ECLI:NL:GHAMS:2015:2542, Gerechtshof Amsterdam, 23-06-2015, 200.138.914-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-06-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koopovereenkomst bedrijfspand. Pand blijkt na levering niet te zijn verhuurd, ondanks garantie verkoper. Ontbinding. Verjaring. Kosten en schade koper. Schadebeperking. Vordering verkoper op grond van artikel 6:278 BW. Weigering verkoper mee te werken aan terug levering pand. Vordering koper op grond van artikel 6:60 BW.

arrest
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer			: 200.138.914/01
    
    
    
      zaak/rolnummer rechtbank			: 459184 / HA ZA 10-1594	 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 juni 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid J.P. HOLDING B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      appellante,
      tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.L.F.J. Schyns te Utrecht,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      tevens incidenteel appellant, 
      advocaat: mr. H.K.P. Ex te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna de Holding en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      De Holding is bij dagvaarding van 22 oktober 2013 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 21 maart 2012 en 24 juli 2013, onder bovengenoemd zaak/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en de Holding als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
    
    
    
      De dagvaarding bevat de grieven. Ter rolle heeft de Holding geconcludeerd overeenkomstig die dagvaarding en daarbij producties in het geding gebracht.
    
    
    
      Het geding is bij rolbeslissing van 24 december 2013 (gedeeltelijk) geschorst en bij rolbeslissing van 14 januari 2014 weer hervat.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft vervolgens een memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens akte vermeerdering van eis genomen, met producties.
      Op 11 februari 2014 is verval verleend voor het nemen van de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. Bij rolbeslissing van 18 maart 2014 is het verzoek van de Holding om deze memorie alsnog te mogen nemen afgewezen.
    
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 16 oktober 2014 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. De Holding heeft nog producties in het geding gebracht. 
    
    
    
      De zaak is daarna aangehouden voor beraad tussen partijen over het treffen van een (gedeeltelijke) regeling. 
    
    
    
      Beide partijen hebben vervolgens arrest gevraagd.
    
    
    
      De Holding heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, samengevat, alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen en hem – uitvoerbaar bij voorraad – zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen op grond van de vonnissen is betaald, alsmede de vorderingen van de Holding alsnog volledig zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.  
      
        [geïntimeerde] heeft in principaal, respectievelijk incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover het betreft de beslissing in conventie en de kostenveroordeling in reconventie en voorts dat het hof de vordering van De Holding in reconventie strekkende tot teruglevering van na te melden bedrijfspand zal afwijzen en, uitvoerbaar bij voorraad, zijn – [geïntimeerde] – in hoger beroep gewijzigde vordering, zoals hierna onder 3.10.2 weergegeven, zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente en met nakosten. 
      De Holding heeft bij pleidooi bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis en geconcludeerd tot het in zoverre niet-ontvankelijk verklaren van [geïntimeerde], althans tot afwijzing van die vordering, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.18 de feiten vastgesteld zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt en luiden als volgt.
      
      
        2.1.1.
        
          Op 23 juni 2005 heeft de Holding twee aan elkaar gebouwde bedrijfspanden,
          ingericht als kantoor met tien parkeerplaatsen, showroom, magazijn en een afzonderlijke bovenwoning, verdere aanhorigheden en bijbehorende grond, gelegen te [plaats] aan [adres] (hierna: het bedrijfspand), voor € 2.600.000,= verkocht aan [geïntimeerde] (hierna: de koopovereenkomst).
        
        
      
      
        2.1.2.
        
          In de koopovereenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
          
            ‘
            Opgaven door verkoper
          
          
            Artikel 2
          
          
            Verkoper garandeert:
          
          
            (...)
          
        
        
          i. 1. Het verkochte is heden verhuurd, Op de meest recente vervaldatum werden met
        
        
          
            betrekking tot het verkochte door de hierna te noemen huurders en medehuurders in de zin van de artikelen 7:266 en 7:267 van het Burgerlijk Wetboek, de volgende huren voldaan:
          
          
            Gedeelten 	btw 	bedragen 	huurders en medehuurders
          
          
            beneden 			€ 82.500,- 	Side by Side online B.V.
          
          
            boven 			€ 195.000,- 	Pin Ball BeheerB.V.
          
          
            ex BTW
          
          
            In deze huren zijn niet begrepen vergoedingen.
          
        
        
          2. Het verkochte wordt door verkoper verhuurd conform de twee aangehechte kopieën van huurovereenkomsten met dien verstande dat de ingangsdatum i.p.v. 1 juni 2005, 15 juli 2005 wordt. Verkoper levert de aangepaste ROZ-overeenkomsten aan koper. 
        
        
          Die onderhandse akten bevatten de volledige rechtsverhouding tussen verhuurders en huurders. Buiten die huurovereenkomsten om zijn geen voor verhuurder nadelige afspraken met de huurders gemaakt. (...)
        
        
          6. Ten behoeve van verhuurder zullen de volgende bankgaranties gesteld worden als hierna vermeld. Zolang door de huurders geen bankgaranties ten behoeve van de koper zijn gesteld zal de koper van de koopsom een bedrag groot tweeëntachtigduizend vijfhonderd zesenvijftig euro en vijfentwintig eurocent (€82.556,25) inhouden. (…)
        
        
        
          
            Verklaringen van koper
          
          
            Artikel 6
          
          
            Koper verklaart:
          
        
        
          a. Hij aanvaardt uitdrukkelijk de in dit koopcontract vermelde lasten en beperkingen
        
        
          alsmede die na onderzoek als bedoeld in artikel 3 voor hem uit de feitelijke situatie kenbaar zijn of hadden kunnen zijn.
        
        
          b. Hij verklaart een kopie te hebben ontvangen van:
        
        
          - de huurovereenkomsten
        
        
          - de bankgaranties welke de huurders hebben doen stellen (komt nog)
        
        
          - akte van levering
        
        
          (...)
        
        
        
          
            Levering
          
          
            Artikel 7
          
          
            De leveringsakte zal worden verleden op 18 juli 2005 ten overstaan van de notaris of zoveel eerder of later als partijen in onderling overleg overeenkomen (...)’
        
        
      
      
        2.1.3.
        
          De twee aangehechte kopieën van huurovereenkomsten zijn een op 6 mei 2005
          gedateerde huurovereenkomst tussen [X] B .V. (hierna: [X]) als verhuurder en Site by Site Online B.V. (hierna: Site by Site) als huurder voor de duur van vijf jaar met als ingangsdatum 1 juni 2005 en een op 9 mei 2005 gedateerde
          huurovereenkomst tussen [X] als verhuurder en Pinball Beheer B.V. (hierna:
          Pinball) als huurder voor de duur van vijf jaar met als ingangsdatum 1 juni 2005. De
          overeengekomen huur is respectievelijk € 6.875,= en € 16.250,= per maand, zodat de
          jaarlijkse huuropbrengst van het bedrijfspand in totaal € 277.500,= is.
        
        
      
      
        2.1.4.
        Op het moment dat de koopovereenkomst werd gesloten, was de Holding nog geen eigenaar van het bedrijfspand. De Holding was voornemens het bedrijfspand, inclusief huurovereenkomsten, te kopen van [X]. [X] werd met betrekking tot deze verkoop op enigerlei wijze vertegenwoordigd of bijgestaan door [A] (hierna: [A]) en [B] (hierna: [B]). [X] stelde als eis aan de Holding dat deze aan Point Alert BV., de vennootschap van [A], en aan Gilbert B.V., de vennootschap van [B], ieder een bedrag van €75.000,= exclusief btw aan aankoopcourtage zou voldoen.
        
      
      
        2.1.5.
        Op 6 juli 2005 heeft [X] het bedrijfspand geleverd gekregen van een derde voor een koopsom van € 2.145.000,=, en direct doorgeleverd aan de Holding voor een koopsom van € 2.145.000,=. De Holding heeft bij deze levering, conform de afspraken met [X], aan de vennootschappen van [B] en [A] ieder een aankoopcourtage van € 75.000,= exclusief btw betaald.
        
      
      
        2.1.6.
        
          Op enig moment heeft [geïntimeerde] met de heer [C] (hierna: [C]
          ), directeur van de Holding, de heer [D], adviseur van de Holding, en [A] het bedrijfspand bezocht. [A] zei daarbij namens de toekomstige huurder Pinball op te treden en heeft instructies gegeven welke aanpassingen er aan het pand moesten worden verricht voordat Pinball daar in zou trekken.
        
        
      
      
        2.1.7.
        
          
            [geïntimeerde] heeft voor ongeveer € 60.000,= aan werkzaamheden aan het bedrijfspand laten verrichten om het onder meer aan de door [A] gegeven instructies te
          laten voldoen. Dit bedrag was door partijen reeds in de koopprijs verwerkt. De oorspronkelijk beoogde koopprijs was € 2.660.000,= en dit bedrag is daarop in mindering
          gebracht.
        
        
      
      
        2.1.8.
        
          Op 15 juli 2005, de dag dat de huurovereenkomsten volgens artikel 2, aanhef en
          onder i, tweede lid van de koopovereenkomst ingingen, waren Pinball en Site by Site nog niet in het pand getrokken en hadden zij nog niet de in artikel 2, aanhef en onder i, zesde lid van de koopovereenkomst genoemde bankgaranties gesteld.
        
        
      
      
        2.1.9.
        
          In een e-mail van 18 juli 2005, de overeengekomen datum van levering, heeft
          
            [geïntimeerde] aan [C], voor zover hier van belang, het volgende geschreven:
          
            ‘Pinball:
          
          
            Hier geldt overigens het zelfde, en dat is dat hun ruimte er spik & spaan bij staat en kan
          
          
            worden gebruikt. (...)
          
          
            Overdracht:
          
          
            M.b.t. de overdracht vanmiddag, waar jij (helaas) niet bij kunt zijn, stel ik het volgende als tussenoplossing voor. Want de huurders zitten er (ondanks dat het er nu kakstrak bij staat, strikt genomen) nog niet in. Nog los van dat de bankgaranties zijn (nog) niet gesteld, maar dat hadden we al opgenomen in de koopakte hoe hier mee om te gaan, zijn de huurpenningen ook (nog) niet voldaan.
          
          
            In depot:
          
          
            Vooralsnog kan ik mij er ook in vinden dat we de som vd 1ste te betalen huurtermijn in depot houden bij de notaris, totdat die door de huurders rechtstreeks aan mij zijn voldaan.’
          
        
        
      
      
        2.1.10.
        
          Op 18 juli 2005 heeft de Holding het bedrijfspand aan [geïntimeerde] geleverd. In de
          akte van levering staat, voor zover hier van belang: 
          
            ‘De aflevering (feitelijke terbeschikkingstelling) van het verkochte vindt plaats onder gestanddoening van de aan partijen genoegzaam bekende lopende huurovereenkomsten, in de feitelijke staat waarin het verkochte zich heden bevindt, met dien verstande dat deze staat, anders dan door toedoen van de koper, niet minder mag zijn dan de staat waarin het verkochte zich bevond bij het ondertekenen van het koopcontract, behoudens normale slijtage.’
          
        
        
      
      
        2.1.11.
        
          Bij brief van 26 augustus 2005 heeft de advocaat van [geïntimeerde], voor zover hier
          van belang, aan [C] het volgende geschreven: 
          
            ‘Cliënt heeft u inmiddels op de hoogte gebracht van de problemen die zijn gerezen met de ‘huurders’ van hiervoor bedoeld bedrijfspand. Zoals ik het nu begrijp zijn deze huurders, althans in ieder geval Pinball Beheer B. V. niet bereid om de in mei 2005 met uw rechtsvoorganger gesloten huurovereenkomsten gestand te doen. U zult begrijpen dat cliënt hierdoor schade lijdt. (...)
          
          
            Ik behoud voor cliënt alle rechten voor.’
        
        
      
      
        2.1.12.
        
          Bij brief van 20 oktober 2005 heeft de advocaat van [geïntimeerde] aan [C]
          een afschrift van zijn – de advocaat van [geïntimeerde] – brief aan de (toenmalige) advocaat van de Holding gestuurd. Laatstgenoemde brief luidt, voor zover hier van belang, als volgt: 
          
            ‘Nu de door uw cliënte gegarandeerde ‘huurders’ tot op heden het gehuurde niet in gebruik hebben genomen, geen huurpenningen hebben betaald en evenmin de bankgaranties hebben gesteld, is uw cliënte jegens cliënt tekort geschoten in haar hiervoor bedoelde garantieverbintenis. Immers e.e.a. komt erop neer dat het verkochte (in ieder geval de facto) niet is verhuurd, zodat er sprake is van non-conformiteit als bedoeld in artikel 7:17 BW. (...)
          
          
            Hierbij verzoek ik u en voor zover nodig sommeer ik uw cliënte om ervoor zorg te dragen
          
          
            dat de ‘huurders’ binnen 7 dagen na heden onherroepelijk aan cliënte bevestigen dat zij de op hun uit hoofde van de huurovereenkomsten rustende verplichtingen onverkort zullen
          
          
            nakomen alsmede dat de huurders binnen genoemde termijn de achterstallige huurtermijnen inclusief contractuele renten voldoen en de bankgaranties zullen stellen, bij gebreke waarvan ik cliënt zal adviseren de koopovereenkomst (gedeeltelijk) te ontbinden en om aanspraak te maken op schadevergoeding.’
          
        
        
      
      
        2.1.13.
        
          Op 24 november 2005 hebben [geïntimeerde] en [C] overleg gehad op het
          kantoor van de heer [E] (hierna: [E]), makelaar bij Statement real estate. In een brief van 9 februari 2006 schrijft [E] aan [geïntimeerde], voor zover hier van belang, het volgende: 
          
            ‘Hierbij bevestigen wij de afspraken zoals deze tijdens de bespreking d.d. 24 november 2005 (...) tussen u en [de Holding] zijn gemaakt. (...) Partijen hebben teneinde deze zaak op te lossen besloten samen op te trekken jegens de huurders. Tevens zullen zij gezamenlijk eventueel door bemiddeling van een makelaar trachten nieuwe huurders te vinden om de eventuele schade te beperken.
          
          
            
              [C] te kennen heeft gegeven het pand niet terug te kopen, maar doet een voorstel
          
          
            op basis van zijn morele verantwoordelijkheid. Indien er geen bankgarantie cq betaling
          
          
            voor de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de met Pinball Beheer
          
          
            gesloten overeenkomst wordt afgegeven door of namens Pinball Beheer B. V. stelt de heer
          
          
            
              [C] de bij de betrokken notarissen in depot staande bedragen beschikbaar aan de heer [geïntimeerde]. De heer [geïntimeerde] is hiermee akkoord. Het gaat om de navolgende
          
          
            bedragen (...) samen EUR 164.203,13.’
          
        
        
      
      
        2.1.14.
        
          Op 6 januari 2006 heeft [geïntimeerde] - in afzonderlijke procedures - Site by Site en Pinball gedagvaard voor de kantonrechter en onder meer betaling gevorderd van de sinds de datum van het ingaan van de huurovereenkomst verschuldigd geworden huur.
          Site by Site is niet verschenen zodat de vorderingen van [geïntimeerde] tegen deze partij bij verstekvonnis van 8 februari 2006 zijn toegewezen. Site by Site bleek geen verhaal te bieden. Pinball heeft wel verweer gevoerd en zich op het standpunt gesteld dat de handtekening op de op 9 mei 2005 gedateerde huurovereenkomst tussen [X] en Pinball niet, zoals daar wordt vermeld, van [F], de bestuurder van Pinball, afkomstig is. Dat verweer is geslaagd. Na een lange procedure, waarin meerdere getuigen zijn gehoord en een door de kantonrechter benoemde handschriftdeskundige heeft geconcludeerd dat sprake is van een nabootsing, zijn de vorderingen van [geïntimeerde] bij eindvonnis (in conventie) van 18 maart 2009 afgewezen.
        
        
      
      
        2.1.15.
        
          Bij brief van 28 september 2007 heeft de advocaat van [geïntimeerde] aan [C]
          , voor zover hier van belang, het volgende geschreven: 
          
            ‘Namens cliënt ontbind ik hierbij de koopovereenkomst en houd ik u aansprakelijk voor alle schade die cliënt tot heden heeft geleden en/of nog zal lijden.’
          
        
        
      
      
        2.1.16.
        
          Bij brief van 23 september 2008 heeft de advocaat van [geïntimeerde] de Holding, voor zover hier van belang, het volgende geschreven: 
          
            ‘Voor cliënt behoud ik alle rechten en weren voor. Deze brief dient tevens ter stuiting van enige wettelijke — en/of contractuele verjarings- en/of vervaltermijn betreffende de vorderingen die cliënt heeft uit hoofde van de onderhavige koopovereenkomst waarbij uw cliënt het litigieuze pand aan cliënt heeft verkocht en geleverd, en welke koopovereenkomst cliënt inmiddels heeft ontbonden.’
          
        
        
        
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        [geïntimeerde] heeft in de eerste aanleg van deze procedure, kort weergegeven, verklaring voor recht gevorderd dat de koopovereenkomst buitengerechtelijk is ontbonden en gevorderd de Holding te veroordelen tot terugbetaling van de koopsom van € 2.600.000,= en tot betaling van een schadevergoeding ter grootte van in ieder geval € 2.576.018,90, met rente. In reconventie heeft de Holding, kort weergegeven, voorwaardelijk, voor het geval in conventie ongedaanmaking van de koopovereenkomst en/of schadevergoeding zou worden toegewezen, gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot teruglevering van het bedrijfspand binnen drie maanden na het te wijzen vonnis en daarbij te bepalen dat de Holding eerst gehouden is tot terugbetaling van de koopsom tegen gelijktijdige overdracht van het bedrijfspand, voorts tot betaling van een gebruiksvergoeding van 18 juli 2005 tot het moment van teruglevering, alsmede tot ‘bijbetaling’ van een in goede justitie te bepalen bedrag wegens gewijzigde waardeverhouding. Voor het geval in conventie geen betalingsverplichting van de Holding aan [geïntimeerde] zou worden toegewezen, heeft de Holding gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van het door haar betaalde bedrag van € 164.203,13. 
      
    
    
      3.2.
      De rechtbank heeft de Holding in conventie veroordeeld tot (terug)betaling van de koopsom van € 2.600.000,=, met wettelijke rente vanaf 18 juli 2005, en tot betaling van schadevergoeding ter grootte van € 133.292,09, met wettelijke rente vanaf 5 oktober 2007, en [geïntimeerde] in reconventie veroordeeld tot teruglevering van het bedrijfspand. De Holding is in conventie en in reconventie belast met de gedingkosten. Daartoe heeft de rechtbank onder meer als volgt overwogen. De Holding heeft de garantie dat het bedrijfspand is verhuurd, geschonden. Partijen zijn bij de bespreking van 24 november 2005 geen finale kwijting overeengekomen. De bevoegdheid van [geïntimeerde] de koopovereenkomst (buitengerechtelijk) te ontbinden was op 28 september 2007 niet verjaard en de ontbinding heeft toen rechtsgeldig plaatsgevonden. Door de ontbinding zijn over en weer ongedaanmakingsverbintenissen ontstaan. De Holding dient, zoals [geïntimeerde] heeft gevorderd, de koopsom terug te betalen en [geïntimeerde] moet (dus) het bedrijfspand aan De Holding terugleveren. Beide prestaties moeten gelijktijdig worden verricht. Ter zake van schadevergoeding is de Holding aan [geïntimeerde] verschuldigd een bedrag van € 397.495,22. De door de Holding in 2005 en 2006 betaalde bedragen van in totaal € 264.203,13 strekken daarop in mindering, zodat de Holding nog € 133.292,09 dient te betalen. Tegen de beslissingen van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de Holding op met haar grieven in principaal hoger beroep. 
      
    
    
      3.3.
      
        Tekortkoming en ontbinding (principaal appel, grieven II en III)         
      
      
        3.3.1.
        De Holding heeft, ter toelichting op de grieven II en III, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, het volgende aangevoerd. [geïntimeerde] heeft het bedrijfspand op 23 juni 2005 gekocht in verhuurde staat in de wetenschap dat de huurders daar toen nog niet waren ingetrokken, nog geen bankgarantie hadden gesteld en nog geen huurpenningen hadden betaald. Tussen 23 juni 2005 en de levering op 18 juli 2005 heeft [geïntimeerde] zich als eigenaar gedragen. Hij wilde nieuwe overeenkomsten met de huurders sluiten, heeft, met instemming van de Holding, contact met de huurders opgenomen en op aanwijzingen van Pinball aanpassingen aan het bedrijfspand uitgevoerd (naar later bleek tot een bedrag van € 60.000,=) en voor nieuwe sloten op het gehuurde gezorgd. Op de dag van de levering schreef [geïntimeerde] dat hij alles tiptop in orde had gemaakt en graag tot levering/afname wilde komen, ook al was er op dat moment nog geen huurder in het pand getrokken, waren geen huurpenningen voldaan en waren geen bankgaranties gesteld. [geïntimeerde] stelde zelf een oplossing voor en regelde dat de levering, met de depotstelling, ten overstaan van de notaris kon plaatsvinden. De garantie met betrekking tot de verhuurde staat moet volgens de Holding in het licht van deze context worden uitgelegd. Het enige dat met deze garantie werd beoogd, was dat [geïntimeerde] volledig in de rechten kon treden van de Holding als verhuurder op grond van de huurovereenkomsten zoals die voorhanden waren, alsmede dat deze huurovereenkomsten de rechten en plichten behelsden van de huurrelatie. Het was [geïntimeerde] helder, door eigen onderzoek en door mededelingen van de Holding, hoe de vork werkelijk in de steel zat op 18 juli 2005 en in welke context de garantie is overeengekomen. Dat betekent volgens de Holding dat zij zich heeft gekweten van haar desbetreffende verplichting door twee origineel ondertekende huurovereenkomsten te verstrekken en daarnaast een bedrag in depot te laten in verband met het ontbreken van de bankgaranties van de huurders. [geïntimeerde] was onmiddellijk in staat zich als eigenaar/opvolgend verhuurder te gedragen jegens de huurders en al het nodige te verrichten, zoals hij dat wilde. De Holding meent dan ook dat zij aan de uit de garantie voortvloeiende verplichting heeft voldaan. De rechtbank heeft een en ander miskend en ook dat een garantie niet kan betekenen dat de verkoper tot in lengte van dagen moet garanderen dat de huurder de huurovereenkomst gestand doet, aldus nog steeds de Holding.
        
      
      
        3.3.2.
        Het antwoord op de vraag wat partijen zijn overeengekomen wordt bepaald door de inhoud van de overeenkomst, bij de uitleg waarvan het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen ze te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De Holding heeft in artikel 2 aanhef en onder i.1 van de koopovereenkomst gegarandeerd dat het bedrijfspand is verhuurd. Als onbestreden staat vast dat de Holding wist dat [geïntimeerde], geen professionele vastgoedhandelaar, het bedrijfspand kocht als beleggingsobject en dat zowel de vraagprijs als de uiteindelijke koopsom zijn bepaald door het vermenigvuldigen van de door Site by Site en Pinball te betalen jaarlijkse huurprijs met een bepaalde factor. Bij de totstandkoming van de koopovereenkomst moet voor de Holding dus duidelijk zijn geweest dat voor [geïntimeerde] van doorslaggevend belang was dat het bedrijfspand daadwerkelijk was verhuurd en de huurinkomsten zou genereren die in de koopovereenkomst zijn vermeld. Daaraan doet niet af dat de in de huurovereenkomsten genoemde ingangsdatum ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst was verstreken zonder dat de huurders het gehuurde in gebruik hadden genomen en aan hun verplichtingen (bankgarantie stellen, huur betalen) hadden voldaan. Integendeel, partijen hebben dit bij het sluiten van de koopovereenkomst onder ogen gezien en bij de formulering van de door de Holding gegeven garantie opgenomen dat de ingangsdatum van de huur 15 juli 2005 zou zijn in plaats van 1 juni 2005, dat de Holding de aangepaste huurovereenkomsten zou verstrekken en dat een deel van de koopsom (€ 82.556,25) zou worden ingehouden zolang de huurders nog geen bankgaranties hadden gesteld, alsmede in artikel 6 van de koopovereenkomst opgenomen dat de door de huurders te stellen bankgaranties nog zouden komen. Het contact dat [geïntimeerde] tussen het sluiten van de koopovereenkomst en de levering heeft gehad met de huurders en de vervolgens door hem gerealiseerde aanpassingen aan het bedrijfspand op verzoek van iemand die zich presenteerde als vertegenwoordiger van één van die huurders, hebben klaarblijkelijk met instemming van de Holding plaatsgevonden. [geïntimeerde] wilde vervolgens de levering op de overeengekomen datum, 18 juli 2005, doorgang laten vinden en heeft als ‘tussenoplossing’ voor het op dat moment nog niet geëffectueerd zijn van de huurovereenkomsten, voorgesteld de som van de eerste huurtermijnen ook in depot te houden bij de notaris totdat de huurders deze termijnen rechtstreeks aan [geïntimeerde] hadden voldaan. Deze feiten en omstandigheden en de correspondentie daarover, in onderling verband en samenhang bezien, kunnen, anders dan de Holding bepleit, niet leiden tot de zeer beperkte uitleg van de garantie die de Holding ingang wil doen vinden. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen zou een zo beperkte uitleg de garantie zinledig maken. Ten slotte kan uit de door de Holding aangehaalde gang van zaken, noch uit de akte van levering worden afgeleid dat partijen ten tijde van de levering hebben beoogd een andere invulling te geven aan de op 23 juni 2005 overeengekomen garantie dat het bedrijfspand was verhuurd. In de gegeven omstandigheden kon de Holding redelijkerwijs geen andere betekenis aan de door haar aan [geïntimeerde] verleende garantie toekennen dan dat zij garandeerde dat de huurovereenkomsten daadwerkelijk zouden worden geëffectueerd. [geïntimeerde] heeft die garantie redelijkerwijs aldus mogen opvatten. Uit de door de Holding genoemde gedragingen van [geïntimeerde] kan bovendien niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] de Holding op enig moment heeft ontslagen uit deze garantieverplichting, in die zin dat het risico van het niet kunnen effectueren van de huurovereenkomsten op [geïntimeerde] zou zijn overgegaan, althans dat de Holding daarop gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen.
        
      
      
        3.3.3.
        De Holding heeft voornoemde garantie geschonden, nu geen van beide huurovereenkomsten is geëffectueerd. Gesteld noch gebleken is dat Pinball en Site by Site ooit daadwerkelijk hun intrek in het pand hebben genomen en niet in geschil is dat [geïntimeerde] nooit enige bankgarantie/betaling uit hoofde van de in de koopovereenkomst genoemde huurovereenkomsten heeft ontvangen. Reeds daarop stuiten de – op hypotheses gebaseerde – stellingen van de Holding over de potentieel verstrekkende reikwijdte van de onderhavige garantiebepaling af. De Holding heeft verder ook niet bestreden dat [geïntimeerde] het bedrijfspand niet zou hebben gekocht als hij had geweten dat de huurovereenkomsten niet zouden worden geëffectueerd. Bij deze stand van zaken behoeven de stellingen van de Holding over het al dan niet vervalst zijn van de handtekening van Pinball evenmin bespreking. 
        
      
      
        3.3.4.
        Gelet op het wezenlijke belang van [geïntimeerde] dat het bedrijfspand daadwerkelijk was verhuurd en de huurinkomsten zou genereren die in de koopovereenkomst werden vermeld, is het hof met de rechtbank van oordeel dat de schending van de garantie de ontbinding van de gehele koopovereenkomst met haar gevolgen rechtvaardigt. De Holding heeft weliswaar gesteld dat ‘ontbinding’ is uitgesloten in de leveringsakte, maar de leveringsakte bepaalt slechts dat overeengekomen ontbindende voorwaarden bij levering zijn vervallen en dat geen van partijen zich nog op een dergelijke voorwaarde kan beroepen. Van enige bepaling in die akte die in de weg staat aan de onderhavige buitengerechtelijke ontbinding wegens schending van de huurgarantie is niet gebleken en de Holding heeft haar stelling in hoger beroep ook niet nader toegelicht. Met de rechtbank is het hof voorts van oordeel dat de Holding toerekenbaar is tekortgeschoten door schending van de garantie. De stelling van de Holding dat zij geen ‘schuld’ heeft en ‘honderd procent te goeder trouw is’ doet daaraan niet af vanwege de aard van de verbintenis (een garantieverbintenis). Met juistheid heeft de rechtbank voorts overwogen dat de Holding op 18 juli 2005 direct in verzuim is gekomen. Zij heeft op deze leveringsdatum niet zoals overeengekomen een bedrijfspand geleverd dat was verhuurd, nu de in de koopovereenkomst genoemde huurovereenkomsten niet zijn geëffectueerd. 
        
      
      
        3.3.5.
        Tegen deze achtergrond is niet van belang of de rechtbank, zoals de Holding heeft gesteld, in haar beoordeling alleen de huurovereenkomst met Pinball (die goed was voor circa twee derde van de jaarlijkse huuropbrengst) in aanmerking heeft genomen en niet ook de huurovereenkomst met Site by Site.
        
      
      
        3.3.6.
        De slotsom is dat de grieven II en III in principaal hoger beroep falen.
        
      
    
    
      3.4.
      
        Finale kwijting (principaal appel, grief IV)
      
      
        3.4.1.
        De Holding heeft aangevoerd dat uit de tussen partijen gewisselde correspondentie blijkt dat zij op 24 november 2005 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, in die zin dat de Holding op grond van deze overeenkomst nog een betalingsverplichting had en voorts een inspanningsverplichting met betrekking tot het vinden van nieuwe huurders en met betrekking tot het samen optrekken tegen de huurders. Voor het overige bestonden geen rechten en verplichtingen meer en hebben partijen elkaar finale kwijting verleend. Ten onrechte heeft de rechtbank het in dit verband expliciet gedane bewijsaanbod gepasseerd, aldus de Holding.
        
      
      
        3.4.2.
        Het hof kan de Holding hierin niet volgen. De rechtbank heeft terecht en op goede gronden overwogen dat uit de hiervoor onder 2.1.13 geciteerde brief van 9 februari 2006 van [E] aan [geïntimeerde] niet kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] bij de bespreking op 24 november 2005 akkoord is gegaan met een algehele afwikkeling van het geschil. De handelwijze van de Holding na 24 november 2005 valt niet te rijmen met haar stelling dat partijen het geschil toen definitief hebben afgewikkeld, in die zin dat de Holding € 164.203,13 aan [geïntimeerde] zou betalen tegen finale kwijting en dat daarnaast nog slechts een inspanningsverbintenis op haar zou rusten met betrekking tot het samen optrekken tegen de huurders (Site by Site en Pinball) en het zoeken van nieuwe huurders. Na de betaalbaarstelling van het bedrag van € 164.203,13 aan [geïntimeerde] en de in de appeldagvaarding genoemde brief van 18 juni 2006 van [C] namens de Holding – waarin [C] [geïntimeerde] schrijft dat naar zijn mening de zaak is afgedaan – heeft de Holding namelijk op 14 juli 2006 nog een bedrag van € 100.000,= aan [geïntimeerde] betaald. Zoals [geïntimeerde] voorts terecht heeft betoogd heeft de advocaat van de Holding deze betalingen, bij brief van 13 juli 2007 aan de advocaat van [geïntimeerde] (conclusie van dupliek/repliek, productie 22), aangemerkt als betalingen ‘ten titel van voorschot op eventuele schadevergoeding’ en zich daarbij, omdat in de visie van de Holding geen schade was te verwachten, op het standpunt gesteld dat beide bedragen, als onverplicht voldaan, dienden te worden terugbetaald aan de Holding. Bij deze stand van zaken kunnen de stellingen van de Holding zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet tot de conclusie leiden dat partijen op 24 november 2005 hun geschil definitief hebben afgewikkeld en dat [geïntimeerde] de Holding daarbij finale kwijting heeft verleend. Nu de Holding geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die tot een andere beoordeling van het geschil kunnen leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Grief IV in principaal hoger beroep faalt.
        
      
    
    
      3.5.
      
        Verjaring (principaal appel, grief I)
      
      
        3.5.1.
        De Holding heeft ter toelichting op deze grief aangevoerd dat de verjaringstermijn van twee jaar van artikel 7:23 lid 2 BW strikt genomen al is gaan lopen voorafgaand aan/bij de levering op 18 juli 2005, omdat uit de e-mail van die datum van [geïntimeerde] blijkt dat het gebrek, te weten het huurdersprobleem in de zin van het feitelijk ontbreken van huurders in het geleverde, toen al door hem was gesignaleerd en aan de Holding is gemeld. In ieder geval is genoemde verjaringstermijn volgens de Holding gaan lopen op 26 augustus 2005, omdat in de brief van die datum van de raadsman van [geïntimeerde] is geschreven over de ‘vermeende’ huurders en over schade die [geïntimeerde] daardoor lijdt, hetgeen duidt op een beroep op vermeende wanprestatie als gevolg van het niet gestand doen van de huurovereenkomsten door de vermeende huurders. Er vanuit gaande dat de verjaringstermijn van twee jaar in ieder geval op 26 augustus 2005 is gaan lopen, heeft het meer dan twee jaar geduurd voordat op 28 september 2007 de buitengerechtelijke ontbinding is ingeroepen. Daarbij is niet gebleken van een stuitingshandeling, zodat iedere actie van [geïntimeerde] is verjaard. [geïntimeerde] had de verjaringstermijn uiterlijk vóór 26 augustus 2007 moeten stuiten en vervolgens binnen zes maanden daarna, dus vóór 26 februari 2008, een eis in rechte moeten instellen. Dat is niet gebeurd. De inleidende dagvaarding dateert van 3 maart 2010, aldus nog steeds de Holding.  
        
      
      
        3.5.2.
        De door de Holding aan [geïntimeerde] gegeven garantie houdt, als overwogen, in dat de in de koopovereenkomst genoemde huurovereenkomsten daadwerkelijk zouden worden geëffectueerd en de Holding heeft er niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat [geïntimeerde] haar op enig moment uit die garantieverplichting heeft ontslagen. Voor zover de Holding in het kader van deze grief anders betoogt, strandt dat op hetgeen hiervoor in de overwegingen onder 3.3 hieromtrent is overwogen.
        
      
      
        3.5.3.
        De e-mail van [geïntimeerde] van 18 juli 2005 behelst geen klacht dat de Holding deze garantie heeft geschonden. Integendeel, [geïntimeerde] stelt een praktische oplossing voor om de levering op de overeengekomen datum doorgang te kunnen laten vinden, ook al hadden de huurders – drie dagen na de in de koopovereenkomst genoemde ingangsdatum van de huurovereenkomsten – nog niet aan hun verplichtingen voldaan. Uit deze e-mail blijkt dat [geïntimeerde] er op dat moment op vertrouwde dat de huurovereenkomsten zouden worden nagekomen. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de advocaat van [geïntimeerde] in de brief van 26 augustus 2005 slechts in algemene termen spreekt over de gerezen problemen met de huurders en dat uit de mededeling dat [geïntimeerde] schade lijdt niet valt af te leiden dat hij de Holding daarvoor aansprakelijk houdt. Een beroep op de garantie valt in die brief ook niet te lezen. Deze brief bevat derhalve evenmin een klacht in de zin van artikel 7:23 BW over niet nakoming van de garantie, maar is, zoals de rechtbank ook heeft overwogen, te beschouwen als een vervolg op de eerder door [geïntimeerde] aan de Holding gestuurde brieven waarin hij verslag deed van zijn vergeefse pogingen om in contact te komen met Site by Site en Pinball. De stelling van de Holding als zou [geïntimeerde] in sommige processtukken tot uitdrukking hebben gebracht de brief als een klachtbrief te beschouwen doet hieraan niet af, wat verder ook zij van deze stelling. 
        
      
      
        3.5.4.
        De brief van de advocaat van [geïntimeerde] van 20 oktober 2005 behelst wel een klacht in de zin van artikel 7:23 BW. In die brief wordt immers een beroep gedaan op non-conformiteit met de aankondiging dat de advocaat, indien de Holding er niet voor zorgt dat de huurders aan hun verplichtingen gaan voldoen, [geïntimeerde] zal adviseren de koopovereenkomst (gedeeltelijk) te ontbinden en aanspraak te maken op schadevergoeding. Niet ter discussie staat dat [geïntimeerde] daarmee binnen bekwame tijd in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW heeft geklaagd. De buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst bij brief van 28 september 2007 en het daarbij aansprakelijk stellen van de Holding voor de door [geïntimeerde] geleden schade heeft vervolgens binnen twee jaar na 20 oktober 2005 en dus tijdig in de zin van het tweede lid van artikel 7:23 BW plaatsgevonden. Daarna is de verjaring opnieuw gestuit bij brief van 23 september 2008, waarna binnen twee jaar en dus tijdig, op 3 maart 2010, de inleidende dagvaarding is uitgebracht. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat noch de vordering tot ontbinding, noch de vordering strekkende tot vergoeding van schade is verjaard.
        
      
      
        3.5.5.
        Ook grief  I in principaal hoger beroep faalt.
        
      
    
    
      3.6.
      
        Kosten, schade en schadebeperking (principaal appel, grief V)
      
      
        3.6.1.
        Geen van beide partijen heeft zich gekeerd tegen de overweging van de rechtbank dat bij de beoordeling van de door [geïntimeerde] gestelde en door de Holding betwiste afzonderlijke schadeposten steeds een vergelijking zal worden gemaakt tussen enerzijds de toestand zoals deze in werkelijkheid is en anderzijds de toestand waarin [geïntimeerde] van levering van het bedrijfspand zou hebben afgezien (tussenvonnis, rov 4.24). Dit strekt het hof dan ook tot uitgangspunt. In het verlengde van deze overweging heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] strekkende tot betaling van gederfde huur afgewezen (tussenvonnis, rov 4.29). [geïntimeerde] heeft tegen dit oordeel geen grief gericht.
        
      
      
        3.6.2.
        
          De rechtbank heeft ter zake van schadevergoeding de volgende posten door de Holding verschuldigd geacht (eindvonnis, rov 2.13):
          (i)   € 230.803,48 (voor overdrachtsbelasting, notariskosten, opstalverzekering,   nutsvoorzieningen, gemeentebelasting), 
          (ii)  €   86.526,27 (voor bouwkundige werkzaamheden/schadebeperkende kosten), 
          (iii) €   80.165,47 (voor buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten in verband met de tegen Site by Site en Pinball gevoerde procedures).
          De rechtbank heeft op het totaal van deze bedragen van € 397.495,22 het reeds door de Holding betaalde bedrag van € 264.203,13 in mindering gebracht en de Holding veroordeeld tot betaling van het restant van € 133.292,09.
          Voor zover de vordering tot betaling van schadevergoeding van [geïntimeerde] ziet op de door hem gemaakte kosten (voor schoonmaak, groenvoorziening en publiciteit) in de periode na de buitengerechtelijke ontbinding op 28 september 2007, heeft de rechtbank op grond van het bepaalde in artikel 6:275 jo 3:121 lid 2 BW overwogen dat hij onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat de Holding ongerechtvaardigd is verrijkt door deze kosten (eindvonnis, rov 2.9) en de vordering in zoverre afgewezen. Hiertegen is [geïntimeerde] in hoger beroep niet opgekomen, zodat deze kosten ook thans buiten beschouwing blijven.
        
        
      
      
        3.6.3.
        De Holding heeft in haar toelichting op grief V betoogd dat de rechtbank het bedrag van € 60.000,= (onderdeel van het onder 3.6.2 (ii) genoemde bedrag) ten onrechte op grond van artikel 6:275 jo 3:120 BW verschuldigd heeft geacht, omdat deze kosten door [geïntimeerde] voor de levering zijn gemaakt en hij dat dus niet heeft gedaan in zijn hoedanigheid van bezitter.
        
      
      
        3.6.4.
        De grief kan in zoverre niet slagen. Het gaat om voor rekening van [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden als hiervoor onder 2.1.6 en 2.1.7 vermeld. Terecht heeft de rechtbank overwogen dat deze kosten niet worden vergoed door nakoming van de ongedaanmakingsverbintenis door de Holding en dat, indien [geïntimeerde] deze kosten na de levering zou hebben gemaakt, deze zonder meer op grond van artikel 6:275 jo 3:120 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking zouden zijn gekomen. De rechtbank heeft voorts terecht overwogen dat partijen in dit geval hebben afgesproken dat [geïntimeerde] vooruitlopend op de levering van het pand voor eigen rekening bepaalde werkzaamheden aan het pand zou verrichten en dat de koopsom dienovereenkomstig zou worden verminderd. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat voormelde artikelen zich lenen voor analoge toepassing en aldus grond bieden voor vergoeding van deze kosten. Daaraan doet niet af dat [geïntimeerde] ten tijde van het maken van deze kosten niet de hoedanigheid van bezitter had.
        
      
      
        3.6.5.
        Voorts heeft de Holding zich met grief V gericht tegen het door de rechtbank verschuldigd geachte bedrag van € 80.165,47 (het onder 3.6.2 (iii) genoemde bedrag). Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij de gestelde hoogte betwist en dat niet valt na te gaan of deze kosten in redelijkheid gemaakt hadden mogen worden, of de hoogte daarvan redelijk is en of deze in redelijkheid voor rekening van de Holding komen. Volgens de Holding komt daarbij dat deze kosten al zijn verdisconteerd in de (proces-) kostenveroordelingen in beide procedures tegen de huurders. Bovendien acht de Holding het duidelijk dat causaal verband tussen deze gestelde kosten en de gestelde wanprestatie ontbreekt.
        
      
      
        3.6.6.
        Het hof overweegt als volgt. De betwisting van het causaal verband faalt reeds op grond van de terechte overwegingen van de rechtbank dat de Holding de garantie heeft geschonden (zie onder 3.3 van dit arrest), dat [geïntimeerde] zonder die schending de genoemde procedures tegen Site by Site en Pinball niet had hoeven voeren, dat [geïntimeerde] alvorens de procedures te entameren overleg heeft gevoerd met de Holding, dat zij hadden besloten samen tegen de huurders op te trekken en dat deze schadepost, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid (schending van een garantie) en de voorzienbaarheid daarvan, als een gevolg van de tekortkoming aan de Holding moet worden toegerekend.
        
      
      
        3.6.7.
        Het verweer van de Holding gaat voorts hoe dan ook niet op ter zake van de van voornoemd bedrag deel uitmakende bedragen van € 1.100,= en € 3.586,92, die onweersproken betrekking hebben op de door [geïntimeerde] op grond van beslissingen van de rechtbank Amsterdam in de zaak tegen Pinball verschuldigde bedragen. 
        
      
      
        3.6.8.
        Het resterende bedrag van € 75.479,55 gaat om (in de onderhavige procedure in het geding gebrachte) declaraties van de advocaat die [geïntimeerde] in de procedures tegen de huurders heeft bijgestaan. De declaratie uit 2005 betreft de zaken tussen [geïntimeerde] enerzijds en Site by Site respectievelijk Pinball anderzijds. De declaraties uit de jaren 2006 tot en met 2009 betreffen alleen de zaak tegen Pinball, welke zaak met het eindvonnis (in reconventie) van 26 augustus 2009 is geëindigd. Vast staat dat Site by Site geen verhaal bood en de Holding heeft ook niet gesteld dat [geïntimeerde] de ten gunste van hem bij verstek uitgesproken veroordelingen tot (onder meer) betaling van buitengerechtelijke kosten en proceskosten heeft (of zal) kunnen incasseren bij Site by Site. In de zaak tegen Pinball is [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten, zodat geen sprake is van het verdisconteerd zijn van kosten in een proceskostenveroordeling. Gelet op (a) de schending van de garantie door de Holding en (b) de omstandigheid dat [geïntimeerde] de procedures tegen de huurders die volgens de koopovereenkomst het bedrijfspand zouden (gaan) huren heeft geëntameerd na overleg met de Holding, (c) zij niet heeft gesteld dat zij [geïntimeerde] op enig moment te kennen heeft gegeven dat hij wat haar betreft deze procedures en in het bijzonder de langdurige procedure tegen Pinball moest stopzetten en (d) de uit een en ander voortvloeiende voorzienbaarheid van de met die procedures gemoeide kosten, die extra konden oplopen doordat de procedure tegen Pinball pas bij de vonnissen van 18 maart 2009, respectievelijk 26 augustus 2009 tot een einde werd gebracht, heeft de Holding onvoldoende gesteld om in twijfel te kunnen trekken dat de kosten niet voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2 onder a BW en dat deze kosten niet daadwerkelijk ten laste van [geïntimeerde] zijn gekomen. De Holding is, gelet op de schending van de garantie, jegens [geïntimeerde] aansprakelijk voor deze kosten. De omstandigheid dat partijen hebben afgesproken dat zij samen tegen de huurders zouden optrekken, betekent niet dat de Holding slechts de helft van die kosten hoeft te dragen. Ook in zoverre faalt de grief.
        
      
      
        3.6.9.
        De Holding heeft in het kader van grief V verder betoogd dat [geïntimeerde] geen kenbare huuropbrengst heeft gegenereerd uit het bedrijfspand en aldus niet heeft voldaan aan zijn schadebeperkingsplicht. Hij komt daarmee op tegen de overweging van de rechtbank in het tussenvonnis onder 4.27, in welke overweging de rechtbank het verweer van de Holding, inhoudende dat van [geïntimeerde] had mogen worden verwacht dat hij enige (huur)opbrengst uit het bedrijfspand had gegenereerd waarmee hij de door hem gemaakte kosten had kunnen voldoen, heeft verworpen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat het de Holding is geweest die ten onrechte het bedrijfspand niet heeft willen terugnemen en de koopsom niet aan [geïntimeerde] heeft willen terugbetalen, dat de Holding in dat geval de door haar gestelde (huur)opbrengst zelf had kunnen genereren en daarmee haar schade had kunnen beperken en dat de omstandigheid dat de Holding dat heeft nagelaten voor haar rekening moet blijven. Voorts komt de Holding met dit onderdeel van de grief op tegen de overweging van de rechtbank onder 2.7 van het eindvonnis waarin de rechtbank heeft overwogen dat [geïntimeerde] zich door het voeren van gerechtelijke procedures tegen de ‘huurders’ heeft ingespannen om huuropbrengsten te incasseren en dat hij de schadebeperkingsplicht niet heeft geschonden. 
        
      
      
        3.6.10.
        Zoals hiervoor (rechtsoverweging 3.6.1. en 3.6.2, slot) is overwogen heeft [geïntimeerde] zich neergelegd bij de afwijzing door de rechtbank van zijn vordering voor zover deze betrekking heeft op de door hem gederfde huur en op door hem na de buitengerechtelijke ontbinding op 28 september 2007 gemaakte kosten. Het beroep op schadebeperking ziet dus uitsluitend op de hiervoor onder 3.6.2 (i tot en met iii) genoemde bedragen. Bij de beoordeling van het beroep op schadebeperking neemt het hof de periode tot het moment van de ontbinding op 28 september 2007 in aanmerking omdat op dat tijdstip over en weer ongedaanmakingsverplichtingen op partijen kwamen te rusten. Bovendien blijkt uit de stellingname van de Holding dat zij na 28 september 2007 nimmer bereid is geweest mee te werken aan de door [geïntimeerde] gewenste teruglevering van het bedrijfspand aan de Holding tegen gelijktijdige terugbetaling van de koopsom door de Holding aan hem. Voor zover de Holding met haar beroep op schadebeperking mede het oog heeft op de situatie na 28 september 2007 heeft de rechtbank dit terecht aan de Holding tegengeworpen. 
        
      
      
        3.6.11.
        Partijen hebben op 24 november 2005 onder meer afgesproken dat zij gezamenlijk eventueel door bemiddeling van een makelaar zouden trachten nieuwe huurders te vinden om de eventuele schade te beperken (zie hiervoor onder 2.1.13). Het tot in hoger beroep volgehouden betoog van de Holding dat dit van haar zijde slechts is te zien als een morele verantwoordelijkheid kan niet worden gevolgd, nu zij de aan [geïntimeerde] gegeven huurgarantie heeft geschonden, zoals hierboven is overwogen. Bovendien heeft de Holding in eerste aanleg en in hoger beroep tot uitdrukking gebracht (conclusie van dupliek/repliek, nummer 11; dagvaarding hoger beroep, nummer 72) dat zij zich heeft verplicht tot het plegen van een inspanning om nieuwe huurders te vinden. Zij zag dat dus wel degelijk als een op haar rustende inspanningsverplichting. Dat volgt ook uit de omstandigheid dat zij in dit verband een makelaar heeft ingeschakeld (of heeft laten inschakelen). Uit het proces-verbaal van het pleidooi in eerste aanleg, gehouden op 20 januari 2012, blijkt dat  [geïntimeerde] heeft verklaard dat namens de Holding DRS Makelaardij is ingeschakeld, dat deze na onderzoek kwam met een (huur)bedrag van € 345.000,= en dat ook de verkoopprijs van € 3.800.000,= is genoemd op aanraden van DRS. De directeur van de Holding, [C], heeft blijkens dat proces-verbaal verklaard dat DRS naar het pand is toegegaan samen met de door [geïntimeerde] ingeschakelde makelaar [G]. Tegen de achtergrond van de door partijen gemaakte afspraak en de ook in de visie van de Holding op haar rustende inspanningsverplichting ligt het voor de hand dat deze makelaars toen inderdaad namens [geïntimeerde] en de Holding overleg met elkaar hebben gehad over de vraagprijs voor verkoop/verhuur van het bedrijfspand. [C] heeft zijn verklaring dat dat niet is gebeurd niet nader toegelicht en ook de Holding heeft haar stellingen in dit verband niet (voldoende) geconcretiseerd. Waarom DRS in de visie van de Holding samen met de makelaar van [geïntimeerde] naar het pand is gegaan als dat niet was voor het in onderling overleg bepalen van een (in het kader van de door beide partijen beoogde beperking van de eventuele schade) te vragen huur- en/of verkoopprijs, blijft daarom onduidelijk. De enkele stelling van de Holding dat de bedragen waarvoor het pand in het verlengde van de op 24 november 2005 gemaakte afspraken te huur respectievelijk te koop is gezet niet marktconform waren, is in het licht van het voorgaande onvoldoende om te kunnen aannemen dat [geïntimeerde] uit het pand vruchten had kunnen genieten waarmee hij de onder 3.6.2 (i tot en met iii) genoemde kosten had kunnen bestrijden, althans om te kunnen oordelen dat [geïntimeerde] destijds heeft gehandeld in strijd met zijn schadebeperkingsplicht door het vragen van een niet marktconforme huur- en verkoopprijs. Dit klemt te meer omdat de advocaat van de Holding in de bij gelegenheid van voornoemd pleidooi in eerste aanleg overgelegde pleitnota gewag heeft gemaakt van de in die tijd nog (in positieve zin) turbulente vastgoedmarkt, waarin vastgoed ‘van dag tot dag over de hand ging’, en de instorting daarvan die volgens de Holding niet eerder dan eind 2008/begin 2009 plaatsvond. De inhoud van de brieven van de (toenmalige) advocaten van de Holding van 19 oktober 2006, respectievelijk 13 juli 2007 aan [geïntimeerde], die niet afwijkt van de onvoldoende geachte stellingen van de Holding in deze procedure, leidt niet tot een ander oordeel. Ten slotte heeft de Holding gesteld dat haar pas in de onderhavige procedure ter ore is gekomen dat [geïntimeerde] een bod heeft gehad om het pand te verkopen voor € 2.000.000,=. Niet alleen is dit in strijd met de verklaring van [C] bij gelegenheid van het pleidooi in eerste aanleg, waar hij verklaarde dat [geïntimeerde] hem telefonisch heeft gemeld dat er een koper was voor dat bedrag, maar bovendien heeft de Holding nimmer gesteld dat zij dat bod op dat moment en gelet op de toenmalige omstandigheden acceptabel vond. Dat blijkt ook niet uit de verklaring van [C] over voornoemde telefonische mededeling van [geïntimeerde]. Hij bestreed, gelet op het proces-verbaal van pleidooi in eerste aanleg, weliswaar de verklaring van [geïntimeerde] dat hij naar aanleiding van dat bod ‘no way’ had gezegd, maar hij voegde daaraan toe dat er geen discussie over was geweest en dat ‘we’ erover hadden kunnen onderhandelen. Daaruit blijkt niet van enige destijds bestaande interesse aan de zijde van de Holding voor het accepteren van of het daadwerkelijk onderhandelen naar aanleiding van een dergelijk bod en evenmin, dat het [geïntimeerde] vrijstond om zonder instemming van de Holding voor dat bedrag te verkopen. Nu partijen bovendien hadden afgesproken ter beperking van eventuele schade samen op te trekken, valt niet in te zien dat [geïntimeerde] een verwijt kan worden gemaakt dat hij destijds niet op eigen houtje het bedrijfspand heeft verkocht aan de gegadigde die daarvoor € 2.000.000,= had geboden. Dit geldt te meer omdat de Holding niet heeft geconcretiseerd hoe dit bedrag zich verhoudt tot de marktwaarde van het pand op het moment dat het bod werd gedaan. De rechtbank heeft gelet op een en ander terecht overwogen dat [geïntimeerde] de schadebeperkingsplicht niet heeft geschonden.
        
      
      
        3.6.12.
        De Holding heeft ook nog aangevoerd dat [geïntimeerde] het bedrijfspand wel degelijk heeft verhuurd. Zij heeft daarbij uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel in het geding gebracht.
        
      
      
        3.6.13.
        
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd weersproken dat het bedrijfspand is verhuurd (pleitnotitie pleidooi in hoger beroep, nummer 24). De Holding heeft haar verweer vervolgens niet nader toegelicht. Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat de Holding onvoldoende heeft gesteld om tot de conclusie te kunnen komen dat [geïntimeerde] – op enig moment – daadwerkelijk vruchten uit het pand heeft genoten waarmee hij de kosten daarvan had kunnen bestrijden.
        
      
      
        3.6.14.
        De Holding heeft ook overigens geen feiten of omstandigheden gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de Holding de hiervoor onder 3.6.2 (i tot en met iii) genoemde bedragen verschuldigd was en ten onrechte het per saldo verschuldigde bedrag van € 133.292,09 heeft toegewezen. Ook in zoverre faalt grief V. 
        
      
    
    
      3.7.
      
        Wettelijke rente (principaal appel, grief V)
      
      
        3.7.1.
        De Holding heeft – terecht – geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij vanaf 28 september 2007, de datum van de ontbinding, wettelijke rente is verschuldigd ter zake van de op haar rustende ongedaanmakingsverbintenis bestaande uit de terugbetaling van de koopsom van € 2.600.000,=.
        
      
      
        3.7.2.
        Met grief V richt zij zich tegen het oordeel van de rechtbank, in rechtsoverweging 4.30 van het tussenvonnis, dat zij aan [geïntimeerde] tevens wettelijke rente dient te betalen over een bedrag van € 2.600.000,= over de periode van 18 juli 2005 tot 28 september 2007.
        
      
      
        3.7.3.
        Voor zover de Holding in haar toelichting op de grief heeft gesteld dat de onder 3.7.1 en 3.7.2 bedoelde overwegingen niet met elkaar zijn te rijmen, miskent zij dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.30 van het tussenvonnis de vordering van [geïntimeerde] besprak betreffende de door hem betaalde afsluitprovisie en financieringskosten met betrekking tot de geldlening die [geïntimeerde] had afgesloten om de koopsom te voldoen. De rechtbank heeft deze vordering niet toewijsbaar geacht, omdat de schadevergoeding verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom bestaat in de wettelijke rente van die som over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest. Daarbij heeft de rechtbank voorts overwogen dat, nu de Holding de garantie heeft geschonden, zij reeds op 18 juli 2005 (de datum van levering van het pand) in verzuim is geraakt, zodat de wettelijke rente toewijsbaar is vanaf die datum tot de datum waarop de ongedaanmakingsverbintenissen ontstonden en uit dien hoofde wettelijke rente over de koopsom is gaan lopen. Voor zover de Holding heeft betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij op 18 juli 2005 in verzuim is gekomen, draagt zij stellingen aan die hiervoor onder 3.3 reeds zijn verworpen. Deze stellingen en daarmee dit onderdeel van grief V delen dat lot.
        
      
    
    
      3.8.
      
        Bijbetaling op grond van artikel 6:278 BW (principaal appel, grief V)
      
      
        3.8.1.
        Het laatste onderdeel van grief V in principaal hoger beroep betreft de afwijzing door de rechtbank van de vordering in reconventie strekkende tot betaling door [geïntimeerde] van een vergoeding voor het gebruik van het bedrijfspand vanaf 18 juli 2005 tot het moment van teruglevering, welke vergoeding volgens de Holding dient te worden gesteld op € 345.000,= per jaar. De rechtbank heeft daartoe in het eindvonnis – in aanvulling op de in hoger beroep niet bestreden overweging 2.19 in het tussenvonnis – overwogen dat de Holding niet aannemelijk heeft gemaakt dat [geïntimeerde], indien de door de Holding gestelde waardeontwikkeling (wat daar verder ook van zij) niet zou hebben plaatsgevonden, niet de ontbinding van de koopovereenkomst zou hebben ingeroepen.
        
      
      
        3.8.2.
        Voor zover de Holding zich in haar toelichting op de grief andermaal beroept op stellingen die hiervoor reeds zijn verworpen, wordt verwezen naar hetgeen hiervoor daaromtrent is overwogen. Noch de gebeurtenissen voorafgaand aan de levering, noch de gang van zaken die de Holding ten grondslag heeft gelegd aan haar beroep op schadebeperking, rechtvaardigen de conclusie dat [geïntimeerde] voor ontbinding heeft gekozen, nadat de verhouding in waarde tussen hetgeen wederzijds bij ongedaanmaking zou moeten worden verricht, zich te zijnen gunste had gewijzigd als bedoeld in artikel 6:278 lid 1 BW. Ook volgens de Holding in de toelichting op deze grief begon de vastgoedmarkt immers pas in te zakken in 2009, derhalve ruimschoots na de keuze van [geïntimeerde] voor ontbinding van de overeenkomst op 28 september 2007. De stelling van de Holding dat [geïntimeerde] heeft gekozen voor ontbinding om te profiteren van de waardedaling in de vastgoedmarkt vindt derhalve reeds hierom geen steun in de feiten. De situatie waarop artikel 6:278 lid 1 BW betrekking heeft, doet zich niet voor. Dat wordt niet anders doordat de inleidende dagvaarding op 3 maart 2010 en dus na het inzakken van de vastgoedmarkt is uitgebracht. De Holding kan dan ook geen aanspraak maken op de bijbetaling als bedoeld in artikel 6:278 BW.
        
      
    
    
      3.9.
      De slotsom van het voorgaande is dat de grieven I tot en met grief V in principaal hoger beroep falen. De Holding heeft bewijs aangeboden, maar geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van het geschil in principaal hoger beroep kunnen leiden. Dat bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd. Hieruit volgt dat grief VI in principaal hoger beroep van de Holding, voor zover gericht tegen het passeren van haar bewijsaanbod in eerste aanleg, evenmin succesvol is. Voor het overige heeft deze grief geen zelfstandige betekenis. Het principaal hoger beroep is ongegrond en kan niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.
      
    
    
      3.10.
      
        Grief in incidenteel appel en in hoger beroep gewijzigde eis van [geïntimeerde] 
      
      
        3.10.1.
        Met zijn grief in incidenteel hoger beroep beoogt [geïntimeerde] de vernietiging van de jegens hem uitgesproken veroordeling in reconventie, strekkende tot teruglevering van het bedrijfspand door hem aan de Holding. Ter toelichting op deze grief en na te melden gewijzigde eis in conventie heeft [geïntimeerde] gesteld dat de Holding, ondanks sommatie, haar voor teruglevering noodzakelijke medewerking niet verleent.  
        
      
      
        3.10.2.
        
          De in hoger beroep gewijzigde eis van [geïntimeerde] houdt in dat het hof in conventie primair
          (i) voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] op grond van artikel 6:60 BW van zijn verbintenis tot teruglevering is bevrijd en daarbij zal bepalen dat de vorderingen (inclusief vervallen rente) die [geïntimeerde] op de Holding heeft uit hoofde van het vonnis van 24 juli 2013 per datum arrest als gevolg van verrekening worden verminderd (althans verrekend) met een bedrag gelijk aan de huidige waarde van het bedrijfspand in onverhuurde staat, zijnde € 1.360.000,=, 
          (ii) alsmede de Holding zal veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 36.900,= voor de kosten die [geïntimeerde] in de periode van 24 juli 2013 tot 11 februari 2014 tot behoud van het bedrijfspand heeft gemaakt, te vermeerderen met de wettelijke rente, 
          (iii) althans voor recht zal verklaren dat het [geïntimeerde] is toegestaan om het bedrijfspand onderhands te verkopen op grond van artikel 6:90 BW,
          en voorwaardelijk subsidiair, 
          voor het geval de (gewijzigde) vorderingen van [geïntimeerde], die hun grondslag vinden in de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst om wat voor reden dan ook niet zouden slagen, 
          de Holding zal veroordelen tot betaling van in totaal € 1.796.144,67, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 februari 2014, ten titel van aanvullende/vervangende schadevergoeding op grond van toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst.
        
        
      
      
        3.10.3.
        De Holding heeft bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis in hoger beroep door [geïntimeerde]. Zij heeft daartoe gesteld dat ontbinding van de koopovereenkomst nu eenmaal leidt tot ongedaanmaking van de wederzijdse verbintenissen en dat het processueel onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] zijn hele procedurele aanpak sinds maart 2010 wil ‘omgooien’ bij memorie van antwoord/grieven.
        
      
      
        3.10.4.
        Het hof verwerpt dit bezwaar. [geïntimeerde] heeft bij de eerst mogelijke gelegenheid in hoger beroep zijn eis gewijzigd. Het primaire deel van deze eiswijziging (zie rechtsoverweging 3.10.2 onder (i), (ii) en (iii) neemt nog altijd de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst tot uitgangspunt, met dien verstande dat [geïntimeerde] wijst op de weigering van de Holding om mee te werken aan de teruglevering van het pand door [geïntimeerde]. Deze wijziging van eis wordt dus ingegeven door de handelwijze van de Holding na het bestreden vonnis. Reeds daarom kan de Holding [geïntimeerde] niet op goede gronden tegenwerpen dat hij te elfder ure zijn procedurele aanpak wijzigt, wat verder van deze stelling van de Holding ook zij. De voorwaardelijk ingestelde subsidiaire vordering is niet op ontbinding van de koopovereenkomst gebaseerd, maar op een toerekenbare tekortkoming van de Holding in de nakoming van die overeenkomst. [geïntimeerde] heeft laatstgenoemde grondslag ook al bij conclusie van repliek/antwoord aan de orde gesteld. De Holding heeft verder niet gesteld, noch is anderszins gebleken dat zij door deze eiswijziging onredelijk wordt bemoeilijkt in haar verdediging of dat de eiswijziging zal leiden tot een onredelijke vertraging van het geding. De bezwaren van de Holding tegen de wijziging van eis zijn daarom niet doeltreffend. De eiswijziging is niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. 
        
      
      
        3.10.5.
        De Holding heeft niet weersproken dat zij na het wijzen van het bestreden uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis, ondanks daartoe strekkende sommatie van [geïntimeerde], heeft geweigerd mee te werken aan de teruglevering van het bedrijfspand door [geïntimeerde] aan haar, onder gelijktijdige terugbetaling van de koopsom door haar aan [geïntimeerde]. De Holding heeft desgevraagd bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep ook expliciet tot uitdrukking gebracht dat zij deze medewerking niet wenst te verlenen, zoals, sinds de ontbinding van de overeenkomst, haar standpunt is geweest. Zij heeft daarnaast te kennen gegeven dat zij een lege besloten vennootschap is en dus niet in staat is de koopprijs aan [geïntimeerde] terug te betalen; [C] (als directeur van de besloten vennootschap) en zijn echtgenote (als aandeelhoudster) nemen de kosten die gemoeid zijn met de onderhavige procedure volledig voor hun rekening, aldus de Holding bij monde van haar directeur.
        
      
      
        3.10.6.
        Ook [geïntimeerde] heeft erop gewezen dat de Holding geen verhaal biedt voor zijn vorderingen. Hij heeft daarbij het voorlopig verslag van 6 januari 2014 van de curator in het – uiteindelijk door het hof opgeheven – faillissement van de Holding aangehaald. 
        
      
      
        3.10.7.
        Het hof overweegt als volgt. Op grond van de gerechtvaardigde ontbinding van de koopovereenkomst door [geïntimeerde] wegens schending van de garantie (zie onder 3.3) rust op de Holding sinds 28 september 2007, de datum van ontbinding, de uit de wet voortvloeiende verbintenis om de koopsom terug te betalen en – in verband met de op [geïntimeerde] rustende, eveneens uit de wet voortvloeiende verbintenis tot teruglevering van het bedrijfspand – de verbintenis om aan die teruglevering mee te werken. Nu de Holding weigert mee te werken aan laatstgenoemde op haar rustende verbintenis verkeert zij in schuldeisersverzuim in de zin van artikel 6:58 BW. Voor zover de Holding zou hebben willen betogen dat haar onvermogen de koopsom terug te betalen de oorzaak is van haar weigering om mee te werken aan de teruglevering en dat dit haar niet kan worden toegerekend, faalt haar betoog. Er zijn geen feiten of omstandigheden gebleken waaruit voortvloeit dat haar weigering om mee te werken aan de teruglevering en haar onvermogen de koopsom terug te betalen niet zijn te wijten aan haar schuld, noch voor haar risico behoren te blijven. Dat is niet anders indien wordt uitgegaan van de juistheid van haar ten pleidooie betrokken stelling dat zij ‘niet is leeggehaald’ (door haar directeur en/of aandeelhoudster) en dat zij alle winst die zij met de onderhavige transactie heeft behaald reeds aan [geïntimeerde] heeft betaald (totaal € 264.203,13; zie onder meer rechtsoverweging 3.6.2).
        
      
      
        3.10.8.
        Op grond van artikel 6:60 BW kan de rechter in geval van verzuim van de schuldeiser op vordering van de schuldenaar bepalen dat deze van zijn verbintenis zal zijn bevrijd, al dan niet onder door de rechter te stellen voorwaarden. Het hof is van oordeel dat de door [geïntimeerde] gevorderde wijze van bevrijding van zijn verbintenis, die erop neerkomt dat hij jegens de Holding niet meer zal hoeven te voldoen aan zijn ongedaanmakingsverplichting strekkende tot teruglevering van het bedrijfspand en dat hij de geldvorderingen (inclusief wettelijke rente) die hij op grond van het bestreden vonnis op de Holding heeft, kan verrekenen met de (huidige) waarde van het bedrijfspand in onverhuurde staat, een passende en redelijke oplossing is van de patstelling die tussen partijen is ontstaan, omdat de Holding tot op heden is blijven weigeren haar noodzakelijke medewerking te verlenen aan de effectuering van de ongedaanmakingsverbintenissen die voortvloeien uit de ontbinding van de koopovereenkomst en zij – in ieder geval thans – niet in staat is te voldoen aan de op haar rustende verplichting de koopsom aan [geïntimeerde] terug te betalen. De Holding heeft niet weersproken dat de hierbij in aanmerking te nemen waarde van het bedrijfspand € 1.360.000,= bedraagt (zie bijvoorbeeld pleitnota Holding onder 16), zodat de waarde van het bedrijfspand op dat bedrag zal worden bepaald. 
        
      
      
        3.10.9.
        Een en ander leidt ertoe dat de incidentele grief slaagt. De vordering van de Holding om [geïntimeerde] te veroordelen tot teruglevering van het bedrijfspand zal alsnog worden afgewezen.
        
      
      
        3.10.10.
        De in hoger beroep gewijzigde vordering van [geïntimeerde] dat de Holding zal worden veroordeeld tot betaling van de kosten die [geïntimeerde] vanaf 24 juli 2013 tot 11 februari 2014 tot behoud van het bedrijfspand heeft gemaakt, is – als niet weersproken – toewijsbaar. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf 11 februari 2014, zoals gevorderd.
        
      
      
        3.10.11.
        Voor zover de Holding ook in verband met de gewijzigde primaire vordering van [geïntimeerde], zoals hiervoor onder 3.10.8 en 3.10.10 besproken, een beroep heeft gedaan op schadebeperking en heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] wel huuropbrengsten uit het bedrijfspand genereert, die moeten worden verdisconteerd, verwijst het hof naar hetgeen hierover in rechtsoverwegingen 3.6.10, slot (in combinatie met hetgeen de rechtbank daaromtrent heeft overwogen, zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.6.9 van dit arrest) en 3.6.12 en 3.6.13 is overwogen. Een en ander dient als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd. 
        
      
      
        3.10.12.
        Nu de vordering van [geïntimeerde] op grond van artikel 6:60 BW voor toewijzing vatbaar is, komt het hof niet meer toe aan vordering op grond van artikel 6:90 BW. Aan de voorwaardelijke subsidiaire vordering komt het hof evenmin toe omdat de voorwaarde (het niet slagen van de (gewijzigde) vorderingen die hun grondslag vinden in de ontbinding) niet is vervuld.
        
      
      
        3.10.13.
        De Holding heeft in eerste aanleg geen stellingen betrokken die tot een andere beoordeling van het geschil moeten leiden. Dit laatste geldt ook voor haar stellingen in incidenteel hoger beroep, zodat voor bewijslevering geen plaats is.
        
      
    
    
      3.11.
      
        
          	Slotsom
        
        De grieven in principaal hoger beroep falen. Het bestreden vonnis in conventie wordt bekrachtigd. De incidentele grief slaagt. Het bestreden vonnis in reconventie wordt vernietigd, voor zover [geïntimeerde] daarbij is veroordeeld tot teruglevering van het pand aan de Holding. De desbetreffende vordering wordt alsnog afgewezen. De in hoger beroep gewijzigde primaire vordering van [geïntimeerde] is deels, als na te melden, toewijsbaar. De Holding wordt als de in het ongelijk gestelde partij belast met de kosten van het principale en het incidentele hoger beroep.
      
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover [geïntimeerde] daarbij in reconventie, uitvoerbaar bij voorraad, is veroordeeld tot teruglevering aan de Holding van het bedrijfspand aan de [adres], kadastraal bekend bij de gemeente Amstelveen als sectie [nummer],  
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst deze vordering alsnog af;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep in conventie en in reconventie voor het overige;
    
    
    
      verklaart voor recht dat [geïntimeerde] op grond van artikel 6:60 BW met ingang van de datum van dit arrest is bevrijd van zijn verbintenis tot teruglevering van voornoemd bedrijfspand aan de Holding;
    
    
    
      bepaalt dat de vorderingen (inclusief vervallen rente) van [geïntimeerde] op de Holding uit hoofde van het bestreden vonnis per datum van dit arrest als gevolg van verrekening worden verminderd met de waarde van voornoemd bedrijfspand, welke waarde wordt bepaald op een bedrag van € 1.360.000,=;
    
    
    
      veroordeelt de Holding tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 36.900,=, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 11 februari 2014;
    
    
    
      veroordeelt de Holding in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] in principaal appel begroot op € 1.601,= aan verschotten en € 13.740,= voor salaris en in incidenteel appel op € 6.870,= voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest, alsmede op € 205,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het door [geïntimeerde] in hoger beroep meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, C. Uriot en H.J.M. Boukema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2015.