ECLI:NL:GHARL:2016:9552, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 29-11-2016, 200.173.869
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep; geen externe bestuurdersaansprakelijkheid jegens schuldeiser noch vooropgezette overnamestrategie.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.173.869
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 3376722)
    
    
    
      
        arrest van 29 november 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [plaatsnaam] ,
      appellant,
      gedaagde,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. M. Rebel,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Aabo Trading Deventer B.V.,
      gevestigd te Deventer,
      geïntimeerde,
      eiseres,
      hierna: Aabo,
      advocaat: mr. R. Gijsen.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      
        Voor de procedure in eerste aanleg en het verloop van het geding in hoger beroep wordt verwezen naar het tussenarrest van dit hof van 15 september 2015.
        In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Op eenparig verzoek van partijen heeft deze comparitie (na aanbrengen) geen doorgang gevonden en hebben partijen er voor gekozen om verder te procederen in hoger beroep.
      
      
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - de memorie van grieven met producties;
      - de memorie van antwoord;
      - een akte van [appellant] met producties, gevolgd door een antwoordakte van Aabo.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rov. 2.1 tot en met 2.6 van het vonnis van 4 maart 2015 (verder ook: het eindvonnis). 
    
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1
      Deze zaak van externe bestuurdersaansprakelijkheid gaat in het kort over het volgende. Na een leveringsstop door Aabo in 2012 en een offerteverzoek d.d. 7 maart 2013 met nadere vraag d.d. 12 maart 2013 van [appellant] - via [bedrijf1] middellijk bestuurder/enig aandeelhouder van [bedrijf2] - heeft Aabo op bestelling (door [persoon1] ) van [bedrijf2] d.d. 19 maart 2013 weer dakbedekkingsmaterialen en diensten verkocht en geleverd aan [bedrijf2] . Deze heeft de daarvoor uitgeschreven facturen ad € 12.998,30 niet betaald en is na een besluit van haar algemene vergadering van aandeelhouders van 5 april 2013 op eigen aangifte op 8 april 2013 in staat van faillissement verklaard. Uit de boedel valt voor Aabo geen betaling te verwachten. 
      
    
    
      3.2
      Op vordering van Aabo heeft de kantonrechter, na een schriftelijke reactie van [appellant] en een comparitie, bij eindvonnis, voor zover hier van belang, [appellant] wegens bestuurdersaansprakelijkheid ter zake veroordeeld tot betaling aan Aabo van (€ 12.998,30 wegens niet betaalde facturen + € 2.086,92 wegens contractuele vertragingsrente + € 904,98 wegens incassokosten = ) € 15.990,20, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 1 maart 2014 en de proceskosten.
      
    
    
      3.3
      Met zijn grieven I, II en III legt [appellant] het geschil in volle omvang aan het hof voor.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      4.1
      
        Met een beroep op de in artikel 128 lid 3 Rv neergelegde leer van de concentratie van het verweer wil Aabo voorkomen dat [appellant] in hoger beroep alsnog inhoudelijk of nader inhoudelijk verweer dan wel nieuwe verweren voert en/of nieuwe producties overlegt.
        Naar het oordeel van het hof faalt dit verweer vanwege de herkansingsfunctie van het hoger beroep. Ingevolge artikel 348 Rv kan de oorspronkelijke verweerder nieuwe weren van rechten, een verdediging ten principale opleverende, inbrengen, tenzij deze in het geding in eerste instantie zijn gedekt, waaronder niet begrepen is het geval, dat het recht om ten principale te antwoorden ingevolge artikel 128 Rv vervallen is. Deze regel geldt dus ook voor het geval een gedaagde in eerste aanleg in het geheel geen principaal verweer zou hebben gevoerd. Daar komt nog bij dat Aabo voldoende gelegenheid heeft gehad en blijkens haar memorie van antwoord daadwerkelijk te baat heeft genomen om daarop inhoudelijk te reageren.
      
      
    
    
      4.2
      
        Voor zijn verdere beoordeling stelt het hof het volgende voorop.
        Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Zie HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K.
      
      
      
        In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (zie met name het arrest van de Hoge Raad  d.d. 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006: AZ0758, NJ 2006, 659, [naam arrest] ) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873, NJ 2000, 295). 
      
      
      
        Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (De zogenoemde Beklamelnorm naar HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990, 286, laatstelijk geduid in HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K waaruit volgt dat deze norm in de kern de eis inhoudt dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden). 
      
      
      
        In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal. 
      
      
      
        Het ligt daarbij bij zowel de hiervoor onder (i) als de onder (ii) bedoelde gevallen op de weg van de benadeelde crediteur om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de betreffende bestuurder persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. 
      
      
      
        Aansprakelijkheid van [appellant] als bestuurder van [bedrijf1] . als bestuurder van [bedrijf2] ex artikel 6:162 BW kan evenwel uitsluitend worden aangenomen langs de weg van artikel 2:11 BW, waarbij in de eerste plaats zal moeten worden onderzocht of [bedrijf1] . als bestuurder van [bedrijf2] aansprakelijk is jegens Aabo. Dat betekent dat het hof zal hebben te bezien of vastgesteld kan worden dat op [bedrijf1] als bestuurder van [bedrijf2] aansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW jegens Aabo rust (vergelijk HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204, NJ 2014, 325 rov. 3.3.2.). 
      
      
    
    
      4.3
      In dit verband staan de volgende feiten vast.
      
        4.3.1
        Sedert 13 december 2012 was [bedrijf2] op basis van enkel een offerte d.d. 30 november 2012 ad € 228.000 aan het werk in opdracht van [bedrijf3] (hierna: [bedrijf3] )  op een modelwoning van haar grootste project te [plaatsnaam2] , bestaande uit diverse elektra- en loodgieterswerkzaamheden ten behoeve van de renovatie van 71 woningen. Daarvoor had [bedrijf2] begin maart 2013 nog steeds geen schriftelijke opdrachtbevestiging ontvangen. 
      
      
        4.3.2
        Op 8 maart 2013 heeft [bedrijf2] de domeinnaam [naam website] geregistreerd.
      
      
        4.3.3
        Na meermaals aandringen in maart 2013 heeft ( [persoon2] van) [bedrijf2] per e-mail van 18 maart 2013 (productie 6 bij memorie van grieven) [bedrijf3] opnieuw verzocht de definitieve opdracht te ontvangen "om geen problemen te krijgen met de leveranciers".
      
      
        4.3.4
        Daarop heeft [bedrijf3] op 18 maart 2013 een voorstel voor een overeenkomst aan [bedrijf2] toegezonden.
      
      
        4.3.5
        Op 18 maart 2013 heeft [bedrijf1] de aandelen in [bedrijf4] gekocht, die naam gewijzigd in [bedrijf5] en de statutaire doelomschrijving zodanig gewijzigd dat deze hetzelfde werd als die van [bedrijf2] . 
      
      
        4.3.6
        
          Per e-mail van 19 maart 2013 te 16:29 uur (productie 7 bij memorie van grieven) heeft ( [persoon2] van) [bedrijf2] aan [bedrijf3] geantwoord dat zij geen officiële opdracht voor het hele werk had verkregen en daaraan toegevoegd:
          
            "Dit heeft inmiddels geleid tot grote problemen met onze toeleveranciers waardoor wij door jullie toedoen geen inkoop van materialen meer kunnen doen.
          
          
            Wij zullen dan ook niet meer op het werk verschijnen tot alle problemen zijn opgelost."
          
        
      
      
        4.3.7
        Per e-mail van diezelfde dag te 17:04 uur (productie 7 bij inleidende dagvaarding) heeft ( [persoon3] namens) [bedrijf2] de eerder door [appellant] voorbereide bestelling bij Aabo geplaatst (voor een ander project dan dat van [bedrijf3] ).
      
      
        4.3.8
        
          Op 25 maart 2013 heeft [bedrijf3] het project definitief stopgezet. [bedrijf2] had inmiddels voor ruim € 30.000 op dit project ingewerkt. Door de beslissing van [bedrijf3] viel op een totaal van 14 monteurs plotseling het werk voor vijf à zes monteurs gedurende vier maanden weg. De orderportefeuille was te mager om daarmee de nabije toekomst te vullen.
          De saldi van [bedrijf2] bij huisbankier ABN Amro bank (productie 12 bij memorie van grieven) bedroegen op bankrekeningnummer [rekeningnummer] afgerond:
          eind november 2012 € 121.495 credit
          einde december 2012 € 10.723 credit
          eind januari 2013 € 15.574 debet
          eind februari 2013 € 48.108 debet
          eind maart 2013 € 52.534 credit
          eind april 2013 € 28.337 credit.
        
      
      
        4.3.9
        Na het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 5 april 2013 zijn de eigen aangifte en faillietverklaring van [bedrijf2] gevolgd op 8 april 2013.
      
      
        4.3.10
        Volgens het eerste openbaar verslag van de faillissementscurator d.d. 14 mei 2013 (productie 9 bij inleidende dagvaarding) had [bedrijf2] 17 werknemers en waren er concurrente vorderingen aangemeld voor € 260.542, waarvan € 157.539 van ABN Amro bank, gedekt door hypotheek en pand. Daarnaast zou [bedrijf1] nog een vordering van € 181.639 hebben, welke echter door de curator wordt betwist.
      
      
        4.3.11
        Op 8 mei 2013 heeft de curator het faillissementsactief (wegens goodwill, onderhanden werk en voorraad) voor in totaal € 28.500 verkocht aan [bedrijf5] inmiddels gevestigd op hetzelfde adres als voorheen [bedrijf2] ; daarbij heeft [bedrijf5] zich verbonden om aan 8 tot 10 werknemers van [bedrijf2] een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van minimaal een jaar aan te bieden (zie productie 22 bij akte van [appellant] d.d. 3 mei 2016).
        
      
    
    
      4.4
      Volgens Aabo heeft [appellant] , die verantwoordelijk was voor de verkoop en dus het sluiten en afdekken van de schriftelijke overeenkomsten, gedurende de gehele periode met [bedrijf3] zonder enige juridische schriftelijke basis gewerkt en daarmee doelbewust en opzettelijk zijn onderneming verder dan nodig in financieel gevaar gebracht, hetgeen zowel aanvullend als afzonderlijk een ernstig persoonlijk verwijt meebrengt. Verder verwijt Aabo [appellant] dat deze de bestelling bij haar heeft voorbereid en verantwoordelijk dan wel betrokken is bij de plaatsing van de bestelling op 19 maart 2013 terwijl [bedrijf2] toen leveringsmoeilijkheden had en in een moeilijke liquiditeitspositie verkeerde, zodat [bedrijf2] , naar [appellant] wist of behoorde te weten, haar daaruit voortvloeiende verplichting niet zou kunnen nakomen en Aabo daardoor schade zou lijden. [appellant] betwist een en ander gemotiveerd.
      
    
    
      4.5
      Hierover oordeelt het hof als volgt. [bedrijf2] had voor het werk van [bedrijf3] tijdig een offerte uitgebracht en het lag, zoals vaker bij seriewerk in de aannemerij, voor de hand dat partijen aan de hand van de werkzaamheden aan de modelwoning konden bepalen welk meer- en minderwerk zou moeten worden uitgevoerd, waarop de opdrachtbevestiging dan zou worden afgestemd. Daarbij komt dat [bedrijf2] , door alvast voor [bedrijf3] aan het werk te gaan, voor zichzelf een betere positie opbouwde om dit werk te verwerven (in de bouw was het nog crisis) en af te maken. Bovendien sloot het ontbreken van een handtekening namens [bedrijf3] onder de offerte niet uit dat voor verricht werk (ruim € 30.000) op enigerlei wijze zou moeten worden betaald. Op 19 maart 2013 was nog niet voldoende duidelijk dat er geen schriftelijke overeenkomst meer tot stand zou komen en dat de verhouding met [bedrijf3] hoe dan ook zou mislukken. [bedrijf3] heeft het project pas na verder onderhandelen definitief stop gezet op 25 maart 2013 en Aabo heeft geen informatie verstrekt over de vraag of dit al dan niet (apert on-)terecht was. 
      
    
    
      4.6
      Het hof wil aannemen dat de orderportefeuille van [bedrijf2] destijds slecht was en dat zij voor haar beschikbare liquiditeit sterk afhankelijk was van de opdracht van [bedrijf3] , maar tegenover de door [appellant] aangevoerde liquiditeitscijfers van de bankrekening van [bedrijf2] (al zijn deze beperkt tot het eind van iedere maand) in combinatie met de door hem overgelegde gegevens van onderhanden werk en debiteuren/crediteuren (producties 13 tot het 17 bij memorie van grieven) heeft Aabo onvoldoende gegevens overgelegd en/of berekeningen uitgevoerd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat ( [appellant] als bestuurder van) [bedrijf1] toen de opdracht werd verstrekt wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat [bedrijf2] niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en daarvoor geen verhaal zou bieden. Het ging in het licht van de omzet van [bedrijf2] (meer dan € 2,5 miljoen in 2011, aldus p. 2 van het eerste openbaar verslag van de curator; zie productie 9 bij inleidende dagvaarding) trouwens ook om een relatief beperkt bedrag van bijna € 13.000 en deze opdracht was bovendien bestemd voor een ander project dan dat van [bedrijf3] zodat die opdracht bij een andere opdrachtgever moest (kunnen) worden terugverdiend.
      
    
    
      4.7
      Niet onbegrijpelijk verbindt Aabo aan de oprichting in maart 2013 van een zustervennootschap, genaamd [bedrijf5] . met dezelfde statutaire doelstelling en hetzelfde adres en registratie van de identieke domeinnaam, het idee dat ( [appellant] als bestuurder van) [bedrijf1] deze vennootschap heeft opgericht voor de overheveling van de werkzaamheden vanuit [bedrijf2] . Daarvan is evenwel niet gebleken tot het moment dat [bedrijf5] de activa uit de faillissementsboedel op 8 mei 2013 van de curator heeft gekocht. [appellant] heeft de oprichting van de zustervennootschap aldus verklaard dat [bedrijf5] voor meer werk zou moeten gaan zorgen met een groene en duurzame uitstraling, terwijl de daarnaast opgerichte vennootschap [bedrijf5] werk zou genereren door het in- en uitlenen van personeel. In dit verband is van belang dat gesteld noch gebleken is dat [bedrijf5] vóór de faillietverklaring al op enig moment activa of activiteiten van [bedrijf2] had overgenomen, zodat een uitbreiding meer voor de hand ligt dan een overname. Deze overname uit de failliete boedel heeft ( [appellant] als bestuurder van) [bedrijf1] , onweersproken, pas in een later stadium verricht en wel met van familie geleend geld. Hiertegenover heeft Aabo, op wie ter zake stelplicht en bewijslast rust, haar lezing van een vooropgezette overnamestrategie niet nader feitelijk onderbouwd noch te bewijzen aangeboden, zodat daarvan niet kan worden uitgegaan.
      
    
    
      4.8
      Al met al heeft Aabo te weinig feitelijke gegevens aangedragen om te oordelen dat ( [appellant] als bestuurder van) [bedrijf1] ten tijde van de opdracht van 19 maart 2013 aan Aabo wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat [bedrijf2] niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden en dat ( [appellant] als bestuurder van) [bedrijf1] persoonlijk ter zake van de benadeling een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hetzelfde geldt voor de door haar aangevoerde vooropgezette overnamestrategie.
      
    
    
      4.9
      Aabo heeft geen bewijs aangeboden van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, een andere beslissing leiden. Daarom wordt aan haar bewijsaanbod uit de eerste instantie voorbijgegaan.
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1
      Het hoger beroep slaagt, zodat het bestreden eindvonnis moet worden vernietigd en het door Aabo gevorderde moet worden afgewezen.
      
    
    
      5.2
      
        Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal Aabo worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. 
        De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€ 923
      subtotaal verschotten				€ 923
      - salaris advocaat				€ nihil
      
        totaal				€ 923.
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten		€   99,64
      - griffierecht		€ 711,00
      subtotaal verschotten				€    810,64
      - salaris advocaat				€ 1.341,00 (1,5 punt x appeltarief II)
      totaal				€ 2.151,64.
      
    
    
      5.3
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten met de wettelijke rente toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 4 maart 2015 en doet opnieuw recht:
    
    
    
      wijst het door Aabo gevorderde af;
    
    
    
      veroordeelt Aabo in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 923 voor verschotten en op nihil voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 810,64 voor verschotten en op € 1.341 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt Aabo in de nakosten, begroot op € 131, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68 in geval Aabo niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, R.A. van der Pol en Ch.E. Bethlem, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 november 2016.