ECLI:NL:GHAMS:2022:1406, Gerechtshof Amsterdam, 10-05-2022, 200.277.876/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-05-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Burengeschil over vijf bomen. Vordering tot verwijdering van drie fruitbomen die – zo oordeelt het hof – te dicht bij de perceelsgrens staan. Tegenbewijs m.b.t. de voorshands bewezen stelling dat die bomen daar op 16 september 2018 al meer dan twintig jaar stonden. Primaire vordering tot verwijdering van een den en een spar wegens onrechtmatige hinder is terecht afgewezen. Geen deugdelijke grondslag voor subsidiaire vordering tot uitvoering van een op te stellen snoeiplan m.b.t. die bomen.
        artikelen 3:306, 3:314, 5:37, 5:42 lid 2, 5:44 lid 1, 6:2 BW.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer:		 	200.277.876/01 
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland:		C/15/286500 / HA ZA 19-227
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 mei 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [appellant sub 1] en
    
      2. [appellant sub 1],
      beiden wonend te [plaats A] ,
      appellanten,
      advocaat: mr. F.M. Wagener te Alkmaar,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde sub 1] en 
    
      2. [geïntimeerde sub 2],
      beiden wonend te [plaats A] ,
      geïntimeerden, 
      advocaat: mr. H.B. de Regt te Alkmaar.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant sub 1] c.s. en [geïntimeerde sub 1] c.s. genoemd. [appellant sub 1] c.s. zullen afzonderlijk als [appellant sub 1] en [appellant sub 1] worden aangeduid. 
    
    
    
      
        [appellant sub 1] c.s. zijn bij dagvaarding van 26 maart 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de rechtbank), van 8 januari 2020, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant sub 1] c.s. als eisers en [geïntimeerde sub 1] c.s. als gedaagden (hierna: het bestreden vonnis).
    
    
    
      Op 28 april 2020 hebben [geïntimeerde sub 1] c.s. een anticipatie-exploot doen uitbrengen.
    
    
    
      Bij arrest van 23 juni 2020 heeft het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast, welke op 16 september 2020 heeft plaatsgevonden. [geïntimeerde sub 1] c.s. hebben bij die gelegenheid producties in het geding gebracht.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, tevens houdende akte vermeerdering van eis, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties. 
    Partijen hebben de zaak ter terechtzitting van 1 maart 2022 mondeling doen toelichten door hun hiervoor genoemde advocaten, beiden aan de hand van spreekaantekeningen die aan het hof zijn overlegd. Partijen hebben bij die gelegenheid nog stukken in het geding gebracht.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant sub 1] c.s. hebben onder vermeerdering van eis geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en primair, kort gezegd, hun in eerste aanleg ingestelde vordering tot verwijdering van een aantal bomen alsnog zal toewijzen, subsidiair [geïntimeerde sub 1] c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot uitvoering van een door een deskundige vast te stellen snoeiplan, een en ander op straffe van de verbeurte van een dwangsom, alles met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] c.s. in de buitengerechtelijke kosten en in de proceskosten in beide instanties, met nakosten en wettelijke rente. 
    
    
    
      
        [geïntimeerde sub 1] c.s. hebben geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, kort gezegd, het bestreden vonnis zal bekrachtigen en – naar het hof begrijpt – de vermeerderde vordering van [appellant sub 1] c.s. zal afwijzen, met hun veroordeling in de kosten van het hoger beroep, met nakosten en wettelijke rente. 
    
    
    
      
        [appellant sub 1] c.s. hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.4 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Het gaat om het volgende.
    
    ( a) [appellant sub 1] c.s. en [geïntimeerde sub 1] c.s. zijn woonachtig aan de [A-straat] te [plaats A] en zijn buren. [appellant sub 1] c.s. wonen op nummer 223, [geïntimeerde sub 1] c.s. op nummer 225. Partijen hebben hun woning in 2009 respectievelijk 2002 gekocht. Vanaf de straat en de woningen gezien grenst de rechterkant van het perceel van [appellant sub 1] c.s. aan de linkerkant van dat van [geïntimeerde sub 1] c.s.
    ( b) Uit een in opdracht van [geïntimeerde sub 1] c.s. verricht onderzoeksrapport van Blokhuis Boomverzorging (verder: Blokhuis) van 28 mei 2019, dat in zoverre door geen van partijen is betwist, blijkt het volgende. In de tuin van [geïntimeerde sub 1] c.s. bevinden zich, bezien vanuit de woning, achtereenvolgens de volgende bomen (hierna tezamen: de bomen):
    - een atlasceder van thans circa 43 jaar oud (hierna: de spar of boom 1),
    - een Oostenrijkse den van thans circa 38 jaar oud (hierna: de den of boom 2),
    - twee zoete kersen van thans circa 27 jaar oud (hierna: de zoete kersen of bomen 3 en 
      4),
    - een kweepeer van thans circa 28 jaar oud (hierna: de kweepeer of boom 5).
    
      De bomen 3 tot en met 5 worden hierna gezamenlijk ook de fruitbomen genoemd.
      Gemeten op een hoogte van 1,30 meter en vanuit het hart van de boom is de afstand tot de erfgrens met Heijstek c.s. van:
    
    - de spar 260 cm,
    - de den 53 cm,
    - de ene zoete kers (boom 3) 46 cm,
    - de andere zoete kers (boom 4) 78 cm,
    - de kweepeer 55 cm.	
    ( c)	De Bomenverordening [plaats A] 2017 luidt, voor zover van belang:
    
      “
      ARTIKEL 2: Verbod vellen houtopstand
    
    
      
        
          Het is verboden zonder omgevingsvergunning van het bevoegd gezag houtopstand te vellen of te doen vellen.
        
      
      
        
          Het in het eerste lid genoemde verbod geldt niet voor:
        
      
    
    ( a) bomen met een dwarsdoorsnede van minder dan 20 cm op [lees; hof] 1,30 m boven het maaiveld, (…)
    
      
        (…)
      
      
        ARTIKEL 9: Afstand van de erfgrenslijn
      
      
        De afstand als bedoeld in 
        artikel 5:42 Burgerlijk Wetboek
         is vastgesteld op 0,5 meter voor bomen en op nihil voor heesters en heggen.”
      
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      3.1.
      Deze zaak gaat over de vraag of [geïntimeerde sub 1] c.s. de bomen moeten verwijderen althans (kennelijk) de spar en de den overeenkomstig een door een onafhankelijk deskundige opgesteld plan moeten snoeien. 
      
    
    
      3.2.
      In eerste aanleg hebben [appellant sub 1] c.s. van [geïntimeerde sub 1] c.s. de verwijdering van de bomen gevorderd, met nevenvorderingen. Na verweer van [geïntimeerde sub 1] c.s. en een plaatsopneming heeft de rechtbank bij het bestreden vonnis de vorderingen afgewezen en [appellant sub 1] c.s. in de proceskosten verwezen. Tegen deze beslissing en de gronden waarop zij berust, komen [appellant sub 1] c.s. in dit hoger beroep op.
      
    
    
      3.3.
      Tussen partijen is niet in geschil dat het op grond van het bepaalde in artikel 9 van de Bomenverordening [plaats A] 2017 niet geoorloofd is binnen 0,5 meter van de perceelsgrens bomen te hebben. Evenmin is in geschil dat boom 1 (de spar) zich buiten en boom 3 (de ene zoete kers) zich binnen deze afstand bevindt.
      
      
        
          De fruitbomen (bomen 3, 4 en 5)
        
      
      
      
        3.4.1.
        Met grief 1 komen [appellant sub 1] c.s. op tegen het in overweging 4.4 van het bestreden vonnis neergelegde oordeel van de rechtbank dat de bomen 4 en 5 zich buiten een afstand van 0,5 meter van de perceelsgrens bevinden.
        
      
      
        3.4.2.
        De grief is terecht voorgedragen. Op grond van het bepaalde in artikel 5:42 lid 2 BW moet de vereiste afstand tot de perceelsgrens worden berekend vanaf het midden van de voet van de boom. Blokhuis heeft echter gemeten vanaf een hoogte van 1,30 meter. Ter zitting in hoger beroep is namens [geïntimeerde sub 1] c.s. erkend dat de Bomenverordening [plaats A] 2017, in het bijzonder artikel 2 lid 2 daarvan, geen steun biedt aan de gedachte dat de afstand tot de perceelsgrens anders moet worden gemeten dan vanaf het midden van de voet van de boom, nog daargelaten dat artikel 5:42 lid 2 BW in dit opzicht geen andere regeling toelaat. [geïntimeerde sub 1] c.s. hebben niet (gemotiveerd) betwist dat bij hantering van het juiste meetcriterium de bomen 4 en 5 binnen 0,5 meter van de perceelsgrens staan. Het hof zal dan ook ervan uitgaan dat alle fruitbomen dat doen. 
        
      
      
        3.4.3.
        Of de gegrondheid van de grief ook tot vernietiging van het bestreden vonnis moet leiden, zal hierna worden onderzocht. 
        
      
      
        3.4.4.
        
          Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank, vervat in overweging 4.5 van het bestreden vonnis, dat de vordering van [appellant sub 1] c.s. tot opheffing van de met betrekking tot boom 3 bestaande onrechtmatige toestand, te weten het te dicht bij de perceelsgrens staan van die boom, op grond van het bepaalde in artikel 3:314 (lid 1) jo artikel 3:306 BW is verjaard omdat deze boom ouder is dan twintig jaar en aangenomen moet worden dat de onrechtmatige situatie al meer dan twintig jaar duurt. 
        
      
      
        3.4.5.
        Ook ten aanzien van de bomen 4 en 5 hebben [geïntimeerde sub 1] c.s. zich op (extinctieve) verjaring beroepen. Vanwege het slagen van grief 1 dient het hof dat verweer alsnog te beoordelen. 
        
      
      
        3.4.6.
        Gelet op het voorgaande, zal het hof het verjaringsverweer van [geïntimeerde sub 1] c.s. met betrekking tot de fruitbomen gezamenlijk bespreken. Daarbij gaat het hof – bij gebreke van feiten en omstandigheden die tot een andere vaststelling oordeel nopen – ervan uit dat [appellant sub 1] c.s. voor het eerst bij brief van 16 september 2018 jegens [geïntimeerde sub 1] c.s. aanspraak op verwijdering van de fruitbomen hebben gemaakt. 
        
      
      
        3.4.7.
        Aangezien [geïntimeerde sub 1] c.s. zich op verjaring van het recht van [appellant sub 1] c.s. tot opheffing van de onderhavige onrechtmatige toestand beroepen, rust ingevolge het bepaalde in artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) op hen de bewijslast ter zake. Uit het onder 2.1 (b) vermelde blijkt dat de fruitbomen zowel op 28 mei 2019, de datum van het rapport van Blokhuis, als op 16 september 2018, de datum van de eerste sommatie door [appellant sub 1] c.s., alle ouder waren dan twintig jaar. Hiermee staat naar het oordeel van het hof tot op door [appellant sub 1] c.s. te leveren tegenbewijs vast dat de onrechtmatige toestand met betrekking tot de fruitbomen op 16 september 2018 al meer dan twintig jaar bestond – dat wil zeggen, meer concreet, dat de fruitbomen zich toen al meer dan twintig jaar te dicht bij de perceelsgrens bevonden – en dat de vordering van [appellant sub 1] c.s. daarom op grond van de onder 3.4.4 genoemde wetsartikelen is verjaard. Gelet op hun desbetreffende aanbod zal het hof [appellant sub 1] c.s. toelaten tot het leveren van tegenbewijs. Hiertoe bestaat te meer aanleiding, omdat [appellant sub 1] c.s. schriftelijke verklaringen in het geding hebben gebracht die hun stelling dat de fruitbomen pas in 2005 in de tuin van [geïntimeerde sub 1] c.s. zijn geplant, schragen.  
        
        
          
            De spar en de den (bomen 1 en 2)
          
        
        
      
      
        3.5.1.
        Met de grieven 3 tot en met 6 komen [appellant sub 1] c.s. op tegen de afwijzing door de rechtbank van hun vordering tot verwijdering van de spar en de den. Deze grieven kunnen gezamenlijk worden behandeld. Daarnaast hebben [appellant sub 1] c.s. in hoger beroep hun eis aldus gewijzigd dat zij subsidiair vorderen dat [geïntimeerde sub 1] c.s. uitvoering geven aan een door een onafhankelijke deskundige (met betrekking tot deze twee bomen) vastgesteld snoeiplan.
        
      
      
        3.5.2.
        Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat [appellant sub 1] c.s. geen grief hebben gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij aan de (primaire) vordering tot verwijdering uitsluitend ten grondslag hebben gelegd dat [geïntimeerde sub 1] c.s. hun met deze bomen onrechtmatige hinder in de zin van artikel 5:37 BW toebrengen (overweging 4.6). Evenmin hebben [appellant sub 1] c.s. een grief gericht tegen de maatstaf die de rechtbank bij de beoordeling van deze vordering (in overweging 4.8) heeft aangelegd, te weten dat het antwoord op de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is (daargelaten de betekenis van ter zake geldende specifieke wettelijke regels) afhangt van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor aangebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval. Deze maatstaf is overigens juist.
        
        
          
            De den
          
        
        
      
      
        3.6.1.
        Het hof zal zich eerst concentreren op de den. Gegeven het feit dat de afstand tot de perceelsgrens moet worden gemeten vanaf het midden van de voet van de boom (vgl. hiervoor, overweging 3.4.2) staat tussen partijen niet ter discussie, enerzijds, dat de den te dicht bij de erfgrens staat, anderzijds, dat het recht van [appellant sub 1] c.s. om op die grond verwijdering van de den te vorderen is verjaard. [appellant sub 1] c.s. merken weliswaar op dat een beroep van [geïntimeerde sub 1] c.s. op het vervuld zijn van de verjaringstermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, maar zij hebben, zoals hiervoor al is overwogen, hun vordering ten aanzien van de den uitsluitend op hinder gebaseerd. 
        
      
      
        3.6.2.
        
          [appellant sub 1] c.s. voeren ter onderbouwing van hun stelling dat [geïntimeerde sub 1] c.s. hun met de den onrechtmatige hinder toebrengen het volgende aan. De den geeft ‘de hele dag in de hele tuin’ schaduw. Dit is, mede omdat daardoor de temperatuur in de tuin een paar graden lager is dan deze anders het geval zou zijn, extra bezwaarlijk omdat [appellant sub 1] de ziekte van Bechterew heeft en zonnewarmte haar klachten kan verlichten. De den geeft veel naalden, dennenappels en takken af die in hun tuin en goten terechtkomen. Dat gebeurt ook in de tuin van de familie [X] , (kennelijk) hun  buren aan de andere zijde. De naalden van de den hebben in het verleden verstoppingen veroorzaakt in het riool en de regenwaterafvoer. De wortels van de den kunnen schade aan de bestrating veroorzaken. De den heeft al schade veroorzaakt aan de schutting en een voormalig tuinhuis dat zij hebben moeten afbreken. De den is zo hoog dat hij in een bebouwde omgeving als waarin partijen wonen – zoals ook de gemeente [plaats A] vindt – ‘niet handhaafbaar’ is. Zij vrezen dat de den zal omvallen en dan op hun woning althans hun tuin valt, aldus (nog steeds) [appellant sub 1] c.s.
        
      
      
        3.6.3.
        Op het verweer van [geïntimeerde sub 1] c.s. zal hierna, voor zover nodig, worden ingegaan.
        
      
      
        3.6.4.
        
          De stelling van [appellant sub 1] c.s. dat de den de gehele dag in hun hele tuin schaduw geeft, is niet komen vast te staan noch voldoende concreet te bewijzen aangeboden. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis ter zake het volgende overwogen:
          
            “4.9. (…) Waar het gaat om de zonlichttoetreding verdient opmerking dat [geïntimeerde sub 1] c.s. diverse foto’s van de achtertuinen van partijen in het geding heeft gebracht [de rechtbank doelt hier kennelijk op producties G15 en G16; hof] ter onderbouwing van hun verweer dat de bomen niet verhinderen dat [appellant sub 1] c.s. gedurende de hele dag zonlicht in hun tuin hebben. [appellant sub 1] c.s. hebben, zo stelt de rechtbank vast, op deze foto’s niet meer inhoudelijk gereageerd.”
          Voor zover [appellant sub 1] c.s. deze overweging in hoger beroep aanvallen, acht het hof die klacht onvoldoende toegelicht. Bovendien tonen de bewuste foto’s aan – de daarbij vermelde tijdstippen zijn door [appellant sub 1] c.s. niet betwist – dat er, zoals de rechtbank kennelijk ook meent, niet de hele dag in de gehele tuin van [appellant sub 1] c.s. schaduw is. 
        
        
      
      
        3.6.5.
        
          Dat neemt niet weg dat [appellant sub 1] c.s. in hoger beroep hebben aangevoerd dat er altijd wel schaduw in hun tuin is en dat de mate van deze schaduw omvangrijk (substantieel) is. Het door hen bij gelegenheid van de in hoger beroep gehouden mondelinge behandeling in het geding gebrachte rapport van Pius Floris Boomverzorging (hierna: het rapport respectievelijk Pius Floris) van 22 februari 2022 luidt, voor zover van belang, als volgt:
          
            “Het deel van de tuin [van [appellant sub 1] c.s.; hof] vanaf de achtergevel tot en met het zitgedeelte (…) ondervindt schaduw tussen 9 en 11 uur ’s ochtends behalve in de maanden mei, juni en juli (hoogste zonnestand). In de wintermaanden neemt de schaduw van de bomen dus toe aan de achtergevel. Meer dan de helft van de tuin ondervindt veel meer schaduw vanwege de bomen. (…) In de delen van de tuin waar veel schaduw aanwezig is zal de temperatuur op zonnige dagen enkele graden lager liggen dan de delen die meer in de zon liggen.”
          Bij ‘Figuur 7’ staat in het rapport vermeld “meeste schaduwwerking”. Op de desbetreffende foto is te zien dat op dat moment ongeveer de helft van de tuin van [appellant sub 1] c.s. in de schaduw is gelegen. 
        
        
      
      
        3.6.6.
        Op zichzelf kan uit het voorgaande worden afgeleid dat [appellant sub 1] c.s., zoals zij ook stellen, in hun tuin substantiële schaduw van de den ondervinden. Echter, hun stelling dat er altijd schaduw in hun tuin is, is onjuist, reeds omdat volgens het rapport het gedeelte vanaf de achtergevel tot het zitgedeelte – het hof schat dat gedeelte aan de hand van de overgelegde foto’s op de helft althans een derde van de tuin – slechts tussen 9 en 11 uur ’s ochtends schaduw van de den ondervindt en dan nog niet eens in mei, juni en juli. Het moge zo zijn dat de schaduwwerking in de winter groter is, maar de bezwaren van [appellant sub 1] c.s. hebben, mede gezien hun beroep op het gemis aan warmte dat het gevolg is van die schaduw, klaarblijkelijk betrekking op die perioden in het jaar waarop men buiten kan zitten. Het rapport vermeldt verder weliswaar dat het andere gedeelte van de tuin veel meer schaduw van de bomen ondervindt (kennelijk maximaal op de wijze als op figuur 7 afgebeeld), maar maakt niet duidelijk in hoeverre dat het geval is. Bovendien hebben [geïntimeerde sub 1] c.s. bij memorie van antwoord aangevoerd dat [appellant sub 1] c.s. zelf door de aanleg van een zitje met afdak/pergola meer schaduw hebben gecreëerd en de hoeveelheid zon in hun tuin hebben verminderd. [appellant sub 1] c.s. hebben hierop, hoewel nadien nog aan het woord geweest, niet gereageerd, zodat de juistheid van deze stelling van [geïntimeerde sub 1] c.s. moet worden aangenomen. Kortom, naar het oordeel van het hof veroorzaken [geïntimeerde sub 1] c.s. met de den voor wat betreft de schaduw ervan wel (enige) hinder aan [appellant sub 1] c.s., maar niet in een mate die onrechtmatig moet worden geacht. De omstandigheid dat Van Sprundel de ziekte van Bechterew heeft en baat heeft bij zonnewarmte maakt dat niet anders, omdat [appellant sub 1] c.s. in de periode van het jaar waarin men buiten de zonnewarmte opzoekt kennelijk ook steeds ergens in hun tuin daarvan kunnen genieten.
        
      
      
        3.6.7.
        Aan [appellant sub 1] c.s. kan worden toegegeven dat [geïntimeerde sub 1] c.s. niet althans voldoende (gemotiveerd) betwisten dat de den veel naalden, dennenappels en takken afgeeft die in de tuin en (kennelijk wat betreft de naalden) goten van [appellant sub 1] c.s. terechtkomen. Op de desbetreffende betwisting van [geïntimeerde sub 1] c.s. hebben [appellant sub 1] c.s. echter niet bewezen (noch concreet te bewijzen aangeboden) dat een en ander heeft geleid tot verstoppingen in riool en/of regenwaterafvoer. Niet relevant is of derden, zoals de familie [X] , hinder ondervinden van de den. Zij zijn immers geen partij in dit geding en [appellant sub 1] c.s. hebben ook niet gesteld voor of namens hen op te treden. Het hof concludeert op grond van het voorgaande dat [geïntimeerde sub 1] c.s. met de den voor wat betreft het laten vallen van naalden, dennenappels en takken wel (enige) hinder aan [appellant sub 1] c.s. toebrengen, maar niet in een mate die onrechtmatig moet worden geacht. Het hof merkt hierbij nog op dat [geïntimeerde sub 1] c.s. bij conclusie van antwoord in eerste aanleg hebben gesteld dat zij dennenappels, naalden en takken in goed overleg met [appellant sub 1] c.s. plachten te verwijderen totdat de verhoudingen tussen partijen werden verstoord. [appellant sub 1] c.s. hebben deze stelling tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg uitsluitend betwist voor wat betreft het door [geïntimeerde sub 1] c.s. gestelde ‘goed overleg’. 
        
      
      
        3.6.8.
        
          [appellant sub 1] c.s. hebben niet (voldoende concreet) gesteld dat de wortels van de den (al) schade hebben toegebracht aan de bestrating en/of dat er een reëel gevaar bestaat dat de den zal omvallen. Zij hebben daardoor hun stellingen ter zake onvoldoende toegelicht. Het rapport vermeldt wat dat laatste betreft daarentegen dat de boom “gezien de huidige toestand en conditie geen verhoogd risico voor de omgeving (vormt) en dus daarmee ook geen direct gevaar.”
        
      
      
        3.6.9.
        De op zichzelf door [geïntimeerde sub 1] c.s. niet weersproken stelling van [appellant sub 1] c.s. dat de den schade heeft veroorzaakt aan de schutting en een voormalig tuinhuis dat zij hebben moeten afbreken, is zonder toelichting, die ontbreekt, onvoldoende om te kunnen concluderen dat en in welk opzicht [geïntimeerde sub 1] c.s. met de den (thans) onrechtmatige hinder aan [appellant sub 1] c.s. toebrengen. Hetzelfde geldt met betrekking tot de stelling van [appellant sub 1] c.s. dat de den – ook volgens de gemeente [plaats A] – ‘niet handhaafbaar’ is.
        
      
      
        3.6.10.
        Ten slotte is het hof van oordeel dat de hinder die [geïntimeerde sub 1] c.s. [appellant sub 1] c.s. met de den toebrengen in de vorm van schaduw en boomafval ook in onderling verband en samenhang beschouwd niet dusdanig is dat deze onrechtmatig moet worden geoordeeld. 
        
      
      
        3.6.11.
        Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de (primaire) vordering van [appellant sub 1] c.s. tot verwijdering van de den terecht door  de rechtbank is afgewezen. Omdat [geïntimeerde sub 1] c.s., zoals zojuist geoordeeld, [appellant sub 1] c.s. met de den geen onrechtmatige hinder toebrengen, bestaat er geen deugdelijke grondslag voor toewijzing van de (subsidiaire) vordering van [appellant sub 1] c.s. tot, kort gezegd, uitvoering door [geïntimeerde sub 1] c.s. van een door een deskundige vast te stellen snoeiplan met betrekking tot de den. Deze vordering zal derhalve bij het eindarrest worden afgewezen. Het hof tekent daarbij aan dat niet valt in te zien dat en waarom het bepaalde in artikel 6:2 BW tot een ander oordeel noopt.
        
      
      
        3.6.12.
        Ter voorkoming van misverstanden wijst het hof partijen op artikel 5:44 lid 1 BW. Deze bepaling houdt in, toegespitst op het onderhavige geval, dat indien [geïntimeerde sub 1] c.s. nalaten over het erf van [appellant sub 1] c.s. heen hangende takken van de den te verwijderen, [appellant sub 1] c.s. eigenmachtig het overhangende mogen wegsnijden en zich toe-eigenen. Het voorgaande geldt behoudens misbruik van recht van de kant van [appellant sub 1] c.s. [geïntimeerde sub 1] c.s. doen er daarom goed aan om, zoals zij ook stellen te hebben gedaan en nog steeds te doen, de den regelmatig te snoeien en daarbij ook over het perceel van [appellant sub 1] c.s. overhangende takken, voor zover dat met het oog op de gezondheid van de boom verantwoord is, te verwijderen.
        
      
      
        3.6.13.
        Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of en, zo ja, in hoeverre de omstandigheid dat [geïntimeerde sub 1] c.s. voor het kappen van de den een vergunning nodig hebben, aan de toewijsbaarheid van de primaire vordering van [appellant sub 1] c.s. in de weg staat. Ook laat het hof buiten beschouwing dat de den zichtbaar was bij de bezichtiging door [appellant sub 1] c.s. van de woning die zij later zouden kopen.
        
        
          
            De spar
          
        
        
      
      
        3.7.1.
        Tussen partijen staat vast dat de spar niet te dicht bij de perceelsgrens staat, dat [appellant sub 1] c.s. hun vordering in zoverre niet baseren op artikel 5:42 BW, bezien in verband met artikel 9 van de Bomenverordening [plaats A] 2017, en dat [geïntimeerde sub 1] c.s. zich te dezen niet op verjaring beroepen. De stellingen van [appellant sub 1] c.s. over verjaring zijn dan ook niet relevant en behoeven geen bespreking. Voor het overige voeren [appellant sub 1] c.s. ten aanzien van de spar hetzelfde aan als met betrekking tot de den, met dien verstande dat volgens hen het gevaar dat van de spar uitgaat ‘wat minder groot lijkt te zijn’.   
        
      
      
        3.7.2.
        Voor zo ver al moet worden aangenomen dat ten aanzien van de spar dezelfde feiten en omstandigheden aan de orde zijn als bij de den, behoeft geen betoog dat het hof het door [appellant sub 1] c.s. gedane beroep op hinder met betrekking tot de spar op dezelfde gronden verwerpt als het dat ten aanzien van de den heeft gedaan. In dit verband wijst het hof er in het bijzonder op dat de bevindingen van Pius Floris over de schaduwwerking en de gevaarzetting (vgl. hiervoor, de overwegingen 3.6.5 en 3.6.8) betrekking hebben op zowel de den als de spar. Dit leidt ertoe dat ook hier de conclusie is dat de rechtbank de (primaire) vordering tot verwijdering van de spar terecht heeft afgewezen en dat het hof de (subsidiaire) vordering tot uitvoering van een snoeiplan met betrekking tot de spar zal afwijzen.  
        
        
          
            Conclusies en afronding
          
        
        
      
    
    
      3.8.
      Met betrekking tot de fruitbomen (de bomen 3, 4 en 5) zal het hof een bewijsopdracht geven. De primaire vordering van [appellant sub 1] c.s. tot verwijdering van de spar en de den (de bomen 1 en 2) is terecht afgewezen, de voor het eerst in hoger beroep ingestelde subsidiaire vordering van [appellant sub 1] c.s. tot uitvoering van een snoeiplan met betrekking tot deze bomen zal bij het eindarrest worden afgewezen.  
      
    
    
      3.9.
      Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden, in het bijzonder ook met betrekking tot grief 7, die betrekking heeft op de door de rechtbank ten laste van [appellant sub 1] c.s. uitgesproken kostenveroordeling.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat [appellant sub 1] c.s. toe om door middel van het horen van getuigen tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen stelling van [geïntimeerde sub 1] c.s. dat de fruitbomen (bomen 3, 4 en 5) zich op 16 september 2018 al meer dan twintig jaren te dicht bij de perceelsgrens bevonden; 
    
    
    
      bepaalt dat deze getuigen, indien [appellant sub 1] c.s. dat wensen, zullen worden gehoord door mr. R.J.M. Smit, bij dezen tot raadsheercommissaris benoemd, die daartoe op een nader te bepalen tijdstip zitting zal houden in een der lokalen van het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 24 mei 2022 voor het opgeven van verhinderdata over de maanden augustus, september en oktober 2022;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, R.J.M. Smit en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2022.