ECLI:NL:HR:1993:ZC1189, Hoge Raad, 17-12-1993, 15177
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 1993-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bewijsrecht. Verboden aanvulling van feiten? Bewijsnood. Omkering van de bewijslast?

17 december 1993
  Eerste Kamer
  Nr. 15.177
  AS
  
  
  
  
  
    
      Hoge Raad der Nederlanden
    
  
  
  
  
  
    
      Arrest
    
    in de zaak van:
  
  
  
    
      [eiseres],
    wonende te [woonplaats],
    EISERES tot cassatie,
    advocaat: voorheen Mr. G.M.M. den Drijver, en Mr. J.K. Franx, thans Mr. M.F.M.T. Franke,
  
  
  
    t e g e n
  
  
  
    
      [verweerder],
    wonende te [woonplaats],
    VERWEERDER in cassatie,
    Advocaat: Mr. J.L. de Wijkerslooth.
  
  
  
  
  
  
  
    1. Het geding in feitelijke instanties
  
  
    Eiseres tot cassatie – verder te noemen: [eiseres] – heeft bij exploit van 9 februari 1989 verweerder in cassatie – verder te noemen: [verweerder] – gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en – voor zover in cassatie van belang – (subsidiair) gevorderd (1) te verklaren voor recht dat het handelen van [verweerder] (een) onrechtmatige (daad) daden heeft opgeleverd, waardoor hij aansprakelijk is, en (2) [verweerder] te veroordelen tot schadevergoeding aan [eiseres] van f 50.000,--, rente en kosten rechtens.
    Nadat [verweerder] tegen vorderingen verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank bij vonnis van 14 februari 1990 het gevorderde afgewezen.
    Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.
    Bij tussenarrest van 28 maart 1991 heeft het Hof [eiseres] tot bewijslevering toegelaten en bij eindarrest van 21 mei 1992, het bestreden vonnis, voor zover het aan hem is voorgelegd, bekrachtigd.
    Het eindarrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
  
  
  
  
    2. Het geding in cassatie
  
  
    Tegen het eindarrest van het Hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
    
      [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 
    De zaak is voor partijen schriftelijk toegelicht door hun advocaten.
    De conclusie van de Advocaat-Generaal Asser strekt tot verwerping van het beroep. 
  
  
  
  
    3. Beoordeling van het middel
  
  
    3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 
    
      [eiseres] is van medio 1980 tot het najaar van 1984 in therapie geweest bij [verweerder], maatschappelijk werker, als agoog verbonden aan het Astmacentrum ‘’[A]’’ te [plaats]. 
    
      [eiseres] heeft veroordeling van [verweerder] gevorderd tot betaling van ƒ 50.000,-- ter vergoeding van door haar geleden immateriële en materiële schade. Daartoe stelde zij, voor zover in cassatie van belang, (subsidiair) dat [verweerder] zich jegens haar had schuldig gemaakt aan intimiteiten van sexuele aard. [verweerder] heeft de juistheid van deze stelling betwist. De Rechtbank heeft de vordering afgewezen. 
    Het hof heeft [eiseres] bij tussenarrest toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat [verweerder] zich had schuldig gemaakt aan intimiteiten van sexuele aard. Nadat getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, heeft het Hof bij eindarrest geoordeeld dat de betwiste intimiteiten onbewezen waren gebleven. Op die grond heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank, voor zover dat aan hem was voorgelegd, bekrachtigd. 
  
  
  
    3.2 Het middel keert zich uitsluitend tegen 's Hofs eindarrest, en wel met een algemene, in de onderdelen a tot en met f van het middel nader uitgewerkte klacht. 
  
  
  
    3.3 Onderdeel a strekt ten betoge dat [eiseres] ‘’ten processe voldoende heeft aangedragen ter schraging van haar stelling dat de beweerde intimiteiten (…) hebben plaatsgevonden’’, en verwijst daartoe enkel naar: ‘’onder meer de verklaringen die in eerste aanleg en in hoger beroep door haar zijn overgelegd’’. Aldus voldoet het onderdeel niet aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv. te stellen eis dat de verweerder en de cassatierechter daaruit kunnen opmaken waarop de eiser baseert dat bij de bestreden uitspraak het recht is geschonden of vormen als bedoeld in het eerste lid van art. 99 RO zijn verzuimd. Reeds om deze reden kan het niet tot cassatie leiden. 
  
  
  
    3.4 Onderdeel b wijst op een door [verweerder] in eerste aanleg overgelegde verklaring, waarin mevrouw [verweerder] beschrijft hoe zij regelmatig werd opgebeld door [eiseres] en in welke bewoordingen deze zich daarbij over haar man uitliet. Blijkens deze verklaring heeft [eiseres] zich in één van die telefoongesprekken in zodanige zin uitgelaten over het uiterlijk van [verweerder] dat dit — aldus het onderdeel — de conclusie kan wettigen dat zij hem in ontklede toestand heeft gezien, hetgeen weer steun zou kunnen bieden aan haar stelling dat tussen hen intimiteiten plaats hebben gevonden. Het onderdeel verbindt aan dit een en ander de klacht dat het Hof ten onrechte althans zonder begrijpelijke motivering heeft nagelaten te doen onderzoeken of de door [eiseres] gegeven beschrijving van het uiterlijk van [verweerder] juist was. 
    De klacht faalt reeds, omdat zij miskent dat uit de stukken van het geding niet blijkt dat [eiseres] in de feitelijke instanties aan voormelde door haar wederpartij in het geding gebrachte verklaring de gevolgtrekking heeft verbonden, die het onderdeel daaraan thans verbindt, zodat het Hof zich zou hebben schuldig gemaakt aan verboden aanvulling van de feiten, indien het te haren gunste deze gevolgtrekking aan zijn beslissing ten grondslag zou hebben gelegd. 
  
  
  
    3.5 Onderdeel c klaagt dat het Hof niet [eiseres] zelf als getuige heeft gehoord. Deze klacht faalt, aangezien [eiseres] nimmer heeft verzocht om als getuige te worden gehoord. De mededeling van de advocaat van [eiseres] bij pleidooi in appel dat [eiseres] bereid was zich — desgewenst — door een door het Hof te benoemen onafhankelijke deskundige te laten horen, heeft het Hof begrijpelijkerwijs niet opgevat als een verzoek om door het Hof als getuige te worden gehoord. 
  
  
  
    3.6 Onderdeel d betoogt dat [eiseres] met de verklaringen van de door haar voorgebrachte getuigen haar stellingen voldoende heeft bewezen, dan wel in die mate heeft bewezen, dat het rechtens aan [verweerder] was om het tegendeel aan te tonen. 
    Voor zover het onderdeel zich aldus keert tegen 's Hofs oordeel dat [eiseres] in het bewijs van haar voormelde stelling niet is geslaagd, kan het niet tot cassatie leiden, omdat dit oordeel, nu de waardering van de bewijsmiddelen is overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt, in cassatie niet op zijn juistheid kan worden onderzocht. Zulks geldt evenzo voor zover het onderdeel zich keert tegen het in 's Hofs evenvermelde oordeel besloten oordeel dat evenmin kan worden gezegd dat [eiseres] haar stelling tenminste in die mate aannemelijk had weten te maken, dat zij voor waar moest worden gehouden, indien [verweerder] het tegendeel niet zou aantonen. Anders dan het onderdeel wil, bracht de bewijsnood waarin [eiseres] zou hebben verkeerd, niet mee dat het Hof verplicht was op deze wijze ‘’de bewijslast om te keren’’. Voor zover het onderdeel tenslotte subsidiair aanvoert dat het Hof had behoren te motiveren waarom het geen reden heeft gevonden om in het licht van de afgelegde getuigenverklaringen de bewijslast om te keren, miskent het dat zulks door [eiseres] voor het Hof niet is bepleit. 
  
  
  
    3.7 Onderdeel e verwijt het Hof dat het in r.o. 2.5 van zijn eindarrest de verklaringen van de twee door [eiseres] voorgebrachte getuigen ontoereikend heeft geoordeeld om het verlangde bewijs geleverd te achten op de enkele grond dat die verklaringen alleen op horen zeggen berusten. Het onderdeel mist feitelijke grondslag, nu de desbetreffende overweging moet worden gelezen in verband met hetgeen het Hof in r.o. 2.3 omtrent de verklaring van de getuige De Levita-Isaac en in r.o. 2.4 omtrent die van de getuige Valk heeft overwogen; daarbij heeft het Hof van beide getuigen vastgesteld dat zij hun wetenschap ontlenen aan wat hun door [eiseres] zelf is medegedeeld. 
  
  
  
    3.8 Onderdeel f van het middel keert zich tegen r.o. 2.6 van het bestreden arrest, waarin het Hof heeft overwogen dat de beide raadsheren-commissaris voor wie de getuigenverhoren hebben plaatsgevonden, tot deze uitspraak niet kunnen meewerken, omdat zij thans belast zijn met andere werkzaamheden binnen het Hof, en betoogt dat de door het Hof genoemde reden in de onderhavige zaak geen toereikende rechtvaardiging kan opleveren om de beide raadsheren-commissaris van een oordeel in deze zaak vrij te stellen. Het onderdeel stuit af op het bepaalde in de slotzin van art. 212 lid 2 Rv., volgens hetwelk tegen een dergelijke beslissing van de rechter generlei voorziening openstaat. 
  
  
  
  
    4. Beslissing
  
  
    De Hoge Raad:
    verwerpt het beroep;
    veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op ƒ 457,20 aan verschotten en ƒ 2.500,-- voor salaris. 
  
  
  
  
    Dit arrest is gewezen door de vice-president Martens als voorzitter en de raadsheren Korthals Altes, Neleman, Heemskerk en Swens-Donner, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 17 december 1993.