ECLI:NL:GHARL:2019:5866, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16-07-2019, 200.239.754/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-07-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Burengeschil. Bomentuin. Onrechtmatige hinder.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.239.754/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/151869 / HA ZA 16-299)
    
    
    
    
      
        arrest van 16 juli 2019 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [A] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. D.C. Poiesz, kantoorhoudend te Sneek,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1] ,
    
      wonende te [A] ,
      hierna: [geïntimeerde1],
      
        2. [geïntimeerde2] ,
      
      wonende te [A] ,
      hierna: [geïntimeerde2],
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] c.s., 
      advocaat: mr. H.A. de Boer, kantoorhoudend te Leeuwarden.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 maart 2019 hier over. In genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen ter plaatse gelast. De comparitie ter plaatse heeft plaatsgevonden op 4 juni 2019.
      
    
    
      1.2
      Na afloop van de comparitie hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald op het ten behoeve van de comparitie door [appellant] overgelegde procesdossier, aangevuld met de door partijen ten behoeve van de comparitie overgelegde stukken en het proces-verbaal van de comparitie van partijen.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
      2.1
      Het hof gaat uit van de navolgende feiten:
      
    
    
      2.2
      
        [appellant] en [geïntimeerden] c.s. zijn buren en wonen ruim dertig jaar naast elkaar. [appellant] woont aan de [a-straat 1] te [A] en is daar rond 1973 komen wonen. [geïntimeerden] c.s. wonen aan de [a-straat 2] te [A] en zijn daar rond 1987 komen wonen.
      
    
    
      2.3
      
        [appellant] en [geïntimeerden] c.s. leven al gedurende lange tijd in onmin en er zijn meerdere gerechtelijke procedures geweest tussen partijen. 
      
    
    
      2.4
      
        [geïntimeerden] c.s. hebben een groot aantal bomen maar ook struiken, hagen en klimop-planten in hun tuin staan, waaronder aan de noordzijde van het perceel langs de erfgrens met het perceel van [appellant] . Alle beplanting voldoet aan de bij wet voorgeschreven in acht te nemen afstand tot de erfafscheiding. Op onderstaande kadastrale kaart is de ligging van beide perceel ten opzichte van elkaar zichtbaar.
      
    
    
      2.5
      
        [appellant] heeft in zijn tuin een schuur gebouwd. Deze schuur is ruim 4 meter breed, 10 meter lang en ongeveer 4 meter hoog. De schuur staat aan de zuidzijde van het perceel van [appellant] , tegen de erfgrens met het perceel van [geïntimeerden] c.s. De schuur is door het hof aangegeven op onderstaande kadastrale tekening.
      
      
        
          
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1.
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis kort samengevat gevorderd [geïntimeerden] c.s. hoofdelijk te veroordelen om (I) over te gaan tot het verwijderen van bomen en struiken overeenkomstig hetgeen onder punt 17 [hof: bedoeld wordt 18] van de dagvaarding is aangegeven en voorts deze toestand te (doen) houden alsmede om (II) de haag en de vier klimop te snoeien en gesnoeid te houden tot maximaal op de wettelijke hoogte, alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de kosten van het geding.
      
      
        Onder punt 18 in de dagvaarding staat: “ [appellant] zal onder meer vorderen dat alle genoemde bomen worden verwijderd en verwijderd blijven tot de denkbeeldige lijn, over de volle breedte van de bomenrij, vanaf de hoogte van 2 meter op de erfgrens tot aan de dakhoogte van de onroerende zaak aan de noordzijde van de woning van [geïntimeerden] c.s.”
      
      
    
    
      3.2.
      De rechtbank heeft bij vonnis van 29 november 2017 het gevorderde sub I afgewezen. Het gedeelte van de vordering dat betrekking heeft op de takken van de hagen die overhangen op het erf van [appellant] (het gevorderde sub II) heeft de rechtbank toegewezen, in die zin dat zij [geïntimeerden] c.s. gebiedt binnen twaalf weken na betekening van het vonnis de overhangende takken van de twee hagen nabij de erfgrens te verwijderen en deze verwijderd te houden, dan wel te dulden dat [appellant] deze takken zelf verwijdert of doet verwijderen, nadat de periode van twaalf weken is verstreken. De gevorderde dwangsom is afgewezen. [appellant] is door de rechtbank in de proceskosten veroordeeld.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      4.1
      De vordering van [appellant] in hoger beroep strekt ertoe dat de door hem in eerste aanleg ingestelde vorderingen alsnog worden toegewezen, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] c.s. tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter uitvoering van het vonnis van 29 november 2017 aan [geïntimeerden] c.s. heeft voldaan en met veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de kosten van het geding in beide instanties.
      
      
        
          Nietigheid dagvaarding
        
      
    
    
      4.2
      
        [geïntimeerden] c.s. heeft als meest verstrekkende verweer in de memorie van antwoord aangevoerd dat de appeldagvaarding nietig is omdat deze niet voldoet aan de gestelde vormvereisten. Zo vermeldt het exploot van dagvaarding niets over (de gevolgen van het niet tijdig voldoen van) het griffierecht noch over het rechtsgevolg indien niet alle gedaagden verschijnen. In dit kader is door [geïntimeerden] c.s. verwezen naar artikel 111 lid 2 Rv, in het bijzonder het bepaalde onder lid 2 sub i tot en met l, in combinatie met artikel 120 Rv.
      
    
    
      4.3
      Het hof oordeelt als volgt. Artikel 122 Rv, dat ook in hoger beroep geldt, bepaalt kort gezegd dat indien de gedaagde in het geding verschijnt en zich op de nietigheid van het exploot van dagvaarding beroept, de nietigheid slechts wordt uitgesproken indien de rechter van oordeel is dat gedaagde door het gebrek onredelijk in zijn belangen is geschaad. Daarvan is geen sprake. Beide geïntimeerden zijn in het geding verschenen en het griffierecht is voldaan. Dat [geïntimeerden] c.s. door de genoemde gebreken op enigerlei wijze in het voeren van verweer zijn belemmerd, is gesteld noch gebleken. Gelet hierop houdt het hof de nietigheid voor gedekt en verwerpt het beroep op de nietigheid.
      
    
    
      4.4
      
        [appellant] is met vijf grieven in hoger beroep gekomen. De grieven I tot en met IV richten zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de op onrechtmatige hinder gegronde vordering tot het snoeien / kappen van bomen (de rechtsoverwegingen 4.6 tot en met 4.8 van het vonnis van 29 november 2017) en leggen daarmee de beoordeling van deze vordering (sub I) in volle omvang voor aan het hof. Grief V richt zich tegen de proceskostenveroordeling.
      
    
    
      4.5
      De toegewezen vordering van [appellant] verband houdend met overhangende takken (sub II), maakt geen onderdeel uit van dit hoger beroep. Door [appellant] zijn geen grieven gericht tegen dit onderdeel van het vonnis en door [geïntimeerden] c.s. is geen incidenteel appel ingesteld.
      
      
        
          Onrechtmatige hinder door het onthouden van licht
        
      
    
    
      4.6
      De bron van het geschil tussen partijen is de zogenaamde bomentuin van [geïntimeerden] c.s. De stellingen van [appellant] komen er samengevat op neer dat de groei van de bomen in de tuin van [geïntimeerden] c.s. recht evenredig is met de afname van zijn woongenot bestaande uit de onthouding van (zon-)licht in de achtertuin en het niet kunnen plaatsen van zonnepanelen op het dak van zijn woning. [geïntimeerden] c.s. bestrijden de stellingen van [appellant] . Van onrechtmatige hinder door het onthouden van zonlicht is geen sprake en de schaduw in de tuin van [appellant] is (mede) afkomstig van de eigen schuur van [appellant] . [geïntimeerden] c.s. hebben verder benadrukt dat [appellant] een deel van hun bomen heeft vergiftigd als gevolg waarvan in ieder geval acht bomen moesten worden verwijderd. Hierover loopt een strafzaak. Ook zou [appellant] in het verleden bomen, struiken en hagen hebben vergiftigd. Als gevolg hiervan is sprake van zeer aanzienlijke schade, aldus [geïntimeerden] c.s. 
      
    
    
      4.7
      Het hof stelt vast dat [geïntimeerden] c.s. ter zake van de gestelde schade als gevolg van de vergiftiging van bomen en planten geen reconventionele vordering hebben ingesteld, zodat dit geen onderdeel uitmaakt van de onderhavige procedure en verder onbesproken zal worden gelaten.
      
    
    
      4.8
      
        [geïntimeerden] c.s. hebben verder ter comparitie naar voren gebracht dat de vordering van [appellant] niet duidelijk is. Hoewel [geïntimeerden] c.s. dit punt pas tijdens de comparitie in hoger beroep voor het eerst naar voren hebben gebracht en voor zover dit moeten worden beschouwd als een nieuw verweer geldt dat dit verweer te laat is gevoerd, want in strijd met de zogenaamde “twee conclusie regel”, moet aan [geïntimeerden] c.s. worden toegegeven dat de vordering van [appellant] niet uitblinkt in helderheid. Uit het petitum van de dagvaarding in combinatie met de tekst van de dagvaarding valt echter af te leiden dat [appellant] verwijdering vordert van alle bomen, struiken en klimop-planten “tot de denkbeeldige lijn, over de volle breedte van de bomenrij vanaf de hoogte van 2 meter op de erfgrens tot aan de dakhoogte van de onroerende zaak aan de noordzijde van de woning van [geïntimeerden] c.s.”. Ter comparitie heeft de advocaat van [appellant] aangegeven dat de vordering inhoudt dat, te rekenen vanaf de erfgrens vanaf een hoogte gelijk aan de nok van de schuur van [appellant] (4 meter hoog) een denkbeeldige lijn moet worden getrokken naar de nok van de woning van [geïntimeerden] c.s. (6 meter hoog) en dat alles boven die lijn verwijderd dient te worden. Dit betekent dat [appellant] vordert dat alle bomen, gelegen aan de kant van de woning van [geïntimeerden] c.s. die grenst aan het perceel van [appellant] (de noordzijde van het perceel van [geïntimeerden] c.s.), worden afgetopt op een hoogte van 4 meter oplopend tot 6 meter. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] c.s. de vordering zo ook heeft kunnen begrijpen, mede gelet op het feit dat de begrijpelijkheid van de vordering in eerste aanleg geen punt van debat is geweest. [appellant] lijkt met zijn toelichting echter een eisvermindering te hebben beoogd maar heeft ter zake geen akte genomen noch ter comparitie akte verzocht van de vermindering van eis (Hoge Raad 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5695, en recent Hoge Raad 21 juni 2019 ECLI:NL:HR:2019:997). Het hof zal dan ook uitgaan van de vordering zoals geformuleerd in de dagvaarding. 
      
    
    
      4.9
      Voorop staat dat het een eigenaar van een woonhuis met een tuin vrijstaat zijn eigendom naar eigen goeddunken te gebruiken, maar alleen als dit gebruik niet strijdt met de rechten van anderen en de daarbij op de wettelijke voorschriften en regels van ongeschreven recht gegronde beperkingen in acht worden genomen. Dit betekent dat [geïntimeerden] c.s. in beginsel het recht hebben hun tuin in te richten en te onderhouden zoals dat zij wensen. Dat recht wordt begrensd in die zin dat zij anderen, onder wie hun buren, geen onrechtmatige hinder mogen toebrengen. Volgens artikel 5:37 BW, op welk artikel [appellant] zijn vordering heeft gebaseerd, mag een eigenaar van een erf niet in een mate of op een wijze die volgens artikel 6:162 BW onrechtmatig is aan eigenaars van andere erven hinder toebrengen. Het onthouden van licht wordt daarbij expliciet genoemd, waarbij overigens (dag)licht niet hetzelfde is als (direct) zonlicht. De beantwoording van de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is, hangt af van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend, en de mogelijkheid - mede gelet op de daaraan verbonden kosten - en de bereidheid om maatregelen ter voorkoming van schade te treffen (Hoge Raad 21 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8823). Uit deze maatstaf volgt dat niet iedere vorm van hinder of ondervonden overlast onrechtmatig is in de hiervoor bedoelde zin en dat niet snel mag worden aanvaard dat de aanwezigheid van een boom of meerdere bomen in een tuin onrechtmatige hinder oplevert. 
      
    
    
      4.10
      De vraag die ter beantwoording voorligt is of de bomen van [geïntimeerden] c.s. - gelegen aan de noordzijde van het perceel van [geïntimeerden] c.s. - hinder veroorzaken die als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd. Of daarvan sprake is in het gegeven geval, is afhankelijk van verschillende omstandigheden zoals gedurende welke uren van de dag en gedurende welke periode de lichtinval in de tuin van [appellant] door de bomen wordt verhinderd en in welk opzicht en in welke mate [appellant] daardoor in het gebruik van zijn tuin / woning wordt beperkt. Het gaat dan met name om de duur en de ernst van de onthouding van (zon-)licht door de bomen. Een regel als door [appellant] voorgestaan, dat een zuidelijke buur een extra verantwoordelijkheid heeft dat zijn noordelijke buur een zodanige zonlichttoetreding heeft op zijn erf dat hij daarop economisch verantwoord zonnepanelen kan plaatsen en zonminnende beplating kan houden, bestaat niet. 
      
    
    
      4.11
      Zowel de comparitie ter plaatse in eerste aanleg als in hoger beroep vond plaats in juni en op dat moment was in de achtertuin van [appellant] - zo heeft zowel de rechtbank als het hof geconstateerd - volop zon aanwezig. Voorts heeft het hof ter plaatse vastgesteld dat de op dat moment aanwezige schaduw in de achtertuin van [appellant] deels werd veroorzaakt door de aldaar aanwezige schuur van [appellant] . Aan [appellant] moet worden toegegeven dat de hoeveelheid bomen in de tuin van [geïntimeerden] c.s. in combinatie met de hoogte daarvan het beeld oproept van een “groene wand”, maar het hof heeft uit die enkele constatering niet kunnen opmaken dat de achtertuin van [appellant] in het voor- en najaar of anderszins  ernstig verstoken blijft van (zon-)lichtinval. Zo lijkt de moestuin van [appellant] het goed te doen en heeft [appellant] verklaard dat hij aardig wat wijn kan maken met wat zijn moestuin opbrengt. 
    
    
      4.12
      Door [appellant] is ook niet betwist dat er in de zomermaanden voldoende zon in zijn achtertuin komt en de (zon-)lichtinval niet ernstig gehinderd wordt door de bomen in de tuin van [geïntimeerden] c.s. [appellant] heeft echter aangevoerd dat zijn achtertuin vooral in het voor- en najaar verstoken blijft van (zon-)licht door de bomen van [geïntimeerden] c.s. 
      
    
    
      4.13
      
        Nu tijdens de comparitie ter plaatse, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, is gebleken dat in ieder geval op dat moment de (zon-)lichtinval niet op een wijze die onrechtmatig is, werd gehinderd door de bomen van [geïntimeerden] c.s. en daar verder ook geen aanwijzingen voor waren, kon [appellant] in hoger beroep niet volstaan met de stelling dat er in het voor- en najaar sprake is van een stoornis in het genot door het ontnemen van (zon-)licht, te minder daar hij, gelet op wat hiervoor in rov. 4.9 en 4.10 is overwogen, (enige) schaduw heeft te dulden. Dat een comparitie ter plaatse in het voor- en/of najaar een ander beeld zou hebben opgeleverd, zoals [appellant] stelt, moge zo zijn, maar van [appellant] had verwacht mogen worden dat hij zijn stelling dat de inval van (zon-)licht in het voor- en najaar ernstig wordt beperkt, en wel op zodanige wijze dat sprake is van onrechtmatige hinder, had onderbouwd door concreet te stellen wanneer en in welke periode van het jaar en gedurende welke uren de inval van (zon-)licht in zijn tuin wordt onthouden door de bomen van [geïntimeerden] c.s. en wat de gevolgen hiervan voor hem zijn. Enige informatie of rapportage op dit punt ontbreekt. Daarbij wijst het hof er op dat uit de als productie 4 bij conclusie van antwoord overgelegde foto’s blijkt dat veel bomen in de winter kaal zijn, zodat juist ook met het oog daarop van [appellant] een nadere toelichting gedurende welke periode er nu precies sprake is van overlast verwacht had mogen worden. De overgelegde verklaring van Installatiebedrijf Kuijpers van 19 februari 2019 is in dit kader ontoereikend. De verklaring ziet alleen op het plaatsen van zonnepanelen, maar geeft geen informatie over verminderde (zon-)lichtinval in de achtertuin van [appellant] . 
        Nog daargelaten of het niet kunnen plaatsen van zonnepanelen als gevolg van verminderde lichtinval het oordeel kan dragen dat sprake is van onrechtmatige hinder, is de vordering ook op dit punt onvoldoende onderbouwd met de verklaring van Installatie Kuijpers. 
      
      
    
    
      4.14
      Kortom, [appellant] heeft naar het oordeel van het hof zijn stelling dat er sprake is van zodanige onthouding van (zon-)lichtinval dat het als onrechtmatig is te kwalificeren, onvoldoende onderbouwd. De vordering van [appellant] zal op grond hiervan worden afgewezen. Ter zitting heeft de advocaat van [appellant] gepleit voor het laten uitvoeren van een bezonningsstudie (of schaduwberekening), maar het had op de weg van [appellant] gelegen om een dergelijke studie te laten uit voeren en in te brengen in de procedure ter onderbouwing van zijn stelling. Nu [appellant] zijn op onrechtmatige hinder gestoelde vordering onvoldoende heeft onderbouwd, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.
      
    
    
      4.15
      Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vordering van [appellant] afgewezen wordt. De overige grieven behoeven geen nadere beoordeling.
      
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1
      De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
      
    
    
      5.2
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
      
      
      
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€    318,-
      - salaris advocaat		€ 2.148,- (2 punten x tarief II à € 1.074,-)
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank van 29 november 2017; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. vastgesteld op € 318,- voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.F. Clement, J.H. Kuiper en W.F. Boele en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
      16 juli 2019.