ECLI:NL:RBROT:2019:2619, Rechtbank Rotterdam, 02-04-2019, C/10/569080 / KG ZA 19-178
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-04-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Executiegeschil. Schorsing vonnis waarbij eiser is veroordeeld tot betaling van onbetaald gelaten facturen. Eiser had opschortingsverweer gevoerd. Passeren hiervan levert in dit geval een juridische misslag op.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
      zaaknummer / rolnummer: C/10/569080 / KG ZA 19-178
    
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 2 april 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        HART4SOLAR B.V.,
      gevestigd te Barendrecht,
      eiseres,
      advocaat mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam, op de zitting waargenomen door zijn kantoorgenoot mr. M.J.P. Peters,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        HANOVER SOLAR B.V.,
      statutair gevestigd te Ridderkerk, kantoorhoudende te Gorinchem,
      gedaagde,
      advocaat mr. V.C.C.M. Janssens te Breda.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna Hart4Solar en Hanover Solar genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 7 maart 2019, met producties 1 tot en met 10;
        
        
          een aanvullende productie van Hart4Solar;
        
        
          de mondelinge behandeling op 14 maart 2019;
        
        
          de pleitnota van Hart4Solar;
        
        
          de pleitnota van Hanover Solar.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Hart4Solar is een onderneming die zonnepanelen installeert en onderhoudt.
      
    
    
      2.2.
      Hanover Solar is leverancier van zonnepanelen. Zij levert zowel monokristallijne als polykristallijne zonnepanelen. Monokristallijne zonnepanelen zijn, in tegenstelling tot polykristallijne zonnepanelen, egaal van kleur en zijn daarom duurder dan polykristallijne zonnepanelen.
    
    
      2.3.
      Tussen november 2016 en mei 2017 heeft Hanover Solar polykristallijne zonnepanelen aan Hart4Solar geleverd. Deze zonnepanelen zijn door Hart4Solar gebruikt voor een project in de Rotterdamse wijk Ommoord . Ze zijn geïnstalleerd op de daken van twee hoge flats.
      
    
    
      2.4.
      In de periode van maart 2017 tot en met mei 2017 heeft Hanover Solar diverse partijen monokristallijne zonnepanelen aan Hart4Solar geleverd. Hart4Solar heeft deze zonnepanelen gebruikt voor verschillende projecten, waaronder een project in Schoonhoven.
      
    
    
      2.5.
      Op 3 maart 2017 heeft Hart4Solar via WhatsApp een foto van de op het dak van een woning in Schoonhoven geïnstalleerde monokristallijne zonnepanelen verzonden aan een toenmalige medewerker van Hanover Solar en zich tegenover deze medewerker beklaagd over kleurverschillen die de zonnepanelen volgens Hart4Solar ten opzichte van elkaar vertonen. Hart4Solar heeft zich daarna ook beklaagd over kleurverschillen bij andere projecten.
      
    
    
      2.6.
      Hart4Solar heeft vervolgens de betaling van openstaande facturen opgeschort. 
      
    
    
      2.7.
      Bij dagvaarding van 23 januari 2018 heeft Hanover Solar een gerechtelijke procedure tegen Hart4Solar aanhangig gemaakt. Zij vorderde in die procedure betaling van – onder meer – openstaande facturen. Die facturen beliepen een bedrag van in totaal € 131.328,71. Hart4Solar heeft in die procedure vorderingen in reconventie ingesteld. 
      
    
    
      2.8.
      In augustus 2018 heeft Hart4Solar onderhoudswerkzaamheden verricht aan de zonnepanelen die zijn geïnstalleerd op de hiervoor onder 2.3 bedoelde flats. Een groot deel van de zonnepanelen bleek kleine barsten of scheuren, ook wel microcracks genoemd, te bevatten. Deze zonnepanelen leveren daardoor minder rendement op.
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 9 augustus 2018 heeft Hart4Solar Hanover Solar het volgende bericht:
      
      
        
          Bij periodiek onderhoud en controlewerkzaamheden op 7-8-2018 hebben wij geconstateerd dat er gebreken zijn aan de door u geleverde zonnepanelen. 
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Geconstateerde problemen betreffen breuken en/of micro-cracks in de zonnecellen. 
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Ik verzoek en voor zover nodig sommeer, Hanover Solar hierbij om mij binnen een termijn van vijf dagen vanaf heden te bevestigen dat, en op welke wijze, de gebreken aan de panelen worden hersteld. 
        
      
      
      
        
          De door u gekozen oplossing dient binnen de gestelde termijn van vijf dagen aan Hart4Solar te worden voorgelegd. Na goedkeuring van de gekozen oplossing, dient binnen een termijn van 14 dagen een begin worden gemaakt met een aaneengesloten uitvoering daarvan.
        
      
      
    
    
      2.10.
      Hart4Solar heeft vervolgens haar eis in reconventie vermeerderd en daar – onder meer, als vordering f – aan toegevoegd vervanging respectievelijk herstel van de voor het project in Ommoord gebruikte zonnepanelen die microcracks bevatten, zodanig dat niet langer sprake is van zonnepanelen met microcracks.
      
    
    
      2.11.
      Op 13 februari 2019 heeft de rechtbank vonnis gewezen. De rechtbank heeft de vordering van Hanover Solar toegewezen en de reconventionele vorderingen van Hart4Solar afgewezen. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De rechtbank overwoog onder meer:
      
      
        
          	openstaande facturen van Hanover Solar
        
      
      
    
    
      4.3.
      
        Ingevolge artikel 6:52 BW is een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt. 
        
        Hart 4 Solar heeft aan haar opschortingsverweer de stelling ten grondslag gelegd dat Hanover Solar haar ondeugdelijke zonnepanelen heeft geleverd, omdat zij onderling van kleur verschillen. Het gaat hierbij om de projecten ‘ Pieter Post ’ en ‘ Valkenburg ’. Alvorens de rechtbank kan toekomen aan de vraag of Hanover Solar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting zonnepanelen te leveren die aan de overeenkomst beantwoorden, komt eerst de vraag aan de orde of aan Hart 4 Solar een beroep toekomt op artikel 7:17 BW (non-conformiteit). Hanover Solar heeft immers betoogd dat Hart 4 Solar het recht heeft verwerkt om zich op een eventuele non-conformiteit te beroepen, omdat Hart 4 Solar niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd dat de geleverde zonnepanelen niet aan de overeenkomst zouden beantwoorden. Hart 4 Solar heeft dit gemotiveerd betwist.
      
      
    
    
      4.4.
      
        Ingevolge artikel 7:23 lid 1 BW dient een koper die een gebrekkige zaak ontvangt ter zake binnen bekwame tijd te protesteren op straffe van verval van alle bevoegdheden. Bij een niet-consumentenkoop, zoals in casu het geval is, dient de koper ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt, het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat zulks niet het geval is, hiervan kennis te geven aan de verkoper. Dit onderzoek dient, gelet op de door artikel 7:23 BW lid 1 beschermde belangen van de verkoper, door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd. 
      
      
    
    
      4.5.	(…)
      
        Voor wat betreft de klachttermijn (…) dient aansluiting te worden gezocht bij het bepaalde in artikel 7:23 BW. 
      
      
    
    
      4.6.
      
        Voor de bepaling van het tijdstip waarop Hart 4 Solar het door haar gestelde gebrek bestaande uit het kleurverschil redelijkerwijs had behoren te ontdekken, acht de rechtbank het volgende van belang. Hart 4 Solar is een op het gebied van zonnepanelen ter zake professionele, kundige partij. Door Hanover Solar is onweersproken gesteld dat Hart 4 Solar twee gelegenheden heeft gehad om de partij zonnepanelen te controleren en daarbij eventuele onvolkomenheden te constateren, te weten bij aflevering en vóór verwerking en hierover had kunnen klagen. Niet is in geschil dat Hart 4 Solar heeft nagelaten de panelen zowel bij binnenkomst in haar magazijn en voor verwerking op de betreffende projecten te controleren. Hoewel Hart 4 Solar onder verwijzing naar de door haar per WhatsApp gezonden foto stelt dat zij al op 3 maart 2017 bij Hanover Solar melding heeft gemaakt van kleurverschil, heeft zij Hanover Solar daaromtrent behoudens een foto geen gegevens verstrekt en deze, nadat Hanover Solar haar daarop om nadere gegevens verzocht, eerst en overigens na rappèl van Hanover Solar, op 16 mei 2017 gegeven. Ook staat vast dat Hart 4 Solar, zelfs terwijl zij meende dat bij project ‘Schoonhoven’ sprake was van (onaanvaardbaar) kleurverschil, de zonnepanelen die bestemd waren voor de projecten ‘ Pieter Post ’ en ‘ Valkenburg ’ niet eerst op kleurverschil heeft gecontroleerd alvorens over te gaan tot installatie, terwijl dat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs wel van haar kon worden verwacht. Hanover Solar had dan immers nog op eenvoudige wijze en zonder veel tijd of kosten onderzoek kunnen verrichten, aangezien de panelen op dat moment nog niet waren geïnstalleerd en in dat geval simpelweg nieuwe panelen geleverd hadden kunnen worden. Ter comparitie van partijen heeft Hart 4 Solar zelf ook verklaard dat het verwijderen van de zonnepanelen niet eenvoudig is en aanzienlijke kosten met zich meebrengt. De rechtbank volgt Hart 4 Solar niet in haar stelling dat kleurverschil niet eerder kan worden geconstateerd dan wanneer de panelen naast elkaar op het dak zijn geplaatst, nu Hart 4 Solar eveneens heeft gesteld dat zij de twee door Hanover Solar nageleverde dozen met zonnepanelen niet heeft gebruikt omdat deze dozen naar haar zeggen (wederom) panelen met kleurverschillen zouden bevatten. Uiteindelijk heeft Hart 4 Solar pas ná plaatsing van de zonnepanelen op de daken van de woningen van de diverse projecten jegens Hanover Solar geklaagd over kleurverschil. 
      
      
    
    
      
      
    
    
      4.8.
      
        Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat Hart 4 Solar haar klachtplicht jegens Hanover Solar heeft geschonden en dat zij alle rechten ter zake van de gestelde non-conformiteit heeft verloren. (…) Het in rechtsoverweging 4.3 vermelde beroep op opschorting door Hart 4 Solar kan daarom evenmin slagen. (…) 
      
      
    
    
      
      
      
        
          in reconventie voorts
        
      
      
    
    
      4.17.
      
        Middels haar akte wijziging van eis heeft Hart 4 Solar een drietal vorderingen toegevoegd (sub f., g. en h.), die verband houden met het project ‘ Ommoord ’. Hart 4 Solar heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat Hanover Solar haar ondeugdelijke zonnepanelen heeft geleverd, aangezien veel (ruim 43%) van de zonnepanelen breuken en zogenaamde microcracks bevatten, die rendementsverlies en brand kunnen veroorzaken. Hart 4 Solar meent dat zij op grond van artikel 7:21 BW recht heeft op herstel of vervanging van de geleverde panelen. Hanover Solar heeft gemotiveerd betwist dat zij zonnepanelen met microcracks zou hebben geleverd dan wel dat de microcracks als gevolg van een gebrek in het product zijn ontstaan. Hanover Solar heeft daartoe het volgende aangevoerd. (…) Hanover Solar is niet op een deugdelijke wijze in gebreke gesteld en dus ook niet in verzuim geraakt. 
      
      
    
    
      4.18.
      
        Dit verweer slaagt. Indien nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, is voor het ontstaan van een verplichting tot het vergoeden van schade vereist dat de ander in verzuim is (artikel 6:74 BW). Voor het intreden van verzuim is in beginsel nodig dat de schuldenaar bij een schriftelijke aanmaning in gebreke wordt gesteld, waarbij hem een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft (artikel 6:82 lid 1 BW).
      
      
      
        
          De als ‘in gebreke stelling’ aangeduide brief van 9 augustus 2018 van Hart 4 Solar, in rechtsoverweging 2.12 weergegeven, kan niet als een deugdelijke ingebrekestelling in de hiervoor weergegeven zin worden aangemerkt. Aan Hanover Solar wordt immers - hangende de onderhavige procedure - op 9 augustus 2018 enkel medegedeeld dat zij binnen een termijn van 5 dagen moet bevestigen dat, en op welke wijze, de gebreken aan de panelen worden hersteld en de gekozen oplossing dient voor te leggen en dat na goedkeuring van de gekozen oplossing, binnen een termijn van 14 dagen een begin dient te worden gemaakt met een aaneengesloten uitvoering daarvan, terwijl (de omvang van) het probleem op geen enkele wijze door Hart 4 Solar wordt geconcretiseerd, hetgeen wel op haar weg had gelegen. Reeds hierom is met de gegeven vijf dagen geen redelijke termijn geboden om de eventuele herstelwerkzaamheden te verrichten. Hanover Solar heeft in dit kader voorts onvoldoende weersproken gesteld dat zij nader onderzoek diende te verrichten naar de vermeende microcracks. Voorts blijkt uit de hiervoor in rechtsoverwegingen 2.13., 2.14. en 2.15. vermelde e-mails dat Hanover Solar, bij herhaling, op 17 en 24 augustus 2018, 3 en 25 september 2018 en 19 oktober 2018 bij Hart 4 Solar hiervoor gegevens heeft opgevraagd en Hart 4 Solar de benodigde gegevens eerst daags voor de op 27 november 2018 gehouden comparitie van partijen heeft ontvangen van Hart 4 Solar. 
        
      
      
    
    
      4.19.
      
        Het voorafgaande betekent dat, ongeacht het antwoord op de vraag of sprake is van een tekortkoming, het voor het toekennen van een schadevergoeding vereiste verzuim bij Hanover Solar niet is ingetreden, waardoor de grondslag aan de vordering in reconventie ontbreekt. De vorderingen onder f., g. en h. zullen dan ook worden afgewezen.
      
      
    
    
      2.12.
      Hart4Solar heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Hart4Solar vordert primair, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis van 13 februari 2019 te ontnemen, dan wel Hanover Solar te bevelen de tenuitvoerlegging van het vonnis van 13 februari 2019 te staken en gestaakt te houden totdat het gerechtshof Den Haag bij eindarrest in hoger beroep heeft beslist. Subsidiair vordert Hart4Solar aan de uitvoerbaar bij voorraad verklaring de voorwaarde te verbinden dat tenuitvoerlegging van het vonnis slechts mag plaatsvinden tegen zekerheidstelling voor een bedrag van € 145.726,91, een en ander met veroordeling van Hanover Solar in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      De voorzieningenrechter begrijpt de primaire vordering aldus, dat – overeenkomstig het bepaalde in artikel 438 lid 2 Rv – wordt gevorderd de tenuitvoerlegging van het vonnis te schorsen. Dat de vordering zo moet worden opgevat, volgt ook uit de door Hart4Solar op de zitting gegeven toelichting op de dagvaarding (punt 5 van de pleitnota). 
      
    
    
      3.3.
      Hanover Solar voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Hart4Solar in de proceskosten. 
      
    
    
      3.4.
      Op de voor de beoordeling van de vorderingen van belang zijnde stellingen van partijen wordt hierna ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Ten aanzien van het spoedeisend belang
    
    
      4.1.
      Hanover Solar heeft Hart4Solar te kennen gegeven dat als Hart4Solar niet overgaat tot vrijwillige betaling, zij het vonnis van 13 februari 2019 zal laten executeren. Daarmee is het – voor het treffen van een onmiddellijke voorziening vereiste – spoedeisend belang van Hart4Solar bij de vorderingen gegeven. Het spoedeisend belang is ook niet door Hanover Solar betwist.
      
      
        
          Ten aanzien van de primaire vordering
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        Vooropgesteld wordt het volgende.
        Hanover Solar beschikt op grond van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van deze rechtbank van 13 februari 2019 over een executoriale titel op grond waarvan zij bevoegd is om executiemaatregelen te treffen, zoals het leggen van executoriaal beslag. De vraag die in deze procedure moet worden beantwoord, is of de executie van het vonnis moet worden geschorst, omdat Hanover Solar haar (executie)bevoegdheid misbruikt in de zin van artikel 3:13 BW. 
      
      
    
    
      4.3.
      De voorzieningenrechter kan in een executiegeschil met betrekking tot een vonnis de tenuitvoerlegging van het vonnis schorsen als hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om tot tenuitvoerlegging over te gaan. Volgens vaste rechtspraak kan hiervan – onder meer – sprake zijn als het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of als de tenuitvoerlegging op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. 
      
    
    
      4.4.
      
        Hart4Solar legt – samengevat – het volgende aan haar vordering ten grondslag. 
        Het te executeren vonnis berust op twee juridische misslagen. De eerste misslag betreft het oordeel van de rechtbank dat de reconventionele vordering die strekt tot vervanging dan wel herstel van de polykristallijne zonnepanelen die microcracks bevatten moet worden afgewezen omdat Hart4Solar Hanover Solar niet deugdelijk in gebreke heeft gesteld. Verzuim is voor een nakomingsvordering namelijk niet vereist. De tweede misslag betreft het oordeel van de rechtbank dat Hart4Solar haar klachtplicht heeft geschonden voor zover het de monokristallijne zonnepanelen betreft. De rechtbank heeft bij haar beoordeling een verkeerde maatstaf gehanteerd. De rechtbank stelt dat Hart4Solar eerder had kunnen klagen, maar dat is de maatstaf niet. De rechtbank had in haar oordeel moeten betrekken dat de koper de verkoper binnen bekwame tijd kennis moet geven van non-conformiteit. 
        Dit betekent dat het opschortingsrecht van Hart4Solar nog altijd bestaat en dat zij – alleen al om die reden – niet veroordeeld had kunnen worden tot betaling aan Hanover Solar. De tenuitvoerlegging van het vonnis moet daarom worden geschorst. Hier komt bij dat de tenuitvoerlegging van het vonnis aan de kant van Hart4Solar een noodtoestand zal doen ontstaan. Als Hart4Solar moet betalen, zal Hanover Solar waarschijnlijk niet overgaan tot herstel. In dat geval zal Hart4Solar de nakomingsvordering omzetten in een schadevergoedingsvordering en heeft Hart4Solar een zeer aanzienlijke tegenvordering die zij wil verrekenen met de vordering die Hanover Solar op haar heeft ter zake van de onbetaald gelaten facturen. Er bestaat gegronde vrees dat Hanover Solar haar onderneming failliet laat gaan als zij tot nakoming en/of schadevergoeding wordt veroordeeld. Hart4Solar zal haar onderneming dan niet boven water kunnen houden, althans, zij kan de continuïteit in de huidige vorm dan niet waarborgen. Ook daarom moet de tenuitvoerlegging van het vonnis worden geschorst. 
      
      
    
    
      4.5.
      
        Overwogen wordt het volgende.
        Hart4Solar heeft vanaf maart 2017 de betaling van de nog openstaande facturen opgeschort. In de bodemprocedure heeft zij zich (ook) beroepen op het in artikel 6:52 BW neergelegde opschortingsrecht. Het eerste lid van dit artikel bepaalt dat een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser bevoegd is de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. Het tweede lid bepaalt dat een zodanige samenhang onder meer kan worden aangenomen als de verbintenissen over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding, of uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan. Voor het doen van een beroep op een opschortingsrecht is een ingebrekestelling niet vereist. 
      
      
    
    
      4.6.
      Het beroep op opschorting is aanvankelijk gedaan op de grond dat Hanover Solar verplicht is tot vervanging van de door haar aan Hart4Solar geleverde monokristallijne zonnepanelen die onderling kleurverschillen vertonen, omdat de afgeleverde zonnepanelen niet beantwoorden aan de overeenkomst. Daar heeft Hart4Solar vervolgens aan toegevoegd de grond dat Hanover Solar verplicht is om de door haar aan Hart4Solar geleverde, en door Hart4Solar op twee flats in Ommoord geïnstalleerde, polykristallijne zonnepanelen die microcracks bevatten te vervangen of te herstellen, zodanig dat niet langer sprake is van zonnepanelen met microcracks, omdat de afgeleverde zonnepanelen niet beantwoorden aan de overeenkomst. In dit verband wordt opgemerkt dat een beroep op een opschortingsrecht in beginsel steeds kan worden gedaan, ook nog tijdens een procedure, aangezien de bevoegdheid tot opschorting moet worden gezien als een verweermiddel van de schuldenaar in verband met een tegenvordering die hij op zijn schuldeiser heeft (HR 8 maart 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AD7343, NJ 2002, 199, r.o. 3.5).
      
    
    
      4.7.
      De rechter die over een opschortingsverweer dient te oordelen moet, al naar gelang het daartegen gevoerde verweer, onderzoeken of de gestelde tegenvordering bestaat en of de omvang daarvan voldoende is om het beroep op een opschortingsrecht te kunnen rechtvaardigen.
      
    
    
      4.8.
      De rechtbank heeft de – door Hart4Solar met de letter f geduide – reconventionele vordering die strekt tot vervanging respectievelijk herstel van de voor het project in Ommoord gebruikte zonnepanelen die microcracks bevatten, afgewezen op de grond dat Hart4Solar Hanover Solar niet deugdelijk in gebreke heeft gesteld. 
      
    
    
      4.9.
      Hart4Solar stelt zich in dit kort geding op het standpunt dat het oordeel van de rechtbank dat de vordering onder f moet worden afgewezen op een juridische misslag berust, nu voor een nakomingsvordering verzuim niet is vereist. 
      
    
    
      4.10.
      Hanover Solar stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een nakomingsvordering, maar van een schadevergoedingsvordering, waarvoor verzuim wél is vereist. Hanover Solar voert in dit verband aan dat de overeenkomst tussen haar en Hart4Solar uitsluitend zag op levering van de zonnepanelen, en niet op montage daarvan op het dak van de flats waarop ze door Hart4Solar zijn gemonteerd. Vervanging van de zonnepanelen door Hanover Solar kan daardoor slechts bestaan uit het leveren van nieuwe zonnepanelen. Omdat de vordering van Hart4Solar óók ziet op montage van de zonnepanelen, kan de vordering niet worden aangemerkt als een nakomingsvordering, aldus Hanover Solar.
      
    
    
      4.11.
      De vraag die moet worden beantwoord, is of sprake is van een nakomingsvordering. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt daartoe het volgende.
      
    
    
      4.12.
      Hart4Solar stoelt de vordering die strekt tot vervanging of herstel van de zonnepanelen die microcracks bevatten op artikel 7:21 BW. Dit artikel ziet op de koop van zaken. Lid 1 sub b van dat artikel bepaalt dat wanneer de afgeleverde zaak niet beantwoordt aan de overeenkomst, de koper herstel van de afgeleverde zaak kan eisen, mits de verkoper hieraan redelijkerwijs kan voldoen. Op grond van sub c kan de koper ook vervanging van de afgeleverde zaak eisen, tenzij de afwijking van het overeengekomene te gering is om dit te rechtvaardigen, dan wel de zaak na het tijdstip dat de koper redelijkerwijze met ongedaanmaking rekening moet houden, teniet of achteruit is gegaan doordat hij niet als een zorgvuldig schuldenaar voor het behoud ervan heeft gezorgd. 
      
    
    
      4.13.
      Een op artikel 7:21 BW gestoelde vordering is een vordering die strekt tot nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst. Dat de vordering van Hart4Solar, naast levering van nieuwe zonnepanelen, óók verwijdering van de panelen die microcracks bevatten en montage van de nieuwe panelen omvat, maakt nog niet dat de vordering niet meer kan worden beschouwd als een vordering die strekt tot vervanging van de afgeleverde zaak (en dus tot nakoming). Het is aan de bodemrechter om te beoordelen of Hanover Solar – ongeacht het gegeven dat de verkoopovereenkomst, naar Hanover Solar onweersproken stelt, niet bepaalde dat Hanover Solar de zonnepanelen diende te installeren – verplicht is de zonnepanelen die microcracks bevatten zelf te verwijderen van de plaats waar het is geïnstalleerd en aldaar een vervangingsgoed te installeren, dan wel (al dan niet een deel van) de kosten voor deze verwijdering en installatie te vergoeden. Deze beoordeling maakt onderdeel uit van de beoordeling van de vordering die strekt tot vervanging van de afgeleverde zaak. Hanover Solar wordt daarom niet gevolgd in haar standpunt dat de vordering niet kan worden aangemerkt als een nakomingsvordering. Ten aanzien van het door Hart4Solar, als alternatief, gevorderde herstel van de zonnepanelen met microcracks wordt opgemerkt dat herstel ook kan worden gevorderd als de verkoper zelf niet tot reparatie in staat is, maar wel van hem gevergd kan worden dat hij de zaak door een derde laat herstellen. De wet sluit dat namelijk niet uit. Ook het alternatief gevorderde herstel van de zonnepanelen die microcracks bevatten is dus een nakomingsvordering, ongeacht of Hanover Solar de zonnepanelen met microcracks zelf kan herstellen.
      
    
    
      4.14.
      Voor het kunnen toewijzen van een nakomingsvordering is – anders dan voor het kunnen toewijzen van een op artikel 6:74 BW gestoelde schadevergoedingsvordering – niet vereist dat de schuldenaar – overeenkomst het bepaalde in artikel 6:81 BW e.v. – in verzuim verkeerde. Het oordeel van de rechtbank dat de grondslag aan de (tot vervanging respectievelijk herstel van de zonnepanelen met microcracks strekkende) vordering ontbreekt omdat ‘het voor het toekennen van een schadevergoeding vereiste verzuim bij Hanover Solar niet is ingetreden’ (r.o. 4.19), zal daarom, naar verwachting, in hoger beroep geen stand houden. 
      
    
    
      4.15.
      Niet uit te sluiten valt dat het gerechtshof vervolgens, na te hebben onderzocht of de vordering die Hart4Solar op Hanover Solar pretendeert te hebben bestaat en of de omvang daarvan voldoende is om het beroep op een opschortingsrecht te kunnen rechtvaardigen, tot het oordeel komt dat het door Hart4Solar gedane beroep op een opschortingsrecht is gerechtvaardigd.
      
    
    
      4.16.
      Bij deze stand van zaken brengen de zwaarwegende belangen van Hart4Solar die door de executie zullen worden geschaad met zich dat executie van het vonnis, zolang de hoger beroepsprocedure nog loopt, misbruik van bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW oplevert. 
      
    
    
      4.17.
      Dit betekent dat de tenuitvoerlegging moet worden geschorst tot het gerechtshof Den Haag einduitspraak heeft gedaan. Hetgeen Hart4Solar verder aan de vordering tot schorsing ten grondslag heeft gelegd kan daardoor onbesproken blijven. Hetzelfde geldt voor de subsidiaire vordering. 
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.18.
      Hanover Solar wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van Hart4Solar worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	 86,40
      - griffierecht	€	639,00
      - salaris advocaat	€	980,00
      Totaal	€ 	1.705,40
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van 13 februari 2019, totdat het gerechtshof Den Haag einduitspraak heeft gedaan in het door Hart4Solar tegen het vonnis ingestelde hoger beroep,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Hanover Solar in de proceskosten, aan de zijde van Hart4Solar tot op heden begroot op € 1.705,40,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.4.
      
        wijst het meer of anders gevorderde af.
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 2 april 2019.2885/676