ECLI:NL:GHAMS:2009:BK8298, Gerechtshof Amsterdam, 10-12-2009, 200.033.437
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-12-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ondernemingsraad van de Dienst Stadstoezicht/Gemeente Amsterdam; uitspraak d.d. 10 december 2009

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ONDERNEMINGSKAMER
    
    
    
    BESCHIKKING van 10 december 2009 in de zaak met rekestnummer 200.033.437 OK van
    
    
    
      DE ONDERNEMINGSRAAD VAN DE DIENST STADSTOEZICHT, 
      gevestigd te Amsterdam,
      VERZOEKER,
      advocaat: MR. J.D.A. DOMELA NIEUWENHUIS,
    
    
    
    t e g e n 
    
    
    
      DE GEMEENTE AMSTERDAM, 
      gevestigd te Amsterdam,
      VERWEERSTER,
      advocaat: MR. P.A. DE JONG.
    
    
     
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1	Verzoeker (hierna de ondernemingsraad  te noemen) heeft bij op 25 mei 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
      1)	te verklaren dat de gemeente Amsterdam (hierna de ondernemer dan wel de gemeente te noemen) bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit van 21 april 2009 heeft kunnen komen;
      2)	de ondernemer de verplichting op te leggen om het besluit van 21 april 2009 in te trekken en de gevolgen van het besluit ongedaan te maken;
      3)	de ondernemer te verbieden uitvoering te geven aan het besluit van 21 april 2009;
      4)	het onder 3) vermelde verbod bij wijze van voorlopige voorziening op te leggen.
    
    
    1.2	 De ondernemer heeft bij op 7 juli 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van de ondernemingsraad af te wijzen.
    
    1.3 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 juli 2009, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, beiden aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen.
    
    
    2. De vaststaande feiten
    
    2.1	De Dienst Stadstoezicht (hierna Stadstoezicht te noemen) is een onderdeel van de gemeente Amsterdam. Stadsdelen van Amsterdam besteden taken uit aan Stadstoezicht. Stadstoezicht kent drie werkterreinen: toezicht op de openbare ruimte, uitvoering van het beleid voor betaald parkeren op straat en handhaving van het leefmilieu. Bij Stadstoezicht werken ongeveer 650 werknemers, allen op basis van een ambtelijke aanstelling.
    
    2.2	Stadstoezicht voert onder meer zeven taken uit die worden beschouwd als niet-gemeentelijke taken. Deze taken worden hierna aangeduid met "fiscale handhaving". Tot die taken behoort het legen van parkeerautomaten, dat wordt verzorgd door de afdeling Lediging, Telling en Transport (hierna LTT te noemen) van Stadstoezicht. Bij LTT werken 14 mensen.
    
    2.3	In het verleden werden de taken die vallen onder de fiscale handhaving door alle stadsdelen van Amsterdam uitbesteed aan Stadstoezicht, maar geleidelijk hebben steeds meer stadsdelen deze taken uitbesteed aan private partijen. Die ontwikkeling heeft geleid tot bezinning op de mogelijkheden van ontvlechting en herpositionering van Stadstoezicht, en tot de overtuiging dat de bedoelde taken marktconform dienen te worden uitgevoerd.
    
    2.4	Op 3 juli 2007 heeft het college van burgemeester en wethouders (hierna B en W te noemen) het principebesluit genomen om de fiscale handhaving te verzelfstandigen. Er is een zogenoemde onderzoeksfase geweest, die is afgerond op 22 april 2008, op welke datum B en W heeft ingestemd met het starten van de zogenoemde uitvoeringsfase. 
    
    2.5	Op 28 april 2008 zijn het voorgenomen besluit tot verzelfstandiging van de fiscale handhaving en het voorgenomen besluit tot inrichting van Stadstoezicht na verzelfstandiging van de fiscale handhaving ter advisering voorgelegd aan de ondernemingsraad. Uitgangspunten waren verzelfstandiging per 1 januari 2009, waartoe de taken zullen worden overgebracht naar Cition B.V., een vennootschap in handen van de overheid (hierna Cition te noemen), en privatisering per 1 januari 2011. 
    
    2.6	In het voorgenomen besluit tot verzelfstandiging van de fiscale handhaving is voorzien dat ten gevolge van de verzelfstandiging 114 fte - naar de stand van zaken ten tijde van de terechtzitting - zullen overgaan van Stadstoezicht naar Cition. Zij zullen als ambtenaar worden ontslagen en op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst treden bij Cition. Dit betekent dat zij niet langer zullen vallen onder de Nieuwe Rechtspositieregeling Gemeente Amsterdam (hierna met NRGA aan te duiden), maar onder de cao Particuliere Beveiliging (hierna de cao te noemen). Daarnaast zal een groep medewerkers, bestaande uit 42 fte bijzondere opsporingsambtenaren, vanuit Stadstoezicht worden gedetacheerd bij Cition.
    
    2.7	Voorts zal scantechnologie worden ingevoerd, die naar verwachting tot een aanzienlijke verbetering van de productiviteit zal leiden.
    
    2.8	Op 4 juni 2008 is het besluit om te starten met de uitvoeringsfase voorgelegd aan de gemeenteraad, die geen wensen of bedenkingen heeft geuit.
    
    2.9	Op 14 oktober 2008 heeft B en W het ontwerpbesluit tot verzelfstandiging vastgesteld.
    
    2.10	 Op 4 december 2008 heeft de ondernemingsraad een herziene adviesaanvraag ontvangen. Op 12 december 2008 heeft de ondernemingsraad een voorlopige zienswijze kenbaar gemaakt en een aantal vragen geformuleerd. De ondernemer is in een brief van 23 december 2008 ingegaan op die vragen.
    
    
      2.11	Op 16 december 2008 heeft de ondernemer een sociaal plan - eenzijdig, aangezien geen overeenstemming is bereikt met de vakbonden - vastgesteld. Het sociaal plan is op 19 december 2008 aan de ondernemingsraad gezonden. Op 31 maart 2009 is een nieuwe versie van het sociaal plan verschenen. Dit houdt onder meer in:
      Bemiddeling
      Indien een medewerker binnen een termijn van 24 maanden na de datum van de verzelfstandiging boventallig wordt, heeft hij recht op een bemiddelingstermijn van maximaal één jaar voorafgaand aan ontslag.
    
    
    2.12	Bij brieven van 15 april 2009 heeft de ondernemingsraad adviezen uitgebracht ter zake van het hiervoor vermelde voorgenomen besluit tot verzelfstandiging van de fiscale handhaving onderscheidenlijk het voorgenomen besluit tot inrichting van Stadstoezicht na verzelfstandiging. De ondernemingsraad heeft, kort gezegd, geadviseerd om het voorgenomen besluit tot verzelfstandiging van de fiscale handhaving niet te nemen.
    
    
      2.13	Bij schrijven van 21 april 2009 heeft de ondernemer het besluit tot verzelfstandiging van de fiscale handhaving aan de ondernemingsraad meegedeeld. Deze brief houdt onder meer in:
      (…) het advies van de [ondernemingsraad] (leidt) niet tot bijstelling van het eerder genomen, voorlopige besluit om te komen tot verzelfstandiging van de parkeeractiviteiten. (…).
    
    
    2.14	Bij brief van diezelfde datum heeft de ondernemer het besluit tot inrichting van Stadstoezicht na verzelfstandiging van de fiscale handhaving aan de ondernemingsraad meegedeeld.
    
    
    3. De gronden van de beslissing
    
    3.1  In het verzoekschrift heeft de ondernemingsraad aangevoerd dat de ondernemer het besluit van 21 april 2009 tot verzelfstandiging van de fiscale handhaving bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen nemen, omdat de ondernemer het advies van de ondernemingsraad onvoldoende heeft betrokken in de besluitvorming die tot het bestreden besluit heeft geleid.
    
    3.2  Ter toelichting heeft de ondernemingsraad naar voren gebracht - voor zover nog van belang - dat (i) de ondernemer te kennen heeft gegeven dat privatisering niet mag leiden tot het creëren van een monopolist, maar niet voorafgaand aan de privatisering heeft willen vastleggen wanneer sprake is van een monopoliepositie die aan privatisering in de weg staat, (ii) het besluit tot verzelfstandiging van de fiscale handhaving een uitbreiding van het ondersteunende personeel met 10% behelst, terwijl het ondersteunende personeel juist zou moeten worden gereduceerd om marktconformiteit te bereiken, (iii) sprake is van een overgang van een deel van de onderneming zoals bedoeld in de artikelen 7:662 en verder BW, die weliswaar niet van toepassing zijn op ambtenaren maar op grond waarvan de ondernemer toch zou moeten streven naar behoud van het niveau van arbeidsvoorwaarden, (iv) de ondernemer in afwijking van het NRGA eenzijdig het sociaal plan heeft vastgesteld, (v) de wens om aansluiting te zoeken bij de cao slechts is gemotiveerd met een verwijzing naar de noodzaak het kostenniveau te verlagen, (vi) de overgang van de activiteiten van LTT naar Cition er niet noodzakelijkerwijs toe leidt dat Cition onder de werkingssfeer van de cao valt, (vii) het advies om Cition te verplichten om, ook na verloop van 24 maanden, boventallige medewerkers gedurende een jaar te bemiddelen naar ander werk ongemotiveerd is gepasseerd en (viii) de medezeggenschap in de periode voorafgaand aan de oprichting van een ondernemingsraad bij Cition onvoldoende is gewaarborgd.
    
    3.3 De Ondernemingskamer overweegt het volgende. De ondernemingsraad heeft benadrukt dat de gemeente niet verplicht is om (onderdelen van) Stadstoezicht te privatiseren. De ondernemingsraad heeft echter de grondslagen van het op 3 juli 2007 genomen principebesluit niet aangevochten. Immers, niet is betwist dat - zoals de gemeente heeft betoogd - een aantal stadsdelen, met een beroep op kosten- en kwaliteitsargumenten, de voorkeur geeft aan marktconforme dienstverlening en de vrijheid heeft daarvoor private partijen in te schakelen, noch dat door het uit deze omstandigheden voortvloeiende (dreigende) wegvallen van een aantal grote klanten het voortbestaan van Stadstoezicht meermalen in gevaar is gebracht, waaruit volgt dat de bestaande situatie bij Stadstoezicht niet kan blijven voortbestaan omdat zijn dienstverlening door zijn klanten te duur wordt gevonden. Dat deze uitgangspunten logischerwijs zouden moeten leiden tot het principebesluit van 3 juli 2007, het voorgenomen besluit tot verzelfstandiging van de fiscale handhaving van 22 april 2008 en het ontwerpbesluit van 14 oktober 2008 heeft de ondernemingsraad evenmin bestreden.
    
    3.4 De Ondernemingskamer stelt verder op grond van hetgeen in deze zaak naar voren is gekomen vast dat in het bestreden besluit besloten ligt dat zal worden overgegaan tot privatisering van de (op grond van het besluit) in Cition verzelfstandigde onderdelen van Stadstoezicht. Het tijdstip waarop dat zal gebeuren is in het besluit niet vastgesteld; de gemeente heeft betoogd dat zij wil voorkomen dat een monopolist in de markt wordt gezet en dat daarom het tijdstip van privatiseren afhankelijk zal worden gesteld van ontwikkelingen op de markt. Terecht heeft de ondernemingsraad erop gewezen dat onduidelijk is gebleven wanneer sprake zal zijn van een monopoliepositie die aan privatisering in de weg staat. De gemeente heeft daarmee in het vage gelaten op welke gronden te zijner tijd het tijdstip van privatisering zal worden bepaald. De Ondernemingskamer is echter van oordeel dat, mede lettend op het door de ondernemingsraad niet bestreden betoog van de gemeente dat het vanwege de complexiteit van het besluitvormingstraject praktisch en juridisch niet haalbaar is om reeds nu de precieze criteria voor de privatisering vast te leggen, deze onduidelijkheid in het bestreden besluit niet van dien aard is dat zij noopt tot de conclusie dat de ondernemer in redelijkheid niet tot het besluit heeft kunnen komen.
    
    3.5 De klacht van de ondernemingsraad, dat de ondernemer het advies om de overhead te verminderen niet heeft gevolgd, kan evenmin leiden tot het oordeel dat het bestreden besluit in redelijkheid niet kon worden genomen. De gemeente heeft immers uiteengezet dat het aantal stafmedewerkers naar verwachting in de toekomst zal afnemen, dat teneinde gedwongen ontslagen te voorkomen het aantal staffuncties vooralsnog niet zal worden gereduceerd en dat thans nieuwe functies worden gecreëerd ter versterking van het commerciële karakter van Cition. Dat deze gang van zaken niet dienstig is aan het doel van verzelfstandiging en privatisering heeft de ondernemingsraad onvoldoende toegelicht.
    
    3.6 De ondernemingsraad heeft voorts bezwaren opgeworpen tegen versobering van de arbeidsvoorwaarden. De gemeente heeft zich, onder verwijzing naar het sociaal plan in de versie van 31 maart 2009 en een door haar in het geding gebracht overzicht, allereerst beroepen op een overgangsregeling die voorziet in een geleidelijke overgang van de gemeentelijke rechtspositie naar de arbeidsvoorwaarden van Cition en op een garantieregeling die een aanvulling betreft op het salaris tot het gemeentelijke salarisniveau gedurende een periode die afhankelijk is van leeftijd en lengte van dienstverband. De gemiddelde looptijd van deze salarisgarantie is, zo heeft de gemeente betoogd, negen jaar en dekt daarmee voor het merendeel van de medewerkers de periode tot aan hun pensionering. Daarenboven houdt het sociaal plan een waarborg in voor boventalligheid voor zover die ontstaat na verzelfstandiging, zoals hiervoor in 2.11 is weergegeven. Onder deze omstandigheden, het zich voordoen waarvan door de ondernemingsraad niet is bestreden, is naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen sprake van een zodanige achteruitgang van de arbeidsvoorwaarden dat de ondernemer, alle betrokken belangen afwegend, in redelijkheid niet tot het besluit had kunnen komen.
    
    3.7 Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven - partijen hebben hierover gestreden - of Cition onder de werkingssfeer van de cao valt of zou moeten worden gebracht. Ook het door partijen gevoerde debat over de gehoudenheid van de gemeente tot het toepassen van de in de artikelen 7:662 en verder BW bedoelde regeling - wat daar verder van zij - kan hier buiten beschouwing blijven. Hetzelfde geldt voor de stelling van de ondernemingsraad dat het NRGA in de weg staat is aan eenzijdige vaststelling van een sociaal plan. 
    
    3.8 Met betrekking tot de klacht van de ondernemingsraad dat de medezeggenschap bij Cition in de periode voorafgaand aan de oprichting van een ondernemingsraad aldaar onvoldoende gewaarborgd is geldt het volgende. Het bestreden besluit houdt over dit onderwerp in: "(…) om te zorgen dat ook in de startfase bij Cition medezeggenschap kan worden uitgeoefend worden onderwerpen met betrekking tot de inrichting van Cition zoveel mogelijk betrokken bij het onderhavige adviestraject. Verdere besluitvorming wordt zoveel mogelijk opgeschort tot de Cition OR is geïnstalleerd. (…)". De gemeente heeft in haar verweerschrift voorts - onweersproken - gesteld dat de voorbereidingen voor het instellen van een ondernemingsraad bij Cition reeds zijn getroffen en dat die ondernemingsraad circa vier à vijf maanden na de datum van verzelfstandiging in functie kan zijn, en zij heeft herhaald dat besluitvorming door Cition zoveel mogelijk wordt aangehouden totdat een ondernemingsraad is geïnstalleerd. Dat met deze gang van zaken de medezeggenschapsrechten op onaanvaardbare wijze (dreigen te) worden aangetast, kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet worden volgehouden.
    
    3.9 De slotsom van dit alles is dat het verzoek van de ondernemingsraad niet voor toewijzing in aanmerking komt. Het zal worden afgewezen. 
    
    
    4. De beslissing
    
    De Ondernemingskamer:
    
    wijst het verzoek van de ondernemingsraad af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. Willems, voorzitter, mr. Faber en mr. Nieuwe Weme, raadsheren, drs. Baart RA en Bunt, raden, in tegenwoordigheid van mr. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 december 2009.
      coll.: