ECLI:NL:RBROT:2016:5008, Rechtbank Rotterdam, 09-06-2016, C/10/498882 / KG ZA 16-382
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-06-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Concessieovereenkomst voor een dienst. Geen duidelijk grensoverschrijdend belang.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      team handel 
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/498882 / KG ZA 16-382
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 9 juni 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [eiser1]
        ,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    2. de rechtspersoon naar vreemd recht
    
      
        
          [eiser2]
        ,
      gevestigd te Neuilly-sur-Seine, Frankrijk
      eiseressen,
      advocaten mr. C.G. van Blaaderen te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    3. de naamloze vennootschap 
    
      
        ROTTERDAMSE ELEKTRISCHE TRAM N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        RET SERVICES B.V.
      
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagden,
      advocaat mr. M.M. Slotboom.
    
    
    
      en met als tussenkomende/ voegende partij
    
    
    5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        EXTERION MEDIA B.V.
      
      gevestigd te Amsterdam,
      advocaten mr. J.W. Fannoy en mr. D.B. Tanja.
    
    
    
      Partijen zullen [eiser1] , [eiser2] , RET, RET Services en Exterion  genoemd worden. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding (jegens RET)
        
        
          de vrijwillige verschijning van RET Services
        
        
          de overgelegde producties
        
        
          de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van [eiser1] en [eiser2]
        
        
          de pleitnota van RET en RET Services 
        
        
          de pleitnota van Exterion. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        
          [eiser1] is een dochteronderneming van [eiser2] . [eiser2]
        is een internationaal opererende onderneming. [eiser1] koopt exploitatierechten van reclameobjecten als bijvoorbeeld vitrines en abri’s en sluit vervolgens contracten met bedrijven die op deze reclameobjecten reclame willen maken. 
      
      
    
    
      2.2.
      Exterion Media B.V. (Exterion) is een concurrent van [eiser1] .
      
    
    
      2.3.
      RET verzorgt openbare vervoersdiensten in Rotterdam en omstreken. RET Services is een dochteronderneming van RET. RET Services verkoopt aan bedrijven als bijvoorbeeld Exterion of [eiser1] exploitatierechten als genoemd in 2.1.
      
    
    
      2.4.
      
        [eiser1] heeft vanaf het jaar 2005 herhaaldelijk aan RET kenbaar gemaakt geïnteresseerd te zijn in het verzorgen en exploiteren van het totale reclame-arsenaal van RET.
      
    
    
      2.5.
      Exterion heeft op 15 maart 2016 een persbericht doen uitgaan waarin kenbaar werd gemaakt dat RET (de voorzieningenrechter begrijpt: RET Services) en Exterion zijn overeengekomen om hun bestaande contractuele samenwerking met betrekking tot reclame- en exploitatierechten voor reclame op abri’s, bussen, trams en metrostations in de regio Rotterdam met een periode van 10 jaar voort te zetten, tot het jaar 2027.
      
    
    
      2.6.
      
        [eiser1] en [eiser2] hebben bij brief van 18 maart 2016 RET gesommeerd om: 
      - af te zien van voortzetting van haar contractuele relatie met Exterion tot het jaar 2027,
      - over te gaan tot aanbesteding van het exploitatierecht voor reclame op vitrines en abri’s en dergelijke voor de periode vanaf 1 januari 2017,
      - [eiser1] en [eiser2] uit te nodigen voor deze aanbesteding en hen daarbij een faire kans te bieden om mee te dingen. 
      
    
    
      2.7.
      RET heeft bij brief van 25 maart 2016 aan [eiser1] en [eiser2] geantwoord dat geen gevolg wordt gegeven aan hun sommatie.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiser1] en [eiser2] vorderen na eiswijziging - samengevat - een verbod aan RET Services om de met Exterion gesloten overeenkomst uit te voeren en om over te gaan tot de aankondiging van een aanbestedingsprocedure ter zake van het onderwerp van deze overeenkomst, op straffe van verbeurte van dwangsom en met veroordeling van RET in de proceskosten. [eiser1] en [eiser2] stellen daartoe, samengevat, het volgende.
      
    
    
      3.2.
      RET is een aanbestedende dienst en ook een speciale-sectorbedrijf. De onderhavige overeenkomst is een concessieovereenkomst voor een dienst met een duidelijk grensoverschrijdend belang. Immers, ook [eiser2] is geïnteresseerd in de opdracht en verschenen in dit geding. Vanaf Rotterdam is het maar een paar uur rijden naar het hoofdkantoor van [eiser2] in Frankrijk. Exterion is bovendien zelf van Amerikaanse origine en de onderhavige activiteiten hebben een internationaal karakter omdat ter zake contracten worden gesloten met bedrijven die in heel Europa willen adverteren. Ten onrechte stelt RET zich op het standpunt dat zij de overeenkomst kan sluiten zonder de markt voor mededinging te openen en een onpartijdige gunningsprocedure te doorlopen. Voor de periode vanaf 18 april 2016 geldt ingevolge de Concessierichtlijn automatisch een plicht tot aanbesteding als het drempelbedrag van € 5.186.000,- wordt overschreden. Voor de periode daaraan voorafgaand stellen [eiser1] en [eiser2] dat al richtlijnconform gehandeld had moeten worden.
      
    
    
      3.3.
      RET en Exterion voeren verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Exterion vordert, als tussenkomende partij, samengevat, RET en RET Services te verbieden om de overeenkomst die is gesloten tussen Exterion en RET Services ongedaan te maken, met veroordeling van [eiser1] en [eiser2] , maar niet van RET en RET Services, in de proceskosten.
      
    
    
      3.5.
      
        [eiser1] en [eiser2] voeren verweer tegen de vordering van Exterion. 
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        [eiser1] en [eiser2] hebben de verkeerde rechtspersoon gedagvaard. Exterion heeft niet met RET, maar met (het niet gedagvaarde) RET Services gecontracteerd. RET Services is vrijwillig verschenen. De vordering tegen RET zal worden afgewezen.
      
    
    
      4.2.
      De voorzieningenrechter heeft ter zitting de vordering van Exterion tot tussenkomst/ voeging toegestaan. Ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen. Overige partijen hebben zich gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. Het belang van Exterion, als huidige contractspartij van RET Services, is evident. Voor zover Exterion een eigen vordering instelt is sprake van tussenkomst en voor zover Exterion met eigen argumenten het standpunt van RET Services ondersteunt is sprake van voeging.
      
    
    
      4.3.
      Het spoedeisend belang volgt uit de aard der zaak. Een vordering met een aanbestedingsrechtelijk karakter leent zich bij uitstek voor behandeling in kort geding. Het Hof van Justitie EG heeft in zijn uitspraak in de zaak Alcatel tegen Oostenrijk (HvJ EG zaak C-81/98, 28 oktober 1999, Alcatel-arrest) bepaald dat het mogelijk moet zijn beroep in te stellen tegen het besluit om een overheidsopdracht te gunnen. Dit beroep moet kunnen leiden tot nietigverklaring van het bestreden gunningsbesluit en gunning van de opdracht aan een ander dan de oorspronkelijk beoogd opdrachtnemer. Het moeten voeren van een bodemprocedure zou, gelet op het tijdsverloop dat daarmee gemoeid is, afbreuk doen aan de wenselijkheid van een efficiënt en voortvarend overheidsoptreden. Het andersluidende verweer van Exterion stuit hierop af. 
      
    
    
      4.4.
      Exterion beroept zich in dit verband op jurisprudentie van gerechtshoven waarin terughoudendheid wordt aangenomen bij het nemen van een beslissing die de strekking heeft om de overeenkomst aan te tasten die wordt gesloten na een aanbestedingsprocedure. Dit beroep faalt. Deze jurisprudentie ziet op een andere situatie, namelijk op het geval dat wél een aanbestedingsprocedure is gevolgd, waarna een verliezend inschrijver vergeefs een kort gedingprocedure in eerste aanleg heeft gevoerd en waarna de overeenkomst alsnog is gesloten met de winnende inschrijver. 
      
    
    
      4.5.
      Indien RET Services als een aanbestedende dienst/ speciale- sectorbedrijf mag worden beschouwd, dan kan dat [eiser1] en [eiser2] niet baten. Ook dan zal hun vordering moeten worden afgewezen. Hierbij is het volgende van belang. 
      
    
    
      4.6.
      De Aanbestedingswet 2012 definieert een concessieovereenkomst voor diensten als volgt: 
      
      
        “een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht of speciale-sectoropdracht voor diensten waarbij de tegenprestatie voor de te verrichten diensten bestaat uit het recht de dienst te exploiteren, al dan niet gecombineerd met een betaling.”
      
      
    
    
      4.7.
      Naar voorlopig oordeel kwalificeert de rechtsverhouding tussen RET Services en Exterion als een concessieovereenkomst voor een dienst. Het weinig begrijpelijke verweer van RET Services dat geen sprake zou zijn van een concessieovereenkomst voor een dienst, faalt. Dit verweer is gebaseerd op door RET Services kennelijk zelf bedachte criteria voor het begrip concessieovereenkomst, die niet zijn terug te vinden in voormelde definitie. 
      
    
    
      4.8.
      
        De Richtlijn betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten (Richtlijn 2014/23/EU, PBEU, L 94 d.d. 28 maart 2014) moest uiterlijk 18 april 2016 in de nationale wetgeving van de lidstaten zijn omgezet. Deze nieuwe richtlijn is van toepassing op concessies met een waarde gelijk aan of groter dan € 5.186.00,-. In het onderhavige geval is voormelde richtlijn niet van toepassing. De relevante feiten hebben zich allemaal voorgedaan voordat deze nieuwe richtlijn in werking is getreden; Exterion heeft op 15 maart 2016 via een persbericht bekendgemaakt dat de samenwerking met RET zou worden voortgezet en RET heeft het bestaan van deze overeenkomst bij persbericht 18 maart 2016 erkend. 
        De voorzieningenrechter ziet geen reden om de bepalingen uit deze richtlijn, voor zover ze rechtstreekse werking hebben, anticiperend toe te passen. Dit zou in strijd komen met de rechtszekerheid.
      
      
    
    
      4.9.
      Concessieovereenkomsten voor diensten zijn volgens het ten tijde van de in deze zaak relevante feiten nog toepasselijke recht uitgezonderd van een (volledige) aanbestedingsplicht (artikel 1 lid 4 jo. art. 17 Richtlijn 2004/18/EG). Wel bepaalt artikel 1.7 sub c van de Aanbestedingswet 2012, ter codificatie van jurisprudentie van het HvJ EU, dat afdeling 1.2.2. van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is op het sluiten van een concessieovereenkomst voor diensten met een duidelijk grensoverschrijdend belang. De bepalingen in deze afdeling houden in dat een aanbestedende dienst of speciale- sectorbedrijf de beginselen van gelijke behandeling, non- discriminatie, transparantie en proportionaliteit in acht dient te nemen.
      
    
    
      4.10.
      Beoordeeld dient derhalve allereerst te worden of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. 
      
    
    
      4.11.
      In de Aanbestedingswet 2012 is het begrip ‘grensoverschrijdend’ niet nader uitgewerkt (MvT, Kamerstukken II 2009-2010, 32 440, nr. 3, p. 50). De wetgever heeft aangegeven dat het in de lijn der verwachting ligt dat het HvJ EU in de toekomst meer duidelijkheid zal geven over de vraag wanneer een grensoverschrijdend belang kan worden aangenomen. Per geval zal moeten worden beoordeeld of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Bij die beoordeling kunnen meerdere factoren een rol spelen, waaronder de geraamde opdrachtwaarde, de technische aard van de opdracht en de plaats van uitvoering (HvJ EG 15 mei 2008, nrs. C-148/06 en C-147/06, Jur. 2008, p. I-03565 (SECAP SpA en Santorso)). 
      
    
    
      4.12.
      
        [eiser1] en [eiser2] hebben hun stelling dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang onvoldoende nader feitelijk onderbouwd, tegenover de deugdelijk gemotiveerde betwisting van deze stelling door Exterion en RET Services. [eiser2] stelt zelf ook belangstelling te hebben voor het sluiten van de overeenkomst. Deze, verder niet onderbouwde, stelling is onaannemelijk. [eiser2] is gevestigd in Frankrijk op een afstand die, naar onweersproken ter zitting is aangevoerd, in het gunstigste geval met de auto in 4 uur en 20 minuten kan worden overbrugd. Er valt niet in te zien waarom [eiser2] de kosten zou willen maken die gemoeid zijn met het overbruggen van deze afstand (zoals reistijd/ arbeidstijd, brandstof, overige kosten vervoermiddelen) terwijl [eiser1] in Amsterdam is gevestigd èn dezelfde activiteiten onderneemt als [eiser2] stelt te willen ondernemen. [eiser2] kiest er kennelijk voor om de Nederlandse markt lokaal te bedienen met een dochteronderneming in Nederland. [eiser2] stelt niet dat zij haar dochteronderneming [eiser1] wil opheffen en [eiser2] stelt ook niet waarom het bedrijfseconomisch verantwoord zou zijn om de Nederlandse markt vanuit Frankrijk te bedienen terwijl haar Nederlandse dochteronderneming dat goedkoper en efficiënter kan. Het enkele verschijnen van [eiser2] in deze procedure als eisende partij kan dit, gelet op het hiervoor overwogene, niet anders maken.
      
    
    
      4.13.
      Daarbij komt dat uit het onweersproken verweer van Exterion het volgende is gebleken. [eiser2] heeft niet ingeschreven op de navolgende aanbestedingen voor dezelfde diensten als hier in geding:
      - in het jaar 2008 in Den Bosch
      - in het jaar 2010 in Amsterdam
      - in het jaar 2012 in Rotterdam
      - in het jaar 2012 in Venlo
      - in het jaar 2013 in Maastricht
      - in het jaar 2013 in Tilburg
      - in het jaar 2014 in de regio Haaglanden.
      
        [eiser1] heeft op bijna al deze aanbestedingen wel ingeschreven, met uitzondering van die in Venlo en in Tilburg. Dit wijst er des te meer op dat geen sprake is van een dienst met een duidelijk grensoverschrijdend belang.
      
    
    
      4.14.
      
        
          [eiser1] en [eiser2] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten van RET/ RET Services en van Exterion. Deze kosten worden begroot op:
        -zijdens RET/ RET Services: € 1.435,-, zijnde € 619,- griffierecht en 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven), vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van onderhavig vonnis, zij het slechts tot aan de dag der algehele voldoening. Ten onrechte kent de vordering van RET/ RET Services deze beperking niet.
      
      
      
        - zijdens Exterion: € 1.435,-, zijnde € 619,- griffierecht 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven), vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van onderhavig vonnis, zij het slechts tot aan de dag der algehele voldoening. Ten onrechte kent de vordering van RET/ RET Services deze beperking niet.
      
      
      
        De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard voor zover dit is gevorderd.
      
      
    
    
      4.15.
      De vordering van Exterion, als tussenkomende partij, heeft vanwege de afwijzing van de vorderingen van [eiser1] en [eiser2] geen belang meer. Nergens blijkt uit dat RET Services ooit van plan is geweest om vrijwillig de overeenkomst met Exterion te beëindigen. Het debat ter zitting betrof ook in het geheel niet deze vordering van Exterion tegen RET Services. In wezen heeft de vordering een tamelijk gekunsteld karakter. Bovendien is de vordering te ruim geformuleerd, nu zich legitieme redenen zouden kunnen voordoen die beëindiging van de overeenkomst door RET Services rechtvaardigen. De vordering van Exterion tegen RET Services zal derhalve worden afgewezen. Een proceskostenvergoeding ten gunste van RET Services kan achterwege blijven nu RET Services geen extra proceskosten heeft hoeven maken jegens Exterion. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van [eiser1] en [eiser2] af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiser1] en [eiser2] in de proceskosten van RET en RET Services, tot op heden begroot op € 1.435,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van onderhavig vonnis tot aan de dag der algehele voldoening; 
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eiser1] en [eiser2] in de proceskosten van Exterion, tot op heden begroot op € 1.435,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van onderhavig vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      5.4.
      verklaart de onder rov. 5.3 uitgesproken proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
    
    
      5.5.
      wijst de vorderingen van Exterion af en verstaat dat een proceskostenveroordeling op dit onderdeel achterwege kan blijven.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2016.
      
      
      
      
        2517/2009