ECLI:NL:RBGRO:2008:BD4024, Rechtbank Groningen, 13-06-2008, 102220/KG ZA 08-163
Rechtbank Groningen — Uitspraak 
Datum: 2008-06-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ook in geval een combinatie zich inschrijft voor het betreffende werk, dienen de bedrijfsprocessen van deze combinatie te voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen. Met recht is de uitsluiting van combinaties geschrapt, omdat zulke uitsluiting niet strookt met de Europese regelgeving en het BAO. De voorzieningenrechter acht de aperte strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel zoveel ernstiger dan het gebrek aan transparantie, dat hierin reden gelegen is de optie van het overdoen van de aanbesteding te verwerpen.

vonnis
      RECHTBANK GRONINGEN
    
    
    Sector civielrecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 102220 / KG ZA 08-163
    
    Vonnis in kort geding van 13 juni 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HANDELS-EN LOONBEDRIJF KUPER B.V.,
      gevestigd te Klazienaveen,
      eiseres,
      procureur mr. F.P. de Jong,
      advocaat mr. J.A. Venema te Apeldoorn,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      WATERSCHAP NOORDERZIJLVEST,
      gevestigd te Groningen,
      2.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      WATERSCHAP HUNZE EN AA'S,
      gevestigd te Veendam,
      gedaagden,
      procureur mr. P.E. Mazel,
      advocaat mr. M.J. Mutsaers te Zwolle.
    
    
    in welke zaak zich hebben gevoegd aan de zijde van gedaagden:
    
    
      1.	de vennootschap onder firma
      SLIBTRANSPORT GRONINGEN VOF,
      gevestigd te Drachten, 
      en haar vennoten:
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      VAN DER WIEL TRANSPORT B.V.,
      gevestigd te Drachten,
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      TRANSPORTBEDRIJF HOITING B.V.,
      gevestigd te Gieten,
      procureur mr. H. Doornbosch.
    
    
    Partijen zullen hierna Kuper, De Waterschappen en Slibtransport genoemd worden.
    
     
    
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding d.d. 5 juni 2008;
      -	de producties 1 tot en met 9 van Kuper;
      -	de producties 1 tot en met 20 van de Waterschappen;
      -	de incidentele conclusie tot voeging van Slibtransport;
      -	de mondelinge behandeling d.d. 6 juni 2008;
      -	de pleitnota van Kuper;
      -	de pleitnota van de Waterschappen; 
      -	de pleitnota van Slibtransport.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 21 november 2007 hebben de Waterschappen de Europese aanbesteding 
      NZV-HH-125 aangekondigd met betrekking tot het transport van vloeibaar zuiveringsslib in de periode 1 maart 2008 tot 1 maart 2011, met de optie tot verlenging van twee maal één jaar. 
    
    
    2.2.	De Waterschappen zijn aanbestedende diensten in de zin van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao), zodat op de aanbesteding het Bao van toepassing is. 
    
    2.3.	Alle belangstellende ondernemers konden op basis van het aanbestedingsdocument uiterlijk 23 januari 2008 om 10:00 uur direct een offerte indienen.
    
    2.4.	In het aanbestedingsdocument is – voor zover thans van belang – onder meer het volgende bepaald:
    
    
      3.4.	Combinaties
      In het kader van deze aanbesteding zijn combinaties niet toegestaan.
    
    
    
      5.3.	Beoordelingsprocedure
      De offertes worden door een beoordelingsteam van opdrachtgever op basis van de volgende criteria die in chronologische volgorde zijn gesteld beoordeeld:
      - knock-out criteria;
      - uitsluitingsgronden;
      - geschiktheidseisen;
      - besteksconforme aanbieding.
    
    
    Indien aan al deze criteria is voldaan, is er sprake van een rechtsgeldige offerte.
    
    
      5.3.3	Geschiktheidseisen
      De informatie die inschrijvers voor dit punt moeten aanleveren, is opgenomen onder punt 8 van dit aanbestedingsdocument. Het niet of slechts ten dele voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen leidt tot afwijzing van de offerte. De offerte wordt dan uitgesloten van verdere behandeling in deze aanbestedingsprocedure.
    
    
    
      8.1.2	Bedrijfsprofiel 
      (…)
      VCA, inschrijver zowel als hun medewerkers dienen minimaal te beschikken over een VCA*-certificaat of een daarmee gelijk te stellen certificaat op het gebied van veiligheidsmanagement.
    
    
    2.5.	Volgens het aanbestedingsdocument is het gunningscriterium de laagste prijs. 
    
    2.6.	Op 24 januari 2008 hebben de Waterschappen vastgesteld dat twee ondernemingen zich hebben ingeschreven: Slibtransport met een gewogen gemiddelde prijs van EUR 2,98 exclusief BTW en Kuper met een gewogen gemiddelde prijs van EUR 2,96 exclusief BTW. 
    
    
      2.7.	Op 6 februari 2008 hebben de Waterschappen Slibtransport bericht dat zij voornemens waren de opdracht te gunnen aan Kuper. 
      Op 7 februari 2008 hebben de Waterschappen Kuper verzocht een kopie van de VCA*-certificaten volgens artikel 8.1.2 van het aanbestedingsdocument over te leggen. Hierop heeft Kuper op 13 februari 2008 gereageerd door te stellen dat zij zelf niet in het bezit was van een certificaat, maar dat haar medewerkers wel beschikken over een VCA*-certificaat. Tevens heeft Kuper aangegeven dat zij bezig was het bedrijf naast VKL-gecertificeerd, ook VCA*-gecertificeerd te laten zijn.
    
    
    2.8.	Op 12 februari 2008 heeft de raadsman van Slibtransport schriftelijk bezwaar gemaakt tegen gunning van de opdracht aan Kuper. Op 19 februari 2008 hebben de Waterschappen de aanbestedingsprocedure tijdelijk stopgezet. 
    
    2.9.	Op 1 maart 2008 is aan Kuper het VCA*-certificaat toegekend.
    
    2.10.	Op 14 mei 2008 hebben de Waterschappen Kuper schriftelijk bericht dat Kuper een ongeldige inschrijving heeft gedaan. In dit schrijven hebben de Waterschappen tevens kenbaar gemaakt dat het verbod van combinatievorming, zoals in het bestek vastgelegd, niet rechtsgeldig is en als niet-geschreven dient te worden beschouwd. Tevens hebben de Waterschappen Kuper medegedeeld dat zij het voornemen hebben om de opdracht aan Slibtransport te gunnen. 
    
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	Primair vordert Kuper de Waterschappen te verbieden om op straffe van een dwangsom het betreffende werk te gunnen aan een ander dan haar. Tevens vordert Kuper de Waterschappen te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het vonnis het werk te gunnen aan haar op straffe van een dwangsom. Subsidiair vordert Kuper de Waterschappen te bevelen de aanbesteding onmiddellijk te staken en geen uitvoering te geven aan hun voornemen te gunnen aan Slibtransport op straffe van een dwangsom. Meer subsidiair vordert Kuper de Waterschappen te gelasten om binnen twee dagen na betekening van het vonnis een heraanbesteding van het betreffende werk uit te schrijven.
    
    3.2.	De Waterschappen en Slibtransport voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Uit de aard van het gevorderde vloeit een spoedeisend belang voort.
    
    
    In het incident
    
    4.2.	Slibtransport heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een belang heeft om zich te voegen aan de zijde van de Waterschappen. Gelet hierop, alsmede gelet op het feit dat zowel Kuper als de Waterschappen hebben verklaard geen bezwaar te hebben tegen de voeging, zal Slibtransport als voegende partij worden toegelaten.
    
    In de hoofdzaak
    
    4.3.	Genoegzame certificering Kuper?
    
    
      4.3.1.	De Waterschappen en Slibtransport hebben gesteld dat Kuper geen belang heeft bij 
      haar vorderingen, nu zij geen rechtsgeldige inschrijving heeft gedaan. Kuper heeft gesteld dat haar medewerkers ten tijde van de inschrijving VCA*-gecertificeerd waren, althans over een VCA*-diploma beschikten en dat (de onderneming) Kuper in ieder geval vanaf 1 maart 2008 over een VCA*-certificaat beschikt, zodat haar inschrijving rechtsgeldig is. Tevens heeft Kuper aangevoerd dat zij VKL-gecertificeerd is dat zij hiermee beschikt over een gelijkwaardig kwaliteitsbewakingssysteem waarmee zij een meer dan voldoende kwaliteitswaarborg biedt. 
    
    
    4.3.2.	Gelet op deze stellingname dient de vraag te worden beantwoord of Kuper al dan niet aan de geschiktheidseis uit artikel 8.1.2 van het aanbestedingsdocument heeft voldaan. Deze geschiktheidseis houdt in dat de inschrijver én zijn medewerkers minimaal dienen te beschikken over een VCA*-certificaat of een daarmee gelijk te stellen certificaat op het gebied van veiligheidsmanagement. 
    
    4.3.3.	De voorzieningenrechter volgt niet het standpunt van Kuper, dat het aanbestedingsdocument niets zegt over het tijdstip waarop de ondernemer dient te beschikken over een VCA*-certificaat. In artikel 8.1.2 staat immers expliciet vermeld dat de inschrijver in het bezit dient te zijn van het certificaat. Dit brengt mee dat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dit artikel niet anders kan worden begrepen dan dat het bedoelde certificaat in het bezit dient te zijn op het moment van inschrijving. 
    
    
      4.3.4.	Nu Kuper op het moment van inschrijving niet beschikte over een VCA*-certificaat, werpt de vraag zich op of Kuper ten tijde van de inschrijving de beschikking had over een gelijkwaardig certificaat op het gebied van veiligheidsmanagement. Kuper heeft aangevoerd in het bezit te zijn van een VKL-certificering en stelt dat sprake is van een gelijkwaardig waarborgingssysteem. 
      Uit de overgelegde stukken is gebleken dat VKL-certificering staat voor Voedsel Kwaliteit Loonwerk en dat deze certificering een norm behelst op het gebied van voedselveiligheid in het agrarisch loonwerk in alle gewassen. VCA* daarentegen staat voor Veiligheid gezondheid en milieu Checklist Aannemers en wordt verstrekt aan bedrijven die voldoen aan de eisen van veiligheid, gezondheid en milieu op de werkvloer. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is Kuper er niet in geslaagd – zoals op haar weg lag – om aan te tonen, althans aannemelijk te maken, dat het VKL-certificaat op het gebied van veiligheidsmanagement gelijkwaardig is aan een VCA*-certificaat; het oogmerk van beide regelingen wijkt daarvoor te zeer af van elkaar.
    
      
    4.3.5.	Gelet op het bovenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat Kuper niet aan de in artikel 8.1.2 van het aanbestedingsdocument gestelde geschiktheidseis heeft voldaan. Dit brengt mee dat de Waterschappen de inschrijving van Kuper terecht buiten beschouwing hebben gelaten. 
    
    4.4.	Verval combinatieverbod toelaatbaar?
    
    
      4.4.1.	De regels van het Europees aanbestedingsrecht brengen mee dat de aanbestedingsprocedure transparant dient te zijn. Kuper heeft aangevoerd dat hiervan geen sprake is, nu de Waterschappen de uitsluiting van combinaties, zoals vastgelegd in artikel 3.4 van het aanbestedingsdocument, bij schrijven van 14 mei 2008 niet rechtsgeldig hebben verklaard en zodoende dit verbod buiten beschouwing hebben gelaten, waarop vervolgens het werk aan combinatie Slibtransport werd gegund. 
      Kuper heeft in dit verband nog het volgende aangevoerd. Indien combinaties – anders dan het aanbestedingsdocument aangaf – wél hadden mogen inschrijven, had zij een combinatie gevormd met het bedrijf Verkooyen en als zodanig ingeschreven. De onderneming van Verkooyen is VCA*-gecertificeerd, zodat de opdracht aan de combinatie Kuper/Verkooyen, zijnde de inschrijver met de laagste prijs, had moeten zijn gegund.
    
    
    4.4.2.	In het licht van het aldus door Kuper aangevoerde moet de vraag worden beantwoord of Kuper – achteraf bezien – als combinatie met Verkooyen succesvol had kunnen inschrijven. De voorzieningenrechter oordeelt daaromtrent als volgt. Ook in geval een combinatie zich inschrijft voor het betreffende werk, dient deze combinatie – zijnde de inschrijver – te voldoen aan de geschiktheidseis zoals vastgelegd in artikel 8.1.2 van het aanbestedingsdocument. Dit betekent dat de aanbestedende dienst dient te beoordelen of de combinatie voldoet aan de in het aanbestedingsdocument opgenomen kwaliteitsnormen of gelijkwaardige kwaliteitsnormen, waarop de inschrijver zich beroept. Het staat een aanbestedende dienst niet vrij genoegen te nemen met een inschrijving waarvan niet alle bedrijfsprocessen voldoen aan de gestelde eisen en waarvan de inschrijver ook niet heeft aangetoond dat het wel bereikte niveau gelijkwaardig is aan de gestelde eisen. Concreet betekent dit dat de bedrijfsprocessen van de combinatie VCA*-gecertificeerd of gelijkwaardig gecertificeerd dienen te zijn. Zoals reeds door de voorzieningenrechter is vastgesteld, voldeed Kuper op het moment van inschrijving niet aan de eis van VCA*-certificering en beschikte zij op het moment van inschrijving ook niet over een gelijkwaardig certificaat op het gebied van veiligheidsmanagement. Dit leidt tot de conclusie dat op het moment van inschrijving niet alle bedrijfsprocessen van de mogelijke combinatie Kuper en Verkooyen hadden kunnen voldoen aan de vereiste certificering en dat zij zodoende als combinatie niet had kunnen voldoen aan de geschiktheidseis uit het aanbestedingsdocument. 
    
    4.4.3.	Gelet op het vorenstaande heeft Kuper geen belang bij haar klacht dat de aanvankelijk in het aanbestedingsdocument opgenomen uitsluiting van combinaties nadien niet-rechtsgeldig is verklaard.
     
    4.4.4.	De voorzieningenrechter overweegt - aanvullend - nog dat de Waterschappen  met recht de uitsluiting van combinaties hebben geschrapt, omdat zulke uitsluiting niet strookt met de Europese regelgeving en het BAO.
     
    
      4.4.5.	Voor zover de gedachte bij Kuper is opgekomen dat de wijze waarop de waterschappen met het combinatieverbod zijn omgegaan strijdt met het transparantiebeginsel en dat om die reden de aanbestedingsprocedure zou moeten worden overgedaan, overweegt de voorzieningenrechter tot slot het volgende. 
      Het is juist dat uit oogpunt van transparantie de wijze waarop de Waterschappen hebben geopereerd geen schoonheidsprijs verdient, doch het thans om die reden verplichten van de Waterschappen om weer van voren af aan te beginnen, zou strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel opleveren. Een hernieuwde inschrijving zou immers Kuper, inmiddels VCA*-gecertificeerd zijnde, in een positie brengen waarin zij in januari 2008 niet verkeerde, te weten dat zij wel aan aan de betreffende geschiktheidseis voldoet. Daarmee zou Slibtransport gebracht worden in een situatie dat zij, die in januari 2008 nog de enige inschrijver was die voor gunning in aanmerking kwam, nu alsnog een concurrent - de inmiddels gecertificeerde Kuper - naast zich zou aantreffen.
      De voorzieningenrechter acht de aldus beschreven aperte strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel zoveel ernstiger dan het gebrek aan transparantie, dat hierin reden gelegen is de optie van het overdoen van de aanbesteding te verwerpen.  
    
    
    4.5.	Afronding
    
    4.5.1.	Het vorenoverwogene brengt mee dat de Waterschappen de inschrijving van Kuper terecht buiten beschouwing hebben gelaten en zij geredelijk de opdracht aan Slibtransport kunnen gunnen. Op grond van het hiervoor overwogene wordt het gevorderde afgewezen. 
    
    
      4.5.2.	De voorzieningenrechter overweegt andermaal dat de aanbestedingsprocedure op enkele onderdelen niet bepaald vlekkeloos is verlopen. Zo hebben de Waterschappen pas na de voorlopige gunning aan Kuper het VCA*-certificaat opgevraagd en hebben zij in een later stadium het combinatieverbod niet rechtsgeldig verklaard. 
      Hoewel Kuper in het ongelijk is gesteld, meent de voorzieningenrechter dat er aanleiding bestaat om de proceskosten te compenseren in die zin dat Kuper en de Waterschappen beiden de eigen kosten dragen.
    
    
    
      4.5.3.	Kuper zal echter als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Slibtransport worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Slibtransport worden begroot op:
      - vast recht		254,00
      - salaris procureur		816,00
      Totaal	EUR 	1.070,00
    
    
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af, 
    
    5.2.	veroordeelt Kuper in de proceskosten van Slibtransport, tot op heden begroot op EUR 1.070,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.A.M. Dijkers en in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2008.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    type: ajr