ECLI:NL:GHSHE:2017:3052, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-07-2017, 200.200.837_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-07-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: hoger beroep kort geding, onvoldoende aannemelijk dat perfecte koopovereenkomst tot stand is gekomen, rol makelaar

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.200.837/01
    
    
    
      
        arrest van 4 juli 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      2. [appellant 2] ,wonende te [woonplaats] ,
      appellanten, 
      
        hierna samen aan te duiden als: [appellanten c.s.] (mv),
      
      advocaat: mr. C.A. Gobbens te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [Projekten] Projekten B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      
        hierna aan te duiden als: [Projekten]
      
      advocaat: mr. J.F.T.A. van den Eijnden te Rotterdam,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 4 april 2017 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg onder zaaknummer C/02/318508/ KG ZA 16-477 gewezen vonnis van 20 september 2016.
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 4 april 2017 waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      
      
        de akte overlegging producties 63 t/m 66 van [appellanten c.s.] ;
      
      
        het proces-verbaal van comparitie van partijen van 13 juni 2017.
      
    
    
    
      Het hof heeft op de comparitie een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1.
      Het hof gaat uit van de volgende feiten:
      a. a)	[Projekten] is een projectontwikkelaar. In 2016 heeft zij een onroerende zaak aan de [adres 1] en [adres 2] te [plaats] in eigendom verkregen. [Projekten] heeft de onroerende zaak verdeeld twee kavels die van elkaar (zouden) worden gescheiden door een schurveling (zandwal met begroeiing) en als bouwkavels te koop zijn aangeboden. Op één van de twee bouwkavels (hierna: kavel I) bevindt zich een oude boerderij met overige opstallen.
      b)	[Projekten] heeft bij de verkoop van de bouwkavels als makelaar [makelaar] Bemiddeling B.V. (hierna: [makelaar] ) ingeschakeld, die de kavels (op haar website) te koop heeft aangeboden met de mededeling dat de oude boerderij en overige opstallen gesloopt moeten worden.
      c)	[appellanten c.s.] hebben in februari 2016 in een sms-bericht aan [makelaar] laten weten geïnteresseerd te zijn in kavel I “indien de boerderij kan blijven staan en de kavels “verticaal” gesplitst kunnen worden”.
      d)	Vervolgens is kavel I onder optie van een derde gekomen.
      e)	In april 2016 hebben mevrouw [bieder 1] en de heer [bieder 2] (hierna samen: [bieders 1 en 2] ) een bod uitgebracht op kavel II onder meer onder de voorwaarde dat de oude boerderij en de overige opstallen op de naastgelegen kavel worden gesloopt (prod. 7 [Projekten] ). Met dit bod en deze voorwaarden is [Projekten] akkoord gegaan.
      f)	Omdat kavel I weer vrij kwam hebben [appellanten c.s.] op 24 mei 2016 opnieuw contact opgenomen met [makelaar] en geïnformeerd of het perceel ook verticaal gesplitst kon worden. [makelaar] heeft geantwoord dat dit niet (zonder meer) mogelijk was.
      g)	[appellanten c.s.] hebben kavel I op 25 mei 2016 bezichtigd met een architect. [makelaar] was daarbij aanwezig.
      h)	In een sms-bericht van 25 mei 2016 heeft [Projekten] desgevraagd rechtstreeks aan [appellanten c.s.] laten weten dat [bieders 1 en 2] een andere wijze van splitsing van het perceel niet wenste. 
      i. i)	In een e-mail van 26 mei 2016 aan [makelaar] hebben [appellanten c.s.] laten weten desondanks geïnteresseerd te zijn. In de daarop volgende e-mailwisseling onder andere over het ontwerp van het huis op kavel II en de locatie van de schurveling, die [appellanten c.s.] anders wensten, stond [Projekten] in de cc.
      j)	Op 31 mei 2016 heeft [Projekten] aan [makelaar] een e-mail gestuurd met de mededeling dat zij goedkeuring van [bieders 1 en 2] nodig zou hebben “als dit doorgaat en de boerderij moet blijven staan.” 
      
        [appellanten c.s.] staat niet in de cc van die e-mail.
      k)	Op 1 juni 2016 hebben [appellanten c.s.] per e-mail aan [makelaar] een openingsbod van € 335.000 op kavel I uitgebracht “Ervan uitgaande dat de boerderij + alle bijgebouwen blijven staan en rekening houdend met de sloop en afvoerkosten die komen te vervallen”. [Projekten] staat niet in de cc van die e-mail.
      l)	Na daarop volgende telefoongesprekken van [appellanten c.s.] met [makelaar] hebben [appellanten c.s.] op 14 juni 2016 per e-mail aan [makelaar] bevestigd dat zij akkoord zijn met “de aankoop van het gesplitste perceel met de boerderij gelegen op de [adres 2] (kavel I, toevoeging hof)” en akkoord met “het bedrag van € 336.500,-- (k.k.) onder voorbehoud van financiering/verkoop eigen woning.”
      
        [Projekten] staat niet in de cc van deze e-mail.
      m)	Op 21 juni 2016 heeft [makelaar] per e-mail aan [Projekten] en [appellanten c.s.] een door een notaris opgestelde koopakte gestuurd met het verzoek deze door te nemen en het te laten weten als er vragen of opmerkingen zijn. [appellanten c.s.] hebben dezelfde dag gereageerd met vragen en opmerkingen.
      
        
          [Projekten] heeft op 22 juni 2016 gereageerd met de mededeling dat zij bij het 1e concept nog opmerkingen had en in ieder geval miste “een gedeelte van de eerder gemaakte afspraken met [roepnaam bieder 1] en [roepnaam bieder 2] ( [bieders 1 en 2] , toevoeging hof) zoals gemeld moeten we hier een opschortende voorwaarde o.i.d. voor opnemen.” 
        Op 30 juni berichtte [Projekten] ook de notaris (onder meer) dat er een opschortende voorwaarde van goedkeuring [bieders 1 en 2] voor het laten staan van de oude boerderij moest worden opgenomen. 
        
          [appellanten c.s.] staan niet in de cc van deze e-mails van [Projekten] aan [makelaar] en de notaris.
      
      n)	In opdracht van [appellanten c.s.] vond op 27 juni 2016 een taxatie van kavel I plaats. Kort na de taxatie troffen [appellanten c.s.] en [bieders 1 en 2] elkaar en spraken over de locatie van de schurveling.
      o)	Op 28 juni 2016 nam [bieders 1 en 2] telefonisch contact op met [appellanten c.s.]  met vragen over de plannen van [appellanten c.s.] met het perceel en eventuele overlast die dat [bieders 1 en 2] zou kunnen bezorgen.
      o)	Op 30 juni 2016 stuurde [Projekten] ook een sms aan [appellanten c.s.] en op 1 juli een e-mail dat zij niet akkoord was met de concept koopakte omdat daarin een opschortende voorwaarde ontbrak en dat zij een afspraak zou maken met [bieders 1 en 2] om te vragen of die bereid was toestemming te verlenen voor het niet slopen van de opstallen.
      p)	Op 4 juli 2016 liet [Projekten] per e-mail aan [appellanten c.s.] weten dat [bieders 1 en 2] geen toestemming verleende.
      q)	Op 7 juli 2016 heeft de advocaat van [appellanten c.s.] [Projekten] gesommeerd tot nakoming van de koopovereenkomst. 
      
    
    
      6.2.
      In het onderhavige kort geding vorderen [appellanten c.s.] – kort gezegd – om op straffe van een dwangsom van € 750.000,- [Projekten] te veroordelen: primair tot nakoming van de met [appellanten c.s.] gesloten koopovereenkomst, subsidiair tot het hervatten van de onderhandelingen met [appellanten c.s.] en meer subsidiair om [Projekten] te verbieden het perceel aan een derde te vervreemden in afwachting van de uitkomst van de bodemprocedure.
      
    
    
      6.3.
      Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellanten c.s.] afgewezen. De primaire vordering is afgewezen omdat [appellanten c.s.] naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat een perfecte koopovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. De subsidiaire vordering is afgewezen omdat de voorzieningenrechter verder onderhandelen zinloos achtte als [appellanten c.s.] daarbij uitgaan van instandhouding van de boerderij, terwijl vast staat dat [bieders 1 en 2] daarvoor geen toestemming verleent. De meer subsidiair gevorderde voorlopige voorziening is afgewezen omdat de voorzieningenrechter het niet waarschijnlijk oordeelde dat de bodemrechter anders zou oordelen over het primair gevorderde.
      
    
    
      6.4.
      
        
          [appellanten c.s.] hebben in dit hoger beroep twee grieven aangevoerd tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. 
        Met grief 1 maken [appellanten c.s.] bezwaar tegen de opsomming van de feiten, waarin de voorzieningenrechter heeft opgenomen dat [Projekten] niet in de cc van e-mails  is vermeld, voor zover de voorzieningenrechter daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat [Projekten] van deze berichtgeving niet op de hoogte was. 
        Het hof verwerpt deze grief, die berust op een onjuiste interpretatie van het vonnis. In de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.16 heeft de voorzieningenrechter enkel de relevante feiten opgesomd en daar maakt deze feitelijke constatering deel van uit. Ook het hof heeft in de opsomming van de feiten onder 6.1. hiervoor dergelijke feitelijke constateringen opgenomen.
        Met grief 2 maken [appellanten c.s.] bezwaar tegen alle rechtsoverwegingen die de beoordeling van de zaak betreffen en daarmee leggen zij het geschil in volle omvang aan het hof voor.
      
      
    
    
      6.5.
      Uit de stukken van het hoger beroep blijkt verder dat er inmiddels door [appellanten c.s.] een bodemprocedure aanhangig is gemaakt. Desgevraagd hebben [appellanten c.s.] ter gelegenheid van de comparitie meegedeeld dat in de bodemprocedure op 11 juli 2017 een comparitie van partijen is bepaald. 
      
    
    
      6.6.
      Het hof constateert dat partijen in dit hoger beroep geen nieuwe grondslagen, stellingen of weren hebben aangevoerd en dat er geen grieven zijn aangevoerd tegen de samenvatting van de standpunten van partijen in de rechtsoverwegingen 3.2 en 3.3 van het vonnis waarvan beroep. Voor een weergave van die standpunten verwijst het hof dan ook kortheidshalve naar die rechtsoverwegingen. Het hof oordeelt in deze zaak als volgt.
      
      
        
          Primaire vordering
        
      
    
    
      6.7.
      Deze procedure betreft een kort geding, waarin in beginsel (slechts) voorlopige voorzieningen worden getroffen. De primaire vordering van [appellanten c.s.] , die strekt tot levering van een onroerende zaak op grond van een koopovereenkomst waarvan de totstandkoming het onderwerp van geschil is, zal als voorlopige voorziening in kort geding dan ook slechts zijn gerechtvaardigd indien het hof het voorshands aannemelijk acht dat tussen partijen een perfecte overeenkomst tot stand is gekomen en aangenomen moet worden dat ook de bodemrechter zal oordelen dat  sprake is van een dergelijke overeenkomst. 
    
    
      6.8.
      
        De kern van het geschil tussen partijen betreft het antwoord op de vraag of er (op het moment dat [appellanten c.s.] aan [makelaar] liet weten te kunnen instemmen met de prijs van € 336.500,-) door de bemiddeling van [makelaar] een perfecte overeenkomst tussen [Projekten] en [appellanten c.s.] tot stand is gekomen in die zin dat partijen het op 14 juni 2016 volledige overeenstemming hebben bereikt, ook over het object, te weten kavel I met boerderij en opstallen die zouden kunnen blijven staan om door [appellanten c.s.] (onder meer) gebruikt te worden als woning zonder dat daarvoor nog toestemming van [bieders 1 en 2] nodig was.
        Het hof acht het niet voorshands aannemelijk dat er op 14 juni 2016 een perfecte koopovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. 
        Vast staat dat er geen expliciet uitgesproken instemming van [Projekten] met het niet slopen van de boerderij met opstallen is. Vast staat ook dat [Projekten] ruim vóór 14 juni 2016 (toen er nog geen concreet bod van [appellanten c.s.] lag) aan [makelaar] heeft laten weten dat er toestemming van [bieders 1 en 2] nodig was voor het niet slopen van de boerderij met opstallen en dat [Projekten] ook na ontvangst van het concept van de koopovereenkomst direct aan [makelaar] en, kort nadien, aan de notaris en aan [appellanten c.s.] heeft laten weten dat toestemming van [bieders 1 en 2] nog als opschortende voorwaarde moest worden opgenomen. Verder is ook naar het oordeel van het hof niet, althans onvoldoende aannemelijk geworden dat [makelaar] een (toereikende) volmacht had om [Projekten] jegens [appellanten c.s.] onvoorwaardelijk te binden. In beginsel is een makelaar alleen  een bemiddelaar en boodschapper. En zo [makelaar] zou zijn opgetreden als onbevoegd vertegenwoordiger, moet er sprake zijn geweest van feiten of omstandigheden die rechtvaardigen dat [Projekten] in zijn verhouding tot [appellanten c.s.] het risico van die onbevoegde vertegenwoordiging moet dragen, om [Projekten] gebonden te achten. Voorshands acht het hof ook het bestaan van dergelijke feiten of omstandigheden onvoldoende aannemelijk. Op al deze punten is nader feitenonderzoek en/of nadere bewijslevering nodig. Het kort geding leent zich daar niet voor. 
      
    
    
      6.9.
      
        De slotsom van het voorgaande is dat ook het hof, evenals de voorzieningenrechter, van oordeel is dat de primaire vordering van [appellanten c.s.] moet worden afgewezen. 
        
          Subsidiaire vordering
        
      
    
    
      6.10.
      Ten aanzien van de subsidiaire vordering hebben [appellanten c.s.] op de comparitie desgevraagd verklaard dat zij alleen in staat zullen zijn kavel I te kopen als de boerderij mag blijven staan en deze gefaseerd kan worden opgeknapt Hun vordering tot verder onderhandelen, houdt in feite in dat verder zou moeten worden gesproken over het uitvoering geven aan een overeenkomst zoals [appellanten c.s.] menen die gesloten te hebben. Nu de totstandkoming van een dergelijke overeenkomst juist onderwerp van geschil is, moet  deze subsidiaire vordering het lot van de primaire vordering delen. Die vordering moet eveneens  worden afgewezen.
      
      
        
          Meer subsidiaire vordering
        
      
    
    
      6.11.
      
        Bij de beoordeling van de meer subsidiaire vordering, een verbod aan [Projekten] om het perceel aan een derde te vervreemden in afwachting van de uitkomst van de bodemprocedure, komt het aan op een belangenweging. 
        Met betrekking tot de in aanmerking te nemen belangen heeft [appellanten c.s.] aangevoerd dat van [Projekten] kan worden gevergd dat zij de uitkomst van de bodemprocedure afwacht omdat er een onomkeerbare situatie zou ontstaan als [Projekten] tussentijds verkoopt en levert aan een derde. In dat geval kan [Projekten] immers niet meer aan [appellanten c.s.] leveren als de bodemrechter [appellanten c.s.] alsnog in het gelijk stelt en rest [appellanten c.s.] in dat geval alleen nog aanspraak op schadevergoeding. 
      
      
    
    
      6.12.
      Naar het oordeel van het hof weegt voormeld, door [appellanten c.s.] gesteld  belang  niet op tegen het belang van [Projekten] . [Projekten] heeft het perceel aangekocht om het in twee kavels te verkopen en € 550.000,- geïnvesteerd ten behoeve van dat doel. Niet alleen zou het toewijzen van de meer subsidiaire vordering betekenen dat [Projekten] nog voor een niet te overziene periode  in de onmogelijkheid verkeert om kavel I te verkopen. Het zou tevens betekenen dat [Projekten] ook kavel II niet kan leveren omdat zij dan in de nakoming van de koopovereenkomst met [bieders 1 en 2] tekort schiet nu daarin de toezegging is gedaan dat de bebouwing op kavel I gesloopt zal worden en [bieders 1 en 2] nakoming van die afspraak wenst. Het hof acht het belang van [Projekten] bij de mogelijkheid om verder te kunnen gaan met de verkoop zwaarder wegen dan het belang van [appellanten c.s.] bij handhaving van de onzekere mogelijkheid dat zij op de door hen gestelde voorwaarden het perceel alsnog zullen kunnen afnemen. Het hof neemt daarbij in het bijzonder in aanmerking het feit dat [appellanten c.s.] , naar zij zelf hebben gesteld, het perceel niet zullen willen afnemen indien de boerderij daarop niet kan blijven staan. 
    
    
      6.13.
      Ten slotte doen [appellanten c.s.] in dit kader nog een beroep op artikel 257 Rv waarin is bepaald dat beslissingen bij voorraad geen nadeel toebrengen aan de zaak ten principale. Terecht voert [Projekten] daartegen aan dat genoemd artikel zich niet richt tot de voorzieningenrechter, maar juist tot de bodemrechter. De bepaling draagt de bodemrechter op het geschil te beslissen zonder daarbij acht te slaan op een in kort geding gegeven beslissing. Het beroep van [appellanten c.s.] op dit artikel faalt daarom.
      
    
    
      6.14.
      De slotsom van al het voorgaande is dat de grieven falen. Het vonnis van de voorzieningenechter zal daarom  worden bekrachtigd. [appellanten c.s.] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep (inclusief wettelijke rente als verzocht door [Projekten] ) worden veroordeeld. Op verzoek van [Projekten] zal dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaard worden.
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellanten c.s.] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [Projekten] op € 718,- aan griffierecht en op € 1.788,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.C.J. van Craaikamp en A.C. Metzelaar en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 juli 2017.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer