ECLI:NL:GHAMS:2016:1587, Gerechtshof Amsterdam, 08-04-2016, 200.152.052/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: De OK stelt verzoekster tot uiterlijk 18 april 2016 in de gelegenheid zich bereid te verklaren in te staan voor financiering van de onderzoekskosten en 
        beëindigt met ingang van heden de bij haar beschikking van 4 december 2014 getroffen onmiddellijke voorziening in deze zaak.

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.152.052/01
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 8 april 2016
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        MONEY SERVICE ONLINE B.V.,
      gevestigd te Zevenaar,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: voorheen mr. R.H. van Dijke, kantoorhoudende te Amersfoort, thans mr. T.E. Kuijpers, kantoorhoudende te Amersfoort,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        VTS GROEP NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Krimpen aan den IJssel,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: voorheen mr. dr. J.H. van Gelderen, kantoorhoudende te Den Haag, thans mr. J.F.T.A. van den Eijnden, kantoorhoudende te Rotterdam,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [A]
        ,
      gevestigd te [....] ,
    
    2.	[B],
    
      	wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: voorheen mr. dr. J.H. van Gelderen, kantoorhoudende te Den Haag, thans geen.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Partijen worden hierna onderscheidenlijk aangeduid als MSO, VTS, [A] en [B] .
      
    
    
      1.2
      Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 4 december 2014, 9 december 2014 en 24 maart 2016.
      
    
    
      1.3
      Bij de beschikking van 4 december 2014 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van VTS  over de periode vanaf 1 januari 2012, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede – bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot bestuurder van VTS. Bij beschikking van 9 december 2014 heeft de Ondernemingskamer mr. F. Rense als onderzoeker en mr. C.F. Mijs  (hierna: Mijs) aangewezen als bestuurder van VTS.
      
    
    
      1.4
      Op 7 december 2015 heeft mr. Van Dijke namens MSO bij de Ondernemingskamer een verzoekschrift ingediend waarin MSO de Ondernemingskamer heeft verzocht – zakelijk weergegeven – om, bij wijze van onmiddellijke voorziening, opdracht te geven tot het starten van het onderzoek door mr. Rense alsmede elke andere onmiddellijke  voorziening te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht.
      
    
    
      1.5
      Bij op 7 januari 2016 ter griffie ingekomen verweerschrift heeft VTS geconcludeerd tot afwijzing van de door VSO verzochte onmiddellijke voorzieningen. 
      
    
    
      1.6
      Bij brief van 20 januari 2016 heeft mr. Kuijpers namens MSO de Ondernemingskamer  verzocht om aanhouding van de mondelinge behandeling van het verzoekschrift bedoeld onder 1.3.
      
    
    
      1.7
      Op 21 januari 2016 heeft mr. Van den Eijnden namens VTS medegedeeld dat VTS akkoord is met het aanhoudingsverzoek bedoeld onder 1.6. Vervolgens heeft de secretaris aan (de advocaten van) partijen medegedeeld dat de behandeling van het verzoekschrift onder 1.4 pro forma is aangehouden tot 21 juli 2016.
      
    
    
      1.8
      Bij de beschikking van 24 maart 2016 heeft de Ondernemingskamer Mijs op eigen verzoek uit diens functie van bestuurder ontheven en (de advocaten van) partijen in gelegenheid gesteld tot uiterlijk donderdag 31 maart 2016 zich schriftelijk uit te laten over de voortzetting van het onderzoek en de gelaste onmiddellijke voorziening zoals bedoeld in de beschikking van 4 december 2014 en indien voortzetting van het onderzoek en de getroffen onmiddellijke voorziening gewenst wordt over de financiering daarvan.
      
    
    
      1.9
      Bij brief van 30 maart 2016 heeft mr. Kuijpers namens MSO aan de Ondernemingskamer bericht dat MSO het van essentieel belang acht dat het onderzoek (alsnog) wordt uitgevoerd. MSO acht het verder “niet reëel dat van haar zou worden verlangd om zekerheid te stellen voor de betaling van het onderzoek, c.q. de kosten van het onderzoek te dragen, temeer omdat zij al veel kosten heeft gemaakt in het kader van de onderhavige procedure.” Om die redenen acht MSO het van belang dat de kosten van het onderzoek en de kosten van de door Ondernemingskamer benoemde en te benoemen bestuurder(s) ten laste komen van [B] c.q. [A] . Voorts is MSO van oordeel dat de (liquiditeits)problemen die door de voormalig bestuurder(s) van VTS zijn veroorzaakt niet voortvarend worden aangepakt en opgelost. MSO is daarom van oordeel dat de getroffen onmiddellijke voorziening moet worden voortgezet en dat bij voorkeur een bestuurder met een financiële achtergrond benoemd wordt. 
      
    
    
      1.10
      De Ondernemingskamer heeft van de (advocaten van)  overige partijen niet vernomen.
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van de beslissing
    
    
      2.1
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Artikel 2:350 lid 3 BW bepaalt onder andere dat de rechtspersoon de kosten van het onderzoek betaalt en dat de Ondernemingskamer kan bepalen dat de rechtspersoon voor de betaling van de kosten zekerheid verstrekt. Op grond van art. 2:354 BW kan de Ondernemingskamer na kennisneming van het verslag van het onderzoek op verzoek van de rechtspersoon beslissen dat deze de kosten van het onderzoek geheel of gedeeltelijk kan verhalen op een bestuurder, commissaris of een ander  die in dienst van de rechtspersoon is, indien uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon.
      
    
    
      2.2
      Bovenstaande artikelen, in samenhang beschouwd, brengen mee dat bij toewijzing van het enquêteverzoek, in beginsel niet kan worden bepaald (i) dat anderen dan de rechtspersoon de kosten van het onderzoek  dragen of (ii) dat anderen dan de rechtspersoon zekerheid stellen. Dit is slechts anders in zeer uitzonderlijke omstandigheden (Ondernemingskamer 27 december 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BY7940).
      
    
    
      2.3
      In de beschikking van 4 december 2014  heeft de Ondernemingskamer overwogen 
      - dat VTS, [B] en [A] (hierna VTS c.s.) erkennen – althans  niet betwisten– dat zij MSO’s aandeelhouderschap ontkennen en (daarom) MSO’s wettelijke en statutaire aandeelhoudersrechten niet honoreren en dat dit gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van VTS te twijfelen (rechtsoverweging 3.8);
      - dat de jaarrekening van VTS over 2012 vragen oproept en dat zonder nadere toelichting van VTS c.s. , die ontbreekt, onduidelijk is waarom de termijnen waarop de geldtransporten door VTS aan haar klanten worden afgeleverd aanzienlijk zijn toegenomen en dat ook deze omstandigheden aanleiding zijn voor het oordeel om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van VTS te twijfelen (rechtsoverweging 3.9); en
      - dat  het de onderzoekers vrijstaat ook de overige door MSO naar voren gebrachte bezwaren (als weergegeven in rechtsoverweging 3.5 sub h en i) in het onderzoek te betrekken en dat in het midden kan blijven of die bezwaren op zichzelf een gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen opleveren (rechtsoverweging 3.10).
      
    
    
      2.4
      Bovenstaande overwegingen geven geen aanleiding om, zoals MSO in haar brief van 30 maart 2016 verzoekt, een uitzondering te maken op het hierboven weergegeven wettelijk systeem. Ook voor de – door [B] betwiste – bevindingen van Mijs dat [B] als bestuurder de administratie van VTS zou hebben verwaarloosd, een schuld in rekening-courant heeft aan VTS van circa € 70.000 en VTS thans beconcurreert door middel van een nieuwe onderneming, acht de Ondernemingskamer onvoldoende om [B] en/of [A] thans te verplichten tot financiering van de kosten van het onderzoek.
      
    
    
      2.5
      Nu gelet op de mededelingen van mr. Mijs in zijn brief bedoeld onder rechtsoverweging 1.8 van de beschikking van 24 maart 2016 vaststaat dat VTS nog steeds in financiële moeilijkheden verkeert en concrete aanwijzingen dat in deze situatie op afzienbare termijn verandering zal komen ontbreken, bestaat thans geen reëel uitzicht op uitvoering van het gelaste onderzoek binnen een redelijke termijn, tenzij MSO bereid is de kosten daarvan te financieren. MSO heeft niet te kennen gegeven daartoe bereid te zijn.  Bij deze stand van zaken zal de Ondernemingskamer het bevolen onderzoek beëindigen, tenzij MSO zich binnen 10 dagen na heden alsnog bereid verklaard in te staan voor financiering van de onderzoekskosten.  
      
    
    
      2.6
      Indien het onderzoek wordt beëindigd, zal als uitvloeisel daarvan ook de onmiddellijke voorziening worden beëindigd. Indien het onderzoek niet wordt beëindigd zal de Ondernemingskamer beoordelen of handhaving van de onmiddellijke voorziening nodig is. In dit verband constateert de Ondernemingskamer dat uit de in de beschikking van 24 maart 2016 onder 1.8 en 1.10 genoemde correspondentie blijkt dat op 30 juni 2015 [A] de door haar gehouden aandelen in VTS (55,6% van het geplaatste kapitaal) heeft overgedragen aan Microsim Risk & Calamity Consultancy B.V. (hierna: Microsim) en dat [B] op diezelfde datum is ontslagen als bestuurder van VTS. Voorts is D. van Bekkum, enig bestuurder en enig aandeelhouder van Microsim, sinds 30 september 2015 bestuurder van VTS. Dit betekent dat de toestand van de vennootschap die ten tijde van de beschikking van 4 december 2014 aanleiding vormde voor het treffen van de onmiddellijke voorziening in de vorm van een tijdelijk bestuurder niet meer bestaat. Het standpunt van MSO dat het huidige bestuur van VTS de door [B] veroorzaakte problemen niet voldoende voortvarend oplost doet daar niet aan af. Het standpunt van MSO dat [B] en/of [A] de kosten van een door de Ondernemingskamer te benoemen tijdelijk bestuurder zou moeten dragen, wordt verworpen en de stelling van MSO dat de kosten van de tijdelijk bestuurder gefinancierd kunnen worden “uit een te realiseren verbetering van de liquiditeit en een verhoging van de omzet van VTS” is onvoldoende concreet in het licht van de financiële moeilijkheden waarin VTS thans nog verkeert en de omstandigheid dat de kosten van Mijs als tijdelijk bestuurder nog grotendeels onbetaald zijn gebleven. De slotsom is derhalve dat de redenen die aanleiding waren voor het treffen van de onmiddellijke voorziening thans niet meer bestaan en dat geen reële zekerheid kan worden gesteld voor de kosten van een tijdelijk bestuurder. De Ondernemingskamer zal de onmiddellijke voorziening daarom beëindigen.  
      
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      stelt Money Service Online B.V. tot uiterlijk 18 april 2016 in de gelegenheid zich bereid te verklaren in te staan voor financiering van de onderzoekskosten;
    
    
    
      beëindigt met ingang van heden de bij haar beschikking van 4 december 2014 getroffen onmiddellijke voorziening in deze zaak;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. J. van den Belt en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van  8 april  2016.