ECLI:NL:HR:2023:1197, Hoge Raad, 08-09-2023, 22/02716
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2023-09-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Verbintenissenrecht. Overeenkomst van opdracht aan adviseur. Art. 6:233 BW. Contractueel beding over klachtplicht onredelijk bezwarend? Art. 6:236 BW en art. 6:237 BW. Reflexwerking van grijze en zwarte lijst indien wederpartij geen consument is?

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      CIVIELE KAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	22/02716
      
        Datum	8 september 2023
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      In de zaak van
    
    
    1. [eiser 1] ,
    2. [eiseres 2] ,
    
       	beiden wonende te [woonplaats] ,
      EISERS tot cassatie,
      hierna: afzonderlijk [eiser 1] en [eiseres 2] en gezamenlijk [eisers] ,
      advocaat: J.H.M. van Swaaij,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. HIBMA B.V.,
    
       	gevestigd te Overasselt,
      VERWEERSTER in cassatie,
      niet verschenen,
    
    
    2. HIBMA ZUIVEL V.O.F.,
     	gevestigd te Overasselt, gemeente Heumen,
    3. [verweerder 3] ,
     	wonende te Overasselt, gemeente Heumen,
    4. [verweerster 4] ,
    
       	wonende te Overasselt, gemeente Heumen,
      VERWEERSTERS in cassatie,
      hierna: afzonderlijk [verweerder 3] , [verweerster 4] en Hibma Zuivel, gezamelijk Hibma Zuivel c.s. en tezamen met Hibma B.V. Hibma c.s.,
      advocaat: M.E. Bruning.
    
  
  
    
      1Procesverloop
    
      Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: 
      a. de vonnissen in de zaak C/05/317546 / HA ZA 17-138 van de rechtbank Gelderland van 14 juni 2017 en 21 maart 2018;
      b. de arresten in de zaak 200.245.976-02 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 maart 2020 en 19 april 2022.
      
        [eisers] heeft tegen het arrest van het hof van 19 april 2022 beroep in cassatie ingesteld.
      Tegen Hibma is verstek verleend.
      Hibma Zuivel c.s. hebben een verweerschrift tot verwerping ingediend.
      De zaak is voor Hibma Zuivel c.s. toegelicht door hun advocaat, en mede door D. Beljon en S.M. Meijer.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal S.D. Lindenbergh strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
      De advocaat van [eisers] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 
    
    
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      Deze zaak gaat over de vraag of [eisers] aansprakelijk zijn voor tekortschieten bij de advisering over een door Hibma Zuivel c.s. aan een derde verstrekte geldlening en de vestiging van zekerheden in dat verband. In cassatie is in het bijzonder aan de orde of Hibma Zuivel c.s. tijdig hebben geklaagd over het tekortschieten van [eisers]
      
    
    
      2.2
      
        In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten genoemd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1 tot en met 2.28. Die feiten komen op het volgende neer.
        (i) Het echtpaar [verweerders] exploiteert een kaas- en zuivelbedrijf, aanvankelijk in de vorm van de vennootschap onder firma Hibma Zuivel en vanaf 29 maart 2006 in de vorm van de besloten vennootschap Hibma B.V.
        (ii) [eiser 1] houdt zich bezig met advies en bemiddeling op het gebied van financiën. Hij doet dit vanaf 1 oktober 2014 in de vorm van [de eenmanszaak] . Voordien werd deze eenmanszaak gedreven voor rekening en risico van zijn echtgenote [eiseres 2] .
        (iii) [eiser 1] heeft [verweerder 3] in 2005 benaderd over een subsidieprogramma van het Nederlandse ministerie van Economische Zaken dat innovatieve investeringsprojecten in ontwikkelingslanden stimuleert. Naar aanleiding daarvan heeft [verweerder 3] het plan opgevat om met subsidie een melkveehouderij in Bosnië op te zetten.
        (iv) In mei 2005 is tussen [de eenmanszaak] als opdrachtnemer en Hibma Zuivel als opdrachtgever een overeenkomst gesloten. Op die overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van [de eenmanszaak] van toepassing. Art. 11 van die voorwaarden luidt:
      
      
      
        “1. Klachten over de verrichte werkzaamheden dienen door de opdrachtgever binnen                8 dagen na ontdekking, doch uiterlijk binnen 14 dagen na voltooiing van de betreffende werkzaamheden schriftelijk te worden gemeld aan gebruiker. De ingebrekestelling dient een zo gedetailleerd mogelijke omschrijving van de tekortkoming te bevatten, zodat gebruiker in staat is adequaat te reageren. (...)”
      
      
      
        (v) [eiser 1] en [verweerder 3] hebben gezamenlijk Bosnië bezocht en [verweerder 3] heeft daar via [eiser 1] kennisgemaakt met [het stel] . [de eenmanszaak] heeft vervolgens voor Hibma Zuivel c.s. in Nederland subsidie aangevraagd voor een in Bosnië op te richten melkveehouderij.  
        (vi) [het stel] wilde via de vennootschap Tehno-Pek in Bosnië een krachtvoerfabriek opzetten. Met het oog op de verwerving van een silocomplex wilde Tehno-Pek voor de duur van drie maanden een bedrag van € 1 miljoen lenen. Hibma Zuivel was bereid die lening te verstrekken tegen een rente van € 200.000,--.
        (vii) Tussen Tehno-Pek, haar bank UniCredit en [eiser 1] is gecorrespondeerd over door Tehno-Pek en UniCredit te stellen zekerheden in het kader van de lening. [eiser 1] heeft daarbij gevraagd om een bankgarantie. Nadat door Hibma Zuivel en Tehno-Pek een overeenkomst van geldlening was gesloten, heeft [eiser 1] op 21 oktober 2005 aan Tehno-Pek bericht dat hij de betalingsopdracht voor het overmaken van het door Hibma Zuivel aan Tehno-Pek te lenen bedrag had ingevuld en door [verweerder 3] zou laten ondertekenen.
        (viii) Op 26 oktober 2005 heeft Hibma Zuivel een bedrag van € 1 miljoen aan Tehno-Pek overgemaakt. De als zekerheid voor de lening gevraagde bankgarantie en hypotheek waren toen niet verstrekt. 
        (ix) Tehno-Pek heeft in 2006 in totaal € 240.000,-- aan Hibma terugbetaald.
        (x) In maart 2007 heeft Tehno-Pek een hypotheek verleend op een fabriek.
        (xi) Het verhypothekeerde onroerend goed van Tehno-Pek is in mei 2012 geveild. [verweerder 3] heeft het onroerend goed toen zelf gekocht voor een derde van de getaxeerde waarde van € 386.131,--. Nadien heeft hij het niet kunnen verkopen.
        (xii) Bij brief van 21 september 2015 heeft de toenmalige advocaat van [verweerder 3] [eisers] aangesproken tot schadevergoeding.
      
      
    
    
      2.3
      Hibma c.s. vorderen in dit geding, voor zover in cassatie van belang, (i) een verklaring voor recht dat [eisers] toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen tegenover Hibma c.s. en dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door Hibma c.s. geleden schade en (ii) [eisers] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat.
      
    
    
      2.4
      De rechtbank heeft de vorderingen van Hibma c.s. afgewezen.
      
    
    
      2.5
      
        Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en – kort gezegd – (i) voor recht verklaard dat [eisers] toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen tegenover Hibma Zuivel c.s. door niet de vereiste zorg te betrachten die van een financieel adviseur mag worden verwacht en (ii) [eisers] hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de door Hibma Zuivel c.s. geleden en te lijden schade, op te maken bij staat. Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen.
        
          [eiser 1] heeft op 21 oktober 2005 groen licht gegeven voor de betaling door Hibma Zuivel aan Tehno-Pek, terwijl hij geen bankgarantie had gezien en wist dat er nog geen hypotheek was gevestigd. [eiser 1] had moeten begrijpen dat [verweerder 3] volledig vertrouwde op zijn adviezen. [eiser 1] presenteerde zich ook als deskundig en ervaren op het terrein van het tot stand brengen van overeenkomsten in het buitenland, ook in verband met financiële producten en diensten. (rov. 3.6)
        Uit [eiser 1] opdracht als financieel adviseur vloeide voort dat hij nu juist moest bewaken dat er tijdig en voldoende zekerheden werden gesteld. Hij had in verband met de risico’s aan [verweerder 3] de kredietverlening moeten ontraden zolang er niet daadwerkelijk, tevoren door [eiser 1] te controleren, zekerheden in de vorm van een bankgarantie en/of een hypotheek waren gevestigd. (rov. 3.7)
        Voldoende aannemelijk is dat, indien [eiser 1] zijn zorgplicht zou zijn nagekomen,  [verweerder 3] het geld niet zou hebben uitgeleend, of in ieder geval niet totdat er daadwerkelijk voldoende stevige en omvangrijke zekerheden zouden zijn gesteld. (rov. 3.9)
        De vorderingsrechten uit de opdracht berusten bij Hibma Zuivel en het echtpaar [verweerders] als haar vennoten. De tekortkoming moet worden toegerekend aan [eiseres 2] als eigenaresse van [de eenmanszaak] en tevens aan [eiser 1] als hoofdelijk mede verbonden opdrachtnemer. (rov. 3.11)
        Hibma c.s. hebben art. 11 lid 1 van de algemene voorwaarden van [de eenmanszaak] terecht op grond van art. 6:233, aanhef en onder a, BW als onredelijk bezwarend vernietigd. Het gaat hier om een subsidieverwervingsovereenkomst met financiële begeleiding. Het beding van art. 11 lid 1 valt ten opzichte van een consument onder de zwarte lijst van art. 6:236, onder g, BW. Hibma c.s. waren geen consument, maar hadden met hun kaas- en zuivelbedrijf geen kennis van of ervaring met zo’n ingewikkelde financiële materie, waarvoor zij nu juist [eiser 1] van [de eenmanszaak] hadden ingeschakeld en waaronder ook was begrepen het tijdig afdoende zekerheden stellen in Bosnië, althans het adviseren daarover. (rov. 3.14)
        Het beroep op schending van de wettelijke klachtplicht van art. 6:89 BW wordt, evenals het beroep op verjaring, verworpen. (rov. 3.16-3.17)
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      Onderdeel 2 van het middel bestrijdt met verschillende klachten het oordeel van het hof in rov. 3.14 dat Hibma c.s. art. 11 lid 1 van de algemene voorwaarden van [de eenmanszaak] terecht als onredelijk bezwarend hebben vernietigd op grond van art. 6:233, aanhef en onder a, BW.
      
      
        3.2.1
        Onderdeel 2.1.1 klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat ten gunste van de niet-consumenten Hibma c.s. reflexwerking toekomt aan de ‘zwarte lijst’ van art. 6:236 BW. Het hof heeft dit oordeel enkel gebaseerd op de omstandigheden dat Hibma c.s. geen kennis van of ervaring met de onderhavige financiële materie hadden en zij juist daarom [eisers] hadden ingeschakeld. Daarmee heeft het hof miskend dat het aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder of en zo ja, in hoeverre de overeenkomst gelijkenis vertoont met overeenkomsten die consumenten gebruikelijk sluiten, had moeten beoordelen of en in hoeverre de positie van Hibma c.s. gelijkenis vertoont met die van een consument, aldus het onderdeel.
        
      
      
        3.2.2
        
          Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij (art. 6:233, aanhef en onder a, BW). Tot de omstandigheden die bij toepassing van art. 6:233, aanhef en onder a, BW van belang zijn, behoren de hoedanigheid van partijen, hun maatschappelijke positie, hun onderlinge verhouding en hun deskundigheid.
          Voor overeenkomsten met een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (hierna: een consument) bevat de wet een lijst van bedingen die geacht worden onredelijk bezwarend te zijn (de ‘zwarte lijst’ van art. 6:236 BW) en een lijst van bedingen die vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn (de ‘grijze lijst’ van art. 6:237 BW).
          Hoewel de zwarte en de grijze lijst betrekking hebben op overeenkomsten met consumenten, kan ook indien de wederpartij geen consument is, van belang zijn dat een beding in algemene voorwaarden voorkomt op een van deze lijsten, bij de beoordeling of dit beding onredelijk bezwarend is voor die wederpartij. In de parlementaire geschiedenis is in verband met de beperking van de zwarte en de grijze lijst tot overeenkomsten met een consument opgemerkt dat indien een kleine rechtspersoon die zich materieel niet van een consument onderscheidt, met een beding op de zwarte of de grijze lijst wordt geconfronteerd, een reflexwerking via de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a, BW voor de hand ligt. Hoewel daarbij toen is gedacht aan rechtspersonen die geen beroep of bedrijf uitoefenen, is reflexwerking ook in andere gevallen mogelijk, bijvoorbeeld indien de wederpartij een overeenkomst weliswaar in de uitoefening van haar beroep of bedrijf heeft gesloten, maar deze overeenkomst geen betrekking heeft op de eigenlijke beroeps- of bedrijfsactiviteiten. Er kunnen zich dus gevallen voordoen waarin de wederpartij weliswaar geen consument is, maar haar positie grote gelijkenis vertoont met die van een consument. In die gevallen kan de omstandigheid dat het beding voorkomt op de zwarte of de grijze lijst worden betrokken bij de beoordeling of het beding voor die wederpartij onredelijk bezwarend is. 
        
        
      
      
        3.2.3
        
          Uit het voorgaande volgt dat het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij zijn oordeel in rov. 3.14 dat het beding onredelijk bezwarend is, te betrekken de aard van de onderneming van Hibma Zuivel, het gebrek aan kennis en ervaring van Hibma Zuivel c.s. met de ingewikkelde financiële materie waarop de overeenkomst betrekking had, de omstandigheid dat Hibma Zuivel c.s. daarom juist [eiser 1] als deskundige hadden ingeschakeld en de omstandigheid dat het beding voorkomt op de zwarte of de grijze lijst. 
          		In deze overwegingen ligt besloten dat de positie van Hibma Zuivel c.s. naar het oordeel van het hof gelijkenis vertoont met die van een consument, in die zin dat zij bescherming verdienen omdat de overeenkomst, in ieder geval voor zover het ging om advisering rond de lening aan Tehno-Pek, geen betrekking had op de eigenlijke activiteiten van het bedrijf van Hibma Zuivel. De in onderdeel 2.1.1 genoemde mogelijkheid dat de overeenkomst geen gelijkenis vertoont met overeenkomsten die consumenten gebruikelijk sluiten, behoefde het hof niet te weerhouden van het oordeel dat het beding onredelijk bezwarend is en verplichtte het hof evenmin zijn oordeel nader te motiveren. Dit onderdeel faalt daarom.
        
        
      
      
        3.3.1
        Onderdeel 2.2 houdt in dat onjuist is het oordeel van het hof dat art. 11 lid 1 van de algemene voorwaarden valt onder art. 6:236, aanhef en onder g, BW. In plaats daarvan valt het beding onder art. 6:237, aanhef en onder h, BW, en daarmee onder de ‘grijze lijst’, aldus de klacht.
        
      
      
        3.3.2
        
          Art. 11 lid 1 van de algemene voorwaarden houdt in dat de opdrachtgever klachten over de door [de eenmanszaak] verrichte werkzaamheden binnen 8 dagen na ontdekking, doch uiterlijk binnen 14 dagen na voltooiing van de desbetreffende werkzaamheden dient te melden aan [de eenmanszaak] . 
          		Deze bepaling wijkt af van de wettelijke klachtplicht van art. 6:89 BW, die inhoudt dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. De vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de schuldenaar nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt.
        
        
      
      
        3.3.3
        
          Art. 6:236, aanhef en onder g, BW bepaalt dat bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een consument, als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt een in de algemene voorwaarden voorkomend beding dat een wettelijke verjarings- of vervaltermijn waarbinnen de wederpartij enig recht moet geldend maken, tot een verjarings- onderscheidenlijk vervaltermijn van minder dan een jaar verkort.
          Art. 6:237, aanhef en onder h, BW bepaalt dat bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een consument, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn een in de algemene voorwaarden voorkomend beding dat als sanctie op bepaalde gedragingen van de wederpartij, nalaten daaronder begrepen, verval stelt van aan de wederpartij toekomende rechten of van de bevoegdheid bepaalde verweren te voeren, behoudens voor zover deze gedragingen het verval van die rechten of verweren rechtvaardigen.
          Uit de parlementaire geschiedenis van art. 6:236, aanhef en onder g, BW blijkt dat bedingen die betrekking hebben op gevallen waarin de wet het verval van rechten verbindt aan een door een partij binnen een ‘redelijke’ of ‘korte’ termijn of ‘binnen bekwame tijd’ te verrichten handeling, zoals art. 6:89 BW, worden bestreken door art. 6:237, aanhef en onder h, BW.Art. 6:236, aanhef en onder g, BW ziet uitsluitend op bedingen die een wettelijke verjaringstermijn verkorten tot een verjaringstermijn van minder dan één jaar of die een wettelijke vervaltermijn verkorten tot een vervaltermijn van minder dan één jaar.
        
        
      
      
        3.3.4
        Uit het voorgaande volgt dat indien het beding van art. 11 van de algemene voorwaarden deel uitmaakt van een overeenkomst met een consument, het beding onder het bereik van art. 6:237, aanhef en onder h, BW valt en niet onder dat van art. 6:236, aanhef en onder g, BW. In zoverre is de klacht van onderdeel 2.2 gegrond.
        
      
      
        3.3.5
        De klacht kan echter niet tot cassatie leiden. Uit hetgeen het hof in rov. 3.14 heeft overwogen volgt dat het hof voor zijn oordeel dat het beding onredelijk bezwarend is, vooral gewicht heeft toegekend aan de aard van de onderneming van Hibma Zuivel en het gebrek aan kennis en ervaring van Hibma Zuivel c.s. met de materie waarop de overeenkomst betrekking had en dat het hof niet beslissend heeft geacht of het beding ten opzichte van een consument aangemerkt wordt als onredelijk bezwarend dan wel slechts vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn. 
        
      
    
    
      3.4
      Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - verwerpt het beroep;
      - veroordeelt [eisers] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Hibma B.V. begroot op nihil en aan de zijde van Hibma Zuivel c.s. begroot op € 857,-- aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [eisers] deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de president G. de Groot als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron, F.R. Salomons en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 8 september 2023.
    
    
    
  
  
     Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 19 april 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:3003.
  
  
     Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1662.
  
  
     Vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, rov. 4.2.3 en 4.2.6.
  
  
     Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1699.
  
  
     HR 27 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:531, rov. 3.1.3.