ECLI:NL:RBROT:2014:7082, Rechtbank Rotterdam, 13-08-2014, C/10/436157 / HA ZA 13-1088
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-08-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkheid (douane)expediteur voor diefstal van drie zendingen mobiele telefoons in zijn loods. Bewaargeving, expeditie of fysieke distributie. Beroep op aansprakelijkheidsuitsluiting en –beperking in Fenex-expeditievoorwaarden. Doorverwijzing in art. 1 Fenex-expeditievoorwaarden naar andere algemene voorwaarden.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team haven en handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/436157 / HA ZA 13-1088
    
    
    
      
        Vonnis van 13 augustus 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,
      gevestigd te Den Haag,
      eiseres,
      advocaat mr. V.R. Pool,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde]
        ,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. T. van der Valk.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Nationale Nederlanden en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 25 september 2013, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord, met producties;
        
        
          het tussenvonnis van 12 maart 2014 waarbij een comparitie van partijen is bevolen;
        
        
          de brief van de advocaat van Nationale Nederlanden van 3 juni 2014;
        
        
          de brief van de advocaat van [gedaagde] van 3 juni 2014; 
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 16 juni 2014;
        
        
          het faxbericht van de advocaat van Nationale Nederlanden van 7 juli 2014 inzake het proces-verbaal;
        
        
          het faxbericht van de advocaat van [gedaagde] van 11 juli 2014 inzake het proces-verbaal.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
      2.1.
      Tussen WesTrade Telecom B.V. (hierna: WesTrade) en [gedaagde] bestaat al vele jaren een zakelijke contractuele relatie, ter uitvoering waarvan [gedaagde] diensten verricht voor WesTrade in de logistieke sfeer. In haar hierop betrekking hebbende correspondentie aan WesTrade wordt door [gedaagde] altijd verwezen naar de Nederlandse Expeditievoorwaarden (hierna: de FENEX-expeditievoorwaarden).
      
    
    
      2.2.
      WesTrade is een bedrijf dat vooral is gespecialiseerd in de export van mobiele telefoons en toebehoren.
      
    
    
      2.3.
      
        Op 22 en 28 juni 2012 ontving [gedaagde] in opdracht van en voor WesTrade in 
        haar loods te Hoofddorp een zending van 230 stuks GSM's (hierna: de zending MCC) respectievelijk een zending van 1.745 stuks GSM's (hierna: de zending The Phone House). Op 29 juni 2012 ontving [gedaagde] vanuit Frankrijk ten slotte nog een zending van 2.000 stuks GSM's (hierna: de zending Hong Kong).Met betrekking tot de zending MCC en de zending The Phone House hielden de instructies van WesTrade aan [gedaagde] in dat deze zendingen conform het inspectierapport gecontroleerd moesten worden en ‘geneutraliseerd’ - dat wil zeggen: het vervangen van bepaalde labels en aanbrengen van andere labels - en vervolgens even apart gezet moesten worden. Met betrekking tot de zending Hong Kong hielden de instructies van WesTrade aan [gedaagde] tevens in dat [gedaagde] voor deze zending een vlucht zou boeken naar Hong Kong en de douaneformaliteiten zou verzorgen.De zending MCC en de zending The Phone House zouden op 2 juli 2012 worden opgenomen voor wegvervoer. Voor de zending Hong Kong had WesTrade aan [gedaagde] instructie gegeven om luchtvervoer te boeken naar Hong Kong met een vlucht op 3 juli 2012. 
      
      
    
    
      2.4.
      Op 1 juli 2012 werd geconstateerd dat deze drie zendingen GSM’s uit de zogeheten ‘MCS-ruimte’ van de loods van [gedaagde] waren gestolen.
      
    
    
      2.5.
      Als haar goederenverzekeraar heeft Nationale Nederlanden aan WesTrade vanwege dit verlies een bedrag van € 937.760,00 uitgekeerd en is zij vervolgens krachtens subrogatie in de rechten van WesTrade jegens derden getreden.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      Nationale Nederlanden vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] veroordeelt tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Nationale Nederlanden te betalen: 
      - een bedrag van € 937.760,00, althans een bedrag van € 915.145,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 juli 2012, althans vanaf 27 maart 2013, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
      - een bedrag van € 5,160,00 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 
      - een bedrag van € 10.350,00 aan expertisekosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. 
      
    
    
      3.2.
      Tegen de achtergrond van genoemde vaststaande feiten legt Nationale Nederlanden aan deze vorderingen de volgende stellingen ten grondslag - samengevat:-  op grond van haar overeenkomsten met WesTrade treedt [gedaagde] op als fysieke distributeur; de werkzaamheden van [gedaagde] betreffen immers een samenhangende reeks werkzaamheden, zoals inslag, opslag, uitslag, (soms) expeditie en/of vervoer, ‘handling’, voorraadbeheer, orderverzameling etc. alsmede informatieuitwisseling die hiermee verband houdt en het beheer hiervan;
      
        
          de onderhavige drie zendingen GSM’s zijn gestolen toen deze zich in opslag bij [gedaagde] bevonden;
        
        
          
            [gedaagde] is dan ook toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen die zij heeft als fysieke distributeur van Westrade, althans in de nakoming van haar bewaarnemingsverplichtingen jegens WesTrade; [gedaagde] heeft namelijk (naar analogie van artikel 7:602 BW) bij de opslag van de zendingen niet de zorg van een goed bewaarnemer in acht genomen;
        
        
          het ligt voor de hand dat de hier aan de orde zijnde ‘physical distribution’-overeenkomst gekwalificeerd wordt als een gemengde overeenkomst in de zin van artikel 6:215 BW en dat wat betreft de werkzaamheden waarbij schade of verlies is ontstaan de daarbij passende wettelijke regeling wordt toegepast;
        
        
          ondanks de aan haar gerichte sommaties is [gedaagde] tot op heden niet overgegaan tot vergoeding van het door Nationale Nederlanden/WesTrade geleden verlies;
        
        
          
            [gedaagde] is tevens buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 5.160,00 verschuldigd en expertisekosten ten bedrage van € 10.350,00. 
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Nationale Nederlanden, met veroordeling van Nationale Nederlanden in de proceskosten, waaronder de nakosten, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      3.4.
      Tegen de achtergrond van genoemde vaststaande feiten voert [gedaagde] hiertoe de volgende argumenten aan - samengevat:- [gedaagde] is wat betreft de onderhavige drie zendingen in ieder geval opgetreden als zogeheten ‘expediteur in ruime zin’, wat inhoudt dat zij zich niet slechts bezig houdt met het doen vervoeren van zaken (zgn. ‘expeditie in enge zin’), maar ook met het uitvoeren van samenhangende (‘accessoire’) prestaties; als zodanig heeft [gedaagde] zich ook gepresenteerd aan WesTrade; dat [gedaagde] is opgetreden als fysieke distributeur is onjuist; evenmin is sprake van een optreden van [gedaagde] als bewaarnemer;
      
        
          WesTrade heeft nooit geprotesteerd tegen de toepasselijkheid van de FENEX-expeditievoorwaarden en heeft kopieën daarvan altijd zonder protest behouden; nog daargelaten de aard van de werkzaamheden van [gedaagde] zijn de FENEX-expeditievoorwaarden derhalve zonder meer van toepassing;
        
        
          de FENEX-expeditievoorwaarden kennen een schuldaansprakelijkheidsregime; het uitgangspunt wat betreft de risicoverdeling wordt weergegeven in artikel 11 lid 1 van deze voorwaarden: alle handelingen en werkzaamheden van de expediteur geschieden voor rekening en risico van de opdrachtgever; [gedaagde] is dus niet aansprakelijk voor enige schade, tenzij Nationale Nederlanden bewijst dat de schade is ontstaan door schuld of nalatigheid van [gedaagde] of een van [gedaagde]’s ondergeschikten; Nationale Nederlanden heeft echter zelfs nog geen begin van bewijs geleverd van schuld of nalatigheid aan de zijde van [gedaagde], zodat [gedaagde] niet aansprakelijk is voor de gestelde schade;
        
        
          subsidiair beroept [gedaagde] zich op overmacht aan haar zijde, zodat zij evenmin op grond van artikel 12 FENEX-expeditievoorwaarden aansprakelijk is;- meer subsidiair beroept [gedaagde] zich op beperking van haar aansprakelijkheid op grond van de in artikel 11 lid 3 FENEX-expeditievoorwaarden opgenomen limiet;
        
        
          
            [gedaagde] is niet opgetreden als bewaarnemer; er is geen sprake geweest van opslag in de juridische betekenis van dat woord; de zendingen zijn in afwachting van hun (door)vervoer hooguit even apart gezet door [gedaagde]; 
        
        
          het mag dan zo zijn dat Nationale Nederlanden aan haar verzekerde WesTrade een uitkering heeft gedaan ten bedrage van € 937.760,00, dat neemt niet weg dat [gedaagde] hoogstens gehouden is tot vergoeding van de inkoopwaarde van de zendingen, die€ 915.145,00 bedraagt, de vermogensschade die WesTrate volgens de expert van Nationale Nederlanden heeft geleden; blijkbaar bood de verzekering van WesTrade met Nationale Nederlanden meer dekking dan deze inkoopwaarde, wat evenwel niet betekent dat het verschil tussen genoemde bedragen voor rekening van [gedaagde] moet komen;
        
        
          Nationale Nederlanden vordert vergoeding van de wettelijke rente vanaf de dag van de diefstal althans vanaf de nadere aansprakelijkstelling d.d. 27 maart 2013; zij ziet daarbij over het hoofd dat het niet WesTrade is die in deze procedure schadevergoeding vordert maar Nationale Nederlanden; aldus miskent Nationale Nederlanden dat zij pas op het moment van betaling aan WesTrade tot vergoeding van de wettelijke rente door [gedaagde] gerechtigd werd; Nationale Nederlanden heeft niet gesteld op welke datum zij WesTrade betaald heeft; deze nevenvordering dient dan ook te worden afgewezen. 
        
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Als het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] kan worden aangemerkt haar beroep op het ontbreken van aansprakelijkheid op grond van artikel 11 lid 1 en lid 2 FENEX-expeditievoorwaarden. Deze leden van artikel 11 van deze voorwaarden, in de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde 2004-versie, luiden als volgt:
      
        
          
            Alle handelingen en werkzaamheden geschieden voor rekening en risico van de opdrachtgever.
          
        
        
          
            De expediteur is - onverlet het bepaalde in artikel 16 [dat betrekking heeft op dwingend recht; Rechtbank] - niet aansprakelijk voor enige schade, tenzij de opdrachtgever bewijst dat de schade is ontstaan door schuld of nalatigheid van de expediteur of diens ondergeschikten.
        
      
      
        In dit verband overweegt de rechtbank als volgt.
      
    
    
      4.2.
      
        De werkingssfeer van de FENEX-expeditievoorwaarden is geregeld in artikel 1 daarvan. Het eerste lid van artikel 1 luidt als volgt:
        
          Deze algemene voorwaarden zijn van  toepassing op iedere vorm van dienstverlening die de expediteur verricht. Onder expediteur in het kader van deze algemene voorwaarden wordt niet uitsluitend verstaan de expediteur als bedoeld in Boek 8 BW. Als opdrachtgever van de expediteur wordt beschouwd, degene die de opdracht tot het verrichten van handelingen en werkzaamheden aan de expediteur geeft, ongeacht de overeengekomen wijze van betaling.
        
      
      
      
        In artikel 1 lid 2 van deze voorwaarden is het volgende bepaald:
      
      
      
        
          Ten aanzien van de handelingen en werkzaamheden, zoals die van cargadoors, stuwadoors, vervoerders, assurantiebemiddelaars, opslag- en controlebedrijven enz. die door de expediteur worden verricht, zullen mede van toepassing zijn de in de betrokken bedrijfstak gebruikelijke voorwaarden, onderscheidenlijk voorwaarden waarvan de toepasselijkheid is bedongen.
        
      
      
      
        Als gezegd, het staat tussen partijen vast dat [gedaagde] op al haar correspondentie met WesTrade verwijst naar de FENEX-expeditievoorwaarden. Dit alles neemt volgens Nationale Nederlanden niet weg dat - samengevat - vanwege de ‘doorverwijzingsbepaling’ uit de FENEX-expeditievoorwaarden deze algemene voorwaarden in het onderhavige geval toepassing missen. Nationale Nederlanden voert namelijk het volgende aan:- primair: gelet op de aard van de overeengekomen werkzaamheden door [gedaagde] is de medetoepasselijkverklaring van en de doorverwijzing naar “de in de betrokken bedrijfstak gebruikelijke voorwaarden” in genoemd tweede lid van artikel 1 van de FENEX-expeditievoorwaarden voor WesTrade (Nationale Nederlanden) absoluut onbegrijpelijk en onvoldoende bepaalbaar in de zin van artikel 6:227 BW (De verbintenissen die partijen op zich nemen, moeten bepaalbaar zijn), met als gevolg dat zij niet gebonden is aan de FENEX-expeditievoorwaarden;
        - subsidiair: gelet op de aard van de overeengekomen werkzaamheden van [gedaagde] in samenhang met het bepaalde in genoemd tweede lid van artikel 1 van de FENEX-expeditievoorwaarden werpt [gedaagde] aan Nationale Nederlanden (WesTrade) de verkeerde set logistieke voorwaarden tegen; ingevolge deze bepaling uit de FENEX-expeditievoorwaarden zijn in dit geval namelijk andere algemene voorwaarden dan de FENEX-expeditievoorwaarden van toepassing.4.3.	Niet in geschil is het volgende. Het eerste lid van artikel 1 van de FENEX-expeditievoorwaarden houdt in dat de FENEX-expeditievoorwaarden op alle werkzaamheden van de expediteur van toepassing zijn. Evenmin is in geschil dat [gedaagde] in haar overeenkomsten en correspondentie met WesTrade nimmer heeft bedongen dat op de werkzaamheden die zij voor WesTrade zou gaan verrichten nog andere algemene voorwaarden van toepassing zijn dan de FENEX-expeditievoorwaarden.Verder is gebleken dat de verwijzingen door [gedaagde] naar de FENEX-expeditievoorwaarden telkens in neutrale bewoordingen plaatsvinden, zoals “Van toepassing zijn de Nederlandse Expeditievoorwaarden” en “Op al onze handelingen zijn van toepassing de Nederlandse Expeditievoorwaarden”.
      
    
    
      4.4.
      Daarentegen is wél in geschil of van deze werkzaamheden van [gedaagde], waar de vorderingen van Nationale Nederlanden betrekking op hebben, deel uitmaakte opslag (bewaarneming), anders gezegd: of deze werkzaamheden van [gedaagde] een aparte ‘opslag-component’ hadden. Zou komen vast te staan dat van een dergelijke aparte ‘opslag-component’ geen sprake is geweest, dan mist het bepaalde in lid 2 van artikel 1 van de FENEX-expeditievoorwaarden in de onderhavige zaak toepassing en faalt reeds om die reden het hierboven in rov. 4.2 genoemde primaire argument van Nationale Nederlanden voor niet-toepasselijkheid van de FENEX-expeditiewerkzaamheden.
    
    
      
        4.5.	 De kennelijke bedoeling van partijen was om de onderhavige drie zendingen zo kort mogelijk en slechts voor de uitvoering van de hierboven in 2.3 genoemde werkzaamheden aanwezig te laten zijn in de loods van [gedaagde], namelijk het aldaar beschreven controleren, neutraliseren en even apart zetten van de zendingen en, voor wat betreft de zending Hong Kong, tevens het boeken van de vlucht naar Hong Kong en het verzorgen van douaneformaliteiten. Het zwaartepunt van de overeengekomen werkzaamheden van [gedaagde] lag derhalve niet bij opslag, om welke reden de rechtbank het verblijf van de onderhavige drie zendingen bij [gedaagde] niet aanmerkt als (zelfstandige) opslag maar als onderdeel van de expediteurswerkzaamheden van [gedaagde]. Hierbij past ook dat in de e-mailberichten van WesTrade van 21-28 juni 2012 (prod. H2-H4 van [gedaagde]) waarin zij [gedaagde] opdrachten verstrekt ter zake van de drie onderhavige zendingen geen melding wordt gemaakt van opslag alsmede [gedaagde], zo is vast komen te staan, geen opslag heeft gefactureerd aan WesTrade en dat ook niet gewoon was te doen in vergelijkbare gevallen.Tegen het licht van hetgeen hierboven in rov. 4.3 is overwogen valt derhalve niet in te zien waarom het voor WesTrade absoluut onbegrijpelijk was welke algemene voorwaarden van toepassing waren. Dat zijn in casu uitsluitend de FENEX-expeditievoorwaarden, nu niet in geschil is dat [gedaagde] deze algemene voorwaarden op al haar onderhavige werkzaamheden toepasselijk heeft verklaard en Nationale Nederlanden deze toepasselijkheidverklaring heeft aanvaard. Ook zélf stelt Nationale Nederlanden niet concreet welke andere algemene voorwaarden daarnaast in de betrokken bedrijfstak gebruikelijk zijn onderscheidenlijk van welke andere algemene voorwaarden de toepasselijkheid is bedongen.Het hierboven in rov. 4.2 genoemde primaire argument van Nationale Nederlanden voor niet-toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden faalt derhalve.
      
    
    
      4.6.
      Vervolgens is aan de orde het hierboven in rov. 4.2 genoemde subsidiaire argument van Nationale Nederlanden, namelijk dat, gelet op de aard van de overeengekomen werkzaamheden van [gedaagde] in samenhang met het bepaalde in het tweede lid van artikel 1 van de FENEX-expeditievoorwaarden, [gedaagde] aan Nationale Nederlanden (WesTrade) de verkeerde set logistieke voorwaarden heeft tegengeworpen. Ingevolge deze bepaling uit de FENEX-expeditievoorwaarden zijn in dit geval, aldus Nationale Nederlanden, namelijk andere algemene voorwaarden dan de FENEX-expeditievoorwaarden van toepassing. De rechtbank overweegt hierover als volgt.
    
    
      
        
        4.7.	Verwezen wordt naar hetgeen hierboven is overwogen in rov. 4.5 over de niet als opslag maar als expeditie te kwalificeren werkzaamheden van [gedaagde]. Derhalve faalt ook dit subsidiaire argument van Nationale Nederlanden voor niet-toepasselijkheid van de FENEX-expeditievoorwaarden.
      
    
    
      4.8.
      
        Ter betwisting van het standpunt van Nationale Nederlanden dat zij toerekenbaar tekort is geschoten in haar contractuele verplichtingen jegens WesTrade heeft [gedaagde] in haar conclusie van antwoord aangevoerd dat zij met WesTrade, afgezien van de afspraak dat de zendingen geplaatst moesten worden in de ‘MCS-ruimte’, niet meer heeft afgesproken dan dat deze ruimte in de loods ‘afsluitbaar’ moest zijn. In dat verband heeft [gedaagde] nog betwist dat de toegangsdeur naar de ‘MCS-ruimte’ ten tijde van de diefstal niet gesloten zou zijn geweest, welke betwisting [gedaagde] nog herhaald heeft in bovengenoemde brief van haar advocaat van 3 juni 2014.4.9.	Ter zitting is vervolgens de vraag aan de orde gesteld welke mate van zorg en beveiliging [gedaagde] in acht had behoren te nemen met betrekking tot de drie onderhavige zendingen.
        Aan de zijde van Nationale Nederlanden is ter zitting hierop het volgende verklaard:
      
      
      
        “Op uw vraag of er iets is overeengekomen over de mate van zorg en beveiliging door [gedaagde] antwoorden wij het volgende. Overeengekomen tussen WesTrade en [gedaagde] was opslag in een afgesloten ruimte, dat wil redelijkerwijs zeggen, in een deugdelijk afgesloten ruimte. 's Nachts en in het weekeinde moest de deur van die ruimte afgesloten zijn.”[p. 3 van het proces-verbaal]
      
      
      
        In reactie hierop is aan de zijde van [gedaagde] het volgende verklaard:
        “Zeven dagen per week vinden er activiteiten plaats in ons bedrijf. Wij zijn overeengekomen met WesTrade dat wij hun zendingen neutraliseren in een afgesloten ruimte, want WesTrade heeft hoogwaardige goederen. Daarnaast hebben wij op hun verzoek voor cameratoezicht gezorgd. Deze ruimte, door ons MCS-ruimte genoemd, heeft een schuifdeur.[…]Ten tijde van het incident bestond er nog geen afspraak dat wij de ruimte moesten afsluiten met een hangslot. Anders dan wij hiervóór verklaarden, was tussen WesTrade en [gedaagde] slechts afgesproken dat het moest gaan om een "afgezonderde" ruimte. U spreekt uw verbazing over deze laatste verklaring uit omdat wij eerder spraken over hoogwaardige goederen en het meer voor de hand ligt om dergelijke goederen in een afgesloten dan in een afgezonderde ruimte te bewaren.”[p. 4 van het proces-verbaal]4.10.	Kennelijk meent [gedaagde] bij nader inzien toch niet dat de ‘MCS-ruimte’ afgesloten moest zijn. De rechtbank is van oordeel dat deze (nieuwe) zienswijze van [gedaagde] niet valt te verenigen met de ook bij haar aanwezige wetenschap dat de zendingen van WesTrade altijd hoogwaardige goederen betroffen, die dus diefstalgevoelig waren. [gedaagde] heeft derhalve onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij gehouden was jegens WesTrade de zendingen tijdens hun verblijf op het bedrijfsterrein van [gedaagde] in een deugdelijk afgesloten ruimte te plaatsen.Aangezien, naar niet in geschil is, de toegang tot de ‘MCS-ruimte’ bestond uit een schuifdeur, betekent dit dat [gedaagde] jegens WesTrade contractueel gehouden was deze schuifdeur deugdelijk af te sluiten gedurende het verblijf van de drie onderhavige zendingen in deze ruimte, in ieder geval op die momenten dat er zich niemand in deze ruimte bevond voor het uitvoeren van de afgesproken werkzaamheden op deze zendingen.
      
      
    
    
      4.11.
      Tijdens de comparitiezitting is komen vast te staan dat de schuifdeur van de ‘MCS-ruimte’ op het moment van de diefstal niet was afgesloten; zo was er geen hangslot opgehangen aan de schuifdeur. Het bovenstaande betekent dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen en dat er sprake is van nalatigheid als bedoeld in artikel 11 lid 2 van de in de onderhavige zaak toepasselijke FENEX-expeditievoorwaarden (zie rov. 4.1 hierboven).
      
    
    
      4.12.
      
        [gedaagde] beroept zich ter afwering van haar aansprakelijkheid weliswaar op overmacht, maar in de feiten en omstandigheid die zij aan dit beroep ten grondslag legt valt geen rechtvaardiging te ontwaren voor het niet-afgesloten zijn van de ‘MCS-ruimte’ onmiddellijk voorafgaande aan de diefstal. [gedaagde] is dan ook toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens WesTrade.
      
    
    
      4.13.
      Daarmee komt de rechtbank toe aan het meer subsidiaire verweer van [gedaagde] dat zij op grond van artikel 11 lid 3 FENEX-expeditievoorwaarden slechts beperkt aansprakelijk is.Artikel 11 1id 3 FENEX-expeditievoorwaarden luidt als volgt:
      
      
        
          De aansprakelijkheid van de expediteur is in alle gevallen beperkt tot 10.000 SDR per gebeurtenis of reeks van gebeurtenissen met één en dezelfde schade-oorzaak, met dien verstande dat in geval van beschadiging, waardevermindering of verlies van de in de opdracht begrepen zaken de aansprakelijkheid zal zijn beperkt tot 4 SDR per kg beschadigd of verloren gegaan brutogewicht met een maximum van 4.000 SDR per zending.
        
      
      
      
        Nationale Nederlanden heeft dit verweer niet betwist, zodat vast is komen te staan dat [gedaagde] overeenkomstig deze bepaling van de FENEX-expeditievoorwaarden slechts beperkt aansprakelijk is.Er is sprake van “verlies” in de zin van genoemde bepaling. Niet in geschil is dat het totale gewicht van de drie zendingen 1.896 kg bedraagt. Ingevolge de in deze bepaling opgenomen limiet die betrekking heeft op verlies bedraagt de schadevergoeding derhalve 7.584 SDR (1.896 x 4 SDR), waarbij de rechtbank, gelet op het aantal GSM’s waaruit ieder van de drie zendingen bestaat (230, 1.745 respectievelijk 2.000), aan geen van deze drie zendingen een SDR-bedrag moet worden toegerekend dat een maximum van 4.000 SDR te boven gaat. Deze SDR dient, bij gebreke van overeenstemming daarover tussen partijen, te worden omgerekend naar de dagkoers van de datum van dit vonnis, namelijk € 1,143206, hetgeen resulteert in een totaalbedrag van € 8.670,07 (7.584 x € 1,143206). [gedaagde] is Nationale Nederlanden derhalve aan schadevergoeding een bedrag van € 8.670,07 verschuldigd, zodat dit bedrag zal worden toegewezen.
      
    
    
      
        4.14.	 Ter zitting heeft [gedaagde] aangegeven het verweer tegen de gevorderde expertisekosten van € 10.350,00 niet langer te handhaven. Dit bedrag zal derhalve worden toegewezen.
    
    
      
        4.15.	 Nationale Nederlanden heeft haar vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten beperkt tot een bedrag van in totaal € 5.160,00. Reeds omdat [gedaagde] heeft erkend tot op deze hoogte buitengerechtelijke kosten verschuldigd te zijn, zal dit bedrag worden toegewezen.
    
    
      
        4.16.	Voor wat betreft de door haar gevorderde schadevergoeding vordert Nationale Nederlanden wettelijke rente met als ingangsdatum 2 juli 2012, althans 27 maart 2013. Eerstgenoemde datum is de dag van de diefstal, laatstgenoemde datum de dag van de nadere aansprakelijkstelling van [gedaagde] namens Nationale Nederlanden (zie prod. 10 van Nationale Nederlanden). Nationale Nederlanden heeft niet gesteld op welke datum zij het bedrag van € 937.760,00 heeft uitgekeerd aan WesTrade. Uit het samenstel van (i) het als productie 1 door Nationale Nederlanden in het geding gebrachte subrogatieformulier d.d. 27 februari 2013 en (ii) het als productie 10 door Nationale Nederlanden in het geding gebrachte, namens WesTrade en Nationale Nederlanden uitgebrachte, deurwaardersexploit ter betekening aan [gedaagde] van een sommatiebrief d.d. 25 maart 2013 van de advocaat van WesTrade en Nationale Nederlanden kan de rechtbank niet opmaken dat er door Nationale Nederlanden is uitgekeerd, althans wanneer door Nationale Nederlanden is uitgekeerd. De rechtbank zal dan ook uitgaan van de dag van de dagvaarding, 25 september 2013, als begindatum van de verschuldigde wettelijke rente. Zoals [gedaagde] terecht betoogt, kan niet uitgegaan worden van 2 juli 2013, aangezien die laatstgenoemde datum niet ten aanzien van Nationale Nederlanden geldt.
    
    
      
        4.17.	Tegen de gevorderde wettelijke rente ter zake van de expertisekosten en buitengerechtelijke kosten is geen apart verweer gevoerd, zodat deze wettelijke rente zal worden toegewezen.
      
    
    
      4.18.
      
        Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Nationale Nederlanden in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:vastrecht			€ 3.715,00
        
          salaris advocaat			€ 5.160,00		(2 punt x € 2.580,00)
          
          totaal				€ 8.875,00.
      
      
    
    
      4.19.
      Tegen de door [gedaagde] gevorderde nakosten, waaronder de wettelijke rente hierover, heeft Nationale Nederlanden geen afzonderlijk verweer gevoerd, zodat deze op de wet gebaseerde vordering zal worden toegewezen.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Nationale Nederlanden van:
    
    
      
        een bedrag van € 8.670,07 aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 september 2013 tot de dag van de algehele voldoening,
      
      
        een bedrag van € 5.160,00 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 september 2013 tot de dag van de algehele voldoening,
      
      
        een bedrag van € 10.350,00 aan expertisekosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 september 2013 tot de dag van de algehele voldoening;
      
    
    
    
      veroordeelt Nationale Nederlanden in de proceskosten, die aan de zijde van [gedaagde]€ 8.875,00 bedragen;
      
        veroordeelt Nationale Nederlanden tot betaling aan [gedaagde] van de nakosten van € 131,-- zonder betekening, dan wel € 199,-- in het geval van betekening, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en - voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 
    
    
    
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema en in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2014.
      901/32