ECLI:NL:GHARN:2010:BM2462, Gerechtshof Arnhem, 05-01-2010, 104.004.444
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-01-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werkgeversaansprakelijkheid voor OPS na overgang van onderneming. 7:658 BW; 7:611 BW.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 104.004.444
      (zaaknummer rechtbank 199.236 CV EXPL 6402/05)
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 5 januari 2010
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. P.A.C. de Vries,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      A. Leering Enschede Plasmasnijden B.V.,
      gevestigd te Enschede,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
    
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 
      23 mei 2006, 11 juli 2006 en 19 juni 2007 die de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Leering) als gedaagde heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1 [appellant] heeft bij exploot van 15 september 2007 Leering aangezegd van het vonnis van 19 juni 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Leering voor dit hof.
    
    2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, het in eerste aanleg gevorderde zal toewijzen, met veroordeling van Leering in de kosten van deze procedure in beide instanties.
    
    2.3 Bij memorie van antwoord heeft Leering de grieven bestreden en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de grieven van [appellant] als ongegrond en onbewezen zal aanmerken, al dan niet onder verbetering van de gronden waarop de bestreden vonnissen van de kantonrechter berusten, zal overgaan tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vorderingen van [appellant], met veroordeling van [appellant] in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.
    
    2.4 Ter zitting van 23 oktober 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. F.A.P. Laporte, advocaat te Utrecht en Leering door mr. P. Oskam, advocaat te Amsterdam. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
    
    2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    3. De grieven
    
    [appellant] heeft de volgende grieven aangevoerd.
    
    
      Grief 1A
      Ten onrechte heeft (het hof leest telkens:) de kantonrechter onder rechtsoverweging 2.7 van het bestreden vonnis van 19 juni 2007 het navolgende overwogen:
      “in zijn conclusie na contra-enquête herhaalt [appellant] zijn stelling dat bij hem het gerechtvaardigde vertrouwen is opgewekt dat de aansprakelijkheidsverzekeraar van Leering zijn schade zou vergoeden, mits hij erin zou slagen te bewijzen dat hij gezondheidsschade in zijn werkzaamheden voor Leering had opgelopen. Dat punt is reeds afgedaan in rechtsoverweging 3.3 van het tussenvonnis van 23 mei 2006.”
    
    
    
      Grief 1B
      Ten onrechte heeft de kantonrechter onder rechtsoverweging 3.3 van het tussenvonnis van 
      23 mei 2006 het navolgende overwogen:
      “Gerechtvaardigd vertrouwen kan aan de orde zijn in het geval aan een rechtshandeling een wilsgebrek kleeft (art. 3:35 BW). Indien sprake is geweest van overgang van onderneming bij de indiensttreding van [appellant] bij [A] Installatie & Staalconstructie B.V. vloeit deze indiensttreding evenwel niet voort uit een rechtshandeling doch uit de wet, zodat niet ter zake kan doen of al dan niet sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen.”
    
    
    
      Grief 2
      Ten onrechte heeft de kantonrechter onder 3.3 van het tussenvonnis d.d. 23 mei 2006 ook geoordeeld dat “de stelling dat Leering geen belang heeft bij dit (niet-ontvankelijkheidsverweer), eveneens dient te worden verworpen en dat als Leering haar activiteiten op het gebied van de loodgieterij en installatietechniek in het kader van overgang van onderneming heeft overgedragen, Leering niet meer aansprakelijk is, met als gevolg dat haar verzekeraar niet uit hoofde van de tussen Leering en deze verzekeraar gesloten verzekeringsovereenkomst gehouden kan zijn schade opgekomen aan Leering (lees: [appellant]) te vergoeden.”
      Ten onrechte heeft de kantonrechter geoordeeld dat “het niet juist is dat de verzekeraar als materiële procespartij vaststaat en dat zelfs als dat wel zo zou zijn, daarvan niet het gevolg kan zijn dat Leering wordt gedwongen om als formele procespartij op te treden in de situatie dat [appellant] jegens haar geen vordering heeft.”
    
    
    
      Grief 3
      Ten onrechte heeft de kantonrechter onder 2.7 van het vonnis d.d. 19 juni 2007 geoordeeld dat “voor het geval aan de brief van GAB Robins Takkenberg van 3 juli 2003, die bij voornoemde conclusie na contra-enquête is overgelegd, vertrouwen zou mogen worden ontleend dat de verzekeraar zich voor schade van [appellant], zo deze zou komen vast te staan, aansprakelijk acht, kan dat vertrouwen niet worden toegerekend aan Leering. Immers, Leering heeft dat vertrouwen niet opgewekt, maar GAB Robins Takkenberg, handelende voor de verzekeraar. Daarnaast is de vraag of de alinea die door [appellant] in zijn conclusie wordt aangehaald wel kan worden aangemerkt als een rechtshandeling, doch dit kan gelet op het hiervoor overwogene onbesproken blijven.”
    
    
    
      Grief 4
      Ten onrechte heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    4. De vaststaande feiten
    
    4.1 De kantonrechter heeft in het vonnis van 23 mei 2006 onder 2.1 en 2.2 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd.
    
    
      4.2 Door de aansprakelijkheidsverzekeraar van Leering is GAB Robins Takkenberg B.V. (hierna ook: GAB) ingeschakeld. De heer [B]  (hierna ook: B), medewerker bij GAB, heeft op 3 juli 2001 aan de toenmalige advocaat van [appellant] (mr. R.B. de Kleine) het volgende geschreven:
      “(…) U geeft allereerst aan dat u geen andere werkgevers aansprakelijk heeft gesteld.
      Juridisch
      Namens onze opdrachtgevers dringen wij er op aan dat dit tóch gebeurt. Immers, het is denkbaar dat de klachten van uw cliënt ook in zijn werkzaamheden bij de twee andere bedrijven waar hij na zijn vertrek bij Leering in 1989 werkzaam is geweest, (mede) zouden kunnen zijn ontstaan (vooropgesteld dat er daadwerkelijk sprake is van een OPS-aandoening). U begrijpt dat onze opdrachtgevers hun rechten inzake vrijwaring verder veilig gesteld willen zien en dringen dan thans ook aan op het alsnog aansprakelijk stellen van deze twee andere bedrijven ([A] Installatietechniek en Drie-in-één Installatietechniek). Wanneer dit niet zal geschieden, mag duidelijk zijn dat onze opdrachtgevers zich in een eventuele procedure op een dergelijk nalatigheid zullen beroepen en dat uw cliënt slechts gedeeltelijk aanspraak zou kunnen maken op een mogelijkerwijs toe te kennen schade-uitkering. Mede in het belang van uw cliënt lijkt derhalve het verzenden van dergelijke aansprakelijkstellingen alsnog een juiste handeling.
      (…)
      Polis
      Met betrekking tot uw opmerking omtrent de polisdekking delen wij u mede dat wij tijdens een mondeling overleg met onze opdrachtgevers mochten vernemen dat de schadebehandelaar in kwestie van opvatting is dat er polisdekking aanwezig is. Wij hebben inmiddels om een schriftelijke bevestiging daarvan gevraagd. U kunt dit schrijven vooralsnog als een dergelijke bevestiging opvatten. (…)”
    
    
    4.3 Neuroloog dr. E.R.P. Brunt (hierna ook: Brunt) en neuropsycholoog dr. A.H. van Zomeren hebben op gezamenlijk verzoek van partijen medisch onderzoek verricht. In zijn rapport van 25 augustus 2002 concludeert Brunt dat hij het bestaan van chronische toxische encephalopathie zeer onwaarschijnlijk acht. De kosten voor deze medische expertise zijn door de aansprakelijkheidsverzekeraar van Leering voldaan.
    
    5. De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    5.1 In deze zaak gaat het, kort gezegd, om de vraag of [appellant] een organisch psychosyndroom (OPS) heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor (een rechtsvoorganger van) Leering én of Leering hiervoor aansprakelijk is. De kantonrechter heeft de vordering van Leering afgewezen omdat, kort gezegd, de afdeling waar [appellant] werkzaam was bij Leering door middel van overgang van onderneming in 1989 is overgegaan van Leering naar [A] Installatie & Staalconstructie B.V. (hierna ook: A). Aldus kan [appellant] Leering volgens de kantonrechter niet aanspreken voor de door hem gestelde schade. Daarnaast heeft de kantonrechter geoordeeld dat niet ter zake doet of bij [appellant] sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen dat hij de juiste rechtspersoon heeft aangesproken (vonnis 23 mei 2006, rechtsoverwegingen 3.2 en 3.3). Naar het oordeel van de kantonrechter kan gerechtvaardigd vertrouwen slechts aan de orde zijn in het geval aan een rechtshandeling een wilsgebrek kleeft (artikel 3:35 van het Burgerlijk Wetboek, hierna ook: BW). Indien sprake is geweest van overgang van onderneming bij de indiensttreding van [appellant] bij [A] vloeit deze indiensttreding volgens de kantonrechter evenwel niet voort uit een rechtshandeling doch uit de wet, zodat niet ter zake kan doen of al dan niet sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen. Hieraan voegt de kantonrechter in het vonnis van 19 juni 2007 in rechtsoverweging 2.7 toe dat de brief van 3 juli 2001 niet aan Leering kan worden toegerekend.
    
    5.2 Tegen het (na bewijslevering gegeven) oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een overgang van onderneming van Leering naar [A] zijn door [appellant] geen grieven gericht. Aldus staat tussen partijen vast dat de afdeling waar [appellant] bij Leering werkte in 1989 is overgegaan naar [A]. Als gevolg daarvan zijn de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor Leering voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst tussen haar en [appellant] van rechtswege overgegaan op [A]. Leering was nog één jaar na de overgang van onderneming naast [A] hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die waren ontstaan vóór dat tijdstip. 
    
    5.3 In beginsel kan [appellant] Leering één jaar na de overgang van onderneming niet meer aanspreken op grond van werkgeversaansprakelijkheid (de artikelen 7:658 en 7:611 BW). [appellant] stelt echter dat door Leering, althans haar aansprakelijkheidsverzekeraar dan wel de door haar ingeschakelde schaderegelaar, het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat (de aansprakelijkheidsverzekeraar van) Leering zijn schade zou vergoeden, mits hij erin zou slagen om te bewijzen dat hij gezondheidsschade in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Leering had opgelopen. De goede trouw staat er, zo stelt [appellant], aan in de weg dat Leering zich eerst in de gerechtelijke procedure beroept op overgang van onderneming. [appellant] beroept zich ter onderbouwing van zijn stelling op de brief van 3 juli 2001 die [B] aan de toenmalige advocaat van [appellant], mr. Klein, heeft gestuurd (zoals onder 4.2 weergegeven) en de gang van zaken voorafgaand aan de onderhavige procedure, waaronder de medische expertise. 
    
    5.4 Partijen verschillen van mening met betrekking tot de vraag of de mededeling in de brief van 3 juli 2001 aan Leering kan worden toegerekend en over de strekking van de mededeling in de brief van 3 juli 2001 dat er polisdekking is. [appellant] stelt dat voornoemde mededeling aan Leering kan worden toegerekend en uit die mededeling te mogen afleiden dat (de aansprakelijkheidsverzekeraar van) Leering tot schadevergoeding zou overgaan indien hij causaal verband tussen zijn schade en de werkzaamheden bij Leering zou kunnen bewijzen. Leering betwist de toerekening en voorgaande uitleg van [appellant].
    
    5.5 Bij de uitleg van de brief van 3 juli 2001 is tussen partijen niet in geschil dat de verklaring dat dekking wordt verleend in ieder geval betekent dat [appellant] ervan kan uitgaan dat zijn geclaimde vordering bij aansprakelijkheid van Leering, gedekt is door de daartoe door Leering bij haar verzekeraar afgesloten aansprakelijkheidsverzekering. Naar het oordeel van het hof mocht [appellant] daaraan redelijkerwijs echter geen verstrekkender betekenis toekennen. De bewoordingen van de brief van 3 juli 2001 bevatten geen (al dan niet voorwaardelijke) erkenning van aansprakelijkheid of toezegging dat de gestelde schade bij [appellant] wordt vergoed, en [appellant] stelt geen nadere feiten en omstandigheden die (indien bewezen) tot de door zijn voorgestane uitleg leiden. [appellant] mocht er op basis van de brief van 3 juli 2001 dan ook niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat zijn schade (al) vergoed zou worden indien hij het causaal verband tussen de door hem gestelde klachten en de werkzaamheden bij Leering zou aantonen.
    
    
      5.6 In de zaak die heeft geleid tot het door [appellant] genoemde arrest (Hoge Raad 
      3 februari 1989, NJ 1990, 476) heeft de Hoge Raad bepaald dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat wanneer de verzekeraar zijn afwijzing op een bepaalde grond heeft doen steunen, hij daarop niet kan terugkomen wanneer die grond onjuist is gebleken, en dan niet alsnog zijn afwijzing op een andere grond kan baseren. Dat is hier echter niet het geval. Leering heeft in rechte haar verweer tegen de vordering van [appellant] aangevuld met een beroep op overgang van onderneming. Naar het oordeel van het hof is deze aanvulling in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dan wel in strijd met de goede trouw.
    
    
    5.7 Ook op grond van de omstandigheid dat tegenover [appellant] aanvankelijk geen beroep op de overgang van onderneming is gedaan, maar wel een medische expertise is geïnitieerd, mocht [appellant] redelijkerwijze (nog) niet begrijpen dat aansprakelijkheid werd erkend. Enkel daardoor werd ook nog geen afstand gedaan van de bevoegdheid om zich later met een beroep op de overgang van onderneming te verweren en werd tegenover [appellant] evenmin een gerechtvaardigd vertrouwen daartoe gewekt. Aldus is ook dit geen grond om te oordelen dat het inroepen van dit verweer tegenover [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
    
    5.8 Uit het voorgaande volgt dat het Leering - zo de mededeling in de brief van 3 juli 2001 al aan haar kan worden toegerekend - vrij stond om nadien alsnog een beroep te doen op overgang van onderneming. Aldus kan [appellant] Leering, als gevolg van de overgang van onderneming, niet aanspreken op grond van werkgeversaansprakelijkheid; de artikelen 7:658 BW en 7:611 BW. De grieven 1A, 1B, 2 en 3 kunnen daarom niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.
    
    5.9 [appellant] heeft Leering tevens aansprakelijk gesteld op grond van artikel 6:175 BW (aansprakelijkheid gevaarlijke stoffen). Ter onderbouwing van deze vordering verwijt [appellant] aan Leering echter met name de schending van haar werkgeversverplichting om de arbeid en werkplek van hem als werknemer zodanig te organiseren dat hij in de uitoefening van zijn arbeid geen schade lijdt. Zoals in het voorgaande overwogen kan [appellant] Leering niet als werkgever aansprakelijk stellen. [appellant] legt enkel de verplichtingen van Leering als werkgever ten grondslag aan zijn vordering op grond van artikel 6:175 BW. Overige feiten en omstandigheden die tot aansprakelijkheid op grond van artikel 6:175 BW kunnen leiden zijn gesteld noch gebleken. Aldus dient ook de vordering van [appellant] voor zover gegrond op artikel 6:175 BW te worden afgewezen. Grief 4 faalt.
    
    Slotsom
    
    De grieven falen, althans zij kunnen niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
    
    Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    6. De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Leering begroot op 
      € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 251,- voor griffierecht;
    
    
    verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, E.B. Knottnerus en M.G.W.M. Stienissen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 januari 2010.