ECLI:NL:GHSHE:2011:BU2019, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-10-2011, HV 200.086.154
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-10-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Het hof is van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de moeder misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid door aan haar partner toestemming tot erkenning van het kind te geven. De moeder heeft weliswaar het voornemen van de man om het kind te erkennen daarmee doorkruist, maar door deze handelwijze heeft de vrouw niet slechts het oogmerk gehad de man in zijn belangen schaden, maar heeft zij vooral de belangen van het kind in ogenschouw genomen.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 18 oktober 2011
      Zaaknummer: HV 200.086.154/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 150606 / FA RK 10-660
    
     
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. K.G.J. Verbong,
    
    
    tegen
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. J.J.H.S. Thomassen.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Maastricht van 14 februari 2011.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 22 april 2011, heeft de man verzocht voormelde beschikking gedeeltelijk te vernietigen, voor zover het betreft de afgewezen verzoeken van de man tot vernietiging van de erkenning en tot het verlenen van vervangende toestemming tot erkenning van de hierna te noemen minderjarige en verzocht opnieuw beschikkende de erkenning door de heer [Z.] te vernietigen en vervangende toestemming tot erkenning aan de man te verlenen.
    
    2.2. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 31 mei 2011, heeft de vrouw verzocht de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen, zo nodig onder verbetering van de gronden, althans om de man niet in zijn beroep te ontvangen, althans om zijn vorderingen af te wijzen als ongegrond en/of onbewezen.
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 september 2011. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de man, bijgestaan door mr. S.C.H. Poelman,
      - de vrouw, bijgestaan door mr. J.J.H.S.Thomassen,
      - de partner van de vrouw, dhr. [Z.],
      - de bijzonder curator van de hierna te noemen minderjarige, mr. I.G. Aarts,
      - de Raad voor de Kinderbescherming (hierna te noemen: de raad), vertegenwoordigd door mevrouw V.J.M. Boermans.
    
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 17 januari 2011,
      - de brief van de raad d.d. 11 mei 2011,
      - de brief met bijlage van de raad d.d. 25 juli 2011.
    
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1. Partijen hebben een relatie met elkaar gehad.
      Uit de relatie van partijen is geboren:
      - [A.] (hierna:[A.]), op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats].
      De vrouw oefent van rechtswege het gezag over [A.] uit. 
      Tussen partijen staat vast dat de man de verwekker is van [A.].
      Op 15 april 2010 is [A.] met toestemming van de vrouw erkend door haar partner [Z.]. Daarbij is als geslachtsnaam van [A.] gekozen voor de achternaam [achternaam van Z.].
    
    
    3.2. In eerste aanleg heeft de man verzocht een omgangsregeling te treffen met [A.], inhoudende dat de man voor [A.] zal zorgen gedurende een weekend per veertien dagen van vrijdag 20.00 uur tot zondag 19.00 uur. Daarnaast heeft de man de rechtbank verzocht vervangende toestemming te verlenen voor de erkenning van [A.] door hem.
    
    3.3. Bij de bestreden beschikking van 14 februari 2011 heeft de rechtbank Maastricht de verzoeken van de man tot vernietiging van de erkenning (het hof begrijpt dat de man in de loop van het geding zijn verzoek hiermee heeft vermeerderd) en tot het verlenen van vervangende toestemming tot erkenning afgewezen en de beslissing op het verzoek van de man tot het treffen van een omgangsregeling tussen hem en [A.] heeft aangehouden, in afwachting van het onderzoek door de raad.
    
    3.4. De man kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
    
    3.5. De man stelt - kort samengevat - dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij na de weigering van de vrouw tot erkenning van [A.] in de eerste maanden na zijn geboorte een verzoek tot vervangende toestemming had kunnen indienen, maar dat hij dit heeft nagelaten. De man voert in dat verband aan dat hij destijds had besloten geen procedure tot erkenning te starten om het contact met de vrouw goed te houden en omgang met [A.] in stand te laten. De man is dan ook van mening dat hij wel degelijk dient te kunnen worden geschaard onder de personen die niet of niet tijdig om vervangende toestemming hebben kunnen vragen.
    
    3.5.1. Voorts stelt de man dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat de vrouw misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid door aan haar partner toestemming tot erkenning van [A.] te geven. De man voert daarbij aan dat de vrouw uitdrukkelijk heeft erkend dat zij de brief van de man van 12 april 2011, waarin de man verzocht [A.] te mogen erkennen, heeft ontvangen, waarna zij vervolgens haar partner [A.] heeft laten erkennen. Volgens de man kan dit geen toeval zijn. De man stelt zich op het standpunt dat de vrouw, door zo kort na zijn laatste verzoek tot erkenning van [A.] aan haar partner vervangende toestemming tot erkenning te geven, de positie van de man heeft aangetast. De man merkt in dat verband tot slot nog op dat uit niets blijkt dat de vrouw al langer van plan was om haar partner toestemming te geven tot erkenning, zoals de rechtbank heeft overwogen.
    
    
      3.6. De vrouw voert - kort samengevat – aan dat de erkenning door haar partner van [A.] is samengevallen met de erkenning door haar partner van de toen nog ongeboren vrucht van de vrouw, waarvan haar partner de vader is. Volgens de vrouw heeft de toestemming tot erkenning van [A.] door haar partner alleen plaatsgevonden om de belangen van [A.] te behartigen en de toen reeds geruime tijd bestaande gezinssituatie te bevestigen. De brief van de advocaat van de man van 12 april 2010 was niet de aanleiding voor de erkenning van [A.] door haar partner, omdat dit voornemen al langere tijd bestond en die toestemming door de vrouw ruim daarvoor was verleend. De vrouw merkt in dat verband tot slot nog op dat de man na de brief van zijn advocaat d.d. 28 juli 2008, waarin hij de wens te kennen had gegeven [A.] te willen erkennen, vervolgens bijna twee jaar niets heeft gedaan om die wens te realiseren.
      Samenvattend stelt de vrouw zich op het standpunt dat zij geen misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid door haar partner toestemming te geven [A.] te erkennen. Van misbruik van bevoegdheid zou alleen sprake kunnen zijn als de vrouw geen ander doel had dan het schaden van de belangen van de man, waarvan in het onderhavige geval geen sprake is, aldus de vrouw.
    
    
    3.6.1. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de man aangevoerd dat de vrouw sinds januari 2009 samenwoont met haar partner en dat zij veel eerder, bijvoorbeeld kort nadat zij zwanger was geworden van haar partner, zowel [A.] als de ongeboren vrucht door haar partner had kunnen laten erkennen.
    
    3.6.2. De vrouw heeft ter zitting daar tegenover gesteld dat zij bewust heeft gewacht met de erkenning van het kindje van haar en haar partner, tot het moment dat de vrouw 20 weken zwanger was en uit het gynaecologisch onderzoek bleek dat met het nog ongeboren kindje alles in orde was. Na dit onderzoek zijn de vrouw en haar partner overgegaan tot erkenning van de nog ongeboren vrucht, waarbij de vrouw haar partner tevens toestemming verleende [A.] te erkennen.
    
    3.7. De bijzondere curator van [A.] heeft ter zitting gesteld dat zij achter de beslissing van de rechtbank staat en dat in hoger beroep niet is gebleken van andere feiten en omstandigheden die leiden tot de slotsom dat de vrouw misbruik zou  hebben gemaakt van haar bevoegdheid. Subsidiair heeft de bijzondere curator zich op het standpunt gesteld dat de vrouw een groter belang heeft bij een ongestoord gezinsleven dan het belang van [A.] bij erkenning door zijn biologische vader.
    
    3.7.1. De raad heeft ter zitting gesteld alleen betrokken te zijn bij het opstarten van een omgangsregeling tussen de man en [A.]. Volgens de raad zijn de spanningen binnen het gezin van de moeder duidelijk merkbaar, omdat de omgangsregeling tussen de man en [A.] niet goed verloopt. De raad acht erkenning van [A.] door de man niet in het belang van [A.].
    
    3.8. Het hof overweegt het volgende 
    
    3.8.1. Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden die het hof overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel, dat gelet op de weigering van de moeder in de eerste maanden na de geboorte van [A.] om de man toestemming tot erkenning te verlenen, de man tijdig voordat [A.] op 15 april 2010 met toestemming van de moeder door haar partner erkend werd, een verzoek om vervangende toestemming tot erkenning had kunnen indienen. Het hof overweegt daarbij in aanvulling op hetgeen de rechtbank heeft overwogen het volgende. De man stelt dat hij altijd het voornemen heeft gehad [A.] te willen erkennen, maar dat hij daar vooralsnog van had afgezien omdat hij de omgangsregeling tussen hem en [A.] niet in gevaar wilde brengen door op erkenning aan te dringen bij de vrouw. Anders dan de man kennelijk meent, gaat het er niet om of redelijkerwijs van hem gevergd kon worden of hij eerder tot erkenning was overgegaan, maar om de vraag of hij niet wist of redelijkerwijs niet kon weten dat hij de verwekker was. 
    
    
      3.8.2. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient in het onderhavige geval ook in hoger beroep als maatstaf te worden genomen of de moeder misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid door aan haar partner toestemming tot erkenning van [A.] te geven en daarmee de man de mogelijkheid heeft ontnomen [A.] te erkennen.
      Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 1:204 lid 3 BW is het onder het huidige recht immers mogelijk dat de verwekker van een kind in een situatie waarin hij vervangende toestemming tot de erkenning van het kind heeft kunnen vragen maar zulks heeft nagelaten, met een beroep op “misbruik van bevoegdheid” de met toestemming van de moeder gedane erkenning van het kind aantast, indien door de moeder toestemming tot erkenning aan de niet-verwekker is gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden (HR 12-11-2004, LJN: AQ7386).
    
    
    
      3.8.3. Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat de moeder misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid door aan haar partner toestemming tot erkenning van [A.] te geven.
      Het hof overweegt in dat verband dat de moeder een te respecteren belang heeft bij de erkenning van [A.] door haar partner. Genoegzaam is gebleken dat de moeder het oogmerk heeft gehad het gezinsverband bevestigd te zien door [A.] te laten erkennen door haar partner, zodat [A.] en de uit de relatie van de vrouw en haar partner op [geboortedatum] 2010 geboren zoon [C.] dezelfde achternaam “[achternaam van Z.]” zullen dragen. Daarnaast heeft de vrouw onweersproken gesteld dat haar partner vanaf het begin van hun relatie –[A.] was toen een half jaar oud – dagelijks een actieve bijdrage levert aan de verzorging en opvoeding van [A.] en dat haar partner een sterke band met [A.] heeft opgebouwd; [A.] beschouwt de partner van de vrouw als zijn vader en noemt hem ook “papa.”
      Zoals uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt, heeft de moeder door haar toestemming te verlenen aan haar partner [A.] te erkennen weliswaar het voornemen van de man om [A.] te erkennen doorkruist, maar zij heeft daarbij niet slechts het oogmerk gehad de man in zijn belangen te schaden, maar vooral de belangen van [A.] in ogenschouw genomen.
    
    
    
      3.8.4. Het hof merkt tot slot nog op dat niet is gebleken dat door de erkenning van [A.] door de partner van de vrouw de belangen van [A.] zouden zijn geschaad. 
      Integendeel, gelet op de belaste geschiedenis van partijen gedurende hun kortdurende relatie zou het risico groot zijn dat de moeder tengevolge van de erkenning van [A.] door de man in een zodanige onevenwichtige psychische sociale toestand zou komen te verkeren dat zij niet langer in staat zou zijn [A.] een stabiel opvoedingsklimaat te bieden, hetgeen niet in het belang van [A.] zou zijn.
    
    
    3.9. Al hetgeen hiervoor is overwogen voert het hof tot de slotsom dat de beschikking, waarvan beroep, moet worden bekrachtigd.
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Maastricht van 14 februari 2011.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, M.C. Bijleveld-van der Slikke en W.Th.M. Raab en in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2011.