ECLI:NL:HR:2023:631, Hoge Raad, 18-04-2023, 21/02907
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2023-04-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming, w.v.v. uit verkopen en aanwezig hebben van cocaïne. Zaak Melagole. 1. Schatting w.v.v., beroep op EHRM-arrest Geerings/Nederland. W.v.v. uit andere strafbare feiten ex art. 36e.2 Sr en gedragingen waarvan betrokkene partieel is vrijgesproken? 2. Voordeel uit aanwezig hebben van cocaïne? 
        Ad 1. Hof heeft schatting van w.v.v. gebaseerd op bewezenverklaarde feit en op ‘andere strafbare feiten’ a.b.i. art. 36e.2 Sr. Hof heeft geoordeeld dat betrokkene w.v.v. heeft verkregen uit o.m. verkoop van cocaïne in periode van 22-12-2015 t/m 19-4-2016. Daarmee is hof uitgegaan van de in strafzaak tenlastegelegde en bewezenverklaarde periode. Bij schatting van w.v.v. is hof er verder van uitgegaan dat betrokkene en zijn mededader in die periode de beschikking hadden over partij van 201 kilo cocaïne en van deze partij in totaal 55 kg cocaïne hebben verkocht. In strafzaak is t.a.v. dezelfde partij (medeplegen van) verkoop van 41 kg cocaïne bewezenverklaard en is betrokkene vrijgesproken van verkoop van overige in tll. aangeduide hoeveelheden v.zv. die totaal van 41 kg te boven gaan. In zoverre heeft hof bij beoordeling van ontnemingsvordering ten onrechte gedragingen betrokken waarvan betrokkene (partieel) is vrijgesproken (vgl. EHRM 1-3-2007, nr. 30810/03 (Geerings/Nederland)).
        Ad 2. Hof heeft o.g.v. bewezenverklaring in strafzaak geoordeeld dat betrokkene samen met ander een hoeveelheid van 146 kilo cocaïne aanwezig heeft gehad en dat betrokkene daarmee wederrechtelijk voordeel heeft verkregen omdat deze een bepaalde waarde vertegenwoordigde. Dat oordeel is echter niet begrijpelijk. Uit enkele omstandigheid dat betrokkene is veroordeeld voor (medeplegen van) aanwezig hebben van cocaïne kan niet zonder meer worden afgeleid dat hij uit dat feit wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
        Volgt vernietiging en terugwijzing. Samenhang met 21/02661 P, 21/02662, 21/02673, 21/02675 P, 21/02686, 21/02767 P, 21/02768, 21/02784, 21/02787, 21/02851, 21/02885 en 21/02886 P.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer 21/02907 P
      
        Datum	18 april 2023
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 25 juni 2021, nummer 23-003878-18, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste
    
    
    
      van
    
    
    
      
        [betrokkene] ,
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974,
      hierna: de betrokkene.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft I.A. van Straalen, advocaat te ’s–Gravenhage, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt over de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
      
        2.2.1
        
          De bestreden uitspraak houdt over de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer in:
          “De betrokkene is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 25 juni 2021 veroordeeld ter zake van – samengevat en voor zover voor de beoordeling van de ontnemingszaak van belang – het medeplegen van overtreding van artikel 2 onder B van de Opiumwet.
          (...)
          Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel 
          De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 3.429.500,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit bedrag is als volgt opgebouwd: 
          a) Verkoop van 201 kilo cocaïne 
          De betrokkene en [mededader] hebben 201 kilo cocaïne verkocht en daarmee een winst behaald van € 301.500,00. Voor een pondspondswijze van toerekening is geen plaats, omdat niet is gebleken dat [mededader] ander voordeel heeft genoten dan het onder hem aangetroffen geldbedrag van in totaal (omgerekend) € 12.000,00. Daarom moet het wederrechtelijk verkregen voordeel dat de betrokkene uit de verkoop van deze partij cocaïne heeft genoten, worden vastgesteld op (€ 301.500,00 - € 12.000,00 =) € 289.500,00.
          (...)
          De raadsvrouw heeft naar voren gebracht dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat de betrokkene winst heeft behaald met de verkoop van 201 kilo cocaïne. De stelling dat de betrokkene winst heeft gemaakt, is bovendien gebaseerd op één gesprek. Dat is onvoldoende. Ook wordt daarmee voorbij gegaan aan de mogelijkheid dat de betrokkene zijn commissie nog niet had ontvangen. Subsidiair heeft de raadsvrouw zich op het standpunt gesteld dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat de hele partij van 201 kilo is verkocht; in het bijzonder blijkt niet dat de 146 kilo is verkocht. Die hoeveelheid kan dan ook niet in de berekening worden betrokken. De raadsvrouw heeft er ten slotte op gewezen dat voor de hele partij rekening moet worden gehouden met kosten voor opslag en transport. De raadsvrouw merkt nog op dat er geen redenen zijn voor een andere dan een pondspondsgewijze toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel tussen de betrokkene en [mededader] .
          (...)
          Het hof houdt bij de beoordeling de posten aan, zoals de advocaat-generaal ze heeft opgesomd. 
          Het hof baseert zich bij het vaststellen van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel op de bewijsmiddelen die zijn genoemd in (i) het arrest van 25 juni 2021 in de onderliggende strafzaak met de daarin (deels in de voetnoten, deels in de bijlage) opgenomen bewijsmiddelen en (ii) het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel [betrokkene] en [mededader] van 4 juli 2017, opgemaakt door opsporingsambtenaar 245 (hierna: de ontnemingsrapportage, map I van het ontnemingsdossier). 
          Aan voornoemde bewijsmiddelen ontleent het hof de navolgende, zakelijk weergegeven, feiten en omstandigheden.
          (...)
          Ad a) Verkoop van 201 kilo cocaïne
          Het hof heeft in de strafzaak bewezen verklaard dat de betrokkene en [mededader] in de periode van 22 december 2015 tot en met 19 april 2016, tezamen en in vereniging, kiloblokken cocaïne hebben verkocht. Het gaat om een hoeveelheid van in totaal 41 kilo. Dat zijn strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e, eerste lid, Sr waarvoor een betalingsverplichting kan worden opgelegd. Op grond van artikel 36e, tweede lid, Sr kan echter ook een betalingsverplichting worden opgelegd aan betrokkene wegens andere strafbare feiten, als er voldoende aanwijzingen bestaan (aannemelijk is) dat ze door hem zijn begaan. Dat is naar het oordeel van het hof het geval, te weten: de verkoop van nog een andere hoeveelheid cocaïne in dezelfde periode, wederom tezamen met [mededader] , zoals hieronder nader wordt uiteen gezet.
          Hoeveelheid
          De betrokkene en [mededader] verkochten vanuit de woonwagen van de betrokkene kiloblokken cocaïne. In de ten laste gelegde periode hadden zij de beschikking over een partij, van de Mexicanen (Spaans sprekende mannen) afkomstig, van 201 kilo cocaïne. Dit volgt uit een OVC-gesprek van 16 februari 2016 (zie onder andere bijlage 3 van het ontnemingsrapport, pagina 389 e.v., in het bijzonder pagina 415-416) en de notitie in de PGP-telefoon van de betrokkene onder het kopje ‘Totaal meiden’ (Algemeen dossier, BA-460). Als gezegd is bewezen verklaard dat (naar moet worden aangenomen) van deze partij 41 kilo cocaïne is verkocht aan de afnemers zoals bewezenverklaard in feit 1 van de onderliggende strafzaak. Uit genoemd OVC-gesprek en de PGP-administratie, die in dat opzicht goed op elkaar aansluiten, volgt echter dat van deze partij in totaal 55 kilo cocaïne is verkocht. Het hof gaat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, voor zover het de verkoop betreft, daarom van die hoeveelheid uit.
          Het is niet aannemelijk geworden dat de overige 146 kilo cocaïne, in de onderzochte periode, ook door de betrokkene en [mededader] is verkocht. Dat laat echter onverlet dat de betrokkene en [mededader] , zoals het hof in de strafzaak heeft geoordeeld, deze hoeveelheid voorhanden hebben gehad. Deze kiloblokken cocaïne, zijn daarom aan te merken als voorwerpen die tot het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene en [mededader] kunnen worden gerekend. Deze cocaïne vertegenwoordigt immers een bepaalde waarde. De waarde van die voorwerpen, de cocaïne, kan worden geschat op de waarde daarvan in het criminele circuit. Het hof betrekt bij dat oordeel dat door de betrokkene niet is gesteld dat de 146 kilo waarover hij en [mededader] de beschikking hebben gehad onverkoopbaar is gebleken, teniet is gegaan of anderszins niet kon worden verkocht. De verkoopwaarde stelt het hof – in het voordeel van de betrokkene – gelijk aan de winst per kilo van de daadwerkelijk door de betrokkene en [mededader] verkochte cocaïne, (...) te weten € 1.500,00 per kilo.”
        
      
      
        2.2.2
        
          In de strafzaak is onder 1 aan de betrokkene tenlastegelegd dat:
          “hij in of omstreeks de periode van 22 december 2015 tot en met 19 april 2016, te Den Haag en/of Rotterdam, in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen 
          - een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 3 kilogram cocaïne (op 31 maart 2016) (zaaksdossier C01, afnemers [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ) en/of 
          - een hoeveelheid van (in totaal) tenminste 10 kilogram cocaïne (zaaksdossier C01, afnemer [betrokkene 3] ) en/of 
          - een hoeveelheid van (in totaal) tenminste 26 kilogram cocaïne (zaaksdossier C01, afnemer [betrokkene 4] ) en/of 
          - een hoeveelheid van (in totaal) tenminste 4 kilogram cocaïne (zaaksdossier C01, afnemer [betrokkene 5] ) en/of 
          - een hoeveelheid van (in totaal) tenminste 10 kilogram cocaïne (zaaksdossier C01, afnemer [betrokkene 6] ) en/of 
          - een hoeveelheid van (in totaal) tenminste 3 kilogram cocaïne (zaaksdossier C01, afnemer [betrokkene 7] ) en/of 
          - een hoeveelheid van (in totaal) tenminste 2 kilogram cocaïne (zaaksdossier C01, afnemers [betrokkene 8] en/of [betrokkene 9] ) en/of 
          - een hoeveelheid van (in totaal) tenminste 4 kilogram cocaïne (zaaksdossier C01, afnemers [betrokkene 10] en [betrokkene 11] ) en/of 
          - een hoeveelheid van (in totaal) tenminste 1 kilogram cocaïne (zaaksdossier C01, afnemer [betrokkene 12] ) en/of 
          - een hoeveelheid van (in totaal) tenminste 146 kilogram cocaïne (zaaksdossier C04) en/of
          in elk geval (steeds) een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet,
          opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, al dan niet als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet, en/of 
          opzettelijk heeft bereid, bewerkt, verwerkt, verkocht, afgeleverd, verstrekt en/of vervoerd, althans aanwezig heeft gehad.”
        
      
      
        2.2.3
        
          Daarvan is bewezenverklaard dat:
          “hij in de periode van 22 december 2015 tot en met 19 april 2016, in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander
          - een hoeveelheid van ongeveer 3 kilogram cocaïne, afnemers [betrokkene 13] en [betrokkene 2] , en
          - een hoeveelheid van 10 kilogram cocaïne, afnemer [betrokkene 3] en
          - een hoeveelheid van 18 kilogram cocaïne, afnemer [betrokkene 4] en 
          - een hoeveelheid van 1 kilogram cocaïne, afnemer [betrokkene 5] en
          - een hoeveelheid van 3 kilogram cocaïne, afnemer [betrokkene 6] en
          - een hoeveelheid van 4 kilogram cocaïne, afnemer [betrokkene 11] en 
          - een hoeveelheid van 1 kilogram cocaïne, afnemer [betrokkene 12] en
          en alleen
          - een hoeveelheid van 1 kilogram cocaïne, afnemers [betrokkene 8] en/of [betrokkene 9] ,
          opzettelijk heeft verkocht, afgeleverd en/of verstrekt, 
          en tezamen en in vereniging met een ander 
          - een hoeveelheid van 146 kilogram cocaïne 
          opzettelijk aanwezig heeft gehad.”
          Het hof heeft in de strafzaak de verdachte vrijgesproken van wat onder 1 meer of anders is tenlastegelegd. 
        
      
      
        2.3.1
        Het cassatiemiddel bevat allereerst de klacht dat het hof in de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gedragingen heeft betrokken waarvan de betrokkene in de strafzaak is vrijgesproken.
      
      
        2.3.2
        Het hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd op het bewezenverklaarde feit en op ‘andere strafbare feiten’ als bedoeld in artikel 36e lid 2 van het Wetboek van Strafrecht. Het hof heeft geoordeeld dat de betrokkene dit wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit onder meer verkoop van cocaïne in de periode van 22 december 2015 tot en met 19 april 2016. Daarmee is het hof uitgegaan van de in de strafzaak tenlastegelegde en bewezenverklaarde periode. Het hof is er bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel verder van uitgegaan dat de betrokkene en zijn mededader in die periode de beschikking hadden over een partij van 201 kilo cocaïne. Het hof heeft, op grond van een OVC-gesprek en de PGP-administratie, vastgesteld dat de betrokkene en zijn mededader van deze partij in totaal 55 kilo cocaïne hebben verkocht. In de strafzaak is echter ten aanzien van dezelfde partij (het medeplegen van) de verkoop van een hoeveelheid van in totaal 41 kilo bewezenverklaard, waarbij de betrokkene is vrijgesproken van verkoop van de overige in de tenlastelegging aangeduide hoeveelheden, voor zover die het genoemde totaal van 41 kilo te boven gaan. In zoverre heeft het hof bij de beoordeling van de ontnemingsvordering ten onrechte gedragingen betrokken waarvan de betrokkene – partieel – is vrijgesproken (vgl. EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03 (Geerings/Nederland)). De klacht hierover slaagt.  
      
      
        2.4.1
        Het cassatiemiddel klaagt verder dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend is gemotiveerd voor zover dat voordeel zou zijn verkregen uit (het medeplegen van) het aanwezig hebben van cocaïne.
      
      
        2.4.2
        Het hof heeft op grond van dezelfde bewezenverklaring in de strafzaak geoordeeld dat de betrokkene, tezamen met een ander, een hoeveelheid van 146 kilo cocaïne aanwezig heeft gehad en dat de betrokkene daarmee wederrechtelijk voordeel heeft verkregen omdat deze een bepaalde waarde vertegenwoordigde. Dat oordeel is echter niet begrijpelijk, nu uit de enkele omstandigheid dat de betrokkene is veroordeeld voor (het medeplegen van) het aanwezig hebben van cocaïne niet zonder meer kan worden afgeleid dat hij uit dat feit wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. De klacht hierover slaagt.
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het tweede cassatiemiddel
    De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).
  
  
    
      4Beoordeling van het derde cassatiemiddel
    Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het cassatiemiddel niet nodig.
  
  
    
      5Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof;
      - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 april 2023.