ECLI:NL:GHARL:2017:6207, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18-07-2017, 200.193.307
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep van kort geding ECLI:NL:RBGEL:2016:3563; executiegeschil met betrekking tot uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis; rechterswisseling; afstemmingsregel

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.193.307
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 302643)
    
    
    
      
        arrest van 18 juli 2017
      
    
    
    
      in het kort geding van
    
    
    
      de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid 
    
    1	[appellant 1] en
    2	[appellant 2],
    
      beide gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna tezamen: [appellant 1] c.s. en afzonderlijk: [appellant 1] en [appellant 2] ,
      advocaat: mr. N.W.M. van den Heuvel,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. R. Chalmers Hoynck van Papendrecht.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 21 februari 2017 hier over.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - de akte uitlating naar aanleiding van het tussenarrest van [appellanten] ;
      - de antwoordakte na tussenarrest van [geïntimeerde] .
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben [appellanten] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      2.1
      In het tussenarrest van 21 februari 2017 heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich, mede in verband met de afstemmingsregel, uit te laten over het arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 8 november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4989 en de gevolgen die de in dat arrest genomen beslissing kan of moet hebben voor de in dit kort geding te nemen beslissing. Bij akten hebben [appellanten] zich vóór toepassing van de afstemmingsregel uitgesproken en heeft [geïntimeerde] zich daartegen gekeerd.
      
    
    
      2.2
      
        Het hof oordeelt hierover als volgt.
        In zijn arrest van 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015, heeft de Hoge Raad de door hem eerder (zie HR 19 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5870, NJ 2001, 407, nt. Snijders) ontwikkelde afstemmingsregel als volgt herhaald:
        
          “3.4.2 De rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, dient in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen.”
        
      
      
    
    
      2.3
      
        In zijn noot onder het eerste arrest heeft prof. mr. H.J. Snijders over de afstemmingsregel onder meer opgemerkt:“Duidelijker kon het niet bevestigd worden: de bodemprocedure heeft het primaat. (…)
        
          De reden voor deze hiërarchie spreekt voor zichzelf: de bodemprocedure is met meer waarborgen omkleed dan het kort geding.
        
        
          Interessanter is de vraag naar de beperkingen die deze ratio stelt. Hoe bijvoorbeeld te denken over een verstekvonnis en hoe te denken over een voorlopige beslissing in de bodemprocedure? 
        
        
          Aan het bodemvonnis bij verstek ligt geen procedure ten grondslag die met even veel laat staan meer waarborgen is omkleed dan de contradictoire procedure voor een kortgedingvonnis. Er is dan ook veel voor te zeggen om de regel van de Hoge Raad te beperken tot contradictoire bodemvonnissen. 
        
        
          Ten aanzien van voorlopige beslissingen in de bodemprocedure — voorlopige feitelijke beslissingen, rechtsbeslissingen en voorzieningen — gaat dit argument niet op. Niet het karakter van de beslissing, maar de procedure die aan haar totstandkoming ten grondslag ligt, rechtvaardigt de discriminatie. 
        
        
          Overigens kan natuurlijk vastgesteld worden dat het bodemvonnis in de praktijk soms wel met minder procedurele waarborgen omkleed tot stand komt dan het daarop volgende kortgedingvonnis in dezelfde zaak. Praktisch is het echter ondoenlijk en uit het oogpunt van rechtszekerheid ook onwenselijk om het al of niet afstemmen van het kortgedingvonnis op het eerdere bodemvonnis hiervan af te laten hangen.” 
        
      
      
    
    
      2.4
      Het hof onderschrijft deze opvatting en voegt hier aan toe dat dit om redenen van eenheid van rechtspraak, rechtszekerheid en efficiëntie voor zowel partijen als de gerechten de doorslag moet geven. Deze belangen zijn er niet mee gediend indien partijen op verschillende manieren bij verschillende rechters opnieuw dezelfde kwestie aan de orde  stellen. Indien partijen dat toch (kunnen) doen en zowel in kort geding als in een incidentele vordering in de bodemzaak in wezen dezelfde rechtsvraag voorleggen, verdient afstemming van het oordeel van de kortgedingrechter op het oordeel (in het incident) van de bodemrechter de voorkeur.
    
    
      2.5
      Bij zijn arrest van 8 november 2016 in de bodemprocedure heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch de door [geïntimeerde] ingestelde incidentele vorderingen tot staking of schorsing van de tenuitvoerlegging van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde bodemvonnis dan wel tot zekerheidstelling afgewezen. Deze vorderingen waren op dezelfde grond (kort gezegd: een verboden rechterswisseling en strijd met artikel 6 EVRM) ingesteld als de vorderingen in het onderhavige kort geding. Gesteld noch gebleken is dat dit arrest op een kennelijke misslag berust of dat sprake is van een wijziging van omstandigheden. Daarom moet het hof ambtshalve op grond van de afstemmingsregel van de beslissing in dit arrest uitgaan. Daarop stranden de vorderingen van [geïntimeerde] onder I primair tot staking of schorsing van de tenuitvoerlegging van het bodemvonnis, onder I subsidiair tot zekerheidstelling alsook onder I meer subsidiair tot het treffen van enige voorziening, waarmee [geïntimeerde] blijkens de inleidende dagvaarding sub 34 klaarblijkelijk doelt op een in tijd beperkte schorsing van de tenuitvoerlegging. 
      
    
    
      2.6
      Aangezien de vorderingen onder I alsnog worden afgewezen, krijgt [geïntimeerde] , anders dan volgens rov. 4.8 van het bestreden vonnis en nu onder de devolutieve werking van het hoger beroep, alsnog belang bij de beoordeling van haar vordering onder II. Deze strekt ertoe, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat het bodemvonnis van 18 mei 2016 onder rov. 4.8 zodanig moet worden gelezen dat het verbod tot het gebruik van het merk en de handelsnaam [bedrijfsnaam B] zich niet uitstrekt tot het gebruik van het merk en de handelsnaam [bedrijfsnaam B] door andere (rechts-)personen dan [geïntimeerde] , waaronder in ieder geval begrepen de franchisenemers van [geïntimeerde] . Bij hun pleitaantekeningen in eerste aanleg sub 22 hebben [appellanten] uiteengezet dat het verbod alleen [geïntimeerde] bindt en zich niet uitstrekt tot haar franchisenemers of andere derden. Ter voorkoming van een executieprobleem zal de vordering van [geïntimeerde] onder II worden toegewezen.
      
    
  
  
    
      3De slotsom
    
    
      3.1
      Het hoger beroep slaagt, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en het onder I gevorderde alsnog moet worden afgewezen en het onder II gevorderde alsnog zal worden toegewezen.
      
    
    
      3.2
      
        [appellanten] hebben onder grief 6 uiteengezet dat [geïntimeerde] moet worden veroordeeld om de reeds ontvangen proceskostenvergoeding aan [appellanten] terug te betalen, met rente, maar zij hebben dit niet in het petitum van hun appeldagvaarding (met grieven) met zoveel woorden gevorderd. [geïntimeerde] heeft hierop niet gereageerd, hetgeen verklaarbaar is omdat deze vordering niet in het petitum voorkwam. Daarom zal geen restitutievordering worden toegewezen.
      
    
    
      3.3
      
        [geïntimeerde] is wat betreft haar vorderingen onder I (kern van de zaak) de in het ongelijk gestelde partij. Tegen toewijzing van haar vordering onder II hebben [appellanten] zich niet (inhoudelijk) verweerd. Daarom wordt [geïntimeerde] veroordeeld in de kosten van beide instanties. Aangezien [appellanten] in beide instanties niet althans niet voldoende duidelijk een proceskostenveroordeling hebben verlangd op basis van artikel 1019h Rv (en zich bij pleidooi in eerste aanleg juist uitdrukkelijk op het standpunt hebben gesteld dat deze bepaling niet van toepassing is) zullen de proceskosten worden geliquideerd volgens het (normale) liquidatietarief en niet onder invloed van de Indicatietarieven in IE-zaken.
      
    
    
      3.4
      De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op:
      - griffierecht		€ 619
      subtotaal verschotten				€    619
      - salaris advocaat				€    816
      
        totaal				€ 1.435.
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten		€   82,54
      - griffierecht		€ 718,00
      subtotaal verschotten				€    800,54
      - salaris advocaat				€ 1.341,00 (1,5 punten x appeltarief II)
      totaal				€ 2.141,54.
      
    
    
      3.5
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 3 juni 2016 en doet opnieuw recht:
    
    
    
      bepaalt dat het bodemvonnis van 18 mei 2016 onder rov. 4.8 zodanig moet worden gelezen dat het verbod tot het gebruik van het merk en de handelsnaam [bedrijfsnaam B] zich niet uitstrekt tot het gebruik van het merk en de handelsnaam [bedrijfsnaam B] door andere (rechts-)personen dan [geïntimeerde] , waaronder in ieder geval begrepen de franchisenemers van [geïntimeerde] ;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellanten] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 619 voor verschotten en op € 816 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 800,54 voor verschotten en op € 1.341 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest,;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 131, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68, in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.J. de Kerpel-van de Poel en F.J.P. Lock, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2017.