ECLI:NL:RBDHA:2016:14439, Rechtbank Den Haag, 05-10-2016, C/09/515811 / KG ZA 16-954
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Besluit intrekken aanbesteding voldoende duidelijk en transparant. Gelet op contractsvrijheid kon aanbestedende dienst de procedure intrekken, te meer gelet op het voorbehoud in de stukken, waarmee inschrijver heeft ingestemd.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/515811 / KG ZA 16-954
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 5 oktober 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Omniform Technical Solutions B.V.,
      
      gevestigd te Alblasserdam,
      eiseres,
      advocaat mr. B. Nijhof te Eindhoven,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        Provincie Zuid-Holland,
      
      zetelend te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Omniform’ en ‘de Provincie’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding van 2 augustus 2016, met 12 producties;
        -	de door Omniform overgelegde producties 13 tot en met 15;
        -	de op 21 september 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
    
    
    
      2.1.
      Op 9 november 2015 heeft de Provincie een Europese openbare aanbesteding aangekondigd voor onderhouds- en reparatiediensten met betrekking tot ‘planbaar en niet-planbaar hardware, middleware en software op bediencentrales van bruggen en sluizen’ van de Provincie, hierna ‘de Opdracht’. De Opdracht heeft betrekking op de periode van 1 april 2016 tot en met 31 maart 2018, met een optie tot verlenging van maximaal twee keer één jaar.
      
    
    
      2.2.
      De Opdracht is nader beschreven in het Beschrijvend document versie 2.0, d.d. 16 november 2015, met 23 bijlagen, hierna ‘het Beschrijvend Document’. Bijlage 2 van het Beschrijvend Document bevat de zogenoemde ‘Staat van Tarieven’, waarop de inschrijvers hun uurtarieven, het begrote aantal uren per onderdeel en de aan de hand daarvan berekende totale inschrijfsom dienen te vermelden. Tot de aanbestedingsstukken behoort voorts een tweetal Nota’s van Inlichtingen. Bij de tweede Nota van Inlichtingen (d.d. 2 december 2015) is de hiervoor genoemde Staat van Tarieven gewijzigd.
      
    
    
      2.3.
      
        In het Beschrijvend Document is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:
        
          “(…)
        
      
    
    
      2.9
      
        Bindende voorwaarden tot inschrijving
      
      
      
        
          PZH (toevoeging voorzieningenrechter: bedoeld is de Provincie) hanteert, samenvattend, de onderstaande bindende voorwaarden bij deelname aan deze aanbesteding:
        
          (…)
        
        
          	9.	PZH behoudt zich het recht voor om tot het moment van gunning en/of opdrachtverstrekking de gehele of gedeeltelijke aanbestedingsprocedure tijdelijk dan wel definitief af te breken. Tevens heeft PZH geen verplichting tot gunning. Door het indienen van een inschrijving verklaart inschrijver zich akkoord met het voorbehoud en het daaromtrent gestelde;
        
        
          (…)
        
      
    
    
      4.2
      
        
          Gunningscriterium
        
        
          De offertes worden beoordeeld en gerangschikt op basis van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). Om de beoordeling zo objectief als mogelijk te laten verlopen, worden de kwalitatieve beoordelingscriteria beoordeeld zonder dat inzicht is in de prijs.
        
      
      
    
    
      4.3
      
        Beoordelingssystematiek
      
      
      
        
          De gunningscriteria waarop de Inschrijvingen worden beoordeeld zijn:
        
      
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                
                  Subgunningscriterium
                
              
              
                
                  Blijkend uit
                
              
              
                
                  Te behalen punten
                
              
            
            
              
                
                  G1
                
              
              
                
                  Niet planbaar onderhoud
                
              
              
                
                  Plan van Aanpak niet planbaar onderhoud
                
              
              
                
                  20
                
              
            
            
              
                
                  G2
                
              
              
                
                  Planbaar onderhoud
                
              
              
                
                  Plan van Aanpak planbaar onderhoud
                
              
              
                
                  30
                
              
            
            
              
                
                  G3
                
              
              
                
                  Betrouwbaarheid storingsorganisatie en borging opvolging
                
              
              
                
                  Plan van Aanpak storing onderhoud
                
              
              
                
                  30
                
              
            
            
              
                
                  G4
                
              
              
                
                  Prijs van de opdracht
                
              
              
                
                  Nadere Offerte
                
              
              
                
                  20
                
              
            
            
              
                
              
              
                
                  Totaal aantal te behalen punten
                
              
              
                
              
              
                
                  100
                
              
            
          
        
      
      
        
          (…)
        
        
          5	Overige voorwaarden
        
        
          (…)
        
        
          Voorbehoud en kostenvergoeding
        
        
          De Provincie behoudt zich het recht voor de aanbestedingsprocedure (tussentijds) stop te zetten of gedeeltelijk niet te gunnen. Deelnemende partij hebben geen recht op vergoeding van eventueel gemaakte kosten en/of geleden schade.(…)”.
        
      
      
    
    
      2.4.
      Omniform heeft tijdig voor de Opdracht ingeschreven. De totale inschrijfsom van Omniform bedroeg € 434.000,--.
      
    
    
      2.5.
      
        Bij brief van 13 april 2016 heeft de Provincie – voor zover hier van belang – het volgende aan Omniform meegedeeld:
        
          “Naar aanleiding van uw inschrijving gedaan op 20 december 2015 op onze aanbesteding met kenmerk DOS-2015-0004366, betreffende planbaar en niet planbaar onderhoud aan bediencentrales 2016-2018(2020), delen wij u mede dat wij besloten hebben de opdracht niet op basis van deze aanbesteding te gunnen.
        
      
      
      
        
          Wij hebben hiertoe besloten omdat bij deze aanbesteding slechts onaanvaardbare inschrijvingen zijn ontvangen. Uw inschrijving is onaanvaardbaar omdat de inschrijfsom waarmee u heeft ingeschreven de raming van de provincie ver te boven gaat. De provincie maakt gebruik van het onder andere in hoofdstuk 5 van het beschrijvend document voorbehouden recht de opdracht niet te gunnen. Over andere inschrijvingen doen wij, om commerciële belangen van derden te beschermen, geen mededelingen.
        
      
      
      
        
          Binnenkort zal een aanbesteding van een wezenlijk gewijzigde opdracht voor het onderhoud van bediencentrales georganiseerd worden. Wij zullen u op de hoogte houden van de voortgang en nodigen u, voor zover nodig, van harte uit om in het kader van die aanbesteding een inschrijving in te dienen.
        
        
          (…)”. 
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        In opdracht van de Provincie heeft Nebest B.V. te Vianen, hierna ‘Nebest’, de door de Provincie gemaakte raming in het kader van de Opdracht beoordeeld. In een rapport van 14 juni 2016 komt Nebest tot de volgende conclusie:
        
          “De uitvraag geeft een duidelijk beeld van de activiteiten die gedurende de looptijd van het project moeten worden uitgevoerd.
        
      
      
      
        
          Voor twee posten, de posten instandhouding storingsdienst en planbaar onderhoud, moet naar onze mening de raming worden herzien. Wij adviseren de raming met 15% te verhogen naar € 245.000,--.
        
      
      
      
        
          Algemeen vinden wij dat de raming zorgvuldig is opgesteld en compleet voor alle uit te voeren werkzaamheden is uitgewerkt.”.
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        De Provincie heeft het rapport van Nebest op 21 juni 2016 aan Omniform toegezonden. In de begeleidende brief heeft de Provincie – voor zover hier van belang – het volgende aan Omniform meegedeeld:
        
          “(…)
        
        
          Deze rapportage is voor ons geen aanleiding onze beslissing tot het staken van de aanbesteding met bovengenoemd kenmerk te herzien. Dit is, naast het oordeel dat de uitvraag compleet is en de raming zorgvuldig, met name gebaseerd op het advies de raming slechts in tamelijk beperkte mate te verhogen. Uw inschrijving gaat namelijk ook dit in tamelijk beperkte mate verhoogde bedrag verre te boven.(…)”.
        
      
      
    
    
      2.8.
      
        Bij brief van 29 juni 2016 heeft de advocaat van Omniform namens Omniform opnieuw (gemotiveerd) bezwaar gemaakt tegen de beslissing van de Provincie om de aanbestedingsprocedure in te trekken en de Opdracht niet aan Omniform te gunnen. De Provincie heeft in reactie op deze brief op 12 juli 2016 – voor zover hier van belang – het volgende aan Omniform meegedeeld:
        
          “(…)
        
        
          Wij zeggen u dank voor de uitgebreide reactie, echter wij blijven bij ons standpunt en gaan niet onderhandelen of gunnen. De redenen die hieraan ten grondslag liggen zijn de volgende:
        
      
      
        
          
            Onzes inziens is het verschil tussen uw aanbieding en onze raming, zelfs als deze bijgesteld zou worden, te groot. Uitkomst van een onderhandeling kan alleen maar zijn dat een deel van de voor uitvoering van de opdracht noodzakelijke werkzaamheden die onderdeel uitmaken van uw aanbieding daar na de onderhandeling geen deel meer van uitmaken. Hieruit vloeit voort dat wij, als wij na onderhandeling een overeenkomst met u sluiten gedurende de uitvoering geregeld geconfronteerd zullen worden met mededelingen dat bepaalde werkzaamheden buiten de scope van de opdracht liggen c.q. na de voorgestelde onderhandeling buiten de scope zijn komen te liggen. Voor de uitvoering van deze noodzakelijke werkzaamheden zullen dan aanvullende opdrachten gegeven moeten worden.
          
        
        
          
            Het staat de aanbestedende dienst niet vrij om in een onderhandelingsprocedure de uitvraag wezenlijk te wijzigen, bijvoorbeeld door het planbaar onderhoud en de rapportages op basis van regie overeen te komen, waarmee het risicoprofiel van de overeenkomst wezenlijk anders wordt. In een dergelijk geval dient de aanbestedende dienst de opdracht opnieuw aan te besteden.
          
        
      
      
        (…)”.
      
      
    
    
      2.9.
      Omniform heeft de Provincie bij brief van 19 juli 2016 (samengevat) uitgenodigd voor een gesprek om de inschrijving van Omniform en een eventuele onderhandelingsprocedure met haar te bespreken. De Provincie heeft deze uitnodiging op 22 juli 2016 schriftelijk van de hand gewezen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Omniform vordert – zakelijk weergegeven – primair de Provincie te gebieden het besluit tot intrekking van de aanbesteding van de Opdracht in te trekken, met bevestiging daarvan aan Omniform; de Provincie te gebieden om de Opdracht voorlopig te gunnen aan Omniform, althans om de aanbestedingsprocedure te hervatten; de Provincie te verbieden de Opdracht aan een ander dan Omniform te gunnen en de Provincie te verbieden de Opdracht opnieuw aan te besteden, dan wel subsidiair een in goede justitie te bepalen maatregel op te leggen, een en ander – zowel primair als subsidiair – op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Provincie in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      Daartoe stelt Omniform – samengevat – het volgende. De Provincie heeft geen concrete onderbouwing van de posten in haar begroting gegeven en voldoet daarmee niet aan de vereisten die gelden voor het hanteren van een interne begroting. Dat betekent dat de Provincie niet heeft aangetoond dat haar begroting zorgvuldig is, zodat er geen grondslag is om de inschrijving van Omniform als onaanvaardbaar hoog aan te merken en om de aanbestedingsprocedure in te trekken. Daar komt nog bij dat de inschrijfsom en de onderliggende besteksposten van Omniform wel degelijk reëel zijn. De Provincie heeft onvoldoende rekening gehouden met de systematiek van de Staat van Tarieven, waarin de opgegeven uurtarieven een belangrijke rol spelen, aangezien deze in vrijwel alle posten doorwerken. Het volgens de Provincie onaanvaardbare verschil tussen de inschrijfsom van Omniform en de begroting van de Provincie is derhalve het resultaat van het relatief veel kleinere verschil tussen het uurtarief dat de Provincie heeft gebruikt voor haar begroting (€ 70,--) en het uurtarief dat Omniform heeft gehanteerd (€ 100,--). De Provincie heeft dit verschil ten onrechte sterk uitvergroot door het in de Staat van Tarieven telkens te laten terugkomen. Het door de Provincie gehanteerde uurtarief spitst zich niet toe op de uitgevraagde kwaliteit van de Opdracht en is niet gangbaar/marktconform. Voorts heeft de Provincie een aantal posten te optimistisch begroot, dan wel hanteert zij onjuiste uitgangspunten in haar begroting en heeft zij zelfs het onderdeel ‘reistijd van de monteur’ niet meegenomen in de post ‘planbaar onderhoud’. De begroting van de Provincie is derhalve onzorgvuldig. Bij het rapport van Nebest plaatst Omniform de nodige kanttekeningen. Nu aan het besluit tot intrekking van de aanbestedingsprocedure geen andere reden ten grondslag ligt dan de vermeende onaanvaardbaar hoge inschrijfsom van Omniform, staat er niets aan in de weg dat de Provincie de Opdracht gunt aan Omniform.
      
    
    
      3.3.
      De Provincie voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Tussen partijen is in geschil of het de Provincie vrij stond de aanbestedingsprocedure in te trekken en de Opdracht niet te gunnen aan Omniform. Volgens Omniform is dit niet het geval, aangezien de begroting van de Provincie onzorgvuldig is en de inschrijfsom van Omniform ten onrechte als onaanvaardbaar hoog is aangemerkt.
      
    
    
      4.2.
      Anders dan Omniform kennelijk meent speelt de zorgvuldigheid van de begroting van de Provincie in het kader van het intrekken van een aanbestedingsprocedure geen rol. Zoals de Provincie terecht heeft betoogd zou de zorgvuldigheid van de begroting van de Provincie enkel relevant zijn indien het Aanbestedingsreglement Werken (ARW) op de onderhavige aanbestedingsprocedure van toepassing zou zijn, hetgeen niet het geval is, en de Provincie na ontvangst van de inschrijvingen zou willen ‘overstappen’ op de onderhandelingsprocedure met voorafgaande aankondiging, hetgeen evenmin het geval is.
      
    
    
      4.3.
      In het kader van de beantwoording van de vraag of het de Provincie vrij stond de aanbestedingsprocedure te staken staat voorop dat een aanbestedende dienst een grote mate van vrijheid heeft om een lopende aanbestedingsprocedure in te trekken. In verband met het beginsel van contractsvrijheid rust op een aanbestedende dienst immers geen rechtsplicht om een overeenkomst te sluiten. Bij de beantwoording van de vraag of de intrekking van een aanbestedingsprocedure stand kan houden heeft als uitgangspunt te gelden hetgeen door het Hof van Justitie EU (hierna ‘het Hof’) is overwogen en beslist in het arrest van 11 december 2014 (ECLI:EU:C:2014:2435, Croce Amica/AREU). In dat arrest heeft het Hof de regel bevestigd dat de aanbestedende dienst niet slechts in uitzonderlijke gevallen van het plaatsen van een overheidsopdracht kan afzien en dat het besluit daartoe niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen behoeft te berusten. Het Hof heeft verder overwogen dat een besluit tot intrekking van de aanbesteding kan zijn ingegeven door redenen die met name verband houden met de beoordeling of het uit een oogpunt van algemeen belang opportuun is om een aanbestedingsprocedure te voltooien, onder meer gelet op het feit dat de economische context of de feitelijke omstandigheden, dan wel de behoeften van de aanbestedende dienst zijn gewijzigd. Het Hof overwoog verder dat aan een dergelijk besluit ook de vaststelling ten grondslag kan liggen dat het concurrentieniveau te laag was, gelet op het feit dat aan het einde van de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht nog slechts één geschikte inschrijver geschikt bleek om deze uit te voeren. Dit alles laat onverlet dat de aanbestedende dienst die besluit tot intrekking van een aanbesteding, verplicht is de redenen voor dit besluit aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen en gehouden is bij het intrekkingsbesluit de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht te nemen. Daarbij dient het intrekkingsbesluit bovendien integraal door de rechter getoetst te kunnen worden.
      
    
    
      4.4.
      De Provincie heeft haar besluit om de aanbestedingsprocedure in te trekken bij brief van 13 april 2016 aan Omniform kenbaar gemaakt. In die brief heeft de Provincie aan Omniform meegedeeld dat zij slechts twee inschrijvingen voor de Opdracht heeft ontvangen, dat de enige andere inschrijving dan die van Omniform ongeldig was (omdat een verouderde versie van het inschrijfformulier was gebruikt) en dat de inschrijfsom van Omniform de raming van de Provincie ver te boven ging. De Provincie heeft onbetwist naar voren gebracht dat zij in alle nadien gevoerde correspondentie en besprekingen met Omniform naar voren heeft gebracht dat zij de inschrijfsom van Omniform eenvoudig niet kon betalen, aangezien zij voor de Opdracht een budget van € 212.000,-- beschikbaar had, terwijl de inschrijfsom van Omniform € 434.000,-- bedroeg. Naar voorlopig oordeel heeft de Provincie hiermee een voldoende duidelijke en transparante reden voor intrekking van de aanbestedingsprocedure aan Omniform meegedeeld. De omstandigheid dat de Provincie haar begroting nog heeft laten beoordelen door Nebest leidt niet tot een ander oordeel. Nog daargelaten dat de inschrijfsom van Omniform ook de door Nebest voorgestelde verhoging van de begroting tot € 245.000,-- ruimschoots te boven gaat, heeft de Provincie genoegzaam aannemelijk gemaakt dat zij Nebest slechts heeft ingeschakeld om te bezien of zij vergissingen heeft gemaakt in haar begroting en of zij voldoende budget voor de Opdracht heeft gereserveerd, een en ander mede met het oog op de toekomst. Naar voorlopig oordeel is niet gebleken dat de Provincie op enig moment de suggestie heeft gewekt dat het rapport van Nebest haar aanleiding zou kunnen geven om terug te komen op het besluit om de aanbestedingsprocedure in te trekken. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat van schending van het transparantiebeginsel geen sprake is. De herhaaldelijk door de Provincie aan Omniform gedane mededeling dat haar inschrijfsom ten opzichte van het voor de Provincie beschikbare budget te hoog was, was voldoende duidelijk. Dat de Provincie zich schuldig heeft gemaakt aan schending van het gelijkheidsbeginsel is evenmin gebleken. In dit verband heeft de Provincie ter zitting naar voren gebracht dat zij bij iedere andere inschrijver dan Omniform op dezelfde wijze gehandeld zou hebben, aangezien de intrekkingsbeslissing slechts is ingegeven door financiële overwegingen en niet door de kwaliteit van Omniform. Dit betekent, gelet op de hiervoor omschreven (contracts-)vrijheid voor een aanbestedende dienst, dat het de Provincie vrij stond de aanbestedingsprocedure in te trekken en dat zij niet verplicht was de Opdracht aan de enige overgebleven inschrijver, die voor haar te duur was, te gunnen. Dit geldt te meer nu de Provincie zich in paragraaf 2.9 en hoofdstuk 5 van het Beschrijvend Document uitdrukkelijk het recht heeft voorbehouden om de aanbestedingsprocedure definitief af te breken. De aanbestedingsstukken voorzien derhalve in de mogelijkheid dat de aanbestedingsprocedure wordt ingetrokken en door in te schrijven heeft Omniform met dit voorbehoud ingestemd.
      
    
    
      4.5.
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van Omniform worden afgewezen. Omniform zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, zoals gevorderd vermeerderd met de wettelijke rente. Voor veroordeling in de nakosten bestaat, anders dan de Provincie meent, geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Omniform om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Provincie te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Provincie begroot op € 1.435,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 619,-- aan griffierecht;
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat Omniform bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2016. 
      
      
      
        mvt