ECLI:NL:GHAMS:2011:BT1963, Gerechtshof Amsterdam, 20-09-2011, 200.050.354/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-09-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep van vonnis rechtbank Amsterdam van 6 mei 2009 (LJN BI4270). Private aanbesteding. Fundamentele beginselen van gelijkheid en transparantie in de precontractuele fase. Aanbesteder is ondanks gemaakte voorbehouden gebonden aan die beginselen. Aanbesteder had op grond van de gunningscriteria de opdracht aan deze inschrijver moeten gunnen. Ten aanzien van tweede opdracht wordt het oordeel van de rechtbank bekrachtigd dat een overeenkomst is tot stand gekomen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      DERTIENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    ARREST
    
    
    in de zaak van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [C] COMMERCIAL CLEANING B.V., 
      gevestigd te Born,
      	appellante in het principaal beroep,
      	geïntimeerde in het incidenteel beroep,
      advocaat: mr. J.L.H. Holthuijsen, te Maastricht,
    
    
    
    
    tegen
    
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V., 
      gevestigd te Amstelveen,
      geïntimeerde in het principaal beroep
      appellante in het incidenteel beroep,
      advocaat: mr. W.H. van Baren, te Amsterdam.
    
    
    
     
    1. Het geding in hoger beroep
    
    Partijen worden hierna CCC en KLM genoemd.
    
    
      Bij dagvaarding van 29 juli 2009 is CCC in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 mei 2009 (zaak-/rolnum¬mer 371815/HA ZA 07-1591), in deze zaak gewezen tussen CCC als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en KLM als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.
      De dagvaarding is niet tijdig op de rol ingeschreven. Bij exploot van 5 november 2009 heeft CCC KLM opnieuw opgeroepen, tegen de roldatum 8 december 2009. De zaak is vervolgens op 8 december 2009 bij het hof ingeschreven.
      CCC heeft een memorie van grieven genomen, drie grieven geformuleerd, bewijs aangeboden en onder verwijzing naar de dagvaarding geconcludeerd tot, kort gezegd, vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij haar vorderingen zijn afgewezen en toewijzing van die vorderingen, met kosten.
      KLM heeft een memorie van antwoord genomen, daarbij tevens incidenteel beroep ingesteld, vijf grieven geformuleerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot, kort gezegd, bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep in het principaal beroep en vernietiging van dat vonnis in het incidenteel beroep, met afwijzing van de vorderingen van Crombeen, althans tot toewijzing van de reconventionele vorderingen van KLM, met kosten.
      CCC heeft een memorie van antwoord in het incidenteel beroep genomen, een productie overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met kosten.
      CCC heeft in het principaal beroep een akte genomen.
      KLM heeft een antwoordakte genomen.
      Daarna is arrest gevraagd.
    
     
    2. Feiten
    
    
      2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 een aantal feiten vastgesteld. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof die feiten tot uitgangspunt neemt. 
      Het hof verwijst daarnaar en zal hieronder slechts een samenvatting van de feiten opnemen.
    
    
    
      2.2.1 CCC verzorgt schoonmaakwerkzaamheden, in het bijzonder van vliegtuigcabines. 
      Sinds 1991 heeft zij krachtens overeenkomsten met KLM schoonmaakwerkzaamheden verricht in KLM-vliegtuigen op Schiphol-Oost. De werkzaamheden betroffen laatstelijk onder meer de schoonmaak in de hangars 11 en 12 tijdens de zogenoemde FA-checks, de periodieke technische controles na een bepaald aantal vlieguren, en de zogenoemde TD- en H-checks, korte onderhoudsbeurten die ad hoc worden uitgevoerd, en verder de schoonmaak in hangar 14 tijdens de zogenoemde FC-checks, de zwaardere technische controles die plaatsvinden na zes FA-checks. De schoonmaak tijdens de FC-check is een zeer grondige, waarbij vrijwel het gehele interieur wordt gedemonteerd en schoongemaakt. Naast CCC liet KLM ook schoonmaakwerkzaamheden verrichten door de bedrijven Asito, CSU en Klüh.
    
    
    
      2.2.2 Op 13 juni 2005 heeft KLM een zogenoemde Request for Quotation (RFQ) uitgeschreven voor het verrichten van onder meer de schoonmaakwerkzaamheden die CCC tot dan toe verrichtte tijdens de FA- en TD/H-checks (het FA-contract) en de FC-checks 
      (het FC-contract). De RFQ was gericht aan Asito, CCC, CSU en Klüh. In de RFQ zijn de toepasselijke voorwaarden vermeld en de te verrichten werkzaamheden gespecificeerd. 
      De sluitingsdatum voor het indienen van een offerte was 4 juli 2005, maar is door KLM verschoven naar 11 juli 2005. Asito, CCC en CSU hebben tijdig een offerte ingediend. 
      De door CCC geboden prijs was de laagste. KLM heeft de inschrijvers vervolgens een proefschoonmaak laten uitvoeren, waarna de offertes mochten worden aangepast. 
      KLM heeft de inschrijvers tevens verzocht de door hen gehanteerde manuurtarieven kritisch te bezien en hen opnieuw in de gelegenheid gesteld de offertes aan te passen. Asito heeft haar prijs gaandeweg verlaagd. CCC heeft haar prijs gehandhaafd, maar die was nog steeds lager dan de door Asito geboden prijs.
    
    
    2.2.3 KLM heeft daarna, buiten medeweten van CCC, aan Asito gevraagd ’synergievoordelen’ in kaart te brengen in verband met haar schoonmaakwerkzaamheden op Schiphol-Centrum en alleen aan Asito gelegenheid geboden haar prijs nogmaals aan te passen. Asito heeft daarop haar prijs opnieuw verlaagd. KLM heeft vervolgens besloten het FA-contract te gunnen aan Asito en het FC-contract aan CCC. KLM heeft op 8 november 2005 daarover met CCC gesproken. Van enkele gesprekspunten heeft KLM op 8 november 2005 een bevestiging aan CCC gezonden. 
    
    
      2.2.4 Partijen hebben op 2 januari 2006 verder met elkaar gesproken. In dat gesprek heeft KLM de medewerking van CCC aan de overdracht van de FA-schoonmaak aan Asito in het overleg over de voortzetting van de samenwerking betrokken. CCC heeft aan KLM bezwaren kenbaar gemaakt tegen de gang van zaken bij de aanbesteding van het FA-contract. 
      KLM heeft daarin geen aanleiding gezien terug te komen van de gunning van het FA-contract aan Asito. 
    
    
    
      2.2.5 KLM heeft bij e-mail van 7 maart 2006 het concept van het FC-contract aan CCC toegezonden. Bij fax van 10 maart 2006 heeft mr. Holthuijsen KLM aangeschreven over de gang van zaken met betrekking tot de gunning van het FA-contract. Hij heeft daarbij onder meer vermeld, kort gezegd, dat de FA-schoonmaak voor CCC het meest lucratief is en dat het wegvallen daarvan een rendabele exploitatie van haar bedrijf onmogelijk zou kunnen maken, waardoor ook het FC-contract niet meer zou kunnen worden uitgevoerd. Nadat KLM bij fax van 14 maart 2006 aan CCC had meegedeeld dat zij een ander bedrijf voor de 
      FC-schoonmaak zou benaderen als CCC niet dezelfde dag zou melden dat zij voor die schoonmaak een overeenkomst met KLM wenste aan te gaan, heeft mr. Holthuijsen dezelfde dag onder meer geantwoord dat CCC inderdaad het FC-contract wenste aan te gaan. 
      KLM heeft vervolgens van CCC verlangd dat zij afstand zou doen van haar aanspraken op het 
      FA-contract, bij gebreke waarvan volgens haar sprake was van een vertrouwensbreuk. 
      Zij heeft daartoe een conceptvaststellingsovereenkomst aan CCC doen toekomen. 
      In verband daarmee heeft zij als schikking geformuleerd, zakelijk weergegeven, dat het 
      FC-contract aan CCC werd gegund, KLM zou onderzoeken of CCC nog aanvullende werkzaamheden kon verrichten en CCC diende af te zien van juridische actie tegen KLM. CCC heeft dat voorstel niet aanvaard. KLM heeft vervolgens bij fax van 4 april 2006 aan CCC meegedeeld dat CSU de FC-schoonmaak zou overnemen, althans had overgenomen.
    
    
    3. Beoordeling
    
    De eerste aanleg
    
    
      3.1.1 CCC heeft KLM gedagvaard voor de rechtbank. Haar vorderingen betroffen, kort gezegd:
      a. met betrekking tot het FA-contract: een verklaring van recht dat KLM bij de aanbesteding jegens haar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen, althans onrechtmatig heeft gehandeld, door schending van (in het bijzonder) het gelijkheids- en/of transparantiebeginsel, met veroordeling van KLM tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en met de wettelijke (handels)rente,
      b. met betrekking tot het FC-contract: een verklaring van recht dat KLM jegens haar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen door niet mee te werken aan de totstandkoming en/of uitvoering van de overeenkomst, althans onrechtmatig heeft gehandeld door het afbreken van de onderhandelingen, met veroordeling van KLM tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en met de wettelijke (handels)rente,
      c. een voorschot van € 20.000,-, met de wettelijke (handels)rente.
    
    
    3.1.2 KLM heeft in reconventie voorwaardelijk, te weten voor het geval een overeenkomst ten aanzien van de FC-schoonmaak is tot stand gekomen, gevorderd, kort gezegd, dat voor recht wordt verklaard dat die overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden, vernietigd of opgezegd, althans dat die overeenkomst wordt ontbonden althans vernietigd op grond van onvoorziene omstandigheden of dwaling.
    
    3.1.3 De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep met betrekking tot het FA-contract overwogen, kort weergegeven, dat de door KLM gehanteerde procedure een aanbesteding is, dat KLM zich daarbij volledige vrijheid van handelen had voorbehouden ook wanneer dat tot ongelijke behandeling van de inschrijvers zou leiden, en dat het KLM vrij stond de aanbestedingsprocedure op die wijze in te richten. De desbetreffende vorderingen van CCC zijn afgewezen. Met betrekking tot het FC-contract heeft de rechtbank overwogen, eveneens kort weergegeven, dat een overeenkomst tot stand is gekomen en dat die overeenkomst niet is ontbonden of vernietigd en dat daarvoor ook geen grond bestaat. De desbetreffende vorderingen van CCC zijn toegewezen en de voorwaardelijke vorderingen van KLM zijn afgewezen. De vordering van CCC tot toekenning van een voorschot is als onvoldoende onderbouwd afgewezen. 
    
    Het FA-contract
    
    3.2.1 Met grief I in het principaal beroep bestrijdt CCC dat KLM zich de vrijheid heeft (kunnen) voorbehouden om tijdens de aanbestedingsprocedure de beginselen van gelijkheid en transparantie te veronachtzamen.
    
    3.2.2 In hoger beroep staat niet ter discussie dat de door KLM gehanteerde procedure een private aanbesteding is. Op die aanbesteding is de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing. Wel brengt de keuze van KLM voor een aanbestedingsprocedure mee dat zij was gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Die maatstaven houden in elk geval in de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel en in het verlengde daarvan het transparantiebeginsel. Die beginselen vormen immers de grondregels voor het voeren van een aanbestedingsprocedure. De regels waken er onder meer tegen dat de private aanbesteder de inschrijvingen, waarvoor veelal aanzienlijke kosten zijn gemaakt, louter gebruikt als pressiemiddel jegens de partij die zij bij voorbaat heeft uitverkozen als toekomstige contractspartij. De toegelaten inschrijvers, waaronder CCC, mochten dan ook vooraf redelijkerwijs de verwachting hebben dat KLM als private aanbesteder die beginselen in acht zou nemen. Dat het gaat om professionele partijen doet daaraan niet af. Integendeel, professionele partijen zullen bekend zijn met de grondregels van de aanbestedingsprocedure en de verwachting hebben dat die grondregels worden nageleefd.
    
    3.2.3 KLM heeft in het RFQ zich een zekere mate van vrijheid van handelen voorbehouden. Het gaat met name om de volgende bepalingen:
    
    
      ’You are hereby advised that KLM is not committed to any course of action as a result of its issuance of this Request For Quotation and/or its receipt of a proposal from you or other firms in response to it. In particular, you should note that KLM might:
      -	reject any proposal that does not conform to instructions and specifications that are issued herein;
      -	not accept proposals after the stated submission deadline;
      -	reject all proposals, if it so decides;
      -	negotiate with one or more firms;
      -	award bid to one or more firms;
      -	award only a portion of the bid;
      -	make no award.
      (..)
      The supplier also acknowledges that during the RFQ process KLM may, at any time:
      -	Enter into and conclude negotiations with any other supplier for the supply of all or part of KLM’s requirements;
      -	Terminate the RFQ process with respect to any or all of KLM’s requirements.
      -	Terminate the RFQ process with and/or further participation by, the supplier.
      -	Reject at its sole discretion all or part of any RFQ response submitted by the supplier.
      -	Depart from or modify the proposed framework and/or any other procedures in relation to the RFQ.’
    
    
    3.2.4 Het hof vermag niet in te zien dat deze bepalingen inhouden dat KLM de fundamentele beginselen van gelijkheid en transparantie zou mogen negeren en dat CCC als inschrijver dit uit die bepalingen had moeten opmaken. Er is geen reden om aan te nemen dat de gemaakte voorbehouden niet ook met inachtneming van die fundamentele beginselen konden worden uitgeoefend, in die zin dat KLM binnen de door haar gegeven grenzen mocht afwijken van de voorgenomen procedure, mits transparant en onder eerbiediging van een gelijke behandeling van de inschrijvers. Dat is in dit geval ook gebeurd met betrekking tot het verschuiven van de sluitingsdatum voor het indienen van de offertes, de proefschoonmaak en het toestaan van aanpassingen van de offertes. In de bepalingen is ook niet met zoveel woorden afstand genomen van de werking van de beginselen. Had KLM een zo vergaande ongebondenheid op het oog gehad dat zij die beginselen niet zou behoeven te eerbiedigen, dan had het op haar weg gelegen om de potentiële inschrijvers daarvoor uitdrukkelijk te waarschuwen, gelet op de door haar gekozen wijze van selectie van haar toekomstige contractspartij, het fundamentele karakter van die beginselen en de verwachtingen die de potentiële inschrijvers daarom mochten hebben over de inachtneming daarvan.
     
    3.2.5 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat KLM was gehouden jegens de inschrijvers, waaronder CCC, de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht te nemen. Grief I van CCC slaagt dus. Vast staat dat KLM de beginselen jegens CCC niet in acht heeft genomen. Zoals de rechtbank in haar vonnis onder 4.5 heeft overwogen, heeft KLM na de sluitingsdatum voor het indienen van de offertes alleen aan Asito de gelegenheid geboden haar bod nogmaals aan te passen. Dat brengt mee dat KLM de verplichtingen die in de precontractuele fase op haar rustten jegens CCC, niet naar behoren is nagekomen. In zoverre is de vordering van CCC tot het geven van de verklaring van recht op de in het dictum te vermelden wijze voor toewijzing vatbaar.
    
    3.3.1 De vraag is vervolgens of CCC door het handelen van KLM is benadeeld. In dit verband is van belang of mag worden aangenomen dat het FA-contract aan CCC had moeten worden gegund indien KLM na de sluitingsdatum voor het indienen van de offertes niet aan Asito de gelegenheid had geboden haar offerte nogmaals aan te passen. Deze vraag kan worden besproken in het kader van grief II in het principaal beroep. Met die grief klaagt CCC erover dat KLM heeft gehandeld in strijd met de gunningscriteria van het RFQ door het FA-contract niet aan CCC te gunnen. 
    
    
      3.3.2 Over de gunningscriteria vermeldt het RFQ het volgende: 
      ’The final award will be based on price and other performance and quality requirements stipulated in the RFQ.’
      Ten aanzien van de prijs staat niet ter discussie dat CCC de beste aanbieding had gedaan, voordat KLM buiten de andere inschrijvers om Asito de gelegenheid gaf haar prijs nog verder aan te passen. 
    
    
    
      3.3.3 Ten aanzien van ’other performance and quality requirements’ heeft KLM aangevoerd dat zij selecteerde op basis van onder meer kwaliteit, service en continuïteit. 
      Wat betreft de kwaliteit heeft zij daaraan toegevoegd dat zij de kwaliteitseisen had aangescherpt en een structureel andere aanpak wenste. Zij heeft echter in geen enkel opzicht toegelicht op welke punten CCC achterbleef bij Asito of de andere inschrijvers. Dit is temeer van betekenis nu niet (voldoende) is weersproken dat CCC altijd ruimschoots aan de kwaliteitseisen van KLM had voldaan, dat de offertes van de inschrijvers alleen verschilden op het gebied van prijs en uren, alsmede dat CCC bij de proefschoonmaak in het kader van de aanbesteding op meerdere punten (resultaat, manuren en tijdsbesteding) een significant beter resultaat heeft laten zien dan Asito (conclusie van repliek onder 52-56). Dat KLM de proefschoonmaak in dit verband niet relevant acht (conclusie van dupliek onder 1.9), maakt dat niet anders, daargelaten dat KLM heeft aangegeven dat de proefschoonmaak haar keuze wel mede heeft bepaald (conclusie van antwoord onder 3.7). Daar komt bij dat KLM de veel grondiger schoonmaak in het kader van het FC-contract wél aan CCC wenste toe te vertrouwen, hetgeen zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet goed denkbaar is indien de kwaliteit van het door CCC geleverde werk te wensen overliet. Aan de omstandigheid dat KLM geen kwaliteitsprogramma en leveringszekerheidsplan van CCC heeft ontvangen, zoals zij stelt (conclusie van dupliek onder 3.5), kan het hof onvoldoende gewicht toekennen omdat KLM het hof onvoldoende heeft voorgelicht over het belang van een dergelijk plan, de wijze waarop en het stadium waarin dat plan is gevraagd, alsmede het algemene karakter van het stuk dat Asito volgens KLM als ‘plan’ heeft ingeleverd (productie 9 bij conclusie van dupliek).
    
    
    
      3.3.4 Wat betreft de service heeft KLM in het geheel geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die wijzen op enig verschil tussen de inschrijvers ten nadele van CCC. 
      Wat betreft de continuïteit geldt dat KLM alleen erop heeft gewezen dat Asito een zeer grote onderneming is die haar beloofde continuïteit en zekerheid tot nu toe ook altijd heeft waargemaakt (conclusie van dupliek onder 3.5). Dat dit voor CCC anders is, is echter niet gesteld, laat staan onderbouwd. Ook anderszins zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit volgt dat CCC op het punt van continuïteit in de dienstverlening onderdeed voor de andere inschrijvers. Dat geldt ook voor het in eerste aanleg (conclusie van antwoord onder 3.7) nog genoemde aspect van het voorzien in contingency planning (het genoegzaam kunnen leveren van diensten in onverwachte en noodsituaties). Integendeel, KLM heeft de stellingen van CCC over haar betrouwbaarheid in de reguliere dienstverlening en de dienstverlening in onverwachte en noodsituaties onvoldoende weersproken gelaten, evenals de voorbeelden die CCC heeft gegeven over de tekortkomingen van Asito op die punten (conclusie van repliek onder 57-59).
    
    
    
      3.3.5 Ook voor het overige heeft KLM niet (voldoende) toegelicht in welk opzicht het bod van Asito (of van een andere inschrijver) beter was dan dat van CCC. Zij heeft in eerste aanleg nog wel aangevoerd dat het voor haar aantrekkelijk was de esthetische schoonmaak in handen van één schoonmaakbedrijf te leggen (conclusie van dupliek onder 1.17), maar die overweging behoort niet tot de gunningscriteria. De conclusie is dat het ervoor moet worden gehouden dat KLM de opdracht aan CCC had behoren te gunnen. CCC is dus benadeeld. 
      Ook grief II van CCC slaagt.
    
    
    Het FC-contract
    
    3.4.1 Partijen verschillen van mening of tussen hen een overeenkomst voor de FC-schoonmaak is tot stand gekomen. Grief II in het incidenteel beroep heeft daarop betrekking. KLM heeft onder meer aangevoerd dat niet het moment van aankondiging van de gunning bepalend is, maar het moment van aanvaarding van een aanbod. KLM heeft na de aanbesteding slechts het aanbod tot onderhandelen aan CCC gedaan, hetgeen echter niet tot wilsovereenstemming heeft geleid. Bovendien was de gunning volgens KLM voorwaardelijk, namelijk onder de voorwaarde dat CCC zou meewerken aan de overdracht aan Asito van de werkzaamheden onder het FA-contract.
    
    3.4.2 Het hof verenigt zich op dit punt met hetgeen de rechtbank heeft overwogen onder 4.11 tot en met 4.15. Het hof voegt daaraan nog het volgende toe. 
    
    
      3.4.3 KLM heeft in de RFQ uitvoerig het werk en de voorwaarden omschreven. Daarop heeft CCC met een uitvoerig bod ingeschreven. Bij brief van 8 november 2005 heeft KLM aan CCC bevestigd dat 
      ’Schoonmaak vliegtuigen tijdens de FC-check zal bij de firma Crombeen blijven. E.e.a. zal vastgelegd dienen te worden in een nieuwe KLM-overeenkomst op te stellen door Procurement GS’.
      Daarbij is vermeld dat CCC een overdrachtsprocedure zal opstellen met betrekking tot de 
      FA-schoonmaak. 
      Nadat enig overleg tussen partijen had plaatsgevonden, heeft KLM bij brief van 20 februari 2006 aan CCC onder meer meegedeeld:
      ’’Nogmaals laten wij u hierbij weten dat wij samen met Asito de noodzakelijke stappen zullen ondernemen om een correcte overgang, per 1 april 2006, van de vliegtuigschoonmaak bij de FA-check in hangaar 11 te garanderen. Wij vertrouwen hierbij op uw volledige medewerking.
      Met betrekking tot het aanbod inzake de gunning van de FC-check in hangaar 14, maken wij uit uw brief 
      d.d. 3 februari op dat u het aanbod tot het onderhandelen over een overeenkomst aanvaardt. Wij zullen u zo spoedig mogelijk een concept-overeenkomst toezenden.’
    
    
    
      3.4.4 De conceptovereenkomst is opgesteld en op 7 maart 2006 aan CCC toegezonden. 
      Het concept is gedetailleerd en uitvoerig (53 pagina’s). Aangenomen mag worden dat KLM met dat concept aangaf met welke voorwaarden zij aan de overeenkomst met betrekking tot de FC-schoonmaak inhoud wilde geven. 
      Niet blijkt dat partijen op dat moment op enig punt van betekenis een geschil hadden over die voorwaarden. KLM heeft in dit geding echter aangevoerd dat er op diverse (essentiële) punten nog geen overeenstemming bestond. 
      KLM heeft in dit verband in de eerste plaats gewezen op een boetebepaling. Er is echter geen of onvoldoende reden om aan te nemen dat partijen bij de uitwerking van het concept het hierover niet eens zouden zijn geworden. 
      Dat geldt ook voor de kwaliteitseisen en kwaliteitsmetingen. 
      KLM heeft daarnaast aangevoerd dat in het concept de duur van de overeenkomst nog niet was bepaald. In de RFQ is echter reeds vermeld dat KLM dacht aan een periode van drie jaar. Nergens blijkt echter uit dat partijen hierover afwijkende verwachtingen hadden en overleg noodzakelijk achtten. 
      Ook blijkt volgens KLM uit de RFQ dat een proeftijd van een jaar mogelijk was (’Possibly one test-year will be incoorporated in the agreement’). Een dergelijke proeftijd was echter niet opgenomen in het concept van KLM en geen punt van discussie en evenmin is een valide reden gegeven om aan te nemen dat KLM een dergelijke proeftijd alsnog in de overeenkomst wilde opnemen. 
      Ten slotte heeft KLM gesteld dat de prijsopbouw nog onduidelijk was. Zij heeft echter nagelaten aan te geven in welk opzicht onduidelijkheid bestond en evenmin blijkt dat partijen op dat punt in onzekerheid verkeerden.
    
    
    
      3.4.5 Uit het voorgaande volgt dat onvoldoende feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of gebleken die de conclusie rechtvaardigen dat overeenstemming ontbrak over als essentieel aan te merken onderdelen van de overeenkomst met betrekking tot de FC-schoonmaak. Naar het oordeel van het hof heeft KLM voorts uit de houding van CCC niet anders kunnen opmaken dan dat CCC de overeenkomst wenste aan te gaan. CCC heeft ten aanzien daarvan ook nooit enig voorbehoud gemaakt. Het zijn ook niet de wil om die overeenkomst aan te gaan of de inhoud van de overeenkomst geweest die hebben geleid tot discussie tussen partijen, maar de omstandigheid dat KLM haar verplichtingen jegens CCC in het kader van de aanbesteding van de FA-schoonmaak niet naar behoren is nagekomen en vervolgens de gevolgen daarvan (overdracht van het werk aan Asito en later de eis dat CCC haar aanspraken terzake zou laten varen) tot onderwerp van overleg in het kader van de FC-schoonmaak heeft gemaakt. 
      Voor zover KLM nog enige twijfel zou hebben gehad over de bedoeling van CCC om het 
      FC-contract te aanvaarden, dan was daarvoor in elk geval geen aanleiding meer na de fax van mr. Holthuijsen van 14 maart 2006. In elk geval heeft CCC uit de houding van KLM (de gunning, het overleg daarna en het concept) redelijkerwijs mogen begrijpen dat partijen het eens waren dat CCC de FC-schoonmaak conform de inschrijving zou gaan uitvoeren. 
    
    
    
      3.4.6 KLM heeft er nog op gewezen dat bij de aanbieding van de conceptovereenkomst op 
      7 maart 2006 namens KLM is meegedeeld dat de overeenkomst onderworpen was aan goedkeuring van het management van KLM. De desbetreffende e-mail luidt, voor zover hier relevant:
      ’Duidelijk zal zijn dat nog niet alles tot in detail verwerkt is en het een en ander uiteraard nog onderhevig is aan de uiteindelijke KLM-managementgoedkeuring.’
      Aan dat enkele bericht behoefde CCC in het geheel van omstandigheden echter niet de betekenis toe te kennen dat KLM nog niet had besloten dat CCC de FC-schoonmaak zou uitvoeren. Veeleer moet in dat bericht worden gelezen dat het management de uiteindelijke tekst van de overeenkomst moest goedkeuren.
      3.4.7 Op grond van het voorgaande neemt het hof aan dat tussen partijen een overeenkomst met betrekking tot de FC-schoonmaak is tot stand gekomen.
    
    
    
      3.4.8 KLM heeft nog betoogd dat als een overeenkomst tot stand is gekomen, die is aangegaan onder de opschortende voorwaarde van medewerking aan de overdracht van de 
      FA-schoonmaak aan Asito. Het hof verwerpt dat betoog. Uit hetgeen partijen in februari en maart 2006 jegens elkaar hebben verklaard, kan niet worden opgemaakt dat een dergelijke voorwaarde nog gold, als al juist is dat die eerder was gesteld. Bovendien heeft KLM onvoldoende uiteengezet welke medewerking in februari en maart 2006 nog van CCC werd verlangd en dus in welk opzicht in februari en maart 2006 nog reden was die voorwaarde te handhaven. Het hof laat in dit verband daar dat KLM de voorwaarde niet had mogen stellen omdat zij het FA-contract ten onrechte aan Asito heeft gegund.
    
    
    3.4.9 De conclusie is dat grief II in het incidenteel beroep faalt.
    
    3.5.1 Met haar grief III in het incidenteel beroep komt KLM op tegen de overweging van de rechtbank dat KLM heeft geweigerd mee te werken aan het ondertekenen en de uitvoering van de overeenkomst. Zij heeft daartoe in hoofdzaak aangevoerd dat zij er alles aan heeft gedaan om met CCC tot het maken van afspraken over het FC-contract te komen maar dat CCC enkel over het FA-contract wilde spreken.
    
    
      3.5.2 Het valt CCC niet te verwijten dat zij bezwaren had tegen de handelwijze van KLM met betrekking tot de gunning van het FA-contract. Concrete feiten of omstandigheden waaruit volgt dat CCC ondanks die (terechte) bezwaren niet bereid was tot nader overleg over het 
      FC-contract, zijn niet of niet voldoende gesteld of gebleken. Het tegendeel blijkt uit de stukken die partijen hebben overgelegd. Het is voorts KLM geweest die heeft geweigerd aan het FC-contract uitvoering te geven toen bleek dat CCC niet wenste te voldoen aan de 
      – onterechte – eis van KLM om haar aanspraken met betrekking tot de gunning van het 
      FA-contract op te geven. KLM heeft vervolgens voor de uitvoering van de FC-schoonmaak een overeenkomst gesloten met CSU. Daarmee is KLM tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de met CCC gesloten overeenkomst met betrekking tot de 
      FC-schoonmaak. De grief faalt.
    
    
    3.6.1 Grief IV in het incidenteel beroep bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat in de brief van 4 april 2006 van KLM niet een mededeling kan worden gelezen dat het FC-contract wordt ontbonden, vernietigd of beëindigd.
    
    3.6.2 Het oordeel van de rechtbank acht het hof juist. Met de brief heeft KLM aan CCC meegedeeld dat CSU de FC-schoonmaak zal overnemen, althans heeft overgenomen. Daarmee verschafte KLM aan CCC duidelijkheid over de opvolgster van CCC en over het feit dat zij haar contractuele verplichtingen jegens CCC niet zou nakomen. Er is onvoldoende aangevoerd of gebleken om aan te nemen dat CCC die mededeling redelijkerwijs heeft moeten begrijpen als een beroep op ontbinding, vernietiging of beëindiging van de overeenkomst, daargelaten of een dergelijk beroep effect zou hebben gehad. Het hof verwijst voor het overige naar hetgeen de rechtbank hierover heeft overwogen.
    
    3.7.1 Grief V in het incidenteel beroep betreft in de eerste plaats de vordering van KLM tot ontbinding van de overeenkomst met betrekking tot de FC-schoonmaak wegens onvoorziene omstandigheden. Volgens KLM was er na 8 november 2005 een vertrouwensbreuk tussen partijen omdat CCC KLM had beschuldigd van aanbestedingsfraude, de continuïteit van CCC in gevaar was, CCC weigerde mee te werken aan de overdracht van de FA-schoonmaak aan Asito en de kwaliteit van de dienstverlening van CCC ernstig was afgenomen.
    
    3.7.2 Het hof stelt voorop dat het aan KLM is te wijten dat tussen partijen onenigheid is ontstaan over het FA-contract. In wezen valt alles wat KLM heeft aangevoerd over de vertrouwensbreuk terug te voeren tot de handelwijze van KLM met betrekking tot de gunning van het FA-contract. De gevolgen van haar handelwijze kunnen niet worden aangemerkt als onvoorziene omstandigheden. Voor zover dat anders is, komen die omstandigheden voor rekening van KLM. 
    
    
      3.7.3 Meer in het bijzonder overweegt het hof dat het KLM gelet op haar eigen handelwijze niet aangaat om CCC te verwijten dat CCC haar heeft beschuldigd van aanbestedingsfraude en juridische actie overwoog. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat de houding van CCC van dien aard was dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding niet mocht worden verwacht, zijn niet voldoende gesteld of gebleken. 
      Dat geldt overigens ook indien KLM wel het recht zou hebben gehad het FA-contract aan Asito te gunnen. Ook dan stond het CCC vrij om daartegen op te komen en kan niet worden gezegd dat CCC daarbij de grenzen van het aanvaardbare heeft overschreden.
      KLM heeft verder onvoldoende concreet gemaakt dat zij reële vrees mocht koesteren dat CCC niet in staat was haar verplichtingen uit het FC-contract na te komen. De enkele mededeling in de brief van mr. Holthuijsen van 10 maart 2006, gedaan in het kader van het bezwaar tegen de gunning van het FA-contract aan Asito, is daartoe onvoldoende. Voor zover overigens de vrees werd ingegeven doordat CCC het FA-contract werd onthouden, komt dat voor rekening van KLM omdat zij CCC ten onrechte dat contract niet heeft gegund.
      Ten aanzien van de overdracht van de FA-schoonmaak aan Asito geldt hetgeen hiervoor onder 3.4.8 is overwogen, namelijk dat niet kan worden gezegd dat op dat punt (nog) een voorwaarde bestond en dat KLM onvoldoende heeft uiteengezet welke medewerking in februari en maart 2006 nog van CCC werd verlangd. Bovendien komen de mogelijke problemen die KLM op dit punt zag, voor haar rekening omdat zij de FA-schoonmaak ten onrechte aan Asito had gegund.
      De beweerde vermindering van de kwaliteit van de dienstverlening door CCC is in hoger beroep niet nader toegelicht. Het hof verwijst daarom naar hetgeen daarover is overwogen in het bestreden vonnis (onder 4.22) en hiervoor onder 3.3.3.
    
    
    3.7.4 Grief V in het incidenteel appel bevat verder de klacht dat de rechtbank het beroep van KLM op dwaling niet heeft gehonoreerd. Volgens KLM heeft CCC haar ten onrechte meegedeeld dat zij gedurende de duur van het FC-contract de dienstverlening kon verzekeren en heeft de rechtbank ten onrechte aangenomen dat dit punt voor KLM niet wezenlijk was. KLM gaat ervan uit dat CCC de continuïteit niet kon verzekeren indien niet ook het FA-contract aan CCC werd gegund.
    
    3.7.5 Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, heeft KLM onvoldoende concreet gemaakt dat zij reële vrees mocht koesteren dat CCC niet in staat was haar verplichtingen uit het FC-contract na te komen. Niet valt in te zien waarom, zoals KLM in haar memorie heeft aangevoerd (onder 3.54), met het ondertekenen van een schikking een reëel bestaande vrees op dit punt zou worden weggenomen. Daar komt bij, zoals ook de rechtbank heeft overwogen onder 4.20, dat KLM in de onderhavige periode kennelijk ook geen reden zag om hiervan een punt te maken. Er is dan ook geen reden om aan te nemen dat KLM onder invloed van dwaling de overeenkomst heeft gesloten. Was dit anders geweest, dan komt die dwaling in verband met de omstandigheden van het geval voor rekening van KLM, reeds omdat zij het FA-contract ten onrechte niet aan CCC heeft gegund.
    
    3.7.6 De conclusie is dat ook grief V in het incidenteel beroep in alle onderdelen faalt.
    
    
      3.8.1 Bij deze stand van zaken staat niet ter discussie dat CCC recht heeft op vergoeding van de schade die zij heeft geleden doordat haar het FA-contract niet is gegund en het FC-contract niet is uitgevoerd. Dat brengt mee dat de vraag moet worden beantwoord of CCC aanspraak heeft op het in eerste aanleg gevorderde voorschot op de schadevergoeding ten bedrage van 
      € 20.000,-. De rechtbank heeft die vordering afgewezen omdat niet concreet is onderbouwd dat de schade van CCC minimaal dat bedrag zal belopen. Grief III in het principaal beroep heeft daarop betrekking. 
    
    
    3.8.2 CCC heeft nader uiteengezet welke omzet zij mocht verwachten en wat haar winstmarge was. KLM heeft daar enkel tegenover gesteld dat CCC ten onrechte uitgaat van een minimale contractsduur van drie jaar. In aanmerking genomen de door CCC genoemde en door KLM niet (voldoende) weersproken bedragen, acht het hof het voldoende aannemelijk dat de schade ten aanzien van het FA- en het FC-contract ten minste € 20.000,- zal belopen, ook indien de duur van de contracten minder zou zijn dan drie jaar. In de hoogte van het gevorderde bedrag ligt dan ook geen beletsel voor toewijzing. KLM heeft nog aangevoerd dat CCC geen belang heeft bij het voorschot. CCC mag echter worden geacht als schuldeiser een voldoende belang te hebben bij de voldoening van haar vordering tot schadevergoeding, en daarom ook bij de betaling van een voorschot daarop hangende de schadestaatprocedure. Grief III in het principaal beroep slaagt.
    
    3.9.1 Grief I in het incidenteel beroep is gericht tegen de toewijzing van de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over de aan CCC toegekende en bij staat op te maken schadevergoeding. Volgens KLM ziet de wettelijke handelsrente niet op een verplichting tot schadevergoeding.
    
    3.9.2 De grief treft doel. De wettelijke handelsrente heeft geen betrekking op een verplichting tot schadevergoeding zoals de onderhavige. KLM heeft overigens geen bezwaar gemaakt tegen toewijzing van de (subsidiair gevorderde) wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW.
    
    3.10 Beide partijen hebben een bewijsaanbod gedaan. Het hof gaat daaraan voorbij omdat geen feiten of omstandigheden te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere beslissing kunnen leiden.
    
    3.11 De slotsom is dat in het principaal beroep het bestreden vonnis moet worden vernietigd voor zover de rechtbank in conventie de vorderingen van CCC heeft afgewezen die betrekking hebben op het FA-contract en het voorschot, en dat in het incidenteel beroep het bestreden vonnis moet worden vernietigd voor zover de rechtbank in conventie de wettelijke handelsrente heeft toegewezen. Het hof zal op die onderdelen opnieuw beslissen en het vonnis voor het overige bekrachtigen.
    
    3.12 KLM is aan te merken als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij, zowel in het principaal als in het incidenteel beroep, zodat de proceskosten voor haar rekening komen.
    
     
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    in het principaal beroep:
    
    4.1 vernietigt het bestreden vonnis in conventie, voor zover daarbij de vorderingen van CCC met betrekking tot de FA-check (petitum inleidende dagvaarding onder 1 en 2) en het voorschot zijn afgewezen;
    
    in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    4.2 verklaart voor recht dat KLM bij de aanbesteding van het FA-contract zich jegens CCC niet heeft gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid door te handelen in strijd met het gelijkheidbeginsel, het transparantiebeginsl en het gunningscriterium;
    
    4.3 veroordeelt – uitvoerbaar bij voorraad – KLM tot vergoeding van alle schade die CCC als gevolg van die handelwijze heeft geleden en zal lijden, op te maken bij staat;
    
    4.4 veroordeelt – uitvoerbaar bij voorraad – KLM tot betaling aan CCC van een voorschot op die schadevergoeding van € 20.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2006 tot de dag van betaling;
    
    in het incidenteel beroep:
    
    4.6 vernietigt het bestreden vonnis voor zover daarbij onder 5.2 de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW is toegewezen;
    
    in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    4.7 wijst in plaats van de wettelijke handelsrente de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW toe over de in het bestreden vonnis onder 5.2 bedoelde schadevergoeding;
    
    in het principaal en incidenteel beroep:
    
    4.8 bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
    
     
    
      4.9 verwijst – uitvoerbaar bij voorraad – KLM in de proceskosten van het principaal en incidenteel beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van CCC gevallen: 
      - in het principaal beroep op € 672,25 aan verschotten en op € 1.341,- voor salaris van de advocaat,
      - in het incidenteel beroep op nihil aan verschotten en op € 670,50 voor salaris van de advocaat.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, J.C.W. Rang en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 20 september 2011.