ECLI:NL:RBMNE:2016:2866, Rechtbank Midden-Nederland, 01-06-2016, C/16/396341 / HA ZA 15-608
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2016-06-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen misbruik van faillissementsrecht.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/396341 / HA ZA 15-608
    
    
    
      
        Vonnis van 1 juni 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser,
      advocaat mr. J.F.M. Verheij te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde 1] ,
    
      zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland of daarbuiten,
      2.	[gedaagde 2],
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagden,
      advocaat mr. M.J.M. Groen te Almere.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagden] of gedaagden worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 30 september 2015
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 7 januari 2016
        
        
          de conclusie van repliek
        
        
          de conclusie van dupliek.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Tussen [eiser] en [naam 1] B.V. is op 9 februari 2007 een arbeidsovereenkomst gesloten. Sinds 25 juni 2010 heeft [naam 1] B.V. haar naam gewijzigd in [naam 2] B.V. (verder: “ [naam 2] ”). Gelijk met deze naamswijziging heeft [naam 2] een (groot) aantal activa overgedragen aan haar zustervennootschap, [naam 1] Nederland B.V. (verder ook: “ [naam 1] ”). Vanaf toen werden de bedrijfsactiviteiten binnen het [naam 1] -concern, te weten het leveren van diensten op het terrein van arbo-wetgeving, verricht door [naam 1] (de werkmaatschappij) en huurde [naam 1] onder meer het/de daarvoor benodigde personeel, kantoorruimte en automatisering in bij [naam 2] (de kostenvennootschap).
      
    
    
      2.2.
      Op 24 april 2014 is namens [naam 1] de volgende brief aan [naam 2] gezonden:
      
      
        “Hierbij moet ik u berichten dat wij dat wij zoals al eerder mondeling vermeld, hebben moeten besluiten om de overeenkomst tussen [naam 1] Nederland B.V. en [naam 2] B.V. op te zeggen.
      
      
      
        Vanwege het eindigen van de overeenkomst tussen [naam 1] en 4 grote SW-bedrijven en daarbij tevens het bericht dat reeds aangekondigde aansluiting van drie andere SW-bedrijven is ingetrokken, is voortzetting van de overeenkomst niet meer mogelijk vanwege te hoge financiële lasten. (…)”
      
      
    
    
      2.3.
      Op 29 april 2014 is het faillissement van [naam 2] op eigen verzoek uitgesproken met benoeming van mr. [curator] tot curator (verder: “de curator”).	Op dat moment was gedaagde sub 2, verder aan te duiden als [gedaagde 2] , enig bestuurder van [naam 2] en waren er 19 werknemers bij [naam 2] in dienst. In een brief van 30 april 2014 heeft de curator de arbeidsovereenkomst van [eiser] en van de andere 18 werknemers opgezegd. 
      
    
    
      2.4.
      
        [naam 1] heeft na het faillissement van [naam 2] vijf (door de curator ontslagen) werknemers in dienst genomen en heeft zij haar bedrijfsactiviteiten (in afgeslankte vorm) voortgezet.  
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad :
      
        
          te verklaren voor recht dat [gedaagden] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] en dat gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [eiser] geleden en nog te lijden schade;
        
        
          hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van een bedrag van € 126.000,00 bruto, dan wel enig ander bedrag in goede justitie te bepalen;
        
        
          gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiser] van de buitengerechtelijke incassokosten van € 2.035,00, te vermeerderen met de wettelijke rente;
        
        
          veroordeling van gedaagden in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten.  
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagden] voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Stellingen van partijen
    
    
      4.1.
      
        [eiser] grondt zijn onder 3.1. omschreven vorderingen - kort gezegd - op de volgende stellingen. Door het aanvragen van het faillissement van [naam 2] hebben haar formele bestuurder ( [gedaagde 2] ) en haar feitelijk bestuurder/beleidsbepaler ( [gedaagde 1] ) onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld. Het faillissement is namelijk aangevraagd met als enig (of in ieder geval hoofdzakelijk) doel de arbeidsrechtelijke bescherming van het personeel, waaronder [eiser] , te omzeilen. Dit levert misbruik van recht op als bedoeld in artikel 3:13 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Hierdoor heeft [eiser] schade geleden ter hoogte van € 126.000,00 bruto, te weten de ontbindingsvergoeding die [eiser] zou hebben ontvangen als zijn arbeidsovereenkomst via de arbeidsrechtelijke weg zou zijn beëindigd.  
      
    
    
      4.2.
      
        [gedaagden] heeft zich tegen de vorderingen van [eiser] als volgt - kort samengevat - verweerd:
      
        
          Het faillissement van [naam 2] is louter en alleen veroorzaakt door de verslechterde financiële positie van [naam 1] . Door deze verslechterde financiële positie had [naam 1] geen andere keus dan over te gaan tot beëindiging van de overeenkomst met [naam 2] , met het faillissement van [naam 2] als gevolg. Van misbruik van recht is daarom geen sprake;
        
        
          Gedaagde sub 2. ( [gedaagde 1] ) is ten tijde van de faillissementsaanvrage of kort daarvoor niet als feitelijk leidinggevende van [naam 2] opgetreden en is (ook) daarom ten onrechte gedagvaard;
        
        
          Ook indien [naam 2] niet haar eigen faillissement zou hebben aangevraagd, zou uiteindelijk een faillissement van [naam 2] zijn gevolgd en zou [eiser] geen ontbindingsvergoeding hebben ontvangen. Er bestaat dus geen causaliteit tussen de gestelde onrechtmatige daad en de gevorderde schade.   
        
      
      
      
        
          Misbruik van recht (ad 1.)
        
      
      
    
    
      4.3.
      In het licht van de stellingen van partijen is de eerste vraag die voorligt of [naam 2] haar bevoegdheid tot het aanvragen van haar eigen faillissement heeft uitgeoefend met een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord als de aanvraag van het eigen faillissement (nagenoeg) uitsluitend is gedaan om de werknemers de aan hen buiten faillissement toekomende arbeidsrechtelijke bescherming te onthouden. Van een zodanige situatie is sprake als de aanvraag tot faillietverklaring bij gebreke van een zodanig voordeel voor de aanvragende vennootschap niet zou zijn ingediend.  
      
    
    
      4.4.
      Het hiervoor omschreven toetsingskader brengt mee dat de reden/oorzaak van het faillissement van [naam 2] moet worden vastgesteld. De curator schrijft in zijn faillissementsverslag van 13 maart 2015 hierover: “het faillissement van [naam 2] is veroorzaakt doordat [naam 1] Nederland B.V. de kosten voor het gebruik van het personeel, de kantoorruimte etc. niet langer vergoedde aan [naam 2] B.V.” [gedaagden] stelt in haar processtukken over de oorzaak van het faillissement van [naam 2] dat [naam 1] vanaf februari 2014 in grote liquiditeitsproblemen kwam te verkeren. Het plotseling wegvallen van een aantal van haar (nieuwe) klanten, die een omzet van € 1.6 à 2.0 mio zouden genereren, was hiervan de oorzaak. Als gevolg hiervan en gegeven de slechte financiële resultaten in 2013 was [naam 1] vanaf april 2014 niet meer in staat om de afgesproken vergoeding voor de door [naam 2] geleverde/te leveren facilitaire diensten te voldoen. Een faillissement van [naam 2] was daarom onafwendbaar, aldus [gedaagden] De slechte financiële situatie per 31 december 2013 is door [gedaagden] onderbouwd door overlegging van de balans en de jaarstukken van [naam 1] per 31 december 2013 (negatief eigen vermogen van € 594.252,00 en een negatief behaald resultaat van € 540.334,00). Volgens [gedaagden] had [naam 2] per 31 december 2013 een negatief eigen vermogen van € 269.361,00.
      
    
    
      4.5.
      De juistheid van deze door [gedaagden] gepresenteerde cijfers is niet door [eiser] betwist. Op basis van die cijfers en in het licht van het wegvallen van een aantal belangrijke klanten van [naam 1] , welke omstandigheid [eiser] ook niet heeft weersproken, acht de rechtbank voldoende aannemelijk geworden dat [naam 1] in april 2014 niet meer in staat was om haar verplichtingen jegens [naam 2] na te komen en dat [naam 2] daardoor in een toestand is komen te verkeren dat zij heeft opgehouden te betalen. Deze conclusie brengt reeds mee dat niet gezegd kan worden dat de aanvraag van het eigen faillissement van [naam 2] (nagenoeg) uitsluitend is gedaan om de werknemers de aan hen buiten faillissement toekomende arbeidsrechtelijke bescherming te onthouden. Of anders gezegd: ook zonder dit arbeidsrechtelijke voordeel zou [naam 2] gezien haar slechte financiële situatie de faillissementsaanvraag hebben ingediend. Van misbruik van recht in de zin van artikel 3:13 BW is daarom geen sprake       
      
    
    
      4.6.
      De stelling van [eiser] dat de situatie dat er geen geld was voor een (grootscheepse) reorganisatie zelf door [gedaagden] is gecreëerd, onder meer door in [naam 2] geen actief aanwezig te laten zijn en [naam 2] uitsluitend als kostenvennootschap te laten fungeren, maakt het vorenstaande niet anders. Hiervoor is redengevend dat het een ondernemer in beginsel vrij staat om zijn bedrijf binnen de wettelijke kaders in te richten, ook als die inrichting inhoudt dat de activa bij de werkmaatschappij worden ondergebracht en het benodigde personeel binnen een kostenvennootschap wordt geplaatst. Een zodanige structuur levert in zijn algemeenheid dus niet een misbruik van recht op (bij een faillissement van de kostenvennootschap). Bijzondere omstandigheden van het geval kunnen tot een andere conclusie leiden. Bijvoorbeeld als de bedrijfsstructuur uitsluitend is vormgeven (1) met het doel om vervolgens (direct) door middel van een faillissement van werknemers af te komen of (2) met als doel om na het faillissement van de kostenvennootschap de bedrijfsactiviteiten ongewijzigd voort te zetten met hetzelfde personeel, op die enkele werknemer(s) na die men kwijt wilde. Van deze doelstelling is niet gebleken. De beschreven bedrijfsstructuur heeft namelijk bijna vier jaar gefunctioneerd en als onbetwist staat vast dat de bedrijfsactiviteiten van [naam 1] in afgeslankte vorm met 5 van de 19 voormalig werknemers van [naam 2] zijn voortgezet. Verder heeft gedaagde sub 2 ter comparitie verklaard dat in 2010 op advies van de accountant is gekozen voor de bedrijfsstructuur met een kostenvennootschap, die vervolgens ten dienste zou staan van een aantal werkmaatschappijen, waaronder [naam 1] . Deze doelstelling, die overigens niet door [eiser] is betwist, rechtvaardigt evenmin de conclusie dat [naam 2] in 2010 (nagenoeg) uitsluitend als kostenvennootschap is opgericht om de werknemers bij een faillissement de aan hen buiten faillissement toekomende arbeidsrechtelijke bescherming te onthouden.
      
    
    
      4.7.
      Mocht de doorstart (met 5 werknemers) overigens door [naam 1] en zijn bestuurder(s) zijn voorgekookt, zoals [eiser] stelt en [gedaagden] gemotiveerd betwist, maakt dat nog niet dat sprake is van oneigenlijk gebruik van het middel van de faillissementsaanvraag. Bijzondere omstandigheden van het geval kunnen tot een ander oordeel leiden, maar die zijn niet gebleken.               
      
    
    
      4.8.
      Ook heeft [naam 1] - zo stelt [eiser] ter onderbouwing van zijn vorderingen - zelf besloten om de dienstverlening met een aantal van haar klanten op te schorten als gevolg waarvan [naam 1] geen inkomsten meer had, [naam 1] geen betalingen meer aan [naam 2] kon doen en [naam 2] op haar beurt niet meer haar betalingsverplichtingen kon nakomen. Mocht dit waar zijn en mocht [naam 1] , althans haar bestuurder(s) hierdoor verwijtbaar hebben gehandeld, dan leidt dat nog niet tot de conclusie dat misbruik is gemaakt van faillissementsrecht. De vraag of sprake is van verwijtbaar handelen van het bestuur en/of sprake is van misbruik van faillissementsrecht zijn namelijk niet zonder meer inwisselbare rechtsvragen. Ook al zou sprake zijn van onbehoorlijk bestuur zoals gesteld door [eiser] , dan impliceert dat niet dat misbruik van faillissementsrecht is gemaakt.  
      
    
    
      4.9.
      Ook heeft [eiser] ter onderbouwing van zijn stelling dat sprake is van misbruik van recht - kort gezegd - aangevoerd dat hij een arbeidsgeschil had en dat de weg van “een faillissement” een goedkope manier was om van hem af te komen. Ook deze stelling slaagt  niet. Daarvoor is reeds redengevend dat, zoals hiervoor reeds is overwogen, voldoende aannemelijk is geworden dat de financiële situatie van [naam 1] (en daarmee ook die van [naam 2] ) de reden was voor het faillissement van [naam 2] . Het arbeidsgeschil met [eiser] is dus niet te bestempelen als de (nagenoeg) uitsluitende reden om de faillissementsaanvraag in te dienen. Van misbruik van recht is daarom geen sprake. Verder wordt in dit verband ten overvloede overwogen dat uit het dossier niet volgt dat [naam 2] (specifiek) van [eiser] af wilde. Stappen daartoe had [naam 2] ook niet ondernomen. Dit betekent dat een door [eiser] aangehaalde in de rechtspraak ontwikkelde “misbruik van recht-indicator”, inhoudende dat een faillissement direct volgt na een mislukt traject om één of meer werknemers te ontslaan, in de onderhavige casus zich niet voordoet.  
      
    
    
      4.10.
      Ten slotte heeft [eiser] als argumenten ter onderbouwing van zijn vorderingen naar voren gebracht (1) dat [naam 1] en haar bestuursleden [naam 2] langer financieel hadden kunnen ondersteunen en een “nette” personele reorganisatie hadden kunnen realiseren, (2) dat [eiser] heeft vernomen dat het plan voor een faillissement van [naam 2] al eerder bestond en dus niet was ingegeven door het afhaken van een aantal klanten en (3) dat [gedaagden] bewust een faillissement heeft nagestreefd om het hoger beroep in een gerechtelijke procedure tegen een voormalig klant ( [A] ) te frustreren. Ook deze argumenten leiden niet tot een ander oordeel. Daarvoor geldt in zijn algemeenheid dat deze omstandigheden, indien juist, geen verandering brengen in de situatie dat op het moment van het indienen van de faillissementsaanvraag [naam 2] verkeerde in een toestand te hebben opgehouden te betalen. Daarnaast bieden deze omstandigheden geen steun aan de stelling van [eiser] dat het faillissement (nagenoeg) uitsluitend is aangevraagd om van het personeel af te komen. 
      
    
    
      4.11.
      Nu de vorderingen van [eiser] op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen worden afgewezen, behoeven de nog niet besproken geschilpunten tussen partijen, zoals verwoord onder en 4.1 en 4.2. van dit vonnis en nader toegelicht in de processtukken, geen bespreking.      
      
    
    
      4.12.
      
        [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:
      - griffierecht	€	1.533,00
      - salaris advocaat		3.552,50 (2,5 punten × tarief € 1.421,00)
      Totaal	€ 	5.085,50
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 5.085,50,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Brouwer en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2016.
      
    
  
  
    type: HvD/4096
    coll: HAB/4727