ECLI:NL:RBUTR:2011:BV0899, Rechtbank Utrecht, 07-12-2011, 775725 UE VERZ  11-1135 MS/4185
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In deze zaak heeft de werknemer op 21 september 2011 een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend, nadat de werkgever op 14 september 2011 bij het UWV een ontslagvergunning had aangevraagd, die op 11 november 2011 is verleend. De werkgever heeft met gebruikmaking van de ontslagvergunning de arbeidsovereenkomst bij brief van 15 november 2011 opgezegd tegen 1 februari 2012. 
        De werkgever stelt onder verwijzing naar - onder meer - het arrest van de Hoge Raad d.d. 11 december 2009 (JAR 2010, 17) dat de werknemer aannemelijk dient te maken dat er sprake is van een zodanige verandering in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dient te eindigen op een nog eerder tijdstip dan waartegen is opgezegd, wil het verzoek toewijsbaar zijn. 
        De kantonrechter is van oordeel dat dit uitgangspunt in dit geval niet van toepassing is. Gezien het feit dat de werknemer op 18 augustus 2011 reeds een ontbindingsprocedure had aangekondigd en partijen op 14 september 2011 nog in onderhandeling waren, is de kantonrechter van oordeel dat de omstandigheid dat de overeenkomst reeds is opgezegd tegen 1 februari 2012 in dit geval niet tot gevolg heeft dat een zwaardere toets op het ontbindingsverzoek moet worden toegepast dan in het geval de ontslagvergunning niet was aangevraagd en deze opzegging er niet was geweest. De arbeidsovereenkomst wordt met toekenning van een ontbindingsvergoeding, berekend op basis van factor C= 1,25, per 1 januari 2012 ontbonden.

RECHTBANK UTRECHT
      sector handel en kanton
      kantonrechter
    
    
    locatie Utrecht
    
    zaaknummer: 775725 UE VERZ  11-1135 MS/4185
    
    beschikking d.d. 7 december 2011
    
    inzake
    
    
      [verzoeker],
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [verzoeker],
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. E.P. Cornel,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      VvAA Groep B.V.,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,
      verder ook te noemen VvAA,
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. S. Lammers.
    
    
    1.	Het verloop van de procedure
    
    
      [verzoeker] heeft op 21 september 2011 een verzoekschrift ingediend, dat op 22 september 2011 is ontvangen.
      VvAA heeft een verweerschrift ingediend.
      [verzoeker] heeft op 18 november 2011 nog een 29-tal nadere producties ingediend.
      Het verzoek is ter zitting van 21 november 2011 gevoegd behandeld met het door [verzoeker] aanhangig gemaakte korte geding met zaaknummer 780183 UV EXPL 11-421. Daarvan is aantekening gehouden.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	VvAA is een organisatie die financiële diensten verleent aan professionals en organisaties in de medische sector en met name bemiddelt in financiële producten. [verzoeker], geboren op [1958], is op 1 december 2000 in dienst van VvAA getreden in de functie van Senior Vermogensbeheerder. Per diezelfde datum is [verzoeker] door VvAA gedetacheerd bij VvAA Vermogensbeheer B.V. (hierna: VvAA Vermogensbeheer). De taken van [verzoeker] bestonden onder meer uit het beheren van het vermogen van VvAA cliënten. Het dienstverband is aangegaan voor onbepaalde tijd.
    
    
      2.2.	In de op 29 september 2000 tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is een relatiebeding (genoemd: concurrentiebeding) opgenomen dat als volgt luidt.
      “1.	Na beëindiging van het dienstverband zal werknemer zich voor een periode van drie jaar er strikt van onthouden om klanten en/of relaties van werkgever - direct of indirect - te benaderen en/of met hen op welke wijze ook zaken te doen en/of in dat verband contacten te hebben en/of te onderhouden. Voorts is het werknemer gedurende die periode verboden samen te werken, direct of indirect, op welke wijze dan ook, met een derde die contacten heeft en/of onderhoudt en/of werkzaamheden verricht voor klanten en/of relaties van werkgever.
      2.	Onder werkgever wordt in dit verband verstaan VVAA groep bv en alle aan deze vennootschap gelieerde vennootschappen en/of rechtspersonen.
      3.	Onder klanten en/of relaties worden verstaan alle leden van VVAA Nederlandse Vereniging van Artsen, daaronder de buitengewone leden begrepen.
      4.	Daarnaast is het werknemer na beëindiging van het dienstverband strikt verboden om te trachten, direct of indirect, personeel van werkgever ertoe te bewegen in dienst te treden bij (een onderneming van) werknemer dan wel bij een andere werkgever.
      5.	In geval van schending van het hierboven in dit artikel sub 1 t/m 4 bepaalde zal werknemer aan werkgever verbeuren een onmiddellijk opeisbare boete van f 10.000,-- voor iedere overtreding, vermeerderd met een bedrag van f 2.500,-- voor elke dag dat de overtreding voortduurt, zulks uitdrukkelijk in afwijking van het bepaalde in artikel 7:650 BW. Het bovenstaande laat onverlet het recht van werkgever om de ter zake werkelijk geleden schade op werknemer te verhalen.”
    
    
    2.3.	VvAA is in februari 2008 een samenwerking aangegaan met Friesland Bank voor het aanbieden van financiële producten. Dit heeft ertoe geleid dat per 1 februari 2008 op het kantoor van VvAA in Utrecht een vestiging van Friesland Bank is geopend (een alliantiekantoor) onder de naam ‘Kantoor VvAA’ en dat een aantal medewerkers van VvAA, waaronder [verzoeker], is ingezet voor deze samenwerking.
    
    2.4.	Op 13 mei 2008 is een driepartijenovereenkomst gesloten, genaamd ‘Addendum arbeidsovereenkomst’ tussen VvAA, Friesland Bank en [verzoeker], blijkens welke overeenkomst [verzoeker] vanaf 1 juni 2008 zijn werkzaamheden als Senior Vermogensbeheerder alleen nog uitvoerde bij Friesland Bank. [verzoeker] is vanaf dat moment volledig gedetacheerd geweest bij Friesland Bank, waarbij het dienstverband met VvAA bleef voortbestaan.
    
    2.5.	VvAA heeft met ingang van 1 oktober 2009 haar dienstverlening op het gebied van vermogensbeheer volledig gestaakt en die activiteiten overgedragen aan Friesland Bank. 
    
    2.6.	Friesland Bank heeft in het najaar van 2010 besloten alle werkzaamheden op het gebied van beleggen en effecten voortaan te laten uitvoeren door Optimix, waarmee Friesland Bank reeds sinds 2008 samenwerkt. Dit betekende voor [verzoeker] dat hij in de toekomst geen activiteiten als vermogensbeheerder voor Friesland Bank meer zou uitvoeren. 
    
    2.7.	[verzoeker] heeft met VvAA en Friesland Bank gesprekken gevoerd over zijn toekomst. VvAA heeft [verzoeker] de functie van vermogensadviseur aangeboden, die [verzoeker] heeft geweigerd omdat de functie volgens hem niet passend is. Bij brief van 18 augustus 2011 heeft de raadsman van [verzoeker] VvAA voorgesteld om te bekijken of in der minne tot een regeling kan worden gekomen. Daarbij is aangekondigd dat [verzoeker] op korte termijn gerechtelijke procedures zal entameren indien partijen er niet in der minne uitkomen. Partijen zijn er niet in geslaagd om tot een regeling te komen.
    
    
      2.8.	Friesland Bank heeft [verzoeker] bij brief van 14 september 2011 meegedeeld dat er geen vertrouwen meer is in een vruchtbare samenwerking en dat de met hem overeengekomen werkzaamheden voor het alliantiekantoor met ingang van 15 september 2011 worden beëindigd. Friesland Bank heeft dit besluit in genoemde brief als volgt onderbouwd.
      “ (…) Onze overwegingen om tot een dergelijk ingrijpend besluit te komen, zullen u niet onbekend voorkomen. U blijft, ondanks herhaalde verzoeken, in gebreke om gespreksverslagen aan te leveren van de gesprekken die u naar u zegt met al uw cliënten heeft gevoerd. 
      Tevens hebt u vanaf begin 2011 tot op heden geweigerd, dan wel niet gewerkt, aan het modelleren van de portefeuilles van uw cliënten conform de modelportefeuilles opgesteld door Optimix NV, die het vermogensbeheer voor de Friesland Bank verzorgt. Ook is gebleken dat in uw verslagen het vermogensbeheer door de Friesland Bank in negatief daglicht wordt gesteld. Dat is uiteraard onaanvaardbaar.
    
    
    Nu beide van zeer belang zijnde zaken voor de dossiervorming en de dienstverlening aan onze vermogensbeheerrelaties niet worden uitgevoerd, zijn wij al lange tijd niet in compliance met ons interne beleid hieromtrent.
    
    Mede gelet op uw houding in deze zijn wij inmiddels tot de conclusie gekomen dat wij geen vertrouwen meer in u hebben. Dit impliceert dat in alle redelijkheid niet van ons kan worden verwacht dat u uw werkzaamheden voor het alliantiekantoor continueert. Uw werkgever is door ons dienovereenkomstig geïnformeerd. (…).”
    
    2.9.	VvAA heeft op 14 september 2011 bij UWV WERKbedrijf (hierna: het UWV) een ontslagvergunning voor [verzoeker] aangevraagd.
    
    
      2.10.	VvAA heeft [verzoeker] bij brief van 15 september 2011 het volgende meegedeeld.
      “(…) Inmiddels hebben wij van Friesland Bank begrepen dat zij met ingang van vandaag geen prijs meer stelt op uw werkzaamheden. Een en ander is reeds door Friesland Bank aan u gecommuniceerd.
      Nu al eerder is gebleken dat passende herplaatsing binnen onze organisatie niet tot de mogelijkheden behoort, en wij evenmin tot overeenstemming zijn gekomen over een andersluidende regeling c.q. oplossing, hebben wij gisteren een ontslagaanvraag bij het UWV WERKbedrijf ingediend.
      Gezien het voorgaande stellen wij u voor de duur van die procedure vrij van werk met behoud van salaris. (…)”
    
    
    2.11.	Het UWV heeft op 11 november 2011 een ontslagvergunning verleend. 
    
    2.12.	Bij brief van 15 november 2011 heeft VvAA de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] tegen 1 februari 2012 opgezegd.
    
    3.	De grondslag van het verzoek en het verweer
    
    3.1.	[verzoeker] verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verandering van omstandigheden, omdat zijn functie als Senior Vermogensbeheerder bij VvAA is komen te vervallen en er bij VvAA geen andere passende functie voor hem beschikbaar is. 
    
    3.2.	[verzoeker] verzoekt, na gedeeltelijke verandering van zijn verzoek ter zitting, de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met VvAA te ontbinden op een zo kort mogelijke termijn op grond van een gewichtige reden, bestaande uit veranderingen in de omstandigheden, onder toekenning van een vergoeding aan hem van bruto € 305.697,20 (met toepassing van factor C=2) indien VvAA niet binnen twee weken na deze beschikking onvoorwaardelijk, schriftelijk, aan [verzoeker] te kennen zal hebben gegeven dat zij hem per datum einde dienstverband niet langer gebonden acht aan het relatiebeding en van een vergoeding groot bruto € 191.060,75 (met toepassing van factor C=1,25) indien VvAA wel binnen twee weken na deze beschikking onvoorwaardelijk, schriftelijk, aan [verzoeker] te kennen zal hebben gegeven dat zij hem per datum einde dienstverband niet langer gebonden acht aan het relatiebeding, kosten rechtens.
    
    3.3. 	VvAA voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van het verzoek.
     
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is ingediend op 21 september 2011, nadat VvAA op 14 september 2011 bij het UWV een ontslagvergunning had aangevraagd, die inmiddels op 11 november 2011 is verleend. VvAA heeft met gebruikmaking van de ontslagvergunning de arbeidsovereenkomst bij brief van 15 november 2011 opgezegd tegen 1 februari 2012. Gelet hierop staat vast dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn zal eindigen. 
    
    4.2.	VvAA stelt dat uit uitspraken van de kantonrechter Rotterdam d.d. 30 november 2010 (JAR 2011/3), de kantonrechter ’s-Gravenhage d.d. 29 september 2009 (RAR 2009, 165) en de Hoge Raad d.d. 11 december 2009 (JAR 2010, 17) voortvloeit dat [verzoeker] aannemelijk dient te maken dat er sprake is van een zodanige verandering in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dient te eindigen op een nog eerder tijdstip dan waartegen is opgezegd, wil het verzoek toewijsbaar zijn. [verzoeker] heeft dergelijke omstandigheden niet gesteld. Volgens VvAA lijkt het erop dat [verzoeker] het ontbindingsverzoek alleen heeft ingesteld om een substantiële ontslagvergoeding te krijgen. Het - naar de mening van [verzoeker] - aanbieden van een te lage ontslagvergoeding levert echter geen verandering van omstandigheden als bedoeld in artikel 7:685 BW op, aldus VvAA.
    
    4.3.	De kantonrechter is van oordeel dat het onder 4.2. geciteerde uitgangspunt in dit geval niet van toepassing is. In de door VvAA aangehaalde jurisprudentie gaat het om gevallen waarin het verzoek om ontbinding door de werknemer werd gedaan nadat de werkgever al een ontslagvergunning had aangevraagd. In het geval van [verzoeker] had zijn raadsman al bij brief van 18 augustus 2011, derhalve voor de indiening van het verzoek om een ontslagvergunning, aan VvAA aangekondigd dat hij gerechtelijke procedures zou entameren indien partijen niet tot elkaar zouden komen. Gelet op de inhoud en strekking van deze brief moet het VvAA redelijkerwijs duidelijk zijn geweest dat de raadsman van [verzoeker] hiermee een ontbindingsprocedure en een kort geding procedure ter schorsing van het relatiebeding bedoelde.  VvAA heeft vervolgens, terwijl partijen nog in onderhandeling waren en zonder voorafgaande mededeling aan [verzoeker], op 14 september 2011 een ontslagaanvraag bij het UWV ingediend. Dit is door VvAA niet betwist. Gezien het feit dat [verzoeker] op 18 augustus 2011 reeds een ontbindingsprocedure had aangekondigd en partijen op 14 september 2011 nog in onderhandeling waren, is de kantonrechter van oordeel dat de omstandigheid dat de overeenkomst reeds is opgezegd tegen 1 februari 2012 in dit geval niet tot gevolg heeft dat een zwaardere toets op het ontbindingsverzoek moet worden toegepast dan in het geval de ontslagvergunning niet was aangevraagd en deze opzegging er niet was geweest. 
    
    4.4.	Tussen partijen is niet in geschil dat de functie van [verzoeker] als Senior Vermogensbeheerder is komen te vervallen. Dit is het gevolg van de overdracht van de vermogensbeheeractiviteiten van VvAA aan Friesland Bank per 1 oktober 2009 en het besluit van Friesland Bank in het najaar van 2010 om het vermogensbeheer voortaan door Optimix te laten uitvoeren. [verzoeker] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de functie van vermogensadviseur die VvAA hem heeft aangeboden, gelet op de inhoud van de aan deze functie verbonden werkzaamheden en de lagere salariëring, niet passend is. VvAA heeft niet gesteld dat er binnen haar organisatie andere passende functies voor [verzoeker] beschikbaar zijn. Meer in het algemeen is de kantonrechter niet gebleken dat VvAA, vanaf het moment dat duidelijk werd dat de functie van [verzoeker] zou komen te vervallen, zich voldoende heeft ingespannen om voor [verzoeker] om een andere passende functie te zoeken en zijn positie op de arbeidsmarkt te verbeteren. Daarbij liet ook de communicatie met [verzoeker] te wensen over. Dit geldt zowel voor de vraag of - en zo ja per wanneer - zijn functie als vermogensbeheerder zou komen te vervallen, als voor de mogelijkheid om als zelfstandig vermogensbeheerder een eigen onderneming op te starten en daarbij een aantal relaties van VvAA mee te nemen. Van VvAA had mogen worden verwacht om dit in een vroeg stadium met Friesland Bank af te stemmen, zodat aan [verzoeker] geen tegenstrijdige mededelingen zouden worden gedaan.
    
    4.5.	Het verzoek van [verzoeker] om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van veranderingen in de omstandigheden, te weten het verval van zijn functie en daarnaast de verstoorde verhoudingen die nadien tussen partijen zijn ontstaan, dient onder deze omstandigheden te worden toegewezen. De arbeidsovereenkomst zal per 1 januari 2012 worden ontbonden.
    
    De vergoeding
    
    
      4.6.	Bij het bepalen van een vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt de zogenaamde "kantonrechtersformule" toegepast.
      Die formule bevat de factoren A x B x C. Factor A staat voor het aantal dienstjaren (die zwaarder meetellen voor oudere werknemers), factor B voor het bruto maandsalaris en factor C is een "correctiefactor" die met name bepaald wordt door verwijtbaarheid en toerekening van dit einde van de arbeidsovereenkomst.
    
    
    4.7.	Ten aanzien van de factor A komt de kantonrechter tot een aantal van 15,5 gewogen dienstjaren.
    
    4.8.	Ten aanzien van de factor B neemt de kantonrechter het vaste salaris vermeerderd met de vakantiebijslag tot uitgangspunt. De kantonrechter zal in haar beoordeling uitgaan van het door [verzoeker] genoemde salaris van € 9.861,20 bruto per maand inclusief het gemiddelde van de aan [verzoeker] uitgekeerde bonussen over de jaren 2008, 2009 en 2010. [verzoeker] is bij de berekening van het maandsalaris van € 9.861,20 uitgegaan van zijn jaarloon van € 144.200,43 dat op de in het geding gebrachte salarisspecificaties van de maanden mei en augustus 2011 wordt vermeld, verminderd met een eenmalige uitkering aan uitgekeerde vakantiedagen. Tussen partijen is niet in geschil dat dit jaarloon ook op de fiscale jaaropgave vermeld staat. VvAA heeft haar stelling dat het door [verzoeker] berekende maandsalaris niet juist is en dat de bonussen buiten beschouwing moeten worden gelaten, onvoldoende onderbouwd. De enkele omstandigheid dat over 2010 geen bonus is toegekend is hiertoe onvoldoende. [verzoeker] heeft dienaangaande gesteld dat hij over dit jaar geen bonus heeft ontvangen omdat er dat jaar ook geen beoordeling van zijn functioneren heeft plaatsgevonden, doch dat hij in dat jaar goed heeft gefunctioneerd. Gelet op de hoogte van het jaarloon, zoals dat ook op de meest recente loonstrook staat vermeld, moet er naar het oordeel van de kantonrechter van worden uitgegaan dat de bonussen ook een vast bestanddeel van het loon van [verzoeker] uitmaken. 
    
    4.9.	Ten aanzien van de factor C overweegt de kantonrechter dat, gelet op hetgeen hierboven onder 4.4. is overwogen, de verzochte ontbinding in overwegende mate te wijten is aan c.q. in de risicosfeer ligt van VvAA. [verzoeker] betwist dat hij bij Friesland Bank niet goed zou hebben gefunctioneerd en dat Friesland Bank in haar brief van 14 september 2011 in redelijkheid kon besluiten tot beëindiging van zijn werkzaamheden voor het alliantiekantoor. Hij heeft ter ondersteuning van zijn stellingen verwezen naar een schriftelijke reactie d.d. 21 september 2011 die hij aan Friesland Bank heeft gestuurd. Nu VvAA het gestelde disfunctioneren door [verzoeker] niet verder heeft onderbouwd, is dit niet komen vast te staan. Gelet hierop moet worden geoordeeld dat de beëindiging van de werkzaamheden van [verzoeker] door Friesland Bank en de daarop volgende vrijstelling van de werkzaamheden door VvAA bij brief van 15 september 2011, zonder in de gelegenheid te zijn gesteld zijn relaties hiervan op de hoogte te stellen en het werk over te dragen, onnodig leedtoevoegend en diffamerend was voor [verzoeker]. 
    
    4.10.	De kantonrechter zal bij het bepalen van de C-factor geen rekening houden met de omstandigheid dat VvAA tegenover [verzoeker] vasthoudt aan het relatiebeding. Hiervoor is het door [verzoeker] aanhangig gemaakte korte geding de geëigende procedure. 
    
    4.11.	Rekening houdende met alle hiervoor weergegeven omstandigheden van het geval acht de kantonrechter een factor van C = 1,25 aangewezen.
    
    
      4.12.	De kantonrechtersformule sluit uit dat een afzonderlijke vergoeding wordt toegekend voor de kosten van rechtsbijstand. 
      De proceskosten zullen gezien de aard van het geschil worden gecompenseerd. 
    
    
    5.	De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    5.1.	ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 2012;
    
    5.2.	kent aan [verzoeker] ten laste van VvAA een vergoeding toe van € 191.060,75 bruto en veroordeelt VvAA tot betaling van deze vergoeding aan [verzoeker];
    
    5.3.	compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. K.G.F. van der Kraats, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 december 2011.