ECLI:NL:GHAMS:2013:CA1755, Gerechtshof Amsterdam, 07-05-2013, 200.117.666-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-05-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appartementsrecht; verhuur bedrijfsruimte door eigenaar van appartement(srecht) aan exploitante kindertheater; geen voorafgaande schriftelijke toestemming van Vereniging, zoals bepaald in splitsingsakte; achteraf verzochte toestemming geweigerd; zowel bij vooraf als achteraf gevraagde toestemming moet worden getoetst of deze zonder redelijke grond is geweigerd; enige mate van overlast overlast dient te worden geduld; anders dan kantonrechter verleent hof vervangende machtiging, zij het onder voorwaarden.

beschikking
      ___________________________________________________________________ _ _
    
    
    GERECHTSHOF AMSTERDAM                                                                                                                                                                         
    
    afdeling civiel recht en belastingrecht, team II                                          
                                                                                                                        
    zaaknummer                   	   : 200.117.666/01 
    
    kenmerk rechtbank Amsterdam: EA 11-254  
    
    beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 mei 2013
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      [ APPELLANTE ],
      gevestigd te [ woonplaats ],
      APPELLANTE,
      advocaat: mr. G.J.A. Wiekart te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [ GEÏNTIMEERDEN sub 1 ],
      gevestigd te [ plaatsnaam ],
      2. [ GEÏNTIMEERDE sub 2 ], wonend te [ woonplaats ],
      3. [ GEÏNTIMEERDE sub 3 ], wonend te [ woonplaats ],
      GEÏNTIMEERDEN,
      advocaat: mr. R.R.E. Roosjen te Amsterdam.
    
    
    
    1.	 Het geding in hoger beroep
    
    Appellante wordt hierna [ appellante ] genoemd en geïntimeerden ieder afzonderlijk de [ geïntimeerde sub 1 ], [ geïntimeerde sub 2 ]en [ geïntimeerde sub 3 ].
    
    Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie van het hof op 30 november 2012, heeft [ appellante ] hoger beroep ingesteld tegen een beschikking van 31 oktober 2012 van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), gewezen tussen haar als verzoekster in conventie/verweerster in reconventie en geïntimeerden als verweerders in conventie/verzoekers in reconventie. 
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
      - brief van [ appellante ] d.d. 14 december 2012 met een aantal stukken;
      - brief van [ appellante ] d.d. 27 december 2012 met een productie; 
      - verweerschrift met producties van geïntimeerden;
      - akte houdende producties van [ appellante ];
      - brief van [ appellante ] d.d. 8 februari 2013 met vier producties. 
      Ten slotte is uitspraak bepaald.
    
    
    [ appellante ] heeft  het hof verzocht voornoemde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het besluit van de [ geïntimeerde sub 1 ] om aan [ appellante ] geen toestemming te geven de bedrijfsruimte aan de [ adres ] huis te verhuren aan [ X ], althans dit bij vervangende machtiging toe te staan, al dan niet onder voorwaarden, met beslissing over de proceskosten.  
    
    Geïntimeerden hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, met beslissing over de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    [ appellante ] heeft bewijs van haar stellingen aangeboden. 
    
    De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ter zitting van het hof van 19 februari 2013. Bij die gelegenheid heeft [ appellante ] haar standpunt doen toelichten door mr. Wiekart, voornoemd en geïntimeerden door mr. Roosjen, voornoemd. Door respectievelijk namens partijen zijn inlichtingen verstrekt.
    
    Tevens heeft [ geïntimeerde sub 3 ], advocaat te Amsterdam namens [ X ] als huurster/belanghebbende het woord gevoerd en een productie in het geding gebracht. 
    
    Alle advocaten hebben zich bediend van pleitnotities die zijn overgelegd. 
    
    
     2.	 Feiten
    
    De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Omtrent deze vaststelling bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    
    3.	 Beoordeling
    
    3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. 
    
    
      3.1.1 De [ geïntimeerde sub 1 ] is een vereniging van eigenaren van drie appartementsrechten van het pand [ adres ]. De vereniging bestaat uit drie leden, die allen één stem hebben in de vergadering van de vereniging: 
      - [ appellante ] is sedert juli 2005 eigenaar van het appartementsrecht [ adres 1 ] huis te [ plaatsnaam ]; 
      - [ geïntimeerde sub 2 ]is sedert augustus 1999 eigenaar van het appartementsrecht [ adres 2 ] te [ plaatsnaam ];
      - [ geïntimeerde sub 3 ] is sedert november 2007 eigenaar van het appartementsrecht [ adres 3 ] te [ plaatsnaam ]. 
    
    
    
      3.1.2 Het in de splitsingsakte opgenomen reglement luidt, voor zover van belang, als volgt:
      "Artikel 9
      (…) 
      2.De eigenaars en gebruikers zijn verplicht het privé gedeelte te gebruiken overeenkomstig de navolgende bestemming:
      (…)
      - voor zover dit bestaat uit bedrijfsruimte: als bedrijfsruimte door de desbetreffende eigenaar of de desbetreffende gebruiker, mits hij door de uitoefening van het bedrijf geen hinder toebrengt aan de andere eigenaars en/of gebruikers;
      (…)
      Artikel 19
      1. Indien een eigenaar zijn privé gedeelte met inbegrip van het mede-gebruik van de gemeenschappelijke gedeelten en/of de gemeenschappelijke zaken aan een ander in gebruik wil geven, zal die ander het gebruik slechts kunnen verkrijgen na schriftelijk verkregen toestemming door de vergadering en ondertekening van een in duplo opgemaakte en gedagtekende verklaring, dat hij het reglement en het huishoudelijk reglement, alsmede een besluit als bedoeld in artikel 876c Derde Boek van het Burgerlijk Wetboek, voor zover die op een gebruiker betrekking hebben, zal naleven.”
    
    
    3.1.3 Op 27 februari 2009 heeft [ appellante ] een huurovereenkomst gesloten met [ X ] voornoemd, eigenaresse van de eenmanszaak en kindertheater De Toverknol voor het gebruik van de bedrijfsruimte op de begane grond als “Kindertheater en daarbij behorende activiteiten in de ruimste zin van het woord.” De huurovereenkomst duurt tot 1 maart 2014 en is tussentijds niet opzegbaar.
    
    3.1.4 Bij brief van 24 april 2009 heeft [ geïntimeerde sub 2 ]namens de [ geïntimeerde sub 1 ] bezwaar gemaakt tegen de verhuurprocedure, waarop [ Y ] van [ Z ] namens [ appellante ] bij brief van 4 mei 2009 heeft gereageerd.
    
    3.1.5 Op 20 januari 2011 heeft een vergadering van de [ geïntimeerde sub 1 ] plaatsgevonden, bij welke gelegenheid [ appellante ] heeft gevraagd om toestemming voor de verhuur van de bedrijfsruimte op de begane grond voor het daar reeds gevestigde kindertheater. Tijdens deze vergadering is de toestemming geweigerd. 
    
    3.2 [ appellante ] heeft in eerste aanleg verzocht het besluit van de [ geïntimeerde sub 1 ] van 20 januari 2011 te vernietigen, althans haar vervangende machtiging te verlenen de bedrijfsruimte op de begane grond aan [ X ] te verhuren voor gebruik als kindertheater. Bij de beschikking waarvan beroep heeft de kantonrechter de verzoeken van [ appellante ] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.
    
    3.3 In het beroepschrift bestrijdt [ appellante ] de argumenten die de kantonrechter ten grondslag heeft gelegd aan de beslissing om het besluit van de [ geïntimeerde sub 1 ] niet te vernietigen, althans de gevraagde machtiging niet te verlenen. 
    
    3.4 Anders dan de kantonrechter wijst het hof het verzoek tot vervangende machtiging toe. Het hof overweegt daartoe als volgt.
    
    
      3.5 Uitgangspunt is dat de verzochte machtiging (slechts) kan worden verleend indien de [ geïntimeerde sub 1 ] de toestemming zonder redelijke grond heeft geweigerd. Voor de beoordeling van de vraag of de [ geïntimeerde sub 1 ] de toestemming zonder redelijke grond heeft geweigerd acht het hof, anders dan de kantonrechter, niet van belang dat [ appellante ] voorafgaand aan de verhuur heeft nagelaten de volgens de splitsingsakte voorgeschreven toestemming aan de vergadering van de [ geïntimeerde sub 1 ] te vragen. De maatstaf die de kantonrechter heeft gehanteerd en die erop neerkomt dat bij toestemming achteraf de mogelijkheid voor de [ geïntimeerde sub 1 ] om deze te weigeren ruimer is dan bij vooraf gevraagde toestemming, berust niet op enige wettelijke 
      grondslag. In beide gevallen dient immers te worden nagegaan of de (vooraf dan wel achteraf) gevraagde toestemming zonder redelijke grond is geweigerd, als bedoeld in artikel 5:121 BW. Gelet op het vorenstaande volgt het hof geïntimeerden dan ook niet in de uitleg die zij aan artikel 19 van de splitsingsakte lijken te geven als zou dit een vetorecht bevatten. Tegen die achtergrond faalt eveneens de stelling van geïntimeerden dat artikel 5:121 BW zich in dit geval verzet tegen het verlenen van een vervangende machtiging omdat dat ten gevolge zou hebben dat er strijd met voornoemd artikel uit de akte van splitsing zou ontstaan en de akte van splitsing zou moeten worden gewijzigd. Het hof laat dan nog daar dat geïntimeerden niet hebben onderbouwd waarom in hun visie de splitsingsakte zou moeten worden gewijzigd.
    
     
    3.6 Naast hun hiervoor behandelde bezwaar dat geen voorafgaande toestemming is verzocht, brengen geïntimeerden naar voren dat het gebruik van de bedrijfsruimte als kindertheater (geluids)overlast veroorzaakt waardoor zij een redelijke grond hebben hun toestemming ook nadien te weigeren. Deze overlast is volgens hen vooral gelegen in het komen en gaan van mensen waarbij de (smalle) straat als foyer wordt gebruikt en fungeert als klankkast, terwijl de overlast versterkt wordt door de onregelmatige openingstijden en de uiteenlopende activiteiten die in de ruimte worden gehouden, zoals voorstellingen voor volwassenen, disco- en bedrijfsfeesten. Door de komst van het kindertheater is de waarde van hun appartementen gedaald, aldus [ geïntimeerde sub 2 ]en [ geïntimeerde sub 3 ]. Ook voorziet in de visie van geïntimeerden de bestemming van het appartementsrecht [ adres 1 ] huis niet in het exploiteren van een kindertheater. 
    
    
      3.7 Alvorens op de bezwaren in te gaan, stelt het hof vast dat [ appellante ] inmiddels de in artikel 19 van de splitsingsakte bedoelde verklaring heeft overgelegd dat [ X ] als huurster de geldende reglementen en wettelijke regels zal naleven.  
      Met betrekking tot de positie van [ X ] merkt het hof op dat zij als huurster weliswaar  belang heeft bij de door [ appellante ] verzochte toestemming maar slechts een afgeleid belang dat in beginsel geen rol speelt bij de te beantwoorden vraag of geïntimeerden deze toestemming zonder redelijke grond hebben geweigerd. Voornoemd artikel 5:121 BW, dat is te beschouwen als een bijzondere uitwerking van het beginsel dat de verhouding tussen mede-eigenaars wordt beheerst door redelijkheid en billijkheid, ziet op de belangen van de appartementseigenaren [ geïntimeerde sub 2 ]en [ geïntimeerde sub 3 ] enerzijds en [ appellante ] anderzijds en niet op die van [ X ] als huurster. 
    
    
    3.8 Het hof verwerpt de stelling van geïntimeerden dat het exploiteren van een kindertheater in strijd is met de bestemming van het appartement ‘Bedrijvigheid (Industrie)’ zoals die blijkt uit het kadaster en dat op grond van artikel 9 lid 2 van de splitsingsakte een gebruik dat afwijkt van deze bestemming slechts is geoorloofd met toestemming van de vergadering. Artikel 9 van de splitsingsakte verplicht eigenaar en gebruiker het privé gedeelte voor zover dit bestaat uit bedrijfsruimte dienovereenkomstig te gebruiken, mits hij door de uitoefening van het bedrijf geen hinder toebrengt. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, vermag het hof niet in te zien waarom het exploiteren van een kindertheater niet onder de bestemming bedrijfsruimte en/of bedrijvigheid zou vallen. De publiekrechtelijke bestemming die in het kadaster is vermeld, doet in dit verband niet ter zake. 
    
    
      3.9 Met betrekking tot de gestelde (geluids)overlast overweegt het hof als volgt. 
      Naar ter zitting is gebleken, heeft voorafgaand aan de omstreden verhuur aan [ X ] de begane grond achtereenvolgens dienst gedaan als opslagruimte van antiek, een galerie met winkel en laatstelijk als magazijnruimte voor de naastgelegen horecagelegenheid. 
    
    
    
    Hoewel het hof zich kan voorstellen dat [ geïntimeerde sub 2 ]en [ geïntimeerde sub 3 ] deze wijzen van gebruik in tegenstelling tot het huidige gebruik als kindertheater niet tot nauwelijks hebben opgemerkt, hebben zij te aanvaarden dat op de begane grond de bestemming bedrijfsruimte rust, met alle daarbij behorende lusten en lasten. Dit betekent dat zij enige mate van overlast hebben te dulden zoals die gebruikelijk is bij boven een bedrijfsruimte gelegen appartementen in het centrum van [ plaatsnaam ]. Hieronder moet ook worden begrepen de invloed van het gebruik van de begane grond als bedrijfsruimte op de waarde van de bovengelegen appartementen. Dit brengt met zich dat [ geïntimeerde sub 2 ]en [ geïntimeerde sub 3 ] een (mogelijke) waardedaling van hun  appartementen niet aan [ appellante ] kunnen tegenwerpen.
    
    
      3.10 Van [ appellante ] als eigenaar en [ X ] als gebruiker/huurster mag evenwel worden geëist dat het gebruik als kindertheater geen nodeloze overlast veroorzaakt. Nu de overlast vooral is gelegen in geluidshinder vanaf de straat wordt deze naar ’s hofs oordeel voldoende beperkt door het aanbrengen van nieuwe vensters in de voorgevel van de woningen, voorzien van dubbel glas, waarvan [ appellante ] heeft aangeboden de kosten voor haar rekening te nemen. 
      Door het beperken van de openingstijden en terugbrengen van de activiteiten tot – uitsluitend – kindertheater toegankelijk voor kinderen tot 9 jaar, zoals ter zitting besproken en door [ X ] aanvaard, wordt ook in dat opzicht voldoende tegemoet gekomen aan de bezwaren van [ geïntimeerde sub 2 ]en [ geïntimeerde sub 3 ]. 
    
    
    3.11 Met inachtneming van het vorenstaande komt het hof tot de conclusie dat de [ geïntimeerde sub 1 ] geen redelijke grond heeft om [ appellante ] toestemming te onthouden de bedrijfsruimte op de begane grond aan [ X ] te verhuren. Het verzoek tot vervangende machtiging zal worden toegewezen onder de voorwaarden als hierna te melden.
    
    3.12 Bij deze stand van zaken behoeft het verzoek tot vernietiging van het besluit van de [ geïntimeerde sub 1 ] en het daartegen gevoerde verweer geen bespreking meer. 
     
    
    4.	 Slotsom
    
    De bestreden beschikking kan niet in stand blijven en zal worden vernietigd. Het hof zal [ appellante ] de door haar verzochte vervangende machtiging alsnog verlenen, onder na te melden voorwaarden. Gelet op het feit dat [ appellante ], door niet vooraf de vereiste toestemming te vragen, zichzelf in de positie heeft gebracht dat hierover in rechte een beslissing moest worden afgedwongen, ziet het hof aanleiding de kosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep te compenseren.  
    
    
    5.	 Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter te Amsterdam van 31 oktober 2012; 
    
    en opnieuw rechtdoende: 
    
    
      verleent een vervangende machtiging aan [ appellante ] om de bedrijfsruimte aan de              [ adres 1 ] huis aan [ X ] te verhuren als kindertheater, zoals omschreven in de huurovereenkomst van 27 februari 2009, onder de voorwaarden dat: 
      - het kindertheater niet eerder is geopend dan 10.00 en niet later sluit dan 18.30;
      - het kindertheater slechts zal worden gebruikt als kindertheater, toegankelijk voor kinderen tot 9 jaar, al dan niet vergezeld van hun ouders of toezichthoudende volwassene(n);
      - [ appellante ] op haar kosten nieuwe vensters, voorzien van dubbel glas zal aanbrengen aan de voorzijde van de appartementen [ adres 2 ]en [ adres 3 ], indien de eigenaar van het betreffende appartement daarom verzoekt;
      compenseert de proceskosten tussen partijen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.  
    
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, E.M. Polak en A.M. Hol en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 mei 2013.