ECLI:NL:GHARL:2018:961, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 30-01-2018, 200.206.717
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-01-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Redelijkheid en billijkheid. Gemeente mag gebruik maken van haar bevoegdheid tot ontbinding van samenwerkingsovereenkomst na faillissement projectontwikkelaar.
        De gemeente Ede en Megahome hebben een samenwerkingsovereenkomst gesloten voor de ontwikkeling van een deel van de wijk Kernhem. Als Megahome failliet gaat, maakt de gemeente gebruik van haar contractuele bevoegdheid tot buitengerechtelijke ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst. De curator verzet zich in deze procedure tegen gebruikmaking van deze bevoegdheid, omdat de in de overeenkomst verankerde bouwclaim te gelde kan worden gemaakt ten behoeve van de crediteuren in het faillissement. Het hof oordeelt dat de gemeente niet in strijd handelt met de in het faillissement van Megahome geldende paritas creditorum en dat het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, misbruik van bevoegdheid en gerechtvaardigd vertrouwen niet slaagt.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    locatie Arnhem
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.206.717
      (zaaknummer rechtbank Gelderland C/05/310334)
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 30 januari 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Mr. Jan van der Hel, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van:
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
    
      Megahome.nl Grond B.V., en
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        NPB Beheer B.V.,
      kantoor houdende te Enschede,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. H. Versluis,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        de gemeente Ede (Gld),
      zetelend te Ede,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: de gemeente,
      advocaat: mr. M.R.J. Baneke.
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 6 december 2016 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem heeft gewezen. 
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        ■ de dagvaarding in hoger beroep d.d. 28 december 2016,
        ■ de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis, met producties,
        ■ de memorie van antwoord,
        ■ de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities, gehouden op de zitting van het hof van 20 december 2017. 
      
    
    
      2.2
      Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
    
    
      2.3
      
        De curator vordert in het hoger beroep samengevat dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter van 6 december 2016 vernietigt en de vorderingen van de curator alsnog toewijst, die na wijziging van eis als volgt luiden: 
        a 	de gemeente te gebieden om de door haar bij brief van 6 oktober 2016 van haar raadsman jegens de curator ingeroepen ontbinding van de tussen partijen op 12 maart 2008 gesloten overeenkomst van koop en verkoop van bouwpercelen Kernhem Vlek B binnen één week na betekening van dit vonnis te herroepen, althans de gemeente te gebieden deze overeenkomst jegens de curator alsnog na te komen, op straffe van een aan de curator te verbeuren dwangsom van € 50.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat de gemeente met de naleving van dit gebod in gebreke is; 
        b	de gemeente te gebieden de curator ongestoord in de gelegenheid te stellen om, rekening houdend met de belangen van de gemeente, met (een van) de in punt 18 van de inleidende dagvaarding genoemde partijen te onderhandelen en tot overeenstemming te komen met betrekking tot overname van de ontwikkelrechten van de faillissementsboedels Megahome.nl Grond B.V. en NPB Beheer B.V, voortvloeiend uit de op 12 maart 2008 gesloten overeenkomst van koop en verkoop Kernhem vlek B, totdat de rechter-commissaris in de faillissementen van NPB Beheer B.V. en Megahome.nl Grond B.V. de curator gebiedt het recht van de gemeente tot ontbinding van genoemde overeenkomst van 12 maart 2008 te erkennen, althans de curator daarvoor een zodanige termijn te geven zoals de voorzieningenrechter in goede justitie redelijk acht, op straffe van een aan de curator te verbeuren dwangsom van € 750.000,00 bij overtreding door de gemeente van dit verbod; 
        c	de gemeente te veroordelen in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf twee dagen na betekening van dit arrest. 
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
      3.1
      De gemeente is op of omstreeks 12 maart 2008 een overeenkomst van koop en verkoop Kernhem Vlek B aangegaan met drie projectontwikkelaars (hierna: de overeenkomst), waaronder NPB Beheer BV. (hierna: NPB). In juli 2009 zijn activa van NPB, waaronder de uit de overeenkomst voortvloeiende leveringsrechten, afgesplitst naar een nieuwe vennootschap, te weten Megahome.nl Grond B.V. (hierna: Megahome). 
    
    
      3.2
      
        De overeenkomst strekt kort gezegd tot realisatie van een uitbreiding van de woonwijk Kernhem in Ede met een zogenaamde vlek B en vermeldt voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang: 
        
          “
          Overwegingen (considerans)
          : 
        
        
          • 	dat de Gemeente uitvoering wenst te geven aan het bestemmingsplan ‘Woongebied Kernhem’, welk plan de woongebieden Kernhem vlek A en B omvat, inclusief de ruimte die aan de zuidzijde van Kernhem vlek A en B benodigd is voor voorgenomen aanpassingen in de infrastructuur; 
        
        
          • 	dat de Ontwikkelaars in vlek B een deel van de gronden resp. registergoederen, totaal groot circa 27,5 ha, in eigendom zullen verwerven; 
        
        
          • 	dat de Ontwikkelaars in beginsel als zelfrealisator de beoogde bestemming hadden kunnen verwezenlijken, maar gelet op de gemeentelijke wens de regie te willen voeren, bereid zijn voornoemde registergoederen in vlek B aan de Gemeente in eigendom over te dragen in ruil voor een bouwclaim resp. het recht op ontwikkeling van 78,13 % van de circa 1920 geplande woningen (1500/1920-ste deel van het totaal aantal woningen) in vlek B; 
        
        
          • 	dat circa 1/3 van de overeengekomen 1500 woningen zal worden ontwikkeld door Van Campen, circa 1/3 zal worden ontwikkeld door Rotij en circa 1/3 zal worden ontwikkeld door MEGA-NPB; 
        
        
          • 	dat partijen overleg hebben gevoerd over de onderwerpen die in een overeenkomst van koop (van de registergoederen) en verkoop (van bouwpercelen) dienen te worden vastgelegd, 
        
        
          En verklaren daartoe het volgende te zijn overeengekomen: 
        
        
          (...) 
        
        
          [1b.4] 	Bouwrijp maken 
        
        
          Het door en/of namens de Gemeente geschikt maken (van gronden) voor verdere inrichting en bebouwing, omvattende in hoofdzaak sloop van te verwijderen opstallen, de aanleg van (benodigde) riolering (inclusief de riooluitleggers tot aan de perceelgrenzen voor de huisaansluitingen riool), alsmede de verwijdering van bovengrondse en ondergrondse obstakels, bodemsanering, aanleg van functionele bouwwegen - tijdens de bouw en eerste periode van bewoning - op de tracés van de wegen, een en ander op zodanige wijze dat de betreffende gronden geschikt zijn voor de beoogde bebouwing c.q. inrichting, alsmede de ontwerpcoördinatie inzake de tracés voor nutsleidingen en de coördinatie van het (doen) aanleggen van deze voorzieningen door of vanwege nutsbedrijven (exclusief tracés voor huisaansluitingen). 
        
        
          (...)  
        
        
          [1b.7]	Bouwperceel
        
        
          Voor verdere inrichting of bebouwing geschikt, resp. bouwrijp gemaakte strook grond (bestaande uit één of meerdere bouwkavels), waarvan de omvang en situering gezamenlijk wordt overeengekomen en op tekening wordt vastgelegd. (…)
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 4	Koop en overdracht van Registergoederen 
        
        
          [4.1]	Koop 
        
        
          De Ontwikkelaars verkopen hierbij aan de Gemeente, die verklaart hierbij te kopen, de op de aangehechte kadastrale tekening (bijlage 7) aangegeven registergoederen resp. gronden (hierna tezamen ook: “het verkochte”), totaal groot circa 27.53.95 ha, voor een koopsom van € 30,-- per m2 (exclusief overdrachtsbelasting of BTW), kosten koper. 
        
        
          (...) 
        
        
          Artikel 9	Verkoop en levering van bouwpercelen 
        
        
          [9.1] 	Verkoop van bouwpercelen 
        
        
          In ruil voor de verkoop en levering van de registergoederen door de Ontwikkelaars aan de Gemeente, zoals omschreven in artikel 4 van deze overeenkomst, verkoopt de Gemeente aan de Ontwikkelaars, die hierbij verklaren te kopen, de bouwpercelen binnen vlek B die naar het bepaalde in deze overeenkomst aan de Ontwikkelaars zullen worden toegekend. Onverminderd de overige bepalingen van deze overeenkomst wordt de in dit artikel 9 vastgelegde verkoop en levering van bouwpercelen beheerst door de species bepalingen en bedingen zoals die zijn opgenomen in dit artikel 9. 
        
        
          De Ontwikkelaars kunnen geen beroep doen op de rechten voortvloeiende uit de hier overeengekomen koop van bouwpercelen, voor zolang de Ontwikkelaars de registergoederen zoals bedoeld in artikel 4 niet hebben geleverd aan de Gemeente. De koopsom van de bouwpercelen bedraagt € 225,54 per m2 (exclusief BTW), kosten koper. 
        
        
          Bovengenoemde koopsom geldt per peildatum 01-01-2007 en wordt jaarlijks geïndexeerd met een percentage van 2,5%. 
        
        
          (...) 
        
        
          [9.16] 	Tussentijdse beëindiging in geval van faillissement etc. 
        
        
          De Gemeente is gerechtigd zonder rechterlijke tussenkomst en zonder dat enige ingebrekestelling is vereist, de verkoop van bouwpercelen aan een Ontwikkelaar met onmiddellijke ingang tussentijds te ontbinden in geval voor het passeren van de notariële transportakte de betreffende Ontwikkelaar in staat van faillissement komt te verkeren, een aanvraag surséance van betaling indient of wordt ontbonden. 
        
        
          (...) 
        
        
          Artikel 14 Bijzondere bepalingen 
        
        
          (…)
          
          [14.3] 	Overdracht van rechten/contractspositie 
        
        
          Het is de Ontwikkelaar, verboden: a. om de door de Gemeente aan haar verkochte bouwpercelen aan derden (anders dan de uiteindelijke kopers van de woningen of aan de Ontwikkelaar gelieerde ondernemingen) te verkopen en/of b. haar rechten en/of verplichtingen uit deze overeenkomst en/of eventueel daarmee samenhangende deelovereenkomsten aan derden (anders dan aan de Ontwikkelaar gelieerde ondernemingen) over te dragen zonder de toestemming van de Gemeente, alsmede zonder de noodzakelijke waarborgen te treffen voor de uitvoering van deze overeenkomst.
        
        
          (…)
          
          Artikel 23 Geschillen
          
          [23.1] Geschillen 
        
        
          Partijen zijn gehouden bij de uitvoering van deze overeenkomst de goede trouw in acht te nemen en elkaar voortdurend op de hoogte te houden van nieuwe feiten en omstandigheden, die voor de beoogde samenwerking van belang zijn. In geval van geschillen naar aanleiding van de uitvoering van deze overeenkomst zullen partijen onverwijld met elkaar in overleg treden om die geschillen in goed overleg op te lossen. Er is sprake van een geschil, indien één van de partijen daarvan aan de andere partij schriftelijk mededeling doet.” 
        
      
    
    
      3.3
      Tot zekerheid van teruglevering als bedoeld in artikel 9 van de overeenkomst zijn door de gemeente aan de drie projectontwikkelaars, waaronder aan NPB, hypotheekrechten verleend. Voor de toewijzing van de te onderscheiden percelen aan de drie projectontwikkelaars werd door hen, in overleg met de gemeente, een zogenaamd schervenplan opgesteld. De ontwikkelrechten van de scherven die aan NPB zijn toegewezen berusten thans bij Megahome. 
    
    
      3.4
      Megahome heeft de ontwikkelrechten van de scherven 17 en 18 op enig moment verkocht en geleverd aan een derde partij. 
    
    
      3.5
      Megahome en NPB zijn door de rechtbank Overijssel, Locatie Almelo, bij vonnis van 20 juli 2016 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. M.J. Marsman tot rechter-commissaris en aanstelling van mr. J. van der Hel tot curator. Diverse schuldeisers hebben substantiële vorderingen op de faillissementsboedels van NPB en Megahome. 
    
    
      3.6
      
        Tussen de curator en de Rabobank is in geschil of door Megahome ten gunste van de Rabobank een stil pandrecht is verleend op de leverings- en ontwikkelrechten van Megahome ten aanzien van de haar toegewezen scherven. Op 9 augustus 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de curator en [de bankmedewerker] (hierna: [de bankmedewerker] ), werkzaam bij Rabobank. Naar aanleiding van deze bespreking heeft [de bankmedewerker] bij e-mailbericht van 10 augustus 2016 onder meer aan de curator bericht: 
        
          “Megahome heeft samen met andere bouwers een overeenkomst gesloten met de gemeente Ede. In dat kader heeft Megahome niet bouwrijpe grond verkocht aan de gemeente en het recht gekregen om bouwrijpe grond van de gemeente af te nemen. De afnameprijs ligt vast in de overeenkomst en is geïndexeerd. Ter securering van dit recht op levering is door de gemeente ten behoeve van Megahome een hypotheek gevestigd (zie bijlage). De Rabobank stelt zich op het standpunt dat de vordering tot levering van de grond aan haar is verpand. Dit standpunt wordt door de gemeente (en haat advocaat) gedeeld. 
        
        
          (...) 
        
        
          Door het faillissement is het aannemelijk dat Megahome niet meer gaat bouwen. De gemeente stelt dat het faillissement haar het recht geeft de overeenkomst te ontbinden. De gemeente is echter bereid hiervan geen gebruik te maken indien verkoop van de Megahome rechten plaatsvindt aan de partijen die thans al als ontwikkelaar/bouwer in dit gebied actief zijn (vnl zijn dat Lithos, Rotij projecten Van Campen en AM). 
        
        
          Inmiddels heeft tussen Lithos, Rotij Gemeente Ede en DTZ overleg plaatsgevonden over een alternatieve invulling van de fasen 3 en 4. Op basis van die gewijzigde plannen (minder woningen) en verder rekening houdend met de kostenposten zoals die uit de overeenkomst met de gemeente voortvloeien (dus handhaving van o.a. de indexering van de grondprijzen) komt DTZ op een waarde van ca EUR 2 mln. Van de zijde van Lithos en Rotij is geboden een bedrag van EUR 750.000 (ondanks het feit dat hun aanvankelijke berekeningen een negatief resultaat op dit project lieten zien van EUR 1,5 mln.)” 
        
      
    
    
      3.7
      De curator is vervolgens in overleg getreden met de gemeente over de uitvoering van de overeenkomst. Bij brief van 11 augustus 2016 heeft de gemeente aan de curator kenbaar gemaakt dat zij voornemens is de overeenkomst van 12 maart 2008 te ontbinden, maar dat zij het zinvol acht binnen afzienbare tijd in overleg te treden over onder andere overname van de leveringsrechten en bouwclaims van Megahome door derden. Naar aanleiding daarvan is tussen partijen op 20 september 2016 een gesprek gevoerd en heeft de curator een aantal partijen benaderd dan wel aangeschreven omtrent een eventuele overname van de uit de overeenkomst van 12 maart 2008 voortvloeiende bouwclaims van Megahome. 
    
    
      3.8
      
        Op 6 oktober 2016 heeft de gemeente in een brief gericht aan de curator de ontbinding van de overeenkomst van 12 maart 2008 ingeroepen. In deze brief staat onder meer vermeld: 
        
          “In aansluiting op onze bespreking van 20 september jl. en in aansluiting op mijn brief aan u van 11 augustus 2016 deel ik u het volgende mede. 
        
      
      
        1. 	Artikel. 9.16 van de overeenkomst van koop en verkoop Kernhem Vlek B, gemeente Ede-Van Campen, Rotij, Mega NPB van 12 maart 2008 geeft de gemeente het recht om zonder rechtelijke tussenkomst en zonder dat enige ingebrekestelling is vereist de verkoop van bouwpercelen aan een ontwikkelaar met onmiddellijke ingang tussentijds te ontbinden in geval voor het passeren van de notariële transportakte de betreffende ontwikkelaar in staat van faillissement komt te verkeren. 
      
      
        2. 	Op grond van deze bepaling ontbindt de gemeente per heden de overeenkomst tot verkoop van bouwpercelen aan de besloten vennootschap NPB Beheer B.V. en, voor zover rechten uit die overeenkomst door afsplitsing zijn ondergebracht in de vennootschap megahome.nl Grond BV., de overeenkomst met die besloten vennootschap. 
      
      
        3. 	Voor zover nodig legt de gemeente aan deze ontbinding naast het bovenstaande ten grondslag, dat NPB Beheer BV. of megahome.nl Grond B.V. het recht op levering en andere rechten voortvloeiend uit de genoemde overeenkomst van 12 maart 2008 blijkens mededeling van Rabobank Centraal Twente U.A. op enig moment heeft verpand aan deze bank. Dat is gebeurd zonder toestemming van de gemeente en zonder overleg met de gemeente. Dit vormt een schending van art. 14.3 van de overeenkomst. Deze schending levert een ernstige tekortkoming jegens de gemeente op, nu de gemeente daardoor zou kunnen worden geconfronteerd met een nieuwe partij, waarvoor zij niet heeft gekozen.” 
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
      4.1
      
        De curator heeft in eerste aanleg gevorderd 
        a 	de gemeente te gebieden om de door haar bij brief van 6 oktober 2016 van haar raadsman jegens de curator ingeroepen ontbinding van de tussen partijen op 12 maart 2008 gesloten overeenkomst van koop en verkoop van bouwpercelen Kernhem Vlek B binnen één week na betekening van dit vonnis te herroepen, op straffe van een aan de curator te verbeuren dwangsom van € 50.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat de gemeente met de naleving van dit gebod in gebreke is; 
        b	de gemeente te gebieden de curator ongestoord in de gelegenheid te stellen om, rekening houdend met de belangen van de gemeente, met (een van) de in punt 18 van de dagvaarding genoemde partijen te onderhandelen en tot overeenstemming te komen met betrekking tot overname van de ontwikkelrechten van de faillissementsboedels Megahome.nl Grond B.V. en NPB Beheer B.V, voortvloeiend uit de op 12 maart 2008 gesloten overeenkomst van koop en verkoop Kernhem vlek B, totdat de rechter-commissaris in de faillissementen van NPB Beheer B.V. en Megahome.nl Grond B.V. de curator gebiedt het recht van de gemeente tot ontbinding van genoemde overeenkomst van 12 maart 2008 te erkennen, althans de curator daarvoor een zodanige termijn te geven zoals de voorzieningenrechter in goede justitie redelijk acht, op straffe van een aan de curator te verbeuren dwangsom van € 750.000,00 bij overtreding door de gemeente van dit verbod; 
        c 	de gemeente te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf twee dagen na betekening van dit vonnis. 
      
    
    
      4.2
      De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 6 december 2016 de vorderingen afgewezen met veroordeling van de curator in de kosten van het geding.
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven en de vordering 
    
      5.1
      In deze procedure verzet de curator zich tegen het gebruik door de gemeente van haar in artikel 9.16 van de overeenkomst verankerde bevoegdheid de overeenkomst bij faillissement van Megahome te ontbinden. De curator stelt onder meer dat niet aan de voorwaarden voor het ontstaan van die bevoegdheid is voldaan, dat het beding nietig is, dat een beroep erop in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, althans misbruik van bevoegdheid oplevert en dat de gemeente het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt geen gebruik van haar bevoegdheid te zullen maken. De voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland heeft in het bestreden vonnis de stellingen van de curator verworpen en de vorderingen afgewezen. De curator is van dit vonnis in hoger beroep gekomen onder aanvoering van vier grieven. 
    
    
      5.2
      Bij pleidooi in hoger beroep heeft de gemeente betwist dat er nu nog sprake is van een spoedeisend belang bij de curator. Dit verweer wordt verworpen. Met deze procedure beoogt de curator de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van de gemeente van tafel te krijgen om daarna op korte termijn met geïnteresseerde projectontwikkelaars te onderhandelen over overdracht van de bouwclaim. Daarmee is het spoedeisend karakter van de vorderingen van de curator gegeven. 
    
    
      5.3
      Onder grief 1 voert de curator aan dat de gemeente niet bevoegd was de overeenkomst te buitengerechtelijk te ontbinden. Dat zou pas kunnen als de gemeente de grond bouwrijp zou hebben gemaakt (artikel 9.2 overeenkomst) en Megahome vervolgens verplicht was mee te werken aan afname van de grond (artikel 9.4 overeenkomst). Hij leidt dat af uit het gebruik van het woord “bouwperceel”, dat volgens artikel 1b.7 is gedefinieerd als een bouwrijp perceel (p. 4 pleitaantekeningen eerste aanleg). De gemeente heeft gesteld dat voor de lezing van de curator geen aanknopingspunt te vinden is en dat haar bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst aan haar in artikel 9.16 bij faillissement van Megahome zonder enige verdere voorwaarde is toegekend. 
    
    
      5.4
      Deze grief betreft uitleg van artikel 9.16 overeenkomst (“De Gemeente is gerechtigd zonder rechterlijke tussenkomst en zonder dat enige ingebrekestelling is vereist, de verkoop van bouwpercelen aan een Ontwikkelaar met onmiddellijke ingang tussentijds te ontbinden in geval voor het passeren van de notariële transportakte de betreffende Ontwikkelaar in staat van faillissement komt te verkeren, een aanvraag surséance van betaling indient of wordt ontbonden”). Uitleg van deze contractuele bepaling geschiedt aan de hand van de Haviltex-maatstaf: voor de beantwoording van de vraag wat partijen zijn overeengekomen komt het steeds aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981/635). Uit HR 20 februari 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO1427) volgt dat bij de uitleg van een geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. 
    
    
      5.5
      Het hof oordeelt voorshands dat de tekst van artikel 9.16 overeenkomst geen aanknopingspunt biedt voor de door de curator voorgestane uitleg. In het artikel is niet vermeld, dat die bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat als de bouwpercelen bouwrijp zijn gemaakt. Een dergelijke beperking valt daaraan ook niet toe te kennen door te verwijzen naar de definitie van “bouwperceel” in artikel 1.7b van de overeenkomst (“bouwrijp of geschikt gemaakte strook grond”). Kennelijk is in artikel 9 van de overeenkomst het woord “bouwperceel” niet, althans niet consequent in die beperkte zin gebruikt. In artikel 9.1, waarin de koop van de grond door de ontwikkelaar is vastgelegd, wordt immers ook het woord “bouwperceel” gebruikt en dat past evident niet in de door de curator voorgestane beperkte uitleg. Tijdens het sluiten van de overeenkomst in 2008 waren de percelen immers nog niet bouwrijp gemaakt. 
    
    
      5.6
      De grieven 2 en 3 en 4 (voor een gedeelte) betreffen de stellingen van de curator dat artikel 19.6 overeenkomst nietig is wegens strijd met artikel 20 Fw, althans dat een beroep op het artikel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is of misbruik van bevoegdheid oplevert. De voorzieningenrechter heeft deze ook in eerste aanleg aangevoerde stellingen verworpen in de rechtsoverwegingen 4.7 tot en met 4.12 van het vonnis. Het hof verenigt zich met deze oordelen, neemt deze over en voegt er het volgende aan toe. 
    
    
      5.7
      De curator heeft tegenover de betwisting door de gemeente onvoldoende uitgewerkt, dat de gemeente door gebruikmaking van haar ontbindingsbevoegdheid een voordeel heeft gekregen. De curator heeft met name onvoldoende uitgewerkt zijn stelling dat Megahome de grond in 2008 voor een niet-marktconforme prijs, te weten € 30 per m², aan de gemeente heeft verkocht, welke uitwerking bijvoorbeeld zou hebben gekund aan de hand van een taxatie van een makelaar of van de bedragen uit een vergelijkbare transactie. Daarom is voorshands niet komen vast te staan dat aan de gemeente een voordeel is toegevallen door uitoefening van de ontbindingsbevoegdheid. Dat brengt weer mee dat zich niet de situatie voordoet die in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9087, NJ 2013/224, Megapool) werd geanalyseerd, te weten dat een beding dat een ontbindingsbevoegdheid voor de wederpartij van de failliet in het leven roept, nietig kan zijn wegens strijd met artikel 20 Fw in het geval dat de failliet zijn prestatie geheel heeft verricht en de wederpartij niet. In het hier te beoordelen geval hebben partijen immers in de eerste fase (levering van de grond aan de gemeente) hun tegen over elkaar staande verbintenissen geheel uitgevoerd op marktconforme condities en hebben zij hun verbintenissen uit de tweede fase (levering van de grond aan de ontwikkelaar) geen van beide uitgevoerd. Het enkele feit dat de ontbonden overeenkomst voor de curator een te verzilveren waarde herbergt, is onvoldoende voor een beroep op nietigheid. Het beroep op artikel 20 Fw faalt daarom. 
    
    
      5.8
      Ook de relativering door de curator van het belang van de gemeente bij uitoefening van de ontbindingsbevoegdheid leidt niet tot een andere beslissing. Ook al zou juist zijn dat de projectontwikkelaar die de bouwclaim van de curator zou overnemen, mee zou willen werken aan vermindering van het tussen Megahome en de gemeente overeengekomen aantal te bouwen huizen, dan nog kan niet worden gezegd dat gebruikmaking van de ontbindingsbevoegdheid door de gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is of leidt tot misbruik van bevoegdheid. De rechter dient terughoudend te zijn in de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW of art. 3:13 BW. De gemeente zou alleen dan geen gebruik mogen maken van haar ontbindingsbevoegdheid als dat in het licht van de relevante omstandigheden van het geval en gezien de over en weer bestaande belangen onaanvaardbaar is. Die situatie doet zich naar het voorshandse oordeel van het hof niet voor. In deze context is van belang dat Megahome, anders dan de andere projectontwikkelaars die in Kernhem Vlek B actief zijn, in 2010 bij rechterlijk bevel is gelast de grond te leveren aan de gemeente omdat zij niet vrijwillig aan die verplichting voldeed, en daarna passief is gebleven ten aanzien van haar verplichtingen tot realisering van de haar toebedeelde bouwclaim. Deze achtergrond maakt de mogelijkheid voor een geslaagd beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid en misbruik van bevoegdheid eens te meer beperkt. De gemeente heeft er alle aanspraak op de contractsbanden te slaken met een wederpartij die er maar niet toe is gekomen haar verbintenissen na te komen en haar bijdrage te leveren aan het doel dat partijen met deze overeenkomst voor ogen stond. Dat de curator daardoor mogelijk een bedrag van € 750.000 voor de crediteuren van Megahome misloopt, weegt onvoldoende zwaar om bevoegdheidsuitoefening door de gemeente onaanvaardbaar te maken. De gemeente mag er de voorkeur aan geven de overeenkomst te ontbinden om de handen vrij te hebben met andere partijen op aan de actuele situatie aangepaste voorwaarden te onderhandelen over ontwikkeling van de aldus vrij gekomen grond. De gemeente heeft op goede gronden verdedigd dat die vrijheid beperkter is als zij met een projectontwikkelaar moet onderhandelen die voor veel geld een bouwclaim heeft overgenomen die niet meer aan de actuele situatie is aangepast. Het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en op misbruik van bevoegdheid en ook het daarmee samenhangende beroep op artikel 23.1 van de overeenkomst verwerpt het hof daarom. De grieven 2 en 3 en 4 (gedeeltelijk) slagen niet. 
    
    
      5.9
      Ten slotte heeft de curator gesteld dat hij er op basis van de brief van de advocaat van de gemeente van 11 augustus 2016 en het overleg van 20 september 2016 gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat de gemeente geen gebruik zou maken van haar ontbindingsbevoegdheid. Het hof oordeelt voorshands dat deze stelling geen doel treft. In de eerste plaats heeft de gemeente in haar brief van 11 augustus 2016 vermeld dat zij overweegt de overeenkomst te ontbinden. Uit die brief kan daarom geen gerechtvaardigd vertrouwen worden afgeleid dat de gemeente deze bevoegdheid niet zal gebruiken, ook niet als zij tegelijkertijd eveneens meedenkt over een andere oplossing voor het door het faillissement van Megahome ontstane probleem. Bovendien heeft de curator niet betwist dat een mogelijke overdracht van de bouwclaim alleen is besproken met ambtenaren van de gemeente en niet met het college van burgemeester en wethouders van de gemeente. Als er al de indruk is gewekt dat de ontbindingsbevoegdheid niet zou worden gebruikt, dan is die niet gewekt door het daartoe bevoegde orgaan. Dat betekent dat grief 4 ook voor het overige ongegrond is. 
    
  
  
    
      6Slotsom
    
      6.1
       De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. De overige verweren van de gemeente behoeven geen behandeling.
    
    
      6.2
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de curator in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de gemeente zullen worden vastgesteld op € 718 voor griffierecht en op € 2.682 voor salaris advocaat (3 punten x tarief II). 
    
  
  
    
      7De beslissing
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland van 6 december 2016;
      veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 718 voor verschotten en op € 2.682 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
      Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, S.C.P. Giesen en J.L. Smeehuijzen, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2018.