ECLI:NL:GHARL:2017:4968, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13-06-2017, 200.150.371/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-06-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid: onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld voor aansprakelijkheid (indirect) bestuurder.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.150.371/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 567496 / CV EXPL 12-12645)
    
    
    
    
      
        arrest van 13 juni 2017 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1Avezaat Staal B.V.,
    
      gevestigd te Schiedam,
      hierna: Avezaat,
      
        2. Unicum Schiedam B.V.,
      
      gevestigd te Schiedam,
      hierna: Unicum,
      appellanten in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: Avezaat c.s., 
      advocaat: mr. E.J.L. Mulderink, kantoorhoudend te Breda,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1Avodah Management B.V.,
    
      gevestigd te Groningen,
      hierna: Avodah,
      
        2. [geïntimeerde2] ,
      
      wonende te [A] ,
      hierna: [geïntimeerde2],
      geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
      appellanten in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: Avodah c.s., 
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Groningen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 21 augustus 2013, 19 februari 2014 en 18 juni 2014 (zijnde een herstelvonnis) die de kantonrechter te Groningen heeft gewezen.
      2. Het geding in hoger beroep 
    
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 14 mei 2014,
      - de memorie van grieven,
      - de memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in  voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
      - de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep (met een productie),
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      Avezaat c.s. vorderen in het (principaal) hoger beroep - kort samengevat – vernietiging van de vonnissen van de rechtbank van 19 februari 2014 en 18 juni 2014 en alsnog toewijzing van  hun vorderingen, met veroordeling van Avodah c.s. in de proceskosten in beide instanties. 
      
    
    
      2.4
      Avodah c.s. vorderen in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep - kort samengevat – vernietiging van het vonnis van 21 augustus 2013 en opnieuw afwijzing van de vorderingen van Avezaat c.s., met veroordeling van Avezaat in de kosten van beide instanties.
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
      3.1.
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten, die als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken vaststaan.  
      
    
    
      3.2.
      De besloten vennootschap [B] Logistic Systems B.V. (hierna : BLS) heeft aan Avezaat op 23 en 31 mei 2012 en op 11, 12, en 15 juni 2012 opdracht gegeven om diverse werkzaamheden uit te voeren. Op 7 en 9 mei 2012 en op 5, 6, 12 en 27 juni 2012 en op 2 juli 2012 heeft BLS ook aan Unicum opdracht gegeven om werkzaamheden uit te voeren. 
      
    
    
      3.3.
      Uit hoofde van die overeenkomsten hebben Avezaat en Unicum facturen aan BLS gestuurd voor € 9.105,88 respectievelijk € 19.529,26, die BLS niet heeft voldaan. 
    
    
      3.4.
      Bij notariële akte van 27 juli 2012 heeft BLS haar naam gewijzigd in Rotterdam Kraanservice B.V. (hierna: RKS). RKS is op 14 augustus 2012 failliet verklaard. RKS biedt geen verhaal voor de vorderingen van Avezaat c.s. 
    
    
      3.5.
      Avodah is bestuurder van RKS, [geïntimeerde2] is op zijn beurt bestuurder van Avodah. Tot aan begin mei 2012 was de feitelijke leiding van BLS in handen van haar commercieel directeur de heer [C] en de productiedirecteur, zijnde de heer [D] . Met ingang van 22 mei 2012 is [E] door de raad van commissarissen van BLS in plaats van de heer [D] tot interim-directeur aangesteld. De raad van commissarissen van RKS werd gevormd door de heer [F] en [geïntimeerde2] . 
      
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1.
      Avezaat c.s. hebben in eerste aanleg kort samengevat gevorderd Avodah en [geïntimeerde2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Avezaat van het bedrag van € 9.105,88, vermeerderd met wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten en aan Unicum het bedrag van € 19.529, 26, te vermeerderen met wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van Avodah en [geïntimeerde2] in de proceskosten.  
      
    
    
      4.2.
      De kantonrechter heeft bij vonnis van 21 augustus 2013 Avodah c.s. opgedragen tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden dat zij ten tijde van de aan Avezaat c.s. gegeven opdrachten wisten danwel redelijkerwijze hadden behoren te begrijpen dat RKS haar desbetreffende verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor als gevolg daarvan optredende schade.
    
    
      4.3.
      De kantonrechter heeft na het horen van door Avodah c.s. voorgebrachte getuigen (de hiervoor genoemde heren [E] en [F] ) bij vonnis van 19 februari 2014 geoordeeld dat Avodah c.s. er in zijn geslaagd het vermoeden te weerleggen en heeft de vorderingen van Avezaat c.s. afgewezen, met veroordeling van Avezaat c.s. in de proceskosten aan de zijde van Avodah c.s. Bij vonnis van 18 juni 2014 heeft de kantonrechter het vonnis van 19 februari 2014 verbeterd door de proceskostenveroordeling alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      5.1
      Avodah c.s. hebben niet kunnen reageren op de bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel overgelegde productie, zodat het hof de inhoud daarvan (vooralsnog) buiten beschouwing laat. 
      
    
    
      5.2
      Met drie grieven komen Avezaat c.s. op tegen de bewijswaardering door de kantonrechter welke leidt tot het oordeel  dat Avodah c.s. is geslaagd in het aan hen opgedragen tegenbewijs. In het voorwaardelijk incidenteel appel stellen Avodah c.s. zich met hun twee grieven op het standpunt dat de kantonrechter hen ten onrechte hebben opgedragen (tegen)bewijs te leveren. Het hof ziet aanleiding het voorwaardelijk incidenteel appel eerst te bespreken omdat dit de verste strekking heeft. Daaraan doet niet af dat dit appel voorwaardelijk is ingesteld. In de toelichting op die grieven betogen Avodah c.s. dat de kantonrechter in zijn vonnis van 21 augustus 2013 ten onrechte de bewijslast heeft omgedraaid. In zoverre gaan de grieven uit van een verkeerde lezing van genoemd vonnis, omdat de kantonrechter niet de bewijslast heeft omgekeerd maar heeft geoordeeld dat Avezaat c.s. voorshands in het door hen te leveren bewijs geslaagd zijn en dat Avodah c.s. tegenbewijs mogen leveren. In de toelichting op de grieven valt verder te lezen dat Avodah c.s. van oordeel zijn dat Avezaat c.s. niet aan hun stelplicht hebben voldaan en de kantonrechter om die reden ten onrechte tot zijn oordeel omtrent voorshands bewijs is gekomen (memorie van antwoord in het principaal appel/grieven incidenteel appel onder randnummer 50). Het hof zal thans bespreken of Avezaat c.s. aan hun stelplicht hebben voldaan. Dit zal het hof echter bespreken naar de huidige stand van zaken, waarbij derhalve mede wordt betrokken hetgeen na het vonnis van 21 augustus 2013 nog is gesteld en gebleken, inclusief hetgeen door Avezaat c.s. in hoger beroep (ook in de toelichting op het principaal appel) is aangevoerd. 
      
    
    
      5.3
      Er zijn geen grieven  gericht tegen de door de kantonrechter in rov. 5.1. en 5.2 van het vonnis van 21 augustus 2013 geformuleerde maatstaf voor het beoordelen van de door Avezaat c.s. gestelde aansprakelijkheid van Avodah en [geïntimeerde2] als (indirect) bestuurder van RKS. De kantonrechter heeft die maatstaf aldus geformuleerd dat [geïntimeerde2] en andere functionarissen van Avodah niet persoonlijk betrokken zijn geweest bij het verlenen van de opdrachten aan Avezaat c.s. en dat een bestuurder van een vennootschap dan alleen aansprakelijk kan worden gehouden voor door schuldeisers van die vennootschap geleden schade indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van die schuldeisers in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan een persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als vast komt te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. Het hof zal evenals de kantonrechter deze - aan het arrest van de Hoge Raad d.d. 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006: AZ0758, NJ 2006, 659, Ontvanger/ Roelofsen ontleende - maatstaf tot uitgangspunt nemen. 
      
    
    
      5.4
      Het hof stelt voorop dat op Avezaat c.s. de stelplicht en bewijslast rusten van feiten en omstandigheden ter onderbouwing van hun stelling dat Avodah een persoonlijk en ernstig verwijt valt te maken in vorenbedoelde zin van het onbetaald blijven van de facturen van Avezaat c.s. Indien zij daarin slagen, dan rust op grond van artikel 2:11 BW die aansprakelijkheid tevens hoofdelijk op [geïntimeerde2] omdat hij bestuurder van Avodah is. [geïntimeerde2] kan dan nog wel aansprakelijkheid op grond van art. 2:11 BW voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van Avodah is gebaseerd. (zie HR 12 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275). Naar het oordeel van het hof hebben Avezaat c.s. niet aan die stelplicht voldaan. De door hen in eerste aanleg gestelde omstandigheden dat de opdrachten enkele maanden voor het faillissement van RKS zijn gegeven, dat er enkele dagen voor dat faillissement een naamswijziging heeft plaatsgevonden en dat er bij de raad van commissarissen ontevredenheid bestond over de directie die met de dagelijkse gang van zaken was belast zijn, noch ieder voor zich, noch in onderling verband en samenhang toereikend voor de conclusie dat Avodah wist dan wel redelijkerwijs had behoren te begrijpen en kon voorzien dat die opdrachten onbetaald zouden blijven en dat RKS geen verhaal zou bieden voor de schade die daarvan een gevolg zou zijn. Tegenover die feiten en omstandigheden staat bovendien de onbestreden gebleven stelling van Avodah c.s. - onder verwijzing naar op grond van de bij akte in eerste aanleg overgelegde stukken - dat op het moment van het verstrekken van de opdrachten RKS nog gebruik kon maken van de kredietfaciliteit van de groep vennootschappen waartoe RKS behoorde en waarvan de limiet – tot € 2.000.000,- - nog niet was bereikt en welke nog ruim voldoende ruimte bood om daaruit voor de opdrachten te betalen: in de betreffende periode was ongeveer € 1.200.000,- van het krediet benut. Avezaat c.s. hebben hun stelling dat [geïntimeerde2] persoonlijk met een bedrag van € 1.200.000,- moest bijspringen jegens de bank niet nader onderbouwd. Uit de als zodanig door Avezaat c.s. onbestreden verklaringen van de getuigen [E] en [F] blijkt daarnaast dat er in die periode nog zicht bestond op orders in de orde van grootte van € 4.800.000,- en dat eerst bij het niet doorgaan van een project in Brussel eind juli 2012 en het afhaken van een overnamekandidaat het inzicht doordrong dat de financiële positie van de onderneming tot een faillissementsaanvraag noopte. Gelet op al die omstandigheden kan niet geoordeeld worden dat Avodah persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt in de zin van de hiervoor in 5.3 geformuleerde maatstaf. Aldus treedt ook geen aansprakelijkheid van [geïntimeerde2] in via artikel 2:11 BW. Bij gebrek aan voldoende onderbouwing van hun stellingen zullen Avezaat c.s. niet tot (nadere) bewijslevering in hoger beroep worden toegelaten. 
      
    
    
      5.5
      Avezaat c.s. hebben bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel in randnummer 7 onder verwijzing naar HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:BX5881  ( Spaanse Villa) betoogd dat ook de  regels van de ‘gewone’ onrechtmatige daad hebben te gelden. Daarmee hebben Avezaat c.s. kennelijk beoogd de grondslag van hun vorderingen aan te vullen met een andere aansprakelijkheidsnorm dan die door de kantonrechter is gehanteerd. Het hof laat die aanvulling buiten beschouwing, omdat die in strijd met de twee-conclusieregel niet al in de memorie van grieven in het principaal appel is opgenomen en van een nadere precisering van een eerder aangevoerde grondslag geen sprake is. Toepassing van de in dat arrest ontwikkelde maatstaf voor aansprakelijkheid zou overigens Avezaat c.s. evenmin soelaas hebben geboden, omdat de door haar gestelde feiten en omstandigheden daarvoor niet voldoende zijn.  
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1.
      De grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel slagen. Het tussenvonnis van 21 augustus 2013 zal worden vernietigd. Aangezien Avodah c.s. niet met tegenbewijslevering hadden mogen worden belast, komt het hof niet toe aan de vraag of zij daarin zijn geslaagd en stuit het principaal appel daarop af, zonder dat dit verdere bespreking behoeft. De vonnissen van 19 februari 2014 en 18 juni 2014 zullen (met verbetering van gronden) worden bekrachtigd. 
      
    
    
      6.2.
      
        Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof Avezaat c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Avodah c.s. zullen worden op € 1.920,- voor verschotten (griffierecht) en op € 1.158,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt in tarief III). In het voorwaardelijk incidenteel appel zal de proceskosten aan de zijde van Avodah c.s. vaststellen op nihil voor verschotten en op € 579,-  aan salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt in tarief III:2). 
      
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland van 21 augustus 2013;
    
    
    
      bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van 19 februari 2014 en 18 juni 2014; 
    
    
    
      veroordeelt Avezaat c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Avodah c.s. in het principaal appel vastgesteld op € 1.920,- voor verschotten en op € 1.158,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en in het voorwaardelijk incidenteel appel op nihil voor verschotten en op € 579,- aan salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief; 
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. J. Smit, mr. K.M. Makkinga en mr. L. Janse en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      13 juni 2017.