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd". Het Hof heeft de verdachte veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis en voorts tot een geldboete van € 18.000,--, subsidiair 225 dagen hechtenis.
    
    1.2. De aanvulling op het verkorte vonnis van de Rechtbank als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv is aan dit arrest aangehecht en maakt daarvan deel uit.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.C.J. Lina, advocaat te Venlo, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    3.1. Het middel klaagt erover dat de bewezenverklaring onvoldoende door redengevende feiten of omstandigheden wordt ondersteund. De toelichting behelst in het bijzonder nog de klacht dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten uitdrukkelijk en gemotiveerd te beslissen op het beroep op een arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 20 november 2001.
    
    
      3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
      "de Vereniging [C] op meerdere tijdstippen, in de periode van 1 november 1999 tot en met 25 juni 2000 in de gemeente Tegelen, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en [betrokkene 7] en [betrokkene 8], die, zonder in het bezit te zijn van een geldige verblijfsvergunning en/of geldig visa, zich wederrechtelijk de toegang tot en het verblijf in Nederland hadden verschaft, krachtens een mondelinge overeenkomst arbeid, te weten het zich doen of laten prostitueren in een bordeel gelegen aan de [a-straat] (percelen [1],[2] en [2]a) te [plaats B], heeft laten verrichten terwijl zij, verdachte, wist dat de toegang tot Nederland en het verblijf in Nederland van die [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en [betrokkene 7] en [betrokkene 8] wederrechtelijk was, aan welke verboden gedragingen hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven."
    
    
    
      3.3. De Rechtbank heeft het in eerste aanleg gevoerde verweer onder het hoofd "Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs" als volgt samengevat en verworpen: 
      "Door de raadsman is, kort gezegd, betoogd dat verdachte terzake van het tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken, nu er geen sprake is van krachtens overeenkomst of aanstelling verrichte arbeid als bedoeld in artikel 197b van het Wetboek van Strafrecht, aangezien immers door of namens verdachte slechts kamers zijn verhuurd aan de vrouwen die in de club [C] werkzaam waren.
    
    
    De rechtbank verwerpt dit verweer.
    
    
      Ter terechtzitting is, mede aan de hand van de diverse verklaringen van de vrouwen, allen destijds werkzaam in de privéclub [C], de volgende gang van zaken terzake de bedrijfsvoering binnen deze club aannemelijk geworden.
      Bij aankomst van de vrouwen werden hun paspoorten (mede) door verdachte [verdachte] gecontroleerd, waarna hij bepaalde of de vrouwen in de club als prostituee mochten komen werken. Verdachte [verdachte] hield dagelijkse administratie bij. Dit betrof de ontvangsten van de vrouwen en de uitbetalingen. De klanten rekenden af bij de club, waarna verdachte 
      [verdachte] op zijn beurt, na inhouding van ongeveer de helft van de verdiensten, vrijwel wekelijks met de vrouwen afrekende. Voorts werden er medische voorlichtingsbijeenkomsten voor de vrouwen georganiseerd en voorbehoedsmiddelen aan hen verstrekt en [verdachte] hield tevens toezicht op hun corveediensten.
    
    
    Ter terechtzitting heeft verdachte [verdachte] verklaard dat hij eigenaar is van het pand waarin de privéclub [C] gevestigd is, dat hij voorzitter is van de vereniging [C] en zodoende formeel de baas, dat hij alleen bevoegd was om namens de vereniging rechtshandelingen te verrichten, dat hij bij deze vereniging op de loonlijst stond en dat hij feitelijk de dagelijkse gang van zaken binnen de privéclub bepaalde.
    
    Uit deze verklaringen, in onderling verband bezien, volgt genoegzaam dat er tussen de medeverdachte, vereniging [C] en de vorenbedoelde vrouwen sprake was van een zodanige gezagsverhouding dat de medeverdachte, vereniging [C] daarin kan worden aangemerkt als werkgever en verdachte [verdachte] als degene die namens de vereniging als feitelijk leidinggevende optrad."
    
    3.4. De bestreden uitspraak houdt in dat het Hof zich verenigt met het beroepen vonnis en met de gronden waarop dit berust, behalve wat betreft de opgelegde straf en de strafmotivering, en dat het Hof het vonnis van de Rechtbank in zoverre bevestigt.
    
    
      3.5. Blijkens de bij het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gevoegde pleitnotities, heeft de raadsman een in eerste aanleg gevoerd verweer herhaald, ertoe strekkende dat vrijspraak moet volgen omdat tussen de Vereniging [C] en de betrokken prostituees geen sprake was van een zodanige gezagsverhouding dat deze als werkgever kon worden aangemerkt en de verdachte als feitelijk leidinggever. Ter ondersteuning van dit verweer heeft hij voor het eerst in appèl een beroep gedaan op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 20 november 2001 in de zaak nummer C-268/99. In dat verband heeft hij aangevoerd:
      "Bij het onderzoek door de politie in deze zaak, als te doen gebruikelijk is als uitgangspunt gehanteerd dat in geval van souteneurschap, prostitutie in een loondienstverhouding tot de souteneur wordt verricht.
      De verdediging is van mening (...) dat gelet op een arrest van het Europees Hof van Justitie te Luxemburg d.d. 20 november 2001 in de zaak C-268/99 (...) dit uitgangspunt evenwel geen stand kan houden.
      CITAAT:
      (...)
      Het is aan de nationale rechter (aldus het hof in r.o. 70 en 71) aan de hand van hem voorgelegde bewijzen na te gaan of is voldaan aan de voorwaarden op grond waarvan kan worden aangenomen dat de prostitutie door de dienstverrichter zelfstandig wordt beoefend.
      Prostitutie is een economische activiteit anders dan in loondienst wanneer vaststaat dat zij door de dienstverrichter is beoefend:
      1. zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van deze activiteit, de arbeidsomstandigheden en de beloning,
      2. onder zijn eigen verantwoordelijkheid, en
      3. tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan hem wordt betaald.
      In dit geval is eenduidig dat voldaan wordt aan de zojuist genoemde criteria. In ieder geval kan niet worden uitgesloten dat aan de criteria wordt voldaan.
      Primair wordt verzocht om [de verdachte] vrij te spreken van het telastegelegde."
    
    
    
      3.6. In voormeld arrest heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, voorzover hier van belang, overwogen:
      "68. De Nederlandse regering heeft geen andere argumenten aangevoerd tot staving van haar stelling, dat een persoon die prostitutie beoefent, wiens persoonlijke vrijheid en arbeidsvrijheid door zijn souteneur worden beperkt - welke situatie in voorkomend geval onder de strafwetgeving van de lidstaat van ontvangst valt - moet worden geacht in een loondienstverhouding te zijn getreden.
    
    
    (...)
    
    
      70. Het staat aan de nationale rechter om in elk afzonderlijk geval aan de hand van de hem voorgelegde bewijzen na te gaan, of is voldaan aan de voorwaarden op grond waarvan kan worden aangenomen dat de prostitutie door de dienstverrichter zelfstandig wordt beoefend, te weten:
      - zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van deze activiteit, de arbeidsomstandigheden en de beloning,
      - onder zijn eigen verantwoordelijkheid, en
      - tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan hem wordt betaald."
    
    
    In dat arrest heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen voorts voor recht verklaard:
    
    
      "1) Artikel 44, lid 3, van de Europa-Overeenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Gemeenschappen en hun lidstaten enerzijds en de Republiek Polen anderzijds, gesloten en goedgekeurd namens de Gemeenschappen bij besluit 93/743/Euratom, EGKS, EG van de Raad en de Commissie van 13 december 1993, en artikel 45, lid 3, van de Europa-Overeenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Gemeenschappen en hun lidstaten enerzijds en de Tsjechische Republiek anderzijds, gesloten en goedgekeurd namens de Gemeenschappen bij besluit 94/910/EGKS, EG, Euratom van de Raad en de Commissie van 19 december 1994, moeten aldus worden uitgelegd, dat zij binnen de respectieve werkingssferen van de twee overeenkomsten een nauwkeurig bepaald en onvoorwaardelijk beginsel stellen, dat voldoende werkbaar is om door de nationale rechter te kunnen worden toegepast en dat derhalve de rechtspositie van particulieren kan beheersen.
      De rechtstreekse werking die dus aan deze bepalingen moet worden toegekend, brengt mee dat Poolse respectievelijk Tsjechische onderdanen het recht hebben er zich voor de rechterlijke instanties van de lidstaat van ontvangst op te beroepen, ook al blijven de autoriteiten van laatstgenoemde staat overeenkomstig artikel 58, lid 1, van de associatieovereenkomst met de Republiek Polen en artikel 59, lid 1, van de associatieovereenkomst met de Tsjechische Republiek bevoegd, de nationale wettelijke regeling betreffende toelating, verblijf en vestiging op die onderdanen toe te passen.
      (...)
      4) Artikel 44, lid 4, sub a-i, van de associatieovereenkomst met de Republiek Polen en artikel 45, lid 4, sub a-i, van de associatieovereenkomst met de Tsjechische Republiek moeten aldus worden uitgelegd, dat het in die bepalingen voorkomende begrip "economische activiteiten anders dan in loondienst" dezelfde betekenis en dezelfde draagwijdte heeft als het begrip "werkzaamheden anders dan in loondienst" in artikel 52 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 43 EG).
      Door een zelfstandige beoefende prostitutie kan worden beschouwd als een dienstverlening tegen vergoeding en valt bijgevolg onder deze twee begrippen.
      5) Artikel 44 van de associatieovereenkomst met de Republiek Polen en artikel 45 van de associatieovereenkomst met de Tsjechische Republiek moeten aldus worden uitgelegd, dat prostitutie onder de in deze bepalingen bedoelde economische activiteiten anders dan in loondienst valt, wanneer vaststaat dat zij door de dienstverrichter wordt beoefend:
      - zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van deze activiteit, de arbeidsomstandigheden en de beloning,
      - onder zijn eigen verantwoordelijkheid, en
      - tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan hem wordt betaald.
      Het staat aan de nationale rechter om in elk afzonderlijk geval aan de hand van de hem voorgelegde bewijzen na te gaan, of aan die voorwaarden is voldaan."
    
    
    3.7. Indien in hoger beroep een verweer wordt gevoerd waarvan de verwerping in beginsel uitdrukkelijk en gemotiveerd dient te geschieden en niet wordt volstaan met louter herhaling van het in eerste aanleg gevoerde verweer waarop in eerste aanleg uitdrukkelijk en voldoende gemotiveerd is beslist, maar het desbetreffende oordeel van de rechter in eerste aanleg uitdrukkelijk en gemotiveerd wordt betwist, is de appèlrechter gehouden daarop zelfstandig uitdrukkelijk en gemotiveerd te beslissen (vgl. HR 25 november 2003, LJN AM0244).
    
    3.8. Voorzover in het hiervoor onder 3.5 weergegeven verweer een beroep is gedaan op het bedoelde arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen maakte dat beroep geen onderdeel uit van het verweer dat in het vonnis gemotiveerde verwerping vond. Dit verweer is ook niet van louter feitelijke aard. Daarin wordt immers tevens de rechtsvraag opgeworpen of aan de hand van de in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen onder 5) geformuleerde voorwaarden de (gezags)verhouding tussen de Vereniging [C] en de betrokken prostituees moet worden bepaald en of toepassing van die voorwaarden tot gevolg heeft dat de Vereniging moet worden aangemerkt als degene die de prostituees krachtens een (mondelinge) overeenkomst arbeid heeft doen verrichten als bedoeld in art. 197b Sr. Gelet op het onder 3.7 overwogene had het Hof derhalve niet ermee mogen volstaan ook met betrekking tot dat in eerste aanleg onbesproken onderdeel te verwijzen naar de verwerping van het verweer door de Rechtbank. Daardoor heeft het Hof in zoverre het zo-even aangeduide motiveringsvoorschrift geschonden.
    
    3.9.1. Dat verzuim behoeft echter niet tot cassatie te leiden aangezien het Hof het verweer wat betreft dat in hoger beroep toegevoegde onderdeel slechts had kunnen verwerpen op grond van het navolgende.
    
    
      3.9.2. Voormeld arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft betrekking op de vraag of, kort gezegd, Poolse en Tsjechische onderdanen die als zelfstandige ("anders dan in loondienst") in Nederland de prostitutie wensen uit te oefenen krachtens de desbetreffende associatieovereenkomsten recht hebben op toelating en verblijf in Nederland. De nationale rechter dient daarbij aan de hand van de door het Hof van Justitie onder 5) geformuleerde voorwaarden na te gaan of de prostitutie anders dan in loondienst wordt uitgeoefend.
      Uit het voorgaande volgt, enerzijds, dat dit arrest geen betrekking heeft op onderdanen van landen die geen zodanige associatieovereenkomst met de Europese Gemeenschappen en hun lidstaten hebben gesloten en, anderzijds, dat de in de desbetreffende associatieovereenkomsten voorkomende begrippen "economische activiteiten anders dan in loondienst" en de voorwaarden aan de hand waarvan moet worden bepaald of daarvan sprake is uitsluitend van belang zijn voor het antwoord op de vraag of de bedoelde onderdanen voor toelating en verblijf in Nederland in aanmerking komen. 
      Genoemd arrest heeft dus geen rechtstreekse betekenis voor de uitleg van de term "krachtens overeenkomst arbeid doet verrichten" in art. 197b Sr, nog daargelaten dat de in hoger beroep ingenomen stelling dat aan de in genoemd arrest onder 5) gestelde voorwaarden zou zijn voldaan wordt weerlegd in de gebezigde bewijsmiddelen en de daarop gegeven toelichting. Zo volgt daaruit immers onder meer dat de vrouwen niet werkzaam waren tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan haar werden betaald.
    
    
    3.10. Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    4. Slotsom
    
    Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
    
    5. Beslissing
    
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 22 juni 2004.
      Mr. Koster is buiten staat dit arrest te ondertekenen.