ECLI:NL:HR:2009:BI6317, Hoge Raad, 11-09-2009, 07/13385
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2009-09-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Procesrecht. Internationaal privaatrecht. Vordering tot nietigverklaring van ontslag en doorbetaling loon van consulair medewerker van het Koninkrijk Marokko die te Rotterdam chauffeurswerkzaamheden verrichtte; civiele rechtsmacht Nederlandse rechter? Volkenrechtelijke immuniteit van jurisdictie? Geen schending art. 6 EVRM; regels van staatsimmuniteit houden op zichzelf geen disproportionele inperking in van het recht op toegang tot de  rechter; ‘permanent residence’ in de zin van art. 11 lid 2, onder e, VN-verdrag inzake Jurisdictional Immunities of States over their Property (2004), welk begrip geacht kan worden overeen te stemmen met ‘duurzaam verblijf’ in het verdrag van Wenen inzake Diplomatiek Verkeer (1961)?

11 september 2009
      Eerste Kamer
      07/13385
      EV/AS
    
    
    
      Hoge Raad der Nederlanden
      Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    
      [Eiser],
      wonende te [woonplaats],
      EISER tot cassatie, 
      advocaat: mr. P. Garretsen,
    
    
    t e g e n
    
    
      Het KONINKRIJK MAROKKO,
      vertegenwoordigd door zijn Consulaat- Generaal te Rotterdam, 
      VERWEERDER in cassatie, 
      advocaat: mr. E. Grabandt.
    
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en het Koninkrijk.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      [Eiser] heeft bij exploot van 17 oktober 2005 het Koninkrijk gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam, sector kanton, en gevorderd, kort gezegd; 
      I de nietigheid uit te spreken van het aan [eiser] op 21 april 2005 door het Koninkrijk gegeven ontslag;
      II het Koninkrijk te veroordelen tot betaling van het sedert 1 april 2005 verschuldigde loon althans ziektewetuitkering, met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
      III het Koninkrijk te veroordelen [eiser] in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden te hervatten, versterkt met een dwangsom;
    
    
    
      Het Koninkrijk heeft geconcludeerd tot onbevoegdheid van de rechtbank. 
      De kantonrechter heeft bij vonnis van 26 januari 2006 bij gebreke van rechtsmacht zich niet bevoegd verklaard tot kennisneming van het onderhavige geschil.
      Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.
      Bij arrest van 27 juli 2007 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      Het Koninkrijk heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) [Eiser] is geboren te [geboorteplaats], en heeft uitsluitend de Marokkaanse nationaliteit.
      (ii) Op 5 oktober 1976 is hij als chauffeur in dienst getreden bij het Ministerie van Buitenlandse Zaken en Samenwerking van het Koninkrijk Marokko. Hij verrichtte deze werkzaamheden van 5 oktober 1976 tot 21 augustus 1986 en van 23 februari 1993 tot 22 december 1994 te Marokko en van 21 augustus 1986 tot 23 februari 1993 en vanaf 22 december 1994 te Rotterdam, Nederland, bij het Consulaat-Generaal van het Koninkrijk.
      (iii) Tussen het Ministerie van Buitenlandse Zaken en Samenwerking van het Koninkrijk enerzijds en [eiser] anderzijds is te Rabat op 20 juli 2000 een 'contrat d'engagement' gesloten, waarbij [eiser] "est recruté en qualité d'agent local" om chauffeurswerkzaamheden te verrichten voor het Consulaat-Generaal van het Koninkrijk te Rotterdam tegen een salaris van ƒ 2.500,-- per maand. Artikel 14 van het contract luidt:
      "Règlement des litiges: tous litiges nés de l'exécution du présent contrat, sont du ressort exclusif des tribunaux marocains."
    
    
    
      Krachtens 'Avenant No 1' bij dit contract, gedateerd 13 december 2000, is artikel 12 van het contract, luidende:
      "Sécurité Sociale-Retraite: Le contractant pourra solliciter son affiliation à la caisse nationale de sécurité sociale ainsi qu'au régime collectif de retraite",
    
    
    
      gewijzigd in:
      "L'intéressé(e) bénificera du régime de prévoyance sociale, conformément aux dispositions en vigeur dans le pays d'accueil. Les frais d'affiliation sont pris en charge par le Ministère."
    
    
    
      (iv) Bij brief van 29 maart 2004 heeft de Consul-Generaal bevestigd dat [eiser] verzekerd is volgens de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving. Bij (ongedateerde) "Décision" is het salaris van [eiser] met ingang van 1 september 2001 verhoogd naar ƒ 3.000,-- per maand.
      (v) [Eiser] is een vergunning tot verblijf in Nederland verleend als medewerker bij het Consulaat-Generaal. Op zijn identiteitsbewijs (afgegeven in het kader van zijn verblijfsvergunning) staat dat [eiser] 'medewerker' bij het Consulaat-Generaal is.
      (vi) Op 18 maart 2005 is [eiser] ziek geworden. 
      (vii) Bij 'Décision' van 20 april 2005 heeft de Minister van Buitenlandse Zaken en Samenwerking van het Koninkrijk, hierna: de Minister, [eiser] met terugwerkende kracht per 18 maart 2005 ontslagen. [Eiser] heeft tot 1 april 2005 zijn salaris ontvangen. Bij brief van 12 mei 2005 heeft [eiser] bij de Minister bezwaar gemaakt tegen de ontslagbeslissing. Bij brief van 27 mei 2005 aan de Consul-Generaal heeft de toenmalige gemachtigde van [eiser] tegen het ontslag geprotesteerd en het Koninkrijk gesommeerd het salaris van [eiser] door te betalen.
    
    
    
      3.2 Aan zijn hiervoor onder 1 vermelde vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat het hem gegeven ontslag nietig is. Het Koninkrijk heeft zich primair beroepen op de forumkeuze, bedoeld hiervoor in 3.1 onder (iii), en subsidiair zijn volkenrechtelijke immuniteit ingeroepen. De rechtbank heeft het subsidiaire verweer gehonoreerd. Het hof heeft het primaire verweer verworpen (rov. 3) 
      - welke beslissing in cassatie niet is bestreden - en, evenals de rechtbank, het beroep op immuniteit gegrond geoordeeld. Het heeft daartoe het volgende overwogen.
      - Ingevolge de hier toepasselijke commune regels inzake rechtsmacht komt de Nederlandse rechter in het onderhavige geval rechtsmacht toe op grond van het bepaalde in art. 6 sub b Rv. De forumkeuze in art. 14 van het contract laat die rechtsmacht van de Nederlandse rechter onverlet (art. 8 lid 3 Rv.) (rov. 3).
      - De staatsimmuniteit van jurisdictie als uitzondering op rechtsmacht heeft geen absoluut karakter; zij strekt zich niet uit tot gevallen waarin een staat op voet van gelijkheid rechtsbetrekkingen is aangegaan met particulieren (de 'acta iure gestionis') (rov. 5).
      - De kwalificatie van de aard van de handeling wordt, tenzij bij een de forumstaat en de vreemde staat bindend verdrag anders is bepaald, beslist aan de hand van de opvattingen van de forumstaat (rov. 6.1). Tussen Nederland en Marokko geldt geen verdrag inzake staatsimmuniteit van jurisdictie (rov. 6.2.1).
      - De in Nederland heersende volkenrechtelijke opvattingen ten aanzien van arbeidsrechtelijke verhoudingen kunnen mede worden afgeleid uit het bepaalde in art. 5 van de Europese Overeenkomst inzake immuniteit van Staten, Trb. 1973, 43 - hierna: de Europese Overeenkomst - (rov. 6.2.1) maar na het sluiten van de Europese Overeenkomst zijn de rechtsopvattingen geëvolueerd in een verdergaande relativering van de staatsimmuniteit, waarbij in dit verband gewezen kan worden op art. 11 van het nog niet in werking getreden en door Nederland nog niet ondertekende VN-Verdrag van 2 december 2004 inzake Jurisdictional Immunities of States and Their Property, Doc. A/59/508 - hierna: het VN-Verdrag (rov. 6.2.4).
      - Art. 11 lid 2 sub e VN-Verdrag relativeert de staatsimmuniteit in arbeidsgeschillen op grond van de nationaliteit van de werknemer verder dan art. 5 van de Europese Overeenkomst (rov. 6.2.5).
      - De nationaliteit van de werknemer, volledig op zichzelf beschouwd, is niet bepalend: uitsluitend vanwege de nationaliteit van de werknemer wordt aan de staat-werkgever geen immuniteit toegekend (rov. 6.3).
      - Het hof heeft vervolgens overwogen (rov. 7):
      "Bij de beoordeling van de vraag of de handeling naar haar aard een overheidshandeling is, neemt het hof in aanmerking dat [eiser], die uitsluitend de Marokkaanse nationaliteit heeft, in Marokko woonachtig was en daar eerst in dienst is getreden bij het Ministerie van Buitenlandse Zaken en Samenwerking van het Koninkrijk om vervolgens - na bijna 10 jaren in Marokko als chauffeur voor dit Ministerie te hebben gewerkt - van Marokko naar Nederland te worden uitgezonden teneinde vanaf 21 augustus 1986 (met een onderbreking van 23 februari 1993 tot 22 december 1994, waarin hij wederom in Marokko voor dit Ministerie als chauffeur werkte) als medewerker van het Consulaat-Generaal chauffeurswerkzaamheden te verrichten. Voorts neemt het hof in aanmerking dat [eiser] in Marokko reisdocumenten heeft gekregen om zijn functie bij het Consulaat-Generaal te Rotterdam te kunnen verrichten. Zijn verblijf in Nederland was afhankelijk van zijn aanstelling als medewerker bij het Consulaat-Generaal. Hem is een vergunning tot verblijf in Nederland verleend via het Ministerie van Buitenlandse Zaken van Nederland, niet via het Ministerie voor Vreemdelingenzaken en Integratie. Niet is gebleken dat [eiser] ten tijde van het gegeven ontslag een permanente verblijfsvergunning had. [Eiser] is dan ook niet als lokaal personeelslid in Nederland aangeworven. Gelet op deze feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien is het hof van oordeel dat sprake is van een handeling, waarbij het Koninkrijk is opgetreden in de uitoefening van zijn overheidstaak. Aan het Koninkrijk komt dan ook een beroep toe op immuniteit van rechtsmacht, vergelijk ook de bepalingen van artikel 5 lid 2 sub b van de Europese Overeenkomst en artikel 11 lid 2 sub a en sub e van het VN-Verdrag. [Eiser] kan op zijn beurt geen beroep doen op de "uitzondering op de uitzondering"-bepalingen van artikel 5 lid 2 sub c Europese Overeenkomst en artikel 11 lid 2 sub f VN-Verdrag, nu de Nederlandse rechter geen exclusieve rechtsmacht heeft in arbeidsgeschillen."
    
    
    
      - Voor de beantwoording van de vraag of de Nederlandse rechter civiele rechtsmacht toekomt is niet van belang dat het sociale zekerheidsregime van Nederland krachtens het gewijzigde art. 12 van het contract op de rechtsverhouding van partijen van toepassing is geworden en dat [eiser] van 2002 tot 2004 loonbelasting zou hebben betaald aan de Nederlandse fiscus (rov. 8).
      - Ook het beroep op de Nederlandse civiele rechter als forum necessitatis (art. 9 Rv.) moet worden verworpen (rov. 9).
    
    
    
      3.3 De door het hof bedoelde verdragsteksten luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
      Art. 5 van de Europese Overeenkomst:
      "1. Een Overeenkomstsluitende Staat kan geen beroep doen op immuniteit ten aanzien van de rechtsmacht van de rechter van een andere Overeenkomstsluitende Staat, indien het geding betrekking heeft op een arbeidsovereenkomst gesloten tussen de Staat en een natuurlijke persoon, wanneer de arbeid moet worden verricht op het grondgebied van de Staat van het forum.
      2. Het eerste lid is niet van toepassing indien:
      (a) de natuurlijke persoon op het tijdstip van het aanhangig maken van het geding de nationaliteit bezit van de Staat die hem in dienst heeft;
      (b) hij op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst niet de nationaliteit bezat van de Staat van het forum, noch zijn gewone verblijfplaats had op het grondgebied van die Staat; of
      (c) de partijen bij de overeenkomst schriftelijk anders zijn overeengekomen, tenzij volgens de wet van de Staat van het forum alleen de rechter van die Staat ter zake bevoegd is.
      3. (...)."
      Art. 11 van het VN-Verdrag:
      "1. Unless otherwise agreed between the States concerned, a State cannot invoke immunity from jurisdiction before a court of another State which is otherwise competent in a proceeding which relates to a contract of employment between the State and an individual for work performed or to be performed, in whole or in part, in the territory of that other State.
      2. Paragraph 1 does not apply if:
      (a) the employee has been recruited to perform particular functions in the exercise of governmental authority;
      (b) (...);
      (c) (...);
      (d) (...);
      (e) the employee is a national of the employer State at the time when the proceeding is instituted, unless this person has the permanent residence in the State of the forum; or
      (f) the employer State and the employee have otherwise agreed in writing, subject to any considerations of public policy conferring on the courts of the State of the forum exclusive jurisdiction by reason of the subject-matter of the proceeding." 
    
    
    3.4 De middelen bestrijden de door het hof gehanteerde, aan art. 11 van het VN-Verdrag ontleende, maatstaf voor de beoordeling van de volkenrechtelijke immuniteit van jurisdictie niet, zodat van die maatstaf in cassatie moet worden uitgegaan.
    
    3.5 Middel I, dat klaagt dat het hof ten onrechte niet tot de relevante feiten heeft gerekend dat zijdens het Consulaat is benadrukt dat [eiser] een tewerkstelling had als 'agent local', waarmee is bedoeld aan te geven dat hij tot het plaatselijke personeel behoorde, dat in de aanvulling van 16 oktober 2000 op het contract van 20 juli 2000 geen forumkeuzebeding meer is opgenomen, alsmede dat hij in Nederland werkzaam was en Nederlands belastingplichtig, en verzekerd voor de Nederlandse sociale wetten. Deze feiten brengen reeds mee, zo stelt het middel, dat [eiser] niet als ambtenaar van het Koninkrijk kan worden aangemerkt, respectievelijk dat diens aanstelling en tewerkstelling niet als een overheidshandeling kunnen worden aangemerkt. Het middel faalt op de grond, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 16 tot en met 19.
    
    3.6.1 Onderdeel 2.8 van middel II houdt de klacht in dat, nu het Koninkrijk heeft toegelaten dat [eiser] wat de fiscale verplichtingen en aanspraken krachtens de sociale verzekeringswetten betreft, geheel is ingebed in de Nederlandse regelgeving terzake, het beroep van het Koninkrijk op immuniteit meebrengt dat [eiser] het hem door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter wordt ontnomen. Deze klacht faalt. De regels van staatsimmuniteit van jurisdictie houden op zichzelf geen disproportionele inperking in van het recht op toegang tot de rechter. De door het onderdeel vermelde omstandigheden leiden er niet toe dat immuniteitsverlening als een disproportionele inperking van art. 6 lid 1 EVRM valt aan te merken.
    
    3.6.2 Onderdeel 2.10, dat klaagt over het oordeel van het hof (rov. 9) dat het beroep op de Nederlandse civiele rechter als forum necessitatis moet worden verworpen, mist doel, nu het hof heeft geoordeeld (rov. 3) dat de Nederlandse rechter ingevolge art. 6, aanhef en onder b, Rv. in beginsel rechtsmacht toekomt.
    
    3.7.1 De overige klachten van het middel behelzen motiveringsklachten over het in rov. 7 besloten liggende oordeel van het hof dat [eiser] in Nederland geen 'permanent residence' in de zin van art. 11 lid 2, onder e, van het VN-Verdrag bezit. [Eiser] heeft voor het hof aangevoerd dat de Nederlandse overheid ervan uitgaat dat uitgezonden personeel na tien jaar ononderbroken hier te lande werkzaam te zijn geweest, duurzaam verblijf alhier houdt. Hij heeft zich dienaangaande beroepen op een (door hem overgelegde) brief, gedateerd 3 augustus 1999, van het Ministerie van Buitenlandse zaken aan de diplomatieke en consulaire vertegenwoordigingen die in Nederland zijn geaccrediteerd inzake de invulling door Nederland van het begrip 'duurzaam verblijf houden', als vermeld in art. 37 van het Verdrag van Wenen inzake Diplomatiek Verkeer (1961). In die brief wordt als vanaf 1 januari 2000 te hanteren beleid aangekondigd dat door de zendstaat uitgezonden personeel dat niet zoals gebruikelijk na enkele jaren de ontvangststaat weer verlaat, maar in Nederland zijn werkzaamheden voor ambassades of consulaten van dezelfde zendstaat ononderbroken voortzet, na tien jaar beschouwd zal worden als duurzaam verblijf in Nederland houdend. [Eiser] heeft erop gewezen dat die tienjaarstermijn in zijn geval ten tijde van de inleidende dagvaarding al verstreken was.
    
    3.7.2 In het licht van deze stellingname van [eiser] behoefde 's hofs (impliciete) oordeel dat [eiser] geen beroep toekomt op 'permanent residence' in voormelde zin - welk begrip geacht kan worden overeen te stemmen met 'duurzaam verblijf' in de zin van voormeld Verdrag van Wenen van 1961 -, nadere motivering. De onderdelen treffen in zoverre doel.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 juli 2007;
      verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt het Koninkrijk Marokko in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 3.065,49 in totaal, waarvan € 2.990,49 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 75,-- aan [eiser]. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 11 september 2009.