ECLI:NL:RBOVE:2018:878, Rechtbank Overijssel, 20-03-2018, 6615095 CV EXPL 18-305
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2018-03-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Werkgever heeft het salaris van een arbeidsongeschikte werknemer teruggebracht naar 70% daar waar gebruikelijk was dat bij ziekte 100% van het loon werd doorbetaald. Tevens heeft werkgever de maandelijks aan werknemer uit te keren bonus naar beneden bijgesteld van 1.000,00 tot € 0,00. Werknemer vordert in kort geding doorbetaling van 100% van het hem toekomend loon alsmede doorbetaling van de maandelijke bonus nu uit de gespreksverslagen van de functioneringsgesprekken niet is gebleken dat werknemer niet functioneerde, zijnde de voorwaarde om toekenning van bonus te kunnen herzien door werkgever. De kantonrechter wijst beide vorderingen toe. De vordering om werknemer toegang te verlenen tot diens computer- en gebruikersaccount wordt afgewezen aangezien aan de horizon een einde van de arbeidsovereenkomst gloort.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Enschede
    
    
      Zaaknummer: 6615095 CV EXPL 18-305 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 20 maart 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      eisende partij, hierna te noemen [eiser] ,
      gemachtigde: mw. W.W. van Tol,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Better.be Application Services B.V.,
      
      gevestigd en kantoorhoudende te Enschede,
      gedaagde partij, hierna te noemen Better.be,
      gemachtigde:  mr. A. Hurenkamp.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      1.1
      de namens [eiser] betekende dagvaarding van 21 februari 2018, waarbij [eiser] een vordering heeft ingesteld tot het treffen van een voorlopige voorziening en Better.be heeft opgeroepen ter zitting in kort geding te verschijnen.
      
    
    
      1.2
      Beide partijen hebben ter voorbereiding van de mondelinge behandeling nog producties in het geding gebracht.
      
    
    
      1.3
      
        De vordering is behandeld ter zitting van 6 maart 2018.
        
          [eiser] is verschenen, bijgestaan door mr. Van Tol. 
        Better.be, vertegenwoordigd door directeur de heer [X] is verschenen, bijgestaan door mr. Hurenkamp. 
      
      
    
    
      1.4
      
        De gemachtigde van Better.be heeft tegen de vordering verweer gevoerd en daarbij gebruik gemaakt van pleitaantekeningen. 
        
          [eiser] heeft in reactie op dit verweer zijn standpunt laten toelichten door zijn gemachtigde.
      
      
    
    
      1.5
      De griffier heeft van hetgeen ter zitting is besproken aantekeningen gemaakt.
      
    
    
      1.6
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1
      
        
          [eiser] was vanaf 1 september 2000 tot 1 januari 2014 in dienst bij Better.be B.V, een zustervennootschap van Better.be. Op gezamenlijk initiatief van beide vennootschappen is [eiser] van werkgever gewisseld en is hij op 1 januari 2014 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Better.be in de functie van Manager Operations. Op dit moment vervult hij de functie van Security en compliance officer tegen een salaris van € 4.000,00 bruto per maand.  Naast dit salaris ontvangt [eiser] vanaf juli 2010 elke maand een prestatiebonus, oplopend van € 200,00 vanaf juli 2012 tot € 1.000,00 per maand vanaf januari 2015. 
        Op  arbeidsovereenkomst zijn de Algemene Arbeidsvoorwaarden van Better.be van toepassing.
      
      
    
    
      2.2
      In artikel 5.5. van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de hoogte van deze bonus afhankelijk wordt gesteld van condities en doelstellingen die door partijen worden vastgelegd in een apart op te stellen document. Dit document is door beide partijen op 21 februari 2014 ondertekend en is als productie 8 bij dagvaarding in het geding gebracht. De inhoud van dat document luidt als volgt:
      
      
        Partijen komen hierbij overeen dat een maandelijks achteraf uit te keren prestatiebonus ad € 500,00 per maand (thans € 1.000,00, ktr) door Better.be Application Services B.V. aan [eiser] in het vooruitzicht wordt gesteld.
      
      
      
        Bovengenoemde afspraak wordt slechts herzien op het moment dat er geen sprake is van normaal functioneren in termen van aanwezigheid, inzet en declarabele werkzaamheden.
      
      
    
    
      2.3
      In artikel 6.4 van de Algemene Arbeidsvoorwaarden is een jaarlijkse prestatiebonus opgenomen waarbij aan Better.be de discretionaire bevoegdheid toekomt om te beoordelen of aan de werknemer die bonus wordt toegekend.
      
    
    
      2.4
      Op 18 januari 2017 werd met [eiser] een functioneringsgesprek gehouden. Van dit gesprek is een verslag opgemaakt. De algehele beoordeling was dat [eiser] voldeed aan de verwachtingen (waarderingsniveau C) maar dat op specifieke onderdelen [eiser] ook B-beoordelingen (ging boven de verwachtingen uit) en D-beoordelingen (voldeed niet aan de verwachtingen) scoorde. Het salaris bleef ongewijzigd maar [eiser] zou geen jaarlijkse bonus ontvangen. De maandelijkse prestatiebonus bleef daarbij wel door Better.be uitbetaald worden. 
      
    
    
      2.5
      Bij brief van 17 oktober 2017 deelt de directeur van Better.be, [X] , [eiser] het volgende mee:
      
      
        Hierbij laat ik je schriftelijk weten dat de maandelijks door Better.be Application Services B.V. achteraf uit te keren prestatiebonus aan [eiser] met ingang van oktober 2017 wordt herzien. Met ingang van oktober 2017 bedraagt de achteraf uit te keren prestatiebonus € 0,00.
      
      
    
    
      2.6
      
        [eiser] is op 15 november 2017 ziek geworden en door de bedrijfsarts per die datum volledig arbeidsongeschikt verklaard. Vanaf zijn eerste ziektedag heeft Better.be 70% van het salaris van [eiser] doorbetaald.
      
    
    
      2.7
      Bij e-mail van 19 januari 2018 deelt de Office Manager van Better.be, [Y] , het personeel van Better.be het volgende mee:
      
      
        […]
        - Artikel 5.2 van de Algemene Arbeidsvoorwaarden van BetterBe wordt per 1 januari 2018 als volgt aangepast
      
    
    
      5.2
      
        
          Loondoorbetaling tijdens ziekte
        
        In geval van arbeidsongeschiktheid in de zin van artikel 7: 629 van het Burgerlijk Wetboek en op de in artikel 7: 629 en 7: 629a van het Burgerlijk Wetboek bedoelde gronden en voorwaarden, behoudt werknemer gedurende 2 x 52 weken aanspraak op 70% van zijn bruto maandsalaris. Per kalenderjaar (periode van 52 weken) behoudt werknemer, bij een dienstverband van 40 uur, in geval van arbeidsongeschiktheid, in beginsel, aanspraak op 100% van zijn bruto maandsalaris gedurende de eerste 80 uur (bij een parttime dienstverband behoudt hij de aanspraak pro rata).
        Werknemer heeft na de periode van 104 weken géén aanspraak op een aanvulling zijdens werkgever op zijn alsdan eventueel te ontvangen uitkering in verband met arbeidsongeschiktheid.
        Deze regelingen zullen worden opgenomen in de algemene Arbeidsvoorwaarden.
      
      
    
    
      2.8
      Voormeld e-mailbericht is op 22 januari 2018 door de office manager doorgestuurd naar [eiser] .
      
    
    
      2.9
      Op of omstreeks 30 december 2017 is [eiser] afgesloten van de toegang tot zijn computer- en gebruikersaccount bij Better.be.
      
    
    
      2.10
      Better.be heeft op 27 februari 2008 een bedrag van € 6.500,00 overgemaakt aan [eiser] betrekking hebbend op het loon over februari 2018 plus een algemeen voorschot.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      De vordering: 
    
      3.1
      
        
          [eiser] vordert de veroordeling van Better.be tot betaling aan hem binnen 5 dagen na datum vonnis van het achterstallig salaris, zijnde het netto equivalent van € 9.254,55 bruto vermeerderd met de wettelijke verhoging hierover van 50 % en vermeerderd met € 913,82 aan buitengerechtelijke kosten.
        Tevens vordert hij veroordeling van Better.be om hem binnen 24 uur na datum vonnis toegang te verschaffen tot zijn computer- en gebruikersaccount van de digitale werkomgeving bij Better.be op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor elke dag of een gedeelte daarvan dat Better.be in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen.
        Ten slotte vordert [eiser] veroordeling van Better.be in de kosten van deze procedure.
      
      
    
    
      3.2
      
        [eiser] leg aan zijn vorderingen –kort gezegd - het navolgende ten grondslag. 
      
       Better.be is ten onrechte overgegaan tot 70% doorbetaling van het loon tijdens ziekte. Vanaf zijn eerste ziektedag ontving [eiser] , anders dan te doen gebruikelijk, 70% van zijn salaris daar waar in het verleden zowel aan [eiser] als aan zijn collega’s altijd in geval van ziekte 100% werd uitbetaald. De vordering in deze is gebaseerd op het gewoonterecht van artikel 6:248 BW.
      
       Better.be heeft ook ten onrechte de maandelijkse prestatiebonus herzien c.q. stopgezet. Herziening is alleen mogelijk indien [eiser] niet meer normaal functioneert in termen van aanwezigheid, inzet en declarabele uren één en ander conform de prestatiebonus-brief van 21 februari 2014.
      
       [eiser] is door Better.be afgesloten van zijn computer- en gebruikersaccount waardoor hij niet meer op de hoogte wordt gebracht van de belangrijkste ontwikkelingen op zijn werk. Daarnaast kan hij ook niet meer bij opgeslagen privé-informatie. [eiser] heeft er dan ook belang bij dat hij weer toegang krijgt tot zijn accounts.
      
      
        
          Het verweer:
        
      
    
    
      3.3
      Better.be concludeert - samengevat - tot afwijzing van de vorderingen.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1
      Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening alleen dan aanleiding is, indien op grond van de thans gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat in een bodemprocedure de beslissing gelijkluidend zal zijn. Vertaald naar onderhavige vordering betekent dit of voldoende waarschijnlijk is dat in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat:
      - Better.be bij ziekte van [eiser] gehouden is tot 100% doorbetaling van het loon;
      - Better.be gehouden is tot doorbetaling van de maandelijkse prestatiebonus;
      - Better.be [eiser] toegang dient te verschaffen tot zijn computer- en gebruikersaccount.
      
      
        
          t.a.v. de spoedeisendheid:
        
      
      
    
    
      4.2
      Allereerst acht de kantonrechter, vanwege het aanzienlijke bedrag aan achterstallige loon, het spoedeisend belang van de vordering in voldoende mate aangetoond, zodat [eiser] kan worden ontvangen in zijn vordering. Dat Better.be inmiddels een bedrag van € 6.500,00 betaald heeft, doet daar weinig aan af. Immers, aannemelijk is dat het maandelijkse uitgavenpatroon van [eiser] gebaseerd is op 100% van het loon en de prestatiebonus zodat het niet onaannemelijk is dat [eiser] op korte termijn vanwege de doorgevoerde kortingen op salaris en bonus in de financiële problemen zal geraken indien Better.be die kortingen handhaaft.
      
      
        
          t.a.v. de loondoorbetaling: 70 of 100%?
        
      
      
    
    
      4.3
      Better.be heeft in haar verweer op de stelling dat zij ten onrechte het loon van [eiser] vanwege diens arbeidsongeschiktheid vastgesteld heeft op 70% verwezen naar de van toepassing zijnde Algemene Arbeidsvoorwaarden waarin onder 5.2 is opgenomen –kort gezegd – dat in geval van arbeidsongeschiktheid haar werknemers aanspraak houden op 70% van het bruto maandsalaris.  
      
      
        4.3.1
        Echter, ter zitting heeft de directeur van Better.be, de heer [X] de stelling van [eiser] erkend dat het in de praktijk gebruikelijk was dat er bij ziekte 100% loon werd uitbetaald aangezien het bijna altijd om korte ziekteperiodes ging en het administratief gezien relatief veel werk was om het salarispercentage aan te passen. Een normale ziekte zou, aldus [X] , nooit tot korting leiden. Wat de grens is tussen een normale en bijzondere ziekte staat/stond niet beschreven maar moest worden ‘ingevoeld’. 
        
      
      
        4.3.2
        
          Wat daar ook van zij, op grond van de door Better.be bevestigde jarenlange praktijk dat bij ziekte bijna altijd 100% van het loon werd doorbetaald, mocht en mag [eiser] , naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter, er gerechtvaardigd op vertrouwen dat hij gedurende de huidige arbeidsongeschiktheidsperiode recht heeft op 100% loondoorbetaling. Dat Better.be lopende die arbeidsongeschiktheidsperiode het beleid op dat punt heeft aangepast, doet aan dat oordeel niets af.  Immers, de mail van 19 januari 2018 waarin het aangepaste beleid werd aangekondigd lijkt zomaar uit de lucht te komen vallen: gespreksverslagen en/of e-mailcorrespondentie over dit punt zijn niet overgelegd. Er lijkt dan ook veel eer sprake te zijn van ad-hoc beleid, kennelijk geïnitieerd vanwege de vertroebelde verhoudingen tussen partijen. 
          Andere omstandigheden die met zich brengen dat [eiser] er vanaf 1 januari 2018 niet meer op zou mogen vertrouwen dat zijn salaris volledig zou worden doorbetaald, zijn gesteld noch is daarvan gebleken.
        
        
        
          
            t.a.v. de maandelijkse prestatiebonus
          
        
        
      
    
    
      4.4
      
        De maandelijkse door [eiser] te ontvangen prestatiebonus is door Better.be met ingang van oktober 2017 vastgesteld op nihil om reden, zo werd ter zitting uitgebreid toegelicht, dat [eiser] onvoldoende functioneert. Die motivering is in lijn met de in de prestatiebonusbrief d.d. 21 februari 2014 waarin is vastgelegd dat de toekenning van de bonus kan worden herzien “op het moment dat er geen sprake is van normaal functioneren in termen van aanwezigheid, inzet en declarabele werkzaamheden”.
        De vraag die voorligt is of voorshands door Better.be aannemelijk is gemaakt dat [eiser] niet meer normaal functioneerde.r
      
      
      
        4.4.1
        In dat kader is van belang het verslag van het functioneringsgesprek en de daarin opgenomen beoordeling dat in januari 2017 met [eiser] gevoerd werd. Hoewel in zijn algemeenheid een werknemer niet direct zal staan juichen met een beoordeling zoals door Better.be gegeven en vastgelegd, zijn in dat verslag geen verbeterpunten opgenomen ten aanzien van het functioneren van [eiser] in relatie tot het al dan niet toekennen van de maandelijkse prestatiebonus. De algehele beoordeling was dat [eiser] voldeed aan de verwachting (niveau C) maar dat de jaarlijkse bonus niet werd uitgekeerd. Die beoordeling was dus kennelijk geen reden voor Better.be om de maandelijkse prestatiebonus te verlagen of om deze helemaal niet meer uit te keren. Ook in het functioneringsverslag van 23 mei 2017 zijn geen verbeterpunten opgenomen in relatie tot de prestatiebonus en net als na het verslag van januari 2017 bleef Better.be [eiser] de prestatiebonus gewoon uitbetalen. Kortom, tot en met mei 2017 is niet gebleken van een mogelijk disfunctioneren van [eiser] op grond waarvan Better.be tot de conclusie kon komen dat [eiser] geen aanspraak meer kon maken op de prestatiebonus. Een mogelijk disfunctioneren van [eiser] zou dus in ieder geval moeten zijn ontstaan na 23 mei 2017. 
        
      
      
        4.4.2
        
          Met [eiser] is de kantonrechter van oordeel dat, als Better.be daadwerkelijk de mening was toegedaan dat [eiser] disfunctioneerde, zij hierover als goed werkgever met [eiser] in gesprek had moeten gaan en [eiser] middels een verbeterplan in de gelegenheid had moeten worden gesteld om zijn functioneren, om aanspraak te kunnen blijven maken op de maandelijkse prestatiebonus, op het juiste niveau te krijgen. Ook daarvan is niets gebleken althans Better.be heeft in dat kader nog wel aangevoerd dat hierover twee wekelijkse gesprekken met [eiser] zijn gevoerd, maar van de inhoud van die gesprekken is niets vastgelegd. Een onderliggend dossier met concrete kritiek- en verbeterpunten ter onderbouwing van de stelling van Better.be dat [eiser] disfunctioneert ontbreekt. Dat het tussen partijen inmiddels niet meer botert, is de kantonrechter wel helder, maar voor het aannemen van disfunctioneren is meer nodig dan een enkele blote stelling.
          Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter luidt het antwoord op de hiervoor gestelde vraag dan ook dat voorshands niet is komen vast te staan dat [eiser] als werknemer van Better.be niet normaal functioneerde.
        
        
      
    
    
      4.5
      De kantonrechter acht het op grond van hetgeen hiervoor is overwogen aannemelijk dat de  vorderingen van [eiser] terzake het achterstallig loon en de maandelijkse prestatiebonus in een bodemprocedure worden toegewezen. Dat betekent voor deze procedure dat deze vorderingen moeten worden toegewezen. De gevorderde wettelijke verhoging zal daarbij beperkt worden tot 10%. De kantonrechter gaat er daarbij vanuit dat partijen rekening houden met het reeds betaalde bedrag van € 6.500,00 netto.
      
      
        
          t.a.v. de toegang tot het computer- en gebruikersaccount
        
      
      
    
    
      4.6
      
        Dat [eiser] toegang wil hebben tot zijn computer- en gebruikersaccount is niet onbegrijpelijk. Met het e-mailaccount waarmee toegang wordt verkregen tot de systemen van Better.be, heeft [eiser] ook automatisch toegang tot alle informatie over en van Better.be, waaronder het vertrouwelijk e-mailverkeer tussen [X] en de gemachtigde van Better.be betreffende de arbeidsverhoudingen tussen [eiser] en Better.be. Nu de verhoudingen tussen partijen inmiddels dermate zijn verstoord dat er aan de horizon een beëindiging van de arbeidsovereenkomst gloort, behoeft van Better.be thans, in ieder geval gedurende zijn arbeidsongeschiktheid, niet verlangd te worden dat zij [eiser] onbeperkt toegang geeft tot vertrouwelijke informatie. De belangenafweging in deze kwestie valt daarom uit in het voordeel van Better.be. 
        De vordering op dit punt wordt dan ook afgewezen, er daarbij vanuit gaande dat Better.be haar toezegging gestand doet dat te allen tijde onder begeleiding en toezicht van Better.be de op de systemen van Better.be opgeslagen privé-informatie van [eiser] kan worden overgezet op een usb-stick of een andere informatiedrager.
      
      
      
        
          t.a.v. de buitengerechtelijke kosten
        
      
      
    
    
      4.7
      
        [eiser] maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ad € 913,82.  Naar het oordeel van de kantonrechter kan de omvang van de buitengerechtelijke werkzaamheden, een enkele e-mail van de gemachtigde van [eiser] d.d. 29 december 2017, de toewijzing van de gevorderde vergoeding niet rechtvaardigen. Deze vordering is dan ook niet toewijsbaar.
      
      
        
          t.a.v. de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.8
      Better.be zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
      
    
  
  
    
      5De beslissing in kort geding
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      veroordeelt Better.be om binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis aan [eiser] te betalen het netto-equivalent van een bedrag van € 9.254,55 bruto, vermeerderd met 10% aan wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;
    
    
    
      veroordeelt Better.be in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 729,52 waaronder € 400,00 wegens salaris gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente hierover indien deze kosten niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn voldaan;
    
    
    
    
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. A.M.S. Kuipers, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2018. (mjw)
    
    
  
  
     uitgezonderd de specifieke kwestie werknemer NN, waarvan de naam bij partijen genoegzaam bekend is.