ECLI:NL:GHAMS:2022:1919, Gerechtshof Amsterdam, 02-05-2022, 200.220.061/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-05-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquêterecht; beëindiging van het bevolen onderzoek en opheffing van de getroffen onmiddellijke voorzieningen

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.220.061/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 2 mei 2022
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
  
  
    
      1 [A] ,
    
      wonende te [....] ,
      2. [B],
      wonende te [....] ,
      
        [L] : mr. M.J.W. van Ingen, kantoorhoudende te Den Bosch,
    
    
  
  
    
      3 [C] ,
    
      wonende te [....] ,
      advocaten: mr. P. Quist en mr. D.T. Mensinga, beiden kantoorhoudende te Naaldwijk,
      
        VERZOEKERS,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [D]
        ,
      gevestigd te [....] ,
      advocaten: mr. R.M. Leeuwenburgh en mr. T.F.B. Jansen, beiden kantoorhoudende te Rotterdam,
    
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        [E]
      ,
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        [F]
      ,
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        [G]
      ,
    5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [H]
        ,
      alle gevestigd te [....] ,
      advocaten: mr. I. Wassenaar en mr. T.H.W. Korvinus, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
      
        VERWEERSTERS,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    1. de stichting
    
      
        
          [I]
        ,
      gevestigd te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mr. R.M. Leeuwenburgh en mr. T.F.B. Jansen, beiden kantoorhoudende te Rotterdam,
    
    
  
  
    
      2 [J] ,
    wonende te [....] ,
    3. [K],
    wonende te [....] ,
    4. [L],
    wonende te [....] ,
    5. [M],
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      in persoon verschenen.
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zullen partijen en andere betrokkenen (ook) als volgt worden aangeduid:
      
        
          verzoekers ieder afzonderlijk als [A] , [B] en [C] en gezamenlijk als de certificaathouders;
        
        
          verweersters sub 1 en 2 ieder afzonderlijk als [D] en [E] en gezamenlijk als [E] c.s.;
        
        
          belanghebbenden sub 1 tot en met 5 ieder afzonderlijk met STAK, [J] , [K] , [L] en [M] .
        
      
      
    
    
      1.2
      Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 28 maart 2018, 29 maart 2018 en 6 augustus 2021 in deze zaak.
      
    
    
      1.3
      De certificaathouders hebben in deze procedure – kort gezegd – verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [D] , [E] en haar dochtervennootschappen en daarbij tevens verzocht bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding a) [J] , [K] en [L] te schorsen als bestuurders van [E] , b) een derde persoon te benoemen tot bestuurder met beslissende stem van [E] , c) [J] te schorsen als bestuurder van STAK, d) te bepalen dat een nieuw bestuur van STAK dient te worden benoemd conform artikel 4 lid 5 sub a van de statuten van STAK en e) [M] te schorsen als commissaris van [E] .
      
    
    
      1.4
      
        [D] en STAK respectievelijk [E] hebben ieder voor zich bij zelfstandig tegenverzoek – kort gezegd – eveneens verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [D] , [E] en haar dochtervennootschappen en daarbij  tevens verzocht bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding a) [M] en [A] te schorsen als commissarissen van [E] , b) een derde in hun plaats te benoemen tot commissaris van [E] en c) de aandelen in het kapitaal van [D] over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, aan wie wordt opgedragen te bewerkstelligen dat (i) in het bestuur van STAK zal worden voorzien door indiening van een verzoekschrift ex artikel 2:299 BW en (ii) een opvolgend bestuur van [D] zal worden benoemd.
      
    
    
      1.5
      Bij de beschikking van 28 maart 2018 heeft de Ondernemingskamer de verzoeken van de certificaathouders alle afgewezen en de verzoeken van [D] , STAK en [E] ten dele toegewezen. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat gegronde redenen bestaan te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij [E] omdat het handelen van [A] als commissaris van [E] ertoe heeft geleid dat de raad van raad van commissarissen van [E] niet naar behoren functioneert. De Ondernemingskamer heeft een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [E] met betrekking tot het functioneren van de raad van commissarissen van [E] in de periode vanaf 9 december 2015 en bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding [A] geschorst als commissaris van [E] en een nader aan te wijzen persoon benoemd tot commissaris van [E] . De verzoeken met betrekking tot [D] zijn afgewezen. De Ondernemingskamer heeft de aanwijzing van de onderzoeker aangehouden en bij beschikking van 29 maart 2018 drs. H.A.F.M. Kroese (hierna: Kroese) aangewezen als tijdelijk commissaris van [E] .
      
    
    
      1.6
      
        [E] c.s. hebben bij op 12 juli 2021 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht om, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, aanvullende onmiddellijke voorzieningen te treffen die zijn gericht op het handelen van [C] , met veroordeling van [C] in de werkelijke proceskosten. Bij de beschikking van 6 augustus 2021 heeft de Ondernemingskamer [C] verboden – onder het verbeuren van dwangsommen – zich, anders dan door tussenkomst van een [L] of ter gelegenheid van enige nog te houden vergadering van certificaathouders, ongevraagd in woord, geschrift of gebaar tot Kroese te wenden of met hem contact op te nemen en het meer of anders verzochte afgewezen.
      
    
    
      1.7
      Mr. Wassenaar heeft bij brief van 4 april 2022 de Ondernemingskamer gemeld dat [D] de aandelen in [E] heeft verkocht en dat levering van de aandelen aan de kopers plaatsvindt op 4 april 2022. Als gevolg daarvan verzoeken [E] c.s. en STAK de Ondernemingskamer de procedure te beëindigen, zodat het bevolen onderzoek achterwege kan blijven en de getroffen voorzieningen kunnen worden beëindigd. Volgens mr. Wassenaar is Kroese hiervan op de hoogte en gaat hij akkoord met het beëindigen van zijn benoeming als commissaris van [E] .
      
    
    
      1.8
      De Ondernemingskamer heeft, na gelegenheid tot uitlating op het beëindigingsverzoek van [E] c.s. en STAK te hebben geboden, ontvangen:
      
        
          een brief van mr. Van Ingen van 6 april 2022 namens [A] en [B] . Zij hebben te kennen gegeven dat bij hen geen (verdere) behoefte bestaat aan het bevolen onderzoek en de getroffen onmiddellijke voorzieningen en zij hebben zich wat het beëindigingsverzoek betreft gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.
        
        
          een e-mail van Kroese op 8 april 2022, waarin hij zijn instemming met het beëindigingsverzoek bevestigt.
        
        
          een brief van mr. Jansen van 12 april 2022 namens [D] en STAK, waarmee zij te kennen geven het beëindigingsverzoek te steunen.
        
        
          een verweerschrift van 14 april 2022 van [C] , waarmee hij de Ondernemingskamer heeft verzocht het beëindigingsverzoek af te wijzen en alsnog tot aanwijzing van de onderzoeker over te gaan. [C] heeft ook zelf een verzoek gedaan. Hij heeft de Ondernemingskamer verzocht te bevelen dat het onderzoek zich “eveneens uitstrekt over de periode tot en met 14 april 2022 althans tot en met de datum waarop de eventuele verkoop en levering van onderhavige aandelen metterdaad is uitgevoerd tot en met de uitbetaling en overige afwikkeling van de klaarblijkelijk doorgevoerde verkoop van materieel, de onderneming [E] c.s. en derhalve alle aan de [N] gelieerde ondernemingen al dan niet in de vorm van één of meerdere aandelen en of activa transactie.”
        
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten genoemd in haar beschikkingen van 28 maart 2018 en 6 augustus 2021 en overweegt waar nodig in aanvulling daarop als volgt: 
    
    
    
      2.1
      De certificaathouders houden/hielden gezamenlijk alle door STAK uitgegeven certificaten van de aandelen die zij houdt/hield in [D] (100%). [D] hield aandelen in [E] (100%), Zuid-Holland Beheer B.V. (100%) en Wantij Sliedrecht B.V. (88,9%). [E] houdt/hield alle aandelen in de werkmaatschappijen [F] , [G] en [H]
      
    
    
      2.2
      Sinds 2018 is verkoop van de onderneming van [E] en haar dochtervennootschappen aan de orde. [C] heeft te kennen gegeven dat hij de onderneming zou willen kopen. Onder de naam ‘Project Vloot’ is een verkoopproces opgestart.
      
    
    
      2.3
      Bij kortgedingvonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 21 maart 2022 is [C] , op vordering van [A] en [B] , veroordeeld zijn medewerking te verlenen aan de partiële verdeling van de gemeenschap, waartoe 400 certificaten van aandelen in [D] behoren, om in de vergadering van certificaathouders een besluit te kunnen nemen tot goedkeuring van de verkoop van de dochtervennootschappen van [D] .
      
    
    
      2.4
      De aandelen in [E] zijn inmiddels verkocht en geleverd aan een derde.
      
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Het verzoek van [E] c.s. en STAK strekt tot het beëindigen van het bevolen onderzoek en tot het opheffen van de getroffen onmiddellijke voorzieningen.
      
    
    
      3.2
      De Ondernemingskamer constateert dat [C] tegen het opheffen van de getroffen onmiddellijke voorzieningen geen bezwaar heeft gemaakt. Hij heeft geen redenen genoemd voor het nog langer laten voortduren van deze voorzieningen. Nu ook andere partijen te kennen hebben gegeven geen behoefte meer te hebben aan de getroffen onmiddellijke voorzieningen althans het opheffen daarvan te steunen en de Ondernemingskamer voorts niet is gebleken van enig belang dat zich tegen de opheffing verzet, zal de Ondernemingskamer de bij de beschikkingen van 28 maart 2018 en 6 augustus 2021 getroffen onmiddellijke voorzieningen opheffen.
      
    
    
      3.3
      Wel heeft [C] bezwaar gemaakt tegen het beëindigen van het bevolen onderzoek. Volgens hem dient alsnog met het uitvoeren van het onderzoek te worden begonnen. Ook heeft hij verzocht om de periode van het onderzoek uit te breiden tot 14 april 2022, zodat daarin ook de verkoop en levering van de aandelen in [E] en de aanloop daarnaartoe kunnen worden meegenomen.
      
    
    
      3.4
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Bij de beoordeling van een beëindigingsverzoek als het onderhavige komt voornamelijk betekenis toe aan de belangen van de oorspronkelijke verzoekers en aan het belang van de vennootschap en degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken (vergelijk: ECLI:NL:HR:2010:BO3356 (KPNQwest N.V.)). In deze zaak is het onderzoek bevolen op het verzoek van [E] c.s. en STAK. Het onderzoek is bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [E] met betrekking tot het functioneren van de raad van commissarissen van [E] . Weliswaar hadden ook de certificaathouders, waaronder [C] , een verzoek tot het bevelen van een enquête en het treffen van bepaalde onmiddellijke voorzieningen gedaan (zie hierboven 1.3), maar hun verzoeken zijn alle afgewezen. Nu de aandelen in [E] zijn verkocht, hebben (de nieuwe aandeelhouders van) [E] c.s. en STAK geen behoefte meer aan respectievelijk geen belang meer bij het bij [E] bevolen onderzoek. Hierdoor wensen zij dat het onderzoek wordt beëindigd. Bij [A] en [B] bestaat er ook geen behoefte meer aan een onderzoek en OK-commissaris Kroese is akkoord met het beëindigen ervan. 
      
    
    
      3.5
      
        [C] heeft als toelichting op zijn bezwaar tegen beëindiging van het onderzoek en zijn verzoek tot het uitvoeren en uitbreiden ervan, – kort gezegd – het volgende naar voren gebracht. Hij was als certificaathouder niet actief bij het beleid van [E] c.s. betrokken. De verkoop en levering van de aandelen in [E] is tegen de nadrukkelijke wens van [C] doorgedrukt; hij had het familiebedrijf graag zelf verworven. Er is hem géén toegang verschaft tot relevante informatie die van wezenlijke invloed was op de verkoop; hij heeft niet eens van de inhoud van de koopovereenkomst kennis kunnen nemen. [E] c.s. hebben vragen van [C] in essentie voortdurend onbeantwoord gelaten. De bij aanvang van het verkoopproces gewekte verwachtingen over de verkoopopbrengst zijn in de verste verte niet gerealiseerd. Bovendien heeft [C] bezwaren geuit tegen de procedure die ten grondslag heeft gelegen aan het in 2.3 genoemde kortgedingvonnis.
      
    
    
      3.6
      De Ondernemingskamer is van oordeel dat het belang van [C] bij het alsnog uitvoeren van het onderzoek en het uitbreiden van zowel de periode als het onderwerp waarop het onderzoek betrekking heeft, niet kan opwegen tegen het belang van [E] bij het beëindigen ervan. Daarbij weegt mee dat het mede door [C] gedane verzoek om een enquête aanvankelijk is afgewezen en dat alleen een onderzoek met betrekking tot in feite het functioneren van [A] als commissaris van [E] is gelast. Het door [C] nu verzochte uitgebreidere onderzoek heeft betrekking op een andere periode en een ander onderwerp en betreft met name de gang van zaken bij STAK en [D] in het kader van de verkoop van de aandelen in [E] . Verder is van belang dat [C] na de verkoop en levering van de aandelen in [E] geen eigen financieel belang meer heeft in [E] . [C] heeft ook niet duidelijk gemaakt welk concreet belang [E] nog heeft bij het verrichten van het verzochte uitgebreide onderzoek. Daartegenover staat dat [E] , [A] , [B] , [D] , STAK en Kroese menen dat de enquêteprocedure moet worden beëindigd en dat [E] er belang bij heeft verder verstoken te blijven van de tijd, kosten en moeite die met een onderzoek gepaard gaan. De Ondernemingskamer is van oordeel dat onder deze omstandigheden het belang van [E] het zwaarst moet wegen en zal het bij de beschikking van 28 maart 2018 bevolen onderzoek dan ook beëindigen.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beëindigt met ingang van heden, het bij beschikking van 28 maart 2018 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [E] ;
    
    
    
      heft op, met ingang van heden, de bij de beschikkingen van 28 maart 2018 en 6 augustus 2021 getroffen onmiddellijke voorzieningen;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en W. Wind, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2022.