ECLI:NL:GHSHE:2012:BY1989, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-10-2012, 12-00029
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Navordering. Ambtelijk verzuim. 
        Belanghebbende, die in België woont, verzoekt in zijn aangifte om vermindering ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van zijn van ABP ontvangen pensioenuitkering. De Inspecteur vraagt belanghebbende deze verwerking nader te onderbouwen. Belanghebbende stuurt een formulier van ABP in waarin is vermeld dat het pensioen in privaatrechtelijke dienstbetrekking is opgebouwd. Na kennisname van dat formulier legt de Inspecteur de primitieve aanslag op overeenkomstig de aangifte. Nadien ontvangt de Inspecteur informatie van een collega, waaruit zou blijken dat de in het formulier van ABP opgenomen kwalificatie onjuist is en dat het pensioen in publiekrechtelijke dienstbetrekking is opgebouwd. In geschil is of sprake is van een navordering rechtvaardigend nieuw feit. Het Hof is van oordeel dat dit niet het geval is, omdat de in het formulier van ABP opgenomen kwalificatie in strijd is met gegevens die de Inspecteur bij de voorbereiding van de primitieve aanslag ter beschikking stonden en die hij ook heeft geraadpleegd. Volgens die gegevens was belanghebbende in publiekrechtelijke dienstbetrekking werkzaam. Omdat de Inspecteur, ondanks deze tegenstrijdige informatie, zonder verder onderzoek de primitieve aanslag overeenkomstig de aangifte heeft opgelegd, heeft hij een ambtelijk verzuim begaan dat aan navordering in de weg staat.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector belastingrecht
      Meervoudige Belastingkamer
    
    
    Kenmerk: 12/00029
     
    Uitspraak op het hoger beroep van
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Limburg, 
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    en het voorwaardelijk incidentele hoger beroep van
    
    
      de heer X,
      wonende te Y,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 5 december 2011, nummer AWB 10/2172, in het geding tussen
    
    belanghebbende
    
    en
    
    de Inspecteur
    
    betreffende na te noemen aanslag en beschikking.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2007 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting opgelegd naar een belastingbedrag van € 17.424 (hierna: de navorderingsaanslag). Bij in hetzelfde biljet vervatte beschikking is € 1.939 heffingsrente in rekening gebracht. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur, bij in een geschrift vervatte uitspraken, de navorderingsaanslag en de beschikking inzake heffingsrente gehandhaafd.
    
    
      1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 41.
      De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar betreffende de navorderingsaanslag, alsmede de navorderingsaanslag vernietigd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.529 en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 41 aan deze vergoedt.
    
    
    
      1.3. Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof.
      Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    1.4. Belanghebbende heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. De Inspecteur heeft het voorwaardelijk incidentele hoger beroep beantwoord. 
    
    1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 13 september 2012 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
    
    1.6. De gemachtigde van belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
    
    1.7. Aan het slot van deze zitting heeft het Hof het onderzoek gesloten.
    
    1.8. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat in afschrift aan partijen is verzonden.
    
    
    2. Feiten
    
    Het Hof stelt op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten en omstandigheden vast als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de andere niet, dan wel onvoldoende, weersproken.
    
    2.1. Belanghebbende, geboren 23 mei 1944, woonde gedurende het gehele onderhavige jaar in België. Hij heeft de Nederlandse nationaliteit.
    
    2.2. Belanghebbende heeft aangifte gedaan voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2007 (hierna: de aangifte). De aangifte is op 29 mei 2008 door de Belastingdienst ontvangen.
    
    2.3. In de aangifte is België als woonland vermeld en is geopteerd voor behandeling als binnenlandse belastingplichtige. Voorts is aangegeven dat belanghebbende niet premieplichtig is voor de volksverzekeringen.
    
    2.4. Belanghebbende heeft als loon uit vroegere dienstbetrekking diverse pensioenuitkeringen aangegeven, waaronder een van Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds (hierna: ABP) ontvangen pensioenuitkering van € 49.416 (hierna: de pensioenuitkering). In de aangifte wordt de pensioenuitkering tevens, als onderdeel van de in totaal door belanghebbende genoten pensioenuitkeringen, vermeld bij de rubriek "Voorkoming van dubbele belasting (binnenl. bel. plicht)". Daarbij is aangegeven dat de pensioenuitkering, als onderdeel van het bedoelde totaal, in België is belast.
    
    2.5. Het recht op de pensioenuitkering is opgebouwd in dienstbetrekking van belanghebbende bij A (hierna: A), gevestigd te B. A is een door de raden en colleges van burgemeester en wethouders van verschillende gemeenten ingesteld openbaar lichaam met rechtspersoonlijkheid zoals bedoeld in artikel 8, lid 1, van de Wet gemeenschappelijke regelingen. Dit lichaam is ingesteld ter uitvoering van de Wet sociale werkvoorziening. Belanghebbende was bij A werkzaam als divisiedirecteur.
    
    2.6. Met dagtekening 30 juni 2009 stuurt de Inspecteur een verzoek om informatie aan de gemachtigde van belanghebbende. Deze brief behelst onder meer het volgende:
    
    "(...) Om de aangifte van uw cliënt te kunnen beoordelen, vraag ik u aanvullende informatie te verstrekken. Hierna leest u om welke informatie het gaat.
    
    1. Afwijking(en) per onderdeel van de aangifte
    	
    	(...)
    
    In de aangifte heeft u verzocht om aftrek ter voorkoming van dubbele belasting voor pensioen uit Nederland van ABP. Volgens het belastingverdrag met België komt het opgebouwde ABP-overheidspensioen ter heffing toe aan Nederland. Ik verzoek u mij aan te geven waarom u van mening bent dat voor het ABP-pensioen aftrek ter voorkoming van dubbele belasting moet worden verleend.
    
    (...)"
    
    2.7. De gemachtigde van belanghebbende heeft bij brief met bijlagen met dagtekening 11 juli 2009 (hierna: de brief van 11 juli 2009) de Inspecteur als volgt geantwoord:
    
    	"(...)
    
    Namens (...) cliënt (...) berichten wij u, dat het ABP pensioen, een privaatrechtelijk karakter heeft, zie bijgevoegde verklaring van belastingplichtige. Dit pensioen is dan ook in België aangegeven en belast.
    
    (...)"
    
    Bij deze brief is een brief gevoegd van belanghebbende aan zijn gemachtigde waarin het volgende is vermeld:
    
    	"(...)
    	
    De pensioenuitkering welke ik momenteel ontvang via het ABP, komt voort uit een dienstbetrekking als directeur bij de A."
    
    
      Voorts is bij de brief van 11 juli 2009 gevoegd een, belanghebbende betreffend, formulier van ABP, gedagtekend 
      7 december 2007, waarin het volgende is vermeld:
    
    
    
      "A.)	Is sprake van een FPU						Ja
      laatste dienstbetrekking privaatrechtelijk? -&gt; Ja ==&gt; EINDE (formulier retour)
      B.)	Is sprake van een FPU opgebouwd vóór 1997?			Nee
      	ga verder vraag bij G
      (...)
      G.)	Is het pensioen/FPU (ná 1997) uitsluitend
      opgebouwd in privaatrechtelijke dienstbetrekking	?	Ja
    
    
    EINDE (formulier retour)"
    
    2.8. Met dagtekening 14 augustus 2009 is de aanslag in de inkomstenbelasting voor het jaar 2007 (hierna: de primitieve aanslag) opgelegd overeenkomstig de aangifte. 
    
    2.9. Op 2 november 2009 ontvangt de Inspecteur van de inspecteur van de Belastingdienst/Zuidwest/kantoor C een brief waarin het volgende is vervat:
    
    
      	"(...)
      Ik heb de aangifte C biljet 2006 geregeld en ben van de aangifte afgeweken. De competentie staat op uw kantoor (...)
    
    
    De aangifte [bedoeld zal zijn: aanslag; Hof] 2007 is reeds vastgesteld, maar gebaseerd op verkeerde gegevens. Betrokkene heeft een overheidspensioen, maar heeft gegevens overgelegd dat het pensioen is opgebouwd uit een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Dat blijkt bij navraag bij het ABP een publiekrechtelijke dienstbetrekking, dus een overheidspensioen te betreffen.
    
    Dat is een ieuw [bedoeld zal zijn: nieuw; Hof] feit, ik verzoek u daarom het jaar 2007 na te vorderen. Uit de reactie van het ABP blijkt dat er zeer waarschijnlijk geen sprake is van fraude.
    
    (...)"
    
    
      Bij deze brief was als bijlage gevoegd een, belanghebbende betreffend, van ABP afkomstig formulier, eveneens gedagtekend 
      7 december 2007, waarin het volgende is vermeld:
    
    
    
      "A.)	Is sprake van een FPU						Ja
      	ga verder bij B Ja ==&gt; EINDE (formulier retour)
      B.)	Is sprake van een FPU opgebouwd vóór 1997?			Nee
      	ga verder vraag bij G
      (...)
      G.)	Is het pensioen/FPU (ná 1997) uitsluitend
      opgebouwd in publiekrechtelijke dienstbetrekking	?	Ja
    
    
    EINDE (formulier retour)"
    
    2.10. Met dagtekening 13 november 2009 heeft de Inspecteur een kennisgeving van navordering aan belanghebbende gezonden. De met dagtekening 15 december 2009 opgelegde navorderingsaanslag is gebaseerd op de opvatting dat het heffingsrecht ter zake van de pensioenuitkering aan Nederland is toegewezen en dat ter zake van deze uitkering derhalve, anders dan volgens de primitieve aanslag, geen vermindering ter voorkoming van dubbele belasting wordt verleend.
    
    2.11. Volgens gegevens betreffende de belastingheffing over eerdere jaren ten aanzien van belanghebbende, die de Inspecteur in het kader van het vaststellen van de primitieve aanslag ter beschikking stonden, was belanghebbende als ambtenaar aangesteld bij A. Uit die gegevens bleek voorts dat belanghebbende gedurende het jaar 2005 wachtgeld genoot. De Inspecteur heeft deze gegevens bij de voorbereiding van de primitieve aanslag geraadpleegd.
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1. Het geschil in het principale en het voorwaardelijk incidentele hoger beroep betreft het antwoord op de volgende vragen:
      a)	Is er sprake van een navordering rechtvaardigend nieuw feit zoals bedoeld in artikel 16, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR)?
      b)	Zo vraag a) bevestigend moet worden beantwoord: dient de navorderingsaanslag te worden vernietigd op de grond dat jegens belanghebbende in rechte te beschermen vertrouwen is gewekt, inhoudende dat de Inspecteur de pensioen-uitkering niet zou belasten?
      c)	Zo vraag a) bevestigend en vraag b) ontkennend moet worden beantwoord: is het heffingsrecht ter zake van de pensioenuitkering ingevolge het belastingverdrag tussen Nederland en België aan Nederland toegewezen?
    
    
    Volgens belanghebbende dienen vragen a) en c) ontkennend en vraag b) bevestigend te worden beantwoord. De Inspecteur is ter zake van alle vragen de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
    
    3.3. Belanghebbende concludeert, naar het Hof verstaat, tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. De Inspecteur concludeert, naar het Hof verstaat, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot ongegrondverklaring van het tegen de uitspraken op bezwaar ingestelde beroep.
    
    
    4. Gronden
    
    Ten aanzien van het geschil
    
    Ten aanzien van vraag a)
    
    4.1. Partijen zijn eenparig van mening dat de door belanghebbende in de aangifte gekozen verantwoording van de pensioenuitkering juist is, indien de pensioenuitkering is opgebouwd in privaatrechtelijke dienstbetrekking. Het Hof zal partijen veronderstellenderwijze in de juistheid van dit eenparige standpunt volgen.
    
    4.2. In het onderhavige geval heeft de Inspecteur, na ontvangst van de door belanghebbende voor het onderhavige jaar ingediende aangifte, die aangifte aan een nader onderzoek onderworpen, omdat hij twijfelde aan de juistheid van de wijze waarop de pensioenuitkering in die aangifte was verantwoord. De Inspecteur heeft in het kader van dat nadere onderzoek het onder 2.4 hiervóór genoemde verzoek om informatie aan (de gemachtigde van) belanghebbende gezonden. De daarop gevolgde reactie van belanghebbende bevatte een van ABP afkomstig formulier dat de in de aangifte gekozen verwerking ondersteunde. De in dat formulier vervatte informatie was echter in strijd met de onder 2.10 genoemde gegevens die de Inspecteur overigens ter beschikking stonden en die hij ook bij de beoordeling van de aangifte heeft geraadpleegd.
    
    4.3. Voor het antwoord op de vraag of de na het opleggen van de primitieve aanslag door de Inspecteur van de inspecteur van de Belastingdienst/Zuidwest/kantoor C ontvangen informatie als nieuw feit in de zin van artikel 16, lid 1, van de AWR kan worden aangemerkt, is naar 's Hofs oordeel beslissend of de Inspecteur na kennisname van de brief van 11 juli 2009 nog gehouden was nader onderzoek te verrichten alvorens tot het vaststellen en opleggen van de primitieve aanslag over te gaan.
    
    4.4. Het Hof is van oordeel dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de inspecteur die, in het kader van een nader onderzoek naar de juistheid van enig in de aangifte opgenomen gegeven, naar aanleiding van aan de belastingplichtige gestelde vragen gegevens(-dragers) van de belastingplichtige ontvangt die de te dier zake in de aangifte gekozen verantwoording bevestigen, als regel van de juistheid van de aangifte in zoverre mag uitgaan. Dit klemt te meer indien de in de aangifte gekozen verantwoording wordt ondersteund door van een derde afkomstige relevante stukken, zoals het onderhavige bij de brief van 11 juli 2009 gevoegde formulier van ABP, zijnde de instantie die de pensioenuitkering verzorgt. In een zodanig geval zal de inspecteur die na kennisname van het desbetreffende antwoord van de belastingplichtige overgaat tot het vaststellen en opleggen van de primitieve aanslag overeenkomstig de ingediende aangifte in beginsel geen ambtelijk verzuim begaan door aldus te handelen. Dit wordt niet anders indien de van die derde afkomstige stukken, achteraf bezien, onjuist zouden blijken te zijn.
    
    4.5. Het voorgaande is anders indien de inspecteur na kennisname van de door de belastingplichtige desgevraagd toegezonden gegevens(-dragers) desalniettemin aan de juistheid van de in de aangifte gekozen verantwoording en, derhalve, aan de juistheid van die gegevens(-dragers) behoort te twijfelen op grond van gegevens die hem overigens ter beschikking staan en die hij in het kader van een zorgvuldige voorbereiding van de primitieve aanslag in ogenschouw behoort te nemen. Indien de inspecteur in een dergelijk geval hetzij niet tot die twijfel komt omdat hij de laatstbedoelde gegevens veronachtzaamt, hetzij wel tot die twijfel komt, maar desalniettemin zonder voortzetting van het onderzoek naar de juistheid van de aangifte (in zoverre) tot het vaststellen en opleggen van de primitieve aanslag overgaat, begaat hij een ambtelijk verzuim dat navordering verhindert, gezien artikel 16, lid 1, van de AWR. Het laatstbedoelde geval doet zich voor indien de door de belastingplichtige toegezonden gegevens(-dragers) onverenigbaar zijn met voor de aanslagoplegging relevante gegevens die de inspecteur overigens ter beschikking staan en er, afgezien van die gegevens(-dragers), geen grond is voor de veronderstelling dat laatstbedoelde gegevens onjuist zijn.
    
    
      4.6. Naar 's Hofs oordeel doet de zojuist omschreven uitzondering zich in het onderhavige geval voor. In het van ABP afkomstige formulier, dat door belanghebbende aan de Inspecteur is gezonden, is vermeld dat het onderwerpelijke pensioen uitsluitend in privaatrechtelijke dienstbetrekking is opgebouwd. Zoals is vermeld onder 2.10 hiervóór, beschikte de Inspecteur over gegevens die inhielden dat de pensioenrechten waren voortgevloeid uit de dienstbetrekking van belanghebbende bij A en dat belanghebbende aldaar krachtens ambtelijke aanstelling werkzaam was. Aangezien bij functievervulling in dienstbetrekking krachtens een ambtelijke aanstelling sprake is van een publiekrechtelijke dienstbetrekking (vgl. HR 1 april 1953, nr. 11 261, BNB 1953/145), was de in het bedoelde formulier van ABP opgenomen kwalificatie onverenigbaar met de gegevens betreffende de dienstbetrekking van belanghebbende in welk kader de onderwerpelijke pensioenrechten waren opgebouwd, welke gegevens de Inspecteur ter beschikking stonden en die hij bij de voorbereiding van de primitieve aanslag ook heeft geraadpleegd. Gesteld noch gebleken is dat er, afgezien van het van ABP afkomstige formulier, voor de Inspecteur grond was om te twijfelen aan de juistheid van de laatstbedoelde gegevens.
      Naar het oordeel van het Hof mocht de Inspecteur onder deze omstandigheden niet zonder nader onderzoek overgaan tot oplegging van de primitieve aanslag, omdat de aan die oplegging ten grondslag liggende veronderstelling, inhoudende dat het formulier van ABP de juiste kwalificatie van belanghebbendes voormalige dienstbetrekking bevatte, niet verenigbaar was met de zojuist bedoelde gegevens. Doordat de Inspecteur zonder nader onderzoek tot het vaststellen en opleggen van de primitieve aanslag is overgegaan, heeft hij een ambtelijk verzuim begaan dat, gezien artikel 16, lid 1, van de AWR, aan navordering in de weg staat.
    
    
    4.7. Aan het vorenoverwogene wordt geen afbreuk gedaan door de door de Inspecteur in de motivering van zijn hoger beroep genoemde arresten van de Hoge Raad van 12 maart 2010, nr. 04/04868, LJN: BL716516, BNB 2010/155, en 16 april 2010, nr. 08/05088, LJN: BJ9082, BNB 2010/227. Uit deze arresten volgt dat de inspecteur mag afgaan op de juistheid van door de belastingplichtige aangeleverde (aangifte-)gegevens indien die gegevens mogelijk onjuist zijn, maar er tevens een niet-onwaarschijnlijke mogelijkheid is dat die gegevens juist zijn. Die regel gaat naar 's Hofs oordeel niet op in een geval als het onderhavige waarin de door belanghebbende aan de Inspecteur gezonden gegevens(-dragers), althans de daarin vervatte kwalificatie, onverenigbaar zijn met andere de Inspecteur ter beschikking staande gegevens, hetgeen in de aan de genoemde arresten ten grondslag liggende gevallen niet aan de orde was.
    
    4.8. Gelet op het vorenoverwogene is het gelijk ten aanzien van vraag a) aan belanghebbende. Het principale beroep is ongegrond. Het incidentele hoger beroep behoeft geen behandeling, aangezien de voorwaarde waaronder het is ingesteld niet is vervuld. Aan de overige grieven van belanghebbende kan eveneens worden voorbijgegaan.
    
    Slotsom
    
    4.9. De slotsom is dat de uitspraak van de Rechtbank moet worden bevestigd.
    
    
    Ten aanzien van het griffierecht
    
    4.10. Aangezien de uitspraak van de Rechtbank in stand blijft, wordt ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 466.
    
    
    Ten aanzien van de proceskosten
    
    4.11. Aangezien het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
    
    4.12. Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten wegens verweerschrift en verschijnen ter zitting) x € 437 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 874.
    
    
    5. Beslissing
    
    
      Het Hof
      - bevestigt de uitspraak van de Rechtbank;
      - bepaalt dat van de Staat ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep door tussenkomst van de griffier een griffierecht wordt geheven van € 466; en
      - veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 874.
    
    
    
    Aldus gedaan op 26 oktober 2012 door P.C. van der Vegt, voorzitter, P.J.M. Bongaarts en J. Swinkels, in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
      1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a) de naam en het adres van de indiener;
      b) een dagtekening;
      c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d) de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.