ECLI:NL:RBZUT:2011:BV0775, Rechtbank Zutphen, 14-12-2011, 118492 - HA ZA 10-2055
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2011-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Centraal staat de vraag of gedaagde zich, als bestuurder van een bouwbedrijf onrechtmatig heeft gedragen de onderaannemers (eiseressen). De eiseressen stellen dat gedaagde onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, doordat hij in de periode van juni 2009 tot en met september 2009 betalingstoezeggingen heeft gedaan, terwijl hij er op dat moment rekening mee moest houden zij haar betalingsverplichtingen niet zou kunnen nakomen. De rechtbank oordeelt dat de gedaagde niet persoonlijk aansprakelijk is voor het onrechtmatig handelen. De daaruit voortvloeiende vorderingen worden niet toegewezen.

vonnis
      RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 118492 / HA ZA 10-2055
    
    Vonnis van 14 december 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de vennootschap onder firma
      [Eiser 1],
      gevestigd te [plaats],
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [Eiser 2],
      gevestigd te [plaats],
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [Eiser 3],
      gevestigd te [plaats], gemeente Apeldoorn,
      eiseressen in conventie,
      verweersters in reconventie,
      advocaat mr. M.P.J. Kik te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [plaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. E.J. Kuper te Harderwijk.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseressen] (eisende partijen samen), [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] (eisende partijen afzonderlijk) en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 23 februari 2011
      -	het proces-verbaal van comparitie van 14 april 2011
      -	de conclusie van repliek in conventie tevens akte houdende wijziging van eis en tevens conclusie van antwoord in reconventie
      -	de conclusie van dupliek in conventie.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[gedaagde] is, samen met de heer [naam], statutair directeur van [bouwbedrijf] (hierna te noemen: [bouwbedrijf]). 
    
    
    2.2.	[bouwbedrijf] is op 20 mei 2008 met de heer [naam] (hierna te noemen: [bedrijf 1]) een overeenkomst aangegaan betreffende de bouw van een woning aan de [adres te plaats] (hierna: het project). [eiser 1] en [eiser 3] zijn als onderaannemers van [bouwbedrijf] in mei 2008 bij het project betrokken, [eiser 2] is sinds maart 2009 op verzoek van [bedrijf 1] daarbij als onderaannemer van [bouwbedrijf] betrokken.
    
    
      2.3.	In de schriftelijke overeenkomsten tussen enerzijds [bouwbedrijf] en anderzijds [eiser 1] en [eiser 3] is onder meer opgenomen dat in 10 termijnen zal worden gefactureerd naar rato van het werk en dat betaling zal plaatsvinden binnen 60 dagen nadat een factuur in goede orde bij de aannemer ([bouwbedrijf]) is binnengekomen. Ten aanzien van meer- en minderwerk is in de overeenkomsten opgenomen:
      “Meer- en minderwerk wordt in principe aan het einde van het werk gefactureerd, indien het bedrag te hoog vind eerst overleg plaats om alvast een gedeelte te factureren”.
    
    
    2.4.	[gedaagde] is op 7 december 2009 uitgevallen vanwege een burn out.
    
    2.5.	[bouwbedrijf] is op 12 januari 2010 op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard.
    
    2.6.	De facturen van [eiseressen] zijn niet (allemaal) door [bouwbedrijf] voldaan. Het is niet waarschijnlijk dat in het faillissement enige uitkering voor [eiseressen] zal volgen.
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.	[eiseressen] vordert - samengevat -, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
      1. zal verklaren voor recht dat [gedaagde] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is jegens [eiseressen],
      2. [gedaagde] zal veroordelen tot betaling, binnen zeven dagen na de datum van het vonnis, 
      aan [eiser 3] van € 16.711,00, althans enig bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 9 december 2010 tot aan de dag van betaling,
      3.[gedaagde] zal veroordelen tot betaling, binnen zeven dagen na de datum van het vonnis, 
       aan [eiser 1] van € 27.145,09, althans enig bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 9 december 2010 tot aan de dag van betaling,
      4. [gedaagde] zal veroordelen tot betaling, binnen zeven dagen na de datum van het vonnis, 
      aan [eiser 2] van € 20.954,61, althans enig bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 9 december 2010 tot aan de dag van betaling,
      4. [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van de proceskosten, waaronder de beslagkosten, te voldoen binnen zeven dagen na het wijzen van het vonnis en met bepaling dat over deze kosten, indien zij niet binnen de genoemde tijd zijn betaald, vanaf de achtste dag de wettelijke rente verschuldigd is.
    
    
    3.2.	[eiseressen] stelt hiertoe dat [gedaagde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, doordat hij in de periode van juni 2009 tot en met september 2009 betalingstoezeggingen heeft gedaan, terwijl hij er op dat moment rekening mee moest houden dat [bouwbedrijf] haar betalingsverplichtingen niet zou kunnen nakomen. [gedaagde] heeft meermalen toegezegd dat de betalingen, die [bouwbedrijf] van [bedrijf 1] zou ontvangen, slechts zouden worden benut om [eiseressen] te betalen. Vanwege die toezeggingen is [eiseressen] bereid geweest af te zien van de voorgenomen staking van de werkzaamheden en heeft zij de werkzaamheden aan het project voortgezet. Door die toezeggingen hebben [eiseressen] extra kosten gemaakt, waarvoor geen betaling is ontvangen. [gedaagde] moet op de hoogte zijn geweest van de slechte financiële positie van [bouwbedrijf], de verslechterde markt en de teruglopende orderportefeuille. [gedaagde] heeft [eiseressen] hierover niet gewaarschuwd, maar heeft haar integendeel door zijn toezeggingen overgehaald door te werken. De door [bedrijf 1] aan [bouwbedrijf] sinds juni 2009 betaalde € 409.858,00 is niet benut om [eiseressen] te voldoen. Er moet dus sprake zijn van betalingsonwil bij [gedaagde]. [gedaagde] is hiervoor persoonlijk aansprakelijk. De schade van [eiseressen] is te bepalen door de situatie waarin [eiseressen] verkeert te vergelijken met de situatie waarin [eiseressen] zou hebben verkeerd als [gedaagde] zich niet onrechtmatig had gedragen. In dat geval had [eiseressen] óf in juni het werk gestaakt, óf volledig uitbetaald gekregen. De schade is dus gelijk aan de hoogte van de niet betaalde facturen.
    
    
      3.3.	[gedaagde] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van [eiseressen], althans afwijzing van de vordering en veroordeling van [eiseressen] in de proceskosten. [gedaagde] voert daartoe aan dat geen sprake is van onrechtmatig handelen. De door [eiseressen] gestelde toezegging is niet gedaan. Voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid is terughoudendheid geboden en in dit geval is er geen sprake van het daarvoor benodigde ernstige verwijt. [eiseressen] heeft daarvoor ook onvoldoende gesteld. Als de toezegging al gedaan zou zijn, dan is het een toezegging van [bouwbedrijf] en leidt het niet nakomen daarvan niet tot aansprakelijkheid van [gedaagde]. De gestelde bespreking heeft na 7 december 2009 plaatsgevonden, dus buiten aanwezigheid van [gedaagde], die toen al ziek thuis was. Het is onjuist dat [gedaagde] zou hebben geweten of had moeten weten dat [bouwbedrijf] haar verplichtingen jegens [eiseressen] niet zou (kunnen) nakomen. In juni 2009 was er nog geen enkele reden voor een dergelijke veronderstelling. Er is ook nimmer sprake van geweest dat [eiseressen] het werk zou staken.  [eiseressen] heeft geen belang bij de gevorderde verklaringen voor recht. 
      [gedaagde] verrichtte niet zelf de betalingen bij [bouwbedrijf] en heeft evenmin degene die de betalingen wel verrichtte, [medewerker bouwbedrijf], opdracht gegeven [eiseressen] niet te betalen.
      [gedaagde] betwist tevens de omvang van de gestelde schade. 
      Het verweer mondt uit in een vordering in reconventie.
    
    
    
      in reconventie
      3.4.	[gedaagde] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
      1. zal verklaren voor recht dat [eiseressen] ten onrechte beslag heeft gelegd ten laste van [gedaagde]
      2. [eiseressen] zal veroordelen tot opheffing van de gelegde beslagen binnen vijf dagen na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij daarmee in gebreke blijft 
      3. [eiseressen] zal veroordelen in de proceskosten.
    
    
    3.5.	[eiseressen] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, te voldoen binnen zeven dagen na het wijzen van het vonnis en met bepaling dat over de proceskosten, indien zij niet binnen de genoemde tijd zijn betaald, vanaf de achtste dag de wettelijke rente verschuldigd is.
    
    3.6.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      in conventie en in reconventie
      4.1.	Gelet op de samenhang tussen de vorderingen en verweren in conventie en in reconventie zullen deze tegelijk worden beoordeeld.
    
    
    4.2.	Centraal staat de vraag of [gedaagde] zich, als bestuurder van [bouwbedrijf], onrechtmatig heeft gedragen jegens [eiseressen] Primair is de stelling van [eiseressen] dat [gedaagde] zich onrechtmatig heeft gedragen, gebaseerd op het standpunt dat [gedaagde] in de periode van juni tot en met september 2009 betalingstoezeggingen heeft gedaan aan [eiseressen] terwijl hij er rekening mee moest houden dat [bouwbedrijf] haar betalingsverplichtingen, en dus deze toezeggingen, niet zou (kunnen) nakomen. 
    
    4.3.	[gedaagde] betwist allereerst de gestelde toezeggingen en betwist voorts dat hij er in die periode rekening mee moest houden dat [bouwbedrijf] haar betalingsverplichtingen niet zou kunnen nakomen. [eiseressen] heeft ter onderbouwing van haar stelling omtrent de toezeggingen (partij)verklaringen overgelegd van [persoon 1] en [persoon 2] (productie 7 van de zijde van [eiseressen]) en verder bewijs aangeboden. Dit bewijsaanbod kan echter gepasseerd worden, gelet op het volgende.
    
    
      4.4.	Ter onderbouwing van de stelling dat [gedaagde] ten tijde van het doen van de gestelde toezeggingen wist of moest weten dat [bouwbedrijf] niet aan haar daaruit voortvloeiende verplichtingen zou (kunnen) voldoen heeft [eiseressen] gewezen op de opmerkingen in het eerste faillissementsverslag van de curator van [bouwbedrijf], waarin te lezen is: “(…) Uit de voorlopige cijfers blijkt een sterke terugloop van orderportefeuille (onderhanden werk) in 2008 en 2009.” Ook wijst [eiseressen] op een verklaring van een werknemer van [bouwbedrijf], [medewerker bouwbedrijf 2], die verklaard heeft dat het vanaf juni 2009 binnen het bedrijf een publiek geheim was dat [bouwbedrijf] er financieel zo slecht voor stond dat het de vraag was of crediteuren nog betaald konden worden. 
      Hiertegenover heeft [gedaagde] overzichten overgelegd van de hoeveelheid onderhanden werk en de omzetcijfers van 2009, waaruit niet zonder meer kan worden geconcludeerd dat [bouwbedrijf] in ‘zwaar weer’ verkeerde in de periode juni/september 2009.
      Hetgeen door [eiseressen] is aangevoerd leidt, nog los van de gemotiveerde betwisting van die stellingen, niet tot een situatie waarin sprake is van een zodanig ernstig verwijt dat daaruit een persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde] volgt. De primaire grondslag moet dan ook worden verworpen.
    
    
    
      4.5.	Als subsidiaire grondslag voor de vordering van [eiseressen] is gesteld dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld door te bewerkstelligen of toe te laten dat [bouwbedrijf] haar eerder aangegane overeenkomsten niet is nagekomen. Blijkens de toelichting op deze stelling betrekt [eiseressen] daarbij ook dat [gedaagde] haar niet heeft gewaarschuwd voor de slechte financiële situatie van [bouwbedrijf].
      [eiseressen] verzuimt echter aan te geven op welke wijze [gedaagde], in zijn hoedanigheid van bestuurder van [bouwbedrijf], de hem verweten gedragingen heeft begaan. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] op enige wijze bepaald heeft aan welke crediteur op welk moment door [bouwbedrijf] al dan niet betaald werd. Zoals [gedaagde] terecht aanvoert is de enkele omstandigheid dat een onderneming doorgaat met haar bedrijfsactiviteiten terwijl de financiële situatie niet rooskleurig is, geen grond voor bestuurdersaansprakelijkheid en is een dergelijke grond evenmin aanwezig indien de bestuurder er niet op heeft toegezien dat een concrete crediteur betaald werd.
    
    
    
      4.6.	Ook de derde grondslag leidt niet tot toewijzing van de vordering. [eiseressen] stelt dat sprake is van het laten doorwerken van [eiseressen] onder valse voorwendsels, namelijk door hen mee te delen dat [bedrijf 1] ontevreden was over de kwaliteit van het geleverde werk en daarom niet aan [bouwbedrijf] betaalde. 
      Uit de stellingen van [eiseressen] volgt niet waarom deze onjuiste mededeling –indien al gedaan – tot schade heeft geleid .
    
    
    
      4.7.	Als vierde grond noemt [eiseressen] betalingsonwil bij [gedaagde]. Ter onderbouwing van deze stelling wijst [eiseressen] er op dat [bedrijf 1] aanzienlijke betalingen heeft verricht aan [bouwbedrijf], terwijl deze niet zijn aangewend voor de voldoening van [eiseressen] Hoewel [eiseressen] het werk wilde staken vanwege het uitblijven van betalingen is zij, door de toezeggingen van [gedaagde] dat betaling zou volgen zodra [bedrijf 1] had betaald, overgehaald verder te werken, aldus [eiseressen] Nu [bedrijf 1] wel aan [bouwbedrijf] betaald heeft, maar [bouwbedrijf] niet aan [eiseressen] heeft betaald, kan slechts worden geconcludeerd dat de wanbetaling is veroorzaakt doordat [gedaagde] óf willens en wetens [eiseressen] niet heeft betaald, óf in ieder geval selectief andere crediteuren heeft betaald, aldus [eiseressen].
      Deze conclusie lijkt inderdaad juist, maar leidt niet zonder meer tot persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde]. Daarvoor is nodig dat [gedaagde] heeft bewerkstelligd dat [bouwbedrijf] de gestelde toezeggingen niet nakwam. (HR 26-3-2010, JOR 2010,127). Voor de (veronder)stelling dat [gedaagde] willens en wetens [eiseressen] niet heeft betaald is echter geen nadere concrete onderbouwing gegeven, zoals ook hierboven onder 4.5 is aangegeven.
      Indien er van moet worden uitgegaan dat [bouwbedrijf] de van [bedrijf 1] ontvangen gelden heeft aangewend voor de betaling van andere crediteuren dan is dat op zich niet onrechtmatig. Immers het is aan de ondernemer om een dergelijke keuze te maken. Dat dit vervolgens leidt tot niet (kunnen) nakomen van verplichtingen jegens andere crediteuren levert wellicht een toerekenbare tekortkoming op van de onderneming, maar leidt zonder verdere bijzondere omstandigheden niet tot een zodanig ernstig verwijt dat daarmee ook een persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder ontstaat.
    
    
    
      4.8.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van [eiseressen] die de verklaringen voor recht betreffen moeten worden afgewezen. Nu geen grond voor persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde] is gebleken kunnen ook de overige, daaruit voortvloeiende vorderingen niet toegewezen worden. 
      De vordering in reconventie ziet op de vraag of door [eiseressen] al dan niet terecht beslag is gelegd ten laste van [gedaagde]. Met het hiervoor gegeven oordeel is mede gegeven dat dit niet het geval is, zodat de gevorderde opheffing van het beslag toewijsbaar is.
    
    
    
      4.9.	[eiseressen] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, zowel in conventie als in reconventie. Deze kosten worden tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op:
      - griffierecht		€  1.165,00
      - salaris advocaat (conv)	    2.682,00  (3 punten × tarief € 894,00)
      - salaris advocaat (reconv)  	    452,00  (2 punten x 0,5 x tarief € 452,00)
      Totaal                                               €  4.299,00
    
    
     
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    
    in reconventie
    
    5.2.	verklaart voor recht dat [eiseressen] ten onrechte beslag heeft gelegd ten laste van [gedaagde],
    
    5.3.	gelast [eiseressen] alle ten laste van [gedaagde] gelegde beslagen op te (doen) heffen, binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [eiseressen] nalaat aan dit gebod te voldoen, met een maximum van € 10.000,-,
    
    in conventie en in reconventie,
    
    5.4.	veroordeelt [eiseressen] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 4.299,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.5.	verklaart dit vonnis voor wat betreft het onder 5.3 en 5.4 bepaalde uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.6.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2011.