ECLI:NL:GHSHE:2020:417, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-02-2020, 200.249.237_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-02-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Kort geding. Werknemer vordert (door)betaling van loon tijdens arbeidsongeschiktheid na een overgang van onderneming.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.249.237/01
    
    
    
      
        arrest van 11 februari 2020
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [Auto's B.V.] Auto's B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [Auto's B.V.] ,
      advocaat: mr. R.M.A. Lensen te Terneuzen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. R.H.G. Evers te Leusden,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 11 december 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer 7073898 VV EXPL 18-48 gewezen vonnis in kort geding van 25 september 2018.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 11 december 2018 waarbij het hof een comparitie van partijen heeft gelast;
      
      
        het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 4 februari 2019;
      
      
        het proces-verbaal van voortzetting van de comparitie van partijen van 25 juni 2019; 
      
    
    
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord met producties en eiswijziging.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1
      De kantonrechter heeft in het vonnis van 25 september 2018 vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1 wordt deze vaststelling bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.6.1.1	De aandelen in [Auto's B.V.] worden gehouden door dhr. [mede-aandeelhouder en bestuurder van Auto's B.V.] en zijn echtgenote. Zij zijn eveneens bestuurders van [Auto's B.V.] .
      
      
        6.1.2
        De zoon van dhr. en mw. [de aandeelhouders en bestuurders van Auto's B.V.] houdt de aandelen in [Car Service] B.V. ( [Car Service] ) en [Lease- en Verhuur B.V.] Lease- en Verhuur B.V. ( [Lease- en Verhuur B.V.] ). Hij is ook bestuurder van die vennootschappen.
      
      
        6.1.3
        
          [geïntimeerde] is, in elk geval met ingang van 1 januari 2014, op basis van een (mondelinge) arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [Car Service] , voor de duur van 20 uur per week tegen een salaris van € 1.201,15 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten.
        
      
      
        6.1.4
        
          [geïntimeerde] heeft zich op 26 september 2016 ziekgemeld. 
        
      
      
        6.1.5
        
          [geïntimeerde] is op 11 juli 2017 een kort geding gestart tegen [Car Service] . Hij heeft gevorderd om [Car Service] te veroordelen tot (door)betaling van zijn loon tijdens ziekte. De kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda heeft in een vonnis van 25 juli 2017, verkort weergegeven, [Car Service] veroordeeld tot betaling van het achterstallig loon over de maanden oktober 2016 tot en met juli 2017.
        
      
      
        6.1.6
        
          [Car Service] is, na een eigen aanvraag daartoe, bij vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 10 april 2018 in staat van faillissement verklaard.
        
      
      
        6.1.7
        De curator van [Car Service] heeft in een brief van 25 april 2018 aan [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst tussen [Car Service] en [geïntimeerde] opgezegd tegen de eerst mogelijke datum.
        
      
      
        6.1.8
        Het UWV heeft in een brief van 8 mei 2018 aan [geïntimeerde] geschreven dat hij geen uitkering kan krijgen omdat [Car Service] op 6 maart 2018 is overgenomen door [Auto's B.V.] en [Car Service] pas later, op 10 april 2018, failliet is verklaard.
        
      
      
        6.1.9
        
          [geïntimeerde] heeft bij [Auto's B.V.] aanspraak gemaakt op (door)betaling van loon. [Auto's B.V.] heeft dit geweigerd. [geïntimeerde] is daarna deze procedure tegen [Auto's B.V.] gestart. 
        
      
      
        6.2.1
        
          [geïntimeerde] vorderde in eerste aanleg, verkort weergegeven, om [Auto's B.V.] bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van: 
        a. a) € 9.484,78 netto uit hoofde van het vonnis in kort geding van 25 juli 2017; 
        b) loon en vakantiegeld over de periode van 1 juli 2017 tot en met 1 juli 2018 van € 15.567,- bruto, onder overlegging van maandelijkse loonspecificaties;
        c) loon van € 1.201,- bruto, maandelijks te blijven voldoen vanaf 1 augustus 2018 tot de datum van het einde van het dienstverband; 
        d) buitengerechtelijke kosten van € 955,17;
        
          e en f) wettelijke rente en wettelijke verhoging over het onder a) en/of b) gevorderde; 
          g en h) de kosten van de procedure en nakosten. 
        
        
      
      
        6.2.2
        
          Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. 
          Als gevolg van een overgang van onderneming is de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] met [Car Service] op 6 maart 2018 overgegaan naar [Auto's B.V.] . [Auto's B.V.] is daarom gehouden tot betaling van zijn (achterstallige) loon en het door [Car Service] onbetaald gelaten bedrag uit hoofde van het vonnis van 25 juli 2017. 
        
        
      
      
        6.2.3
        De kantonrechter heeft in het vonnis in kort geding van 25 september 2018 [Auto's B.V.] , verkort weergegeven, veroordeeld tot betaling van: 
        a. hetgeen waartoe [Car Service] bij vonnis van 25 juli 2017 is veroordeeld verminderd met het door [geïntimeerde] ontvangen bedrag van € 6.286,33 netto; 
        b. het loon en de vakantiebijslag over de periode van 1 juli 2017 tot en met 1 juli 2018 van € 15.567,00 bruto, onder overlegging van de maandelijkse loonspecificaties, vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging; 
        c. het loon van € 1.201,00 bruto per maand van 1 augustus 2018 tot de datum waarop het dienstverband of de loondoorbetalingsverplichting van [Auto's B.V.] eindigt.
        
          [Auto's B.V.] is veroordeeld in de kosten van de procedure en de nakosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
        
      
    
    
      6.3
      
        [Auto's B.V.] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [Auto's B.V.] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 25 september 2018 en gevorderd om, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep. 
      
    
    
      6.4
      
        [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Hij heeft in de memorie van antwoord primair geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis, zo nodig onder verbetering van de gronden, met veroordeling van [Auto's B.V.] in de kosten van de procedure in hoger beroep. [geïntimeerde] heeft subsidiair, voor het geval het beroepen vonnis (gedeeltelijk) zou worden vernietigd, zijn eis gewijzigd conform het gestelde in de memorie van antwoord, waarnaar het hof kortheidshalve verwijst. 
      
    
    
      6.5
      Op de eiswijziging van [geïntimeerde] zal het hof hierna in rov. 6.33 terugkomen. 
      
      
        
          Spoedeisend belang
        
      
      
    
    
      6.6
      Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] , gelet op de aard van het geschil, ook in hoger beroep nog een spoedeisend belang heeft. Dat wordt overigens ook niet betwist door [Auto's B.V.] .
      
      
        
          Feitenvaststelling
        
      
      
    
    
      6.7
      Met betrekking tot grief 1, waarmee de door de kantonrechter vastgestelde feiten worden bestreden, merkt het hof het volgende op. Uit het feit dat de kantonrechter volgens [Auto's B.V.] de feiten onvolledig heeft weergegeven, volgt niet dat de vordering van [geïntimeerde] ten onrechte is toegewezen. Voor zover de kantonrechter volgens [Auto's B.V.] de feiten onjuist heeft vastgesteld, geldt dat het hof hiervoor onder rov. 6.1 een overzicht heeft gegeven van de feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen. Daarbij komt dat het geschil binnen de grenzen van het hoger beroep opnieuw ter behandeling en beslissing aan het hof is voorgelegd. [Auto's B.V.] heeft daarom in zoverre geen belang bij grief 1. 
      
      
        
          Overgang onderneming
        
      
      
    
    
      6.8
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis voorlopig geoordeeld dat voldoende aannemelijk is geworden dat [Car Service] door [Auto's B.V.] is overgenomen (rov. 3.8). Hiertegen richt grief 1 zich deels ook, net als grief 2. Deze grieven worden gezamenlijk behandeld.
    
    
      6.9
      
        Volgens [Auto's B.V.] is geen sprake van overgang van onderneming in de zin van art. 7:622 BW, zodat de vordering van [geïntimeerde] alsnog dient te worden afgewezen. Ter onderbouwing hiervan heeft [Auto's B.V.] het volgende naar voren gebracht. 
        Voordat de zoon van dhr. en mw. [de aandeelhouders en bestuurders van Auto's B.V.] als ondernemer actief werd, dreef dhr. [mede-aandeelhouder en bestuurder van Auto's B.V.] vanaf 1 augustus 1983 en vanaf 27 november 1996 via [Auto's B.V.] het garagebedrijf aan het [adres] te [vestigingsplaats] . Het bedrijf hield zich bezig met de in- en verkoop van auto’s en met het onderhoud en het herstel daarvan. Dhr. [mede-aandeelhouder en bestuurder van Auto's B.V.] heeft het onderhoud en herstel in de aanloop naar zijn pensionering in 2016 overgedaan aan zijn zoon. Sindsdien deed dhr. [mede-aandeelhouder en bestuurder van Auto's B.V.] uitsluitend de in- en verkoop van auto’s via [Auto's B.V.] . 
        Dhr. en mw. [de aandeelhouders en bestuurders van Auto's B.V.] zijn ieder voor de onverdeelde helft eigenaar van de onroerende zaak aan het [adres] te [vestigingsplaats] . De vennootschappen van hun zoon, [Car Service] en [Lease- en Verhuur B.V.] , hebben ruimten gehuurd op dit adres. Alle materialen die door [Car Service] en [Lease- en Verhuur B.V.] werden gebruikt (gereedschappen, bruggen etc.) waren eigendom van [Auto's B.V.] , dan wel van dhr. en mw. [de aandeelhouders en bestuurders van Auto's B.V.] in privé. Enkele voorraadgoederen behoorden toe aan [Car Service] of [Lease- en Verhuur B.V.] .
        Begin 2018 kwam dhr. [mede-aandeelhouder en bestuurder van Auto's B.V.] erachter dat zijn zoon hem onjuist althans onvolledig had geïnformeerd over de financiële positie van [Car Service] , terwijl hij in 2017 nog gelden had verstrekt om de bedrijfsvoering te verstevigen. [Car Service] was een bedrag van € 65.000,00 wegens huurachterstand verschuldigd en er was een lening verstrekt van € 135.000,00. Toen duidelijk werd dat [Car Service] gezien haar verplichtingen aan de Belastingdienst en derden de schulden aan dhr. [mede-aandeelhouder en bestuurder van Auto's B.V.] en [Auto's B.V.] niet zou kunnen gaan voldoen, heeft dhr. [mede-aandeelhouder en bestuurder van Auto's B.V.] zijn zoon (en daarmee [Car Service] en [Lease- en Verhuur B.V.] ) de toegang tot het gehuurde ontzegd met ingang van 6 maart 2018. Dhr. [mede-aandeelhouder en bestuurder van Auto's B.V.] heeft op die dag aan enkele personeelsleden van [Car Service] en [Lease- en Verhuur B.V.] medegedeeld dat hij zijn zoon uit het pand had gezet en voornemens was om met de aan hem en [Auto's B.V.] toebehorende roerende en onroerende zaken het onderhoud en herstel van auto’s weer op te gaan pakken, om te proberen de verliezen goed te kunnen maken. Dhr. [mede-aandeelhouder en bestuurder van Auto's B.V.] gaf aan dat de betrokken personeelsleden van zijn zoon bij hem konden solliciteren en met hen zijn nieuwe arbeidsovereenkomsten tot stand gekomen. Aan [geïntimeerde] is geen verzoek gedaan om te solliciteren. [geïntimeerde] was niet aanwezig op 6 maart 2018 wegens arbeidsongeschiktheid sinds september 2016 en het was niet de bedoeling van dhr. [mede-aandeelhouder en bestuurder van Auto's B.V.] en [Auto's B.V.] om hem in die situatie een arbeidsovereenkomst aan te bieden. 
        De zoon van dhr. [mede-aandeelhouder en bestuurder van Auto's B.V.] heeft na de ingreep van zijn vader het faillissement van [Car Service] aangevraagd. [Auto's B.V.] en dhr. [mede-aandeelhouder en bestuurder van Auto's B.V.] werden geconfronteerd met de curator van [Car Service] , die zich op het standpunt stelde dat het terugnemen/opeisen van de verhuurde onroerende zaak in combinatie met het beperkt benutten (van 6 maart 2018 tot de datum van het faillissement op 10 april 2018) paulianeus dan wel onrechtmatig zou zijn. Dhr. [mede-aandeelhouder en bestuurder van Auto's B.V.] had geen ervaring met een faillissement en wilde geen problemen met de curator hebben. Uiteindelijk hebben [Auto's B.V.] en dhr. [mede-aandeelhouder en bestuurder van Auto's B.V.] een vaststellingsovereenkomst van 18 juli 2018 ondertekend, waarbij zij zich bereid hebben verklaard tot het voldoen van een schadevergoeding van € 40.000,00 aan de curator. Feitelijk is geen onderneming overgenomen. Sprake is geweest van het feitelijk in bezitnemen van eigendommen van [Auto's B.V.] dan wel dhr. en mw. [de aandeelhouders en bestuurders van Auto's B.V.] door opeising daarvan, aldus – nog steeds – [Auto's B.V.] . 
      
      
    
    
      6.10
      Het hof overweegt als volgt. Art. 7:622 BW bepaalt dat wordt verstaan onder: 
      a. overgang: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt; 
      b. economische eenheid: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit. 
      Dit artikel is gebaseerd op de Richtlijn 77/187/EEG betreffende het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan. De Richtlijn heeft als doel, ook bij verandering van ondernemer, de continuïteit van de in het kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen te waarborgen. 
      
    
    
      6.11
      
        Gezien de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is het beslissende criterium voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang in de zin van de Richtlijn, of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. 
        Met het oog daarop dient te worden onderzocht of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, hetgeen met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsmiddelen. Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals (i) de aard van de betrokken onderneming of vestiging, (ii) het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, (iii) de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, (iv) het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, (v) het al dan niet overdragen van de klantenkring, (vi) de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en (vii) de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld. Het belang dat moet worden gehecht aan de onderscheiden factoren, verschilt naar gelang van de uitgeoefende activiteit en tevens van de productiewijze of bedrijfsvoering in de onderneming (HR 29 november 2019 ECLI:NL:HR:2019:1858). 
      
      
    
    
      6.12
      Met inachtneming van het voorgaande is het hof voorshands van oordeel dat in deze zaak sprake is van een overgang van een economische eenheid met identiteitsbehoud. Het hof overweegt daartoe als volgt. 
      
    
    
      6.13
      Op het perceel [adres] te [vestigingsplaats] , dat eigendom is van dhr. en mw. [de aandeelhouders en bestuurders van Auto's B.V.] , is sinds 1983 een auto- en garagebedrijf gevestigd. Het bedrijf werd tot 1996 gedreven door dhr. [mede-aandeelhouder en bestuurder van Auto's B.V.] (als eenmanszaak, later v.o.f. met zijn echtgenote), daarna door [Auto's B.V.] , en hield zich bezig met de in- en verkoop van auto’s en met het onderhoud en het herstel daarvan. Vanaf in elk geval 2016 dreef de zoon van dhr. en mw. [de aandeelhouders en bestuurders van Auto's B.V.] op dit adres ook een auto- en garagebedrijf. Hij exploiteerde de vennootschappen [Car Service] en [Lease- en Verhuur B.V.] , en huurde de bedrijfsruimte van (het garagebedrijf van) zijn ouders. 
      
    
    
      6.14
      Volgens [geïntimeerde] is hij al sinds 1 september 1999 werkzaam voor de familie [familie] . [Auto's B.V.] heeft dit niet betwist. [Car Service] heeft [geïntimeerde] in elk geval in 2014 in dienst genomen. 
      
    
    
      6.15
      
        [Car Service] heeft de voorheen door [Auto's B.V.] verrichtte onderhoud- en herstelwerkzaamheden uitgevoerd met gebruikmaking van de gereedschappen en bruggen van [Auto's B.V.] . [Auto's B.V.] hield zich nog slechts bezig met de in- en verkoop van auto’s, totdat dhr. [mede-aandeelhouder en bestuurder van Auto's B.V.] op 6 maart 2018 zijn zoon (en [Car Service] ) de toegang tot het gehuurde heeft ontzegd en de onderhoud- en herstelwerkzaamheden weer naar zich toe heeft getrokken. [Auto's B.V.] heeft toen in elk geval met vier van de zes werknemers van [Car Service] een arbeidsovereenkomst gesloten (drie monteurs en een administratief medewerkster). Nog twee werknemers waren over, maar die hebben ontslag genomen, aldus dhr. [mede-aandeelhouder en bestuurder van Auto's B.V.] tijdens de zitting bij de kantonrechter (aantekeningen van de zitting van 11 september 2018). 
      
    
    
      6.16
      Uit het voorgaande volgt dat de aard van de betrokken economische eenheid (auto- en garagebedrijf) dezelfde is. Weliswaar stelt [Auto's B.V.] dat alle activa waarvan [Car Service] gebruik maakte (gereedschappen, bruggen etc.) al in eigendom toebehoorden aan [Auto's B.V.] en/of dhr. en mw. [de aandeelhouders en bestuurders van Auto's B.V.] en dat dus geen activa aan haar zijn overgedragen, maar voorshands kan worden aangenomen dat sprake is van goodwill- en klanten(kring)behoud. Jarenlang zijn op hetzelfde adres ( [adres] te [vestigingsplaats] ) onderhouds- en reparatiewerkzaamheden verricht, vanaf 1983 tot 2016 door [Auto's B.V.] , in elk geval vanaf 2016 door [Car Service] en vervolgens vanaf 6 maart 2018 weer door [Auto's B.V.] . Aangenomen wordt dat [Auto's B.V.] daarbij gebruik heeft gemaakt van de voorraadgoederen van [Car Service] . [Auto's B.V.] heeft immers naar voren gebracht dat dhr. [mede-aandeelhouder en bestuurder van Auto's B.V.] voornemens was om een vergoeding voor het gebruik van enkele voorraadgoederen van [Car Service] dan wel [Lease- en Verhuur B.V.] in het tijdvak na 6 maart 2018 te gaan verrekenen met de huurvordering en/of de vordering uit de geldlening. Daarbij komt dat [Auto's B.V.] ten behoeve van deze werkzaamheden arbeidsovereenkomsten heeft gesloten met vier (voormalig) werknemers van [Car Service] . 
      
    
    
      6.17
      Het hof gaat voorbij aan het betoog van [Auto's B.V.] dat [geïntimeerde] bij [Car Service] alleen restauratiewerk en geen monteurswerk deed. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij bij [Car Service] in dienst is getreden in de functie van restaurateur/reparateur. Hij heeft tijdens de zitting bij de kantonrechter verklaard dat [Car Service] meerdere activiteiten verrichtte en dat hij alle werkzaamheden had gedaan. Dhr. [mede-aandeelhouder en bestuurder van Auto's B.V.] heeft tijdens die zitting geantwoord dat [geïntimeerde] wel meer gedaan kon hebben (aantekeningen van de zitting in eerste aanleg van 11 september 2018). Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] tot zijn arbeidsongeschiktheid oldtimers restaureerde en dat niemand anders bij [Car Service] dit kon, maar dat sluit niet uit dat hij ook monteurswerkzaamheden heeft verricht, zoals hij ook bij de kantonrechter heeft verklaard. 
      
    
    
      6.18
      Nu het er voorshands voor gehouden moet worden dat [geïntimeerde] zowel restauratie- als monteurswerk deed, behoeft de vraag of de restauratieafdeling van [Car Service] een eigen entiteit vormde waarvan de werkzaamheden zijn gestaakt als gevolg van de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] , zoals [Auto's B.V.] stelt en [geïntimeerde] betwist, geen bespreking. Al zou moeten worden aangenomen dat de restauratieafdeling van [Car Service] een eigen entiteit zou zijn, dan nog kan niet worden vastgesteld dat [geïntimeerde] alleen voor dit onderdeel van [Car Service] werkzaam was.
      
    
    
      6.19
      Dat [geïntimeerde] volgens [Auto's B.V.] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de opzegging door de curator van zijn arbeidsovereenkomst met [Car Service] , en de curator in zijn verslagen en de vaststellingsovereenkomst van 18 juli 2018 andere bewoordingen gebruikt dan een ‘overgang’, betekent niet dat geen sprake is van een overgang naar [Auto's B.V.] . 
      
    
    
      6.20
      Het hof verwerpt de stelling van [Auto's B.V.] dat uit het feitelijk handelen van [geïntimeerde] volgt dat hij sinds 1 september 2016, dus voordat hij zich ziek meldde, niet bij [Car Service] maar bij [Lease- en Verhuur B.V.] in dienst was. Volgens [geïntimeerde] ontving hij direct na zijn ziekmelding op 26 september 2016 zijn loon niet meer van [Car Service] maar van [Lease- en Verhuur B.V.] . Dit vindt steun in de door hem overgelegde salarisspecificaties, die in 2016 nog op naam staan van [Car Service] maar (in elk geval) vanaf 2017 op naam van [Lease- en Verhuur B.V.] staan. Dat hierdoor onduidelijkheid is ontstaan en [Lease- en Verhuur B.V.] in de stukken van het UWV als werkgever is genoemd, is niet het gevolg van het handelen van [geïntimeerde] . Hij heeft hier geen zeggenschap in gehad en zowel in deze procedure, als in het kort geding tegen [Car Service] , gesteld in dienst te zijn van [Car Service] .
      
    
    
      6.21
      Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen en beslist, is het hof voorshands van oordeel dat sprake is van een overgang van een economische eenheid met identiteitsbehoud. [Auto's B.V.] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. De belangen van [Auto's B.V.] leiden niet tot een ander voorlopig oordeel. Dat betekent dat [geïntimeerde] van rechtswege in dienst is getreden bij [Auto's B.V.] (art. 7:663 BW). 
      
      
        
          Betaling van loon 
        
      
      
    
    
      6.22
      Met grief 3 betoogt [Auto's B.V.] , samengevat, dat zij niet gehouden is tot betaling van (het volledige) loon gedurende de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] . Ook deze grief faalt. 
      
    
    
      6.23
      
        [geïntimeerde] heeft aan zijn loonvordering ten grondslag gelegd dat de cao Metaal en Techniek – Carrosseriebedrijf op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Hij heeft in dit verband verwezen naar zijn loonstroken, waaruit blijkt dat pensioenpremie voor deelname aan het Pensioenfonds Metaal en Techniek wordt ingehouden. [geïntimeerde] heeft verder gewezen op het vonnis in kort geding van 25 juli 2017, gewezen in de procedure tussen hem en [Car Service] , waarin door de kantonrechter is vastgesteld dat op de arbeidsovereenkomst de cao Metaal en Techniek – Carrosseriebedrijf van toepassing is. 
      
    
    
      6.24
      Tussen partijen is niet in geschil dat geen schriftelijke arbeidsovereenkomst voorhanden is. [Auto's B.V.] betwist weliswaar dat de cao Metaal en Techniek – Carrossiebedrijf van toepassing is, maar dit is op geen enkele wijze onderbouwd. Bij gebreke van voldoende aanknopingspunten voor een andersluidend oordeel moet voorshands worden geoordeeld dat de in de periode van 2016 tot en met 2018 algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de cao Metaal en Techniek – Carrossiebedrijf van toepassing zijn (hierna: de cao). 
      
    
    
      6.25
      
        In art. 67 lid 1 van de cao is, voor zover relevant, bepaald:
        “a.	De werkgever is bij gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer gedurende een tijdvak van maximaal 24 maanden gehouden het salaris aan de werknemer door te betalen dat de werknemer bij arbeidsgeschiktheid zou hebben verdiend, waarbij geldt dat gedurende de eerste zes maanden 100% van dat salaris wordt doorbetaald en gedurende de volgende 18 maanden 90% van dat salaris wordt doorbetaald. (…)
        
          c.	In afwijking van het in lid 1 sub a gestelde wordt aan de werknemer waarvan is vastgesteld dat die geen kans op herstel heeft en niet beschikt over een resterende verdiencapaciteit gedurende de in lid 1 sub a bedoelde periode van maximaal 24 maanden 100% van het salaris door de werkgever doorbetaald dat de werknemer bij arbeidsgeschiktheid zou hebben verdiend.”. 
      
      
    
    
      6.26
      Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] met ingang van 24 september 2018 in aanmerking is gekomen voor een IVA-uitkering (Inkomensvoorziening Volledig Arbeidsongeschikten). Daarmee staat naar het voorlopig oordeel van het hof vast dat is voldaan aan de voorwaarden van art. 67 lid 1 sub c cao waarop [geïntimeerde] zich in hoger beroep beroept. Dat betekent voorshands dat [Auto's B.V.] gedurende een periode van maximaal 24 maanden 100% van het salaris dient door te betalen dat [geïntimeerde] bij arbeidsgeschiktheid zou hebben verdiend.
    
    
      6.27
      
        [Auto's B.V.] heeft betwist dat het loon en de vakantiebijslag over de periode van 1 juli 2017 tot en met 1 juli 2018 € 15.567,00 bruto (volgens [geïntimeerde] 12 maanden het bruto loon van € 1.201,15 vermeerderd met 8% vakantiebijslag) bedraagt. Het verweer hiertegen is niet onderbouwd met enige toelichting of berekening, zodat daaraan ook voorbij wordt gegaan.
      
    
    
      6.28
      Volgens [Auto's B.V.] had zij niet veroordeeld kunnen worden tot betaling van hetgeen waartoe [Car Service] bij vonnis in kort geding van 25 juli 2017 jegens [geïntimeerde] is veroordeeld. [Auto's B.V.] is echter als gevolg van de overgang van [Car Service] , na het in kracht van gewijsde gaan van deze einduitspraak, aan dit vonnis gebonden (art. 236 Rv). 
      
    
    
      6.29
      Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 tot en met 3 falen. 
      
    
    
      6.30
      Aan de door partijen gedane bewijsaanbiedingen wordt voorbijgegaan. Het kort geding leent zich niet voor nadere bewijslevering. 
      
    
    
      6.31
      Het bestaan en de omvang van de vordering van [geïntimeerde] is voldoende aannemelijk. Het restitutierisico aan de zijde van [Auto's B.V.] leidt niet tot een andere uitkomst. De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd, waaronder begrepen de proceskostenveroordeling. Grief 4, gericht tegen die proceskostenveroordeling, faalt ook. 
      
    
    
      6.32
      Het hof heeft de door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord overgelegde producties niet in het nadeel van [Auto's B.V.] bij de beoordeling betrokken. [Auto's B.V.] hoeft daarom niet in de gelegenheid te worden gesteld hier nog op te reageren. 
      
    
    
      6.33
      Aan de voorwaarde waaronder [geïntimeerde] zijn eis heeft gewijzigd wordt niet voldaan. De eiswijziging van [geïntimeerde] behoeft dan ook geen verdere bespreking en beoordeling. 
      
    
    
      6.34
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal [Auto's B.V.] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
    
    
    
      veroordeelt [Auto's B.V.] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 726,00 aan griffierecht en op € 3.222,00 aan salaris advocaat.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.E. Smorenburg, J.M.H. Schoenmakers en F.G. Laagland en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 februari 2020.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer