ECLI:NL:HR:2022:1599, Hoge Raad, 11-11-2022, 21/01286
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2022-11-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Procesrecht. Overeenkomstenrecht. Devolutieve werking hoger beroep. Algemene voorwaarden. Art. 6:233 onder b en 6:234 lid 1 BW. 'Bekendheidsuitzondering' (HR 1 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2977); toedoen gebruiker vereist voor bekendheid met voorwaarden?

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
  
  
    CIVIELE KAMER
  
  
    
      Nummer	21/01286
    
      Datum   	11 november 2022
  
  
    ARREST
  
  
    In de zaak van
  
  
    AAN- EN VERKOOPCOÖPERATIE DE EENDRACHT U.A.,gevestigd te Rouveen, 
    EISERES tot cassatie,
    hierna: De Eendracht,
    advocaat: L.V. van Gardingen,
  
  
    tegen
  
  
    
      [verweerster] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats], 
    VERWEERSTER in cassatie,
    hierna: [verweerster],
    advocaten: R.P.J.L. Tjittes en H. Boom.
  
  
    1.	Procesverloop
  
  Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
  
    
      het vonnis in de zaak C/08/208999 / HA ZA 17-470 van de rechtbank Overijssel van 17 oktober 2018;
    
    
      de arresten in de zaak 200.254.296/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van          19 maart 2019 en 22 december 2020.
    
  
  
    De Eendracht heeft tegen het arrest van het hof van 22 december 2020 beroep in cassatie ingesteld.
    
      [verweerster] heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.
    De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor de Eendracht mede door        M.E.B. de Gans en voor [verweerster] mede door C.A. Bosma.
    De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.
    De advocaat van [verweerster] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i) [verweerster] is een leverancier van diervoedergrondstoffen. De Eendracht is een veevoercoöperatie.
        (ii) In de periode 2008 tot en met 2014 hebben [verweerster] en De Eendracht 93 koopovereenkomsten met elkaar gesloten, op grond waarvan [verweerster] bulkgoederen aan De Eendracht heeft geleverd als bestanddeel van door De Eendracht te produceren veevoer. 
        (iii) In dit geschil draait het om twee koopovereenkomsten, gesloten op 15 april 2014 en  4 juni 2014. Na telefonische onderhandelingen hebben [verweerster] en De Eendracht op die data mondeling overeenstemming bereikt over de koop van zonnebloemkoek. [verweerster] heeft beide koopovereenkomsten op dezelfde dag bevestigd door middel van ‘sales contracten’.
        (iv) De sales contracten van 15 april 2014 en 4 juni 2014 vermelden, voor zover hier van belang:
      
      
      
        “Dear customer, Herewith we confirm having sold to you, as specified below:
      
      
      
        Seller		: [verweerster] B.V.
        Buyer		: Coop De Eendracht
      
      
      
        Product code	: BDVZON048
        Product name	: Bio Zonnekoeken/exp. High pro
        (…)
        Contract Conditions	: Conditiën van de Nederlandse Handel in Granen en Diervoedergrondstoffen (CNGD)
        (…)”
      
      
      
        (v) Onderaan deze sales contracten is in een kleiner lettertype de volgende verwijzing opgenomen:
      
      
      
        “Our General Terms and Conditions, as registered at the court of justice in Middelburg on 19 januari 2012 with number 1/2012, apply to all agreements concluded by [verweerster] and to all actions performed in connection therewith in as far as the main terms of these agreements and/or any standard-contract terms mentioned therein do not stipulate differently. In case of discrepancy the main contract terms and/or standard-contract terms shall prevail over these General terms and Conditions. A copy of our General Terms and Conditions is available upon request.”
      
      
      
        (vi) De CNGD bevatten (in art. 45) een arbitraal beding.
        (vii) De Eendracht heeft de door [verweerster] geleverde zonnebloemkoek verwerkt tot legkippenmengvoer, dat zij heeft geleverd aan Raiffeisenbank Emsland-Mitte EG (hierna: Raiffeisenbank). Raiffeisenbank heeft het legkippenmengvoer vervolgens geleverd aan Duitse pluimveehouders.
        (viii) De Eendracht is in mei 2017 door onder meer Raiffeisenbank gedagvaard voor de rechtbank Overijssel. Raiffeisenbank vordert in deze procedure dat De Eendracht wordt veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding op grond van non-conformiteit van het geleverde legkippenmengvoer. 
        (ix) De Eendracht heeft vervolgens [verweerster] in vrijwaring opgeroepen. 
      
      
    
    
      2.2
      In deze vrijwaringsprocedure heeft [verweerster] een bevoegdheidsincident opgeworpen en gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd zal verklaren, nu de rechtbank gelet op het arbitraal beding in art. 45 van de CNGD niet bevoegd is om over het geschil tussen De Eendracht en [verweerster] te oordelen (art. 1022 Rv). De Eendracht heeft de vernietiging van het arbitraal beding ingeroepen. 
      
    
    
      2.3
      De rechtbank heeft geoordeeld dat partijen de toepasselijkheid van de CNGD zijn overeengekomen, het beroep van De Eendracht op vernietiging van het arbitraal beding gehonoreerd en de incidentele vordering tot onbevoegdverklaring afgewezen.
      
    
    
      2.4
      
        Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en bepaald dat de rechtbank onbevoegd is van de vorderingen van De Eendracht jegens [verweerster] kennis te nemen. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen.
        Tussen partijen is in hoger beroep niet in geschil dat op de koopovereenkomsten de CNGD van toepassing zijn. (rov. 3.1)
        Tussen partijen staat vast dat [verweerster] voor of bij het sluiten van de koopovereenkomsten de CNGD niet aan De Eendracht ter hand heeft gesteld en haar ook anderszins niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden van de algemene voorwaarden kennis te nemen, een en ander als bedoeld in art. 6:234 lid 1 BW. De Eendracht komt daarom in beginsel een beroep toe op de vernietiging van het arbitraal beding in de CNGD. (rov. 3.4)
        De directeur en thans tevens statutair bestuurder van De Eendracht heeft in het cursusjaar 2012/2013 de zogeheten ‘Graancursus’ gevolgd. Hierin komen de CNGD en de daarin opgenomen arbitrageclausule uitgebreid aan de orde. Het hof concludeert op grond hiervan dat de directeur op het moment van sluiten van de koopovereenkomsten bekend was, althans bekend mag worden geacht, met de inhoud van de CNGD, waaronder het arbitraal beding. (rov. 3.8)
        Deze kennis van de directeur kan aan De Eendracht worden toegerekend. (rov. 3.9)
        Niet van belang is of De Eendracht door het optreden van [verweerster] zelf, dan wel uit anderen hoofde bekend is geraakt met de CNGD. Nu het De Eendracht bekend was dat de CNGD van toepassing waren verklaard en zij ook over die algemene voorwaarden beschikte, is aan de ratio van art. 6:234 BW voldaan. (rov. 3.10)
        Nu De Eendracht ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten met de CNGD bekend was, kan zij zich tegenover [verweerster] niet met succes op de voet van art. 6:233, aanhef en onder b, BW op de vernietigbaarheid van het arbitraal beding beroepen. (rov. 3.11)
        Daarnaast komt De Eendracht op grond van art. 6:235 lid 3 BW geen beroep toe op de vernietiging van het arbitraal beding omdat zij zelf de CNGD meermalen in haar overeenkomsten heeft gebruikt. (rov. 3.12)
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1.1
      Onderdeel 1 van het middel klaagt onder meer dat het hof de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend door in rov. 3.1 te oordelen dat tussen partijen in hoger beroep niet in geschil is dat op de koopovereenkomsten de CNGD van toepassing zijn. 
      
    
    
      3.1.2
      Deze klacht is gegrond. De Eendracht heeft tegen het beroep van [verweerster] op het arbitraal beding uit de CNGD onder meer aangevoerd dat toepasselijkheid van de CNGD op de koopovereenkomsten van 15 april 2014 en 4 juni 2014 tussen partijen niet is overeengekomen. De rechtbank heeft dit betoog van De Eendracht verworpen, maar heeft vervolgens het beroep van De Eendracht op vernietiging van het arbitraal beding gehonoreerd. De Eendracht heeft haar betoog dat de CNGD niet van toepassing zijn op de koopovereenkomsten, in hoger beroep niet prijsgegeven. Gelet hierop brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat het hof, na gegrondbevinding van de grieven van [verweerster], opnieuw diende te beoordelen of de CNGD op de koopovereenkomsten van toepassing zijn. 
      
    
    
      3.1.3
      
        De gegrondbevinding van onderdeel 1 kan echter niet tot cassatie leiden op grond van het volgende. 
        Uit de hiervoor in 2.1 vermelde feiten en de stukken van het geding blijkt dat De Eendracht en [verweerster] een langdurige handelsrelatie hadden en dat zij in de periode van 2012 tot 2014 een groot aantal koopovereenkomsten hebben gesloten waarbij [verweerster] steeds de CNGD heeft vermeld als toepasselijke algemene voorwaarden. Ook in de koopovereenkomsten van 15 april 2014 en 4 juni 2014 heeft [verweerster] de CNGD als toepasselijke algemene voorwaarden vermeld. De Eendracht heeft, naar de rechtbank in rov. 4.4 van haar vonnis heeft vastgesteld en De Eendracht niet heeft bestreden, tegen deze vermeldingen niet geprotesteerd. Dit een en ander laat geen andere conclusie toe dan dat De Eendracht de toepasselijkheid van de CNGD op de koopovereenkomsten van 15 april 2014 en 4 juni 2014 (stilzwijgend) heeft aanvaard, althans dat [verweerster] daarop gerechtvaardigd mocht vertrouwen. Voor zover in de koopovereenkomsten van 15 april 2014 en 4 juni 2014 tevens naar de eigen algemene voorwaarden van [verweerster] is verwezen (zie hiervoor in 2.1 onder (v)), geldt dat deze verwijzing onderaan en in een kleiner lettertype is geplaatst, waarbij is vermeld: “In case of discrepancy the main contract terms and/or standard-contract terms shall prevail over these General terms and Conditions”. Dit laat geen andere uitleg toe dan dat in geval van strijdigheid tussen de beide sets algemene voorwaarden die van toepassing zijn verklaard, de CNGD prevaleren boven de eigen algemene voorwaarden van [verweerster].
        Na verwijzing is dan ook geen ander oordeel mogelijk dan dat het arbitraal beding uit de CNGD op de koopovereenkomsten van 15 april 2014 en 4 juni 2014 van toepassing is. De Eendracht heeft daarom geen belang bij de klachten van onderdeel 1.
      
      
    
    
      3.2.1
      Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof dat De Eendracht ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten bekend was met de CNGD, zodat De Eendracht zich tegenover [verweerster] niet op grond van art. 6:233, aanhef en onder b, BW op de vernietigbaarheid van het arbitraal beding uit de CNGD kan beroepen. Onderdeel 2.1 klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat een gebruiker van algemene voorwaarden die de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, zich niet erop kan beroepen dat de wederpartij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met de algemene voorwaarden (of een daarin voorkomend beding) bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn, wanneer deze bekendheid van de wederpartij niet door toedoen van de gebruiker is ontstaan.
      
    
    
      3.2.2
      Art. 6:233, aanhef en onder b, BW bepaalt dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, als bedoeld in art. 6:234 BW. Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van art. 6:234 BW brengt mee dat aan de strekking van de in die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer zij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn (hierna: de bekendheidsuitzondering).
      
    
    
      3.2.3
      De bekendheidsuitzondering berust erop dat wanneer de wederpartij bekend is of geacht kan worden bekend te zijn met de algemene voorwaarden van de gebruiker of een daarin voorkomend beding, recht wordt gedaan aan de strekking van art. 6:234 BW. Dit wordt niet anders wanneer de bekendheid van de wederpartij met de algemene voorwaarden of een daarin voorkomend beding, niet door toedoen van de gebruiker maar op andere wijze is ontstaan. Ook in dat geval kan de wederpartij zich daarom niet op vernietigbaarheid op de voet van art. 6:233, aanhef en onder b, BW beroepen. De hiervoor in 3.2.1 weergegeven klacht van onderdeel 2.1 gaat van een andere opvatting uit en is dus ongegrond. 
      
    
    
      3.3
      De overige klachten van onderdeel 2 en de klachten van onderdeel 3 kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).
    
    
      3.4
      Onderdeel 4 richt klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 3.12 dat De Eendracht op grond van art. 6:235 lid 3 BW geen beroep toekomt op de vernietigbaarheid van het arbitraal beding omdat zij zelf de CNGD meermalen in haar overeenkomsten heeft gebruikt. Nu het oordeel van het hof dat De Eendracht zich niet met succes op vernietigbaarheid van het arbitraal beding kan beroepen, zelfstandig wordt gedragen door zijn (door de onderdelen 2 en 3 tevergeefs bestreden) oordeel dat De Eendracht ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomsten bekend was met het arbitraal beding, bestaat geen belang bij de klachten van onderdeel 4. Ook deze kunnen dus niet tot cassatie leiden. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    De Hoge Raad:
    - verwerpt het beroep;
    - veroordeelt De Eendracht in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 916,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, C.H. Sieburgh, G.C. Makkink en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 11 november 2022.
    
  
  
     	Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 december 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:10725.
  
  
     	Vgl. HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1125, rov. 3.3.4.
  
  
     	Vgl. HR 1 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2977, rov. 3.4.