ECLI:NL:GHDHA:2019:2507, Gerechtshof Den Haag, 01-10-2019, 200.259.129/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-10-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: billijke vergoeding

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.259.129/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 7380798/18-24644
    
    
  
  
    beschikking van 1 oktober 2019                       
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [appellant] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      nader te noemen: [appellant] ,
      advocaat: mr. B.M. Voogt te Rotterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    Uniper Benelux N.V.,
    
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      nader te noemen: Uniper,
      advocaat: mr. D.J. Bosboom te Honselersdijk, gemeente Westland.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij verzoekschrift met producties, ter griffie ingekomen op 7 mei 2019, is [appellant] , onder formulering van vier grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 7 februari 2019 (hierna: de beschikking). Uniper heeft een verweerschrift ingediend en heeft tevens, onder formulering van één grief,  incidenteel hoger beroep ingesteld. [appellant] heeft een verweerschrift in incidenteel hoger beroep, met één productie, ingediend.
      Op 15 augustus 2019 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen hun standpunten mondeling aan het hof hebben toegelicht. Van de mondelinge behandeling op 15 augustus 2019 is een  proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Het proces-verbaal is voorafgaand aan de uitspraak van deze beschikking aan partijen gezonden.
    
    
  
  
    De feiten en het geding in eerste aanleg
    
    
      1.	De kantonrechter heeft in de beschikking onder 2. (2.1 tot en met 2.6) een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht of bezwaren ingebracht. Met inachtneming hiervan en van hetgeen partijen verder onbestreden naar voren hebben gebracht, gaat het hof uit van het volgende.
    
    
    
      1.1
      
        [appellant] , geboren op [datum] 1966, is op [datum] 1990 bij (een rechtsvoorganger van) Uniper in dienst getreden. Laatstelijk werkte hij in de functie van Operator Fuel Supply tegen een basissalaris van € 4.638,74 bruto per maand inclusief vaste maandelijkse toeslagen, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en de eindejaarsuitkering van 4,5% van het jaarsalaris.
    
    
      1.2
      Uniper exploiteert een kolencentrale aan de Maasvlakte. In 2017 heeft Uniper twee, voorheen eveneens door haar geëxploiteerde, kolencentrales moeten sluiten op basis van het ‘SER Energieakkoord duurzame groei’. De derde centrale, die op 1 juli 2015 in bedrijf is gegaan, bleef draaien. Op 17 november 2016 werd in verband met de sluiting van de twee centrales tussen Uniper, FNV en CNV een sociaal plan overeengekomen. [appellant] behoorde tot degenen die boventallig werden verklaard. Op grond van het sociaal plan heeft hij daartegen in februari 2017 bezwaar gemaakt, welk bezwaar in oktober 2017 ongegrond is verklaard. [appellant] is overeenkomstig het sociaal plan in een werk-naar-werktraject geplaatst voor de duur van 12 maanden, ingaande 1 oktober 2017 en eindigend op 1 oktober 2018.
    
    
      1.3
      In een brief van Uniper van 29 juni 2018 aan [appellant] staat, voor zover hier van belang, het volgende:“(…) Per 1 oktober 2018 eindigt voor jou het op 1 oktober 2017 gestarte ‘begeleidingstraject van werk naar werk’ conform het Sociaal Plan ten behoeve van de opvang van de nadelige personele consequenties als gevolg van de sluiting van de Maasvlakte 1 & 2.Nu het einde van dit traject nadert, is op jou artikel 7.3.2. van voornoemde Sociaal Plan, van toepassing. In dit artikel is de afwikkeling van het einde van het begeleidingstraject vastgelegd. Hetgeen betekent dat indien jij aan het einde van de begeleidingsperiode geen passend cq ander werk hebt gevonden, de met jou bestaande arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2018 zal zijn beëindigd. Zoals overeengekomen, ontvang je bij beëindiging een uitkering ter hoogte van het individueel toegekende deel van het maatwerkbudget op basis van de berekeningsgrondslag in artikel 3.13. Hierop wordt in mindering gebracht het tijdens de periode van Werk naar Werk al gebruikte maatwerkbudget. Hiervan ontvang je dan bij einde dienstverband, een eindafrekening.Het einde dienstverband na de periode van Begeleiding van Werk naar Werk wordt aangemerkt als ontslag als gevolg van reorganisatie, zodat jij aanspraak kan maken op de aanvulling van de WW zoals bepaald in artikel 18.4 van de oude CAO Plb 2013-2015. (…)” 
    
    
      1.4
      In een brief van 21 september 2018 van Uniper gericht aan [appellant] staat, voor zover hier van belang, het volgende: “(…) Voor de goede orde bevestigen wij dat –conform het Sociaal Plan ten behoeve van opvang van de nadelige personele consequenties als gevolg van de sluiting van de Maasvlakte 1 & 2 –de met jou bestaande arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2018 zal eindigen.Voor de details met betrekking tot de administratieve afhandeling, verwijzen wij naar onze brief HR 0170B HV/sa van 29 juni jl. Rest ons nog jou voor de toekomst alle goeds toe te wensen.”  
      
    
    
      1.5
      In een email van 21 september 2018 heeft [appellant] Uniper het volgende geschreven:“(…) In uw aangetekend schrijven van 21 september 2018, verwijst u naar een brief van 29 juni 2018 m.b.t. de administratieve afhandeling.Deze brief is mij niet bekend. Kunt u mij deze, eventueel per e-mail, alsnog doen toekomen? (…)”
    
    
      1.6
      Bij email van 25 september 2019 heeft Uniper de brief van 29 juni 2018, in haar bewoordingen, “nogmaals” toegestuurd.
    
    
      1.7
      Uniper heeft bij het UWV een ontslagaanvraag betreffende [appellant] ingediend die door het UWV op 5 oktober 2018 is ontvangen. [appellant] heeft verweer gevoerd.
    
    
      1.8
      Bij email van 21 december 2018 van (de advocaat van) Uniper aan (de advocaat van) [appellant] , heeft Uniper, kort gezegd, erkend dat, bij gebreke van schriftelijke instemming door [appellant] , de arbeidsovereenkomst van [appellant] niet per 1 oktober 2018 is geëindigd. Zij heeft aangekondigd dat, indien het UWV geen toestemming voor opzegging geeft, [appellant] geacht wordt op 2 januari 2019 zijn werkzaamheden te hervatten. Zij geeft daarbij aan zich in dat geval zeer waarschijnlijk tot de kantonrechter te zullen wenden met een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 
    
    
      1.9
      Bij besluit van 21 december 2018 heeft het UWV aan Uniper de toestemming om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te mogen beëindigen onthouden. Het UWV heeft daarbij onder meer overwogen dat de noodzaak van het vervallen van acht arbeidsplaatsen onvoldoende aannemelijk is gemaakt. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat uit door [appellant] meegestuurde werkroosters volgt dat er structureel inhuurkrachten worden ingezet (tot een niveau van méér dan 11 fte operators fuel supply).
    
    
      1.10
      
        [appellant] heeft, na aanvankelijk de vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2018 te hebben verzocht, bij gewijzigd verzoek,  aangegeven alsnog te berusten in het hem per 1 oktober 2018 gegeven ontslag met verzoek om betalingen te doen wegens  onregelmatig ontslag (€ 20.874,33 bruto), transitievergoeding (€ 68.259,03 bruto) en billijke vergoeding (€ 785.000 bruto). Zonder toestemming van het UWV en zonder schriftelijke instemming van [appellant] heeft Uniper niet tot opzegging kunnen overgaan, aldus [appellant] , die daaraan toevoegt dat hij door de wijze waarop hij na de boventalligverklaring door Uniper is behandeld geen vertrouwen meer heeft in het voortzetten van de arbeidsrelatie.  
    
    
      1.11
      
        Bij de beschikking heeft de kantonrechter Uniper veroordeeld tot de betaling van        € 20.874,33 bruto wegens onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst en    € 26.092,90 bruto aan billijke vergoeding met veroordeling van Uniper in de proceskosten. De gefixeerde schadevergoeding heeft hij gebaseerd op het oordeel dat de arbeidsovereenkomst met [appellant] , met de brief van 21 september 2018 als opzegging en met inachtneming van een opzegtermijn van 4 maanden, niet eerder dan tegen 1 februari 2019 zou kunnen worden opgezegd. Bij de bepaling van de billijke vergoeding is hij uitgegaan van de fictie dat de arbeidsovereenkomst door middel van ontbinding door de kantonrechter had kunnen eindigen per 1 maart 2019. Op dat gegeven heeft hij de toegekende billijke vergoeding gebaseerd, zonder de gefixeerde schadevergoeding daarop in mindering te brengen. 
        Het verzoek tot het toekennen van een transitievergoeding heeft de kantonrechter afgewezen. Daartoe heeft de kantonrechter, kort gezegd, overwogen dat een transitievergoeding niet aan de orde is aangezien partijen het er over eens zijn dat aan [appellant] een op het sociaal plan gebaseerde maatwerkvergoeding van € 183.646,43 (hierna: de maatwerkvergoeding) toekomt en de transitievergoeding in die maatwerkvergoeding is verdisconteerd.  
      
      
    
  
  
    De procedure en de beoordeling in hoger beroep
    
    2. [appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen en vordert vernietiging van de beschikking. De vier grieven die [appellant] in dat kader heeft geformuleerd en toegelicht zijn alle gericht tegen de wijze waarop de kantonrechter de omvang van de billijke vergoeding heeft berekend. In hoger beroep verzoekt [appellant] thans een billijke vergoeding van € 627.000,-- te weten (afgerond) de in eerste aanleg verzochte € 785.000,-- bruto minus de maatwerkvergoeding groot € 183.646,34 bruto plus € 25.000,-- netto aan immateriële schadevergoeding. Subsidiair verzoekt [appellant] toekenning van een bedrag aan billijke vergoeding van ten minste € 100.000,--.
    3. Uniper heeft de grieven van [appellant] bestreden en heeft van haar kant, onder aanvoering van één grief, incidenteel hoger beroep ingesteld. Zij meent dat de gefixeerde schadevergoeding te hoog is vastgesteld. Nu zij de arbeidsovereenkomst al bij brief van 29 juni 2018 heeft opgezegd, is de opzegtermijn per 1 juli 2018 gaan lopen en eindigt deze per 1 november 2018 waardoor het toe te wijzen bedrag beperkt dient te zijn tot € 5.218,57 bruto, aldus Uniper. 
    
      Incidenteel appel: gefixeerde schadevergoeding
      
    
    4. Het hof zal eerst het incidenteel appel beoordelen. Tussen partijen staat inmiddels vast dat de poging van Uniper om de arbeidsovereenkomst met [appellant] per 1 oktober 2018 te beëindigen niet tot een rechtsgeldige beëindiging heeft geleid. Tussen partijen staat ook vast dat een opzegtermijn van vier maanden in acht moet worden genomen.  Het debat betreft de vraag wanneer die termijn aanvangt. Uniper betoogt, onder verwijzing naar de in rov 1.3 aangehaalde brief van 29 juni 2018, dat die termijn op 1 juli 2018 is aangevangen waardoor deze per 1 november 2018 eindigt. [appellant] onderschrijft het oordeel van de kantonrechter, die de in rov. 1.4. genoemde brief van 21 september 2018 kwalificeert als de opzeggingsbrief als bedoeld in artikel 7:672 lid 1 BW.
    De opzegging van de arbeidsovereenkomst door Uniper betreft een tot [appellant] gerichte verklaring. Een dergelijke verklaring moet, om daar rechtsgevolgen aan te kunnen verbinden, de geadresseerde hebben bereikt. De stelplicht en bewijslast op dit punt rust op degene die zich op de verklaring beroept, in dit geval Uniper. Uniper stelt niet dat voormelde brief van 29 juni 2018 [appellant] vóór 1 juli 2018 heeft bereikt en biedt dienaangaande ook geen bewijs aan. Haar bewijsaanbod is beperkt tot de (datum van) verzending van de brief, hetgeen het hof als niet ter zake doende beoordeelt, het gaat immers om de ontvangst van de brief. Het hof neemt dan ook met de kantonrechter tot uitgangspunt dat de eerste brief die [appellant] heeft bereikt waarbij sprake is van opzegging van het dienstverband, de brief van 21 september 2018 is, zodat de termijn als bedoeld in art. 7:672 lid 2 in beginsel pas per 1 oktober 2018 is gaan lopen.De stelling van Uniper dat de brief van 29 juni 2018 tot uitgangspunt moet worden genomen om de aanvang van de opzegtermijn te markeren omdat [appellant] bij inleidend verzoekschrift de vernietiging heeft verzocht van de opzegging onder verwijzing naar de brief van 29 juni 2018, onderschrijft het hof niet. [appellant] wenste aanvankelijk vernietiging van de opzegging en die opzegging was verwoord in de brief van 29 juni 2018. Dat [appellant] opkwam tegen de in de brief van 29 juni 2018 verwoorde opzegging maakt nog niet dat [appellant] daarmee een opzegging per 29 juni 2018 erkende en dat dientengevolge de opzegtermijn vanaf 1 juli 2018 berekend moet worden. 
    
    
      
        Principaal hoger beroep: billijke vergoeding 
        
      
    
    5. Vast staat dat Uniper de voor een rechtsgeldig ontslag gegeven voorschriften niet heeft nageleefd en uit dien hoofde aanspraak heeft op een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 aanhef en onder a BW Het debat in het kader van het principaal appel betreft enkel de wijze waarop de kantonrechter de omvang van de billijke vergoeding berekend heeft. De grieven die [appellant] in dat verband geformuleerd heeft lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
    
    6. Met betrekking tot de vraag hoe de omvang van een billijke vergoeding berekend moet worden, heeft de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking (ECLI:NL:HR:2017:1187) een aantal gezichtspunten gegeven. Tegen die achtergrond overweegt het hof het volgende.
    Blijkens voormelde beschikking van de Hoge Raad kan bij het vaststellen van de omvang van de billijke vergoeding onder meer worden gelet op hetgeen de werknemer nog aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Het zal daarbij van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in acht moet worden genomen. Daarbij is mede van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze had kunnen beëindigen en op welke termijn dit had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd. Of en in hoeverre rekening wordt gehouden met het inkomen dat de werknemer zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd hangt af van de omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoort de mate waarin de werkgever van het einde van het dienstverband een verwijt kan worden gemaakt. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding dient bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding (hier: de maatwerkvergoeding) en/of vergoeding wegens onregelmatige opzegging te worden betrokken. 
    
    7. Het ernstig verwijtbaar handelen van Uniper is, zoals hiervoor al overwogen, gegeven met de omstandigheid dat zij zonder schriftelijke instemming van [appellant] en zonder toestemming van het UWV de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Het ontslag weggedacht had Uniper volgens [appellant] geen toestemming gekregen van het UWV om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. De kantonrechter zou vervolgens, na die beslissing van het UWV, de arbeidsovereenkomst van partijen niet hebben ontbonden en zou de arbeidsovereenkomst van partijen hebben voortgeduurd. [appellant] meent dan ook dat hij, ondanks de sluiting van twee kolencentrales door Uniper, tot zijn pensioen bij Uniper in dienst zou zijn gebleven. Het hof stelt met betrekking tot het voorgaande dat het gaat om een aanname van [appellant] die veel onzekere factoren bevat. De door [appellant] in zijn aanvullend verzoekschrift in eerste aanleg gemaakte switch is er de reden van dat de kantonrechter en/of het hof niet meer zullen oordelen over een eventuele ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Er is op voorhand geen aanleiding om, conform het standpunt van [appellant] , zonder meer tot uitgangspunt te nemen dat de kantonrechter dezelfde inhoudelijke beslissing zou hebben genomen als het UWV en er dientengevolge geen ontbinding zou volgen. Uniper heeft aangevoerd dat de door het UWV gebruikte bezettingsoverzichten geen juiste weergave vormen van de werkelijkheid en er wel degelijk met 11 fte wordt gewerkt, waarbij inhuurkrachten uitsluitend worden ingezet om piekbelastingen op te vangen. In een vervolgprocedure bij de kantonrechter zou dit betoog – bezien in samenhang met de argumenten van [appellant] – moeten worden beoordeeld.Daar komt bij dat, ook als de inhoudelijke beslissing van het UWV bij kantonrechter en hof stand zou houden, daarmee nog niet aannemelijk is dat [appellant] tot aan zijn (officiële) pensioendatum bij Uniper zou hebben gewerkt. Uniper voert terecht aan dat de toekomst van kolencentrales in Nederland onzeker is. De nog fungerende kolencentrale mag weliswaar tot 2030 op kolen gestookt worden maar voor die tijd moet er een alternatieve brandstof of energiebron worden gevonden. Het standpunt van [appellant] impliceert dat er in deze onzekere markt in transitie in 15 jaar geen personeelsreductie waardoor [appellant] zou worden getroffen meer plaats zou vinden. Het hof acht dit  onwaarschijnlijk. Gelet op voorgaande overwegingen acht het hof het, uitgaande van de goede en kwade kansen en het feit dat er reeds twee kolencentrales zijn gesloten, reëel rekening te houden met een voortgezette duur van de arbeidsovereenkomst van drie jaar ná 1 oktober 2018.
    8. Hieruit volgt dat het hof een loonderving van [appellant] in aanmerking neemt ter grootte van 36 maanden salaris inclusief vakantiegeld. [appellant] heeft berekend, dat hij, uitgaande van een WW-uitkering over de periode van 1 februari 2019 tot en met 1 december 2021 € 60.013,67 bruto aan loon verliest. Dat bedrag heeft betrekking op een twee maanden langere termijn dan de compensatie van het dienstverband tot 1 oktober 2021. De pensioenschade heeft [appellant] berekend op € 16.782,- bruto per pensioenjaar, derhalve over drie jaar op € 50.346 bruto.
    Het hof betrekt bij zijn oordeel verder dat aan [appellant] in verband met de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst al het volgende is uitgekeerd: (i) de maatwerkvergoeding van € 183.646,43 bruto (die € 115.387,31 méér bedraagt dan de in eerste aanleg verzochte transitievergoeding), (ii) de gefixeerde schadevergoeding van € 20.874,33 bruto en (iii) een billijke vergoeding van € 26.092,29 bruto. 
    9. Met de gefixeerde vergoeding is de loonderving tot 1 februari 2019 gedekt. De maatwerkvergoeding alleen al is genoeg om het hierboven weergegeven bedrag aan loonverlies en pensioenschade ruimschoots te compenseren. Immers, na aftrek van voormelde schadeposten resteert uit die vergoeding nog € 73.286,33 bruto. Met het door de kantonrechter aan billijke vergoeding toegekende bedrag kan naar het oordeel van het hof dan ook worden volstaan. Uniper heeft ook niet gegriefd tegen de door de kantonrechter  toegekende billijke vergoeding van € 26.092,29, zijnde vijf maandsalarissen.
    10. Het hof acht geen redenen aanwezig om – nog los van het feit dat [appellant] ruimschoots gecompenseerd is – als onderdeel van de billijke vergoeding, althans daarboven op, nog een bedrag aan immateriële schadevergoeding toe te kennen. [appellant] heeft de impact van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet met stukken onderbouwd. Tegen de achtergrond van het feit dat voor het toekennen van een immateriële schadevergoeding meer nodig is dan de door [appellant] gestelde zware wissel op zijn lichamelijk en/of geestelijk welbevinden, is het verzoek in zoverre niet toewijsbaar. 
    11. Nu de slotsom is dat het hof geen aanleiding ziet een hogere billijke vergoeding toe te kennen dan door de kantonrechter toegewezen, falen de grieven in principaal hoger beroep.
    
    
      
        Slotsom in principaal en incidenteel hoger beroep
        
      
    
    12. Wat partijen verder nog hebben gesteld behoeft geen bespreking meer, aangezien dit niet tot een ander oordeel kan leiden.
    
    13. Gelet op al het vorenstaande is nadere bewijslevering niet aan de orde en wordt evenmin toegekomen aan tegenbewijs, nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen kunnen leiden.
    
    14. Nu Uniper in het incidenteel hoger beroep in het ongelijk wordt gesteld zal zij worden veroordeeld in de kosten van dat beroep. [appellant] zal als in het principaal hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dat beroep.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
  
  
    In het principaal en het incidenteel hoger beroep: 
    
    
      
        bekrachtigt de tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 7 februari 2019;
      
      
        veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van Uniper tot heden begroot op € 741,- aan griffierecht en (2 punten x € 4.678 (tarief VII) =) € 9.356,- aan salaris advocaat;
      
    
    
      
        veroordeelt Uniper in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot heden begroot op (1/2 keer 2 punten x € 1.074 (tarief II) =) € 1.074,-aan salaris advocaat;
      
      
        wijst af het meer of anders verzochte.
      
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. M.T. Nijhuis, S.R. Mellema en H.J. van Kooten, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 oktober 2019 in aanwezigheid van de griffier.