ECLI:NL:GHDHA:2014:4496, Gerechtshof Den Haag, 23-12-2014, 200.153.668/01 en 200.153.696/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2014-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Bepaling van de draagkracht van de directeur-grootaandeelhouder. Het verder oplopen van de rekening-courantschuld is in strijd met het vennootschappelijk belang van de BV. De alimentatierechter dient een grote mate van terughoudendheid te betrachten ten aanzien van de wijze waarop de dga uitvoering geeft aan het bestuur van de vennootschap.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      Locatie Arnhem
    
    
    
      Afdeling Civiel recht
    
    
    
    
      Uitspraak	: 23 december 2014 
      Zaaknummers	: 200.153.668/01 en 200.153.696/01
      Rekestnummers rechtbank	: C/16/353398 en C/16/353399 
      Zaaknummers rechtbank	: FA RK 13-6276 en 13-6277
    
    
    
      
        In de zaak met nummer 200.153.668/01
      
    
    
    
      
        [appellante],
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster  in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat mr. A.M. Backus te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      verweerder  in hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat  mr. E. Bongers te Haarlem.
    
    
    
      
        In de zaak met nummer 200.153.696/01
      
    
    
    
      
        [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      verweerder  in hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat  mr. E. Bongers te Haarlem,
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster  in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat mr. A.M. Backus te Utrecht.
    
    
    
    
      PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    
    
      
        In de zaak met nummer 200.153.668/01
      
    
    
    
      De vrouw is op 6 augustus 2014 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 7 mei 2014 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, hierna: de bestreden beschikking.
    
    
    
      De man heeft op 6 oktober 2014 een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
    
    
    
      van de zijde van de vrouw:
    
    - op 11 november 2014  een overzicht nadere stukken met bijlagen. 
    
    
      
        In de zaak met nummer 200.153.696/01
      
    
    
    
      De man is op 23 juli 2014 bij het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
    
    
    
      Bij beschikking van 5 augustus 2014 heeft het gerechtshof Amsterdam zich relatief onbevoegd verklaard om van de zaak kennis te nemen, en is de zaak in de stand waarin hij zich bevindt, verwezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.
    
    
    
      De vrouw heeft op 3 oktober 2014 een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
    
    
    
      van de zijde van de man:
    
    - op 12 november 2014 een V-formulier van 11 november 2014 met bijlagen.
    
    
      
        In beide zaken
      
    
    
    
      De zaak is op 21 november 2014 mondeling behandeld ten overstaan van mr. Labohm als raadsheer-commissaris en mr. Van der Zanden als raadsheer. Door omstandigheden was het niet mogelijk om een volledige kamer te formeren voor de mondelinge behandeling. De advocaten van partijen hebben daartegen geen bezwaar gemaakt.
    
    
    
      Ter zitting waren aanwezig:
    
    - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
    - de man, bijgestaan door zijn advocaat.
    Beide advocaten hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.
    
    
      De hierna te noemen oudste minderjarige heeft schriftelijk haar mening kenbaar gemaakt. 
    
    
    
    
      PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN 
    
    
    
      Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. 
    
    
    
      Bij die beschikking is - met wijziging van de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 21 december 2011 met het daaraan gehechte convenant en ouderschapsplan:
    
    
      
        het bedrag dat de man van 1 oktober 2013 tot 1 juli 2014 aan de vrouw zal verstrekken tot haar levensonderhoud bepaald op € 187,- per maand en met ingang van 1 juli 2014 op nihil;
      
      
        het bedrag dat de man vanaf 1 juli 2014 aan de vrouw zal verstrekken als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bepaald op € 461,- per kind per maand;
      
      
        bepaald dat, voor zover de man over de periode van 1 oktober 2013 tot heden meer heeft betaald dan de voornoemde bedragen, dat de bedoelde bijdrage over die periode nader wordt bepaald op hetgeen dienaangaande in feite is betaald of verhaald;
      
      
        voormelde beschikking van 21 december 2011 en het daaraan gehechte convenant en ouderschapsplan voor het overige gehandhaafd;
      
    
    De beslissing is tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte is afgewezen.
    
    
      Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. 
    
    
    
    
      BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP 
    
    
    1. In geschil zijn de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige 
    
      
        [X], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] en
      
        [Y], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats], hierna ook: kinderalimentatie, alsmede de bijdrage in het levensonderhoud voor de vrouw, hierna ook: partneralimentatie.
    
    
    
      
        In de zaak met nummer 200.153.668/01
      
    
    
    2. De vrouw verzoekt de bestreden beschikking voor wat de onderdelen 4.1, 4.2, 4.3 en 4.4 te vernietigen, en opnieuw recht doende:
    
      
        primair: de verzoeken van de man tot nihilstelling dan wel wijziging van de alimentatie af te wijzen, althans niet-ontvankelijk te verklaren;
      
      
        subsidiair: een in goede justitie door het hof te bepalen alimentatie vast te stellen;
      
      
        voor het overige de bestreden beschikking te bekrachtigen.
      
    
    
    3. De man bestrijdt het beroep en verzoekt het hof de grieven van de vrouw tegen de bestreden beschikking ongegrond te verklaren, kosten rechtens.
    
    
      
        In de zaak met nummer 200.153.696/01
      
    
    
    4. De man verzoekt het hof om bij arrest (het hof begrijpt: beschikking) uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en het bij inleidend verzoekschrift van 26 september 2013 door de man verzochte alsnog integraal toe te wijzen, alsmede de vrouw te veroordelen om aan de man binnen 14 weken na betekening van de in dezen te wijzen beschikking terug te betalen hetgeen zij gelet op de inhoud van de te wijzen beschikking ter zake haar eigen levensonderhoud en de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te veel heeft ontvangen, kosten rechtens.
    
    5. De vrouw bestrijd het beroep en verzoekt het hof primair de man in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans dit aan hem te ontzeggen en de onderdelen 4.5, 4.6, 4.7 en 4.8 van de bestreden beschikking te bevestigen. 
    
    
      
        In beide zaken
      
    
    
    6. Het hof zal de grieven van partijen vanwege de onderlinge samenhang gezamenlijk behandelen. Ter terechtzitting hebben de advocaten van partijen zich hiermee akkoord verklaard. Het hof ziet aanleiding eerst in te gaan op de draagkracht van de man.
    
    
      
        Draagkracht
      
    
    
    7. De man stelt dat hij geen draagkracht heeft om de bij convenant overeengekomen en in de echtscheidingsbeschikking vastgelegde kinder- en partneralimentatie te voldoen. Hij is van mening dat de rechtbank bij de berekening van zijn draagkracht rekening had moeten houden met de rente die hij over de rekening-courantschuld bij [A Beheer] B.V. (hierna: [A]) betaalt door bijschrijving op die rekening-courant. De man is enig aandeelhouder van voormelde BV. Daarnaast stelt de man dat zijn nieuwe partner - anders dan de rechtbank heeft overwogen - niet kan bijdragen in de woonlasten van de man. 
    
    8. Volgens de vrouw heeft de man voldoende draagkracht om kinder- en partneralimentatie te kunnen voldoen. Zij betwist de stellingen van de man.
    
    9. Het hof overweegt als volgt. De omstandigheid dat de rente over de rekening-courantschuld wordt bijgeschreven op die schuld neemt niet weg dat er sprake is van een reële schuld. Partijen waren tijdens hun huwelijk gewoon aanzienlijke bedragen in rekening-courant op te nemen ten behoeve van de gemeenschappelijke huishouding. Eind 2012 beliep deze schuld € 1.019.424,-. In het echtscheidingsconvenant is rekening gehouden met een jaarlijkse rekening-courantopname van € 250.000,-.  Het hof is van oordeel dat het door de man op laten lopen van de rekening-courantschuld bij [A] in strijd is met het vennootschappelijk belang van [A]. De privé-uitgaven die de man financiert uit de kas van [A] komen de continuïteit van [A] niet ten goede en voorts worden de crediteuren van de vennootschap benadeeld nu door de man gelden aan de vennootschap worden onttrokken. Daarnaast kan het oplopen van de rekening-courantschuld ernstige fiscale gevolgen hebben. De man voert terecht aan dat het oplopen van de rekening-courantschuld door de fiscus kan worden aangemerkt als een dividenduitkering waarover dividendbelasting is verschuldigd. 
    
    10. Een ander risico is gelegen in de pensioenverplichtingen van [A]. Indien de rekening-courantschuld zou worden aangezuiverd door een dividenduitkering aan de man ter grootte van die schuld, kan [A] niet meer voldoen aan haar pensioenverplichtingen. De staatssecretaris van financiën heeft in zijn besluit van 13 maart 2013 nr BLKB 2013/27m richtlijnen geven voor het verminderen van pensioenen zonder dat er sprake is van een prijsgeven als bedoeld in artikel 19 eerste lid onderdeel c van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna Wet LB). De vermindering van de pensioenaanspraken kan fiscaal neutraal slechts plaatsvinden indien de verslechterde vermogenspositie is veroorzaakt door verliezen van de BV en/of beleggingsverliezen. Indien niet is voldaan aan het vooromschreven besluit, kan indien er sprake is van uitholling van pensioenaanspraken, sprake zijn van het belastbaar prijsgeven van pensioenaanspraken. Op grond van artikel 19 b lid 1 onderdeel c Wet LB wordt het prijsgeven van pensioenrechten aangemerkt als het genieten van loon uit een vroegere dienstbetrekking. Volgens art 13 lid 5 Wet LB en art 3.12 Uitvoeringsregeling Wet LB 2011 wordt de waarde in het economische verkeer in de heffing betrokken. Daarnaast is op grond van artikel 30i lid 1 onderdeel a jo lid Algemene wet inzake rijksbelastingen 20% revisierente verschuldigd. Ook kan de fiscus nog een boete opleggen van 25% over de verschuldigde belasting. Een dergelijk scenario zou leiden tot het faillissement van de vennootschap. 
    
    11. Het opnemen van gelden door de man uit de vennootschap ten laste van de rekening-courantschuld is het creëren van een schuld en kan niet worden aangemerkt als het genieten van inkomsten. Nu er sprake is van een schuld van de man aan de BV dient rekening te worden gehouden met de daarover verschuldigde rente. Dat de rente wordt bijgeschreven in rekening-courant houdt in dat de man de rente betaalt. Vanuit het vennootschappelijk belang bezien is het verder laten oplopen de rekening-courantschuld onverantwoord aangezien de continuïteit van de BV direct in gevaar kan komen. Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen houdt het hof rekening met de rente die de man verschuldigd is over de rekening-courantschuld. 
    
    12. Het hof is voorts van oordeel dat van de nieuwe [buitenlandse] partner van de man niet kan worden verwacht dat zij de helft van de woonkosten ofwel een bedrag van  € 1.854,- per maand betaalt. Immers, gebleken is dat deze partner nog onvoldoende kennis van de Nederlandse taal bezit en ook onvoldoende Engels spreekt zodat zij thans een geringe kans op betaalde arbeid heeft. Van relevante inkomsten aan haar zijde is geen sprake. Een en ander brengt met zich dat de man de volledige hypothecaire lasten van € 3.708,- per maand draagt. 
    
    13. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kunnen aan [A] geen gelden worden onttrokken ten behoeve van kinder- en partneralimentatie. Het hof zal bij de beoordeling van de draagkracht van de man derhalve louter uitgaan van zijn inkomen. Volgens de man bedroeg zijn netto inkomen tot 1 juli 2014 € 3.431,- per maand, waar de rechtbank uitgaat van een netto besteedbaar inkomen van € 3.512,- per maand.  De man heeft voorts gesteld en genoegzaam met loonstroken onderbouwd dat zijn netto inkomen vanaf 1 juli 2014 bestaat uit een brutoloon uit arbeidsongeschiktheidsuitkering van € 3.719,- per maand (netto € 2.252,-) en een salaris uit [A] van bruto € 1.952,- per maand (netto € 1.178,-), derhalve tezamen € 3.430,- netto. Hoewel de arbeidsongeschiktheidsuitkering van de man thans ongewis is, zal het hof niet vooruitlopen op toekomstige ontwikkelingen en uitgaan van het door de man gestelde uitkeringsbedrag. Het hof overweegt dat, zelfs indien in de periode tot 1 juli 2014 wordt gerekend met het inkomen waarvan de rechtbank is uitgegaan, de man geen draagkracht heeft om kinder- en partneralimentatie te voldoen. De voormelde met de rekening-courantverhouding en de hypothecaire lening samenhangende maandelijkse lasten van de man overschrijden in zowel de periode vóór als de periode na 1 juli 2014 ruimschoots zijn inkomen. Dit nog daargelaten de overige maandelijkse lasten die de man moet voldoen en zijn totale schuldenlast van ruim € 2.000.000,-.
    
    14. De vrouw heeft haar stelling dat de man met overgespaard inkomen vermogen heeft opgebouwd dan wel ander inkomen geniet vanwege de uit [het buitenland] teruggeboekte gelden op geen enkele wijze onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat. 
    
    15. Ten aanzien van de nabetaling arbeidsongeschiktheidsverzekering stelt het hof vast dat deze nabetaling, na afdracht door [A] van nog verschuldigde loonbelasting, als salaris van de man wel degelijk in mindering is gebracht op de rekening-courantschuld bij [A]. Het hof acht deze delging gerechtvaardigd omdat, zoals hierboven reeds is uiteengezet, het niet aflossen van de rekening-courantschuld grote fiscale gevolgen kan hebben. Anders dan de vrouw stelt, vormt deze nabetaling derhalve geen draagkrachtverhogend inkomen. 
    
    16. Het hof is voorts van oordeel dat verhuur van (delen van) de voormalige echtelijke woning door de man, zoals de vrouw voorstaat, geen reële optie is. Het hof acht voldoende aannemelijk dat er geen markt is voor de verhuur van een dergelijk groot en duur pand dat bovendien buiten de randstad is gelegen. Daarnaast ontbreekt het de man aan financiële middelen om de kosten die gepaard gaan met het geschikt maken van de woning voor gedeeltelijke verhuur  te voldoen en staat de woning inmiddels te koop. 
    
    17. De vrouw heeft in het licht van de gemotiveerde betwisting door de man ten slotte niet onderbouwd dat de man inkomsten heeft uit [B] BV. Haar enkele stelling - die overigens door de man wordt betwist - dat de man ‘waarschijnlijk inkomen uit werkzaamheden voor [B] BV ontvangt’, is daartoe onvoldoende.  
    
    
      
        Verwijtbaar inkomensverlies en verdiencapaciteit
      
    
    
    18. De vrouw heeft nog naar voren gebracht dat bij de man sprake is van verwijtbaar inkomensverlies alsmede dat hij in staat kan worden geacht een hoger inkomen te genereren dan hij thans doet. Zij voert daartoe het volgende aan:
    
      
        naast de omzet van de onderneming van de man [C] B.V. (hierna: [C]) hadden ook rentabiliteit, solvabiliteit, liquiditeit en prognoses beoordeeld moeten worden;
      
      
        er was geen wanbeleid door de door de man aangestelde adjunct-directeur van [C], maar verschil van inzicht tussen de man en hem. De man heeft te veel dividend uitgekeerd en zijn rekening-courantschuld te hoog laten oplopen, waardoor de onderneming  in de problemen is gekomen;
      
      
        de man heeft zich te weinig ingespannen om een vervanger voor de adjunct-directeur te vinden en [C] een doorstart te laten maken. Dat had wel op zijn weg gelegen omdat hij zelf de onderneming niet kon leiden vanwege zijn  psychische gesteldheid;
      
      
        de man heeft uitsluitend gehandeld in eigen belang. Hij heeft de bedrijfseconomische noodzaak van de verkoop van de onderneming niet aangetoond;
      
      
        de man is in staat opnieuw een onderneming op te zetten en advieswerkzaamheden te verrichten. Het inkomensverlies vanwege verkoop van [C] is herstelbaar.
      
    
    
    19. De man heeft de stellingen van de vrouw gemotiveerd betwist.
    
    20. Het hof is van oordeel dat gelet op de stukken en het verhandelde ter terechtzitting genoegzaam is komen vast te staan dat de man vanwege een burn-out niet langer in staat was en is de dagelijkse leiding van zijn vennootschap op zich te nemen. Zulks wordt door de vrouw in punt 11 van haar beroepschrift ook erkend. Zij merkt daarin onder meer op dat de man al jaren niet in staat is om ‘normale dagen’ te functioneren. De vrouw erkent voorts dat de man daarom de leiding van [C] uit handen heeft moeten geven. Dat vervolgens de aangestelde adjunct-directeur is ontslagen, is naar het oordeel van het hof een vennootschappelijke beslissing. De aandeelhouder of statutair directeur, in casu de man, beslist of er nog vertrouwen is in het beleid van de adjunct-directeur. De alimentatierechter dient terughoudend te zijn indien het gaat inmenging in het beleid van de aandeelhouder. Een dergelijke inmenging is alleen geoorloofd indien de aandeelhouder heeft gehandeld zoals geen enkel redelijk aandeelhouder zou handelen. Uit de stukken blijkt dat [C] verlieslatend was. Ook de vaste accountant van de vennootschap heeft erkend dat de vennootschap zowel in 2012 als in 2013 verlies heeft geleden. Het hof is derhalve van oordeel dat de man in zijn hoedanigheid van enig aandeelhouder van [A], welke weer de aandelen van de werkmaatschappij [C] hield, conform artikel 2: 8 en 9 BW als een redelijk handelend aandeelhouder van [A] heeft gehandeld door de aandelen van [C] te verkopen. Het door de vrouw overgelegde rapport van [DE] fiscalisten & financieel adviseurs doet daaraan niet af. 
    
    21. Gelet op het vorenstaande is van verwijtbaar inkomensverlies dan wel een hogere verdiencapaciteit van de man geen sprake. Dat onder meer een enkele voormalige werknemer anders heeft verklaard, maakt dit niet anders. 
    
  
  
    Conclusie
    
    22. Uit dit alles volgt dat de draagkracht van de man geen kinder- en partneralimentatie toelaat zodat de bestreden uitspraak in zoverre moet worden vernietigd. Hetgeen partijen overigens omtrent de draagkracht naar voren hebben gebracht behoeft derhalve geen verdere bespreking. De aanvullende behoefte van de vrouw kan om diezelfde reden onbesproken blijven. 
    
    
      
        Ingangsdatum wijziging
      
    
    
    23. Het hof ziet evenals de rechtbank en op dezelfde gronden aanleiding de gewijzigde alimentatie in te laten gaan per 1 oktober 2013. Het hof neemt de gronden van de rechtbank over en  maakt deze tot de zijne. In hoger beroep zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel leiden. Gelet op het consumptief karakter van de kinder- en de partneralimentatie zal het hof bepalen dat voor zover de man over de periode van 1 oktober 2013 tot aan de datum van de onderhavige beschikking te veel alimentatie heeft betaald, de vrouw dit niet behoeft terug te betalen. 
    
    24. Gelet op de familierechtelijk aard van deze zaak zal het hof de proceskosten tussen partijen compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Andersluidende verzoeken zullen worden afgewezen. 
    
    25. Mitsdien wordt als volgt beslist. 
    
    
    
      BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    
    
      het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking voor zover deze de daarin bepaalde onderhoudsbijdragen betreft en, in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    
    
      bepaalt - met wijziging van de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 21 december 2011 met het daaraan gehechte convenant en ouderschapsplan -  de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen, alsmede de uitkering tot levensonderhoud voor de vrouw met ingang van 1 oktober 2013 op nihil;
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover deze de ingangsdatum van de gewijzigde onderhoudsbijdragen betreft;
    
    
    
      bepaalt dat voor zover de man over de periode van 1 oktober 2013 tot aan de datum van de onderhavige beschikking te veel heeft betaald aan bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen en de uitkering tot levensonderhoud voor de vrouw, de vrouw dit niet behoeft terug te betalen; 
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de proceskosten van het geding in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. Labohm, Sutorius-van Hees en Van der Zanden, bijgestaan door mr. De Witte-Renkema als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 december 2014.