ECLI:NL:CBB:2012:BW7152, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 24-05-2012, AWB 11/1075
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2012-05-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: veiling frequentie 2,6 GHz
        ontwerpvergunningen besluit
        individuele cap

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 11/1075					24 mei 2012
      15320 Telecommunicatiewet
                  Vergunningverlening frequentieruimte d.m.v. veiling
    
    
    
     
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      T-Mobile Netherlands B.V. (hierna: T-Mobile), te Den Haag, appellante, 
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 2 november 2011 in de gedingen tussen
    
    
    
      T-Mobile
      en
      de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (voorheen: de Staatsecretaris van Economische Zaken, hierna: de Minister), verweerder. 
    
    
    
      Gemachtigden van T-Mobile: mr. J.F.A. Doeleman en mr. drs. F.P. Heijne, advocaten te Amsterdam.
      Gemachtigden van de Minister: mr. C.S. Bol en mr. J. Sijbrandij, beiden werkzaam bij Agentschap Telecom.
    
    
    
      Aan het geding wordt voorts als partij deelgenomen door:
      Vodafone Libertel B.V. (hierna: Vodafone), gevestigd te Maastricht,
      gemachtigde: mr. J.J.R. Lautenbach, advocaat te Amsterdam,
      ZUM B.V. (hierna: ZUM) te Utrecht,
      gemachtigde: mr. N. Lorjé, advocaat te Amsterdam,
      Tele2 Mobiel B.V. (hierna Tele2), te: Diemen,
      gemachtigde: mr. P. Burger, advocaat te Amsterdam. 
    
    
    
      1.	Het procesverloop in hoger beroep
      T-Mobile heeft bij brief van 30 november 2011, bij het College op dezelfde dag binnengekomen, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 2 november 2011, geregistreerd onder de nummers AWB 10/2087, 10/3099 en 10/4036 (LJN: BU3331, hierna: de aangevochten uitspraak). Bij de aangevochten uitspraak heeft de rechtbank beslist op beroepen van T-Mobile tegen vier beslissingen op bezwaar van de Minister inzake de veiling van vergunningen voor frequentieruimte in de 2,6 GHz-band en de band 2010-2019,7 MHz (hierna tezamen aangeduid als 2,6GHz-band).
      Bij brief van 14 december 2011 heeft T-Mobile de gronden van het hoger beroep ingediend.
      Bij brief van 27 januari 2012 heeft de Minister een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.
      Vodafone, ZUM en Tele2 hebben bij brieven van respectievelijk 8 december 2001, 27 maart 2012 en 5 april 2012 verzocht om op de voet van artikel 8:26 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) als partij aan het geding deel te nemen. Bij brieven van respectievelijk 13 december 2011, 30 maart 2012 en 6 april 2012, heeft het College deze verzoeken ingewilligd.
      Op 12 april 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad waarbij partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden. 
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	In de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
    
    
    
      “Artikel 3.3
      1. Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend.
      (…)
      4. De verlening van vergunningen in andere gevallen dan bedoeld in het tweede lid geschiedt:
      a.  op volgorde van binnenkomst van de aanvragen;
      b.  door middel van een vergelijkende toets, al dan niet met inbegrip van een financieel bod, of
      c.  door middel van een veiling.
      (…)
      9. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden (…) regels gesteld terzake van de verlening, wijziging en verlenging van vergunningen. Deze regels hebben in ieder geval betrekking op:
      a. de eisen die, voorafgaande aan een van de procedures, bedoeld in het vierde lid, aan een aanvrager worden gesteld om in aanmerking te komen voor een vergunning,
      b. de toepassing en uitvoering van de procedures, bedoeld in het vierde lid, en
      c. de criteria die worden toegepast bij een vergelijkende toets als bedoeld in het vierde lid, onder b.
      10. Onze Minister kan besluiten dat een of meer aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken of openbare elektronische communicatiediensten worden uitgesloten van het verkrijgen van een vergunning voor het gebruik van bij dat besluit te bepalen frequentieruimte indien die vergunning wordt verleend volgens een procedure als bedoeld in het vierde lid, onder b, of onder c, met dien verstande dat dit slechts kan geschieden indien dat met het oog op de totstandbrenging of instandhouding van daadwerkelijke mededinging noodzakelijk is.
      (…)
      Artikel 3.4a
      1. Indien vergunningen als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, worden verleend volgens de procedure bedoeld in artikel 3.3, vierde lid, onder b, of onder c, kan in het belang van een evenwichtige verdeling van schaarse frequentieruimte, voor bij ministeriële regeling aan te wijzen diensten, bij die regeling de maximale hoeveelheid frequentieruimte worden vastgesteld die een aanvrager bij verlening van bedoelde vergunningen kan verkrijgen.
      (…)
      Artikel 3.5
      1. Een vergunning kan in het belang van een goede verdeling van frequentieruimte, alsmede in het belang van een ordelijk en doelmatig gebruik van frequentieruimte onder beperkingen worden verleend. In die belangen kunnen aan een vergunning voorschriften worden verbonden.
      2. Onverminderd het eerste lid kan bij een vergunning worden voorgeschreven dat de frequentieruimte waarop de vergunning ziet moet worden gebruikt voor de verzorging voor het publiek van bij de vergunning aan te wijzen diensten. In dat geval kunnen de in het eerste lid bedoelde beperkingen en voorschriften tevens zien op het belang van een goede dienstverlening.
      3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld terzake van de beperkingen waaronder een vergunning kan worden verleend en de voorschriften die op grond van het eerste of tweede lid aan een vergunning kunnen worden verbonden.
      (…)
    
    
    
      Artikel 18.12
      1. Indien in deze wet geregelde onderwerpen in het belang van een goede uitvoering van deze wet nadere regeling behoeven, kan deze geschieden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur.
      2. Bij de regels, bedoeld in het eerste lid, kunnen taken worden opgedragen en bevoegdheden worden verleend aan het college.”
    
    
    In het kader van het voorstel tot wijziging van de Telecommunicatiewet in verband met de Nota frequentiebeleid 2005 is aan de Eerste Kamer (EK 2007-2008, 31 412, nr. A) een nieuw artikel 3.11 Tw voorgesteld, dat voor zover van belang, als volgt luidt:
    
    “1. Indien vergunningen worden verleend met toepassing van een van de procedures, bedoeld in artikel 3.10, eerste lid, onder b tot en met f, kan (…) bij ministeriële regeling, in het belang van een optimale verdeling dan wel een doelmatig gebruik van schaarse frequentieruimte, de maximale hoeveelheid frequentieruimte worden vastgesteld die een natuurlijk persoon of een rechtspersoon in de desbetreffende procedure kan verwerven, hetzij louter in die procedure, hetzij tezamen met de hoeveelheid frequentieruimte waarover die natuurlijke persoon of die rechtspersoon reeds voor de vergunningverlening beschikt. Bij de ministeriële regeling, bedoeld in de eerste volzin, kan worden bepaald voor welke periode de maximale hoeveelheid frequentieruimte van toepassing is.”
    
    In de Memorie van Toelichting bij de Veegwet EZ 2005 (TK 2004-2005, 30027, nr. 3, blz. 6) is onder meer het volgende opgenomen:
            
    
      “Met artikel 3.4a wordt een expliciete wettelijke grondslag geschapen om te kunnen bereiken dat bij een beperkte beschikbaarheid van frequentieruimte voor een bepaald doel zoveel mogelijk partijen in staat worden gesteld een vergunning voor het gebruik van die frequentieruimte te verkrijgen. Hiertoe wordt aan de minister van Economische Zaken de bevoegdheid gegeven voorafgaande aan de verdeling van de schaarse frequentieruimte de hoeveelheid per aanvrager te verkrijgen frequentieruimte te beperken tot een vast te stellen maximum. Bij de verkaveling van de beschikbare frequentieruimte over vergunningen zal rekening worden gehouden met de technische mogelijkheden, de internationale verplichtingen en de doelmatigheid van het gebruik van de vergunning. Dit kan leiden tot vergunningen waarvan de omvang van de daartoe behorende frequentieruimte verschillend is. De omvang van een vergunning kan echter nooit groter zijn dan het door de minister vastgestelde maximum aan frequentieruimte die een aanvrager kan verkrijgen. De vergunningen kunnen wel kleiner van omvang zijn. In dat geval kan een aanvrager meerdere vergunningen verwerven zolang de totale omvang van de te verwerven vergunningen tezamen beneden de maximale hoeveelheid te verkrijgen frequentieruimte blijft.
      De thans op grond van de artikelen 3.3, tiende lid, en de weigeringsgrond van artikel 3.6, tweede lid, onderdeel 2 van de TW bestaande mogelijkheden behoeven niet in alle gevallen toereikend te zijn om een concentratie van de beschikbare frequentieruimte bij slechts enkele vergunninghouders te voorkomen. Het beperken van de hoeveelheid frequentieruimte per aanvrager uitsluitend op gronden van doelmatigheid zou kunnen leiden tot een te schraal aanbod van onafhankelijk van elkaar opererende aanbieders. Ook zijn er situaties denkbaar waarin gezien de beschikbare frequentieruimte slechts een beperkt aantal vergunningen te vergeven zijn, en waarin een partij toch twee of meer vergunningen zou kunnen verwerven en daarmee een groot beslag op de beschikbare frequentieruimte legt, zonder dat gesteld kan worden dat daardoor de daadwerkelijke mededinging in aanzienlijke mate zou worden beperkt. Toch kan het voor de gevarieerdheid van het aanbod en de daadwerkelijke keuze voor de gebruikers gewenst zijn om een te sterke concentratie van de beschikbare frequentieruimte bij een of meer partijen te voorkomen. In die situatie zou een beroep op artikel 3.4a kunnen worden gedaan.
      (…) Het algeheel uitsluiten van ondernemingen is hier niet aan de orde. Het gaat er hier om dat een aanvrager beperkt kan worden in het verkrijgen van frequentieruimte tot het maximum dat door de minister van Economische zaken wordt vastgesteld. Gelet op het doel van artikel 3.4a, het bewerkstelligen van een voldoend gevarieerd aanbod van onafhankelijke aanbieders, ligt het voor de hand om alleen in gevallen van grote schaarste eventueel toepassing te geven aan dit artikel. Voorts moet de toepassing van artikel 3.4a een flexibel gebruik van frequenties, waaronder geheel of gedeeltelijke overdracht van vergunningen niet onnodig bemoeilijken. In dit licht is ook het voorgestelde artikel 3.7, tweede lid, onderdeel g van belang. Dit voorgestelde artikel vormt het spiegelbeeld van artikel 3.4a. Een vergunning die met toepassing van artikel 3.4a is verleend kan worden ingetrokken als de zeggenschap daarover in handen komt van een andere vergunninghouder die ook een of meer van dergelijke vergunningen heeft verworven waarbij de maximale omvang van de te verkrijgen frequentieruimte is gemaximeerd en dit maximum wordt overschreden. Bij het al dan niet intrekken van een vergunning dan wel het al of niet toestaan van overdracht van een vergunning zal terdege rekening moeten worden gehouden met de feitelijke marktontwikkelingen. Het is immers niet uitgesloten dat blijkt dat een zekere mate van concentratie in de markt onvermijdelijk is. Dat kan er toe leiden dat de oorspronkelijke doelstelling om een zo gevarieerd mogelijk aanbod in stand te houden, niet meer in de volle omvang in stand kan blijven. In zulke gevallen ligt het ook niet voor de hand onverkort toepassing te geven aan artikel 3.7, tweede lid, onder g. De wet biedt daar ook de ruimte voor omdat het geen dwingende intrekkingsgrond betreft.
      Van belang is nog op te merken dat deze intrekkingsgrond slechts kan worden toepast met betrekking tot vergunningen die zijn uitgegeven met toepassing van artikel 3.4a en dan alleen ten opzichte van die vergunninghouders die zelf ook reeds een of meer vergunningen hebben waarbij de omvang van de te verkrijgen frequentieruimte is gemaximeerd. De bepaling geldt dus alleen voor nieuw uit te geven vergunningen. Vergunningen die een vergunninghouder reeds had voordat deze bepaling van kracht wordt tellen dus niet mee voor het maximum dat met toepassing van artikel 3.4a wordt ingesteld bij de uitgifte van nieuwe frequentieruimte met een zelfde bestemming. Voor een aanvrager die reeds een «oude» vergunning heeft, telt de hoeveelheid frequentieruimte die hij bezit niet mee bij de uitgifte van nieuwe frequentieruimte. In dat geval zal een aanvraag tot vergunningverlening eventueel slechts geweigerd kunnen worden op basis van de zo te noemen «klassieke weigeringsgronden»; de weigeringsgronden die reeds bestonden voor voorliggende wijziging.”
    
    
    Van het Frequentiebesluit (Besluit van 10 november 1998, houdende regels betreffende toewijzing en gebruik van frequentieruimte; hierna: Fb) zijn de volgende bepalingen van belang:
    
    
      “Artikel 3	
      (…)
      3. Uiterlijk zeven dagen nadat de mededeling, bedoeld in het eerste lid, is gedaan, maakt Onze Minister bekend:
      (…) 
      c.  voor zover dit redelijkerwijs mogelijk is, de vergunning zoals die zal worden verleend en de voorschriften en beperkingen die aan die vergunning zullen worden verbonden.
      (…)
    
    
    
      Artikel 6a
      1. Bij ministeriële regeling kan, in het belang van een evenwichtige verdeling dan wel een doelmatig gebruik van frequentieruimte, met betrekking tot categorieën van frequentieruimte de maximale hoeveelheid frequentieruimte worden vastgesteld die een aanvrager kan verwerven door middel van een procedure van veiling of vergelijkende toets. Daarbij kan rekening worden gehouden met verschillen binnen een of meer categorieën van frequentieruimte. Voor categorieën van frequentieruimte of voor procedures voor het verlenen van een vergunning kunnen verschillende regels worden gesteld.
      2. Indien een aanvrager op het tijdstip waarop een aanvraag uiterlijk dient te zijn ontvangen op grond van de ministeriële regeling, bedoeld in artikel 4, reeds beschikt over een vergunning met betrekking tot een categorie van frequentieruimte waarvoor een maximum is vastgesteld dan wel beschikt over de maximale hoeveelheid frequentieruimte, brengt Onze Minister deze frequentieruimte in mindering op de maximale hoeveelheid frequentieruimte die de aanvrager voor die categorie van frequentieruimte kan verwerven onderscheidenlijk sluit Onze Minister de aanvrager volledig uit van deelname aan de veiling of de vergelijkende toets. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld.
      (…)”
    
    
    Artikel 2, zesde lid, van de Regeling van de Staatssecretaris van Economische Zaken van 18 oktober 2009, nr. WJZ/9155615, tot vaststelling van de aanvraag-en veilingprocedure voor vergunningen voor frequentieruimte in de 2,6 GHz-band ten behoeve van mobiele communicatie-toepassingen (Regeling aanvraag- en veilingprocedure vergunningen 2,6GHz; hierna: Regeling) luidt als volgt:
    
    “Aan een aanvrager worden niet meer vergunningen A, B of C verleend dan die gezamenlijk en tezamen met de vergelijkbare frequentieruimte waarvan hij uiterlijk op het in artikel 4, tweede lid, genoemde tijdstip reeds vergunninghouder is, overeenkomen met 8 activiteitspunten zoals berekend overeenkomstig artikel 17, eerste lid, en het zevende lid.” 
    
    
      2.2	Bij besluit van 18 oktober 2009 heeft de staatssecretaris van Economische Zaken bekendgemaakt dat de vergunningen voor frequentieruimte in de 2,6GHz-band via de procedure van veilen worden verdeeld (hierna: Bekendmakingsbesluit). 
      Bij besluit van 24 november 2009 heeft de staatssecretaris van Economische Zaken voorschriften en beperkingen vastgesteld die worden verbonden aan de te veilen vergunningen voor frequentieruimte in de 2,6GHz-band ten behoeve van het verzorgen van elektronische communicatiediensten (hierna: Ontwerpvergunningen). 
      Bij besluit van 10 maart 2010 heeft de Minister de aanvraag van T-Mobile om te worden toegelaten tot deelname aan de 2,6GHz-veiling gedeeltelijk toegewezen en gedeeltelijk afgewezen (hierna: Toelatingsbesluit). 
      Bij besluit van 22 april 2010 heeft de Minister de bezwaren van T-Mobile tegen het Bekendmakingsbesluit en de Regeling niet-ontvankelijk verklaard. 
      Bij besluit van 23 juni 2010 heeft de Minister het bezwaar van T-Mobile tegen de Ontwerpvergunningen ongegrond verklaard. 
      Bij besluit van 2 september 2010 heeft de Minister het bezwaar van T-Mobile tegen het Toelatingsbesluit ongegrond verklaard. 
      Tegen genoemde vier besluiten heeft T-Mobile beroep ingesteld bij de rechtbank. 
    
    
    
      3.	De aangevochten uitspraak
      In de aangevochten uitspraak heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang en samengevat weergegeven, het volgende overwogen.
      3.1	Bekendmakingsbesluit
      In overweging 2.3 heeft de rechtbank geoordeeld dat het beroep met betrekking tot het Bekendmakingsbesluit niet-ontvankelijk is op grond van artikel 6:6, aanhef en onder a, Awb en hierbij overwogen dat T-Mobile tegen dit besluit geen gronden heeft aangevoerd. 
      3.2	Regeling
      In overweging 2.4 heeft de rechtbank geoordeeld dat de Minister het bezwaar van T-Mobile tegen de Regeling terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. Het bezwaar van T-Mobile richtte zich tegen artikel 2, zesde lid, van de Regeling, waarin is bepaald dat aan een aanvrager niet meer vergunningen worden verleend dan overeenkomt met acht activiteitspunten, inclusief de frequentieruimte waarvoor hij op 8 januari 2010 reeds beschikte. De Minister heeft het bezwaar van T-Mobile niet-ontvankelijk verklaard, onder de overweging dat dit artikel een algemeen verbindend voorschrift betreft waartegen op grond van de artikelen 7:1 en 8:2 Awb geen bezwaar en beroep mogelijk is. De rechtbank stelt vast dat artikel 2, zesde lid, van de Regeling een zelfstandige normstelling bevat die voor alle aanvragers geldt en gericht is tot een potentieel onbeperkte groep van rechtssubjecten. Dat in de toelichting bij de Regeling de drie bestaande vergunninghouders van frequenties in de 900-, 1800- en 2100MHz-band specifiek worden genoemd, betekent niet dat artikel 2, zesde lid, van de Regeling zich slechts tot deze drie aanbieders richt. Het noemen van de drie aanbieders in de toelichting is niet meer dan een illustratie van aanvragers die over de in artikel 2, zesde lid, van de Regeling bedoelde vergelijkbare frequentieruimte beschikken. Zoals de Minister heeft betoogd kan door bijvoorbeeld overname van ondernemingen of overdracht van vergunningen het in artikel 2, zesde lid, van de Regeling opgenomen voorschrift van toepassing zijn op andere ondernemingen dan die in de toelichting van de Regeling met name zijn genoemd. Ook in de begrenzing in tijd van de Regeling is geen reden gelegen om aan te nemen dat de Regeling geen algemeen verbindend voorschrift zou zijn. 
      3.3	Ontwerpvergunningen
      In overweging 2.5 heeft de rechtbank geoordeeld dat het beroep van T-Mobile met betrekking tot de Ontwerpvergunningen ongegrond is. De rechtbank stelt vast dat de Ontwerpvergunningen zijn gebaseerd op artikel 3, derde lid, aanhef en onder c, van het Fb, waarin is bepaald dat uiterlijk zeven dagen nadat bekend is gemaakt wanneer de veiling zal aanvangen, de vergunning zoals die zal worden verleend bekend wordt gemaakt en de voorschriften en beperkingen die aan die vergunning zullen worden verbonden, voor zover dit redelijkerwijs mogelijk is. Ingevolge artikel 3.5, eerste lid, Tw kan een vergunning onder beperking worden verleend in het belang van een goede verdeling van frequentieruimte, alsmede in het belang van een ordelijk en doelmatig gebruik van frequentieruimte en kunnen met het oog op die belangen voorschriften aan een vergunning worden verbonden. In de Ontwerpvergunningen zijn de voorschriften en beperkingen vastgesteld die aan de uit te geven 2,6GHz-vergunningen zullen worden verbonden, zoals een ingebruiknameverplichting, frequentietechnische voorwaarden en voorschriften ten aanzien van het veroorzaken van belemmeringen in andere radiozend- of ontvangstapparaten. In de Ontwerpvergunningen zijn geen voorschriften en beperkingen opgenomen die zien op de aanvrager. Nu in de Ontwerpvergunningen geen beperkingen zijn opgenomen die voortvloeien uit artikel 2, zesde lid, van de Regeling kan via de Ontwerpvergunningen de op basis van artikel 2, zesde lid, van de Regeling aan T-Mobile opgelegde beperking dan ook niet exceptief getoetst worden.
      De rechtbank onderschrijft het standpunt van de Minister dat de ingebruiknameverplichting ziet op het doelmatig gebruik van frequentieruimte. T-Mobile heeft niet aannemelijk gemaakt dat deze verplichting leidt tot strijd met de in artikel 3.5, eerste lid, Tw genoemde belangen. Gelet op de ruime beoordelingsvrijheid die de Minister hierbij heeft, is de invulling die hij met de in de Ontwerpvergunningen voorgeschreven ingebruiknameverplichting heeft gegeven aan het begrip doelmatig gebruik van frequentieruimte, niet in strijd met de wet. Evenmin is gebleken dat de Minister in redelijkheid niet tot het vaststellen van deze ingebruiknameverplichting kon besluiten. 
      3.4	Toelatingsbesluit
      In overweging 2.6 heeft de rechtbank geoordeeld dat het beroep van T-Mobile met betrekking tot het Toelatingsbesluit ongegrond is. De rechtbank heeft hierbij overwogen dat de rechtmatigheid van artikel 6a Fb en het daarop gebaseerde artikel 2, zesde lid, van de Regeling bij wege van exceptieve toetsing kan worden beoordeeld in het kader van de procedure tegen een op deze algemeen verbindende voorschriften gebaseerd concreet besluit, in dit geval het Toelatingsbesluit waarbij aan T-Mobile een individuele cap is opgelegd. De rechtbank wijst er onder meer op dat uit de aanhef van het wijzigingsbesluit waarbij artikel 6a is geïntroduceerd in het Fb en de daarbij behorende Nota van Toelichting volgt dat de delegatiegrondslag primair artikel 3.3, negende lid, en secundair artikel 18.12 van de Tw is en dat artikel 6a Fb een uitwerking is van de eerste volzin van artikel 3.3, negende lid, Tw. Naar aanleiding van het standpunt van T-Mobile dat artikel 6a Fb niet op artikel 3.3, negende lid, Tw gebaseerd kan zijn, maar slechts op artikel 3.4a Tw, terwijl uit de Memorie van Toelichting bij artikel 3.4a van de Tw volgt dat geen individuele cap kan worden opgelegd overweegt de rechtbank dat noch uit de tekst van, noch uit de toelichting bij artikel 3.4a Tw volgt dat dit artikel exclusief als rechtsbasis aan het opleggen van een individuele cap ten grondslag hoort te worden gelegd. Artikel 3.4a Tw bevat geen uitputtende regeling ten aanzien van het maximeren van de hoeveelheid frequenties die een aanvrager kan verkrijgen bij een veiling. Dat de wetgever in het in voorbereiding zijnde artikel 3.11 Tw wel een expliciete grondslag wil neerleggen voor het beperken van te verwerven hoeveelheid frequentieruimte, hetzij louter in de betreffende procedure, hetzij tezamen met de hoeveelheid frequentieruimte waarvoor reeds vergunning is verleend, duidt er naar het oordeel van de rechtbank niet op dat deze bevoegdheid onder de huidige wetgeving niet zou bestaan. De rechtbank concludeert dat artikel 6a Fb en het daarop gebaseerde artikel 2, zesde lid, van de Regeling, niet in strijd zijn met een hogere regeling en dat aan deze artikelen verbindendheid niet kan worden ontzegd. 
    
    
    
      4.	Het standpunt van partijen in hoger beroep
      4.1	Het hoger beroep van T-Mobile
      T-Mobile heeft, samengevat weergegeven, tegen de aangevochten uitspraak het volgende aangevoerd.
      4.1.1	De wet voorziet in slechts één grondslag voor het beperken van de in het kader van een veilingprocedure te verkrijgen frequentieruimte. Die grondslag is vastgelegd in artikel 3.4a Tw en bij de op 13 december 2006 in werking getreden Veegwet opgenomen in aanvulling op artikel 3.3, tiende lid, Tw. De wetgever creëerde hiermee een expliciete grondslag om – uitsluitend – een “algemene cap” te kunnen opleggen. 
      Uit de Memorie van Toelichting bij de Veegwet blijkt dat de bevoegdheid om de aanbieder te beperken in het verwerven van frequenties terughoudend dient te worden toegepast, althans uitsluitend in gevallen van grote schaarste. Bovendien mag de Minister bij het opleggen van een cap onder geen beding rekening houden met bestaand frequentiebezit. Artikel 3.4a Tw voorziet met andere woorden uitsluitend in de mogelijkheid om alle aanvragers hetzelfde maximum op te leggen voor wat betreft het in een verdelingsronde te verkrijgen aantal vergunningen. Het verdergaand beperken van zittende aanbieders is op grond van artikel 3.4a Tw uitgesloten.
      4.1.2	Het standpunt van de rechtbank dat de artikelen 3.3, negende lid, Tw en artikel 18.12 Tw een tweede grondslag bieden om aanbieders te beperken in de te verkrijgen frequentieruimte is onjuist. In dat geval zou invoering van artikel 3.4a overbodig zijn geweest.
      In artikel 3.3, negende lid, Tw staat onder a tot en met c vermeld waar de regels die bij of krachtens AMvB worden gesteld betrekking op kunnen hebben. De uitkomst van de vergunnings- en verleningsprocedures, in de zin van een wettelijk maximum voor het aantal te verkrijgen vergunningen, behoort hier niet toe en artikel 3.3, negende lid, bepaalt hieromtrent dus niets. Hetzelfde geldt voor artikel 18.12 Tw, dat uitsluitend bepaalt dat indien de in de Tw geregelde onderwerpen in het belang van een goede uitvoering van deze wet nadere regeling behoeven, deze kan geschieden bij of krachtens AMvB. Niet in de Tw geregelde onderwerpen, zoals een cap, kunnen derhalve niet bij AMvB worden geregeld. 
      Indien het al zo zou zijn dat genoemde bepalingen de mogelijkheid zouden hebben geboden om bij lagere wetgeving een cap op te leggen, dan is deze mogelijkheid in ieder geval vervallen met de invoering van artikel 3.4a Tw. Uit de wetsgeschiedenis blijkt onmiskenbaar dat het de bedoeling is geweest van de wetgever om te voorzien in een specifieke formeelwettelijke bevoegdheid tot het instellen van een algemene cap. Er was in ieder geval vanaf dat moment geen bevoegdheid meer om op basis van algemene delegatiebepalingen bij lagere wetgeving een afwijkende regeling te treffen. Dit volgt uit de adagia dat de bijzondere wet boven de algemene gaat, de nieuwe boven de oudere en de hogere boven de lagere.
      4.1.3	Subsidiair meent T-Mobile dat als de artikelen 3.3, negende lid, Tw en 18.12 Tw ook na de invoering van artikel 3.4a Tw de mogelijkheid zouden bieden om bij lagere wetgeving een cap op te leggen, de lagere wetgever gebonden is aan de voorwaarden die bij formele wet zijn gesteld. De formele wetgever heeft er geen twijfel over laten bestaan dat een individuele cap niet is toegestaan en aan die beperking heeft de lagere wetgever zich te houden.
      4.1.4	Uit de toelichting op artikel 6a Fb volgt dat de bepaling primair is gebaseerd op artikel 3.3, negende lid, Tw en secundair op artikel 18.12 Tw, de lex generalis. Uit het voorgaande volgt dat de formele wettelijke grondslag voor deze AMvB uitsluitend kan zijn gelegen in artikel 3.4a Tw, de lex specialis. Artikel 6a Fb, dat de mogelijkheid biedt voor het opleggen van een individuele cap, druist in tegen artikel 3.4a Tw. Dat uit de tekst van deze bepaling niet rechtstreeks volgt dat geen individuele cap mag worden opgelegd doet – anders dan de rechtbank overweegt – niet af aan het feit dat de parlementaire geschiedenis glashelder maakt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat géén rekening mag worden gehouden met bestaand frequentiebezit. Elke beperking in lagere regelgeving van de te verkrijgen frequentieruimte die in strijd is met het bepaalde in de Tw, is onverbindend. De Tw voorziet pas in een grondslag na inwerkingtreding van het in voorbereiding zijnde artikel 3.11 Tw.
      4.1.5	Gegrondverklaring door het College van de beroepsgrond dat de individuele cap niet is toegelaten, leidt er volgens T-Mobile toe dat alle besluiten die hierop zijn gebaseerd moeten worden vernietigd dan wel herroepen. T-Mobile handhaaft haar beroepen tegen deze besluiten en hetgeen zij in de beroepsprocedures hiertegen heeft aangevoerd, geldt als herhaald en ingelast.
      Volgens T-Mobile leidt vernietiging van de uitspraak van de rechtbank er toe dat door het wegvallen van de individuele cap de veilingprocedure ongeldig is en de daarop uitgegeven vergunningen moeten worden herroepen. Als gevolg daarvan zullen de frequenties in de 2,6GHz-band opnieuw moeten worden geveild. De nadelige gevolgen hiervan voor nieuwe toetreders zijn beperkt. De aan de vergunninghouders opgelegde uitrolverplichtingen zijn minimaal en ook overigens is te verwachten dat ZUM en Tele2 met de bouw van een mobiel netwerk zullen wachten tot de uitkomst van de aankomende veiling. Vernietiging van het Toelatingsbesluit en herverdeling van het spectrum is daarom niet onredelijk.
      4.2	Het standpunt van Vodafone
      Vodafone wijst er op dat zij het ten principale eens is met de juridische argumenten van T-Mobile. Voorts verzoekt zij het College aan te geven hoe het oordeel van de Minister en de rechtbank inzake het rechtskarakter van de Ontwerpvergunningen zich verhoudt tot overweging 6.1.4 van de uitspraak van het College van 30 oktober 2008 (www.rechtspraak.nl, LJN: BG3831):
    
             
    
      “De minister ziet eraan voorbij dat genoemde voorwaarden eerst door de verlening van de vergunning rechtens hun werking krijgen binnen de door de vergunning bepaalde rechtsbetrekking tussen de minister en Versatel ter zake van het gebruik van de onderhavige frequentieruimte en dat hierdoor binnen deze rechtsbetrekking de uit deze voorwaarden voortvloeiende rechtsgevolgen ontstaan. Het College is derhalve van oordeel dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat het besluit tot vergunningverlening aan Versatel op rechtsgevolg is gericht.”
      4.3	De standpunten van ZUM en Tele2
      ZUM en Tele2 hebben zich voor zover van belang op het standpunt gesteld dat artikel 3.3, negende lid, Tw voldoende delegatiegrondslag biedt voor artikel 6a Fb en er geen sprake is van strijd tussen artikel 6a Fb en artikel 3.4a Tw.
      4.4	Het verweer van de Minister
      Het College acht het niet nodig om hetgeen de Minister in zijn verweerschrift heeft aangevoerd afzonderlijk weer te geven, maar zal dit voor zover van belang betrekken bij de bespreking van de beroepsgronden in rubriek 5.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
      5.1	De kern van het hoger beroep 
      T-Mobile heeft in hoger beroep naar voren gebracht dat haar kernargument is dat de Minister niet gerechtigd was T-Mobile, KPN en Vodafone ten opzichte van nieuwe toetreders op voorhand te beperken in de hoeveelheid frequentieruimte die zij tijdens de veiling konden verkrijgen door op de maximaal per gegadigde te verkrijgen frequentieruimte (de algemene cap) het reeds bestaande frequentiebezit in mindering te brengen (de individuele cap). Volgens T-Mobile bestaat voor een dergelijke individuele cap geen formele juridische basis. De rechtbank heeft met de Minister geoordeeld dat daarvoor wel een juridische grondslag bestaat.
      5.2	Bekendmakingsbesluit
      Tegen het oordeel van de rechtbank inzake het Bekendmakingsbesluit heeft T-Mobile in hoger beroep geen gronden aangevoerd. De uitspraak van de rechtbank kan in zoverre onbesproken blijven.
      5.3	Regeling 
      De rechtbank heeft – kort weergegeven – in overweging 2.4 van de uitspraak overwogen dat de Minister het bezwaar van T-Mobile tegen de Regeling terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard, omdat de Regeling een algemeen verbindend voorschrift is. Tegen een algemeen verbindend voorschrift is geen bezwaar en beroep mogelijk.
      Het College stelt vast dat T-Mobile in hoger beroep noch de juistheid van de redenering van de rechtbank op dit punt, noch de juistheid van de door de rechtbank getrokken conclusie, heeft betwist. Ook overigens is het College van oordeel dat de rechtbank terecht ervan is uitgegaan dat de Regeling een algemeen verbindend voorschrift is. Het hoger beroep kan daarom wat betreft de Regeling niet slagen.
      5.4	Ontwerpvergunningen
      5.4.1	Het College begrijpt uit overweging 2.5 van de aangevallen uitspraak, dat de rechtbank van oordeel is dat de Ontwerpvergunningen een besluit zijn waartegen bezwaar en vervolgens beroep open staat. Hierover overweegt het College als volgt.
      Met de vaststelling van de Ontwerpvergunningen heeft de Minister beoogd te voldoen aan artikel 3, derde lid, aanhef en onder c, Fb. Met de vaststelling van de Ontwerpvergunningen maakt de Minister, voorafgaand aan de daadwerkelijke veiling, bekend wat de inhoud van de vergunning zal zijn en welke voorschriften en beperkingen aan de vergunning zullen worden verbonden. Door de vaststelling, voor zover dat redelijkerwijs mogelijk is, van de vergunning zoals die zal worden verleend en de voorschriften en beperkingen die aan die vergunning zullen worden verbonden, wordt de inhoud van de naderhand te verlenen vergunning in zoverre reeds bepaald. Door deze vaststelling, die voor een potentiële gegadigde van groot belang is voor de bepaling van de hoogte van het uit te brengen bod, wordt de rechtspositie van de potentiële vergunninghouder, los van de uiteindelijke verlening van de vergunning aan de hoogste bieder, nader gepreciseerd. Anders dan Vodafone ter zitting heeft betoogd, kan uit overweging 6.1.4 van de uitspraak van het College van 30 oktober 2008 niet worden afgeleid dat alleen de definitieve vergunningen en niet ook de ontwerpvergunningen een besluit zijn in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb, waartegen bezwaar en vervolgens beroep open staat. Gezien het voorgaande is de rechtbank terecht overgegaan tot een inhoudelijke beoordeling van het beroep van T Mobile tegen de Ontwerpvergunningen.
      5.4.2	De rechtbank heeft in overweging 2.5 van haar uitspraak overwogen dat in de Ontwerpvergunningen geen voorschriften en beperkingen zijn opgenomen die zien op de aanvrager. Daarmee heeft de rechtbank het oog gehad op de door T-Mobile in beroep gestelde beperking in de hoeveelheid spectrum die zij kan verwerven. 
      Verder heeft de rechtbank over de in de Ontwerpvergunningen opgenomen ingebruiknameverplichting overwogen dat deze niet leidt tot strijd met de in artikel 3.5, eerste lid, Tw genoemde belangen, dat de invulling die de Minister met de ingebruiknameverplichting heeft gegeven aan het begrip doelmatig gebruik van frequentieruimte niet in strijd is met de wet, en dat niet is gebleken dat de Minister niet in redelijkheid tot het vaststellen van de ingebruiknameverplichting kon besluiten. 
      Het College stelt vast dat T-Mobile in hoger beroep de juistheid van deze overwegingen niet heeft betwist. Het hoger beroep slaagt wat betreft de Ontwerpvergunningen niet.
      5.5	Toelatingsbesluit
      Bij het Toelatingsbesluit heeft de Minister het aantal activiteitspunten vastgesteld waarvoor T-Mobile vergunningen mag verwerven in de 2,6 GHz-veilingprocedure. Voor iedere aanvrager is een maximaal te verwerven hoeveelheid frequentieruimte van acht activiteitspunten vastgesteld, de zogeheten algemene cap. Van de acht activiteitspunten waarvoor T-Mobile een aanvraag heeft ingediend, heeft de Minister er slechts twee toegekend, waarbij de Minister toepassing heeft gegeven aan de zogeheten individuele cap. Reden voor de gedeeltelijke afwijzing is dat de Minister de frequentieruimte waarvoor T Mobile op 8 januari 2010 vergunning had – overeenkomend met zes activiteitspunten – in mindering heeft gebracht op de algemene cap.
      Met het besluit heeft de Minister toepassing gegeven aan artikel 6a, tweede lid, Fb. Hierin is kort gezegd bepaald dat de Minister de frequentieruimte waarvoor een aanvrager al een vergunning heeft, in mindering brengt op de maximale hoeveelheid frequentieruimte die hij kan verwerven. Tussen partijen is niet in geschil dat de Minister deze bepaling juist heeft toegepast. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de Minister de bepaling wel ten grondslag mocht leggen aan het Toelatingsbesluit.
      Volgens vaste jurisprudentie kan aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd indien het in strijd is met een hogere – algemeen verbindende – regeling dan wel indien, met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever, en derhalve met terughoudendheid getoetst, geoordeeld moet worden dat het voorschrift een toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan.
      Het College ziet in hetgeen T-Mobile heeft aangevoerd, geen reden voor het oordeel dat artikel 6a, tweede lid, Fb in strijd is met de Telecommunicatiewet. In artikel 3.3, negende lid, Tw is, voor zover hier van belang, vermeld dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld terzake van de verlening, wijziging en verlenging van vergunningen. De aanhef van deze bepaling bevat een ruime formulering: de Minister kan regels stellen terzake van de verlening van vergunningen. De opsomming die volgt in de onderdelen a tot en met c van deze bepaling bevat onderwerpen waar de lagere regels in ieder geval betrekking op moeten hebben en de formele wetgever derhalve een nadere regeling noodzakelijk heeft geacht. Uit de formulering van artikel 3.3, negende lid, Tw volgt niet dat de formele wetgever heeft beoogd de lagere regelgever te beperken in de mogelijkheid om desgewenst andere regels terzake van de vergunningverlening te stellen. 
      Het College ziet in hetgeen T-Mobile heeft aangevoerd over het systeem van de Telecommunicatiewet – met name de verhouding tot artikel 3.4a, eerste lid, Tw en de voorgestelde wijziging van artikel 3.11 Tw – geen reden om bij de uitleg van artikel 3.3, negende lid, Tw niet aan te knopen bij de letterlijke bewoordingen ervan. 
      De tekst van artikel 3.4a, eerste lid, Tw – waarin de bevoegdheidsgrondslag is neergelegd om bij ministeriële regeling een algemene cap op te leggen – staat er niet aan in de weg dat op grond van artikel 3.3, negende lid, Tw een individuele cap wordt vastgesteld. Dat is beoogd een individuele cap geheel uit te sluiten, blijkt niet ondubbelzinnig uit de Memorie van Toelichting bij de invoering van artikel 3.4a Tw. In dit verband stelt het College vast dat de door T-Mobile ingeroepen passage waaruit volgens haar zou blijken dat geen rekening zou mogen worden gehouden met bestaand frequentiebezit (TK 2004–2005, 30 027, nr. 3, overgang van blz. 7 naar blz. 8) is geplaatst in een context die in ieder geval deels ziet op intrekking van een vergunning, zodat deze passage niet zonder meer concludent is. 
      T-Mobile heeft er ter zitting op gewezen dat in de Memorie van Toelichting bij de voorgestelde wijziging van artikel 3.11 Tw is gesteld dat met artikel 3.11 Tw wordt voorzien in een expliciete wettelijke grondslag voor een individuele cap (TK 2007-2008, 31 412, nr. 3, blz. 19). Anders dan T-Mobile stelt, volgt hieruit niet dat bij het ontbreken van een uitdrukkelijke formeelwettelijke grondslag voor een individuele cap, een dergelijke beperking geen grondslag kon vinden in lagere regelgeving. 
      Het subsidiaire betoog van T-Mobile dat niet is voldaan aan de voorwaarden die de formele wetgever heeft gesteld waaraan de vaststelling van een individuele cap zou moeten voldoen, volgt het College niet, reeds omdat niet is gebleken van dergelijke voorwaarden. 
      Gelet op het vorenstaande ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat artikel 6a, tweede lid, Fb in strijd is met een hogere, algemeen verbindende regeling.
      In hetgeen T-Mobile in hoger beroep heeft aangevoerd, ziet het College evenmin reden voor het oordeel dat, met terughoudendheid getoetst, artikel 6a, tweede lid, Fb een toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan. De juistheid van de overwegingen van de rechtbank op dit punt heeft T-Mobile in hoger beroep niet betwist.
      5.6	Gezien het voorgaande is het hoger beroep ongegrond. De aangevallen uitspraak dient daarom bevestigd te worden.
      Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    
    Aldus gewezen door mr. H.O. Kerkmeester, mr. S.C. Stuldreher en mr. C.J. Borman, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 24 mei 2012.
    
    w.g. H.O. Kerkmeester				w.g. M.B.L. van der Weele