ECLI:NL:HR:2022:867, Hoge Raad, 17-06-2022, 20/04408
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2022-06-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Procesrecht. Koop- en aannemingsovereenkomsten. Vordering jegens 14 kopers tot terugbetaling bedrag getrokken bankgarantie. Afwijzing jegens in hoger beroep verschenen kopers wegens ontbreken vorderingsgerechtigdheid eisende partij; toewijzing jegens koper die in eerste aanleg wel, maar in hoger beroep niet is verschenen. Art. 139 Rv in hoger beroep; devolutieve werking.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
  
  
    CIVIELE KAMER
  
  
    
      Nummer	20/04408
    
      Datum   	17 juni 2022
  
  
    ARREST
  
  
    In de zaak van
  
  
    
      [eiser],wonende te [woonplaats], 
    EISER tot cassatie,
    hierna: [eiser],
    advocaat: J.P. Heering,
  
  
    tegen
  
  
    
      [verweerster] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],
    VERWEERSTER in cassatie,
    hierna: [A],
    niet verschenen.
  
  
    1.	Procesverloop
  
  Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
  
    
      de vonnissen in de zaak C/15/227818/HA ZA 15-410 van de rechtbank Noord-Holland van 11 november 2015 en 29 juni 2016;
    
    
      de arresten in de zaak 200.201.964/01 van het gerechtshof Amsterdam van 10 april 2018 en 6 oktober 2020.
    
  
  
    
      [eiser] heeft tegen het arrest van het hof van 6 oktober 2020 beroep in cassatie ingesteld.
    Tegen [A] is verstek verleend.
    De conclusie van de Advocaat-Generaal G. Snijders strekt tot vernietiging van het eindarrest van het hof en tot bekrachtiging van het eindvonnis van de rechtbank, ook wat betreft de beslissing jegens geïntimeerde 8, [eiser].
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 
        (i) In 2011 heeft [betrokkene 1] een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van twaalf appartementen, waarbij op een later moment [verweerster] B.V. (hierna: [B]) partij is geworden. 
        (ii) Op grond van de aannemingsovereenkomst heeft [B] een bankgarantie doen stellen ten behoeve van de afbouw van het project, voor een maximumbedrag van € 185.000,--.
        (iii) [betrokkene 1] heeft een van de te bouwen appartementen behouden voor eigen gebruik. Voor de overige te bouwen appartementen heeft hij met dertien kopers, onder wie [eiser], koop- en aannemingsovereenkomsten, respectievelijk koopovereenkomsten gesloten ([betrokkene 1] en de dertien kopers worden hierna gezamenlijk ook aangeduid als ‘de kopers’).
        (iv) Op 18 oktober 2012 heeft [betrokkene 1] de aannemingsovereenkomst opgezegd. Tussen hem en [B] is een geschil ontstaan over de afrekening.
        (v) Op 18 juli 2014 is de statutaire naam van [B] gewijzigd en is een nieuwe vennootschap met de naam [verweerster] B.V. opgericht ([A]).
        (vi) Op 3 september 2014 is de bankgarantie getrokken tot het maximumbedrag van € 185.000,--. Dit bedrag is doorbetaald aan (de advocaat van) de kopers.
      
      
      
        2.2.1
        
          
            [A] vordert in deze procedure de kopers te veroordelen om aan haar het bedrag van de bankgarantie terug te betalen, op de grond dat de kopers geen beroep op de bankgarantie toekwam. [betrokkene 1] (gedaagde 1) en [betrokkene 2] (gedaagde 13, hierna: [betrokkene 2]) hebben ieder afzonderlijk verweer gevoerd en de overige twaalf kopers (hierna: de overige kopers, onder wie [eiser], gedaagde 8) gezamenlijk. De kopers hebben allen onder meer de vorderingsgerechtigdheid van [A] betwist. 
          	De rechtbank is aan die betwisting voorbijgegaan op de grond dat [A] door cessie rechthebbende is geworden van de vordering, en heeft de vordering op inhoudelijke gronden afgewezen.
        
        
      
      
        2.2.2
        In het door [A] ingestelde hoger beroep is [eiser] niet verschenen.             De overige geïntimeerden hebben verweer gevoerd ([betrokkene 1] en [betrokkene 2] ieder afzonderlijk en de geïntimeerden 2-7, 9-12 en 14 tezamen). Daarbij hebben de verschenen geïntimeerden, met uitzondering van [betrokkene 2], opnieuw betoogd dat de gestelde cessie bij gebreke van een titel niet heeft plaatsgevonden zodat [A] niet vorderingsgerechtigd is.
        
      
      
        2.2.3
        Bij tussenarrest heeft het hof [A] opgedragen de akte van cessie waarop zij zich beroept over te leggen (rov. 3.3). Voor het geval de gestelde cessie heeft plaatsgevonden, heeft het hof vervolgens (i) in het kader van de betwisting door de kopers van de stelling van [A] dat [B] door het trekken van de bankgarantie schade heeft geleden, [A] in de gelegenheid gesteld haar stelling nader toe te lichten (rov. 3.5), (ii) de grieven 1-9 van [A] verworpen (rov. 3.6-3.11) en (iii) in het kader van de laatste grief (10) de kopers in de gelegenheid gesteld nader toe te lichten dat zij het onder de bankgarantie ontvangen bedrag hebben aangewend voor de afbouw van hun appartementen (rov. 3.16), en zijn oordeel daarover aangehouden tot zijn eindarrest.
        
      
      
        2.2.4
        
          Bij eindarrest heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, behoudens wat betreft [eiser] (geïntimeerde 8), en heeft het laatstgenoemde veroordeeld om aan [A] te voldoen een bedrag van € 13.214,29. 
          	De bekrachtiging van het vonnis ten aanzien van de geïntimeerden 1-7 en 9-14 heeft het hof gegrond op zijn oordeel dat bij gebreke van een geldige titel geen cessie van de vorderingen aan [A] heeft plaatsgevonden. Grief 10 behoefde daarom volgens het hof geen behandeling meer.
          	De toewijzing van de vordering jegens [eiser] heeft het hof gemotiveerd met de overweging dat de vordering jegens hem, zoals toegelicht bij de akte van [A] van 31 juli 2018, niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt. 
          	Het hof heeft onder meer het volgende overwogen:
        
        
        
          “2.3. In eerste aanleg heeft [betrokkene 1] [HR: [betrokkene 1]] aangevoerd dat het ervoor gehouden moet worden dat de inleidende dagvaarding is uitgebracht door [A], dat [A] echter niet degene is die de bankgarantie heeft doen stellen en dat [A] daarom geen belang heeft bij haar vordering en niet-ontvankelijk moet worden verklaard, althans dat haar vordering moet worden afgewezen. [betrokkene 2] en geïntimeerden sub 2 t/m 7, 9 t/m 12 en 14 hebben zich in eerste aanleg bij dit verweer aangesloten. 
        
        
      
    
    
      2.4.
      Ter gelegenheid van de comparitie na antwoord in eerste aanleg (…) is deze kwestie aan de orde geweest. [A] heeft daarbij een op 7 oktober 2015 gedateerde (…) akte overgelegd (…)
      
    
    
      2.5.
      Tijdens de comparitie van partijen is het volgende verklaard. [A] heeft zich onder verwijzing naar de akte van 7 oktober 2015 op het standpunt gesteld dat zij als vertegenwoordiger van [B], althans op grond van de in de akte vervatte cessie gerechtigd is de onderhavige vorderingen in te stellen. [betrokkene 1] heeft betoogd dat de volmacht niet volstaat en dat voor de cessie een titel ontbreekt. Geïntimeerden 2 t/m 7, 9 t/m 12 en 14 hebben ten aanzien van de stelling dat de verkeerde partij als eisende partij optreedt aangevoerd dat vertegenwoordiging van [B] door [A] niet mogelijk is en dat de gestelde voorwaardelijke cessie niet houdbaar is omdat dat niet strookt met het primaire standpunt (inzake vertegenwoordiging). [betrokkene 2] heeft bepleit dat een voorwaardelijke cessie in beginsel mogelijk is, maar dat de juistheid daarvan niet kan worden nagegaan omdat de akte niet in het geding is gebracht.
      
      
        (…)
      
      
    
    
      2.7.
      Bij memorie van antwoord heeft [betrokkene 1] wederom betwist dat een rechtsgeldige cessie heeft plaatsgevonden en gesteld dat de titel voor een geldige cessie ontbreekt. Geïntimeerden 2 t/m 7, 9 t/m 12 en 14 hebben in hun memorie van antwoord gesteld dat de akte van 7 oktober 2015 alleen aan de rechtbank en niet aan hen is verstrekt, zodat zij niet kunnen vaststellen dat een rechtsgeldige cessie heeft plaatsgevonden. Dit verweer heeft [betrokkene 2] in eerste aanleg ook gevoerd. Het hof heeft vastgesteld dat de akte niet aan het proces-verbaal van comparitie was gehecht en ook overigens geen onderdeel uitmaakte van de stukken. Tegen deze achtergrond heeft het hof in het tussenarrest [A] opgedragen de akte van 7 oktober 2015 [HR: de cessieakte] in het geding te brengen.
      
    
    
      2.8.
      
        [A] heeft bij akte na tussenarrest de cessieakte (…) in het geding gebracht. Voor de titel van de overdracht heeft [A] verwezen naar een door haar bij die akte overgelegde ongedateerde, door (…) namens beide vennootschappen ondertekende schriftelijke overeenkomst (hierna: het contract) (…).
      
      
        (…)
      
      
    
    
      2.10.
      Geïntimeerden sub 2 t/m 7, 9 t/m 12 en 14 hebben bij antwoordakte nogmaals bestreden dat de eventuele vorderingen van [B] met de cessieakte zijn overgedragen aan [A] en er in dat kader onder meer op gewezen dat uit de tekst van de ongedateerde schriftelijke overeenkomst volgt dat deze na de cessieakte is opgemaakt, zodat een aan de cessie voorafgaande titel ontbreekt. De cessie is daarom niet rechtsgeldig, althans heeft niet het beoogde gevolg gehad. De niet-ontvankelijkheid is dus niet opgeheven, aldus geïntimeerden sub 2 t/m 7,   9 t/m 12 en 14.
      
      
        (…)
      
      
    
    
      2.13.
      Anders dan [A] is het hof (…) van oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat een levering krachtens geldige titel heeft plaatsgevonden. Het contract is ongedateerd en ook uit de tekst ervan volgt ten aanzien van de datum van totstandkoming van de daarin neergelegde koopovereenkomst niet meer dan dat partijen het contract aan de akte van 7 oktober 2015 zullen hechten, hetgeen doet vermoeden dat de schriftelijke vastlegging pas na de totstandkoming van de cessieakte heeft plaatsgevonden. Onder die omstandigheden kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden vastgesteld wanneer de in het contract bevestigde, kennelijk mondeling aangegane, koopovereenkomst tussen [B] en [A] tot stand is gekomen en dus ook niet dat die eerder dan, althans gelijk met de cessieakte tot stand is gekomen. Weliswaar kan uit de cessieakte zelf worden afgeleid dat zowel [B] als [A] instemden met de overdracht, maar niet kan eruit worden afgeleid dat deze partijen reeds waren overeengekomen dat [A] de vordering van [B] kocht, laat staan dat deze koop geschiedde voor de in het contract genoemde koopprijs. Ten aanzien van de gestelde mondelinge koopovereenkomst is het volgende van belang.Reeds bij gelegenheid van de comparitie van partijen [in eerste aanleg, HR] is uitdrukkelijk betwist dat aan de gestelde cessie, gedateerd 7 oktober 2015, een geldige titel ten grondslag lag (zie rov. 2.5). (…) Bovendien is de geldigheid van de cessie in hoger beroep nogmaals door [betrokkene 1] en geïntimeerden 2 t/m 7, 9 t/m 12 en 14 uitdrukkelijk aan de orde gesteld, terwijl op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep het desbetreffende verweer van [betrokkene 2] opnieuw moet worden behandeld (zie rov. 2.7). [A] verwijst in haar akte na tussenarrest           (van 5 juni 2018) voor de titel van de overdracht zonder enige toelichting enkel naar het (…) overgelegde contract. In de antwoordakte na tussenarrest van geïntimeerden 2 t/m 7, 9 t/m 12 en 14 wordt opnieuw het titelgebrek aan de orde gesteld (zie rov. 2.10), maar [A] reageert daarop niet in haar daaropvolgende akte (van 31 juli 2018). (…) Bij deze stand van zaken ziet het hof geen aanleiding om [A] nogmaals in de gelegenheid te stellen om de rechtsgeldigheid van de door haar gestelde cessie nader te onderbouwen. Zij heeft bovendien geen (gespecificeerd) bewijsaanbod ter zake dit geschilpunt gedaan, zodat ook aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Het voorgaande betekent dat er van moet worden uitgegaan dat ten tijde van de mededeling van de cessie aan de eis van een geldige titel bij levering niet was voldaan.
      
      
        (…)
      
      
    
    
      2.16.
      De slotsom is dat de vorderingen tegen Kopers, met uitzondering van die tegen geïntimeerde sub 8, zullen worden afgewezen. Daardoor bestaat er geen aanleiding meer grief 10 verder te bespreken (…). Het vonnis waarvan beroep zal dan ook worden bekrachtigd, behoudens voor zover betreffende geïntimeerde sub 8, die dus niet is verschenen. De vordering jegens hem, zoals toegelicht bij de akte van [A] van 31 juli 2018, zal wel worden toegewezen, nu deze niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt.”
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      
        Het middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat de vordering van [A] tegen de niet-verschenen [eiser] toewijsbaar is op de grond dat deze niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt. 
        Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat art. 139 Rv in hoger beroep een ander karakter heeft, omdat de toets of de vordering onrechtmatig of ongegrond voorkomt dan moet worden gehanteerd in het licht van de bestreden uitspraak.
        De onderdelen 1.2 en 1.4 voeren aan dat het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep had moeten ingaan op de stellingen in eerste aanleg van [eiser] met betrekking tot de ontvankelijkheid van de vordering van [A]. Het wijst daarbij erop dat het hof in rov. 2.3-2.5, bij de weergave van de verweren van de kopers, voorbij gaat aan dat van [eiser].
      
      
      
        3.2.1
        Art. 139 Rv bepaalt voor zover van belang dat als de rechter verstek tegen de niet verschenen gedaagde verleent, hij de vordering toewijst, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Op grond van art. 353 lid 1 Rv is art. 139 Rv ook in hoger beroep van toepassing. 
        
      
      
        3.2.2
        Indien in een geding meerdere gedaagden zijn betrokken, brengen de regels die gelden voor subjectieve cumulatie mee dat een door een verschenen gedaagde gevoerd verweer in beginsel niet ten gunste strekt van een niet-verschenen gedaagde. Dat is slechts anders als sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding. Daarvan is, zoals het hof heeft vastgesteld (vgl. rov. 3.16, slot, van het tussenarrest), in dit geval geen sprake.
        
      
      
        3.2.3
        Hoewel art. 139 Rv ook in hoger beroep van toepassing is, is de werking daarvan niet steeds dezelfde als in eerste aanleg. Om te beginnen moet de appelrechter door beoordeling van de daartoe aangevoerde grieven nagaan of de appellant met succes opkomt tegen de in eerste aanleg gedane uitspraak. Is dat niet het geval, dan blijft die uitspraak in stand, ook indien een geïntimeerde niet is verschenen. Indien een of meer grieven slagen in een geval waarin een in hoger beroep niet verschenen geïntimeerde in eerste aanleg gedaagde was en in die instantie wel is verschenen, dient de appelrechter op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep het door die geïntimeerde in eerste aanleg gevoerde verweer in zijn beoordeling te betrekken. 
        
      
    
    
      3.3
      Het middel voert terecht aan dat het hof het hiervoor in 3.2.3 overwogene heeft miskend.         Nog daargelaten dat het hof geen van de grieven van [A] gegrond heeft bevonden, heeft het ten aanzien van [eiser] geen toepassing gegeven aan de devolutieve werking van het hoger beroep. In eerste aanleg zijn alle gedaagden verschenen. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben ieder individueel en de overige kopers (onder wie [eiser]) gezamenlijk verweer gevoerd (zie hiervoor in 2.2.1). Nadat zij voor antwoord hadden geconcludeerd, hebben alle gedaagden bij nadere akte aangevoerd dat zij erachter waren gekomen dat [A] niet dezelfde vennootschap is als [B] en dat, nu de eventuele vorderingen met betrekking tot de bankgarantie aan [B] toekomen, [A] niet-ontvankelijk is in haar vorderingen. [A] heeft hierop bij antwoordakte aangevoerd, voor zover nog van belang, dat [B] haar vorderingen op de kopers ter zake van de bankgarantie aan [A] heeft gecedeerd. Tijdens de vervolgens bij de rechtbank gehouden comparitie is, naar blijkt uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal, over de geldigheid van de titel voor de gestelde cessie gesproken. Uit rov. 2.13 in verbinding met rov. 2.5 en 2.7 van het eindarrest blijkt dat het hof het bij die gelegenheid namens [betrokkene 2] en de overige kopers aangevoerde in die zin heeft verstaan dat zij zich hebben aangesloten bij het standpunt daarover van [betrokkene 1], te weten dat de gestelde cessie een geldige titel mist. Het hof had dat betoog op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep dus ook ten aanzien van [eiser] in zijn beoordeling moeten betrekken. De hiervoor in 3.1 weergegeven klachten zijn dan ook gegrond.
      
    
    
      3.4
      De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Het hof heeft zijn oordeel dat [A] geen rechthebbende is van de ingestelde vorderingen gegrond op zijn oordeel dat noch uit de door [A] overgelegde stukken, noch uit haar toelichting, volgt dat aan de cessie een geldige titel ten grondslag ligt (zie rov. 2.13 van het eindarrest). Gelet op het feit dat mede namens [eiser] is betwist dat aan de cessie een geldige titel ten grondslag ligt, is dan ook geen andere conclusie mogelijk dan dat ook in de verhouding tot [eiser] niet is komen vast te staan dat [A] rechthebbende is van de door haar ingestelde vorderingen. Ook jegens [eiser] moet dus bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep volgen. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    De Hoge Raad:
    - vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 6 oktober 2020 voor zover betrekking hebbend op [eiser];
    - bekrachtigt het vonnis waarvan beroep jegens [eiser];
    - veroordeelt [A] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [eiser] begroot op nihil;
    - veroordeelt [A] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.018,65 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de president G. de Groot als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 17 juni 2022.
    
  
  
    Gerechtshof Amsterdam 10 april 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1247.
  
  
     Gerechtshof Amsterdam 6 oktober 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2620.
  
  
    Vgl. onder meer HR 2 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1546, rov. 3.3-3.4.