ECLI:NL:GHSHE:2008:BH5202, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-11-2008, HD 103.005.035
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bewijs klachtplicht. Op koper rust de verplichting te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze hij tijdig en op een voor de verkoper kenbare wijze heeft geklaagd over de onderhavige tekortkoming (vgl art. 6:89 jo art. 7:23 lid 1 BW).

typ. JK
      zaaknr. HD 103.005.035
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      tweede kamer, van 18 november 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. APPELLANT SUB 1,
      2. APPELLANTE SUB 2,
    
    
    
      beiden wonende te (woonplaats), 
      appellanten in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 11 mei 2007,
      geïntimeerden in incidenteel appel,
      advocaat: mr. P.H.W. Pennings,
    
    
    tegen:
    
    
      1. GEÏNTIMEERDE SUB 1,
      2. GEÏNTIMEERDE SUB 2,
      beiden wonende te (woonplaats), gemeente (plaatsnaam gemeente),
      geïntimeerden in principaal appel bij gemeld exploot,
      appellanten in incidenteel appel,	
      advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 28 februari 2007 tussen appellanten – in mannelijk enkelvoud: (appellanten) - als eisers en geïntimeerden – in mannelijk enkelvoud: (geïntimeerden) - als gedaagden.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 139966 HA ZA 06-613) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, en naar het vonnis van 10 mei 2006.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft (appellanten) acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep – met uitzondering van het toegewezene ter zake de asbestverwijdering -  en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van hetgeen in eerste aanleg is gevorderd, met veroordeling van (geïntimeerden) in de kosten van de procedure.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft (geïntimeerden) de grieven bestreden.
    
    2.3. Voorts heeft (geïntimeerden) incidenteel appel ingesteld, daarin een grief aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, in principaal appel tot verwerping van de grieven, en in incidenteel appel tot vernietiging van het vonnis voor zover (geïntimeerden) daarbij werd veroor-deeld tot betaling aan (appellanten) van € 952,--, met veroordeling van (appellanten) in de kosten van de procedure.
    
    2.4. (Appellanten) heeft in incidenteel appel geantwoord.
    
    2.5. (Geïntimeerden) heeft nog een akte in het incidenteel appel genomen, en daarbij drie producties overgelegd. (Appellanten) heeft een antwoordakte in incidenteel appel genomen, en een productie overgelegd.
     
    2.6. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    
      4.1.1. In overwegingen 2.1-2.2 van het vonnis van 28 februari 2007 heeft de rechtbank feiten vastgesteld waarvan in dit geschil wordt uitgegaan. Deze door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. 
      4.1.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      Op 9 september 2004 hebben (appellanten) als koper en (geïntimeerden)  als verkoper een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de onroerende zaak gelegen aan (straatnaam en nummer) te (plaatsnaam). Voorafgaand hieraan heeft (appellanten) het gekochte enige malen bezichtigd. (Appellanten) werd niet bijgestaan door een makelaar, (geïntimeerden) werd bijgestaan door makelaar (naam makelaar). Voorafgaand aan de levering op 2 mei 2005 heeft wederom een bezichtiging plaatsgevonden.
      4.1.3. De koopovereenkomst omschrijft het verkochte als:
      Agrarisch object te weten: woning met bijgebouwen, ondergrond en aangrenzende cultuurgrond.
      Voorts bepaalt de koopovereenkomst:
      Art. 5.1: De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte aan koper zal geschieden in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt. (..)
      Art. 5.2: Het registergoed zal bij de feitelijke levering de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik als agrarische bedrijfswoning en cultuurgrond nodig zijn. Voor koper kenbare gebreken die daaraan in de weg zouden kunnen staan, komen voor diens risico. Alle ander gebruik is geheel voor risico van koper.
      Art. 20 B): Koper verklaart er mee bekend te zijn dat het verkochte ruim 20 jaar oud is en dat de eisen die thans aan de kwaliteit van zaken van een soortgelijke aard gesteld mogen worden aanzienlijk hoger liggen dan ten tijde van de toenmalige oprichting. In afwijking van het bepaalde in artikel 5 lid 2 van deze koopovereenkomst kan verkoper niet garanderen dat de goederen vrij zijn van gebreken die het voorgenomen gebruik in de weg zouden kunnen staan en die direct dan wel indirect verband (kunnen) houden met de ouderdom.
      Art. 20 E): alle zaken betreffende bouw- of milieuvergunningen inzake het verkochte zijn voor rekening en risico van koper.
      4.1.3. Het transport vond plaats op 2 mei 2005. Het geleverde perceel werd in de transportakte omschreven als:
      de agrarische woning met bijgebouwen, alles met ondergrond erf, tuin en cultuurgrond (..) door koper te gebruiken conform de (agrarische) bestemming als bedrijfswoning/cultuurgrond.
      Enkele bijzondere bepalingen uit de koopovereenkomst,  waaronder art. 20 B) zijn als art. 9 overgenomen in de    transportakte. 
      4.1.4. Op 7 juli 2003 had de gemeente (plaatsnaam gemeente) aan (geïntimeerden)  geschreven:
      Bij ons is door u op 27 juni 2003 een schetsplan ingediend voor het oprichten van een loods aan (straatnaam en nummer) te (plaatsnaam). (..) 
      Voorheen was hier ter plaatse een pluimvee- en fokzeugenhouderij aanwezig. Alle daarvoor destijds aanwezige opstallen zijn inmiddels gesloopt. (..)
    
    
    Tevens constateren wij dat zowel op uw schetsplan (situatietekening) als op uw milieuvergunningtekening paardenboxen zijn getekend waarvoor geen bouwvergunning is verleend. U geeft het geheel aan als zijnde bestaand. Het spreekt voor zich dat u deze ingetekende paardenboxen van de situatietekening dient te verwijderen of onderdeel moet laten uitmaken van uw schetsplan. Het geheel mag niet gerealiseerd worden zonder de benodigde bouwvergunning.
    
    
      In het jaar 2002 is er met u ook al eens gesproken over het zonder bouw-vergunning oprichten van een paardenstal aan de achterzijde van uw woning. Tot op heden hebben wij nog niets hierover ontvangen. Wij verzoeken u dit alsnog te doen. Indien wij wederom niets van u mogen ontvangen zullen wij hiervoor een handhavingsprocedure gaan opstarten.
      4.1.5. Op 13 mei 2005 schreef de gemeente (plaatsnaam gemeente) aan (appellanten) dat er op 27 april 2005 was geconstateerd dat op het adres (straatnaam en nummer) te (plaatsnaam) een container aanwezig was met asbestverdacht materiaal. De gemeente, zo schreef zij, had aan asbestinventarisatiebureau Search gevraagd vast te stellen of het om asbest ging, en binnen welk gebied de asbest was verspreid. Vervolgens had de vermoedelijke overtreder toegezegd de overtreding te verhelpen, aldus de gemeente die vervolgde:
      Nadat dit bedrijf (asbestsaneringsbedrijf AZN, hof) weg was, heeft de heer (naam) (milieuwachter van de gemeente, hof) op 6 mei het terrein gecontroleerd. Hieruit bleek dat de container inderdaad weg was. Tevens bleek dat op het terrein nog veel asbesthoudende stukjes materiaal aanwezig waren. Het waren immers dezelfde stukjes die eerder door Search waren bekeken.
      Uit telefonisch contact met de heer (naam) van AZN bv is gebleken dat zij alleen opdracht hebben gekregen tot het opruimen van de container en dat zij het terrein dus niet hebben gesaneerd.
      4.1.6. Eural Lab Boxmeer B.V. heeft op 3 mei 2005 een “(naam rapport)” opgesteld, waaruit blijkt dat zij op 29 april 2005 een visuele inspectie heeft gehouden. Hierin staat:
      Beschrijving onderzoeksgebied
      Omschrijving	:	Container
      Omschrijving sanering:	Verwijdering van asbesthoudend afvalmateriaal uit container met sloopafval
      (..)
      Beperkingen visuele inspectie
      Maaiveld onder container was niet toegankelijk voor inspectie. In container lag zand/modder: inspectie op, niet in, dit bodemmateriaal. Rond container bestond maaiveld uit zand/modder: inspectie op, niet in, bodem. Spleet tussen container en containerdeur was niet voor inspectie toegankelijk.
      De conclusie van het rapport is dat geen asbesthoudende restmaterialen zijn aangetroffen. De tekening bij dit rapport toont een gearceerde rechthoek: de container. Hierbij staat geschreven “gearceerd=gesaneerd”.
      4.1.7. Op 8 november 2005 heeft de advocaat van (appellanten) (geïntimeerden) geschreven over een aantal kwesties verband houdend met het verkochte perceel, waaronder een zonder bouwvergunning opgerichte paardenstal, achtergebleven fundering van een verwijderde stal, de aanwezigheid van (stukjes) asbest en een lekkende vijver. 
      4.1.8. (Appellanten) heeft (geïntimeerden) vanwege deze gestelde gebreken in rechte betrokken en, na wijziging van eis, kort samengevat gevorderd:
      primair wijziging van de koopovereenkomst op grond van dwaling, op zodanige wijze dat het nadeel van (appellanten), door hem begroot op 
      € 75.000,--, wordt weggenomen door betaling van dat bedrag door (geïntimeerden) en veroordeling van (geïntimeerden) tot betaling van € 8.040,13 en (na vermeerdering van eis) € 1.937,27 alles met rente en kosten, subsidiair veroordeling van (geïntimeerden) tot betaling van € 84.477,13 met rente en kosten, meer subsidiair veroordeling van (geïntimeerden) tot een bedrag in goede justitie vast te stellen, met rente en kosten.
      4.1.9. De rechtbank heeft (geïntimeerden) veroordeeld tot betaling van € 952,-- ter zake de door (appellanten) geleden asbestschade, en de overige vorderingen van (appellanten) afgewezen, met compensatie van de proceskosten.
    
    
    in principaal appel
    
    
      4.2.1. Grief 1, 2 en 3 in principaal appel zien op het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de paardenstal, en zullen door het hof gezamenlijk worden behandeld. 4.2.2. In r.o. 4.6. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in het geschilpunt rond de paardenstal wordt uitgegaan. Deze feiten zijn door partijen niet betwist en vormen het uitgangspunt voor de beoordeling in hoger beroep. Van belang is hierbij voorts het volgende.
      Ter gelegenheid van de comparitie van partijen op 4 oktober 2006 heeft (appellant sub 1) verklaard dat het gaat om twee paardenboxen in een prefab houten gebouw van 6.20 x 3.20 meter. Na de levering heeft hij dit gebouw 14 meter verplaatst. In juni 2005 heeft hij ontdekt dat deze paardenstal er illegaal stond en hij heeft toen makelaar (naam makelaar) (lees: (naam makelaar), hof) hierover gebeld. 
      (Geïntimeerde sub 1) heeft ter comparitie van partijen verklaard dat de verkoper van de paardenstal hem had gezegd dat er geen bouwvergunning voor nodig was, zolang het in het bouwblok viel. Ook gemeenteambtenaar (naam gemeenteambtenaar) had dit in 2002 gezegd. (Geïntimeerde sub 1) verklaarde: “Na de brief van 7 juli 2003 heb ik niets meer gehoord van de gemeente. Ik ging ervan uit dat het verder geen probleem was.” Hij verklaarde voorts dat hij wist dat (appellanten) voor de aankoop bij de gemeente langs was geweest, en dat hij er van uitging dat (appellanten) wist dat de paardenstal er zonder vergunning stond. Hij vond het niet nodig om dat tegen (appellanten) te zeggen: “De gemeente deed er toch niets aan”. 
      Zijn makelaar (naam makelaar) heeft hem alleen over (klachten van (appellanten) aangaande) het achtergebleven asbest gebeld, aldus (geïntimeerden).
      4.2.3. (Appellanten) heeft gesteld dat hij op 12 september 2005 een brief aan (geïntimeerden) heeft gezonden, waarin hij onder meer klaagt over het feit dat de paardenstal zonder bouwvergunning gebouwd is. (Geïntimeerde sub 1) heeft ontkend deze brief ontvangen te hebben.
      4.2.4. De vordering van (appellanten)  met betrekking tot de paardenstal was bij inleidende dagvaarding gestoeld op dwaling: (geïntimeerde sub 1) zou (appellanten) niet hebben ingelicht over het feit dat de paardenstal zonder vergunning was gebouwd, terwijl (geïntimeerde) wist dat juist de aanwezigheid van de paardenstal voor (appellanten) de reden was om het perceel te kopen. (Geïntimeerden) had derhalve art. 7:15 BW geschonden, hetgeen (appellanten) recht gaf op vernietiging van de overeenkomst, aldus (appellanten). (Appellanten) wenste echter geen vernietiging op grond van art. 6:228 BW, doch hij verzocht de rechter op de voet van art. 6:230 lid 2 BW in plaats van deze vernietiging uit te spreken, de gevolgen van de gesloten overeenkomst te wijzigen ter opheffing van het door hem geleden nadeel, welk nadeel hij op € 75.000,- begrootte. Bij zijn aantekeningen ten behoeve van de comparitie heeft (appellanten) zich er voorts op beroepen dat hij wel aan zijn klachtplicht ex art. 7:23 lid 1 BW had voldaan, doordat hij tijdig had geklaagd (bij (naam makelaar), de makelaar van (geïntimeerden)).
      4.2.5. Het hof stelt voorop dat een gebrek, als door (appellanten) gesteld (te weten het zonder bouwvergunning gebouwd zijn van een paardenstal), niet valt onder de reikwijdte van art. 7:15 BW, doch dat het hier veeleer gaat om de beoordeling van de vraag of het verkochte voldoet aan de conformiteiteis van art. 7:17 BW. 
      4.2.6. Aldus bezien komt de primaire stelling van (appellanten) erop neer dat de door (geïntimeerden) geleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordde omdat de paardenstal zonder vergunning was gebouwd, terwijl (appellanten) bij het aangaan van de koopovereenkomst hieromtrent heeft gedwaald, nu hij dit niet wist en hij, als hij dat wel had geweten, de overeenkomst niet of niet onder deze voorwaarden zou hebben gesloten. Anderzijds wist (geïntimeerden) wel dat de paardenstal zonder vergunning was gebouwd, doch hij heeft dit niet aan (appellanten) medegedeeld, terwijl (geïntimeerden) op de hoogte was van het belang dat (appellanten) aan de paardenstal hechtte en hij dus begreep of had moeten begrijpen dat (appellanten) het perceel niet, of niet onder deze voorwaarden zou hebben gekocht, had (appellanten) van het gebrek geweten.
      4.2.7. (Geïntimeerden) heeft zich tegen de vordering van (appellanten)  verweerd met het op art. 7:23 lid 1 BW gebaseerde betoog dat (appellanten) niet tijdig aan zijn klachtplicht heeft voldaan, welke beroep door de rechtbank is gehonoreerd. 
      Het hof overweegt dat art. 6:89 BW en art. 7:23 lid 1 BW, dat daarvan een precisering vormt, gelden voor iedere rechtsvordering van de koper die - en ieder verweer van de koper dat - feitelijk gegrond is op het niet-beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag een rechtsvordering uit dwaling wordt gebaseerd. In dit kader heeft te gelden dat op (appellanten) in verband met het bepaalde in art. 6:89 BW en in art. 7:23 lid 1 BW de verplichting rustte te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze hij tijdig en op een voor (geïntimeerden) kenbare wijze heeft geklaagd over de onderhavige tekortkoming. Hiertoe heeft (appellanten) aangevoerd dat hij in juni 2005 heeft geklaagd bij makelaar (naam makelaar). 
      4.2.8. Uit zijn stellingen valt af te leiden dat (appellanten) makelaar (naam makelaar) op dit punt kennelijk (nog steeds) beschouwde als de vertegenwoordiger van (geïntimeerden). 
      (Geïntimeerden) heeft niet betwist dat (appellanten) de makelaar ook voor na de levering op 2 mei 2005 opgekomen klachten van (appellanten) nog mocht beschouwen als gesprekspartner namens (geïntimeerden). 
      Dat ook (geïntimeerden) hiervan uit is gegaan blijkt overigens uit zijn de uitlatingen tijdens de comparitie van partijen dat makelaar (naam makelaar) met hem, (geïntimeerden), had gebeld over het asbest, en dat (geïntimeerden) de mededeling over het asbest van (naam makelaar) heeft opgevat als een klacht van (appellanten) over dat asbest. 
      4.2.9. (Appellanten) heeft gesteld dat hij binnen de daarvoor gestelde bekwame termijn van art. (6:89 BW en art.) 7:23 lid 1 BW heeft geklaagd bij makelaar (naam makelaar) over het ontbreken van de vergunning. Onbetwist is, dat (geïntimeerden) wist dat de paardenstal zonder bouwvergunning was opgericht, en dat hij dit niet aan (appellanten) heeft medegedeeld. (Appellanten) stelt dat hij van dit gebrek eerst op de hoogte raakte toen hij in juni 2005 van de gemeente (plaatsnaam gemeente) een kopie van haar brief aan (geïntimeerden) van 7 juli 2003 ontving en dat hij toen bij makelaar (naam makelaar) hierover heeft geklaagd. Het hof verwerpt het standpunt van (geïntimeerden) dat (ap-pellanten) eerder van het ontbreken van de bouwvergunning op de hoogte had kunnen zijn, nu (geïntimeerden) niet stelt hoe en op welke wijze (appellanten) dit had moeten/kunnen weten of vermoeden, en de enkele stelling dat (appellanten) “bij de gemeente langs is geweest” daarvoor onvoldoende is. Daarom heeft (appellanten) tijdig geklaagd indien zijn stelling komt vast te staan dat hij kort na de ontvangst van de brief van de gemeente hierover met makelaar (naam makelaar) heeft gesproken. 
      4.2.10. (Appellanten) heeft voorts gesteld dat hij (geïntimeerden) bij brief van 12 september 2005 op de hoogte heeft gesteld van al zijn klachten met betrekking tot het gekochte. Deze brief, welke (geïntimeerden) stelt niet ontvangen te hebben, bevat echter geen enkele vermelding met betrekking tot het ontbreken van de vergunning voor de paardenstallen, zodat deze brief voor het thans aan de orde zijnde punt niet relevant is.
      4.2.11. Het hof zal (appellanten) toelaten tot het bewijs van zijn stelling dat hij aan makelaar (naam makelaar) kort na de ontvangst van de brief van de gemeente zijn klacht over het ontbreken van de vergunning voor de paardenstallen heeft doorgegeven.
    
    
    
      4.3.1. Grief 4 in principaal appel ziet op het oordeel van de recht-bank over de funderingen. (Appellanten) heeft zijn vordering van oorspronkelijk € 500,--, en na vermeerdering van eis € 1.937,26, voor het weghalen van in de grond achtergebleven funderingen gebaseerd op art. 7:17 BW: de aanwezigheid van funderingen in de grond staan aan het overeengekomen normale gebruik als cultuurgrond in de weg.
      4.3.2. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen, omdat zij van oor-deel was dat (appellanten) de stelling van (geïntimeerden), dat het normale gebruik niet door de aanwezigheid van de funderingen wordt belemmerd, niet heeft weersproken. Hiertegen is de grief gericht.
      4.3.3. In zijn grief wijst (appellanten) erop dat – zoals ook blijkt uit de koopovereenkomst - (appellanten) de grond heeft gekocht om deze als cultuurgrond te gebruiken, en heeft hij het woord cultuurgrond nader omschreven. Met (appellanten) is het hof van oordeel dat funderin-gen op een diepte van 50 centimeter, van een omvang als door (appellanten) gesteld en door (geïntimeerden) niet betwist, aan het gebruik als cultuurgrond als door (appellanten) bedoeld in de weg staan. 
      4.3.4. (Geïntimeerden) heeft voorts ten verwere aangevoerd dat hij nimmer in gebreke is gesteld, en dat aan hem geen termijn is gegund om alsnog correct na te komen. (Appellanten) vordert vergoeding van zijn schade, ontstaan doordat (geïntimeerden) – met het leveren van een niet-conforme zaak - is tekortgeschoten in de nakoming van de koop-overeenkomst. Anders dan (appellanten) stelt, is voor de toewijzing van een vordering tot schadevergoeding vereist dat de schuldenaar, voor zover de nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, in verzuim is, voor de intreding waarvan in de regel een ingebrekestelling, zijn-de een schriftelijke aanmaning met termijnstelling, vereist is (art. 6:74 lid 1 jo art. 6:81 jo art. 6:82 lid 1 BW). Niet is gesteld of gebleken dat in het onderhavige geval van deze hoofdregel zou moeten worden afgeweken.
      Nu de brief van de advocaat van (appellanten) van 8 november 2005 geen ingebrekestelling als bedoeld bevatte, slaagt dit verweer van (geïntimeerden). Grief 4 faalt derhalve.
    
    
    
      4.4.1. Grief 5 ziet op het oordeel van de rechtbank dat (appellanten) niet c.q. niet tijdig heeft geklaagd over de gebreken aan de vijver. (Appellanten) stelt allereerst dat hij in eerste aanleg heeft aangegeven dat hij “vele gesprekken heeft gehad met makelaar (naam makelaar), die aanspreekpunt was voor en namens gedaagden”. Hieruit valt niet af te leiden dat (appellanten) tijdens deze gesprekken ook zou hebben geklaagd over de door hem geconstateerde gebreken aan de vijver. 
      4.4.2. Tijdens de comparitie van partijen is de vijver ook uitvoerig ter sprake gekomen. (Appellanten) heeft verklaard dat bij de levering het water 40 centimeter was gezakt, maar dat (geïntimeerden) hem desgevraagd had gezegd dat de vijver niet lek was. Vervolgens verklaarde hij dat hij meerdere lekken had ontdekt en dat hij dit direct heeft gemeld aan makelaar (naam makelaar). Een bewijsopdracht aan (appellanten), dat hij tijdig heeft geklaagd is niet aan de orde nu, zelfs zou komen vast te staan dat (appellanten) tijdig heeft geklaagd, heeft te gelden dat (appellanten), in reactie op het verweer van (geïntimeerden) van die strekking, niet heeft gesteld dat hij (geïntimeerden) ter zake het gebrek aan de vijver in gebreke heeft gesteld of een termijn voor nakoming heeft gegeven – de brief van zijn advocaat van 8 november 2005 bevat hieromtrent geen aanwijzingen –, zodat de grief hierom faalt. 
    
    
    4.5. Het hof zal de behandeling van de grieven 6 en 7, welke zien op de afwijzing door de rechtbank van de door (appellanten) gevorderde buitengerechtelijke kosten, en van grief 8, welke ziet op de proceskostencompensatie, aanhouden tot na de bewijslevering als in r.o. 4.2.11. opgedragen.
    
    in incidenteel appel
    
    
      4.6.1. De grief in incidenteel appel klaagt over de toewijzing door de rechtbank van de door (appellanten) gevorderde asbestschade.
      In zijn toelichting op deze grief stelt (geïntimeerden) dat uit het rapport van 3 mei 2005 betreffende de inspectie van 29 april 2005 duidelijk is af te leiden dat niet alleen de container, maar ook de bodem rondom de container is onderzocht, en dat toen geen asbesthoudend materiaal (meer) is aangetroffen. Voorts hebben partijen zelf ook nog een inspectie op 2 mei 2005 gehouden. (Geïntimeerden) ontkent dat het op 6 mei 2005 aangetroffen materiaal van hem afkomstig is.
      4.6.2. Op het aan (appellanten) over te dragen perceel was door (geïntimeerde sub 1) een container met asbestverdacht materiaal geplaatst. De gemeente (plaatsnaam gemeente) heeft opdracht gegeven aan Search Milieu B.V. het materiaal te onderzoeken. (Appellanten) legt in zijn laatste akte het rapport van Search over. Hierin valt te lezen dat er niet alleen monsters zijn genomen in de container, maar ook op het maaiveld, op enige afstand van de container. Uit dit rapport blijkt dat de op het maaiveld aangetroffen stukjes asbest afkomstig zijn van dezelfde partij als het in de container aangetroffen asbest. De gemeente (plaatsnaam gemeente) heeft deze conclusie in haar brief van 13 mei 2005 overgenomen, en zij verwijst daarin naar het als bijlage bijgevoegde rapport van Search.
      Deze brief van de gemeente (plaatsnaam) is – zonder de bijlage - door (geïntimeerde sub 1)  zelf bij akte in het incidenteel appel overgelegd. Het hof gaat er derhalve van uit dat ook (geïntimeerden) over deze bijlage beschikt. 
      4.6.3. Uitgaande van het rapport van Search van 28 april 2005 staat vast dat de door Search op het maaiveld aangetroffen stukjes asbest uit de container afkomstig waren. Het hele weiland is door Search als verontreinigd gebied aangemerkt. 
      In opdracht van (geïntimeerden) heeft AZN B.V. het asbest verwijderd. Vervolgens heeft Eural Lab Boxmeer B.V. op 29 april 2005 het terrein geïnspecteerd. Uit het rapport van Eural is af te leiden dat (geïntimeerden) aan AZN slechts opdracht heeft gegeven om het asbest uit de container te verwijderen, en niet tevens de losse stukjes op het maaiveld te verwijderen. Het hof verwijst hiervoor naar de door Eural gegeven omschrijving van het door haar te inspecteren werk en de tekening bij het rapport. Voorts blijkt uit dit rapport dat Eural niet onder de (nu lege) container heeft kunnen inspecteren. De brief van de gemeente (plaatsnaam gemeente) aan (appellanten) van 13 mei 2005, als geciteerd in r.o. 4.1.5. staaft dit standpunt.
      Op 2 mei 2005 hebben (geïntimeerden) en (appellanten) samen met makelaar (naam makelaar) het terrein geïnspecteerd. Toen is door hen geen asbest gezien. (Appellanten) verklaart dit ter comparitie door er op te wijzen dat hij alleen heeft gekeken naar de plaats waar de pallets stonden.
      De milieuwachter van de gemeente heeft echter op 6 mei 2005 nog veel asbesthoudende stukjes aangetroffen, en de gemeente stelt in haar brief dat dit dezelfde stukjes waren die eerder door Search (kennelijk: op het maaiveld, hof) waren bekeken.
      4.6.4. Het hof is van oordeel dat (appellanten) met het bovenstaande voldoende heeft bewezen dat (geïntimeerden) het terrein niet vrij van asbest heeft geleverd, omdat op het maaiveld nog stukjes asbest lagen. In het licht hiervan heeft (geïntimeerden) onvoldoende met feiten gestaafd betwist dat er ten tijde van de levering aan (appellanten) asbest op het terrein aanwezig was. Hieraan doet de inspectie door partijen niet af.
      4.6.5. Deze grief faalt derhalve.
    
    
    4.7. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen als in het dictum te melden, en iedere verdere beslissing aanhouden.
    
    De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in principaal appel
    
    laat (appellanten) toe te bewijzen dat hij aan makelaar (naam makelaar) kort na de ontvangst van de brief van de gemeente zijn klacht over het ontbreken van de vergunning voor de paardenstallen heeft doorgegeven;
    
    bepaalt, voor het geval (appellanten) bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Fikkers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rol van 2 december 2008 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen, donderdagen en vrijdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de advocaat van (appellanten) bij zijn opgave op genoem-de rol een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de advocaat van (appellanten) tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal op-geven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    in principaal en incidenteel appel:
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, 
      Fikkers en Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraads-heer op 18 november 2008.