ECLI:NL:RBROT:2007:BA0274, Rechtbank Rotterdam, 20-02-2007, 694442
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-02-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Deze zaak betreft een vordering tot vergoeding van niet-genoten vakantiedagen. Nu de werknemer geen vakantie wilde opnemen en partijen niet waren afgeweken van de hoofdregel dat - behoudens gewichtige redenen - de vakantie wordt bepaald overeenkomstig de wensen van de werknemer, kon de werkgever de vakantie in beginsel niet eenzijdig opleggen. In casu was de wens van de werknemer om geen vakantie op te nemen niet in strijd met goed werknemerschap en was het evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijheid onaanvaardbaar dat de werkgever de niet-genoten vakantiedagen zou vergoeden.

RECHTBANK ROTTERDAM
      sector kanton 
    
    
    
    V O N N I S 
    
    i n z a k e
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser bij exploot van dagvaarding van 5 januari 2006,
      gemachtigde: mr. A.J. Vis,
    
    
    t e g e n
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      de gemeente Rotterdam,
      (dienst Werkstad),
      gevestigd te Rotterdam, 
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. D. Çevik
    
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    Eiser heeft onder overlegging van producties gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde te veroordelen tot betaling van € 1.968,62 bruto terzake van 239,2 openstaande vakantieuren, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, de wettelijke rente en met een vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. 
    	
    Het antwoord van gedaagde met een productie strekt tot afwijzing van de vordering.
    
    Bij tussenvonnis van 7 april 2006 is een comparitie van partijen bepaald, die is gehouden op 20 juni 2006. Daarvan heeft de griffier aantekeningen gemaakt. 
    
    Eiser heeft gerepliceerd.
    
    Gedaagde heeft gedupliceerd, met producties. 
    
    Eiser heeft een akte uitlaten producties genomen. 
     
    De vaststaande feiten
    
    Bij de beoordeling van dit geschil wordt uitgegaan van de navolgende feiten. Deze worden als vaststaand beschouwd omdat zij door een van de partijen zijn gesteld en door de andere partij niet of onvoldoende zijn betwist. 
     
    1. Eiser is op 1 juni 2003 op de voet van de toenmalige Wet inschakeling werkzoekenden (WIW) voor de duur van twee jaar in dienst getreden van gedaagde. Het salaris was € 1.124,27 bruto per maand bij een werkweek van 32 uur.
     
    2. Eiser zou in het kader van het dienstverband ter vergroting van zijn kansen op de arbeidsmarkt van 26 oktober 2004 tot juli 2005 gedurende 16 uur per week een opleiding tot rij-instructeur volgen. De opleiding is eind maart 2005 in onderling overleg beëindigd, omdat het opleidingsinstituut de kansen van eiser om te slagen zeer gering achtte. Op 29 maart 2005 vond naar aanleiding hiervan een gesprek plaats tussen eiser en mevrouw K.C.A. Mol, personeelsconsulent van gedaagde. In haar verslag van het gesprek staat onder meer dat ook is gesproken over het tegoed van eiser aan vakantieuren: 239,2 uur over 2004 en 64 uur over 2005, tot en met 31 mei 2005, de einddatum van de arbeidsovereenkomst. Mevrouw Mol achtte het grote tegoed van eiser aan vakantieuren een obstakel in het vervolgtraject en heeft voorgesteld om de tijd waarin eiser naast de 16 uur opleiding per week, gedurende de 22 weken van de opleiding, geen werk had verricht, als vakantie te beschouwen. Eiser heeft dat voorstel afgewezen. Vervolgens heeft mevrouw Mol aan eiser twee mogelijkheden voorgelegd: (1) eiser zou afzien van zijn tegoed van 239,2 vakantieuren over 2004 en dus nog slechts recht hebben op de 64 vakantieuren over 2005 en de periode van 29 maart tot en met 31 mei 2005 zou worden benut om eiser aan een reguliere baan te helpen; of: (2) eiser zou vanaf 29 maart 2005 direct vakantie opnemen tot het einde van het arbeidscontract op 31 mei 2005 en zo het tegoed aan vakantieuren opmaken. Volgens het verslag heeft eiser voor de eerste mogelijkheid gekozen. Eiser heeft het verslag ondanks een verzoek daartoe van mevrouw Mol niet willen ondertekenen. 
    
    3.	Gedaagde heeft 64 vakantieuren aan eiser vergoed. De gemachtigde van eiser heeft gedaagde verzocht en gesommeerd daarnaast een vergoeding over de 239,2 uren over 2004 te betalen. Gedaagde heeft dat afgewezen en daarover is tussen partijen verder gecorrespondeerd.  
      
    De stellingen van eiser
    
    Aan de eis is naast de hiervoor vermelde vaststaande feiten het volgende ten grondslag gelegd:
    
    1. Eiser heeft er nooit mee ingestemd af te zien van zijn tegoed aan vakantieuren over 2004, nog daargelaten dat dat wettelijk niet toegestaan is. Hij heeft geen van de twee hem op 29 maart 2005 voorgehouden mogelijkheden gekozen en is dus ook niet later teruggekomen van zijn keuze om af te zien van het vakantietegoed over 2004. Een vervolggesprek, zoals het genoemde gesprek op 14 april 2005, kan eiser zich niet herinneren. Het in deze procedure overgelegde verslag van dat gesprek was hem niet eerder bekend. Gedaagde heeft geen vakantie vastgesteld en kon dat ook niet eenzijdig. Eiser heeft ook na 29 maart 2005 niet ingestemd met het opnemen van vakantie. Hij wilde gebruik maken van de bemiddeling door gedaagde om werk te vinden.
    
    2. Artikel 7:638 lid 2 BW bepaalt dat de werkgever de vakantie vaststelt overeenkomstig de wensen van de werknemer, behoudens gewichtige redenen, waarvan hier geen sprake is. De wens van de werknemer is dus het uitgangspunt. Volgens lid 4 moet bovendien de werkgever de vakantie zo tijdig vaststellen dat de werknemer gelegenheid heeft tot het treffen van voorbereiding voor de besteding van de vakantie. Hiervan is ook geen sprake. Het is bovendien in strijd met goed werkgeverschap de werknemer te verplichten van de ene op de andere dag vakantie op te nemen. Gedaagde betwist voorts dat mevrouw Mol, personeelsconsulent, werkgeversgezag had en als zodanig bevoegd was met eiser afspraken te maken over de opbouw of het opnemen van vakantie.
    
    3. Nu eiser niet heeft afgezien van zijn vakantietegoed (wat wettelijk ook niet is toegestaan), noch heeft ingestemd met opname van vakantie en gedaagde geen vakantie heeft vastgesteld of kon vaststellen, komt het gehele tegoed voor vergoeding in aanmerking en niet slechts de 64 uren die gedaagde heeft betaald. 
    
    4. Gedaagde betwist dat hem naast de vergoeding van 64 uren nog een vergoeding van 31,2 uren zou zijn betaald, zoals zou moeten blijken uit het interne overzicht van gedaagde, overgelegd als productie bij de conclusie van dupliek. Dat overzicht vormt geen bewijs van betaling. 
    
    De stellingen van gedaagde
    
    Gedaagde heeft tegen de eis het volgende aangevoerd:
    
    1. In het gesprek op 29 maart 2005 heeft eiser ermee ingestemd af te zien van zijn vakantietegoed over 2004 om alsnog de uitstroom naar een reguliere baan te kunnen realiseren. Toen eiser in het gesprek op 14 april 2005, waarvan gedaagde een verslag heeft overgelegd, echter expliciet weigerde het verslag van het gesprek van 29 maart 2005, waarin zijn keuze vermeld stond, voor accoord te tekenen, heeft mevrouw Mol op haar beurt gezegd dat zij er dan van afzag eiser verder naar werk te bemiddelen en heeft zij eiser toegezegd dat hij vanaf 29 maart tot en met 31 mei 2005 vakantie had en dat het resterende tegoed zou worden uitbetaald. In de periode daarna heeft eiser zich niet meer beschikbaar gehouden voor werk. Daaruit volgt dat hij instemde met de vaststelling van de vakantie.
    
    2. Nu een werkgever niet met terugwerkende kracht vakantie kan vaststellen, gaat gedaagde ervan uit dat de vakantie pas is ingegaan op 14 april 2005. Over de periode van 14 april 2005 tot en met 31 mei 2005 heeft eiser aldus 208 uur vakantie opgenomen (6 weken x 32 uur + 2 x 8 uur). Na aftrek van deze opgenomen uren van het totale tegoed van 2004 en 2005 van 303,2 uur en na aftrek van de reeds betaalde 64 uur resteerde ter uitbetaling 31,2 uur. Dit tegoed is alsnog uitbetaald, wat blijkt uit het historisch salaris overzicht, overgelegd bij conclusie van dupliek. 
    
    3. Gedaagde kon ook zonder de instemming van eiser vakantie vaststellen op grond van artikel 7: 638 leden 1 en 2 BW. De werkgever kan immers vakantie vaststellen om de recuperatiefunctie van vakantie niet verloren te laten gaan. Met artikel 7:638 lid 2 BW wordt volgens de Memorie van Toelichting ook beoogd rekening te houden “met het belang dat de werkgever kan hebben bij jaarlijkse opname door de werknemer van een deel van zijn vakantieaanspraken”. Als de werknemer geen vakantie aanvraagt is het de werkgever die deze vaststelt. Bovendien was er sprake van een gewichtige reden zoals bedoeld in lid 2, nu het grote vakantietegoed in de weg stond aan de uitstroom van eiser naar regulier werk en gedaagde de kosten van vergoeding van niet genoten vakantie niet vergoed krijgt op basis van de Rijkssubsidie in het kader van de uitvoering van de WIW.
    
    4. De personeelsconsulenten van Werkstad, de dienst van gedaagde die de WIW uitvoerde, oefenden het werkgeversgezag uit. Waren WIW-werknemers bij een inlener gedetacheerd, dan moesten zij vakantie vragen bij zowel hun inlener als hun consulent. Waren zij niet gedetacheerd, zoals eiser destijds, dan moesten zij hun vakantieaanvraag indienen bij de personeelsconsulent.   
    
    De beoordeling van het geschil
    
    1. Of eiser er op 29 maart 2005 mee had ingestemd af te zien van zijn vakantietegoed over 2004, zoals gedaagde stelt en eiser betwist, en of dat in strijd zou zijn geweest met de wet, behoeft niet te worden beoordeeld. Immers, volgens de stellingen van gedaagde is eiser van het afzien van het tegoed teruggekomen in het gesprek op 14 april 2005 en heeft gedaagde in reactie daarop zelf vakantie vastgesteld, waaruit volgt dat gedaagde toen accepteerde dat eiser geen tegoed prijsgaf. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat de vakantieaanspraken van eiser op 29 maart 2005 ook nog bestonden op 14 april 2005.  
    
    2. De stelling van gedaagde dat eiser met vaststelling van vakantie heeft ingestemd nu hij zich na 14 april 2005 niet meer beschikbaar heeft gehouden voor werk, gaat niet op, omdat de verplichting van eiser toen nog slechts bestond uit medewerking aan bemiddeling en het niet voor de hand lag dat eiser zich dan nog beschikbaar zou stellen voor werk als hij het niet eens was met vaststelling van vakantie.
    
    3. Ter beoordeling staat dus of gedaagde rechtsgeldig eenzijdig vakantie kon vaststellen over de periode vanaf 14 april 2005 tot het einde van de arbeidsovereenkomst op 31 mei 2005. 
    
    4. De stelling van eiser dat mevrouw Mol destijds niet bevoegd was om namens gedaagde te handelen behoeft niet te worden beoordeeld, reeds omdat, zou mevrouw Mol niet bevoegd zijn geweest, hoogstens gedaagde zich daarop had kunnen beroepen als zij aan haar handelingen niet gebonden had willen zijn, terwijl gedaagde zich daaraan juist conformeert.  
    
    5. In deze procedure is niet gesteld of gebleken dat op de in artikel 7:638 lid 2 BW vermelde wijze (bij schriftelijke overeenkomst, CAO of regeling van een bestuursorgaan) was afgeweken van de in die bepaling geregelde wijze van vaststellen van vakantie. Daarom geldt de hoofdregel van deze bepaling, inhoudende de dat werkgever de tijdstippen van aanvang en einde van de vakantie vaststelt overeenkomstig de wensen van de werknemer, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. 
    
    6. In dit geval wilde eiser geen vakantie opnemen. De wet zegt niet met zoveel woorden dat de werkgever dan niet eenzijdig vakantie kan opleggen, maar dit volgt wel uit het systeem van de wet. Deze neemt als uitgangspunt dat de werknemer bepaalt of, wanneer en hoe lang vakantie wordt opgenomen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat ‘recuperatie’ niet meer geacht wordt uitsluitend te kunnen worden verwezenlijkt door het opnemen van vakantie; en voorts, dat er geen verplichting voor de werknemer bestaat om een minimumvakantie op te nemen, noch een recht voor de werkgever om eenzijdig een vakantie op te leggen ((MvA I, 26 079, nr. 176, p. 11).  
    
    7. Als gedaagde als werkgever vakantie heeft vastgesteld, ondanks de wens van eiser om geen vakantie op te nemen, zou dat toch rechtsgeldig kunnen zijn, als de wens van eiser om geen vakantie op te nemen in strijd zou zijn met goed werknemerschap of als het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat eiser geen vakantie zou opnemen. 
    
    8. Gedaagde heeft in dit verband gewezen op de weigering van eiser om af te zien van een deel van zijn vakantieaanspraken, welke volgens gedaagde in de weg stond aan uitstroom naar regulier werk, en op het feit dat gedaagde vergoeding van niet-genoten vakantiedagen uit de algemene middelen moet betalen, nu hiervoor geen rijkssubsidie werd gegeven in het kader van de WIW. Deze laatste omstandigheid kan gedaagde niet baten, omdat partijen hun verhouding nu eenmaal in de vorm hebben gegoten van een arbeidsovereenkomst, met alle gevolgen van dien, zoals het gevolg dat de vergoeding van niet-genoten vakantiedagen bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor rekening van de werkgever komt, ongeacht de wijze waarop de werkgever wordt gefinancierd. Dat het niet-opnemen van vakantie tegen het einde van de arbeidsovereenkomst financieel nadelig was voor gedaagde, leidt niet tot de conclusie dat eiser tegen zijn wens vakantie had behoren op te nemen, temeer nu opname van vakantie eiser op zijn beurt financieel nadeel bracht. Het besluit van gedaagde medio april 2005 om de bemiddeling van eiser naar werk te beëindigen was geen besluit waar eiser voordeel van of belang bij had. Ook dat besluit behoefde geen reden te zijn om in te stemmen met het opnemen van vakantie. Dat eiser niet wilde afzien van zijn tegoed aan vakantiedagen kan hem redelijkerwijs ook niet worden tegengeworpen; niet is gesteld of gebleken van feiten of omstandigheden waaruit zou volgen dat het voor risico van eiser kwam dat hij een groot aantal dagen niet had gewerkt, toen hij slechts op 16 van de 32 werkuren per week een opleiding volgde. Op grond van deze overwegingen handelde eiser niet in strijd met goed werknemerschap door geen vakantie op te nemen en is het evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat gedaagde de niet-genoten vakantiedagen vergoedt.   
    
    9. Omdat eenzijdige vaststelling door gedaagde van de vakantie voor eiser op grond van het vorenstaande niet rechtsgeldig zou zijn, heeft het geen zin gedaagde in de gelegenheid te stellen te bewijzen dat zij die vakantie daadwerkelijk heeft vastgesteld. 
    
    10. De vordering van eiser tot vergoeding van alle niet-genoten vakantiedagen is dan ook toewijsbaar, voorzover daarvan niet reeds een deel is betaald, zoals gedaagde stelt en eiser betwist. Eiser heeft betwist de vergoeding  van 31,2 vakantieuren te hebben ontvangen en het historisch salaris overzicht vormt geen bewijs van betaling. Daarom wordt gedaagde overeenkomstig haar aanbod toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat zij eiser een vergoeding voor 31,2 niet-genoten vakantieuren heeft betaald.
    
    11. De vorderingen van wettelijke verhoging, wettelijke rente en vergoeding van buitengerechtelijke en proceskosten zullen worden beoordeeld in het eindvonnis. 
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    laat gedaagde toe tot het bewijs van haar stelling dat zij aan eiser, naast de vergoeding van 64 vakantieuren over 2005, een vergoeding heeft betaald van 31,2 vakantieuren;
    
    verwijst deze zaak naar de rolzitting van deze rechtbank, sector kanton, van 20 maart 2007 om 10.00 uur teneinde gedaagde in de gelegenheid te stellen zich uit te laten of zij bewijs wenst te leveren. Indien zij dat wenst te doen door het overleggen van een schriftelijk stuk, kan zij dat doen (in tweevoud) op genoemde rolzitting; zou zij getuigen willen laten horen, dan moet zij de namen en woonplaatsen van de getuigen opgeven, alsmede de verhinderdata van haarzelf en de getuigen in de periode april en mei 2007. Ook eiser kan op deze roldatum verhinderdata opgeven;
    
    houdt elke verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Sarlemijn, en uitgesproken ter openbare terechtzitting.