ECLI:NL:RBROT:2016:1531, Rechtbank Rotterdam, 02-03-2016, ROT 15/4006
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-03-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Precariobelasting: Eiseres exploiteert vier terrassen en beschikt hiertoe over een exploitatievergunning. Ten aanzien van één van deze terrassen (het grootste) is in de exploitatievergunning de bepaling opgenomen dat eiseres dit terras twee dagen per week (in verband met de markt) moet ontruimen. Hierbij is niet weersproken dat eiseres de enige terrasexploitant in de gemeente is waarbij een dergelijke bepaling in de exploitatievergunning is opgenomen. Op grond van de verordening precariobelasting is er in dit specifieke geval sprake van willekeurige of onredelijke belastingheffing. Het artikel waarin de tariefstelling is geregeld is in dit geval onverbindend.

RECHTBANK ROTTERDAM
    Team Bestuursrecht 2
    
    
      zaaknummer: ROT 15/4006
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 2 maart 2016 in de zaak tussen
    
    
      [eiseres]
    
    
      [gemachtigde 1]
    
    
    
      en
    
    
    de heffingsambtenaar van de gemeente Rotterdam, verweerder,
    
      [gemachtigde 2]
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Verweerder heeft eiseres bij beschikking van 31 maart 2015, met betrekking tot het [object] (hierna: het café), voor het belastingjaar 2014 twee aanslagen precariobelasting opgelegd, te weten een aanslag van € 340,20 voor 55 m² bij vestiging (hierna: aanslag 1) en een aanslag van € 9.273,00 voor 380 m² terras (hierna: aanslag 2).
    
    
    
      Bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 16 juni 2015 (het bestreden besluit), heeft verweerder het bezwaar van eiseres hiertegen ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 januari 2015. Eiseres is bij gemachtigde ter zitting verschenen. Verweerder is eveneens bij gemachtigde verschenen. Verder is namens verweerder [gemachtigde 3] verschenen. 
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Vaststaande feiten
      
    
    1. Eiseres is exploitant van het café. Bij het café exploiteert zij vier terrassen die zijn gesitueerd op gemeentegrond. Ter zitting heeft eiseres verklaard dat zij gebruik maakt van de terrasoppervlakten die zij volgens de exploitatievergunning mag gebruiken. Aan de hand van de door verweerder in het geding gebrachte exploitatievergunning, gedateerd 22 december 2011 en met een geldigheidsduur van 5 jaren, stelt de rechtbank vast dat de aanslagen zien op de volgende terrassen:
    - gevelterras [adres 1],75 m² (terras nr.1);
    - overterras [adres 2] m² (terras nr. 2);
    - overterras [adres 3],50 m² (terras nr. 3);
    - gevelterras [adres 4],50 m² (terras nr. 4)
    
      In aanslag 1 zijn de terrassen nrs. 1 en 4 begrepen (de gevelterrassen) en in aanslag 2 de terrassen nrs. 2 en 3 (de overterrassen).
      
        Het geschil
      
    
    2. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de aanslag te hoog is vastgesteld. 
    
    
      
        De verordening
      
    
    
      2.1
      Op grond van artikel 228 van de Gemeentewet kan ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond een precariobelasting worden geheven. De gemeenteraad van [plaatsnaam] heeft op grond daarvan op 7 en 12 november 2013 vastgesteld de Verordening precario- en reclamebelasting 2014 (verordening). Deze bevat de volgende voor de beoordeling van het geschil relevante bepalingen:  
      
    
  
  
    Artikel 1 Begripsomschrijvingen
    In deze verordening en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
    b. jaar of week: kalenderjaar of -week of een gedeelte daarvan;
    e. lichaam: lichaam, als bedoeld in artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de
        Algemene wet inzake rijksbelastingen;
    j. terras: geheel van tafels, stoelen of andere roerende zaken, die de belastingplichtige
       buitenshuis opstelt om anderen in de gelegenheid te stellen ter plaatse iets te nuttigen;
    k. terrasvergunning: besluit waarbij van gemeentewege aan de belastingplichtige een
    
          exploitatievergunning wordt verleend tot het hebben van een terras op of boven voor de
          openbare dienst bestemde gemeentegrond;
    
    l. vestiging: onroerende zaak of roerende bedrijfsruimte die wordt gebruikt door een lichaam
       dan wel door een ondernemer in het kader van diens onderneming;
    p. markt: warenmarkt, die op de daartoe aangewezen dag en plaats wordt gehouden;
    q. vergunning: door het gemeentebestuur verleende en in een gemeentelijke registratie
    
          opgenomen toestemming op grond waarvan een persoon een of meer voorwerpen onder,
          op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond mag hebben;
    
    
  
  
    Artikel 2 Belastbare feiten
    
      1. Onder de naam precariobelasting wordt een directe belasting geheven ter zake van het
          hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde
          gemeentegrond, bedoeld of genoemd in deze verordening.
    
    
  
  
    Artikel 3 Belastingplicht
    1. Belastingplichtig voor de precariobelasting is het lichaam dat of de ondernemer die een of
    
          meer voorwerpen heeft onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde
          gemeentegrond, dan wel degene ten behoeve van wie een of meer voorwerpen onder, op
          of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond worden aangetroffen.
    
    2. In afwijking van het bepaalde in het eerste lid wordt, indien de gemeente een vergunning
    
          heeft verleend voor het hebben van een of meer voorwerpen onder, op of boven voor de
          openbare dienst bestemde gemeentegrond, degene aan wie de vergunning is verleend of
          diens rechtsopvolger aangemerkt als degene bedoeld in het eerste lid, tenzij blijkt dat hij
          niet het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde
          gemeentegrond heeft.
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Artikel 4 Maatstaf van heffing en meetvoorschriften
    1. De belastingen worden geheven naar de oppervlakte in vierkante meters van de
    
          voorwerpen en de openbare aankondigingen. Een gedeelte van een vierkante meter wordt
          daarbij als een gehele vierkante meter geteld.
    
    3. De oppervlakte van een voorwerp wordt bepaald op het product van de grootste lengte en
    
          de grootste breedte van de voor openbare dienst bestemde gemeentegrond waarop,
          waaronder of waarboven het voorwerp zich bevindt.
    
    4. In afwijking van het derde lid is de oppervlakte van een terras en bouwplaats gelijk aan de
    
          oppervlakte die is genoemd in de terrasvergunning respectievelijk bouwplaatsvergunning.
          Indien geen terrasvergunning respectievelijk bouwplaatsvergunning is verleend dan wel de
          terrasvergunning respectievelijk bouwplaatsvergunning geen oppervlakte vermeldt of een
          oppervlakte vermeldt die kleiner is dan het product van de grootste lengte en de grootste
          breedte van de voor openbare dienst bestemde gemeentegrond waarop of waarboven het
          terras of bouwplaats zich bevindt, is de oppervlakte van het terras respectievelijk
          bouwplaats gelijk aan dit product.
    
    
  
  
    Artikel 5 Tarieven
    1. De belastingen worden berekend naar de in dit artikel vermelde tarieven met inachtneming
        van de in dit artikel opgenomen voorschriften.
    2. Voor de toepassing van dit artikel worden de op de voet van artikel 4, derde of vijfde lid,
    
           bepaalde oppervlakten van voorwerpen, onderscheidenlijk aankondigingen, die bij een
           vestiging behoren, bij elkaar opgeteld.
    
    4. Het tarief van de precariobelasting is:
    5. In afwijking van het vierde lid is het tarief van de precariobelasting voor voorwerpen die    tezamen een terras vormen:
    
      a. indien de oppervlakte van het terras niet meer is dan 50 vierkante meter: nihil;
      b. indien de oppervlakte van het terras meer is dan 50 vierkante meter: € 28,10 voor
          elke vierkante meter die de oppervlakte van het terras van 50 vierkante meter te
          boven gaat, met dien verstande dat een gedeelte van een oppervlakte van een
          vierkante meter die de oppervlakte van de eerste 50 vierkante meter te boven gaat
          als een oppervlakte van een vierkante meter in aanmerking wordt genomen.
    
    
  
  
    Artikel 6 Heffingstijdvak
    1. Het heffingstijdvak is het kalenderjaar.
    2. In de gevallen waarin de gemeente een vergunning heeft verleend voor het hebben van het
    
          voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde
          gemeentegrond, is het belastingtijdvak de periode waarvoor de vergunning is verleend,
          met dien verstande dat bij een kalenderjaaroverschrijdende geldigheidsduur van de
          vergunning het belastingtijdvak gelijk is aan het kalenderjaar.
    
    
  
  
    Artikel 7 Ontstaan belastingschuld
    1. De belastingschuld ontstaat bij het begin van het heffingstijdvak.
    2. Indien de belastingplicht na het begin van het heffingstijdvak aanvangt, ontstaat de
        belastingschuld bij de aanvang van de belastingplicht.
    
    
    
    
    
    
  
  
    Artikel 8 Heffing naar tijdsgelang
    1. Indien de belastingplicht na het begin van het heffingstijdvak aanvangt, beloopt de
    
          belasting zoveel twaalfde gedeelten van het over een volledig heffingstijdvak
          verschuldigde bedrag als er na het begin van de maand waarin de belastingplicht aanvangt
          volle kalendermaanden in het heffingstijdvak overblijven.
    
    2. Indien de belastingplicht in de loop van het heffingstijdvak eindigt, wordt op verzoek van
    
          de belastingplichtige naar tijdsgelang ontheffing van de belasting verleend. De ontheffing
          wordt berekend op zoveel twaalfde gedeelten van de over een volledig heffingstijdvak
          berekende belasting als er na de aanvang van de maand, volgende op die waarin de
          belastingplicht eindigt, volle kalendermaanden in het heffingstijdvak overblijven. Het
          voorgaande is niet van toepassing ter zake van terrassen.
    
    
  
  
    Artikel 9 Vrijstellingen
    2. De precariobelasting wordt niet geheven ter zake van:
    
      e. voorwerpen ter zake waarvan onder de naam 'precariobelasting standplaatsen' een
          belasting wordt geheven.
    
    
    
      
        Beoordeling van het geschil
      
    
    
    
      
        Aanslag 1
      
    
    
      2.2.
      
        De rechtbank is van oordeel dat aanslag 1, die ziet op de gevelterrassen, gelet op hetgeen is bepaald in artikel 5, vijfde lid, aanhef en onder a van de verordening, ten onrechte is opgelegd. De oppervlakte van gevelterras nr. 1 bedraagt 6,75 m2 en die van gevelterras nr. 4 bedraagt 13,50 m². Op grond van artikel 5, vijfde lid, aanhef en onder a van de verordening is het tarief van de precariobelasting in afwijking van het vierde lid voor voorwerpen die tezamen een terras vormen, indien de oppervlakte van het terras niet meer is dan 50 vierkante meter nihil.
        Het beroep is reeds hierom gegrond zodat aanslag 1 en het bestreden besluit voor zover dit ziet op aanslag 1, dienen te worden vernietigd.
      
      
      
        
          Aanslag 2
        
      
    
    
      2.3.
      Met betrekking tot aanslag 2 (de overterrassen) stelt de rechtbank vast dat  verweerder in afwijking van de exploitatievergunning, 380 m² aan terrasoppervlakte in de precariobelasting heeft betrokken. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat de feitelijke situatie wordt beoordeeld alvorens de aanslag aan de belastingplichtige wordt opgelegd. Verweerder neemt aan dat uit dit onderzoek is gebleken dat er slecht 380 m² als terras in gebruik is geweest.
      
    
    
      2.4.
      De beroepsgrond dat de aanslag te hoog is vastgesteld omdat eiseres slechts vijf in plaats van zeven dagen per week gebruik mag maken van het terras nu het haar niet is toegestaan het terras te plaatsen op dinsdag en zaterdag, is slechts van toepassing op overterras nr. 3. Ten aanzien van dit terras slaagt de beroepsgrond.
      
    
    
      2.5.
      Op grond van vaste jurisprudentie kunnen gemeenten, behoudens het verbod op het hanteren van draagkracht als verdelingsmaatstaf en de in de wet gegeven nadere regels, zelf invulling geven aan de in de belastingverordeningen op te nemen heffingsmaatstaven voor de gemeentelijke belastingen en rechten. Het staat hen in beginsel vrij die heffingsmaatstaven op te nemen die zich het best verstaan met het gemeentelijke beleid en de praktijk van de belastingheffing (Kamerstukken II 1989/90, 21591, nr. 3, blz. 65-67 en 77-78). Voor rechterlijk ingrijpen is pas plaats indien de gekozen tariefstelling leidt tot willekeurige of anderszins onredelijke belastingheffing die de (formele) wetgever niet op het oog kan hebben gehad. 
      
      
        Voor de beoordeling of daarvan sprake is moet eerst worden beoordeeld of in dit concrete geval sprake is van een willekeurige of onredelijke regeling waarbij de opstellers tijdens het opstellen van die regeling duidelijk moest zijn dat die regeling leidt tot een belasting – in dit geval de precariobelasting – waarvoor de (formele) wetgever niet heeft bedoeld hen die bevoegdheid te geven (vergelijk Hoge Raad 8 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3495). Als ook dit het geval is, dient verweerder te motiveren waarom ondanks de gekozen heffingsmaatstaf toch geen sprake is van een willekeurige of onredelijke heffing (vergelijk Hoge Raad 28 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0273).
      
      
    
    
      2.6.
      
        Ter zitting heeft eiseres desgevraagd verklaard dat zij, op grond van de haar verleende exploitatievergunning, als enige terrasexploitant in [plaatsnaam] het terras twee dagen per week moet ontruimen. Voor de precariobelasting wordt zij aangeslagen alsof zij het terras zeven dagen per week mag exploiteren, hetgeen zoals gezegd niet het geval is. Verweerder heeft dit onweersproken gelaten, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken.
        De aanslag precariobelasting is gebaseerd op de verordening. De verordening kent in de artikelen 8 lid 1 en lid 2 en 9, lid 2, aanhef en onderdeel e, geen ontheffings- dan wel vrijstellingsmogelijkheid als het terras op grond van de geldende exploitatievergunning niet mag worden gebruikt. Daarbij heeft verweerder verklaard dat hij dit niet onredelijk of onbillijk acht en dat eiseres geen bezwaar heeft gemaakt tegen de afgegeven exploitatievergunning. Eiseres wist dus dat zij het terras maar vijf dagen per week kon gebruiken.
      
      
    
    
      2.7.
      
        Naar het oordeel van de rechtbank is op het eerste gezicht sprake van een onredelijke belasting. Op grond van vaste jurisprudentie mag een in rechte onaantastbare exploitatievergunning als uitgangspunt worden gehanteerd voor de berekening van de precario-belasting. Dit betekent dat het aantal vierkante meters en de geldigheidsduur van de vergunning ten grondslag liggen aan de berekening van de hoogte van de aanslag. Uit het hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat er bij de gekozen heffingsmaatstaf – oppervlakte van het terras in combinatie met een jaartarief – sprake dient te zijn van een zekere evenredigheid tussen de oppervlakte van het terras, de geldigheid van de vergunning binnen het belastingjaar en het tarief. In de onderhavige vergunning is echter nog een bijzondere variabele aan de geldigheidsduur toegevoegd in de vorm van een beperking van het aantal dagen per week dat het terras mag worden geëxploiteerd. Deze variabele heeft verweerder bij het berekenen van de hoogte van de aanslag buiten beschouwing gelaten. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de verordening geen aanknopingspunten kent voor de door eiseres bepleite restitutie. Toepassing van het tarief overeenkomstig de verordening leidt naar het oordeel van de rechtbank echter tot een belastingbedrag per m² per dag dat het terras mag worden gebruikt, dat ruim 28% hoger ligt dan het belastingbedrag per m² per dag dat gangbaar is voor een terras dat door de exploitant 7 dagen per week mag worden gebruikt. De rechtbank is van oordeel dat er, gelet op de hoogte van dit percentage, in dit specifieke geval sprake is van willekeurige of onredelijke belastingheffing hetgeen de gemeentelijke wetgever, gelet op de volgens eiseres in het verleden hierover gevoerde discussies, ook duidelijk moet zijn geweest ten tijde van het vaststellen van de verordening. Ter motivering voor de keuze van de raad om desondanks vast te houden aan de gekozen heffingsmaatstaf en tariefstructuur heeft verweerder ter zitting meegedeeld dat, in verband met de uitvoerbaarheid en het beperken van de uitvoeringskosten, ervoor is gekozen het tarief niet nader te differentiëren. Voor zover dit dient te worden gezien als een motivering, is deze ontoereikend, omdat hieruit geen reden volgt waarom de in de exploitatievergunning opgenomen beperking niet in de berekening van het tarief zou kunnen worden betrokken. 
        De geldigheidsduur van een exploitatievergunning zonder beperking bedraagt op jaarbasis immers 365 dagen terwijl de materiële geldigheidsduur van de vergunning van eiseres slechts 261 dagen bedraagt. De rechtbank is van oordeel dat de tariefstelling van artikel 5, lid 5, onderdeel b, van de verordening in het onderhavige geval onverbindend is gelet op het vorenstaande en op het feit dat in de tariefstelling geen rekening is gehouden met het feit dat belanghebbende terras nr. 3 slechts vijf dagen in de week mag gebruiken.
      
      
    
    
      2.8.
      
        Dit leidt de rechtbank tot het oordeel dat de verordening ten aanzien van toepassing op overterras nr. 3 onverbindend moet worden geacht. Gelet daarop zal de rechtbank aanslag 2 zodanig verminderen met 2/7 van de door de heffingsambtenaar in aanmerking genomen oppervlakte van overterras 3. Daarbij neemt de rechtbank, gelet op de exploitatievergunning en hetgeen onder 2.3. is overwogen, aan dat de in de aanslag 2 vermelde oppervlakte van 380 m2 voor 88 m2 betrekking heeft op terras nr. 2 en voor de overige 292 m2 op terras 3. Tevens is op ieder van deze terrassen de vrijstelling van 50 m2 zoals bepaald in artikel 5, aanhef en onderdeel b, van de verordening, van toepassing. De in aanmerking te nemen oppervlakte zal derhalve worden verminderd tot (88 m²-50 m²) + 5/7 x (292 m² - 50 m²) = 211 m2 (afgerond).
        Het bestreden besluit dient te worden vernietigd en aanslag 2 dient te worden verminderd tot 211 m2 x € 28,10 = € 5.929,10. 
      
      
      3. Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient verweerder het door eiseres betaalde griffierecht te vergoeden.
      
      4. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        vernietigt aanslag 1;
      
      
        vermindert aanslag 2 tot € 5.929,10.
      
      
        bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 331,- vergoedt. 
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr.dr. M.I. Blagrove, voorzitter, mr. I. Bouter en mr. J.P. Kruimel, leden, in aanwezigheid van E.R. Schook, griffier.
    
    
    
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2016.
    
    
    
    
    
    
      griffier	rechter
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof Den Haag (belastingkamer).