ECLI:NL:GHAMS:2016:1560, Gerechtshof Amsterdam, 19-04-2016, 200.177.010/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. IPR. Arbeidsovereenkomst via manager, in 1990 aangegaan met Pakistaanse luchtvaartmaatschappij. Arbeid gewoonlijk verricht in Pakistan, dus Pakistaans recht toepasselijk ingevolge art. 6, lid 2 onder a, EVO, dat op deze arbeidsovereenkomst toepasselijk is. Anders dan de eerste rechter oordeelde, wezen de werkzaamheden in Nederland na 2014 met de bedongen werkzaamheden, en komt geen loon daarvoor toe aan de manager.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200.177.010/01KG		
      zaaknummer rechtbank Amsterdam: KK 15-983
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 april 2016
      
    
    
    
    
      inzake:
    
    
    
    
      
        PAKISTAN INTERNATIONAL AIRLINES CORPORATION,
      gevestigd te Karachi, Pakistan,
      appellante in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. W.H. van Baren te Amsterdam,
    
    
    
    
      tegen:
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende  te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellant in incidenteel appel,
      advocaat: mr. T.P.A. Weterings te Amsterdam.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Partijen worden in het hiernavolgende PIA en [geïntimeerde] genoemd.
      
    
    
      1.2
      Bij dagvaarding van 25 augustus 2015 is PIA in hoger beroep gekomen van het op 30 juli 2015 door de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) in kort geding uitgesproken vonnis (hierna: het vonnis), onder opgemeld zaaknummer gewezen tussen haar als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
      
    
    
      1.3
      Bij memorie heeft PIA tien grieven tegen het vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] tot  terugbetaling van al hetgeen PIA ter uitvoering van het vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan en al hetgeen [geïntimeerde] door executie van het vonnis heeft verkregen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van voldoening dan wel verkrijging en met veroordeling van [geïntimeerde]  in de kosten van de procedure in beide instanties.
      
    
    
      1.4
      Bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel heeft [geïntimeerde] de grieven van PIA bestreden, drie grieven in incidenteel appel voorgesteld (waarvan een voorwaardelijk) en geconcludeerd - kort gezegd -– dat het hof het vonnis zal vernietigen voor zover zijn vorderingen daarbij zijn afgewezen en, opnieuw rechtdoende, die vorderingen alsnog zal toewijzen en het vonnis voor het overige zal bekrachtigen, met veroordeling van PIA in (het hof begrijpt:) de kosten van de procedure in hoger beroep te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
      
    
    
      1.5
      Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft PIA geconcludeerd dat het hof de grieven in het incidentele appel zal verwerpen, althans daarin de vorderingen van [geïntimeerde] slechts gedeeltelijk zal toewijzen, dit laatste zoals aan het slot van die memorie nader omschreven. 
      
    
    
      1.6
      Partijen hebben de zaak op 12 februari 2016 doen bepleiten, PIA door mrs. F.B.J. Grapperhaus en S.J. Kremer, beiden advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerde] door zijn voornoemde advocaat. De advocaten hebben zich bediend van pleitnotities, die aan het hof zijn overgelegd. Bij die gelegenheid is door beide  partijen nog een aantal producties in het geding gebracht.. Partijen hebben tijdens de pleidooien vragen van het hof beantwoord.
      
    
    
      1.7
      Ten slotte is arrest gevraagd. 
      
      
    
  
  
    
      2Beoordeling
    
    
      2.1
      Het gaat in deze zaak - kort weergegeven - om het volgende.
      
      
        2.1.1
        
          [geïntimeerde] is sedert januari 1990 bij PIA, een Pakistaanse internationaal opererende luchtvaartmaatschappij, in dienst. In september 2009 is [geïntimeerde] benoemd tot Manager Benelux van PIA met als standplaats Amsterdam. Hij heeft zijn werkzaamheden tot maart 2010 in Pakistan uitgevoerd en is met ingang van 1 maart 2010 met zijn werkzaamheden in Amsterdam begonnen. 
        
      
      
        2.1.2
        
          In de “transfer” brief van 29 september 2009, waarin PIA [geïntimeerde] omtrent zijn benoeming in Nederland berichtte, staat onder meer:
          
            “Your posting will be for a normal period of three years, provided always that the Management shall have absolute powers to call you back and/or transfer you at any other place at any time without assigning any reason or ground what-so-ever not with standing the period of your posting mentioned here-in-above.
          
          
            (…)
          
          
            After completion of the aforesaid assignment, period, earlier recall or otherwise, you shall return to Pakistan or may be assigned new post else-where at the sole discretion of the Management.”
          
        
        
      
      
        2.1.3
        
          In 2013 heeft PIA besloten haar vestiging in Amsterdam te sluiten. Sedert september 2013 voert PIA geen vluchten meer uit vanaf Amsterdam. Bij e-mail van 16 augustus 2013 heeft PIA [geïntimeerde] bericht dat PIA had besloten de vestiging van PIA in Nederland te sluiten en dat hij moet terugkeren naar Pakistan. Bij brief van 30 augustus 2013 met de aanhef: TRANSFER BACK TO PAKISTAN berichtte PIA [geïntimeerde] onder meer:
          
            “Consequent upon Rationalization of Manpower at Foreign Stations, Management had decided to abolish the positon of 
            Manager Netherlands PIA-AMS.
          
          
            (..) Accordingly, you are hereby transferred/called back to Pakistan and advised to report to General Manager (Pax Sales) PIA H/O Karachi after getting release and availing 15-days FEL (if any) and 06 days Joining Time, 
            by 30-Nov-2013”
          De datum dat [geïntimeerde] diende terug te keren naar Pakistan is bij e-mail van 10 oktober 2013 gewijzigd in 31 december 2013 en bij e-mail van 21 maart 2014 in 30 juni 2014. Op 1 april 2014 is [geïntimeerde] per e-mail aangezegd dat hij zijn werkzaamheden in de volgende twee dagen diende over te dragen aan de Country Manager van PIA in Parijs. In reactie op deze laatste e-mail  heeft [geïntimeerde] diezelfde dag nog aan PIA laten weten dat hij op grond van de regels van PIA recht had op 15 dagen “FEL” en dat van hem niet verwacht kon worden dat hij binnen 48 uur vertrok. Ook op die dag nog berichtte PIA [geïntimeerde] dat hem die “15 days FEL” werden toegestaan. Bij brief van 3 april 2014 (abusievelijk gedateerd 3 februari 2013) is [geïntimeerde] van zijn functie ontheven (“released”). [geïntimeerde] is niet teruggekeerd naar Pakistan. Met ingang van 1 juni 2014 heeft PIA alle loonbetalingen aan [geïntimeerde] gestaakt. Sedert die datum heeft zij evenmin de ziektekostenverzekeringspremie en de servicekosten voor de door [geïntimeerde] bewoonde woning in [woonplaats] , die eigendom is van PIA, betaald.  
        
        
      
      
        2.1.4
        
          [geïntimeerde] heeft zich vervolgens tot de rechter in Pakistan (te weten de ‘High Court of Sindh’ te Karachi) gewend. Deze heeft bij wege van voorlopige maatregel (“temporary court order”) bij uitspraak van 7 april 2014 de “release order“ van PIA van 3 april 2014 opgeschort. In een eveneens als voorlopige maatregel gedane uitspraak van 25 april 2014 heeft de Pakistaanse rechter bepaald dat [geïntimeerde] in staat moest worden gesteld zijn functie als Manager Benelux te blijven vervullen: ”It is clarified that in view of said orders, the Plaintiff is to continu e acting as Manager Benelux, which was the post he was holding.” Op 31 mei 2014 volgde een derde voorlopige maatregel van de Pakistaanse rechter, waarbij  PIA werd gelast zich te onthouden van bemoeienis met het management van de vestiging van PIA in Amsterdam.
        
      
      
        2.1.5
        Ter gelegenheid van de pleidooien in appel heeft PIA een kopie van een tussen partijen gewezen (bodem)vonnis van 9 februari 2016 van de Pakistaanse rechter in het geding gebracht, waarbij - kort weergegeven - de vorderingen van  [geïntimeerde] om de terugroeping van [geïntimeerde] door PIA, zoals die volgt uit de hiervoor in 2.1.3 genoemde brieven en e-mails, “illegal” te verklaren en te bevestigen dat [geïntimeerde] nog steeds Manager Benelux van PIA is, zijn afgewezen. Van voornoemd (bodem)vonnis is [geïntimeerde] , zo heeft hij ter zitting meegedeeld, intussen in hoger beroep gegaan. 
        
      
    
    
      2.2
      Stellende dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen en zijn stationering in Nederland nog steeds voortduren, dat hij zich bereid heeft verklaard de bedongen werkzaamheden te blijven verrichten en vanaf 1 juni 2014 ook feitelijk op het Amsterdamse kantoor van PIA, dat - aldus zijn stelling - nog open is, werkzaam is geweest, vorderde [geïntimeerde] in de inleidende dagvaarding een voorziening te treffen waarbij PIA werd veroordeeld
      - [geïntimeerde] in alle bij zijn functie van Manager Benelux behorende bevoegdheden te herstellen en
      - om aan [geïntimeerde] achterstallig salaris, wettelijke verhoging, emolumenten en buitengerechtelijke incassokosten te betalen en de ziektekostenpremie ook na 1 juni 2014 te blijven voldoen zolang de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd/de detachering voortduurt.
      
    
    
      2.3
      Bij het vonnis heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] tot doorbetaling van loon toegewezen (te vermeerderen met 25 procent ter zake van wettelijke verhoging). Hij heeft PIA voorts veroordeeld € 7.001,67 netto te betalen ter zake van premie ziektekosten en € 3.353,- netto ter zake van servicekosten. De kantonrechter heeft daarbij - kort weergegeven - overwogen dat de Pakistaanse rechter in de hiervoor onder 2.1.4 genoemde “temporary court orders” het terugroepen van [geïntimeerde] naar Pakistan heeft geschorst en heeft beslist dat [geïntimeerde] vooralsnog in zijn functie van Manager Benelux moest worden gehandhaafd, dat [geïntimeerde] zich steeds voor de arbeid van Manager Benelux beschikbaar heeft gehouden en dat hij daarom vooralsnog met recht aanspraak maakt op doorbetaling van salaris en emolumenten. 
      
    
    
      2.4
      
        Tegen deze beslissing en de gronden waarop zij berust, richten zich de grieven van PIA in principaal appel. De grieven van [geïntimeerde] in incidenteel appel hebben betrekking op het toegewezen percentage ter zake van wettelijke verhoging, op de niet toegewezen vordering ter zake van buitengerechtelijke incassokosten en op de premies ziektekosten vanaf 1 augustus 2015. 
        Geen incidenteel appel is ingesteld tegen de door de kantonrechter afgewezen vordering tot herstel van [geïntimeerde] in zijn functie van Manager Benelux. Deze  vordering is dus in appel niet meer aan de orde.
      
      
    
    
      2.5
      Tussen partijen is in appel niet (langer) in geschil dat de oorspronkelijke Pakistaanse arbeidsovereenkomst, waarvan de rechten en plichten - naar PIA onweersproken heeft gesteld - zijn vastgelegd in een aanstellingsbrief (die in deze procedure niet is overgelegd), bij de uitzending van [geïntimeerde] naar Amsterdam niet is geëindigd en thans nog voortduurt. Ter gelegenheid van de pleidooien in appel heeft [geïntimeerde] te kennen gegeven dat hij op grond van de in die brief vastgelegde overeenkomst naar Pakistan zal moeten terugkeren om daar voor PIA werkzaam te zijn als zijn (volgens hem bestaande, hierna te noemen) Nederlandse arbeidsovereenkomst met PIA zal zijn geëindigd. Ook uit het vonnis van de Pakistaanse rechter van 9 februari 2016 (genoemd onder 2.1.5) volgt dat [geïntimeerde] zijn vorderingen baseert op een bestaand dienstverband in Pakistan, op grond waarvan  hij tijdelijk naar Nederland werd uitgezonden. 
      
    
    
      2.6
      Als producties 2 en 4 bij de bij inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] twee Nederlandstalige arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd overgelegd die tussen hem en PIA zouden zijn gesloten op respectievelijk 2 februari 2010 en 1 oktober 2012. [geïntimeerde] stelt zich, zo begrijpt het hof, op het standpunt dat hij op grond van deze voor onbepaalde tijd aangegane overeenkomsten (althans de laatste daarvan) in Nederland werkzaam kan zijn zolang die overeenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd, hetgeen volgens hem thans nog niet het geval is. PIA betwist dat er tussen partijen naast de overeenkomst die vastligt in meerbedoelde aanstellingsbrief een “Nederlandse” arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand gekomen is. Zij wijst er op dat de eerste in het geding gebrachte “Nederlandse” arbeidsovereenkomst harerzijds is getekend door de voorganger van [geïntimeerde] als Manager Benelux, die evenwel  niet bevoegd was een arbeidsovereenkomst met een opvolgend Manager Benelux aan te gaan, terwijl de Manager Benelux ook geen arbeidsovereenkomst met zichzelf kan sluiten (de tweede “Nederlandse” overeenkomst is namens PIA door [geïntimeerde] zelf ondertekend). De overeenkomsten zijn uitsluitend opgesteld ten behoeve van het verkrijgen van een verblijfsvergunning en een tewerkstellingsvergunning, aldus PIA.
      
    
    
      2.7
      Naar het voorlopig oordeel van het hof komt in het kader van het onderhavige geschil aan de “Nederlandse” arbeidsovereenkomst, wat daar overigens van zij, geen betekenis toe nu partijen het er over eens zijn dat de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst naar Pakistaans recht bij de uitzending van [geïntimeerde] naar Nederland is blijven bestaan. Die voor onbepaalde tijd aangegane “Nederlandse” arbeidsovereenkomst valt niet te rijmen met de Pakistaanse arbeidsovereenkomst, in het kader waarvan [geïntimeerde] tijdelijk naar Nederland werd uitgezonden. 
      
    
    
      2.8
      Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden welk recht op de Pakistaanse arbeidsovereenkomst  van toepassing is. In artikel 6 van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, welk verdrag gelet op de datum van de totstandkoming van die arbeidsovereenkomst tot uitgangspunt moet worden genomen, is geregeld welk recht van toepassing is op een individuele arbeidsovereenkomst. Lid 2, aanhef en onder a), van dat artikel bepaalt dat indien partijen, zoals in het onderhavige geval, in hun arbeidsovereenkomst niet gekozen hebben voor het recht van enig land, het recht van het land van toepassing is waar de werknemer ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst gewoonlijk arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land te werk is gesteld. Het land waar gewoonlijk arbeid wordt verricht in de zin van deze bepaling, wordt geacht niet te zijn gewijzigd wanneer de werknemer tijdelijk arbeid in een ander land verricht. De werkzaamheden van [geïntimeerde] in Nederland moeten als tijdelijk worden aangemerkt, nu het blijkens de in overweging 2.1.2 genoemde “transfer” brief de bedoeling was dat de uitzending van [geïntimeerde] drie jaar zou duren en dat hij daarna weer terug zou keren naar Pakistan om daar te werken. Dat betekent dat Pakistan, waar [geïntimeerde] ook vóór zijn uitzending naar Nederland werkzaam was, het land is waar de arbeid gewoonlijk werd verricht en dat Pakistaans recht van toepassing is op de hiervoor bedoelde arbeidsovereenkomst. Daarvan is de rechter, die het vonnis van 9 februari 2016 heeft gewezen, ook uitgegaan: verwezen wordt in dat vonnis naar artikelen uit het toepasselijke Pakistaanse recht.
      
    
    
      2.9
      Op grond van meergenoemde “transfer” brief van 29 september 2009 (geciteerd hiervoor onder 2.1.2) was PIA op ieder moment gerechtigd [geïntimeerde] terug te roepen naar Pakistan zonder dat zij daarvoor een reden hoefde op te geven:“Your posting will be for a normal period of three years, provided always that the Management shall have absolute powers to call you back and/or transfer you at any other place at any time without assigning any reason or ground what-so-ever not with standing the period of your posting mentioned here-in-above.”
      
    
    
      2.10 .
      
        
          .Dat PIA gerechtigd was [geïntimeerde] terug te roepen volgt ook uit het onder 2.1.5 genoemde vonnis van de Pakistaanse rechter. Overwogen wordt onder meer (onder 16): 
        
          “ (..) but in the instant matter the calling back of the plaintiff is
        
        
          the result of closing of operation at the Amsterdam station hence it was
        
        
          never a normal situation which could justify denial or resistance by an
        
        employee to his employer because this shall mean a denial to Article 18 of
        
          the Constitution of Pakistan 1973 (…) 
        
        
          From this angle the suit of the plaintiff was always not maintainable because the plaintiff was in active knowledge that even his suit shall not be a sole reason for defendant (corperation) to change deceision of closing one of its foreign stations.
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.11
      Nu PIA gerechtigd was [geïntimeerde] terug te roepen naar Pakistan en dat ook heeft gedaan, was [geïntimeerde] gehouden om vanaf de datum dat hij terug had moeten zijn, (in ieder geval) vanaf 30 juni 2014, werkzaamheden in Pakistan te verrichten. Die werkzaamheden moeten vanaf dat moment beschouwd worden als de bedongen werkzaamheden. PIA zou alleen gehouden zijn loon en emolumenten aan [geïntimeerde] te betalen als [geïntimeerde] zich bereid had verklaard die werkzaamheden (in Pakistan) te verrichten. Dat hij daartoe feitelijk bereid was, is gesteld noch gebleken. Integendeel, [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij zich steeds beschikbaar heeft gehouden om werkzaamheden in Nederland te verrichten en dit ook daadwerkelijk gedaan te hebben. PIA heeft dat betwist, maar bij deze stand van zaken is het niet van belang of [geïntimeerde] in Nederland heeft gewerkt of zich daartoe beschikbaar heeft gehouden  en evenmin in welke omvang dit zou hebben plaatsgevonden. Die werkzaamheden zijn immers niet te beschouwen als de bedongen werkzaamheden en [geïntimeerde] kan ter zake van die werkzaamheden geen loon vorderen. Zijn loonvordering moet dus worden afgewezen.
      
    
    
      2.12
      Het vooroverwogene leidt tot de conclusie dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat de loonvordering van [geïntimeerde] alsnog zal worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de bijbehorende nevenvorderingen. De grieven van PIA in principaal appel slagen. De grieven van [geïntimeerde] in incidenteel appel betreffen het niet toegewezen deel van zijn vorderingen en falen gezien het vorenstaande eveneens. De vordering van PIA [geïntimeerde] te veroordelen tot (terug)betaling van hetgeen zij uit hoofde van het vonnis heeft betaald dan wel [geïntimeerde] door executie van het vonnis heeft verkregen is toewijsbaar op de hierna aan te geven wijze.
      
    
    
      2.13
      Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [geïntimeerde] veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in principaal en incidenteel hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende: 
    
    
    
      wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot (terug)betaling aan PIA van al hetgeen PIA ter uitvoering van het vonnis aan hem heeft voldaan en al hetgeen [geïntimeerde] door executie van het vonnis heeft verkregen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van voldoening dan wel verkrijging;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Pia begroot op  € 400,-- voor salaris voor de eerste instantie, € 2.031,19 voor verschotten en € 4.893,-- voor salaris voor de procedure in principaal appel en € 2.446,50 voor salaris voor de procedure in incidenteel appel;  
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, W.H.F.M. Cortenraad en M.A. Goslings en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 april 2016.