ECLI:NL:GHSHE:2018:3856, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-09-2018, 200.217.064_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-09-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: vervaltermijn vordering tot vernietiging van een verdeling; ongelijke verdeling

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.217.064/01
    
    
    
      
        arrest van 18 september 2018
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als de vrouw,
      advocaat: mr. R.G.F. Lammers te Oss,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellant in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als de man,
      advocaat: mr. K.M. Peters te Tilburg,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 19 mei 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 22 februari 2017, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen de vrouw als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en de man als gedaagde in conventie en eiser in reconventie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/312278 / HA ZA 16-145)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven;
      
      
        de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties/eiswijziging;
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        Partijen zijn op 8 december 1977 met elkaar gehuwd in gemeenschap van goederen. Tot de huwelijksgemeenschap van partijen behoorde de woning aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning).
        
      
      
        3.1.2.
        Bij beschikking van 29 juli 1996 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 14 augustus 1996 ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand. 
        
      
      
        3.1.3.
        Voorafgaand aan de echtscheiding hebben partijen in 1996 een echtscheidings-convenant (hierna: het convenant) gesloten. Het convenant bevat, voor zover in hoger beroep van belang, de volgende bepalingen. 
        
        
          “(…) Artikel 2. Huisvesting vrouw.
        
        
      
    
    
      2.1.
      De echtelijke woning (…) blijft na de ontbinding van het huwelijk eigendom van partijen.
      
    
    
      2.2.
      Aan de vrouw wordt toegekend het recht van gebruik en bewoning van de aan partijen in mede-eigendom toebehorende woning, gedurende een periode van twaalf jaar na de ontbinding van het huwelijk als gevolg van de inschrijving van de te geven echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. Verlenging van de termijn van gebruik en bewoning door de vrouw van twaalf jaar na de ontbinding van het huwelijk is mogelijk, mits met uitdrukkelijke toestemming van beide partijen. (…)
      
    
    
      2.3. (…)
      Besluiten partijen de woning niet te verkopen, dan heeft de vrouw als eerste het recht om te verlangen, dat aan de mede-eigendom van de man een einde wordt gemaakt door diens aandeel daarin over te nemen. Wenst de vrouw geen gebruik te maken van haar recht, dan is de man gerechtigd om het aandeel van de vrouw in de mede-eigendom van haar over te nemen. (…)
      
    
    
      2.5.
      
        Zowel in het geval, dat de vrouw ná het verstrijken van de termijn van twaalf jaar na de ontbinding van het huwelijk besluit aan de mede-eigendom van de man van dc woning een einde te maken als in het geval de vrouw besluit gedurende de periode van twaalf jaar waarin zij recht van gebruik en bewoning heeft aan de mede-eigendom van de woning van de man een einde te maken, geldt ter bepaling van het bedrag dat door de vrouw aan de man zal behoren te worden betaald de navolgende regeling: 
        De woning wordt getaxeerd door een beëdigd makelaar-taxateur, die een voor partijen bindende uitspraak terzake van de waarde doet. (…) De vrouw is verplicht aan de man uit te betalen de helft van de overwaarde. Voor de bepaling van de overwaarde is van belang dc vordering van de Rabobank [vestigingsnaam] van f 188.000,-- terzake van een Spaar-Qptimaal-Hypotheek. (…) 
      
      
    
    
      2.6.
      De man is verplicht om gedurende de tijd, dat de vrouw het recht van gebruik en bewoning heeft van de aan partijen in mede-eigendom toebehorende woning, zorg te dragen voor de betaling van de lasten verbonden aan de Spaar-Optimaal-Hypotheek bij de Rabobank alsmede de premie terzake van de Spaar-Optimaal-Polis (…). De man is voorts verplicht om de eigenaarslasten van de woning, waaronder te verstaan de onroerende zaakbelasting voor wat betreft het eigenaarsgedeelte, de premie voor de opstalverzekering en de glasverzekering alsmede uitgaven terzake van groot onderhoud voor diens rekening te nemen. (…)”
      
        3.1.4.
        Op 26 september 2002 sluiten partijen, vanwege gewijzigde fiscale wetgeving, een nadere overeenkomst. Deze overeenkomst behelst – voor zover in hoger beroep van belang – de hierna volgende bepalingen (waarbij het hof de namen van partijen heeft vervangen door de aanduidingen M [voor de naam van de man] en V [voor de naam van de vrouw]): 
        
        
          “(…) Artikel 1
          V verkrijgt krachtens verdeling het economische eigendom van het aandeel van M in het woonhuis (de woning – hof), waarvan het gemeenschappelijke eigendom is ontstaan door verkrijging tijdens het huwelijk van V en M. Deze partiële verdeling is feitelijk een verlate partiële verdeling van de tussen V en M bestaande huwelijksgoederengemeenschap.
          De verdeling geschiedt onder ontbindende voorwaarde dat de verdeling niet is vrijgesteld van overdrachtsbelasting en/of dat V enige verplichting van de in artikel 3 genoemde leningsovereenkomst niet of niet volledig nakomt.
          De verdeling vindt plaats tegen een waarde van € 202.500,-- (…), zijnde de helft van de getaxeerde waarde op 7 mei 2002.
        
        
        
          
            Artikel 2
          
          V neemt van M over en verplicht zich als eigen schuld te voldoen het aandeel van M in de hypothecaire schuld aan de Rabobank, groot € 100.000,--. 
        
        
        
          
            Artikel 3
          
          V en M komen overeen dat de verplichting tot betaling van de vergoeding wegens overbedeling ten bedrage van € 202.500,-- (zegge tweehonderdtweeduizendvijfhonderd euro) bij deze is voldaan door omzetting in een verplichting uit geldlening. De voorwaarden van deze geldlening zijn in een aparte geldleningsovereenkomst vastgelegd. 
          M zal de verplichting uit voornoemde leningovereenkomst op een gelijke wijze behandelen als in het convenant is bepaald met betrekking tot de verplichting ter zake van de hypotheek bij de Rabobank. 
        
        
        
          
            Artikel 4
          
          De bepalingen uit het voornoemde echtscheidingsconvenant blijven onverminderd en ongewijzigd van kracht.”
        
        
      
      
        3.1.5.
        Partijen sluiten op 26 september 2002 een separate overeenkomst van geldlening. De vrouw verplicht zich om over de geleende hoofdsom van € 202.500,-- of het restant daarvan, aan de man een rente te betalen die partijen jaarlijks vooraf vaststellen en die is verdeeld in twaalf gelijke maandelijkse termijnen. Voor het eerste jaar komen partijen een rentevoet van 7% overeen.
        
      
      
        3.1.6.
        Partijen sluiten in maart 2009 opnieuw, in verband met het verstrijken van de looptijd van het echtscheidingsconvenant, een overeenkomst. Deze luidt, voor zover in hoger beroep van belang, als volgt (waarbij wederom de namen van partijen zijn vervangen door de aanduidingen M en V): 
        
        
          “(…) IN AANMERKING NEMENDE DAT: 
          • Per 14 augustus 2008 de looptijd van het tussen partijen op 6 mei 1996 gesloten echtscheidingsconvenant is verstreken en partijen constateren dat de daarin vermelde verplichtingen correct zijn nagekomen;
          • Partijen in verband daarmee met elkaar in overleg zijn getreden en de mogelijkheden ten aanzien van de woning (…), zoals beschreven in artikel 2 lid 3 van het echtscheidingsconvenant, hebben besproken;
          • Partijen hebben geconcludeerd dat koop van de woning (…) voor V geen haalbare mogelijkheid is;
          • Na onderzoek van de diverse mogelijkheden V tot de conclusie is gekomen dat voortzetting van het gebruik van de woning (…) gedurende enige tijd voor haar de meest aantrekkelijk optie is;
          • Partijen met elkaar hebben overlegd of en hoe deze optie gerealiseerd zou kunnen worden:
          • Partijen na goed overleg en advisering tot de conclusie zijn gekomen dat deze mogelijkheid alleen gerealiseerd kan worden indien M de bereidheid heeft om de betaling van een bedrag ter grootte van de huidige maandelijkse alimentatie gedurende deze periode voort te zetten;
          • Partijen in dit verband, mede gezien de niet positieve ontwikkeling van de onroerend goed markt, duidelijke afspraken wensen te maken over de opbrengst bij verkoop van de woning (…):
          • Om aan de wensen van beide partijen zo goed mogelijk tegemoet te komen partijen zijn overeengekomen dat M een optierecht krijgt op de woning (…) dat nader is uitgewerkt in artikel 2;
          • Partijen deze overeenkomst in aanvulling en/of afwijking op het eerder genoemde echtscheidingscon-venant aan wensen te gaan voor een periode van drie jaren, derhalve eindigende per 14 augustus 2011, behoudens tussen partijen overeengekomen verlenging daarvan (…). 
        
        
        
          VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
          
            Artikel 1
          
          Partijen komen overeen, conform bet bepaalde in de considerans, om bet gebruik dat V heeft van de woning (…) te continueren voor een periode van drie jaren, ingaande 14 augustus 2008 en derhalve eindigende op 14 augustus 2011, behoudens verdere verlenging door partijen, onder de hierna te vermelden voorwaarden. 
        
        
        
          
            Artikel 2
          
          Partijen komen overeen dat als gevolg van de continuering van het gebruik van de woning door V, aan M een optierecht op de onroerende zaak/woning is verleend.
          Dit optierecht houdt in dat M de onroerende zaak/woning van V kan kopen voor een bedrag gelijk aan de op dat moment laatst bekende WOZ-waarde van de onroerende zaak/woning met een maximum van € 415.000,--, verminderd met een bedrag ad € 11.000,-- per jaar voor de periode dat door V de woning als zodanig wordt gebruikt.
          Het optierecht kan worden uitgeoefend bij bet einde van deze overeenkomst of zoveel eerder als het recht om de woning te gebruiken eindigt (…).
          Bij de uitoefening van het optierecht is V verplicht onverwijld de woning te verlaten. 
          Het optierecht wordt aangegaan voor de duur van deze overeenkomst. Bij verlenging van deze overeenkomst wordt het optierecht onder dezelfde voorwaarden verlengd.(…)
        
        
        
          
            Artikel 4
          
          Partijen constateren dat de looptijd van het echtscheidingsconvenant d.d 6 mei 1996 is verstreken en dat alle daaruit voortvloeiende verplichtingen correct zijn nagekomen zodat partijen over en weer zijn gekweten voor de daarin vermelde verplichtingen.
          In verband met de continuering van het gebruik van de woning zal de in het convenant vermelde verplichting van M om de eigenaarslasten van de woning, waaronder te verstaan de onroerende zaak belasting voor wat betreft het eigenaarsgedeelte, de premie van de opstalverzekering en de glasverzekering alsmede uitgaven terzake van groot onderhoud, voor zijn rekening te nemen eveneens worden gecontinueerd.(…)”
        
        
      
      
        3.1.7.
        In maart 2009 sluiten partijen opnieuw een separate overeenkomst van geldlening. Hierin wordt het door de vrouw aan de man schuldig gebleven bedrag nader vastgesteld op € 152.500,--. De verschuldigde rentevoet wijzigt in 9,3%.
        
      
      
        3.1.8.
        
          Partijen geven in september 2013 een makelaar een verkoopopdracht voor de woning. De vrouw verlaat vervolgens de woning op 14 augustus 2015. 
          De man doet op 31 mei 2015 een beroep op het optierecht, vastgelegd in de overeenkomst van maart 2009. 
        
      
      
        3.1.9.
        Partijen hebben tot en met mei 2015 uitvoering gegeven aan de afspraak dat de man een maandelijkse alimentatie betaalt waartegenover de vrouw de rente van de geldlening van € 152.500,-- aan hem voldoet. 
        
      
      
        3.1.10.
        Bij vonnis in kort geding van 29 oktober 2015 zijn zowel de vordering van de vrouw tot het te gelde maken als de vordering van de man tot veroordeling van de vrouw tot levering van haar aandeel in de eigendom van de woning aan de man, afgewezen.
        
      
      
        3.1.11.
        Bij brieven van 11 augustus 2015 en 12 februari 2016 heeft de vrouw de buiten-gerechtelijke vernietiging van de in 2002 en in 2009 tot stand gekomen overeenkomsten ingeroepen vanwege misbruik van omstandigheden en/of bedrog, althans dwaling. 
        
      
      
        3.2.1.
        
          De vrouw heeft de man in rechte betrokken en in conventie, samengevat, gevorderd: 
          I     
          
            primair
          
          te verklaren voor recht dat zij de buitengerechtelijke vernietiging heeft ingeroepen van de overeenkomsten en de man te veroordelen aan haar terug te betalen al hetgeen zij op grond van die overeenkomsten aan hem heeft voldaan; 
          
            subsidiair
          
          te verklaren voor recht dat uitvoering van de overeenkomsten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en de man te veroordelen zijn volledige medewerking te verlenen aan verkoop van de woning;
          
            meer subsidiair
          
          voor recht te verklaren dat de man geen beroep kan doen op de koopoptie;
          
            nog meer subsidiair
          
          voor recht te verklaren dat de man jegens de vrouw onrechtmatig heeft gehandeld en hem te veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat;
          
            uiterst subsidiair
          
          voor recht te verklaren dat haar een beroep op verrekening toekomt voor niet betaalde indexering over alimentatie vanaf januari 2003 tot en met mei 2015, en vanaf juni 2015 tot verkoop en levering van de woning; 
        
        
        
          II na wijziging van eis
          de man te bevelen binnen één maand nadat zijn pensioenuitkering is ingegaan, haar daarvan op verbeurte van een dwangsom op de hoogte te stellen en hem te veroordelen om daadwerkelijk over te gaan tot betaling van haar deel van het verevend pensioen. 
        
        
      
      
        3.2.2.
        De man heeft de vorderingen in conventie weersproken. Op de stellingen van de man wordt, voor zover in hoger beroep van belang, hierna nader ingegaan. De man heeft tevens een vordering in reconventie ingesteld. Hij vordert, samengevat: 
        
          
            veroordeling van de vrouw, op verbeurte van een dwangsom, tot levering aan hem van haar aandeel in de eigendom van de woning uiterlijk 60 dagen na betekening van het te wijzen vonnis onder de door hem gestelde voorwaarden, althans tegen een zodanige koopprijs als de rechtbank juist zal achten;
          
          
            te bepalen dat het vonnis in de plaats treedt van de benodigde wilsverklaring van de vrouw, voor zover zij in gebreke blijft aan de onder a) genoemde veroordeling te voldoen;
          
          
            veroordeling van de vrouw aan hem te voldoen € 152.500,-- door verrekening met de koopprijs;
          
          
            veroordeling van de vrouw aan hem te voldoen € 11.812,50, te vermeerderen met € 1.181,25 voor iedere maand vanaf 1 mei 2016 tot de dag van inlossing van het onder c) genoemde bedrag;
          
          
            veroordeling van de vrouw tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat. 
          
        
        
      
      
        3.2.3.
        De vrouw heeft de vordering in reconventie weersproken. De stellingen van de vrouw zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        3.2.4.
        In het bestreden vonnis heeft de rechtbank, samengevat, in conventie de vordering voor wat betreft het pensioen toegewezen. De overige vorderingen zijn afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de vrouw, op verbeurte van een dwangsom, veroordeeld om binnen 60 dagen na betekening van het vonnis haar aandeel in de eigendom van de woning aan de man te leveren voor een koopprijs van € 287.000,-- en om gelijktijdig aan de man te voldoen € 152.500,-- door verrekening met de koopprijs. Het meer of anders gevorderde in reconventie is afgewezen. De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd.    
        
      
      
        3.3.1.
        
          De vrouw heeft tijdig hoger beroep ingesteld. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis (het hof begrijpt: voor zover haar vorderingen daarbij zijn afgewezen) en, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot het alsnog toewijzen van de vorderingen in conventie en afwijzen van de vorderingen in reconventie. 
          De vrouw heeft hiertoe vier (I tot en met IV) grieven aangevoerd. De grieven hebben betrekking op:
        
        
          
            de vernietiging van de overeenkomsten van 26 september 2002 en maart 2009 (grief I);
          
          
            de gebruiksvergoeding (grief II);
          
          
            de schadevergoeding vanwege een onrechtmatige daad (grief III);
          
        
        De vierde grief betreft een zogenoemde veeggrief die geen afzonderlijke bespreking behoeft. 
        
      
      
        3.3.2.
        
          De man heeft de grieven weersproken. Hij heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover daartegen door hem geen grieven zijn gericht. 
          Verder heeft de man incidenteel appel ingesteld. In incidenteel appel heeft hij geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover de rechtbank daarin zijn vordering tot veroordeling van de vrouw tot betaling aan hem van € 11.812,50, te vermeerderen met € 1.181,25 voor iedere maand vanaf 1 mei 2016 tot de dag van inlossing van de hoofdsom van € 152.500,-- heeft afgewezen en, opnieuw rechtdoende, tot veroordeling van de vrouw:
        
        
          
            tot betaling van € 25.987,50, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 7 april 2017;
          
          
            in de kosten van het geding in beide instanties.
          
        
        De man heeft hiertoe één grief aangevoerd. Deze grief gaat over de rentebetalingen. 
        
      
      
        3.3.3.
        De vrouw heeft de grief weersproken. 
        
        
          
            Vernietiging overeenkomsten (grief I)
          
        
        
      
      
        3.4.1.
        
          De rechtbank heeft het beroep op vernietiging wegens dwaling en bedrog afgewezen omdat de verjaringstermijn daarvoor was verstreken. Zij overwoog hiertoe in rov. 3.5.:
          “Voor een beroep op vernietiging wegens dwaling of bedrog geldt dat de verjaringstermijn van drie jaren ingaat vanaf het moment dat het bedrog of de dwaling is ontdekt (artikel 3:52 lid 1 sub c BW). Bij dwaling is een daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid vereist met de feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gebaseerd, met dien verstande dat een absolute zekerheid omtrent die feiten niet vereist is en dat een redelijke mate van zekerheid daaromtrent volstaat (ECLI:NL:HR:2011:BQ5068). De vrouw was in 2002 en in 2009 bekend met de overeenkomsten, die zij immers alle vier heeft ondertekend. Uit de produkties 14 en 15 van de vrouw (respectievelijk een brief van haar aan [belastingadviseur] van 26 juni 2007 en een rapport van de Belastingdienst van 18 november 2008 waarin [belastingadviseur] als haar belastingadviseur wordt genoemd) in samenhang met produktie 2 van de man (een mail van haar aan [belastingadviseur] van 13 februari 2014) en haar erkenning ter comparitie dat [belastingadviseur] in 2015 nog voor haar de aangifte IB 2014 heeft verzorgd, blijkt bovendien dat [belastingadviseur] niet alleen voor de man, maar ook voor haar steeds werkzaam is geweest. Dat betekende dat zij bij hem niet alleen kon aankloppen voor advies, maar dat ook daadwerkelijk deed. Uit de door [belastingadviseur] ondertekende verklaring (produktie 5 van de man) blijkt dit ondubbelzinnig ten aanzien van de in 2009 ondertekende overeenkomst. De vrouw heeft voorts ter comparitie erkend dat de overeenkomst van 2009 punt voor punt door de man en haar is doorgenomen en zij heeft de stelling van de man dat op haar verzoek de gebruiksvergoeding is verlaagd naar € 11.000,= per jaar onvoldoende gemotiveerd betwist. De rechtbank stelt derhalve vast dat uiterlijk drie jaar na het tekenen van de overeenkomsten van maart 2009 de termijn tot vernietiging op grond van dwaling is geëindigd en dat het beroep van de man ter zake slaagt. Het zelfde geldt voor de vordering voor zover de vrouw deze gebaseerd heeft op bedrog door de man. Nog daargelaten of de vrouw gelet op het bepaalde in artikel 3:44 lid 3 BW voldoende heeft gesteld – en in het licht van de gemotiveerde betwisting door de man – heeft onderbouwd, geldt ook daarvoor dat de vrouw met een redelijke mate van zekerheid op de hoogte was van hetgeen de door haar getekende overeenkomsten inhielden. Ook deze vordering is derhalve verjaard, nu de vernietiging eerst op 11 augustus 2015 is ingeroepen.”
        
        
      
      
        3.4.2.
        
          De vrouw stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat uiterlijk drie jaar na het tekenen van de overeenkomsten van maart 2009 de termijn tot vernietiging op grond van dwaling is geëindigd en dat het beroep op verjaring door de man slaagt. Ter onderbouwing van haar grief voert zij het volgende aan.
          Allereerst heeft de rechtbank niet in ogenschouw genomen dat de vrouw ook de vernietiging van de overeenkomst die partijen op 26 september 2002 hebben gesloten, heeft ingeroepen. 
          Verder betekent de omstandigheid dat de vrouw bekend was met de overeenkomsten van 26 september 2002 niet dat zij daarover niet heeft gedwaald. Haar contacten met [belastingadviseur] doen daar niets aan af, omdat deze contacten geen betrekking hadden op de overeenkomsten. [belastingadviseur] heeft de vrouw niet duidelijk gewezen op de gevolgen van het inroepen van de koopoptie door de man. Bij de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van [belastingadviseur] kunnen vraagtekens worden geplaatst. 
          Bovendien heeft de man zijn inlichtingenplicht geschonden door haar niet te informeren over de voor haar nadelige gevolgen. Zij is onvoldoende voorgelicht. Indien dit wel het geval zou zijn geweest, zou zij de overeenkomsten, althans zeker die van maart 2009, nooit hebben getekend. Dit blijkt uit het feit dat zij direct na het inroepen van de koopoptie actie heeft ondernomen. 
          Ten slotte hebben de overeenkomsten verstrekkende nadelige gevolgen voor de vrouw. Het resultaat hiervan houdt – samengevat – in dat de man door de koopoptie aanmerkelijk is bevoordeeld terwijl oorspronkelijk een verdeling bij helfte de bedoeling van partijen was.
        
        
      
      
        3.4.3.
        
          De man stelt dat de grief van de vrouw niet is onderbouwd. Waar verjaring al geldt voor het beroep op dwaling ter zake de overeenkomsten uit 2009, geldt dit a fortiori voor het beroep op dwaling ter zake de overeenkomst van 26 september 2002. 
          Van dwaling was geen sprake. De man heeft de vrouw behoorlijk ingelicht. [belastingadviseur] heeft beide partijen geadviseerd over al hun financiële en fiscale zaken en over de onderhavige overeenkomsten. De vrouw is over deze overeenkomsten vooraf geadviseerd en voorgelicht en gewezen op de gevolgen daarvan (productie 2 en 2a bij memorie van antwoord). Niets belette de vrouw om een andere adviseur te raadplegen. [belastingadviseur] heeft met de belangen van beide partijen rekening moeten houden en gehouden. Voor zover die belangen tegengesteld zouden (kunnen) zijn, is daarvoor in de overeenkomst een evenwichtige regeling getroffen. 
          De inhoud van de overeenkomst van 2009 was volstrekt helder en niet in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Door deze overeenkomsten kon de vrouw veel langer in de woning verblijven, hetgeen enkel door de man (ook in financiële zin) mogelijk werd gemaakt. 
        
        
      
      
        3.4.4.
        
          Het hof overweegt als volgt.
          Het hof stelt allereerst vast dat de rechtbank, anders dan de vrouw heeft betoogd, bij haar beoordeling ook de overeenkomsten van 2002 heeft betrokken. Het hof verwijst hiervoor naar rov. 3.5. van de rechtbank (“De vrouw was in 2002 en 2009 bekend met de overeenkomsten”). In zoverre berust grief I op een onjuiste lezing van het vonnis.
        
        
        
          3.4.4.1.	In geschil is of het beroep op vernietiging van de overeenkomsten uit 2002 en 2009 wegens dwaling is verjaard. Het hof ziet aanleiding om allereerst het beroep van de vrouw op vernietiging van deze overeenkomsten te bespreken. 
        
        
        
          3.4.4.2.	Het hof stelt, onder verwijzing naar de preambule en art. 4 van de overeenkomst van 2009, vast dat het convenant tussen partijen is geëindigd (per 14 augustus 2008 was de looptijd daarvan verstreken) en dat zij de daaruit voortvloeiende verbintenissen zijn nagekomen. De overeenkomst van 2002 was een (nadere) uitwerking van het convenant, voorvloeiend uit gewijzigde fiscale regelgeving. De vrouw heeft, in het licht van het feit dat partijen zelf in de overeenkomst van 2009 hebben verklaard dat per 14 augustus 2008 de looptijd van het tussen partijen op 6 mei 1996 gesloten echtscheidingsconvenant is verstreken en hebben geconstateerd dat de daarin vermelde verplichtingen correct zijn nagekomen, onvoldoende toegelicht dat sprake is geweest van dwaling met betrekking tot het convenant en de overeenkomst van 2002. Vernietiging van die overeenkomst (en van het convenant) kan al daarom niet meer aan de orde zijn.
        
        
        
          3.4.4.3.	Het gaat in dit geschil daarom nog enkel om de overeenkomst van 2009. Deze overeenkomst houdt, kort gezegd, in dat de woning (uiteindelijk) aan de man zal worden toegedeeld door toekenning aan hem van een optierecht tot koop onder de voorwaarde dat de vrouw een “gebruiksvergoeding” (€ 11.000,-- voor elk jaar waarin zij gebruik maakt van de woning) aan de man betaalt en de man de eigenaarslasten voldoet. 
          Deze overeenkomst moet naar het oordeel van het hof, gelet op haar inhoud – die tussen partijen niet in geschil is – worden gekwalificeerd als een overeenkomst van verdeling. 
          Krachtens het bepaalde in art. 3:200 BW vervalt een vordering tot vernietiging van een verdeling door verloop van drie jaren na de verdeling. 
          Nu de verdeling heeft plaatsgevonden op 14 augustus 2008 (datum inwerkingtreding overeenkomst 2009) en de buitengerechtelijke vernietiging pas op 11 augustus 2015 en (opnieuw) op 12 februari 2016 is ingeroepen en de dagvaarding in eerste aanleg is uitgebracht in februari 2016, is de vervaltermijn van drie jaren verstreken. De rechtsvordering tot vernietiging van de verdeling is daarom door tijdsverloop vervallen. Grief I faalt daarom. 
        
        
        
          
            Gebruiksvergoeding (grief II)
          
        
        
      
      
        3.5.1.
        
          De tweede grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de gevolgen van de uitkomst van de overeenkomst uit 2009 niet onaanvaardbaar zijn in de zin van art. 6:248 lid 2 BW. De vrouw stelt ter onderbouwing van de grief het volgende.
          Het uitgangspunt van het convenant was dat aan de vrouw het gebruik van de echtelijke woning voor de duur van 12 jaar (tot 14 augustus 2008) werd toegekend waarbij de man de lasten verbonden aan de woning, zou voldoen. Het was een “uitruil” voor de onderhouds-verplichting van de man. Voor wat betreft de verdeling van de huwelijksgemeenschap bleef het uitgangspunt een verdeling bij helfte. Dat uitgangspunt is door de overeenkomst van 2009 verlaten. Bovendien wilde de man de woning niet verkopen aan een derde. 
          Ten slotte is de vrouw benadeeld door de overeenkomst. Zij heeft voor de verkrijging van het gehele economisch eigendom € 202.500,-- betaald, zij was aan de man een gebruiksvergoeding van € 66.000,-- verschuldigd en moest de ingevolge de koopoptie afrekenen tegen een aantoonbaar te lage waarde van de woning (€ 353.000,--). Het resultaat hiervan is dat de man een overwaarde van tenminste € 218.500,-- toekomt terwijl voor haar slechts een bedrag van € 28.000,-- resteert. Dit resultaat wijkt zo ver af van het uitgangspunt in convenant (verdeling bij helfte) dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
        
        
      
      
        3.5.2.
        
          De man heeft de grief weersproken. Hij heeft hiertoe het volgende aangevoerd.
          In de overeenkomsten stond de wens van de vrouw om het gebruik van de woning voort te zetten, voorop. Zij heeft uiteindelijk gedurende achttien jaar na de echtscheiding het voortgezet gebruik van de woning gehad. Ingevolge het echtscheidingsconvenant moest de man gedurende twaalf jaar het voortgezet gebruik van de woning door de vrouw bekostigen. 
          Vanwege gewijzigde fiscale regelgeving zijn de overeenkomsten in 2002 opgesteld. De man diende zijn aandeel in de economische eigendom van de woning aan de vrouw over te dragen. De vrouw kon de helft van de getaxeerde waarde niet betalen zodat hij haar dit bedrag (€ 202.500,--) heeft geleend. Deze geldlening moest rentedragend zijn. De man heeft de vrouw vervolgens maandelijks een zodanig bedrag betaald dat zij daaruit al haar hypotheek- en rentelasten kon voldoen.
          Op 14 augustus 2008 verstreek de periode van twaalf jaar waarin de vrouw op grond van het convenant gerechtigd was tot het voortgezet gebruik van de woning. Hierin vindt de overeenkomst van 2009 zijn grondslag. 
          Verkoop van de woning in 2009 lag voor de hand zodat de overwaarde van de woning kon worden geïncasseerd. De man had de voorkeur voor verkoop maar de vrouw wilde dat niet. 
          De waarde van € 353.000,-- is met inachtneming van de overeenkomst berekend naar de WOZ-waarde op het moment van het inroepen van de koopoptie. Dat die waarde lager was dan voorheen, was een gevolg van de marktontwikkeling, kan de man niet worden verweten en heeft geen gevolgen voor de overeenkomst van partijen. 
          De door de vrouw te betalen gebruiksvergoeding vormde de tegenprestatie voor het vanaf maart 2009 voorfinancieren door de man van het voortgezet gebruik. Als geen gebruiksvergoeding zou zijn afgesproken, zou de vrouw gratis hebben gewoond in een pand waarvan hij juridisch mede-eigenaar was.
        
        
      
      
        3.5.3.
        
          De rechtbank heeft geoordeeld dat op grond van de overeenkomsten de vrouw € 28.000,-- “overhoudt”, terwijl de man (tegen betaling van € 134.500,--) een pand bezit dat hij voor ten minste € 353.000,-- te gelde kan maken. De rechtbank acht dit evenwel niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Zij overwoog daartoe:
          
            “Immers, tegenover het feit dat de vrouw zoveel minder dan de man overhoudt staat het feit dat zij op haar verzoek gedurende uiteindelijk 18 jaren na de echtscheiding het voortgezet gebruik van de voormalige echtelijke woning heeft gehad, dat de man haar dat mogelijk heeft gemaakt en dat hij al die tijd heeft mogen wachten op uitkering van zijn aandeel. Anders dan de vrouw meent acht de rechtbank de economische eigendom en een gebruiksvergoeding niet onverenigbaar. Dit zou anders zijn geweest, indien sprake zou zijn geweest van juridische eigendom. 
          Hetgeen de vrouw verder heeft aangevoerd is in het licht van de betwisting door de man onvoldoende om te komen tot de vaststelling dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de afspraken van partijen onaanvaardbaar zouden zijn. Voor zover zij bedoelt ook met betrekking tot deze grondslag aan te voeren dat zij afhankelijk van de man was en dat de overeenkomsten met name zijn aangegaan vanwege fiscale voordelen van de man, volgt de rechtbank dit betoog niet. Immers, bij alle overeenkomsten stond voorop de wens van de vrouw om na de echtscheiding (nog) langer in de woning te blijven wonen, welke wens de man mogelijk heeft gemaakt. Dat hij daarbij zijn eigen belang niet uit het oog heeft verloren maakt nog niet dat de uitkomst van de overeenkomsten onaanvaardbaar zou zijn (…)”. 
        
        
      
      
        3.5.4.
        
          Het hof overweegt als volgt.
          De vrouw baseert haar (subsidiaire) vordering op art. 6:248 lid 2 BW. Deze bepaling, die ook van toepassing op (overeenkomsten) tussen (ex-)echtgenoten, bepaalt dat een tussen partijen als gevolg van een of meerdere overeenkomsten geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Lid 2 stelt buiten twijfel dat redelijkheid en billijkheid ook inbreuk kunnen maken op hetgeen uit de andere in lid 1 genoemde bronnen voortvloeit. De formulering ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ brengt tot uitdrukking dat de rechter bij de toepassing van het tweede lid de nodige terughoudendheid zal moeten betrachten. Bedoelde formulering mag dan ook niet worden verkort tot ‘strijd met redelijkheid en billijkheid’ (zie hiervoor HR 9 januari 1998, NJ 1998, 363) of ‘niet redelijk’ (zie hiervoor HR 25 februari 2000, NJ 2000, 471). 
        
        
        
          3.5.4.1.	In geschil is of de vrouw een beroep op het bepaalde in art. 6:248 lid 2 BW toekomt. Bij de beoordeling van dat geschil stelt het hof het volgende voorop.
          Grief II kan enkel slagen als nakoming van de verplichting van de vrouw tot betaling van de gebruiksvergoeding (6 x € 11.000,--) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Op de vrouw rust de stelplicht (en bewijslast) van de feiten en omstandigheden die hieraan ten grondslag liggen. De vrouw heeft daartoe gesteld dat het de bedoeling van partijen was dat de huwelijksgemeenschap bij helfte zou worden verdeeld, maar de uitkomst van de overeenkomsten er, in weerwil van die bedoeling, toe heeft geleid dat de man in aanzienlijke mate is bevoordeeld. 
        
        
        
          3.5.4.2.	Het hof stelt vast dat tegen het oordeel van de rechtbank dat de vrouw bij ongewijzigde instandhouding van de overeenkomsten € 28.000,-- overhoudt, terwijl de man – tegen betaling van € 134.500,-- een pand bezit dat hij voor ten minste € 353.000,-- te gelde kan maken, geen grief is gericht, zodat het hof daarvan bij zijn beoordeling van de grief zal uitgaan.
        
        
        
          3.5.4.3.	Naar het oordeel van het hof is nakoming van de verbintenissen die voor de vrouw voortvloeien uit de overeenkomst van 2009 niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar omdat de man niet, zoals de vrouw heeft betoogd, in aanzienlijke mate is bevoordeeld. Het hof verwijst hiervoor naar hetgeen de rechtbank hierover – terecht en op goede gronden – heeft overwogen (rov. 3.5.3. hiervóór) en overweegt daartoe verder als volgt.
        
        
        
          In het convenant en de latere overeenkomsten is de uitdrukkelijke wens van de vrouw om de woning te blijven bewonen steeds het uitgangspunt geweest. Aan haar is een (langdurig en persoonlijk) recht van gebruik van de woning toegekomen. De man heeft daar aan meegewerkt en partijen hebben zich inspanningen getroost om die wens (op fiscaal zo gunstig mogelijke wijze) vorm te geven, zelfs na wijziging van de fiscale wetgeving én na afloop van de looptijd van het convenant. In zoverre is de vrouw bevoordeeld. Door de overeenkomsten is de man, in ieder geval tot 14 augustus 2011, beperkt in zijn eigendomsrecht; hij kon immers niet (meer) zolang de vrouw het recht van gebruik en bewoning van de partijen in mede-eigendom toebehorende woning had (in 1996 voor de duur van twaalf jaren en in 2009 voor een periode van drie jaren vanaf 14 augustus 2008), de woning gebruiken noch daarover beschikken. Of en op welk moment de man de wens had om de woning te verkopen, doet in dat geval niet ter zake nu de wens van de vrouw gedurende een termijn van achttien jaar na de echtscheiding is vervuld. Ook het feit dat zij in augustus 2014 uit de woning is vertrokken en feitelijk geen gebruik meer heeft gemaakt van de woning, doet daar niet aan af nu gesteld noch gebleken is dat het recht van het gebruik op dat moment was geëindigd. 
          Ook de omstandigheid dat de vrouw vanaf 2008 aan de man een gebruiksvergoeding diende te betalen van € 11.000,-- per jaar (€ 916,66 per maand) kan niet als een bevoordeling van de man worden aangemerkt. Tegenover de gebruiksvergoeding ten gunste van de man stond immers het recht van gebruik en bewoning door de vrouw. Deze vergoeding past bovendien in het wettelijk stelsel; op de man rustte door het tijdsverloop van twaalf jaren geen alimentatieverplichting meer en de man was nog steeds (juridisch) mede-eigenaar van de woning die niet tot zijn beschikking stond. Derhalve was de man op grond van het bepaalde in art. 3:169 BW gerechtigd tot een gebruiksvergoeding. 
          Voor zover desalniettemin enige financiële ongelijkheid in het “eindresultaat” zou zijn ontstaan, kan die ongelijkheid, in het licht bezien van voornoemde omstandigheden, niet leiden tot het oordeel van de nakoming van de overeenkomsten van 2002 en 2009 door de vrouw naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
          Ten slotte kan de omstandigheid dat de man zijn optierecht eerder, dat wil zeggen op het moment dat partijen de makelaar een opdracht tot verkoop verstrekten (31 mei 2015), had kunnen uitoefenen, niet tot een ander oordeel kan leiden. Het feit dat de man op 31 mei 2015 het optierecht niet heeft ingeroepen betekent immers niet, zo ook de rechtbank heeft geoordeeld, dat hij daarmee zijn recht om dit op een later tijdstip te doen heeft prijsgegeven. Daarvan is geen sprake en die omstandigheid kan dan ook niet leiden tot een geslaagd beroep van de vrouw op het bepaalde in art. 6:248 lid 2 BW.
          De tweede grief faalt mitsdien. 
        
        
        
          
            Schadevergoeding wegens onrechtmatige daad (grief III)
          
        
        
      
      
        3.6.1.
        De rechtbank heeft de vordering wegens onrechtmatige daad (de nog meer subsidiair ingestelde vordering) afgewezen omdat noch onrechtmatig handelen van de man noch een door zijn toedoen ontstane schade is komen vast te staan omdat de vrouw niet aan haar stelplicht heeft voldaan.
        
      
      
        3.6.2.
        De vrouw stelt dat de man onrechtmatig heeft gehandeld; hij heeft louter oog gehad voor zijn eigen belang. De wijze waarop de man heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid welke in het maatschappelijk verkeer betaamt en dat is hem toe te rekenen. De man had de belangen van de vrouw zodanig moeten behartigen dat het eindresultaat een evenwichtige verdeling zou zijn geweest. Daarvan is, ook volgens de rechtbank, geen sprake. De vrouw vordert de man te veroordelen tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat. Voor toewijzing daarvan is niet vereist dat de schade vast staat.
        
      
      
        3.6.3.
        De man concludeert dat van onrechtmatig handelen noch van benadeling van de vrouw sprake is. 
        
      
      
        3.6.4.
        
          Het hof overweegt dat voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding (al dan niet nader op te maken bij staat) krachtens art: 6:162 BW aan een vijftal vereisten moet zijn voldaan te weten: onrechtmatige daad, toerekenbaarheid van de daad aan de dader, schade, causaal verband tussen daad en schade en relativiteit. 
          Volgens de vrouw is de onrechtmatigheid van handelen van de man gelegen in de omstandigheid dat – volgens haar – geen evenwichtige verdeling tot stand is gekomen. In rov. 3.5.4. tot en met 3.5.4.4. hiervóór heeft het hof geoordeeld dat van een onevenwichtige verdeling geen sprake is. Van een onrechtmatige daad is derhalve geen sprake. Bespreking van de overige cumulatieve vereisten kan daarom achterwege blijven. De derde grief faalt mitsdien.
        
        
      
    
    
      3.7.
      Voor wat betreft de afwijzing door de rechtbank van het meer subsidiair en uiterst subsidiair gevorderde heeft de vrouw geen grieven aangevoerd. Voor zover het hoger beroep ook tegen die afwijzing is gericht, kan dat geen doel treffen. 
      
    
    
      3.8.
      Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat het principaal appel faalt. De vorderingen van de vrouw zullen derhalve worden afgewezen.
      
      
        
          Rentebetalingen (grief 1)
        
      
      
      
        3.9.1.
        De rechtbank heeft de vordering van de man tot doorbetaling van de rentetermijnen afgewezen. De rechtbank heeft aan dat oordeel in rov. 3.27 ten grondslag gelegd dat “de elementen alimentatie en rente in de visie van beide partijen onlosmakelijk met elkaar verbonden waren en de man per 31 mei 2015 is gestopt met de betaling van alimentatie en in zoverre zelf de overeenkomst niet meer is nagekomen.”
        
      
      
        3.9.2.
        
          De man betoogt met zijn grief dat de rechtbank zijn vordering tot doorbetaling van de rentetermijnen ten onrechte heeft afgewezen. Voor de man bestond na het inroepen van de koopoptie geen grond meer voor betaling van alimentatie. 
          In het convenant was geen alimentatieverplichting opgenomen maar wel dat de vrouw gedurende twaalf jaren het voortgezet van de woning zou verkrijgen en de man gedurende die periode alle lasten daaraan verbonden zou dragen (art. 2.6 convenant). Vanaf 2002 ging de man het grootste deel van deze lasten aan de vrouw zelf voldoen, waaruit zij de rente (verbonden aan de geldlening) aan de man betaalde. Per 14 augustus 2008 eindigde die verplichting van de man. Desalniettemin was hij bereid, onder de in de overeenkomst van maart 2009 genoemde voorwaarden, het voortgezet gebruik door de vrouw te blijven bekostigen. Die verplichting eindigde op het moment (14 augustus 2014) dat de vrouw het voortgezet gebruik had beëindigd. De vrouw bleef wel gehouden de rentebetalingen aan de man te voldoen zolang zij de lening van € 152.500,-- niet had afgelost. 
        
        
      
      
        3.9.3.
        
          De vrouw stelt dat de grief ongegrond is. De betaling van de alimentatie was onlosmakelijk verbonden met de betaling van rente door de vrouw aan de man en aan de bank. De gehele constructie is fiscaal gedreven en heeft niet tot doel gehad te komen tot verdeling van de woning. 
          De man heeft de betaling van de alimentatie eenzijdig gestaakt per 1 juni 2015 en was vanaf dat moment in verzuim. Ook nadien heeft hij niet meer voldaan aan zijn betalingsverplichtingen, zodat de vrouw niet meer in verzuim kon komen. 
        
        
      
      
        3.9.4.
        
          Het hof stelt vast dat niet in geschil is dat de vrouw op grond van de overeenkomst van geldlening van maart 2009 maandelijks € 1.181,25 aan rente aan de man moest vergoeden. Voorts is niet in geschil dat zij  vanaf 1 juli 2015 niet meer aan deze verplichting heeft voldaan. Ten slotte staat vast de man vanaf 31 mei 2015 het voortgezet gebruik van de woning door de vrouw niet meer bekostigde. 
          Gedurende de looptijd van het convenant was de man naar het oordeel van het hof gehouden betalingen aan de vrouw te doen ten titel van alimentatie. Aan die verplichting is op 14 augustus 2008 een einde gekomen nu op dat moment de looptijd van het convenant verstreek. De verplichting van de man om vanaf dat moment gelden aan de vrouw te verstrekken is neergelegd in de overeenkomst van maart 2009. Daarin is bepaald dat de man de betaling van het bedrag ter grootte van de toenmalige alimentatie voortzet gedurende de periode waarin de vrouw het voortgezet gebruik van de woning heeft.
          De vrouw heeft het voortgezet gebruik van de woning gecontinueerd. Dat zij in augustus 2014 uit de woning is vertrokken en feitelijk geen gebruik meer heeft gemaakt van de woning, doet daar niet aan af nu gesteld nog gebleken is dat het recht van het gebruik op dat moment was geëindigd (het hof verwijst naar zijn rov. 3.5.4.2. hiervóór). Zo lang het recht van het voortgezet gebruik van de vrouw voortduurde, was de man derhalve gehouden de betalingen aan de vrouw te verrichten (en de vrouw gehouden de rentebetalingen aan de man te voldoen). De man heeft dit nagelaten. Sprake is van schuldeisersverzuim (art. 6:59 BW) en dientengevolge kwam aan de vrouw een opschortingsbevoegdheid toe. 
          Gelet daarop faalt de grief van de man. Het incidenteel appel treft daarom geen doel. De vordering van de man zal daarom worden afgewezen. 
        
        
      
    
    
      3.10.
      Gelet op het voorgaande komt het hof aan het bewijsaanbod van partijen niet toe.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      3.11.
      Het hof zal met toepassing van art. 237 Rv juncto art. 353 Rv de proceskosten in hoger beroep compenseren, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. 
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 22 februari 2017;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, M.J. van Laarhoven en G.J. Vossestein en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 september 2018.
    
    
      	griffier					rolraad