ECLI:NL:HR:2006:AY8880, Hoge Raad, 07-11-2006, 02299/05 J
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2006-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: 1. Herstel van aanvankelijk ontbreken bij aan HR gezonden stukken van aanvulling verkort arrest. 2. Ontuchtige handelingen ex art. 247 Sr en bewijs. Ad 1. T.g.v. een misverstand bevond zich t.t.v. de indiening van de schriftuur bij de stukken van het geding niet de aanvulling op het verkorte arrest a.b.i. art. 365a.2 Sv. Die aanvulling, waarover de raadsman zich bij aanvullende schriftuur heeft kunnen uitlaten, bevindt zich thans wel bij de stukken, zodat de klacht betreffende het ontbreken van de bewijsmiddelen en een beslissing op een bewijsverweer feitelijke grondslag mist en derhalve niet tot cassatie kan leiden. Ad 2. Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat de beantwoording van de vraag of de bewezenverklaarde handelingen - te weten het meermalen kussen van X op haar wang en in haar nek - als ontuchtig moeten worden aangemerkt, afhankelijk is van de omstandigheden waaronder die handelingen zijn verricht. Wat die omstandigheden betreft heeft het hof voor zijn oordeel dat het hier gaat om ontuchtige handelingen van belang geacht dat - naar uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt - verdachte met één van zijn handen tussen/onder de handdoek die X om zich heen had geslagen, heeft proberen te komen. In dit opzicht is de bewijsmotivering evenwel niet begrijpelijk, nu het hof verdachte heeft vrijgesproken van de gedraging die is tenlastegelegd als “het met zijn hand gaan in de richting van/en of onder de handdoek die X had omgeslagen”.

7 november 2006
      Strafkamer
      nr. 02299/05 J
      IV/SM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 22 april 2005, nummer 22/001664-04, in de strafzaak tegen:
      [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Kinderrechter in de Rechtbank te 's-Gravenhage van 26 maart 2004 - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding primair tenlastegelegde en hem voorts ter zake van "met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen" veroordeeld tot taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van twintig uren, subsidiair tien dagen jeugddetentie.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M. Bouman, advocaat te Delft, bij schriftuur en aanvullende schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schrifturen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de hoogte van de straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
    
    
    2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.
    
    3. Beoordeling van de bij schriftuur voorgestelde middelen
    
    3.1. De middelen bevatten onder meer de klacht dat het bestreden arrest noch de gebezigde bewijsmiddelen bevat noch de beslissing op een gevoerd bewijsverweer.
    
    3.2. Ten gevolge van een misverstand bevond zich ten tijde van de indiening van de schriftuur bij de stukken van het geding niet de aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv. Die aanvulling, waarover de raadsman zich bij aanvullende schriftuur heeft kunnen uitlaten, bevindt zich thans wel bij de stukken, zodat de klacht feitelijke grondslag mist en derhalve niet tot cassatie kan leiden. Ook voor het overige kunnen de middelen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    4. Beoordeling van het bij aanvullende schriftuur voorgestelde middel
    
    4.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden heeft geoordeeld dat de bewezenverklaarde gedragingen als ontuchtig in de zin van art. 247 Sr moeten worden aangemerkt. 
    
    
      4.2.1. Bij inleidende dagvaarding is - voor zover in cassatie van belang - aan de verdachte tenlastegelegd dat:
      "hij op of omstreeks 06 augustus 2003 te Gouda met [het slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1990, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande uit
      - het (meermalen) kussen van die [slachtoffer] op haar wang en/of in haar nek en/of
      - het met zijn hand gaan in de richting van en/of onder de handdoek die die [slachtoffer] had omgeslagen en/of
      - het slaan van zijn arm(en) om die [slachtoffer] en/of het duwen en/of heen en weer bewegen van zijn onderlichaam tegen het lichaam van die [slachtoffer]."
    
    
    
      4.2.2. Daarvan heeft het Hof, met vrijspraak van het meer of anders tenlastegelegde, bewezenverklaard dat:
      "hij op 06 augustus 2003 te Gouda met [het slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1990, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande uit - het meermalen kussen van die [slachtoffer] op haar wang en in haar nek."
      4.3.1. Deze bewezenverklaring steunt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, op de volgende bewijsmiddelen:
      a. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende: 
      "Ik was op 6 augustus 2003 in buitenzwembad "De Tobbe" te Gouda. Ik zag dat een meisje mij steeds achterna zat. Na het zwemmen vroeg ik haar of ze met mij mee wilde lopen. Dat deed zij. We zijn een kleedhokje ingegaan."
    
    
    
      b. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg, voor zover inhoudende: 
      Op 6 augustus 2003 was ik in Gouda in zwembad De Tobbe in een kleedhokje met [het slachtoffer]."
    
    
    
      c. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [het slachtoffer]:
      "(...) Die jongen kwam toen naar mij toe. Hij zei dat als ik zijn naam wilde weten ik met hem mee moest lopen. Hij ging een kleedhokje in. Ik liep met hem mee. Ik voelde dat hij mij kusjes gaf op mijn rechterwang en in mijn nek. Ik had een handdoek om. Onder die handdoek droeg ik mijn badpak. Ik zag dat hij met zijn hand tussen mijn handdoek probeerde te komen. Ik heb toen zijn hand weggeduwd."
    
    
    
      d. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:
      "Ik ben de moeder van [het slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1990. (...) Toen ze eraan kwamen, zag ik dat [het slachtoffer] tranen in haar ogen had. Ze zei: "Mama er is iets ergs gebeurd". Ik zei: "Wat is er dan?". Ze vertelde dat een Marokkaanse jongen haar had gekust. Thuis heb ik verder gevraagd wat er gebeurd was. Ze vertelde dat die jongen het kleedhokje inliep en gezegd had: "Loop maar even mee". Ze was hem achterna gelopen. Ze had op dat moment een zwempak aan en had een handdoek om haar heen geslagen. Ze vertelde dat hij haar in het hokje op haar wang had gezoend. Ze had hem met haar hand tegengehouden toen hij haar met zijn hand tussen de handdoek door aan wilde raken."
    
    
    
      e. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2]:
      "Toen de Marokkaanse jongen en [het slachtoffer] in een kleedhokje kwamen, werd de deur van dat kleedhokje gesloten. (...) Ik zag dat [het slachtoffer] het hokje uitkwam. Ze vertelde mij dat die Marokkaanse jongen haar op haar wang en in haar nek had gezoend. Ze vertelde mij ook dat die jongen had geprobeerd met één van zijn handen onder haar handdoek te komen, maar dat dat niet was gelukt omdat zij de hand van die jongen had weggeslagen."
    
    
    
      4.3.2. De aanvulling op het verkorte arrest houdt onder het kopje "Nadere bewijsoverweging" het volgende in:
      "Volledigheidshalve wordt nog overwogen dat vorenstaande bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, naar het oordeel van het hof het wettig en overtuigend bewijs opleveren dat de verdachte de nader in de bewezenverklaring weergegeven handelingen met [het slachtoffer] heeft gepleegd, welke handelingen - mede in de context van het feit dat de verdachte, zoals [het slachtoffer] zowel tegen de politie als haar moeder als haar vriendin heeft verklaard, met één van zijn handen tussen/onder de handdoek, die zij om zich heen had geslagen, heeft proberen te komen - als ontuchtig zijn aan te merken, óók indien ervan zou worden uitgegaan dat de raadsman van de verdachte met zijn verwijzing naar het proces-verbaal van de Regiopolitie Hollands Midden, nr. PL1620/03-197562, d.d. 23 maart 2004 zou hebben willen betogen, dat verdachte [het slachtoffer] niet tegen haar wil op haar wang en in haar nek heeft gekust, aangezien deze handelingen ook in dat geval, gegeven het leeftijdsverschil tussen de verdachte (destijds 17 jaren oud) en [het slachtoffer] (destijds 12 jaren oud), nog immer onder het bereik van artikel 247 van het Wetboek van Strafrecht vallen."
    
    
    
      4.4. Blijkens die overweging heeft het Hof terecht tot uitgangspunt genomen dat de beantwoording van de vraag of de bewezenverklaarde handelingen - te weten het meermalen kussen van [slachtoffer] op haar wang en in haar nek - als ontuchtig moeten worden aangemerkt, afhankelijk is van de omstandigheden waaronder die handelingen zijn verricht. 
      Wat die omstandigheden betreft heeft het Hof voor zijn oordeel dat het hier gaat om ontuchtige handelingen van belang geacht dat - naar uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt - de verdachte met één van zijn handen tussen/onder de handdoek die [slachtoffer] om zich heen had geslagen, heeft proberen te komen. In dit opzicht is de bewijsmotivering evenwel niet begrijpelijk, nu het Hof de verdachte heeft vrijgesproken van de gedraging die is tenlastegelegd als "het met zijn hand gaan in de richting van en/ of onder de handdoek die [slachtoffer] had omgeslagen".
    
    
    4.5. Het middel is terecht voorgesteld.
    
    5. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor onder 4 is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
    
    6. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      Vernietigt de bestreden uitspraak;
      Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 7 november 2006.