ECLI:NL:GHAMS:2012:BW9630, Gerechtshof Amsterdam, 03-04-2012, 200.083.000-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-04-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appellant, die geen kredietbehoefte had, is in kredietovereenkomst opgenomen als medekredietnemer als gevolg waarvan hij hoofdelijk aansprakelijk werd voor de schuld van de kredietnemer die wel kredietbehoefte had. Rabobank wist dat appellant geen kredietbehoefte had. Materieel is sprake van borgtocht.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    ARREST
    
    
    in de zaak van:
    
    
      [ APPELLANT ],
      wonend te [ A ],
      APPELLANT,
      advocaat: mr. M.E. van der Werf te Amstelveen,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      RABO FINANCIERINGSMAATSCHAPPIJ B.V.,
      gevestigd te Eindhoven,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. A.J.H. Rutten te Nijmegen.
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    Partijen worden hierna [ Appellant ] en Rabo genoemd.
    
     
    Bij dagvaarding van 15 februari 2011 is [ Appellant ] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 1 decem¬ber 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 451226/ HA ZA 10-539 gewezen tussen Rabo als eiseres en (onder meer) [ Appellant ] als gedaagde. 
    
    [ Appellant ] heeft vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en gecon¬cludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Rabo zal afwijzen en haar zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [ Appellant ] ter uitvoe¬ring van het bestreden vonnis aan Rabo heeft voldaan met rente, alsmede tot het binnen 48 uur na betekening van het te dezen te wijzen arrest (doen) verwijderen van enige registratie bij de Stichting Bureau Krediet Registratie gevestigd te Tiel die verband houdt met de lening, met veroordeling van Rabo in de kosten van beide instanties, een en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Vervolgens heeft Rabo geantwoord, bewijs aangeboden en geconclu¬deerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [ Appellant ] in de kosten van het hoger beroep, met inbegrip van nakosten.
    
    Partijen hebben de zaak op 8 februari 2012 doen bepleiten, [ Appellant ] door mr. Van der Werf voornoemd en Rabo door mr. C.F.H. Donners, advocaat te Nijmegen, mr. Van der Werf aan de hand van pleitnoti¬ties die zijn overgelegd aan het hof. 
    
    Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    2. Grieven
    
    Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de desbe¬treffende memorie.
    
    
    3. Feiten
    
    3.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.7, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Met grief 1 bestrijdt [ Appellant ] de vaststelling onder 2.3 en 2.7. Wat betreft de vaststelling onder 2.3 is het hof met de rechtbank van oordeel dat Rabo in de persoon van mevrouw [ M ] (hierna: [ M ]) op 12 mei 2009 ook heeft gesproken met [ Appellant ]. Nu vast staat dat Rabo de acceptgiro’s voor de betaling van de vervallen maandtermijnen naar [ X ] stuurde, zal het hof wat betreft de vaststelling onder 2.7 in het midden laten wie meer dan twee maanden achterstallig was in de betaling van één termijn. Voor het overige bestaat over de door de rechtbank vastgestelde feiten geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan, aangevuld met feiten die daarnaast in hoger beroep als gesteld en niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan.
    
    
    4. Beoordeling
    
    4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    4.1.1 [ Appellant ], die reeds ruim twintig jaar zakelijke klant bij Rabo was, heeft zijn zoon [ X ] bij Rabo geïntroduceerd. 
    
    4.1.2 Op 12 mei 2009 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [ M ], Adviseur Particulieren bij Rabo, [ X ] en [ Appellant ] over een met [ X ] af te sluiten lening ter aflossing van verschillende leningen van [  X ]. Partijen hebben op 12 mei 2009 de Overeenkomst Persoonlijke Lening Rabobank (hierna: de Overeenkomst) getekend.
    
    4.1.3 Toen betalingsachterstanden ontstonden, heeft Rabo [ Appellant ] en [ X ] op 12 oktober, 3 november en 7 december 2009 in gebreke gesteld en vervolgens de Overeen¬komst op 29 december 2009 opgezegd. 
    
    4.1.4 De echtgenote van [ Appellant ] heeft bij brief van 7 oktober 2009 de Overeenkomst op grond van het bepaalde in artikel 1:88 lid 1 sub c BW vernietigd.
    
    4.2 Rabo heeft [ Appellant ] en [ X ] gedagvaard en gevorderd [ Appellant ] en [ X ] – uitvoerbaar bij voorraad   hoofdelijk te veroordelen tot betaling van in hoofdsom € 14.940,94, te vermeer¬deren met de contractuele rente vanaf 29 december 2009, alsmede tot betaling van de proceskosten. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de vordering van Rabo toegewezen.
    
    4.3 De grieven 2 tot en met 4, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, strekken ten betoge dat de door [ Appellant ] ondertekende Overeenkomst valt onder artikel 1:88 lid 1 onder c BW. [ Appellant ] voert daartoe aan dat Rabo ten tijde van het aangaan van de Overeenkomst wist dat uitsluitend [ X ], ter aflossing van bestaande leningen, krediet¬behoefte had en voorts dat het bedrag van de lening aan [ X ] is verstrekt en met het bedrag die bestaande leningen zijn afgelost. Dienaangaande geldt het vol¬gende.
    
    4.4 Rabo betwist niet dat zij wist dat uitsluitend [ X ] kredietbehoefte had. Vast staat dat Rabo op basis van het inkomen van [ X ] bereid was maximaal € 11.000,- aan [ X ] te lenen. [ X ] had voor het aflossen van de bestaande lenin¬gen echter een bedrag nodig van € 15.250,-. Rabo was bereid genoemd bedrag aan J.G. [ Appellant ] te lenen, indien [ Appellant ] als ‘Mede¬kredietnemer’ de Overeenkomst ondertekende. Ook staat vast dat Rabo het bedrag van de lening aan [ X ] heeft verstrekt en dat met dat bedrag bestaande leningen van [ X ] zijn afgelost. Met de ondertekening van de Overeenkomst als medekre¬dietnemer aanvaardde [ Appellant ] de in artikel 4 van de toepasselijke ‘Algemene Voorwaarden Persoonlijke Lening Rabobank’ opgenomen hoofdelijke aansprake¬lijkheid voor de gehele schuld.
    
    4.5 Uit het bovenstaande volgt dat Rabo de lening in naam aan [ X ] en [ Appellant ] heeft verstrekt, maar feitelijk alleen aan [ X ]. Door [ Appellant ] naast [ X ] als (mede)kredietnemer in de Overeenkomst op te nemen, werd [ Appellant ] wel voor de gehele schuld hoofdelijk aansprakelijk. Nu Rabo wist dat de schuld van € 15.250,- [ Appellant ] niet aanging en dus dat [ Appellant ] zich hoofdelijk aansprakelijk stelde voor de schuld van [ X ], moet [ Appellant ] als borg worden aangemerkt. Er is reeds sprake van borgtocht   ongeacht of partijen die term of een andere hebben gebezigd   als iemand zich verbindt de schuld van een ander te voldoen en hij zich bij de schuldeiser aandient als iemand wie deze schuld zelf niet aan¬gaat. Die situatie doet zich hier voor. 
    
    4.6 Blijkens het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg, die op 17 augustus 2009 is gehouden, heeft de raadsman van Rabo verklaard: “Borgstelling was in dit geval voor de Rabo ook geen optie, bovendien zijn daar kosten aan verbonden en dient een akte te worden opgemaakt.” Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft een medewerkster van de afdeling Bijzonder Beheer en Incasso van Rabo verklaard dat bij zogenaamd blanco krediet zoals het onderhavige nooit gewerkt wordt met borgtocht maar altijd met hoofdelijkheid. Uit het vorenstaande volgt dat Rabo in de – onjuiste – veronderstelling verkeert dat door een persoon die geen kredietbehoefte heeft in de kredietovereenkomst op te nemen als medekredietnemer die hoofdelijk voor de gehele schuld aansprakelijk is, wordt voorkomen dat die persoon wordt aangemerkt als borg. De regeling van artikel 1:88 BW, die beoogt echtgenoten in het belang van het gezin tegen elkaar te beschermen, kan niet worden ontgaan door hoofdelijkheid overeen te komen in een verhouding waarin materieel van borgtocht sprake is. Dat [ Appellant ] in de Overeenkomst wordt aangemerkt als medekre¬dietnemer maakt het vorenstaande niet anders, omdat het krediet uitsluitend ten goede is gekomen aan [ X ], hetgeen ook de bedoeling van partijen was. 
    
    4.7 Uit het vorenstaande volgt dat de grieven 2 tot en met 4 slagen. De echtgenote van [ Appellant ] heeft bij brief van 7 oktober 2009 de Overeenkomst op grond van het bepaald in artikel 1:88 lid 1 onder c BW rechtsgeldig buitengerechtelijk vernietigd. Gezien het vorenstaande heeft [ Appellant ] geen belang bij de behandeling van grief 5 (het beroep op dwaling).
    
    4.8 [ Appellant ] heeft in eerste aanleg geen reconventionele vordering ingesteld, zodat zijn vordering in hoger beroep, voor zover deze strekt tot het binnen 48 uur na betekening van het te dezen te wijzen arrest (doen) verwijderen van enige registratie bij de Stichting Bureau Krediet Registratie gevestigd te Tiel die ver¬band houdt met de lening, afstuit op het bepaalde in artikel 353, eerste lid, Rv. [ Appellant ] is in deze vordering derhalve niet-ont¬vankelijk.
    
    
    5. Slotsom en kosten
    
    De grieven 1 tot en met 4 slagen, waarvan grief 1 gedeeltelijk. Grief 5 behoeft geen behandeling. De vordering van Rabo moet alsnog worden afgewezen. De vordering van [ Appellant ] tot terug¬betaling het bedrag van € 17.260,40 dat [ Appellant ] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Rabo heeft voldaan, hetgeen Rabo niet heeft betwist, zal worden toegewezen, met wettelijke rente vanaf de dag van betaling. Rabo zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
    6. Beslissing
    
    Het hof:
    
    verklaart [ Appellant ] niet-ontvankelijk in zijn reconventionele vordering;
    
    vernietigt het bestreden vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vordering van Rabo alsnog af; 
    
    veroordeelt Rabo in de proceskosten van de eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [ Appellant ] gevallen, op € 330,- aan verschotten en € 904,- aan salaris advocaat;
    
    veroordeelt Rabo tot (terug)betaling aan [ Appellant ] van € 17.260,40, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van voldoening;
    
    veroordeelt Rabo in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [ Appellant ] gevallen, op € 739,81 aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat; 
    
    verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, J.C.W. Rang en J.W. Hoekzema en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 3 april 2012 door de rolraadsheer.