ECLI:NL:GHAMS:2019:4636, Gerechtshof Amsterdam, 17-12-2019, 200.252.485/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: (Geen) terugverwijzing naar rechtbank; woning vrouw gekocht met lening ouders onder uitsluitingsclausule behoort niet tot de te verdelen ontbonden huwelijksgoederengemeenschap.

GERECHTSHOF AMSTERDAM			
    
    
      Afdeling civiel recht en belastingrecht
      Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
    
      Uitspraak: 17 december 2019
      Zaaknummer: 200.252.485/01 
      Zaaknummer eerste aanleg: C/13/652780 / FA RK 18-5167 
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de vrouw] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
      advocaat: mr. B.R. de Boer-Kühn te Amsterdam ,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de man] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellant in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. M.H. Schmidt te Amsterdam .
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Partijen worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
      
    
    
      1.2.
      De vrouw is op 9 januari 2019 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 7 november 2018 van de rechtbank Amsterdam , met kenmerk C/13/652780 / FA RK 18-5167.
      
    
    
      1.3.
      De man heeft op 11 maart 2019 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld.
      
    
    
      1.4.
      De vrouw heeft op 24 april 2019 een verweerschrift in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep van de man ingediend.
      
    
    
      1.5.
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 12 februari 2019 met productie 6, ingekomen op dezelfde dag;
      - een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 1 juli 2019 met producties 7 tot en met 9, ingekomen op dezelfde dag;
      - een journaalbericht van de zijde van de man van 15 augustus 2019 met productie 1 tot en met 5, ingekomen op dezelfde dag.
      
    
    
      1.6.
      De zaak is op 29 augustus 2019 ter terechtzitting behandeld. Ter terechtzitting zijn verschenen:
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat.
      De advocaten hebben ieder pleitnotities overgelegd.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Partijen zijn [in] 2014 in gemeenschap van goederen gehuwd. Hun huwelijk is op 18 februari 2019 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 7 november 2018 in de registers van de burgerlijke stand. Tijdens hun relatie is [in] 2005 te [geboorteplaats] (Bondsrepubliek Duitsland) [zoon] geboren. 
      
    
    
      2.2.
      De vrouw is burger van de Bondsrepubliek Duitsland. De man is Amerikaans burger.
      
    
    
      2.3.
      De man is eerder, [in] 1981, in gemeenschap van goederen gehuwd met [X] (hierna: mevrouw [X] ). Dit huwelijk is op 30 juni 1989 ontbonden. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil in hoger beroep
    
    
      3.1.
      Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, in rov. 4.4 de verdeling van de tussen partijen bestaande huwelijksgoederengemeenschap bevolen en is voor het geval van geschil daaromtrent mr. C. Hagendijk, notaris te Amsterdam , dan wel de ambtelijke bewaarder van diens protocol benoemd, teneinde de verdeling op een door hem te bepalen tijd en plaats te bewerkstelligen. Bij brief van 15 januari 2019 heeft de rechtbank bericht dat de rechtbank de door de vrouw verzochte herstelbeschikking niet zal afgeven.
      
    
    
      3.2.
      De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre en na wijziging van eis, uitvoerbaar bij voorraad de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap te bepalen conform het voorstel van de vrouw zoals weergegeven in de door de vrouw bij journaalbericht van 1 juli 2019 overgelegde productie HB7. Voorts verzoekt zij voor recht te verklaren dat zij rechthebbende is op het volledige depotbedrag berustend onder de notaris mr. G.T. Tjadens van Lubbers & Dijk Notarissen te Amsterdam , en tevens te bepalen dat dit bedrag binnen een week na arrest (naar het hof begrijpt: beschikking) door de notaris aan haar dient te worden uitbetaald. 
      
    
    
      3.3.
      De man verzoekt in principaal appel het verzoek van de vrouw af te wijzen, en, naar het hof begrijpt, in incidenteel appel de bestreden beschikking onder rov. 4.4 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen conform het voorstel van de man zoals weergegeven in het verweerschrift tevens houdend (voorwaardelijk) incidenteel appel onder randnummers 7, 8, 10 en 11, zoals nader gewijzigd in zijn pleitnotitie. 
      
    
    
      3.4.
      De vrouw verzoekt in het (voorwaardelijk) incidenteel appel de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, dan wel dit af te wijzen, met veroordeling van de man in de kosten van het incidenteel appel.
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      4.1.
      Het hof acht, hetgeen ook niet in geschil is, de Nederlandse rechter bevoegd en Nederlands recht van toepassing op de afwikkeling van de huwelijksgoederengemeenschap. 
      
    
    
      4.2.
      Tot de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap behoren twee onroerende zaken in [plaats] , te weten:
      1. [adres 1] door de vrouw in eigendom verkregen op 15 november 1993; en
      2. [adres 2] , door de man in eigendom verkregen op 29 oktober 1980.
      In geschil is of tot de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap eveneens behoort het pand aan de [adres 3] te [plaats] dat door de vrouw op 15 januari 2009 in eigendom is verkregen en is verkocht in maart 2019.
      
    
    
      4.3.
      
        De rechtbank heeft in de bestreden beschikking het verzoek van de vrouw tot vaststelling van verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap afgewezen, nu de vrouw hieromtrent geen voorstel had ingediend. Wel heeft de rechtbank het mindere toegewezen, zoals hiervoor weergegeven in rov. 3.1.
        Partijen, de vrouw in principaal hoger beroep met drie grieven en de man in incidenteel hoger beroep, zijn hiertegen opgekomen. Gelet op de samenhang zal het hof hierna de grieven van partijen gezamenlijk bespreken. 
      
      
    
    
      4.4.
      De man verzoekt de zaak na vernietiging van de bestreden beschikking terug te verwijzen naar de rechtbank omdat beide partijen het niet eens zijn met de bestreden beschikking. Het gaat om een groot financieel belang en partijen zullen zonder terugverwijzing een instantie missen. Bovendien heeft de rechtbank niet beslist op wat is verzocht, aldus de man. De vrouw is eveneens van mening dat de rechtbank ultra petitum is gegaan, maar verzoekt het hof de zaak zelf af te doen, omdat de kwestie al zo lang heeft geduurd en de vrouw niet nog jarenlang wil procederen.
      
    
    
      4.5.
      In eerste aanleg verzocht de vrouw om verdeling conform een nog in te brengen voorstel. Zij heeft geen voorstel ingebracht. De man heeft zich gerefereerd en verklaard zich niet te verzetten tegen de verzochte echtscheiding en nevenvoorzieningen. Verder heeft hij verklaard dat over de verdeling nog overeenstemming bereikt moest worden en tot slot dat hij geen verweer wenst te voeren en er geen bezwaar tegen heeft dat de rechtbank reeds voor afloop van de verweertermijn beslist op het verzoek zonder mondelinge behandeling. De rechtbank heeft vervolgens in zijn eindbeschikking een bevel tot verdeling gegeven en het meer of anders verzochte afgewezen. Volgens vaste jurisprudentie geldt het volgende. Indien de rechtbank een einduitspraak heeft gedaan en de zaak door het ingestelde hoger beroep in zijn geheel naar het hof is overgebracht, heeft de devolutieve werking van het appel tot gevolg dat het hof de zaak aan zich dient te houden, tenzij het hof een uitspraak vernietigt waarbij de rechtbank zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard, hetzij wegens het ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter, hetzij op grond van art. 1022 lid 1 Rv, hetzij wegens absolute onbevoegdheid. Een dergelijke uitzondering doet zich hier niet voor. Het verzoek van de man om de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank is dan ook niet toewijsbaar. 
      
      
        
          
            [adres 3]
          
        
      
    
    
      4.6.
      De vrouw stelt dat [adres 3] geen onderdeel uitmaakt van de huwelijksgoederengemeenschap. Dit pand is op 15 januari 2009 door haar in eigendom verworven voor een bedrag van € 650.000,-. Voor de financiering daarvan heeft zij een schenking van haar ouders gekregen van in totaal € 650.000,-, onder een uitsluitingsclausule in de zin van artikel 1:94, lid 2 onder a (oud) BW. Dit bedrag is door haar ouders aan notaris Klein Binnenkade in Amsterdam overgemaakt door middel van een drietal overboekingen, op 28 augustus 2008, 8 december 2008 en 12 december 2008. De vrouw wijst op de volgende bepalingen in de op 27 januari 2009 opgemaakte schenkingsakte: 
      
      
        
          1. Der Beschenkte verpflichtet sich, bei Lebzeiten des Schenkers, (…) , die in Kapitel I genannte Immobilie ohne dessen vorherige Zustimmung nicht zu veräuβern und nicht zu belasten. 
        
        
          Ferner verpflichtet sich der Beschenkte wenn er verheiratet ist, den Grundbesitz vom Zugewinnausgleich oder vergleichbaren Ansprüchen nach einem ausländischen Güterrecht auszuschliessen, sowie für den Fall, dass er vor dem Schenker versterben sollte, dass der Vertragsgegenstand ausschliesslich auf leibliche Abkömmlinge übergeht. (…)
        
      
      
      
        
          2. Der Beschenkte hat sich den Wert der Zuwendung auf seinen Pflichtteil sowie auf den gesetzlichen Erbteil am Nachlass des Schenkers und zwar in Höhe des zugewendeten Geldbetrages anrechnen zu lassen. 
        
      
      
      
        De vrouw vat deze bepalingen als volgt samen. De schenking naar buitenlands huwelijksvermogensrecht is uitgezonderd van de gemeenschap. In geval van overlijden van de vrouw gaat het onroerend goed uitsluitend over op haar afstammelingen en de vrouw moet zich de schenking laten aanrekenen op haar (toekomstig) erfdeel althans op haar legitieme. Het betreft een uitsluitingsclausule in de zin van artikel 1:94 lid 2 onder a (oud) BW onder de voorwaarden dat zij [adres 3] niet zonder toestemming van haar ouders mag verkopen of belasten, dat [adres 3] na haar overlijden uitsluitend overgaat op haar erfgenamen en dat zij zich de schenking moet laten aanrekenen op haar (toekomstig) erfdeel/legitieme portie. De consequenties van de uitsluitingsclausule zijn, aldus de vrouw, dat het geclausuleerde goed ( [adres 3] ) ook in geval van een huwelijk volgens buitenlands recht uitgezonderd is van een verdeling (Zugewinnausgleich) en in het privévermogen van de vrouw blijft. Voorts stelt de vrouw dat zij ten behoeve van een verbouwing van [adres 3] in september 2010 een overeenkomst van geldlening heeft gesloten met het Nationaal Restauratiefonds, voor een bedrag van € 423.278,-, waarvoor de vader van de vrouw zich borg heeft gesteld en hoofdelijk heeft verbonden. Verder hebben de ouders van de vrouw ten behoeve van de verbouwing een lening van € 50.000,- verstrekt. De vrouw heeft van meet af aan de maandelijkse afbetaling bij het Restauratiefonds en alle overige eigenaarslasten van de [adres 3] betaald. 
      
      
    
    
      4.7.
      De man voert aan dat [adres 3] in de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap valt en verdeeld dient te worden. De vrouw heeft de schenking ontvangen en [adres 3] gekocht voordat zij met de man in het huwelijk trad. De vrouw heeft ervoor gekozen te huwen in gemeenschap van goederen. Hiermee heeft zij afstand gedaan van enige uitsluiting. De man had ook een woning in eigendom en heeft gemeend dat partijen er goed aan deden te huwen in gemeenschap van goederen. Mogelijk heeft de vrouw niet gehandeld overeenkomstig de wil van haar ouders of overeenkomstig de schenkingsakte, maar dat raakt niet de rechten van de man en de gevolgen van het trouwen in gemeenschap van goederen. Voorts heeft de man aangevoerd dat de overwaarde moet worden verdeeld omdat hij werkzaamheden heeft verricht voor een verbouwing van [adres 3] . De man heeft zich in dit verband ter zitting in hoger beroep nog beroepen op ongerechtvaardigde verrijking. 
      
    
    
      4.8.
      In de onderhavige procedure is niet in geschil dat tussen partijen de wettelijke gemeenschap van goederen bestaat en dat Nederlands recht van toepassing is op het huwelijksvermogensregime van partijen. Ingevolge artikel 1:94, lid 2 onder a (oud) BW  omvat de gemeenschap, wat haar baten betreft, alle goederen der echtgenoten, bij aanvang van de gemeenschap aanwezig (..), met uitzondering van goederen ten aanzien waarvan (…) bij de gift is bepaald dat zij buiten de gemeenschap vallen. 
      
    
    
      4.9.
      Vaststaat dat de vrouw de schenking voor het huwelijk van partijen heeft ontvangen. Tevens staat vast dat het aan de vrouw door haar ouders geschonken bedrag van € 650.000,- was bedoeld, en ook is gebruikt, voor de aankoop door de vrouw van [adres 3] en dat de volledige koopprijs met het geschonken bedrag is gefinancierd. Uit de schenkingsakte en de door de man op zichzelf niet betwiste samenvatting daarvan, en het samenstel van rechtshandelingen leidt het hof af dat de ouders hebben bedoeld dat het geschonken bedrag en ook het daarmee aangeschafte pand volledig aan de vrouw zou toekomen en buiten iedere (toekomstige) gemeenschap van goederen zou vallen. Deze bedoeling heeft de man ook niet althans onvoldoende weersproken. Dat in de schenkingsakte is opgenomen dat de vrouw verplicht is om de onroerende zaak (hof: [adres 3] ) uit te sluiten van ‘Zugewinnausgleich’ of daarmee vergelijkbare aanspraken naar een buitenlands  huwelijksvermogensrecht en partijen geen huwelijkse voorwaarden hebben gemaakt, doet aan deze bedoeling van de ouders niet af. Naar het oordeel van het hof is het samenstel van afspraken tussen de vrouw en haar ouders aan te merken als een uitsluitingsclausule en leidt dit samenstel van rechtshandelingen (schenking van de koopsom met uitsluitingsclausule en aankoop en verkrijging van [adres 3] ) ertoe dat [adres 3] op grond van artikel 1:95 lid 1 BW door zaaksvervanging buiten de gemeenschap van goederen blijft en behoort tot het eigen vermogen van de vrouw. Zij heeft immers meer dan de helft van de tegenprestatie van [adres 3] voldaan met door haar onder uitsluitingsclausule verkregen gelden. Dat deze verkrijging heeft plaats gehad voor het huwelijk doet niet af aan de zaaksvervanging. (zie HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017: 2274). 
      
    
    
      4.10.
      Gezien het voorgaande is het hof van oordeel dat [adres 3] te [plaats] niet tot de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap behoort of heeft behoord. Daaruit vloeit voort dat de vrouw in beginsel rechthebbende is op het volledige bedrag ad € 942.416,82 dat wegens de verkoop van [adres 3] in depot staat bij de notaris. Nu partijen nog in overleg zijn (zie hierna rov. 4.14), zal het hof het beroep van de man op ongerechtvaardigde verrijking vooralsnog onbesproken laten in afwachting van de uitkomst van het overleg van partijen onder leiding van de notaris. 
      
      
        
          
            [adres 1] 
        
      
    
    
      4.11.
      Het uitgangspunt van beide partijen is dat het pand [adres 1] aan de vrouw dient te worden toegedeeld en dat de vrouw de helft van de overwaarde van het pand aan de man dient te vergoeden. De vrouw gaat uit van een waarde van € 497.000 (de WOZ-waarde op 1 januari 2018) of € 500.000,- (de mogelijke verkoopopbrengst) en een hypothecaire schuld van € 147.479,-, hetgeen neerkomt op een aan de man te betalen vergoeding wegens overwaarde van € 174.761,- respectievelijk € 176.261,-. De man heeft ter zitting in hoger beroep aangevoerd dat de waarde van het pand moet worden bepaald op € 795.000,-, op grond van de taxatie van Makelaardij Brummer. 
      
      
        
          
            [adres 2]
          
        
      
    
    
      4.12.
      
        Ten aanzien van het pand [adres 2] is het uitgangspunt van beide partijen dat dit aan de man dient te worden toegedeeld. 
        De man stelt dat, vanwege zijn eerdere huwelijk met haar, mevrouw [X] dient mee te delen in de overwaarde van het pand, in die zin dat de helft van de overwaarde aan mevrouw [X] toekomt en de andere helft aan partijen. Zowel de man als de vrouw dienen dan ¼ van de overwaarde te ontvangen. De verdeling van de tussen de man en mevrouw [X] bestaande ontbonden huwelijksgoederengemeenschap heeft nog niet plaatsgevonden, omdat mevrouw [X] aan de [adres 2] is blijven wonen en de man over onvoldoende financiële middelen beschikte om mevrouw [X] haar deel te laten toekomen. [adres 2] heeft een verkoopwaarde van € 850.000,-. Er rust sinds 2005 een hypotheek op het pand, waar mevrouw [X] ten onrechte niet bij betrokken is geweest. Ook in 1999 is op naam van de man en mevrouw [X] een hypothecaire geldlening gesloten ten laste van het pand, aldus de man. 
        De vrouw voert aan dat [adres 2] dient te worden getaxeerd en dat de overwaarde tussen partijen bij helfte dient te worden gedeeld. Blijkens het kadaster is de man sinds oktober 1980 eigenaar van het pand. Bovendien heeft hij in 2005 nog een recht van hypotheek gevestigd, alleen op zijn eigen naam. De omstandigheid dat mevrouw [X] na de echtscheiding onafgebroken heeft gewoond in de [adres 2] wijst erop dat de verdeling tussen de man en mevrouw [X] met gesloten beurzen is geschied. Voorts heeft mevrouw [X] het recht om verdeling van [adres 2] te vorderen verwerkt. Een echtscheidingsconvenant is niet opgemaakt. Op 27 juni 2019, nadat de vrouw het onderhavige hoger beroep heeft ingesteld, is een vaststellingsovereenkomst (geen verdeling) tussen mevrouw [X] en de man gesloten, waarin partijen vaststellen dat mevrouw [X] voor de helft eigenaar is van [adres 2] . Mevrouw [X] heeft tot nog toe nagelaten verdeling van de woning te vorderen. Naar het hof begrijpt voert de vrouw subsidiair aan dat de overwaarde aldus moet worden verdeeld dat de vrouw de helft toekomt en de man en mevrouw [X] tezamen de andere helft. 
      
      
      
        
          Vergoedingsaanspraak
        
      
    
    
      4.13.
      De man stelt een vergoedingsaanspraak op de vrouw te hebben van € 90.000,- omdat hij wegens verbouwingen van [adres 3] en [adres 1] werkzaamheden heeft verricht waardoor de panden in waarde zijn gestegen. De man stelt dat hij ter zake € 40.000,- aan kosten heeft gemaakt en minstens 5000 uur aan arbeid heeft verricht. De vrouw heeft aangevoerd dat zij bereid is, bij wijze van het voldoen aan een natuurlijke verbintenis, een vergoeding in aanmerking te nemen, mits de man met een redelijk voorstel komt en onder de voorwaarde dat de vergoeding uit de eventueel te realiseren overwaarde uit de [adres 3] kan worden betaald. 
      
      
        
          Afspraak in hoger beroep
        
      
    
    
      4.14.
      
        Ter zitting in hoger beroep hebben partijen ten aanzien van [adres 1] en [adres 2] het volgende afgesproken. Partijen zullen zich wenden tot notaris mr. G.T. Tjadens van Lubbers & Van Dijk notarissen teneinde in overleg te treden om tot een (wijze van) verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap te komen. Onder leiding van de notaris dienen de panden aan de [adres 2] en [adres 1] door een makelaar te worden getaxeerd. Voorts zal de notaris onderzoek dienen te verrichten naar de deelgerechtigdheid van mevrouw [X] en naar eventuele hypothecaire rechten die op [adres 2] rusten of hebben gerust. Op grond van de resultaten hiervan zullen partijen, onder begeleiding van de notaris, tot overeenstemming trachten te komen ten aanzien van de verdeling van [adres 1] en [adres 2] , waarbij ook de door de man gestelde vergoedingsaanspraak kan worden betrokken. Het hof gaat er van uit dat partijen de kosten van de notaris en de taxatiekosten gezamenlijk, ieder voor de helft, zullen dragen. Indien partijen tot overeenstemming komen zal het hof de afspraken desgewenst opnemen in de nog te wijzen eindbeschikking. Indien partijen niet tot overeenstemming komen zal het hof in de nog te wijzen eindbeschikking beslissen ten aanzien van de hiervoor besproken geschillen waarop het hof nog niet heeft beslist. 
        Het hof acht een benoeming van de notaris niet noodzakelijk, omdat partijen het erover eens zijn dat zij deze weg zullen volgen en zij zich vrijelijk tot de notaris kunnen wenden.
      
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      4.15.
      Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden, in afwachting van de berichtgeving van partijen naar aanleiding van de gang naar de notaris.
      
    
    
      4.16.
      Dit leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verzoekt partijen het hof uiterlijk 3 maart 2020 te informeren omtrent het resultaat van de werkzaamheden van de notaris, of zij tot overeenstemming zijn gekomen en ten aanzien van de door hen gewenste voortzetting van de procedure;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J. Jonkers, mr. C.M.J. Peters, mr T. Tijhuis, in tegenwoordigheid van E.L. Baauw als griffier en is op 17 december 2019 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.