ECLI:NL:GHARL:2014:8053, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-10-2014, 200.134.411
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bevoegdheid civiele rechter. Is overeenkomst van arbitrage tot stand gekomen?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.134.411
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, Afdeling civiel recht, zittingsplaats Utrecht, 321327)
    
    
    
      
        arrest van de derde kamer van 21 oktober 2014
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        Belgo Metal N.V.,
      
      gevestigd te Wetteren, België,
      hierna: Belgo Metal,
      appellante,
      advocaat: mr. A.W. Hooijen,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Strukton Civiel Projecten B.V.,
      
      gevestigd te Utrecht,
      hierna: SCP,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. O. Vermeulen.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 26 juni 2013 dat de rechtbank Midden-Nederland (Afdeling civiel recht, zittingsplaats Utrecht) tussen Belgo Metal als eiseres in de hoofdzaak, tevens verweerster in het incident en SCP als gedaagde in de hoofdzaak, tevens eiseres in het incident heeft gewezen. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 20 september 2013,
      - de memorie van grieven, met producties,
      - de memorie van antwoord.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens zijn de stukken gefourneerd voor arrest en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
      
    
    
      3.2
      Op 27 november 2008 hebben New Chinatown Amsterdam C.V. (hierna: NCA) als opdrachtgever en SCP als aannemer een ‘aannemingsovereenkomst’ gesloten. Deze overeenkomst luidt onder meer als volgt:
      
      
        
          “De ondergetekenden [NCA en SCP, hof] (…) 
        
        
          Hebben het volgende overwogen:
        
        
          (…)
        
        
          b.	Opdrachtgever en Aannemer heden een alliantieovereenkomst, conform het als BIJLAGE 1 aangehechte concept, zullen aangaan (hierna te noemen de Alliantieovereenkomst) 
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Artikel 1 – Aanneming en aanneemsom
        
      
      
    
    
      1.1
      
        Opdrachtgever draagt op aan Aannemer (…) de bouw van een hotel ten behoeve van City Inn Europe I B.V. te Amsterdam (…).
      
    
    
      1.2
      
        De door Aannemer te verrichten werkzaamheden zullen middels deelopdrachten binnen de in lid 1 genoemde Aanneemsom door Opdrachtgever met inachtneming van de voorwaarden vastgelegd in de Alliantieovereenkomst, aan Aannemer worden opgedragen. (…)
      
      
      
        
          Artikel 2 – Bescheiden
        
      
      
    
    
      2.1
      
        Op deze overeenkomst en de in dit kader van de (concept)Alliantie overeenkomst verstrekte (deel)opdrachten is het in de hierna genoemde documenten bepaalde van toepassing met de rangorde zoals aangegeven
      
      a. a)	Concept-Alliantieovereenkomst (BIJLAGE 1)
      
        (…)
      
      
        d)	de Algemene voorwaarden voor de aanneming van werken opgedragen door Bouwfonds MAB Ontwikkeling CVG B.V. van 1 december 2005 met Nota van wijziging en aanvulling Algemene voorwaarden d.d. 20 december 2007 (BIJLAGE 4)
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Artikel 10 – Toepasselijk recht; forum
        
      
      
    
    
      10.1
      
        
          Geschillen die ontstaan naar aanleiding van deze overeenkomst, of van overeenkomsten die daaruit eventueel voortvloeien, worden in eerste aanleg beslecht door de (Stichting) Raad van Arbitrage voor de Bouw te Utrecht.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      3.3
      Een brief van 16 maart 2009 van NCA aan SCP luidt onder meer:
      
      
        
          “Namens en voor rekening van New Chinatown Amsterdam C.V. (NCA) dragen wij u met betrekking tot het project deel – bovenbouw kavel 1 (…) onderstaand aangegeven werkzaamheden op. De betreffende werkzaamheden maken, als nader aangegeven in contractbijlage A10 (gewijzigd) d.d. 15 december 2018 deel uit van de vigerende alliantie overeenkomst aangegaan tussen SCP en NCA, en worden met deze formeel aan SCP opgedragen ten behoeve van de realisatie van het betreffende project. 
        
      
      
      
        
          De opgedragen werkzaamheden hebben betrekking op deelopdracht:
        
        
          No.	Onderdeel				kosten excl. BTW
        
        
          1	Leveren en plaatsen van gevelelementen	€ 10.735.370,-
        
        
          	Totaal deelopdracht SCP				€ 10.735.370,-
        
        
          (…)
        
        
          Met betrekking tot deze deelopdracht zijn onderstaande genoemde punten eveneens van toepassing.
        
        
          (…).”
        
      
      
    
    
      3.4
      In het kader van de aan SCP als (hoofd)aannemer door NCA opgedragen bouw van het hotel heeft SCP aan Belgo Metal als onderaannemer werkzaamheden voor de gevelbouw opgedragen. Daarvoor heeft SCP aan Belgo Metal een ‘aanvullende overeenkomst van onderaanneming’ d.d. 8 mei 2009, contractnummer C.6579-017, gestuurd. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        
          “
          1.	
          Hoofdaannemingsovereenkomst
        
        
          De voorwaarden van de hoofdaannemingsovereenkomst tussen de hoofdaannemer en diens opdrachtgever met bijlagen (hierna ook: “principaal”) voor zover hiervan in het hierna volgende niet is afgeweken, maken deel uit van deze overeenkomst van onderaanneming, waarbij in plaats van “aannemer” “onderaannemer” en in plaats van “opdrachtgever” “hoofdaannemer” dient te worden gelezen. De hoofdaannemer en de onderaannemer hebben – wat het door de onderaannemer uit te voeren onderdeel betreft – jegens elkaar dezelfde rechten en verplichtingen als de principaal en de hoofdaannemer jegens elkaar hebben.
        
      
      
        2.	
        Het werk:
      
      
        
          De hoofdaannemer heeft opgedragen aan de onderaannemer die deze opdracht heeft aanvaard, het ontwerp, de engineering, het tekenen, berekenen, produceren, franco leveren en monteren van de complete gevelelementen, welke een onderdeel vormen van het aan de hoofdaannemer opgedragen werk: Nieuwbouw City Inn Hotel Kavel 1 te Amsterdam. 
        
        
          (…)
        
      
      
        3.	
        (1) Toepasselijke (algemene) Voorwaarden:
      
      
        
          Op deze opdracht zijn primair de Algemene Voorwaarden voor de aanneming van werken opgedragen door Bouwfonds MAB (….). Subsidiair zijn van toepassing bijgevoegde (…) Algemene Voorwaarden Strukton 
        
        
          (…).
        
      
      
        18.	
        Van toepassing zijnde voorschriften
      
      
        De rangorde geldt conform artikel 1.8 en 1.9 de Algemene Voorwaarden voor de aanneming van werken opgedragen door Bouwfonds MAB (…).”
      
      
    
    
      3.5
      Belgo Metal heeft bij brief van 27 mei 2009 SCP onder meer het volgende bericht: 
      
      
        
          “Wij hebben het contract met nummer C.6579-017 in goede orde ontvangen waarvoor onze dank. Wij sturen U hierbij één exemplaar door ons ondertekend doch rekening houden met de volgende bemerkingen (…)” . 
        
      
      
      
        In deze brief heeft Belgo Metal bij een aantal bladzijden van de (onder 3.4 bedoelde) toegezonden overeenkomst opmerkingen geplaatst en wijzigingen voorgesteld bij de in de overeenkomst toepasselijk verklaarde Algemene Voorwaarden Bouwfonds MAB.
      
      
    
    
      3.6
      Artikel 37.2 van de Algemene voorwaarden voor de aanneming van werken opgedragen door Bouwfonds MAB Ontwikkeling CVG B.V. luidt:
      
      
        
          “Beslechting van geschillen zal geschieden door de bevoegde rechter”.
        
      
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1
      Bij inleidende dagvaarding van 24 februari 2012 heeft Belgo Metal SCP gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en daarbij onder meer de veroordeling van SCP tot betaling van een nog niet door SCP betaald deel van de aanneemsom en meerwerk gevorderd. 
      
    
    
      4.2
      SCP heeft vóór alle weren een beroep gedaan op onbevoegdheid van de civiele rechter, stellende dat tussen partijen een arbitraal beding is overeengekomen op grond waarvan de Raad van Arbitrage voor de Bouw te Utrecht bij uitsluiting bevoegd is kennis te nemen van het onderhavige geschil. 
      
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft in haar vonnis van 26 juni 2013 in het bevoegdheidsincident geoordeeld dat partijen het door SCP gestelde arbitraal beding zijn overeengekomen en zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van de vorderingen in de hoofdzaak. 
      
    
    
      4.4
      Het hof stelt voorop dat – naar tussen partijen ook niet in geschil is – de Nederlandse rechter op grond van artikel 2 EEX-Vo internationaal bevoegd is om kennis te nemen van het geschil in de hoofdzaak en (daarmee) tevens in dit incident bevoegd is te oordelen over de vraag of tussen partijen een geldig arbitragebeding is overeengekomen (HvJEG 10 februari 2009, ECLI:NL:XX:2009:BH3000). Partijen hebben in beide instanties hun onderscheiden standpunten bepleit met toepassing van het Nederlandse recht. Het hof leidt uit deze processuele opstelling af dat tussen partijen (stilzwijgend) overeenstemming bestaat dat de vraag of tussen hen een geldig arbitragebeding is overeengekomen naar Nederlands recht moet worden beoordeeld. Overigens is ook geen grief gericht tegen de (impliciete) toepassing door de rechtbank van dat recht, zodat het hof ook om die reden Nederlands recht zal toepassen.
      
    
    
      4.5
      Het onderhavige geschil in het incident betreft de bevoegdheid van de civiele rechter om kennis te nemen van de vorderingen van Belgo Metal in de hoofdzaak. De grieven leggen ter beoordeling voor of tussen SCP en Belgo Metal het arbitragebeding is overeengekomen, welk beding is neergelegd in artikel 10.1 van de (hiervoor onder 3.2 weergegeven) overeenkomst tussen NCA en SCP. Daarmee lenen de grieven zich voor gezamenlijke behandeling.  
      
    
    
      4.6
      
        Het hof stelt het volgende voorop. De vraag of tussen partijen een overeenkomst tot arbitrage is overeengekomen, wordt beantwoord aan de hand van de algemene regels voor de totstandkoming van overeenkomsten. Beslissend is daarmee de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Voor het geval wordt betwist dat een overeenkomst tot arbitrage is gesloten, bepaalt het (bewijs)voorschrift van 
        artikel 1021 Rv dat de overeenkomst tot arbitrage wordt bewezen door een geschrift. Daarvoor is voldoende een geschrift dat in arbitrage voorziet of dat verwijst naar algemene voorwaarden welke in arbitrage voorzien, welk geschrift door of namens de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard. 
      
      
    
    
      4.7
      Tussen partijen is allereerst in geschil of Belgo Metal redelijkerwijs moest begrijpen dat in (het onder 3.4 weergegeven) artikel 1 van de overeenkomst van onderaanneming met de woorden “hoofdaannemingsovereenkomst tussen de hoofdaannemer en diens opdrachtgever met bijlagen” niet (alleen) de onder 3.3 in de brief van 16 maart 2009 neergelegde overeenkomst werd bedoeld, maar dat, naar SCP stelt, deze bepaling verwijst naar een andere hoofdaannemingsovereenkomst, in het bijzonder de onder 3.2 bedoelde overeenkomst van 27 november 2008 (met bijlagen).
      
    
    
      4.8
      
        Naar het oordeel van het hof had Belgo Metal als professionele partij duidelijk moeten zijn dat met artikel 1 van de overeenkomst van onderaanneming werd beoogd alle voor de onderhavige opdracht relevante door SCP met NCA overeengekomen voorwaarden van het aangenomen werk ‘back to back’ met Belgo Metal ‘door te contracteren’.  
        SCP mocht daarbij redelijkerwijs ervan uitgaan dat Belgo Metal ermee bekend was dat SCP de hoofdaannemer voor het gehele project was en de aan Belgo Metal in onderaanneming verstrekte opdracht daarvan slechts een deel vormde. Dit blijkt genoegzaam uit de aanduiding ´hoofdaannemer´ als opgenomen in artikel 1 van de overeenkomst van onderaanneming en met name ook uit artikel 2 van die overeenkomst, waarin is vermeld dat de in onderaanneming opgedragen werkzaamheden een onderdeel vormen van het aan de hoofdaannemer opgedragen werk: Nieuwbouw City Inn Hotel Kavel 1 te Amsterdam. 
        Ook uit de in de brief van 16 maart 2009 opgenomen verwijzing naar de Alliantieovereenkomst tussen NCA en SCP had Belgo Metal redelijkerwijs moeten begrijpen dat de in die brief van NCA aan SCP vervatte overeenkomst slechts een deelopdracht betrof en niet de hoofdovereenkomst vormde. 
      
      
    
    
      4.9
      
        Uit dit alles had Belgo Metal moeten begrijpen dat zij door aanvaarding van artikel 1 van de overeenkomst van onderaanneming, tevens aanvaardde dat in haar verhouding met SCP naast de in de overeenkomst van onderaanneming vervatte voorwaarden ook de overige voorwaarden uit de tussen NCA en SCP gesloten hoofdovereenkomst – niet zijnde de in de brief van 16 maart 2009 vervatte deelovereenkomst – zouden gelden. 
        Dat Belgo Metal, naar zij stelt, ten tijde van de contractsluiting die hoofdovereenkomst niet heeft gezien, doet niet eraan af dat zij desondanks de gelding van daaruit voortvloeiende voorwaarden in haar verhouding met SCP heeft aanvaard evenals dit het geval zou zijn geweest indien de overeenkomst naar algemene voorwaarden zou hebben verwezen met de inhoud waarvan zij ten tijde van de aanvaarding van het geschrift met de referte niet bekend was. Dat Belgo Metal toen kennelijk geen navraag heeft gedaan naar de inhoud van die voorwaarden, doet daaraan niet af en dient in dit geval voor haar rekening te blijven. 
        Het hof voegt hieraan nog toe dat arbitrale bedingen in bouwzaken geenszins ongebruikelijk zijn en Belgo Metal niet (voldoende) heeft gesteld dat zij in dit geval niet erop bedacht behoefde te zijn dat van de (door haar aanvaarde) voorwaarden een arbitraal beding deel uitmaakte. 
      
      
    
    
      4.10
      Belgo Metal heeft zich voorts erop beroepen dat uit de rangorderegeling, zoals neergelegd in de artikelen 1 en 18 van de overeenkomst van onderaanneming in combinatie met artikel 1.8 en 1.9 van de algemene voorwaarden, volgt dat de voorwaarden uit de hoofdovereenkomst in rang lager komen dan de Algemene Voorwaarden MAB, die de civiele rechter bevoegd verklaren. 
      
    
    
      4.11
      
        Het hof overweegt daarover als volgt. Ingevolge artikel 1 van de overeenkomst van onderaanneming tussen SCP en Belgo Metal gelden zowel de voorwaarden van de overeenkomst van onderaanneming als – voor zover daarvan in de overeenkomst van onderaanneming niet is afgeweken – de in de hoofdovereenkomst tussen NCA en SCP overeengekomen voorwaarden. De overeenkomst van onderaanneming verwijst op haar beurt naar de Algemene Voorwaarden MAB. 
        De overeenkomst van onderaanneming bevat in artikel 18 (hiervoor weergegeven onder 3.4) een verwijzing naar de in artikel 1.8 en 1.9 van die voorwaarden opgenomen rangorderegeling.  
      
      
    
    
      4.12
      Belgo Metal diende, mede gelet op de prominente plaats die de verwijzing naar de hoofdovereenkomst in artikel 1 van de overeenkomst van onderaanneming is gegeven en de kennelijke strekking om ‘back to back’ het werk ‘door te contracteren’, redelijkerwijs te begrijpen dat, ook in het licht van die rangorderegeling, het geheel van de in de hoofdovereenkomst vervatte voorwaarden en de daarvan afwijkende voorwaarden uit de overeenkomst van onderaanneming in rang vóór ging op de algemene voorwaarden MAB.  Het hof verwerpt dan ook het standpunt van Belgo Metal dat zij ervan mocht uitgaan dat de voorwaarden van de hoofdaannemingsovereenkomst als ´overige voorwaarden´ in de zin van artikel 1.8 van de Algemene Voorwaarden MAB moesten worden aangemerkt. Het arbitragebeding in de hoofdovereenkomst tussen NCA en SCP, waarnaar het door Belgo Metal aanvaarde geschrift verwijst, gaat daarmee voor op artikel 37.2 van de Algemene Voorwaarden MAB, dat de civiele rechter bevoegd verklaart. Feiten of omstandigheden op grond waarvan Belgo Metal redelijkerwijs een andere betekenis aan deze bepalingen mocht toekennen, zijn niet (voldoende concreet) gesteld of gebleken. 
      
    
    
      4.13
      De vraag is vervolgens of de verwijzing in de overeenkomst van onderaanneming naar de in rang voorgaande hoofdovereenkomst met het daarin vervatte arbitragebeding voldoet aan de (formele) eisen van artikel 1021 Rv. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. Onder artikel 1021 Rv is geldig een schriftelijke overeenkomst waarin wordt verwezen naar algemene voorwaarden waarin een arbitragebeding is opgenomen. Het artikel eist niet dat die algemene voorwaarden bij de contractsluiting ter hand waren gesteld en/of partijen met het daarin opgenomen arbitragebeding bekend waren. Evenmin is vereist dat het arbitragebeding zelf als zodanig (uitdrukkelijk) is aanvaard. Voldoende is derhalve dat de wederpartij bij schriftelijke overeenkomst de gelding van een complex van (algemene) voorwaarden waarvan het arbitragebeding deel uitmaakt, heeft aanvaard. Naar het oordeel van het hof geldt hetzelfde voor een verwijzing in een geschrift naar een complex van andere voorwaarden, zoals de tussen NCA en SCP in de hoofdaannemingsovereenkomst overeengekomen voorwaarden, mits voldoende duidelijk is dat het geschrift waarnaar verwezen wordt contractuele bedingen bevat. Nu de overeenkomst tussen Belgo Metal en SCP, waarin is verwezen naar de in de (schriftelijke) hoofdovereenkomst vervatte voorwaarden waaronder het arbitragebeding, is neergelegd in een geschrift dat door Belgo Metal is aanvaard, is voor het bewijs van de arbitrageovereenkomst voldaan aan de (formele) eisen van artikel 1021 Rv.
      
    
    
      4.14
      Belgo Metal heeft nog gesteld dat, zo tussen haar en SCP het in 10.1 van de tussen NCA en SCP gesloten hoofdovereenkomst neergelegde arbitragebeding zou zijn overeengekomen, dit beding buiten toepassing moet blijven nu toepassing van dit beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het hof gaat aan dit beroep voorbij, nu Belgo Metal onvoldoende (concrete) feiten en omstandigheden heeft gesteld die meebrengen dat toepassing van het onderhavige beding in dit bouwgeschil tussen deze partijen onaanvaardbaar zou zijn in de hiervoor bedoelde zin. De enkele omstandigheden dat Belgo Metal met dit beding niet bekend was en toepassing van het beding haar (in eerste aanleg) de toegang tot de civiele rechter onthoudt, zijn daartoe onvoldoende, reeds omdat artikel 1020 in samenhang met 1021 Rv voorziet in gebondenheid aan een arbitraal beding bij aanvaarding van toepasselijkheid van een complex van algemene voorwaarden waarin een dergelijk beding is vervat. Onbekendheid met het arbitraal beding staat ook in dat geval niet aan gebondenheid in de weg. 
      
    
  
  
    
      5Slotsom
    
    
      5.1
      De slotsom is dat de grieven falen en het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. 
      
    
    
      5.2
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Belgo Metal in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
      
      
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van SCP zullen worden vastgesteld op: 
      
      - griffierecht		€   683,- 
      - salaris advocaat		€   894,- (1 punt x tarief II)
      Totaal		€ 1.577,-.
      
    
    
      5.3
      Het hof zal de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland (Afdeling civiel recht, zittingsplaats Utrecht) van 26 juni 2013;
    
    
    
      veroordeelt Belgo Metal in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van SCP begroot op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op 
      € 683,- voor griffierecht;
    
    
    
      veroordeelt Belgo Metal in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Belgo Metal niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      veroordeelt Belgo Metal in de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de proceskosten en de nakosten, met ingang van 14 dagen na de dag waarop dit arrest is gewezen tot aan de dag van voldoening;
    
    
    
      verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, B.J. Lenselink en A.E.B. ter Heide, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. Lenselink en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2014.