ECLI:NL:GHARN:2003:AK0124, Gerechtshof Arnhem, 09-09-2003, 03/058
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2003-09-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De transactie vond derhalve pas plaats toen de insolventie van [X.] voor [A.] vaststond. Naar de curator onweersproken heeft aangevoerd en gedocumenteerd (producties 3 bij memorie van grieven), was er gedurende de periode van 30 december 1997 tot tenminste 20 januari 1998 een aanvraag van T.O.C. Leasing B.V.  tot faillietverklaring van [X.] aanhangig voor een vordering ad f 26.247,50. Dat [A.] dan wel [X.] in januari 1998 nog op diverse schulden zou hebben afbetaald, neemt niet weg dat [A.] op grond van de insolventie van [X.] tenminste heeft moeten begrijpen dat een faillissement op afzienbare termijn onvermijdelijk was.

9 september 2003
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2003/58 
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      mr [Q.],
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van 
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      [X.] B.V.,
      kantoorhoudende te [woonplaats],
      appellant,
      procureur: mr J.M.J. Huver,
    
    
    tegen:
    
    
      1	[geïntimeerde sub 1] en
      2	[geïntimeerde sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats], alsmede
      3	[geïntimeerde sub 3] en
      4	[geïntimeerde sub 4],
      beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      procureur: mr F.J. Boom.
    
    
     1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de vonnissen van de rechtbank te Zutphen van 20 juni 2002 (tussenvonnis) en van 21 november 2002 (eindvonnis), gewezen tussen appellant (hierna ook te noemen: de curator) als eiser en geïntimeerden sub 1 en 2 (hierna ook te noemen: [W.] c.s.) en geïntimeerden sub 3 en 4 (hierna afzonderlijk te noemen: [A.] en [A-W] en gezamenlijk: [A.] c.s.) als gedaagden. Een fotokopie van die vonnissen is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	De curator heeft bij exploten van 6 januari 2003 aangezegd van het eindvonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [W.] c.s. en [A.] c.s. voor dit hof.
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven heeft de curator vijf grieven tegen het bestreden eindvonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad voor zover geoorloofd, het eindvonnis zal vernietigen en 
      a	zal vernietigen, dan wel nietig zal verklaren de verkoop en de levering d.d. 16 januari 1998 van de woning met garage, gelegen aan de [adres] te Apeldoorn, kadastraal bekend gemeente Apeldoorn, sectie [...], groot 2 are, 50 centiare;
      b	zal verklaren voor recht dat de verkoop en de levering d.d. 16 januari 1998 van de woning met garage, gelegen aan de [adres] te Apeldoorn, kadastraal bekend gemeente Apeldoorn, sectie [...], groot 2 are, 50 centiare, nietig zijn, dan wel vernietigd worden;
      c	aan de beheerder van de openbare registers bevel zal geven de vernietiging van de verkoop en de levering d.d. 16 januari 1998 van de woning met garage, gelegen aan de [adres] te Apeldoorn, kadastraal bekend gemeente Apeldoorn, sectie [...], groot 2 are, 50 centiare, in de openbare registers in te schrijven;
      d	[W.] c.s. en [A.] c.s. zal veroordelen in de kosten van dit geding, daaronder begrepen de kosten van de eerste instantie.
    
    
    2.3	Bij memorie van antwoord hebben [W.] c.s. de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof zo nodig met verbetering en/of aanvulling van gronden het eindvonnis zal bekrachtigen met veroordeling van de curator in de kosten van dit hoger beroep.
    
    2.4	Bij memorie van antwoord hebben [A.] c.s. de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het eindvonnis zal bekrachtigen met veroordeling van de curator in de kosten van dit geding.
    
    2.5	Na overlegging van de inventaris- en kostenstaten is arrest bepaald.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft in haar eindvonnis onder 2 een aantal feiten vastgesteld. Aangezien tegen deze vaststelling geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Primair heeft de curator zijn vorderingen gebaseerd op artikel 2:248, lid 9 BW. 
    
    4.2	[A.], destijds bestuurder van [X.] B.V. (verder ook te noemen: [X.]), is blijkens het ten opzichte van hem in kracht van gewijsde gegane vonnis van de rechtbank te Zutphen van 25 oktober 2001 (productie 2 bij de inleidende dagvaarding) ingevolge artikel 2:248 BW aansprakelijk voor het bedrag van de schulden van [X.] voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. 
    
    4.3	Het door [A.] c.s. met [W.] c.s. aangegane, in de notariële akte van 16 januari 1998 (productie 2 bij memorie van grieven) weergegeven, samenstel van rechtshandelingen (verder ook aangeduid als: de transactie) houdt in dat [A.] c.s. de onroerende zaak c.a. onder het voorbehoud van de in artikel 4 van de akte geregelde huur verkocht en leverde aan [W.] c.s. en dat van de koopprijs ad f 210.000,-- een bedrag ad f 20.000,-- aan de roerende zaken werd toegerekend, welk laatste bedrag bij die akte (p. 2 sub B) werd uitgeleend aan [W.] c.s.. Partijen zijn het er over eens dat, anders dan in de akte is vermeld, de koopovereenkomst is gesloten op de dag van het verlijden van die akte, dus op 16 januari 1998. 
    
    4.4	De transactie is onverplicht verricht. Daartoe bestond immers geen rechtsplicht, ook al zou de tweede hypotheekhouder ABN-Amro de lening (bevoegdelijk) hebben opgeëist. Bovendien had ABN-Amro, naar [A.] c.s. ter comparitie hebben verklaard en bij memorie van antwoord zelf erkennen, de lening aan [X.] nog niet opgeëist, maar slechts de opzegging daarvan aangekondigd. Waarom de hypothecaire lening niettemin opeisbaar geworden zou zijn, hebben [A.] c.s. tegenover de gemotiveerde betwisting van de curator niet, mede aan de hand van de toepasselijke voorwaarden, concreet uiteengezet, zodat zij in dit opzicht niet aan de op hen rustende stelplicht hebben voldaan. Het onverplichte karakter ontvalt ten slotte niet aan een rechtshandeling indien, zoals [A.] c.s. verdedigen, de feitelijke situatie aldus is geweest dat [A.] c.s. praktisch niet anders meenden te kunnen doen dan de aangevochten transactie te verrichten.
    
    
      4.5	Door deze transactie is de mogelijkheid tot verhaal op [A.], destijds in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met [A-W], verminderd. Blijkens het door [A.] c.s. zelf - zonder enig voorbehoud - overgelegde taxatierapport van 7 januari 1998 (productie 1 bij conclusie van antwoord zijdens [A.] c.s.) had de onroerende zaak destijds een onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik ad f 350.000,-- en een waarde in bewoonde staat ad f 210.000,--. Door verkoop onder het voorbehoud van huur tegen f 190.000,-- (waaruit de eerste en tweede hypothecaire leningen ad respectievelijk f 125.540,97 en f 41.500,-- werden voldaan) hebben [A.] c.s. f 160.000,-- prijsgegeven waarna zij hun voormalige woning zijn gaan huren voor een klaarblijkelijk marktconforme huur van omstreeks € 700,-- per maand. 
      Dat, naar [A.] c.s. bij conclusie van antwoord sub 3.1, tweede alinea hebben aangevoerd, zij aldus niet gedwongen zouden worden een ander huis te kopen dan wel te huren, met alle extra kosten van dien, zoals kosten van verhuizing en herinrichting, maakt het voorgaande niet anders. De daarmee gemoeide kosten zouden, naar het hof aanneemt, aanzienlijk minder dan f 160.000,-- hebben belopen. 
      Dit betekent dat de mogelijkheid tot verhaal op [A.] door deze onverplichte verkoop is verminderd als bedoeld in artikel 2:248, lid 9 BW.
    
    
    
      4.6	[A.] is blijkens zijn erkenning bij conclusie van dupliek (sub 7) en de brief van zijn toenmalige advocaat van 13 november 2001 (productie 5 bij de inleidende dagvaarding) niet in staat tot betaling van zijn schuld. 
      Volgens de verklaring van de curator ter comparitie, bedraagt de totale schuldenlast van [X.] om en nabij € 292.000,--. [A.] c.s. hebben - ter comparitie - daarvan ongeveer € 100.000,-- betwist. De aanname van de rechtbank (in haar eindvonnis onder 5.1) dat de schulden van [X.] niet kunnen worden voldaan uit hetgeen zich aan baten in de boedel bevindt, is door partijen niet bestreden.
    
    
    
      4.7	Artikel 2:248, lid 9 BW vereist ten slotte dat "aannemelijk" is dat de betreffende rechtshandeling geheel of nagenoeg geheel met het oogmerk van vermindering van het verhaal is verricht. 
      De toelichting op het amendement voorgesteld door het lid Vermeend op de Wijziging van bepalingen van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet in verband met de bestrijding van misbruik van rechtspersonen (Tweede Kamer, vergaderjaar 1984-1985, 16 631, nr. 25) dat verwijst naar stuk 16 530, nr. 16, vermeldt onder meer:
      "De voorgestelde bepaling  beoogt het mogelijk te maken dat kan worden doorgegrepen naar het vermogen van een aansprakelijke bestuurder dat hij/zij door bepaalde (juridische) constructies heeft veilig gesteld om de verhaalsmogelijkheden op hem/haar zo gering mogelijk te maken. De bepaling toont veelt gelijkenis met de zogenaamde paulianabepalingen (1377 B.W.; 42 e.v. Faillissementswet). Er zijn wel verschillen.
      Zo is het bewijs van wetenschap van benadeling (zowel, hof) bij de schuldenaar als bij degene met wie hij/zij handelde niet vereist. Degene die de nietigheid inroept hoeft slechts aannemelijk te maken dat het de bestuurder (er, hof) om begonnen was de mogelijkheid tot verhaal op zijn vermogen te verminderen.".
      De Minister van Justitie heeft in zijn Nota naar aanleiding van het verslag (Eerste Kamer, vergaderjaar 1985-1986, 16 530, nr. 26d, p. 3) onder meer geantwoord:
      "Het is blijkbaar de bedoeling van het amendement dat de toepassing van de bepaling niet tot al te grote bewijsproblemen leidt. Gezocht is naar een middel waarmee bestuurders die hebben getracht hun vermogen veilig te stellen, effectief kunnen worden aangepakt. Bekend is uit de toepassing van de paulianabepalingen dat het bewijs van wetenschap van benadeling niet altijd gemakkelijk te leveren is.".
    
    
    
      4.8	In het kader van grief III hebben [A.] c.s. bij memorie van antwoord bestreden dat zij er ten tijde van het aangaan van de transactie rekening mee moesten houden dat [X.] spoedig (op 19 februari 1998) zou failleren. Aan dit verweer komt evenwel geen voldoende betekenis toe. Tegenover grief II voeren [A.] c.s. bij hun memorie van antwoord (p. 3, een na laatste alinea) namelijk het volgende aan:
      "Op het moment dat bleek dat de onderneming (van [X.], hof), niet meer gered kon worden en het derhalve vast stond dat [X.] niet meer aan de verplichtingen jegens de bank kon voldoen en het voor [A.] c.s. duidelijk was dat de bank hoe dan ook executoriaal zou gaan verkopen in verband met haar bevoegdheid tot parate executie, trachtten [A.] c.s. executoriale verkoop te voorkomen teneinde de schade aan hun zijde te beperken.".
      De transactie vond derhalve pas plaats toen de insolventie van [X.] voor [A.] vaststond. Naar de curator onweersproken heeft aangevoerd en gedocumenteerd (producties 3 bij memorie van grieven), was er gedurende de periode van 30 december 1997 tot tenminste 20 januari 1998 een aanvraag van T.O.C. Leasing B.V.  tot faillietverklaring van [X.] aanhangig voor een vordering ad f 26.247,50. Dat [A.] dan wel [X.] in januari 1998 nog op diverse schulden zou hebben afbetaald, neemt niet weg dat [A.] op grond van de insolventie van [X.] tenminste heeft moeten begrijpen dat een faillissement op afzienbare termijn onvermijdelijk was.
      In haar eindvonnis van 25 oktober 2001 in de zaak van voorheen mr den Hartog q.q. en nadien mr Van Essen q.q. tegen Hadiv Beheer B.V. en [A.] c.s. (productie bij conclusie van eis sub 2.6 en 2.11) heeft de rechtbank te Zutphen onder meer overwogen dat door [X.] kort voor en kort na 22 januari 1997 nog een bedrag van tenminste (f 183.100,-- minus f 77.976,73 =) f 105.123,27 (aan [S.]) is betaald zonder dat daarvoor van enige rechtsgrond is gebleken. [A.] c.s. voeren bij memorie van antwoord (bij grief IV, laatste volzin) aan dat dit bedrag via kasbetalingen "zakelijk verantwoord is besteed". Ook nu hebben [A.] c.s. nog steeds niet uiteengezet welke schulden zouden zijn gedelgd. Hun verweer en bewijsaanbod stuiten daarop af. Verder heeft de rechtbank in dat vonnis vastgesteld dat het aan [A.] te wijten is geweest dat de door [X.] in de faillissementen van [S.] en [J.] ingediende - en voorlopig erkende -  vorderingen van f 219.945,47 en f 85.254,81 zo hoog zijn opgelopen. Daarnaast heeft de rechtbank in het in die procedure daaraan voorafgaande vonnis van 9 september 1999 (productie 4 bij memorie van grieven, sub 5.11 e.v.) naast tal van andere ernstige gebreken in de administratie onder meer over 1997 vastgesteld dat uit de door [A.] gevoerde debiteuren- en crediteurenadministratie niet blijkt of de geboekte bedragen openstonden, betaald dan wel gestorneerd waren en dat de omvang van de door de debiteuren gedane betalingen daaruit niet kon worden afgeleid, evenmin als de omvang van de dubieuze debiteuren. In dat vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [A.] niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 2:10 BW, zodat hij zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak was van het faillissement van [X.] (artikel 2:248, lid 2 BW). [A.] heeft deze conclusies niet bestreden. Dit betekent, zoals de curator bij memorie van grieven terecht heeft opgemerkt, dat [A.] ten tijde van de onderhavige transactie wel heeft moeten beseffen dat er een aanmerkelijke kans bestond dat hij krachtens artikel 2:248 (lid 2) BW aan-sprakelijk zou worden gehouden voor het tekort in het aanstaande faillissement van [X.]. Gegeven de omstandigheden dat [W.] c.s. ten tijde van de verkoop wisten van de financiële moeilijkheden, dat de bedoeling van [W.] c.s. en [A.] c.s. was dat de verkoop na enkele jaren weer zou worden teruggedraaid (zie hun verklaringen ter comparitie en de memorie van antwoord zijdens [A.] c.s., p. 4 onderaan), dat [A.] c.s. er dan ook konden blijven wonen en dat de verkoop binnen directe familie ver beneden de te realiseren marktwaarde vrij van huur en gebruik plaatsvond, is aannemelijk dat het [A.] erom begonnen was de mogelijkheid tot verhaal op zijn vermogen te verminderen.
    
    
    4.9	[W.] c.s. hebben met een beroep op (artikel 2:248, lid 9 jo.) artikel 3:45, lid 5 BW aangevoerd dat het door hen te goeder trouw anders dan om niet verkregen eigendomsrecht moet worden geëerbiedigd. Ook [A.] c.s. verdedigen dit en willen daaraan kennelijk de consequentie verbinden dat het tegen hen gevorderde daarom eveneens moet worden afgewezen.
    
    
      4.10	De Minister van Justitie heeft in zijn Memorie van Antwoord (Eerste Kamer, vergaderjaar 1985-1986, 16 530, nr. 26b, p. 10) onder meer geantwoord:
      "Vooropgesteld moet worden dat degene met wie de schuldenaar handelde, de wederpartij is en niet als derde kan worden aangemerkt.
      (…)
      Derden te goeder trouw zijn degenen aan wie de goederen door de wederpartij van de bestuurder zijn doorverkocht en die niet wisten van de benadeling van schuldeisers door de transactie met de bestuurder.".
      Hoewel daarover nadien in de Eerste Kamer een kritische vraag is gesteld (Handelingen Eerste Kamer, 13 mei 1986, p. 1151), is de minister vervolgens niet van zijn standpunt teruggekomen (Handelingen Eerste Kamer, 14 mei 1986, p. 1204). [W.] c.s. zijn wederpartij, geen derden in de zin van artikel 2:248, lid 9, jo. 3:45, lid 5 BW. Het aanbod van [W.] c.s. bewijs te leveren dat zij ten tijde van de transactie onbekend waren met bestuurdersaansprakelijkheid van [A.], doet aldus niet terzake.
    
    
    
      4.11	Ten slotte heeft de curator onder c. gevorderd om aan de "beheerder" van de openbare registers te bevelen de vernietiging van de transactie, inhoudend de verkoop en de levering alsmede de verhuurovereenkomst, d.d. 16 januari 1998 van de woning met garage, gelegen aan de [adres] te Apeldoorn, kadastraal bekend gemeente Apeldoorn, sectie [...], groot 2 are, 50 centiare, in de openbare registers in te schrijven. 
      De curator heeft de bewaarder van de openbare registers niet in het geding betrokken. Daarom wordt hij daarin in deze vordering niet-ontvankelijk verklaard. Overigens valt niet aan te nemen dat de bewaarder de inschrijving van het onderhavige arrest, voorzover dit ingevolge artikel 3:17, lid 1, aanhef en onder e. BW voor inschrijving vatbaar is, zou weigeren. 
    
    
    5	De slotsom
    
    5.1	Het hoger beroep slaagt tegen alle geïntimeerden, zodat het bestreden eindvonnis moet worden vernietigd. De door de curator onder a. ingestelde vordering, die klaarblijkelijk mede betrekking heeft op de verhuurovereenkomst, is toewijsbaar. Bij toewijzing van zijn vordering onder b. heeft de curator geen afzonderlijk belang, aangezien de rechtstoestand waaromtrent de verklaring voor recht is gevorderd, een onmiddellijk gevolg is van de hierna overeenkomstig de artikelen 3:50, lid 2 en 51, lid 2 BW uit te spreken vernietiging. In de vordering onder c. wordt de curator niet-ontvankelijk verklaard.
    
    5.2	Als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partijen zullen [W.] c.s. en [A.] c.s., elk voor een gelijk aandeel, in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
    
    
    6	De beslissing
    
    
    Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    
    	vernietigt het eindvonnis van de rechtbank te Zutphen van 21 november 2002 en, opnieuw rechtdoende:
    
    	vernietigt de transactie, inhoudend de verkoop en de levering alsmede de verhuurovereenkomst, d.d. 16 januari 1998 van de woning met garage c.a., gelegen aan de [adres] te Apeldoorn, kadastraal bekend gemeente Apeldoorn, sectie [...], groot 2 are, 50 centiare;
    
    	verklaart de curator niet-ontvankelijk in zijn vordering onder c.;
    
    
      	veroordeelt [W.] c.s. en [A.] c.s. in de kosten van beide instanties, aan de zijde van de curator gevallen en
      voor de eerste aanleg begroot op € 1.170,-- voor salaris van de procureur en op € 323,36 voor verschotten en 
      voor het hoger beroep begroot op € 771,-- voor salaris van de procureur en € 366,40 voor verschotten;
    
    
    	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Steeg, Van Wijland-Kalkman en Hilverda en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 september 2003.