ECLI:NL:GHAMS:2014:5237, Gerechtshof Amsterdam, 04-12-2014, 200.152.052/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-12-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Er wordt eeen onderzoek bevolen omdat het aandeelhouderschap van verzoekster wordt genegeerd althans niet wordt betwist dat het aandeelhouderschap van verzoekster wordt ontkend en (daarom) verzoeksters’ wettelijke en statutaire aandeelhoudersrechten niet worden gehonoreerd. Dit levert gegronde redenen op om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de vennootschap  te twijfelen. Daar komt nog het volgende bij. De jaarrekening van de vennootschap over 2012 roept vragen bij de Ondernemingskamer op omdat derdengelden als crediteurenpost op de balans over 2012 zijn opgenomen en worden gebruikt in de bedrijfsvoering van de vennootschap. Verder constateert de Ondernemingskamer dat het zonder nadere toelichting van de vennootschap die ontbreekt, onduidelijk is waarom de termijnen waarop de geldtransporten door de vennootschap aan haar klanten worden afgeleverd aanzienlijk zijn toegenomen. Ook deze omstandigheden  geven
        naar het oordeel van de Ondernemingskamer aanleiding om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de vennootschap te twijfelen. Met het oog op de toestand van de vennootschap wordt verder een onmiddellijke voorziening getroffen.
      
      
      (BW art.2:345 lid 1, 349a lid 2, 350 lid 2)

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.152.052/01
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 4 december 2014
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        MONEY SERVICE ONLINE B.V.,
      gevestigd te Zevenaar,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. R.H. van Dijke, kantoorhoudende te Amersfoort,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        VTS GROEP NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Krimpen aan den IJssel,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. dr. J.H. van Gelderen, kantoorhoudende te Den Haag,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [belanghebbende sub 1]
        ,
      gevestigd te [....],
    
    2.	[belanghebbende sub 2],
    
      	wonende te [....],
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: mr. dr. J.H. van Gelderen, kantoorhoudende te Den Haag.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:
      
        
          verzoekster met MSO;
        
        
          verweerster met VTS;
        
        
          belanghebbende sub 1 met [belanghebbende sub 1];
        
        
          belanghebbende sub 2 met [belanghebbende sub 2], en
        
        
          VTS, [belanghebbende sub 1], [belanghebbende sub 2] gezamenlijk met VTS c.s..
        
      
      
    
    
      1.2
      
        MSO heeft bij op 9 juli 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties  de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
        1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van VTS; 
        2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding 
        a. het bestuur van VTS te schorsen en [S] althans een door de Ondernemingskamer aan te wijzen derde te benoemen als bestuurder van VTS;
        b. VTS te gebieden: 
        (i) het verrichten van geldtransporten voor MSO voort te zetten;
        (ii) de opzeggingen aan MSO te herroepen;
        (iii) MSO te blijven voorzien van huurruimte voor haar onderneming en haar
                de  waardekluis ter beschikking te stellen, en
        3.	VTS te veroordelen in de kosten van het geding. 
      
      
    
    
      1.3
      VTS c.s. hebben bij op 25 september 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties  de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen met veroordeling van MSO in de kosten van het geding. 
      
    
    
      1.4
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 oktober 2014. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      VTS  is op 17 maart 2005  opgericht door [belanghebbende sub 2] en [D] (hierna [D]) en droeg aanvankelijk de naam VTS Nederland B.V. 
      
    
    
      2.2
      VTS drijft een onderneming gericht op het uitvoeren van vertrouwelijke en waardevolle transporten – zoals contant geld, paspoorten, vertrouwelijke documenten en diamanten – in opdracht van derden.  
      
    
    
      2.3
      
        [belanghebbende sub 1] is (enig) bestuurder van VTS. [belanghebbende sub 2] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [belanghebbende sub 1]. 
      
    
    
      2.4
      Het geplaatste kapitaal  van VTS bedraagt € 18.000 en is verdeeld in 180 aandelen met een nominale waarde van € 100 elk. Van deze aandelen worden er 100 (corresponderend met 55,6%) gehouden door [belanghebbende sub 1].  De overige 80 aandelen (corresponderend met 44,4 %) werden in ieder geval tot 5 augustus 2013 gehouden door [D]. 
      
    
    
      2.5
      MSO is een (onder)huurster van een deel van de kantoorruimte (inclusief kluisfaciliteiten) van VTS. MSO verzorgt online-bestellingen van vreemde valuta voor particulieren en bedrijven.  VTS draagt zorg voor waarde transporten in opdracht van MSO.
      
    
    
      2.6
      
        Op 4 januari 2013 zijn de statuten van VTS gewijzigd. Artikel 7 van deze statuten luidt als volgt:
        
          “
          Levering van aandelen
        
        
          Artikel 7
        
      
      
        
          
                 Voor de levering van een aandeel, waaronder begrepen de verkrijging van een aandeel door de vennootschap, en de uitgifte van een aandeel of de levering of vestiging van een beperkt recht daarop is vereist een daartoe bestemde, ten overstaan van een notaris met plaats van vestiging in Nederland verleden akte waarbij de betrokkenen partij zijn.
          
        
        
          
            De overdracht van aandelen is niet beperkt in de zin van artikel 2:195 Burgerlijk Wetboek.”
          
        
      
      
    
    
      2.7
      Volgens een notariële akte van verkoop, koop en levering heeft [D] op 5 augustus 2013 80 aandelen in het geplaatste kapitaal van VTS (i.e. 44,4% van het geplaatste kapitaal) voor een bedrag van € 25.000 aan MSO verkocht en geleverd. 
      
    
    
      2.8
      Bij brieven van 31 oktober 2013 heeft VTS aan MSO onder meer bericht dat 
      
        
            VTS de transportovereenkomst van 15 april 2010 tussen MSO en VTS wenst te beëindigen en dat gelet op de overeengekomen opzegtermijn deze overeenkomst eindigt op 31 januari 2014;  
        
        
            de met VSO gesloten onderhuurovereenkomst op grond waarvan VTS een gedeelte van de onroerende zaak aan de [....] aan MSO onderverhuurt per 31 oktober 2014 eindigt .
        
      
      
    
    
      2.9
      
        Bij brief van 24 januari 2014 heeft mr. Van Dijke namens MSO aan VTS, [belanghebbende sub 1] en [belanghebbende sub 2] onder meer bericht :
        
          “Cliënte is zowel minderheidsaandeelhoudster als contractspartner van VTS. Volgens cliënte wordt zij in beide hoedanigheden door de bestuursters van VTS ten onrechte gedwarsboomd. 
        
        
          (…)
        
        
          Cliënte maakt ernstig bezwaar tegen het feit dat VTS de transportovereenkomst en het huurcontract heeft opgezegd met als oogmerk cliënte te dwingen tot verkoop en overdracht van haar aandelen aan bestuurster. 
        
        
          (…)
        
        
          U dient (…) het aandelenbezit van mijn cliënte aan te tekenen in het aandelenregister en cliënte te betrekken bij de besluitvorming in de AVA.”
        
      
      
    
    
      2.10
      Op 27 januari 2014 heeft MSO aan VTS een afschrift van de onder 2.7 bedoelde notariële akte laten betekenen. 
      
    
    
      2.11
      Bij brief van 25 april 2014 heeft mr. Van Dijke namens MSO (het bestuur van) VTS verzocht een aandeelhoudersvergadering te beleggen met als agendapunten de jaarrekening 2013, de winst- en verliesrekening en het resultaat van het financieel onderzoek door de accountant ex artikel 10 lid 3 van de  statuten. 
      
    
    
      2.12
      
        Bij brief van 3 juni 2014  hebben tien werknemers van VTS aan [belanghebbende sub 2] onder meer bericht:
        
          “Op vrijdag 23 mei 2014 heb je besloten om de arbeidsovereenkomst met [S] te beëindigen. Voor ons is dit onbegrijpelijk en niet te accepteren.
        
        
          (…)
        
        
           André heeft veel bereikt voor VTS Groep Nederland B.V., de organisatie goed neer gezet, klanten binnen gehaald die een bijdrage leveren aan de onderneming, kortom een zeer positieve bijdrage.
        
      
      
      
        
          Wij zijn dan ook van mening dat het beleid wat nu gevoerd wordt onacceptabel is, en hebben geen vertrouwen meer in het bestuur van VTS Groep Nederland B.V.” 
        
      
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Ter zake van de ontvankelijkheid van het onderhavige verzoek hebben VTS c.s. aangevoerd dat ingevolge het bepaalde in artikel 2:346 lid 1 BW MSO niet bevoegd is tot het doen van het onderhavige enquêteverzoek nu zij geen aandeelhouder van VTS is (geworden). VTS c.s. menen dat de aandelenoverdracht van [D] aan MSO in strijd is met de wettelijke en statutaire plicht van [D] tot aanbieding van haar aandelen aan [belanghebbende sub 1]/[belanghebbende sub 2] en derhalve nietig is. Verder zien VTS c.s. de zogenaamde aandelenoverdracht als een vijandige overnamepoging van VTS door MSO. Volgens VTS c.s. is de vraag of MSO aandeelhouder van VTS is een vraag van zuiver vermogensrechtelijke aard, waarop in een enquêteprocedure geen antwoord kan worden gegeven. Volgens VTS is MSO (daarom) niet ontvankelijk in haar verzoek. 
      
    
    
      3.2
      MSO betwist dit standpunt en stelt dat MSO op 5 augustus 2013 de aandelen in VTS van [D] gekocht en geleverd heeft verkregen, derhalve sindsdien houder is van aandelen die ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen en dus kan worden ontvangen in haar verzoek tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van VTS. 
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer stelt voorop dat niet zij maar de gewone civiele rechter – absoluut – bevoegd is de (rechts)vraag wie als aandeelhouder van een besloten vennootschap heeft te gelden indien daarover geschil bestaat, rechtens bindend te beslissen, nu immers een zodanige beslissing op zichzelf van puur vermogensrechtelijke aard is. 
      
    
    
      3.4
      Bij de onder 2.7 bedoelde notariële akte van 5 augustus 2013 heeft MSO 80 aandelen in VTS van [D] gekocht en geleverd gekregen. Uit de stellingen van VTS c.s. volgt niet dat deze aandelenoverdracht nietig is. De statuten bevatten sinds 4 januari 2013 geen blokkeringsregeling meer en VTS heeft geen feiten gesteld die het rechtvaardigen dat in de onderhavige procedure de nietigheid van die statutenwijziging tot uitgangspunt wordt gekozen.  Het standpunt van VTS c.s. dat [D] in strijd heeft gehandeld met een in november 2012 gemaakte afspraak met [belanghebbende sub 1] of Van Weert, impliceert niet dat de levering door [D] van de aandelen aan MSO nietig is. Nu voorts niet gesteld of gebleken is dat deze aandelen door MSO vervreemd (en/of overgedragen) zijn, concludeert  de Ondernemingskamer dat MSO in deze procedure moet worden aangemerkt als houder van aandelen die ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, zodat MSO voldoet aan het gestelde in artikel 2:346, aanhef en onder b, BW en dus in zoverre ontvankelijk is in haar verzoek tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van VTS.
      
    
    
      3.5
      Naar de opvatting van MSO zijn er gegronde redenen om aan een juist beleid van VTS te twijfelen. Ter toelichting op haar standpunt heeft MSO kort en zakelijk weergegeven het volgende naar voren gebracht: 
      
        
          VTS c.s. ontkennen het aandeelhouderschap van MSO en MSO wordt ondanks herhaaldelijk verzoek niet ingeschreven in het aandeelhoudersregister van VTS. 
        
        
          MSO wordt niet voor aandeelhoudersvergaderingen van VTS  opgeroepen  met als gevolg dat er op die vergaderingen geen rechtsgeldige besluitvorming kan plaatsvinden.
        
        
          VTS weigert aan MSO’s verzoek om een aandeelhoudersvergadering te houden gehoor te geven .
        
        
          VTS c.s. weigeren MSO  inzicht  en inzage te verschaffen in de (financiële) administratie van VTS , zelfs nadat MSO hier om heeft verzocht , met als gevolg dat MSO onder andere geen inzicht heeft in de opnames en aflossingen van de rekening-courant tussen [belanghebbende sub 2] en VTS .
        
        
          Tijdens de vergadering van aandeelhouders van VTS van 6 juni 2014 is aan het bestuur niet tijdig en zonder daarbij MSO als aandeelhouder te betrekken uitstel gegeven voor het opmaken van de jaarrekening over 2013. 
        
        
          Uit de jaarrekening van VTS over 2012  blijkt dat derdengelden (i) als crediteuren post op de balans zijn opgenomen, terwijl die gelden op een rekening van een stichting derdengelden moeten staan en (ii) kennelijk  in de bedrijfsvoering  van VTS worden gebruikt .
        
        
          De termijnen waarop de geldtransporten door VTS aan haar klanten worden afgeleverd zijn  aanzienlijk toegenomen. 
        
        
          Het bestuur van VTS, [belanghebbende sub 1], heeft zich geen rekenschap gegeven van het tegenstrijdig belang bij de onder 2.8 bedoelde opzeggingen van overeenkomsten met MSO .
        
        
          Er bestaat onvrede tussen het bestuur van VTS en haar personeel omdat (het bestuur van) VTS de Operational Manager van VTS, [S] (hierna [S] te noemen) heeft ontslagen. 
        
      
      
    
    
      3.6
      VTS c.s. hebben in hun verweerschrift naar voren gebracht dat als MSO terecht pretendeert (mede-)aandeelhoudster te zijn in VTS “het beleid en de gang van zaken binnen VTS kwestieus zijn, in zoverre dat MSO door VTS c.s. de facto niet als (mede-) aandeelhoudster wordt bejegend”.  
      
    
    
      3.7
      De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.
      
    
    
      3.8
      De in 3.5 onder a tot en met e weergeven bezwaren houden direct verband met het feit dat VTS haar aandeelhouder MSO negeert.  VTS c.s. erkennen - althans betwisten niet - dat zij MSO’s aandeelhouderschap ontkennen en (daarom)  MSO’s wettelijke en statutaire aandeelhoudersrechten niet honoreren. Dit levert gegronde redenen op om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van VTS  te twijfelen. In deze procedure heeft immers – zoals overwogen onder 3.4 – als uitgangspunt te gelden dat MSO op 5 augustus 2013 aandeelhouder van VTS is geworden en sindsdien is gebleven. 
      
    
    
      3.9
      Daar komt nog het volgende bij. De jaarrekening van VTS over 2012 roept vragen bij de Ondernemingskamer op nu VTS c.s. erkennen – althans niet betwisten – dat derdengelden als crediteurenpost op de balans over 2012 zijn opgenomen en worden gebruikt in de bedrijfsvoering van VTS. Verder constateert de Ondernemingskamer dat het zonder nadere toelichting van VTS c.s., die ontbreekt, onduidelijk is waarom de termijnen waarop de geldtransporten door VTS aan haar klanten worden afgeleverd aanzienlijk zijn toegenomen. Ook deze omstandigheden, waar op de in 3.5 onder f en g weergegeven gronden zien, geven naar het oordeel van de Ondernemingskamer aanleiding om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van VTS  te twijfelen.
      
    
    
      3.10
      De Ondernemingskamer zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van VTS  bevelen. Het staat de onderzoeker vrij de overige door MSO naar voren gebrachte bezwaren (als weergeven in 3.5 sub h en i) in het onderzoek te betrekken; in het midden kan blijven of die bezwaren op zichzelf een gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen opleveren.  
      
    
    
      3.11
      De Ondernemingskamer zal, gelet op de in 3.9 genoemde onderwerpen, bepalen dat het onderzoek betrekking zal hebben op de periode vanaf 1 januari 2012.
      
    
    
      3.12
      De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek ten laste van VTS brengen. 
      
    
    
      3.13
      De Ondernemingskamer acht het met het oog op de toestand van de vennootschap noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorziening een derde als bestuurder van VTS  te benoemen aan wie in het bestuur van VTS – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een doorslaggevende stem toekomt en die zelfstandig bevoegd is VTS te vertegenwoordigen. Voor het daarnaast treffen van andere onmiddellijke voorzieningen is onvoldoende aanleiding; het ligt op de weg van de te benoemen bestuurder om te bezien of de contractuele relaties tussen VTS en MSO al dan niet moeten worden voortgezet of hersteld. 
      
    
    
      3.14
      De slotsom is dat het verzochte onderzoek zal worden bevolen zoals hierna te vermelden. 
      
    
    
      3.15
      VTS c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partijen worden veroordeeld in de kosten van het geding. 
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing 
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van VTS Groep Nederland B.V., gevestigd te Krimpen aan den IJssel, vanaf 1 januari 2012;
    
    
    
      benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
    
    
    
      stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 15.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van VTS Groep Nederland B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
    
    
    
      benoemt, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van haar statuten, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van VTS Groep Nederland B.V. met doorslaggevende stem en met de bevoegdheid deze vennootschap zelfstandig te vertegenwoordigen;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van VTS Groep Nederland B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen voor aanvang van diens werkzaamheden;
    
    
    
      benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris als bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;
    
    
    
      verwijst VTS Groep Nederland B.V., [belanghebbende sub 1] en [belanghebbende sub 2] hoofdelijk in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Money Service Online B.V. begroot op € 3.386;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en           mr. G.C. Makkink, raadsheren, en drs. J. van den Belt en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 december 2014.