ECLI:NL:GHSHE:2020:1952, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-06-2020, 200.264.775_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-06-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: 1:204 lid 3 BW: vervangende toestemming erkenning

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      Uitspraak: 25 juni 2020
      Zaaknummer: 200.264.775/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/02/349186 / FA RK 18-4739
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. P.R. Klaver,
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. H. Rawee.
    
    
    
    
      Deze zaak gaat over [de minderjarige] (hierna: [de minderjarige] ), geboren op [geboortedatum] 2012 te [geboorteplaats] .
    
    
    
      Als belanghebbende wordt aangemerkt:
      - mr. W. van der Sande te [kantoorplaats] , in haar hoedanigheid van bijzondere curator over [de minderjarige] (hierna te noemen: de bijzondere curator).
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 22 mei 2019.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 20 augustus 2019, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen en het verzoek van de man om hem vervangende toestemming te verlenen voor de erkenning van [de minderjarige] af te wijzen en zo nodig een onderzoek door de raad of een kinderpsycholoog in te stellen.
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 11 oktober 2019, heeft de man verzocht het appel van de moeder af te wijzen.
      
    
    
      2.3.
      Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 15 oktober 2019, heeft de bijzondere curator verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het hoger beroep af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
      
    
    
      2.4.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 april 2020. Bij die gelegenheid zijn wegens de RIVM-maatregelen rondom het COVID-19 (corona) virus door middel van verbinding met videobeeld/door middel van telefonische verbinding gehoord:
      
        
          de moeder, bijgestaan door mr. Klaver;
        
        
          de man, bijgestaan door mr. Rawee;
        
        
          de bijzondere curator;
        
        
          de raad, vertegenwoordigd door de heer [vertegenwoordiger van de raad] .
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
        - de brief met bijlagen van de advocaat van de moeder d.d. 16 april 2020.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Uit de moeder is op [geboortedatum] 2012 [de minderjarige] geboren. De moeder oefent van rechtswege het gezag over [de minderjarige] uit. [de minderjarige] verblijft bij de moeder.
      
    
    
      3.2.
      Bij beschikking van 7 december 2018 heeft de rechtbank mr. Van der Sande tot bijzondere curator over [de minderjarige] benoemd. 
      
    
    
      3.3.
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, ter vervanging van de toestemming van de moeder, de man toestemming verleend tot erkenning van [de minderjarige] . 
      
    
    
      3.4.
      De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
      
    
    
      3.5.
      
        De moeder voert, kort samengevat,  het volgende aan.
        Ten onrechte was er geen vertegenwoordiger van de raad voor de kinderbescherming bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg aanwezig. Verder zijn er stukken op die behandeling toegelaten waartegen de moeder zich niet heeft kunnen verweren.
        De bijzondere curator was partijdig en heeft geen onafhankelijk onderzoek gedaan, zij heeft ten onrechte geen rekening gehouden met diverse aspecten die door de moeder zijn aangedragen in de afweging van belangen.
        De moeder betwist het vaderschap zodat dit eerst met een DNA-onderzoek moet worden vastgesteld. De man is nooit in beeld is geweest en voor [de minderjarige] is het belangrijk dat op papier staat wie haar vader is. 
        Het is voldoende gebleken dat de gevoelens van de moeder na erkenning schade zullen berokkenen aan de verhouding en de emotionele toestand tussen de moeder en [de minderjarige] en de belangen van [de minderjarige] . De erkenning staat de evenwichtige ontwikkeling van [de minderjarige] zeer in de weg. Het brengt de moeder in een onevenwichtige sociaal psychologische noodtoestand. De erkenning zorgt voor een forse stresssituatie bij de moeder en [de minderjarige] . De moeder lijdt hierdoor aan lichamelijke klachten. Verder zal de weerstand van de moeder ernstige negatieve gevolgen voor [de minderjarige] hebben. De moeder is door de erkenning niet meer in staat [de minderjarige] een stabiel opvoedingsklimaat te bieden.
        De erkenning is niet in het belang van [de minderjarige] . Zij wil de man niet zien. Door de erkenning gaat de man zich bemoeien met de moeder en [de minderjarige] . Het is de man wel degelijk te doen om omgang c.q. gezamenlijk gezag.  [de minderjarige] zou zelf over de erkenning moeten kunnen beslissen. De man is altijd volledig uit beeld geweest. Hij heeft zich nooit als vader voor [de minderjarige] opgesteld. Het belang van de moeder en [de minderjarige] tot niet erkenning weegt zwaarder dan het belang van de man en [de minderjarige] bij erkenning. 
        Er moet een nieuwe bijzondere curator worden benoemd. De bijzondere curator is niet onafhankelijk geweest en de positie van [de minderjarige] is in haar onderzoek onvoldoende naar voren gekomen. Verder moet de raad of een kinderpsycholoog een onderzoek doen, met name naar wat [de minderjarige] te zeggen heeft. Vanwege de zorgen over de stabiliteit van de man moet ook hier een nader onderzoek naar worden ingesteld.
      
      
    
    
      3.6.
      
        De man voert, kort samengevat, het volgende aan.
        De moeder betwist zonder enige grond dat de man de verwekker van [de minderjarige] is. Zij doet dit slechts om de erkenning te vertragen. De moeder en de man hebben altijd geweten dat [de minderjarige] door de man is verwekt. Zij hebben zich hier ook altijd naar gedragen. De moeder heeft in eerste aanleg ook aangegeven dat er tussen de moeder en de man contact was tijdens de zwangerschap en tussen de man en [de minderjarige] na haar geboorte. De man is mee geweest naar echo’s en hij had bij de bevalling mogen zijn. [de minderjarige] noemt de man ook papa [roepnaam van de man] . De moeder heeft bij de bijzondere curator verklaard dat zij in de periode van bevruchting alleen geslachtsgemeenschap met de man heeft gehad en dat zij gelaatstrekken van de man en zijn oma in [de minderjarige] herkent. Overigens is de man niet tegen een DNA-onderzoek als de vrouw daar prijs op stelt, mits dit [de minderjarige] niet belast en de kosten ervan voor rekening van de vrouw zullen komen.
        Voor [de minderjarige] is het goed om een officiële vader en moeder te hebben. [de minderjarige] weet van het bestaan van de man af. Van een inbreuk op het gezinsleven is geen sprake nu het niet over omgang en gezag gaat. De moeder moet in staat worden geacht om te gaan met de juridische verwoording van de werkelijkheid, dat de man de vader van [de minderjarige] is. Volgens de moeder en haar familie gaat het goed met [de minderjarige] en de moeder en kunnen zij tegen een stootje. Dan zouden zij ook tegen het ‘stootje’ van de erkenning moeten kunnen. De door de moeder geschetste klachten, problemen en een eventuele verstoorde verhouding kunnen voorkomen worden indien de moeder accepteert dat een erkenning geen gevolgen heeft voor haar band met [de minderjarige] .  
        De bijzondere curator heeft wel een goed, concreet en onafhankelijk onderzoek gedaan. Alle betrokkenen zijn gehoord. De moeder dringt slechts aan op een onderzoek door de raad of een kinderpsycholoog om de erkenning uit te stellen. Een onderzoek zal belastend zijn voor [de minderjarige] . Uit niets is gebleken dat bij de man sprake zou zijn van emotionele instabiliteit. 
      
      
    
    
      3.7.
      
        De bijzondere curator brengt, kort samengevat, het volgende naar voren.
        Voor een DNA-onderzoek bestaat geen noodzaak. Tussen de moeder en de man was niet in geschil dat de man de verwekker van [de minderjarige] is. De moeder heeft dit in het verweerschrift in eerste aanleg ook met zoveel woorden erkend. In het gesprek met de bijzondere curator op 28 december 2018 heeft de moeder bevestigd dat de man de biologische vader van [de minderjarige] is. Zij heeft het uitvoerig gehad over de geslachtsgemeenschap. De moeder heeft enkel aangegeven een DNA-onderzoek prettig te vinden omdat daarmee voor [de minderjarige] officieel wordt vastgelegd dat de man ook haar verwekker is.
        Het is in het belang van [de minderjarige] dat haar biologische vader als juridische vader wordt aangemerkt. Het belang van [de minderjarige] om te weten van wie zij afstamt is zeer zwaarwegend. Het is niet relevant in hoeverre de man wel of geen betrokkenheid heeft gehad voor of na de geboorte. Dat de man inbreuk wenst te maken of druk wenst te leggen op het gezinsleven van de moeder blijkt nergens uit. Evenmin is gebleken dat de ontwikkeling van [de minderjarige] in het gedrang komt door de erkenning. Volgens de moeder is op dit moment nog sprake van een stabiel opvoedingsklimaat, ondanks de spanning van de procedure, haar slapeloosheid en stress. Niet valt in te zien waarom de erkenning dit zou veranderen of waarom de moeder hierdoor in een onevenwichtige psychische toestand zou komen te verkeren. Het is de vraag in hoeverre de oorzaak van de genoemde klachten van de moeder is gelegen in de erkenning. De weerstand van de moeder lijkt niet te zitten in de erkenning zelf maar in de vrees dat de man zich vanuit de positie van erkenner in het leven van haar en [de minderjarige] zal mengen en een negatieve invloed op hen zal uitoefenen. Echter, niet is gebleken dat de man inbreuk wenst te maken of druk wenst te leggen op het gezinsleven van de moeder.
        Er zijn geen indicaties op grond waarvan een nader onderzoek zou moeten worden verricht. Het is niet in het belang van [de minderjarige] haar over de erkenning te horen.
      
      
    
    
      3.8.
      
        De raad brengt, kort samengevat, het volgende naar voren. 
        Dat de man direct na de bestreden beschikking contact met de moeder heeft gezocht, is jammer, maar daar is nu niets meer aan te doen. Hierdoor is de angst die de moeder heeft, dat het straks over het gezag en de omgang gaat, een beetje waarheid geworden. De raad adviseert de bestreden beschikking te bekrachtigen. Op dit moment bestaat er geen aanleiding voor een onderzoek. Dat zou anders kunnen worden als er verzoeken komen met betrekking tot het gezag en de omgang. Een DNA-onderzoek is niet nodig. Sinds de bestreden beschikking heeft de moeder genoeg tijd gehad om dit te laten uitvoeren.
      
      
    
    
      3.9.
      Het hof overweegt het volgende. 
      
      
        3.9.1.
        Ingevolge artikel 1:204 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de toestemming (tot erkenning) van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, dan wel de toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder, op verzoek van de persoon die het kind wil erkennen door de toestemming van de rechter worden vervangen, tenzij deze erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt, mits deze persoon:
        a. de verwekker van het kind is, of
        b. de biologische vader van het kind, die niet de verwekker is en in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind.
        
      
      
        3.9.2.
        Uit de overgelegde stukken blijkt dat partijen tot het hoger beroep ervan uit zijn gegaan dat de man de verwekker van [de minderjarige] is. Door de moeder wordt dit nu voor het eerst betwist. Zij heeft echter geen enkel concreet feit ter onderbouwing gesteld voor deze wijziging van haar standpunt. Zij heeft niet aangegeven dat er een andere verwekker zou zijn. Zij voert enkel aan dat de man na de geboorte van [de minderjarige] nooit in beeld is geweest en dat het voor [de minderjarige] belangrijk is dat op papier staat wie haar vader is. Het hof ziet hierin, mede gelet op hetgeen de man en de bijzondere curator naar voren hebben gebracht en de eerdere verklaringen van de moeder, geen aanwijzingen op grond waarvan er niet langer van uit kan worden gegaan dat de man de verwekker van [de minderjarige] is. Het voorgaande in aanmerking nemende ziet het hof geen aanleiding voor het gelasten van een DNA-onderzoek. Indien de moeder desondanks graag wil dat door een DNA-onderzoek [de minderjarige] zekerheid wordt geboden over het verwekkerschap van de man, kan de moeder dit zelf regelen aangezien de man heeft aangegeven bereid te zijn hieraan zijn medewerking te verlenen.
        
      
      
        3.9.3.
        Naar het hof is gebleken heeft de bijzondere curator zowel de moeder als de man gehoord. In hetgeen de moeder naar voren heeft gebracht ziet het hof geen aanleiding ervan uit te gaan dat sprake zou zijn van partijdigheid aan de zijde van of geen onafhankelijk onderzoek zou zijn gedaan door de bijzondere curator. Ook anderszins zijn daar geen aanwijzingen voor. Naar het oordeel van het hof bestaat er dan ook geen aanleiding een nieuwe bijzondere curator te benoemen. 
        
      
      
        3.9.4.
        
          Verder overweegt het hof dat als uitgangspunt heeft te gelden dat zowel het kind als de verwekker er aanspraak op heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. 
          Het belang van de man bij en zijn aanspraak op erkenning van het kind moeten worden afgewogen tegen de belangen van de moeder en het kind bij niet-erkenning. 
          Het belang van de moeder is in de wet nader omschreven als haar belang bij een ongestoorde verhouding met haar kind. Wanneer de moeder emotionele weerstand heeft tegen de erkenning is dit op zichzelf onvoldoende grond de vervangende toestemming tot erkenning te weigeren. Dit kan echter anders liggen indien de weerstand van de moeder belangrijke negatieve gevolgen heeft voor het kind. 
          Voor wat betreft de belangen van het kind heeft de Hoge Raad aanvaard (zie Hoge Raad 16 februari 2001, LJN AB0032) dat van schade aan de belangen van het kind, als bedoeld in artikel 1:204 lid 3 BW, slechts sprake is, indien ten gevolge van de erkenning er voor het kind reële risico’s zijn, dat het wordt belemmerd in zijn evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling. Dit zou onder meer het geval kunnen zijn wanneer de moeder ten gevolge van de erkenning in een zodanig onevenwichtige psychische toestand komt te verkeren dat zij niet in staat is het kind het stabiele opvoedingsklimaat te bieden dat het nodig heeft. Het enkele feit dat het kind (enige) weerslag zou ondervinden van de inbreuk die de erkenning maakt op zijn of haar gezinsleven met de moeder, kan niet worden aanvaard als schade aan zijn of haar belangen. 
        
        
      
      
        3.9.5.
        Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof na eigen afweging en waardering overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat het verzoek van de man tot verkrijging van vervangende toestemming tot erkenning van [de minderjarige] kan worden toegewezen. In aanvulling daarop overweegt het hof nog het volgende. 
        
        
          Naar het oordeel van het hof heeft de moeder haar stellingen op grond waarvan voormelde belangenafweging zou moeten leiden tot afwijzing van het verzoek van de man onvoldoende met concrete gegevens onderbouwd. Zij heeft enkel aangegeven dat zij bij de huisarts is geweest en dat zij last heeft van Pfeiffer, hartkloppingen, een slecht werkende schildklier, een depressie en dat zij slecht slaapt. De moeder heeft hiervan verder niets in het geding gebracht en uit niets blijkt dat de gestelde klachten van de moeder het gevolg zijn van de (mogelijke) erkenning van [de minderjarige] door de man. Ook de enkele verwijzing naar de verklaringen zoals overgelegd als productie 3 bij het verweerschrift in eerste aanleg, is daartoe volstrekt onvoldoende, nog daargelaten dat uit deze verklaringen evenmin blijkt van voldoende feiten en omstandigheden op grond waarvan voormelde belangenafweging zou moeten leiden tot afwijzing van het verzoek van de man. Daarbij heeft de moeder niet aangegeven wat zij feitelijk van de erkenning zal gaan merken, anders dan dat de man zich met de moeder en [de minderjarige] zal gaan bemoeien. De angst c.q. de weerstand van de moeder lijken met name te zijn ingegeven door de (juridische) mogelijkheden die de erkenning met zich brengt, zoals omgang en gezag. Deze mogelijkheden staan echter los van de erkenning en dienen niet in de beoordeling van het verzoek van de man dat thans voorligt bij het hof, te worden betrokken. Overigens heeft de man erkend dat hij uit belangstelling en enthousiasme heeft geïnformeerd naar [de minderjarige] , maar dat hij zich heeft gerealiseerd dat hij dat beter niet had kunnen doen. 
        
        
      
      
        3.9.6.
        Het hof ziet in hetgeen de moeder heeft aangevoerd geen aanleiding een raadsonderzoek, dan wel een onderzoek door een kinderpsycholoog te gelasten naar wat [de minderjarige] zou willen. Naar het hof is gebleken gaat het goed met [de minderjarige] en het is niet in haar belang om haar met een dergelijk onderzoek te belasten. De bijzondere curator treedt op in het belang van [de minderjarige] en door de bijzondere curator is zoals reeds hiervoor onder 3.9.3. overwogen een goed, concreet en duidelijk verslag gemaakt, op grond waarvan het hof zich voldoende geïnformeerd acht. 
        
      
      
        3.9.7.
        De moeder heeft ten slotte geen belang bij haar klachten over het feit dat er op de mondelinge behandeling in eerste aanleg geen raadsvertegenwoordiger was en zij niet adequaat heeft kunnen reageren op de op die behandeling overgelegde stukken, nu deze klachten als zij al terecht waren, in de procedure in hoger beroep zijn geheeld. 
        
      
    
    
      3.10.
      Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigen.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 22 mei 2019;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. E.L. Schaafsma-Beversluis, C.N.M. Antens en P.M.M. van Reijsen en in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2020 door mr. C.N.M. Antens in tegenwoordigheid van de griffier.