ECLI:NL:GHLEE:2010:BL9881, Gerechtshof Leeuwarden, 23-03-2010, 200.052.608/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Journalist te werk gesteld via fictief werkgever. (Rariteiten besluit). Vordering loondoorbetaling alsnog afgewezen.

Arrest d.d. 23 maart 2010
      Zaaknummer 200.052.608/01
    
    
     
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [X] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. P.H.F. Yspeert, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 15 december 2009 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (verder: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 24 december 2009 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 12 januari 2010.
    
    
    
    
    
    
    De grieven zijn opgenomen in de dagvaarding in hoger beroep. De conclusie van die dagvaarding, waarbij ook producties zijn overgelegd, luidt:
    
    "bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    	
    I. [X] B.V. te bevelen om [geïntimeerde] in de bedongen arbeid tewerk te stellen;
    
    II. [X] B.V. te veroordelen het loon van [geïntimeerde] met terugwerkende kracht vanaf 1 oktober 2009 te voldoen zulks vermeerderd met de wettelijke rente en de verhoging conform artikel 7:625 alsmede betaling van loon totdat de overeenkomst van rechtswege geëindigd zal zijn;
    
    III. [X] B.V. te veroordelen tot vergoeding van de door [geïntimeerde] gemaakte buitengerechtelijk kosten;
    
    IV. [X] B.V. te veroordelen in de kosten van het geding. ''   
    
    Er is van eis geconcludeerd.
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde], onder overlegging van producties, verweer gevoerd met als conclusie:
    
    ''[geïntimeerde] concludeert tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen van 15 december 2009 onder rolnummer 431216 / VV EXPL 09-153, zonodig met verbetering van de gronden waarop dat vonnis berust, althans tot ontzegging aan appellant in respectievelijk van diens vorderingen en tot veroordeling van appellant in de proceskosten in beide instanties.''
    
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    
    
    
      De grieven
      [appellante] heeft vijf grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1. Als gesteld en erkend, dan wel niet (voldoende) gemotiveerd betwist, alsmede op grond van de niet bestreden inhoud der overgelegde bescheiden, staat voorshands het volgende genoegzaam tussen partijen vast:
      - Tussen partijen is in juni 2004 een kennismakingsgesprek gevoerd. [appellante] heeft [geïntimeerde] vervolgens gevraagd een tweetal formulieren in te vullen. Het betreft een “Inschrijfformulier/Eigen verklaring” en een “OVEREENKOMST VAN OPDRACHT “ waar in beide gevallen de naam van DC&C Payroll Services (verder aan te duiden als Payroll) in de kop vermeld staat.
      - Payroll en haar latere rechtsopvolger Tentoo Directors Cast & Crew BV (verder aan te duiden als Tentoo) verlonen op basis van het Rariteitenbesluit ten behoeve artiesten, redactiemedewerkers en freelancers die niet onder een gezagsverhouding vallen. 
      - Op het door [geïntimeerde] ingevulde en door hem niet ondertekende “Inschrijfformulier/Eigen verklaring" heeft [geïntimeerde] onder het kopje “A. UW ARBEIDSVERHOUDING” aangekruist dat “Ik ben redactiemedewerker.”  Onder het kopje : “B. UW ARBEIDSPATROON” heeft [geïntimeerde] alle opties aangekruist, waaronder “Ik verwacht met deze en vervolgopdrachten langer dan een maand en gemiddeld tenminste twee dagen per week werkzaam te zijn” en “Ik verricht het werk niet in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep.” Onder het kopje “UW WERKZAAMHEDEN” heeft [geïntimeerde] ingevuld “redacteur info tv (teletekst) [appellante]Media (Essent)". Onder het kopje “UW ARBEIDSVERLEDEN” heeft [geïntimeerde] onder C ingevuld “Ik werk naast Payroll Services nog voor andere werkgevers, nl: Hazewinkel Pers." Onder het kopje “HOE BENT U BIJ PAYROLL SERVICES TERECHTGEKOMEN" heeft [geïntimeerde] aangekruist “via mijn opdrachtgever”. Tenslotte geeft [geïntimeerde] in het formulier aan dat hij de algemene voorwaarden van Payroll Services heeft gelezen en zich met de inhoud daarvan te kunnen verenigen en verklaart hij zich te realiseren dat hij geen arbeidsovereenkomst aangaat en geen ontslagbescherming en dergelijke geniet.
      - In de door hem op 30 juni 2004 ondertekende “OVEREENKOMST VAN OPDRACHT" staat in de aanhef het volgende : “Ondergetekende opdrachtnemer en DC&C Payroll Services BV komen overeen dat ondergetekende m.i.v. 21 juni 2004 als opdrachtnemer in opdracht van DC&C Payroll Services BV werkzaam zal zijn buiten dienstbetrekking en zijn diensten en/of werkzaamheden bij diverse, door hemzelf te selecteren, afnemers zal verrichten.”  Even verderop staat het volgende: “De overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van de opdracht en eindigt van rechtswege doordat de werkzaamheden die de opdrachtnemer via DC&C Payroll Services BV bij de afnemer verricht op initiatief van die afnemer ten einde komen.” In een volgende alinea staat onder meer: “…Payroll Services treedt slechts op als fictief werkgever in de zin van het zogenaamde Rariteitenbesluit …
      - Beide formulieren zijn niet door of namens Payroll getekend.
      - [geïntimeerde] is op 24 juni 2004 redactiewerkzaamheden voor [appellante] gaan verrichten waarvoor hij, krachtens tussen hem en [appellante] gemaakte afspraken, per week gemiddeld 20 uren via een werkbriefje declareerde. Betaling vond telkens plaats via Payroll/Tentoo.
      - Bij brief van 19 oktober 2005 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] bevestigd dat de samenwerking met [geïntimeerde] op het gebied van redactioneel werk wordt voortgezet, in eerste instantie voor een periode lopend tot 1 juli 2006, zulks voor gemiddeld 20 uren per week, In de brief staat ook dat de beloningsafspraken en de verrekening via Payroll Services ongewijzigd blijven.
      - In 2005, 2006 en 2007 heeft [appellante] beoordelingsgesprekken met [geïntimeerde] gehouden, welke telkens hebben geleid tot een salarisverhoging. Daarbij is zowel voor wat betreft 2005 als 2006 aangegeven dat de salarisverhoging via Payroll Services zal worden geëffectueerd. In de brief naar aanleiding van de beoordeling in 2006  is tevens aangegeven dat [geïntimeerde] de vaste feestdagen alsmede twee vakantieweken via het werkbriefje van Payroll Services bij [appellante] kan declareren. 
      - [appellante] heeft haar ondernemingsraad in mei 2009 om advies gevraagd inzake een voorgenomen personeelsreductie bij onder meer de redactie waar [geïntimeerde] werkzaam was. De ondernemingsraad heeft ter zake positief geadviseerd.
      - Bij brief van 4 augustus 2009, door [geïntimeerde] op 21 augustus 2009 voor akkoord getekend, heeft [appellante] aan [geïntimeerde] bevestigd de samenwerking met hem tot nader order te zullen voortzetten “op basis van de huidige payroll-afspraken, met inachtneming van een wederzijdse opzegtermijn van 1 maand." Tevens heeft [appellante] daarbij aangegeven dat onbekend is of en voor hoelang het huidige aantal uren en de duur van de samenwerking kan worden gegarandeerd.
      - Bij brief d.d. 28 augustus 2009 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] laten weten dat de samenwerking met hem vanwege “de huidige marktomstandigheden” per 1 oktober 2009 niet zal worden verlengd.
      - [geïntimeerde] heeft op 1 oktober de nietigheid van het ontslag ingeroepen.
      - Zijdens [appellante] is op 17 november 2009 een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor zover vereist gedaan bij de kantonrechter te Groningen.  
    
    
    2. [geïntimeerde] heeft bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg gevorderd dat [appellante] wordt bevolen [geïntimeerde] in de bedongen arbeid te werk te stellen, alsmede dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van het aan [geïntimeerde] toekomende loon met terugwerkende kracht vanaf 1 oktober 2009, vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging en tot betaling van dat loon totdat de overeenkomst van rechtswege zal zijn geëindigd.
    
    3. De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen, waarbij de wettelijke verhoging is bepaald op maximaal 25 %. [appellante] is veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg. [appellante] komt in hoger beroep tegen een en ander op.
    
    
      Met betrekking tot de grieven:
      4. De grieven leggen het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor en zullen daarom gezamenlijk worden behandeld.
    
    
    
      5. Het hof stelt voor wat de loonvordering c.a. betreft het volgende voorop.
      Voor de vraag of plaats is voor toewijzing van een geldvordering in kort geding (in casu een vordering tot doorbetaling van loon) zal de rechter niet alleen dienen te onderzoeken of de geldvordering van de eisende partij voldoende aannemelijk is, maar ook – kort gezegd – of er een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken (HR 28 mei 2004, NJ 2004, 602). [appellante] heeft zich in hoger beroep uitdrukkelijk op dat restitutierisico beroepen.
    
    
    
      6. Centraal staat in de onderhavige kort geding procedure de vraag of er tussen [appellante] en [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen.
      Krachtens vaste jurisprudentie heeft het volgende als uitgangspunt te gelden.
      Partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling kunnen deze overeenkomst op verschillende wijzen inrichten. Wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten. Daarbij is niet één enkel kenmerk beslissend maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien (zie onder meer HR 14 november 1997, NJ 1998, 149).
    
    
    7. Daargelaten hoe de rechtsverhouding tussen [appellante] en [geïntimeerde] wel moet worden gekwalificeerd, op grond van de vaststaande feiten is het – naar het voorlopig oordeel van het hof - weinig aannemelijk dat de bodemrechter, indien zijn oordeel wordt ingeroepen, die rechtsverhouding zal kwalificeren als een arbeidsovereenkomst. [geïntimeerde] heeft immers in verband met de voor [appellante] te verrichten werkzaamheden enkel schriftelijk met Payroll gecontracteerd en hij kon op basis van de inhoud van bedoelde overeenkomst van opdracht weten welke rol Payroll zich toedacht (opdrachtgever en fictief werkgever in de zin van het Rariteitenbesluit) en hoe aan die rol uitvoering zou worden gegeven. Dat [appellante] “beoordelingsgesprekken” met [geïntimeerde] heeft gevoerd maakt dat niet anders nu ook binnen het kader van opdrachtverlening of detachering/inlening beoordeling van de geleverde prestaties bepaald niet ongebruikelijk is. Ook het door [geïntimeerde] ter ondersteuning van zijn standpunt aangehaalde advies van de ondernemingsraad legt geen gewicht in de schaal voor het door hem bepleite standpunt. In de “overwegingen ondernemingsraad/toezeggingen directie” van bedoeld advies wordt immers gesproken over collega’s met een vast en een tijdelijk contract en wordt – ten aanzien van die laatste categorie gesproken over collega’s die in de praktijk dezelfde status hebben als iedere ander[appellante]nemer binnen [X]. Bedoelde categorie, waaronder naar voorshands moet worden aangenomen [geïntimeerde] valt, wordt dus niet aangemerkt als werknemers, maar als collega’s met een in de praktijk vergelijkbare status.
    
    8. Niet is gesteld of gebleken dat de oorspronkelijke constructie via Payroll op enig moment is geëindigd en al evenmin dat [geïntimeerde] voor de aangekondigde beëindiging van de redacteurswerkzaamheden door [appellante] aan laatstgenoemde kenbaar heeft gemaakt dat hij zich als werknemer van [appellante] beschouwde. Tegen die achtergrond verzet de rechtszekerheid zich tegen een geruisloze overgang van de oorspronkelijke constructie via Payroll naar een arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellante] (zie HR 5 april 2002, NJ 2003, 124). In dat verband onderstreept het hof dat [geïntimeerde] de brief van [appellante] van 4 augustus 2009 op 21 augustus 2009 voor akkoord heeft getekend (zie hiervoor onder de vaststaande feiten), derhalve slechts een week voordat [appellante] de samenwerking per 1 oktober 2009 beëindigde. In die brief wordt duidelijk gerefereerd aan "de huidige payroll-afspraken."
    
    9. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt op zich al mee dat de vorderingen van [geïntimeerde] in kort geding niet voor toewijzing in aanmerking komen, zodat voor wat betreft de loonvordering c.a. de overige vereisten voor het toewijzen van een geldvordering in kort geding geen nadere aandacht behoeven.
    
    
      Slotsom
      10. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] zullen alsnog worden afgewezen. De vordering van [appellante] tot terugbetaling van al hetgeen zij ter uitvoering van het beroepen vonnis reeds heeft voldaan, zal worden toegewezen als na te melden. Voor zover [geïntimeerde] is toegelaten tot het werk en daarvoor loonbetalingen heeft ontvangen, wijst het hof die vordering af, nu [appellante] daarbij geen spoedeisend belang heeft. [geïntimeerde] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (salaris  procesadvocaat in hoger beroep: 1 punt tarief II).
    
    
    
      Beslissing
      Het gerechthof:
    
    
    vernietigt het vonnis d.d. 15 december 2009, waarvan beroep;
    
    wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van alle betalingen die [appellante] uit hoofde van het vonnis van 15 december 2009 heeft verricht, behoudens eventuele loonbetalingen welke verband houden met weder te werkstelling van [geïntimeerde];
     
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van dit geding in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] begroot op nihil aan verschotten en op € 400,-- aan geliquideerd salaris voor de gemachtigde en in hoger beroep op € 347,98 aan verschotten en op € 894,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    verklaart deze veroordeling in de proceskosten en de vordering tot terugbetaling  uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders door [appellante] gevorderde af.
    
    Aldus gewezen door mr. Mollema, voorzitter en mrs. Rowel- van der Linde en Zuidema, raden en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 maart 2010 in bijzijn van de griffier.