ECLI:NL:CBB:2024:396, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 11-06-2024, 22/1231
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2024-06-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Deze uitspraak gaat over het congestiebesluit van de ACM. Daarmee heeft de ACM de Netcode elektriciteit aangepast en de voorwaarden die betrekking hebben op transportschaarste en congestiemanagement herzien en geactualiseerd zodat de netbeheerders de beperkte ruimte op het elektriciteitsnet beter kunnen verdelen. Het College beslist op het beroep dat Energie-Nederland heeft ingesteld tegen onderdelen van dat besluit. Energie-Nederland vindt dat de ACM onvoldoende rekening heeft gehouden met de werking van de elektriciteitsmarkt en de belangen van haar leden (producenten, leveranciers en handelaren op de energiemarkt) niet goed heeft meegewogen. Volgens Energie-Nederland is het besluit daarom ook in strijd met bepalingen uit de Elektriciteitsverordening en de Elektriciteitswet.
        Het College denkt daar anders over. Het beroep van Energie-Nederland is ongegrond.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/1231 
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 11 juni 2024 in de zaak tussen
    Vereniging Energie-Nederland, te Den Haag 
    (gemachtigde: mr. N.R. Geerts-Zandveld)
    
    
      en
    
    
    de Autoriteit Consument en Markt (ACM)
    (gemachtigden: mr. drs. E. Doing-Bierens en mr. dr. O.F. Essens)
    
    
      met als derde partij
      
        Netbeheer Nederland, te Den Haag
      (gemachtigden: mr. drs V.V. Jacobs en mr. drs. J.E. Janssen)
    
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 24 mei 2022 (Stcrt. 25 mei 2022, nr. 14201) heeft de ACM de voorwaarden in de Netcode elektriciteit, als bedoeld in artikel 31, van de Elektriciteitswet 1998 (Elektriciteitswet), die betrekking hebben op regels rondom transportschaarste en congestiemanagement gewijzigd (het congestiebesluit).
    
    
    
      Energie-Nederland heeft tegen het congestiebesluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De ACM heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Netbeheer Nederland heeft een schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven.
    
    
    
      Energie-Nederland heeft nadere stukken ingezonden.
    
    
    
      De ACM en Netbeheer Nederland hebben hierop gereageerd.
    
    
    
      Ten aanzien van een aantal stukken die de ACM verplicht is over te leggen, heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van de daarin gemarkeerde delen. Met de beslissing van 1 maart 2024 heeft de rechter-commissaris de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. De andere partijen hebben het College toestemming verleend om ook op grondslag daarvan uitspraak te doen.
    
    
    
      De zitting was op 18 maart 2024. Aan de zitting hebben de gemachtigde van Energie-Nederland, V.V. Jacobs en de gemachtigden van de ACM deelgenomen. Verder hebben deelgenomen [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] namens Energie-Nederland, [naam 6] namens de ACM en [naam 7] , [naam 8] en [naam 9] namens Netbeheer Nederland.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Samenvatting
      
    
    
    
      Deze uitspraak gaat over het congestiebesluit van de ACM. Daarmee heeft de ACM de Netcode elektriciteit aangepast en de voorwaarden die betrekking hebben op transportschaarste en congestiemanagement herzien en geactualiseerd zodat de netbeheerders de beperkte ruimte op het elektriciteitsnet beter kunnen verdelen. 
      In deze uitspraak beslist het College op het beroep dat Energie-Nederland heeft ingesteld tegen onderdelen van dat besluit. Energie-Nederland vindt dat de ACM onvoldoende rekening heeft gehouden met de werking van de elektriciteitsmarkt en de belangen van haar leden (producenten, leveranciers en handelaren op de energiemarkt) niet goed heeft meegewogen. Volgens Energie-Nederland is het besluit daarom ook in strijd met bepalingen uit de Elektriciteitsverordening en de Elektriciteitswet.
      Het College denkt daar anders over. Energie-Nederland krijgt geen gelijk. 
    
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      1	De laatste jaren is de druk op het elektriciteitsnet fors toegenomen door de toenemende elektrificatie van de maatschappij (onder meer als gevolg van vervanging van fossiele brandstoffen door elektriciteit) en door de energietransitie (een groeiende opwek van zon- en windenergie). De capaciteit van het elektriciteitsnet is niet in gelijke mate uitgebreid en verzwaard waardoor in veel delen van Nederland sprake is van transportschaarste. Het elektriciteitsnet kan fysiek de gevraagde en de aangeboden (opgewekte) elektriciteit niet in alle gevallen op ieder moment van de dag transporteren. Als een elektriciteitsnet de grens van de fysieke capaciteit heeft bereikt en niet meer kan voorzien in het gewenste transport, wordt gesproken van congestie (het elektriciteitsnet zit vol). Dat kan voor aangeslotenen op het elektriciteitsnet betekenen dat zij hun huidige transportcapaciteit niet kunnen uitbreiden en voor nieuwe gebruikers dat zij (langer) moeten wachten op aansluiting op het elektriciteitsnet. Het gaat hierbij zowel om afnemers van elektriciteit, als om producenten van elektriciteit (invoeding). 
      Zo lang de netbeheerders de elektriciteitsnetten niet hebben verzwaard en uitgebreid, passen zij congestiemanagement toe om te komen tot een zo optimaal mogelijk gebruik van de capaciteit van het elektriciteitsnet met als doel overbelasting te voorkomen en zo veel als mogelijk is, te voorzien in de totale vraag naar transport. Concreet betekent dit dat wanneer een netbeheerder structurele congestie voorziet, hij aangeslotenen in het congestiegebied verzoekt om tegen vergoeding hun voorziene invoeding of afname van elektriciteit op een specifiek moment aan te passen of tot een bepaald niveau te beperken. De netbeheerders kopen hiermee flexibiliteit in bij de aangeslotenen. In bepaalde gevallen kunnen de netbeheerders ingrijpen zonder een vergoeding te bieden (marktrestrictie).
    
    
    
      
        Het congestiebesluit
      
    
    
    
      2.1
      Het congestiebesluit betreft een wijziging van de Netcode elektriciteit. Daarin staan diverse voorwaarden die de netbeheerders moeten hanteren jegens hun afnemers. Met deze wijziging zijn de voorwaarden die betrekking hebben op de regels rondom transportschaarste en congestiemanagement die al waren opgenomen in de Netcode herzien en geactualiseerd. De mogelijkheden voor de netbeheerders om congestiemanagement toe te passen, zijn uitgebreid en de regels die de netbeheerders daarbij in acht moeten nemen, zijn (verder) uitgewerkt. Daarnaast zijn de regels aangepast om de toepasbaarheid te vergroten. Die regels zagen aanvankelijk op de transmissienetten (beheerd door de landelijke netbeheerder) en zien nu ook op de distributienetten (beheerd door de regionale netbeheerders). Het congestiebesluit heeft betrekking op aangeslotenen met een maximum transportcapaciteit groter of gelijk aan 1 MW (grootverbruik).
      
    
    
      2.2
      Met het congestiebesluit wordt de Netcode op de volgende onderdelen gewijzigd:
      - paragraaf 9.1 (Voorwaarden met betrekking tot het oplossen van fysieke congestie);
      - paragraaf 9.2 wordt vervangen door een nieuwe paragraaf 9.2 (Voorwaarden met betrekking tot het toekennen van transportcapaciteit);
      - artikel 9.19 wordt toegevoegd;
      - na paragraaf 9.8 worden drie nieuwe paragrafen toegevoegd:
      
        
          paragraaf 9.9 Algemene voorwaarden voor congestiemanagement;
        
        
          paragraaf 9.10 Nadere voorwaarden voor congestiemanagement met inzet van middelen benoemd in artikel 9.31, en
        
        
          paragraaf 9.11 Nadere voorwaarden voor congestiemanagement met inzet van capaciteitsbeperking en niet-marktgebaseerde redispatch;
        
      
      - na bijlage 10 worden bijlage 11 (bij artikel 9.1, tweede lid: redispatch product) en bijlage 12 (bij artikel 9.1, eerste lid: capaciteitsbeperking product) ingevoegd, en
      - na bijlage 13, wordt bijlage 14 toegevoegd (bij artikel 9.10, derde lid: onderzoeksrapport congestiemanagement).
      Verder wordt de verwijzing naar een aantal artikelen gewijzigd en wordt een aantal begrippen ingevoegd in de Begrippencode elektriciteit.
      
    
    
      2.3
      De ACM beschrijft in de toelichting bij het congestiebesluit (onder 4 tot en met 8) de wijzigingen van de Netcode. De ACM geeft daarbij aan dat met het congestiebesluit in de Netcode nader wordt geregeld hoe de netbeheerders de transportcapaciteit van het net vaststellen en op welke wijze zij transportcapaciteit toekennen aan partijen die hierom verzoeken. Daarvoor zijn regels toegevoegd over de processen die de netbeheerders doorlopen als zij een structureel tekort aan transportcapaciteit voorzien en over de processen voor de uitvoering van congestiemanagement. Daarbij is het uitgangspunt dat de netbeheerders tijdens de toepassing van congestiemanagement eerst alle marktgebaseerde middelen inzetten en dan pas gebruikmaken van niet-marktgebaseerde middelen. Ook wordt voorzien in regels voor de netbeheerders over transparantie gedurende het hele proces van congestiemanagement. Verder is een financiële en een technische grens voor de toepassing van congestiemanagement bepaald, is vastgelegd onder welke omstandigheden de verplichting van de netbeheerders tot het uitvoeren van transport geldt en onder welke omstandigheden de netbeheerders niet langer aan deze verplichting hoeven te voldoen. Verder voorziet het congestiebesluit in het capaciteitsbeperkingsproduct overeenkomstig bijlage 12. Dat is een marktgebaseerde bilaterale overeenkomst tussen een netbeheerder en een aangeslotene waarbij de aangeslotene flexibiliteit aanbiedt door zijn transportbehoefte vrijwillig te beperken tot een bepaalde capaciteit gedurende een bepaalde tijd. Tot slot wordt met het congestiebesluit een nieuwe marktrol in de Netcode geïntroduceerd, de congestion service provider (CSP), die de functie heeft om de flexibiliteit namens aangeslotenen aan te bieden aan de netbeheerders.
      
    
    
      2.4
      Het congestiebesluit is genomen op voorstel van de gezamenlijke netbeheerders (vertegenwoordigd door Netbeheer Nederland). Belanghebbenden zijn als onderdeel van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure in de gelegenheid gesteld om hun zienswijze over het ontwerpbesluit kenbaar te maken aan de ACM. Onder meer Energie-Nederland heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt.
      
      
        
          Het geschil
          
        
        3	Energie-Nederland kan zich op een aantal onderdelen niet vinden in het congestiebesluit. Daartoe heeft zij zes beroepsgronden aangevoerd. 
        De onder a, b en c naar voren gebrachte gronden zijn algemeen van aard en richten zich tegen het systeem van congestiemanagement. Volgens Energie-Nederland gaat de ACM uit van een onjuiste voorstelling van de markt, met name gelet op de betekenis die wordt gehecht aan de transportprognose (a), legt zij de ter beschikking staande maatregelen onjuist uit (b) en is het in het congestiebesluit geregelde stelsel voor vergoedingen onjuist ten aanzien van daadwerkelijke beperkingen bij marktrestricties en niet-marktgebaseerde redispatch (c). Deze drie gronden zal het College hierna onder 5 tot en met 9 meer uitvoerig samenvatten en bespreken. 
        Vervolgens komt het College onder 10 tot en met 13 toe aan bespreking van de meer specifieke gronden die zijn gericht tegen het ten onrechte niet vaststellen van voorwaarden, criteria, vereisten en specificaties door de ACM (d), het ontbreken van een voorwaarde over CSPerkenning (e) en de hoogte van de in het congestiebesluit neergelegde financiële en technische grenswaarden (f). 
      
      
      
        
          Toetsingskader
        
      
      
    
    
      4.1
      
        De ACM moet bij de vaststelling van regels in de Netcode, zoals de regels in dit congestiebesluit, de belangen in acht nemen die zijn genoemd in artikel 36, eerste lid, van de Elektriciteitswet. Verder zijn relevant (de artikelen 2 onder 4 en 26 en artikel 13 van) Verordening 2019/943 (Elektriciteitsverordening) en (de artikelen 6, tweede lid, 32, eerste en tweede lid, en 40, zesde lid, van) Richtlijn 2019/944 (Elektriciteitsrichtlijn).
        De relevante wettelijke bepalingen zijn opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak. 
      
      
    
    
      4.2
      Het College heeft eerder geoordeeld (bijvoorbeeld in de uitspraak van 19 december 2013, ECLI:NL:CBB:2013:293, onder 6.1) dat bij de beoordeling van dit soort regels voor de rechter niet als criterium heeft te gelden wat de meest gewenste inhoud daarvan zou zijn, maar of de bij de vaststelling daarvan door de ACM gemaakte keuzes zich verdragen met dat wat voortvloeit uit hogere algemeen verbindende regelingen en de algemene rechtsbeginselen en beginselen van behoorlijk bestuur. Dat betekent dat, voor zover de door de ACM in het congestiebesluit gemaakte keuzes vallen binnen de door de wet en ongeschreven rechtsregels gestelde grenzen, het College deze keuzes terughoudend zal toetsen. 
      
      
        
          Systeem van congestiemanagement
        
      
      
      
        
          Algemeen
        
      
      
      
        5	De beroepsgronden a, b en c van Energie-Nederland zijn gericht tegen de door de ACM gehanteerde uitgangspunten bij het in het congestiebesluit geregelde systeem voor congestiemanagement. Volgens Energie-Nederland gaan die uit van een onjuiste voorstelling van de werking van de markt. Voorop staat de vrijheid van dispatch van aangeslotenen, dat is de mogelijkheid van aangeslotenen om tot het volledige in de aansluit- en transportovereenkomst (ATO) met de netbeheerder gecontracteerde vermogen te mogen produceren of verbruiken. Ingrepen in de vrijheid van dispatch en de vrije markt moeten volgens Energie-Nederland zo veel mogelijk worden voorkomen. Als een beperking toch noodzakelijk is, dient daar een vergoeding tegenover te staan. Het congestiebesluit is volgens Energie-Nederland niet in lijn met dit uitgangspunt. Zij ziet dan ook in de betekenis die in het congestiebesluit wordt toegekend aan de transportprognose, in de kwalificatie van de maatregelen voor het tegengaan van congestie en in de mogelijkheden die het congestiebesluit (niet) biedt voor vergoeding in geval van beperking van de vrijheid van dispatch, een ongewenste beperking van de marktvrijheid van haar leden. Energie-Nederland heeft ter onderbouwing van haar betoog de volgende stukken ingebracht: ‘memo Besluit Congestiemanagement’ van ir. S. Lomme, ‘memo Beantwoording vragen Energie-Nederland naar aanleiding van het Codewijzigingsbesluit ACM d.d. 24 mei 2022 inzake Congestiemanagement’ van professor dr. L. Hancher en ‘Kernrapport Beleid voor grootschalige batterijsystemen en afnamenetcongestie’, van CE Delft.
        Hierna bespreekt het College opeenvolgend deze drie beroepsgronden. Het College gaat eerst in op de bezwaren van Energie-Nederland die betrekking hebben op de rol en de betekenis van de transportprognose in het systeem van congestiemanagement, daarna op de aard en uitleg van de verschillende maatregelen die daarin zijn voorzien en ten slotte op de wijze waarop de vergoedingen bij de diverse maatregelen zijn geregeld.
      
      
      
        
           Transportprognose
        
      
      
    
    
      6.1
      Energie-Nederland voert aan dat de ACM voor de definitieve vaststelling van congestie ten onrechte uitgaat van de transportprognose na sluiting van de day-aheadmarkt. Een transportprognose is slechts een voorspelling waar aangeslotenen van kunnen en mogen afwijken. De netbeheerders kunnen aan de prognose dan ook geen rechten ontlenen en kunnen aangeslotenen ook niet verplichten zich hieraan te houden. Ook het moment waarop de netbeheerders aan de hand van deze prognoses vaststellen of sprake is van congestie –  na sluiting van de day-aheadmarkt – raakt volgens Energie-Nederland de belangen van haar leden zoals genoemd in artikel 36, eerste lid, onder c (het belang van de bevordering van de ontwikkeling van het handelsverkeer op de elektriciteitsmarkt) en d (het belang van de bevordering van het doelmatig handelen van afnemers), van de Elektriciteitswet. Energie-Nederland benadrukt dat de markt niet stopt na sluiting van de day-aheadmarkt. Door dit moment wel als uitgangspunt te hanteren voor de inzet van maatregelen, worden haar leden ten onrechte beperkt in hun vrijheid van dispatch. Daarnaast verdraagt het feit dat de ACM in de toelichting stelt dat verzoeken van marktdeelnemers in de praktijk prognosegegevens zijn zich volgens Energie-Nederland niet met de definitie van congestie zoals opgenomen in artikel 2, onder 4, van de Elektriciteitsverordening. Daarin is congestie gedefinieerd als een situatie waarin niet aan alle verzoeken van marktdeelnemers betreffende handel tussen netgebieden kan worden voldaan, aangezien de fysieke stromen op de netelementen die niet in deze stromen kunnen voorzien daardoor in aanzienlijke mate zouden worden getroffen. Door prognosegegevens gelijk te stellen aan transportverzoeken miskent de ACM volgens EnergieNederland de vrijheid van dispatch. 
      
    
    
      6.2
      De ACM stelt zich op het standpunt dat het redelijk is om uit te gaan van de transportprognosegegevens na sluiting van de day-aheadmarkt. De inzet van flexibiliteit zoals volgt uit de artikelen 6, tweede lid, en 32, eerste en tweede lid, van de Elektriciteitsrichtlijn en artikel 13 van de Elektriciteitsverordening vergt volgens de ACM een uitbreiding en verduidelijking van de voorwaarden voor het toekennen van transportcapaciteit. De ACM heeft ervoor gekozen om daarbij de transportprognoses als uitgangspunt te nemen. Deze prognosegegevens vormen volgens de ACM vooralsnog de meest geschikte optie om als baseline te dienen voor meting en verificatie. Met het congestiebesluit wordt hiermee een nieuw doel gekoppeld aan de transportgegevens die aangeslotenen op dagelijkse basis na sluiting van de day-aheadmarkt aan de netbeheerder moeten verstrekken. De ACM wijst erop dat de netbeheerders op dit moment geen andere informatie van aangeslotenen ontvangen die een betere bijdrage zou kunnen leveren aan de inschatting of de volgende dag congestie wordt verwacht. 
      
      
        6.3.1
        Het College stelt vast dat het in dit geschil gaat om de vraag of de maatregelen die de netbeheerders kunnen inzetten om congestie tegen te gaan, de vrijheid van aangeslotenen om te beschikken over het door hen gecontracteerde transport (vrijheid van dispatch) te vergaand beperken. Het beroep van Energie-Nederland ziet met name op de capaciteitsbeperking (artikel 9.1, eerste lid in samenhang met bijlage 12), de marktgebaseerde en de niet-marktgebaseerde redispatch (artikel 9.1, tweede lid in samenhang met bijlage 11 en artikel 9.31, tweede lid) en de marktrestrictie (artikel 9.2, vierde lid).
        
      
      
        6.3.2
        Met het congestiebesluit is geregeld dat de netbeheerders, als zij voorzien dat de beschikbare transportcapaciteit niet toereikend is, flexibiliteit kunnen inkopen bij aangeslotenen die transportcapaciteit beschikbaar hebben binnen hun gecontracteerde vermogen. Aan de hand van de transportprognose voor sluiting van de day-aheadmarkt bepalen de netbeheerders of de volgende dag congestie te voorzien is en treffen zij, indien nodig, de benodigde maatregelen. De transportprognoses zijn gebaseerd op de eigen gegevens en verwachtingen van aangeslotenen over hun voorgenomen transport. 
        
      
      
        6.3.3
        
          Het College volgt Energie-Nederland niet in haar betoog dat het op deze wijze hanteren van de transportprognose de aangeslotenen onnodig beperkt in hun vrijheid van dispatch. 
          Zoals al in de Netcode (paragraaf 13.2) was geregeld vóór de wijziging met het congestiebesluit, moeten aangeslotenen dagelijks na sluiting van de day-aheadmarkt een prognose verstrekken aan de netbeheerder van het op de volgende dag door hen op het net in te voeden of af te nemen werkzaam vermogen. Met het congestiebesluit heeft deze transportprognose twee functies gekregen: de al bestaande mogelijkheid om aan de hand daarvan congestie in te schatten en de met het congestiebesluit geïntroduceerde functie van uitgangspunt (“baseline”) in het geval de netbeheerder een maatregel ter voorkoming van congestie activeert en gebruikmaakt van een door een aangeslotene aangeboden congestiemanagementdienst. Het College stelt voorop dat het systeem ongewijzigd is gebleven. Aangeslotenen moeten volgens de Netcode nog steeds dagelijks voor sluiting van de day-aheadmarkt aan de netbeheerder een transportprognose geven voor de volgende dag. Alleen is de functie van deze transportprognose uitgebreid met het oog op de mogelijke activering van maatregelen ter voorkoming van congestie. 
        
        
      
      
        6.3.4
        Voor het betoog van Energie-Nederland dat een transportprognose door de ACM ten onrechte wordt gelijkgesteld aan een verzoek om (het doen van een aanbod tot) transportcapaciteit, ziet het College geen aanknopingspunten. Voor zover de ACM in dit verband in de toelichting spreekt van ‘verzoek’ moet dit worden begrepen binnen het geldende systeem van het geven van prognoses door aangeslotenen binnen hun ATO. De transportprognose na sluiting van de day-aheadmarkt blijft een prognose. Deze prognose en het gebruik daarvan als baseline staan er niet aan in de weg dat een aangeslotene zijn afname of invoer verandert, mits die verandering blijft binnen het gecontracteerde vermogen (waarbij die verandering ook weer moet worden doorgegeven aan de netbeheerder). Van een innerlijke tegenstrijdigheid op dit punt tussen het congestiebesluit en de definitie van congestie in artikel 2, onder 4 van de Elektriciteitsverordening – zoals Energie-Nederland betoogt – is naar het oordeel van het College dan ook geen sprake.
        
        
          Zoals Netbeheer Nederland heeft uiteengezet, is de transportprognose voor de netbeheerders een goed en voldoende betrouwbaar aanknopingspunt om in te schatten op welke momenten de transportcapaciteit zal worden overschreden en er maatregelen moeten worden ingezet. Dat de netbeheerders na sluiting van de day-aheadmarkt hun planning hierop baseren en hun planning niet op een later moment maken, is eveneens begrijpelijk. De ACM heeft overtuigend gemotiveerd dat een systeem waarbij pas overgegaan wordt tot het treffen van maatregelen als congestie zich realtime voordoet, voor de netbeheerders praktisch onuitvoerbaar is. Dat de markt doorloopt na sluiting van de day-aheadmarkt, zoals Energie-Nederland heeft benadrukt, maakt de keuze van de ACM om de transportprognose als baseline te hanteren niet onbegrijpelijk. 
        
        
        
          Alleen als een netbeheerder een marktrestrictie heeft afgeroepen, worden de aangeslotenen gehouden aan de transportprognose die zij hebben gegeven. Het College vindt de keuze voor deze koppeling tussen de transportprognose en de marktrestrictie begrijpelijk. Daarvoor is volgens het College van belang dat een marktrestrictie pas wordt ingezet als na eerdere maatregelen opnieuw transportproblemen worden voorzien. Een marktrestrictie wordt verder slechts voor een beperkte tijd afgeroepen en werkt alleen als sprake is van een wijziging van de transportprognose in de richting van de congestie. Deze maatregel heeft dus een beperkte werking.
        
        
      
      
        6.3.5
        Het College ziet onder ogen dat de door Energie-Nederland aangehaalde belangen die zijn opgenomen in artikel 36, eerste lid, onder c en d, van de Elektriciteitswet worden geraakt door de uitbreiding van de functie van de transportprognose, maar acht dat aanvaardbaar gezien het doel ervan en de andere belangen die in het kader van artikel 36 in acht genomen moeten worden. Het College wijst onder meer op het belang van een betrouwbaar en doelmatig functioneren van de elektriciteitsvoorziening en het belang van een goede kwaliteit van dienstverlening van netbeheerders (artikel 36, eerste lid, onder b en e, van de Elektriciteitswet). Er is daarom geen aanleiding voor het oordeel dat de ACM op dit punt heeft gehandeld in strijd met artikel 36, eerste lid, van de Elektriciteitswet.
        
        
          
            Maatregelen
          
        
        
      
    
    
      7.1
      Volgens Energie-Nederland moeten – anders dan de ACM in de reactie op de zienswijzen stelt – de capaciteitsbeperking en de marktrestrictie worden aangemerkt als maatregelen van redispatch. Voor de capaciteitsbeperking is dat het geval, omdat de netbeheerder en de aangeslotene daarbij afspreken om de invoer of afname te beperken met de bedoeling fysieke stromen in het elektriciteitssysteem te veranderen. Dat komt feitelijk neer op de beperking van de dispatch van de aangeslotene. Dat een capaciteitsbeperking door de netbeheerder wordt ingeroepen voor sluiting van de day-aheadmarkt is daarbij volgens Energie-Nederland niet relevant. Ook het afroepen van een marktrestrictie heeft tot gevolg dat fysieke stromen worden veranderd, waardoor aangesloten kunnen worden beperkt in de vrijheid van dispatch, aangezien zij hun transportprognoses niet mogen veranderen in de richting van de congestie.
      
      
        7.2.1
        
          De ACM bestrijdt de stelling van Energie-Nederland dat alle maatregelen die de vrijheid van dispatch beperken, redispatching inhouden. Het gaat bij redispatching in de zin van artikel 2, onder 26, van de Elektriciteitsverordening om een wijziging van de voorziene dispatch. Naast een wijziging kan een redispatchingmaatregel ook neerkomen op een beperking, zo blijkt uit de definitie in de Elektriciteitsverordening. Volgens de ACM is een beperking in deze zin een eenzijdige actie van de netbeheerder waarmee de reeds voorziene dispatch van een afnemer wordt beperkt om realtime fysieke congestie te verlichten of de netveiligheid te waarborgen. Dat is echter iets anders dan een capaciteitsbeperkingsproduct.
          Volgens de ACM zijn alle wijzigingen die een netbeheerder vóór sluiting van de dayaheadmarkt afroept geen redispatch, omdat de dispatch dan nog niet bekend is. Gelet hierop is een capaciteitsbeperkingsproduct geen maatregel van redispatching in de zin van artikel 2, onder 26 van de Elektriciteitsverordening. De introductie van een capaciteitsbeperking op grond van bijlage 12 van het congestiebesluit biedt de netbeheerders juist een instrument om al vóór de sluiting van de day-aheadmarkt de flexibiliteit van aangeslotenen aan te spreken om congestie op te lossen. De ACM wijst erop dat aangeslotenen met de netbeheerders een capaciteitsbeperkingscontract kunnen afsluiten, maar dat zij hiertoe niet verplicht zijn. Ook recente ontwikkelingen in Europees verband bevestigen volgens de ACM het standpunt dat het product ‘capaciteitsbeperkingsproduct’ naast ‘redispatching’ bestaat. De ACM verwijst daarvoor naar door het Europees Agentschap voor de samenwerking tussen energieregulators (ACER) opgestelde (concept) kaderrichtsnoeren (‘Framework Guideline on Demand Response’) waarin het capaciteitsbeperkingsproduct (dispatch limitation) wordt gedefinieerd als een product dat naast de redispatching bestaat.  
        
        
      
      
        7.2.2
        Volgens de ACM is ook in geval van het afroepen van een marktrestrictie geen sprake van redispatching. Bij de inzet van een marktrestrictie is namelijk geen sprake van een aanpassing of beperking van de voorziene dispatch, de netbeheerder staat alleen aanpassing van de door een aangeslotene zelf voorziene dispatch niet toe. Bovendien is dat slechts dan het geval als de netbeheerder al een transportprobleem heeft opgelost, er opnieuw een probleem dreigt te ontstaan en de beoogde wijziging van de transportprognose opnieuw leidt tot congestie voor die specifieke tijdseenheid in dat betreffende gebied. Het betreft slechts een gedeeltelijke beperking van de vrijheid van dispatch.
        
      
    
    
      7.3
      
        Naar het oordeel van het College heeft de ACM zich terecht op het standpunt gesteld dat de maatregelen capaciteitsbeperking en marktrestrictie niet kunnen worden aangemerkt als maatregelen van redispatch.
        In de Elektriciteitsverordening wordt in artikel 2 onder 26 redispatching als volgt gedefinieerd: 
      
      
      
        “een maatregel, met inbegrip van beperking, die door een of meerdere transmissiesysteembeheerders of distributiesysteembeheerders wordt geactiveerd door een wijziging van het productie- en/of belastingspatroon teneinde de fysieke stromen in het elektriciteitssysteem te veranderen en fysieke congestie te verlichten of de systeemveiligheid op een andere manier te waarborgen”
      
      
      
        Het College begrijpt de uitleg die Energie-Nederland aan redispatching geeft aldus dat zij betoogt dat dat iedere maatregel betreft waardoor een aangeslotene (vrijwillig of onvrijwillig) minder mag transporteren dan oorspronkelijk in de ATO contractueel is overeengekomen. Volgens Energie-Nederland is er in het geval van een capaciteitsbeperking en een marktrestrictie sprake van een beperking in de zin van de definitie in artikel 2 onder 26 van de Elektriciteitsverordening en daarmee van redispatching. Het College volgt Energie-Nederland en haar deskundige hierin niet. De definitie in de Elektriciteitsverordening biedt geen aanknopingspunten voor deze uitleg.
        In de definitie van redispatching in de Elektriciteitsverordening staat centraal dat het moet gaan om het wijzigen van fysieke stromen (dispatch) in het elektriciteitsnet. Het College volgt de uitleg van de ACM dat de term ‘beperking’ in deze definitie niet ziet op enige beperking van de dispatch in algemene zin, maar op gevallen waarin de netbeheerders zo dicht tegen realtime aan zitten dat ze de al voorziene fysieke dispatch van een aangeslotene fysiek moeten beperken teneinde congestie tegen te gaan. Een capaciteitsbeperking is een heel andere vorm van beperking. Daarbij ziet een aangeslotene tegen vergoeding vrijwillig af van het volledige gebruik van zijn overeengekomen aansluit- en transportcapaciteit, om bij te dragen aan het oplossen van voorziene fysieke congestie. Hierbij gaat het altijd om de inzet van flexibiliteit op een moment in de toekomst. Van beperking van de fysieke dispatch van deze aangeslotene is dan ook geen sprake. 
      
      
    
    
      7.4
      Ook de maatregel van het afroepen van een marktrestrictie kan naar het oordeel van het College niet als redispatching in de zin van de Elektriciteitsverordening worden aangemerkt. De mogelijkheid die de netbeheerders hebben om een marktrestrictie af te roepen, is niet geïntroduceerd met het congestiebesluit, maar staat al langer in de Netcode. In artikel 9.2, vierde lid, van het congestiebesluit is dit verder uitgewerkt en is geregeld dat de netbeheerder een marktrestrictie kan afroepen als na het oplossen van een transportprobleem de mogelijkheid bestaat dat in hetzelfde net opnieuw één of meer transportproblemen optreden. Zo’n marktrestrictie houdt in dat de netbeheerder gedurende de tijd waarvoor de restrictie geldt, wijzigingen van transportprognoses niet accepteert indien deze leiden tot nieuwe transportproblemen. Gelet hierop heeft het inroepen van de marktrestrictie op zichzelf geen daadwerkelijke verandering of beperking van fysieke dispatch (redispatch) tot gevolg, maar voorziet zij alleen in een “standstill” die betrekkelijk kort vóór realtime aan de hand van een eigen transportprognose van de aangeslotene wordt vastgesteld. 
      
    
    
      7.5
      Energie-Nederland heeft in dit verband verder nog aangevoerd dat de opsomming van voorwaarden in bijlage 11 (voor redispatch) en bijlage 12 (voor capaciteitsbeperking), waar aan moet worden voldaan om als aangeslotene een dienst van redispatch, respectievelijk capaciteitsbeperking aan te kunnen bieden aan de netbeheerders, te restrictief is. De ACM heeft op de zitting ten aanzien van deze grond aangegeven dat – anders dan Energie-Nederland stelt – de opsomming in bijlage 11 en bijlage 12 niet limitatief is. Hierop heeft Energie-Nederland de beroepsgrond ten aanzien van dit punt ingetrokken, zodat deze geen verdere bespreking behoeft.
      
      
        
          Vergoedingen
        
      
      
    
    
      8.1
      
        Energie-Nederland voert vervolgens aan dat, omdat het afroepen van een marktrestrictie een maatregel van redispatch is, een aangeslotene daarvoor ook een vergoeding moet ontvangen als hij als gevolg daarvan daadwerkelijk beperkt wordt in zijn vrijheid van dispatch. Een andere uitleg is volgens Energie-Nederland in strijd met artikel 13, zevende lid, van de Elektriciteitsverordening waarin is bepaald dat netbeheerders een financiële vergoeding verschuldigd zijn als zij niet-marktgebaseerde redispatch toepassen. Energie-Nederland stelt zich dan ook op het standpunt dat de ACM (in de reactie op de zienswijzen op het ontwerp-congestiebesluit en in de toelichting) ten onrechte het standpunt inneemt dat redispatch als gevolg van het afroepen van een marktrestrictie niet vergoed hoeft te worden. Iedere beperking van de vrijheid van dispatch dient volgens Energie-Nederland gecompenseerd te worden, de kosten van congestiemanagement (en dus ook het afroepen van een marktrestrictie) dienen bij de netbeheerders te liggen.  
        Energie-Nederland voert tot slot aan dat de ACM in de toelichting bij het congestiebesluit ten onrechte de te vergoeden kosten in geval van niet-marktgebaseerde redispatch beperkt door de opportuniteitskosten, het risico op onbalanskosten of een congestiebalansboete buiten beschouwing te laten. De ACM geeft volgens Energie-Nederland een te beperkte uitleg aan artikel 13, zevende lid, van de Elektriciteitsverordening die bovendien beperkend is voor het handelsverkeer.
      
      
      
        8.2.1
        Het College overweegt allereerst dat omdat, zoals hiervoor is overwogen, een marktrestrictie niet kan worden aangemerkt als redispatching in de zin van artikel 2, onder 26 van de Elektriciteitsverordening, artikel 13, zevende lid, van de Elektriciteitsverordening voor een vergoeding daarvan geen grondslag biedt. 
        
      
      
        8.2.2
        
          Voor het gebruik van niet-marktgebaseerde redispatching verschillen Energie-Nederland en de ACM van mening welke kosten al dan niet moeten worden aangemerkt als kosten die de netbeheerder moet vergoeden op grond van artikel 13, zevende lid, van de Elektriciteitsverordening. In artikel 13, zevende lid, van de Elektriciteitsverordening is uiteengezet welke elementen (of een combinatie daarvan) onderdeel dienen te zijn van de financiële vergoeding die de netbeheerder in dat geval verschuldigd is.
          In artikel 9.31, tweede lid, van het congestiebesluit is bepaald dat als de netbeheerder niet-marktgebaseerde redispatch toepast op de in het congestiegebied aanwezige elektriciteitsproductie-eenheden, geldt dat de netbeheerder dit doet volgens de richtlijnen die daarvoor in artikel 13, van de Elektriciteitsverordening zijn opgenomen. In artikel 9.31, tweede lid worden niet de in dat geval te vergoeden kosten benoemd. Nu sprake is van een enkele verwijzing naar artikel 13, van de Elektriciteitsverordening kan niet worden geoordeeld dat artikel 9.31, tweede lid daarmee in strijd is. Van een onjuiste uitleg van artikel 13, van de Elektriciteitsverordening is ook geen sprake, omdat in de bepaling zelf geen (nadere) uitleg wordt gegeven over de te vergoeden kosten. Dat de ACM in de reactie op de zienswijzen en de toelichting daar wel nader op is ingegaan, maakt dat niet anders. 
          Het College kan over dit verschil van mening tussen Energie-Nederland en de ACM over de (theoretische) vraag welke kosten voor vergoeding in aanmerking komen in deze procedure dan ook niet oordelen. Dat kan pas als een concreet geschil aan het College wordt voorgelegd over de toepassing van artikel 9.31, tweede lid. De ACM heeft desgevraagd bevestigd dat zij bij de toepassing overeenkomstig de Elektriciteitsverordening zal handelen.
        
        
        9 Dit leidt tot de conclusie dat het congestiebesluit voor zover daarin de systematiek van transportprognoses wordt gebruikt, de maatregelen die ingezet worden om congestie te voorkomen worden gekwalificeerd en daarin is geregeld of daarvoor al dan niet een vergoeding moet worden toegekend, niet in strijd is met de Elektriciteitsverordening. Van strijd met artikel 36, eerste lid, van de Elektriciteitswet is ook geen sprake. De rapporten die Energie-Nederland heeft overgelegd ter onderbouwing van haar standpunten, leiden niet tot een ander oordeel. Het College is verder van oordeel dat de keuzes die de ACM op de voorgenoemde punten heeft gemaakt in het congestiebesluit navolgbaar en begrijpelijk zijn. De tegen het congestiebesluit gerichte beroepsgronden a, b en c slagen daarom niet.
        
        
          
            Voorwaarden, criteria, vereisten en specificaties
          
        
        
        
          
            Algemeen
          
        
        
        10 Energie-Nederland voert onder d, e en f meer in het bijzonder gronden aan tegen de in het congestiebesluit opgenomen voorwaarden, criteria, vereisten en specificaties, tegen het ontbreken van een voorwaarde over CSP-erkenning en tegen het feit dat het congestiebesluit het mogelijk maakt dat de netbeheerders dergelijke voorwaarden, criteria en specificaties kunnen vaststellen.
        
        
          
            Vastellen voorwaarden, criteria, vereisten en specificaties
          
        
        
      
    
    
      11.1
      Volgens Energie-Nederland bevat het congestiebesluit bepalingen die het voor de netbeheerders mogelijk maken om diverse voorwaarden, criteria, vereisten en specificaties vast te stellen zonder transparant en participatief proces en zonder goedkeuring van de ACM. Dat is volgens Energie-Nederland in strijd met artikel 32, tweede lid, en artikel 40, zesde lid, van de Elektriciteitsrichtlijn. Energie-Nederland verwijst hierbij naar de artikelen 9.32, zesde lid, 9.32, zevende lid, 9.32, negende lid, 9.33, eerste lid en 9.39 van het congestiebesluit.
      
    
    
      11.2
      De ACM merkt hierover op dat zij in het congestiebesluit een snelle invoering van congestiemanagement heeft proberen te verenigen met een voldoende mate van rechtszekerheid en gelijke behandeling van partijen. Zij heeft in deze beginfase van een intensiever congestiemanagementsysteem een werkbaar kader willen bieden vooruitlopend op het nieuwe reguleringskader van de nieuwe Energiewet. Daarbij heeft zij voor een aantal voorwaarden, criteria, vereisten en specificaties in het kader van de transparantie bepaald dat de netbeheerder deze publiceert op haar website (bijv. artikel 9.32, zesde en negende lid, van het congestiebesluit). Binnen het huidige wettelijke kader komt zij zo goed mogelijk tegemoet aan de vereisten uit de artikelen 32, tweede lid, en 40, zesde lid, van de Elektriciteitsrichtlijn ten aanzien van een transparant en participatief proces. De ACM stelt zich op het standpunt dat zij hierbij op een zorgvuldige wijze de betrokken maatschappelijke belangen en de belangen van partijen heeft afgewogen en dit ook voldoende in het congestiebesluit heeft gemotiveerd.
      
    
    
      11.3
      Het College stelt vast dat de Elektriciteitsrichtlijn nog niet volledig is geïmplementeerd. De Energiewet, waarbij de implementatie is gecompleteerd, is nog in procedure. De ACM heeft op dit moment, zoals zij zelf ook aangeeft, dan ook geen reguleringskader waarop zij zich kan baseren. Het College is van oordeel dat de ACM, vooruitlopend op deze implementatie in de Energiewet, met in achtneming van de Elektriciteitsrichtlijn en indachtig de op dit moment in de maatschappij gevoelde urgentie om de congestieproblematiek aan te pakken, de voorkeur heeft mogen geven aan snelheid van handelen door in het congestiebesluit vooralsnog alvast deze algemene voorwaarden op te nemen. Niet is gebleken dat de ACM daarbij een onevenwichtige belangenafweging heeft gemaakt. De ACM heeft aangegeven dat uitkomsten van de jaarlijkse evaluatie aanleiding kunnen zijn de voorwaarden aan te passen of aan te vullen. Daarnaast kunnen partijen over de concrete toepassing van deze voorwaarden ook altijd een geschilprocedure als bedoeld in artikel 51, van de Elektriciteitswet aanhangig maken. Daarmee is voldoende gewaarborgd dat de voorwaarden, criteria, vereisten en specificaties aansluiten op de marktbehoeften in afwachting van het nieuwe reguleringskader. Deze beroepsgrond slaagt niet. 
      
      
        
          Marktrol CSP
        
      
      
    
    
      12.1
      Energie-Nederland voert verder aan dat het congestiebesluit onduidelijkheid laat bestaan over de rol en verantwoordelijkheid van de CSP in relatie tot de andere marktrollen  BSP (Balancing Service Provider) en BRP (Balance Responsability Party)  die een aangeslotene kan inschakelen. Elke afzonderlijke marktrol (BRP, BSP, CSP) is voldoende duidelijk gedefinieerd, maar omdat deze rollen voor één aangeslotene door verschillende marktpartijen ingevuld kunnen worden, kunnen er onduidelijkheden ontstaan. Het voortbestaan van onduidelijkheid over de onderlinge relatie tussen deze verschillende marktrollen is des te nijpender, omdat zij elkaars positie bij de aangeslotene kunnen beïnvloeden. Gelet op deze onduidelijkheid en omdat hierover geen regels of voorwaarden zijn opgenomen in het congestiebesluit, is sprake van een ernstige belemmering voor een goede marktwerking, de ontwikkeling van het handelsverkeer op de elektriciteitsmarkt en het doelmatig handelen van afnemers. Het congestiebesluit is daarom op dit punt volgens Energie-Nederland genomen in strijd met artikel 36, eerste lid, sub c en d, van de Elektriciteitswet.
      
    
    
      12.2
      De ACM heeft hierover opgemerkt dat de rol van de CSP in het congestiebesluit is geïntroduceerd en in de gewijzigde Begrippencode elektriciteit is gedefinieerd, als een marktdeelnemer die namens een aangeslotene of een groep van aangeslotenen congestiemanagementdiensten levert aan een netbeheerder. De CSP speelt als intermediaire partij tussen de netbeheerders en de partijen die flexibiliteit willen aanbieden, een centrale rol in de uitvoering van congestiemanagement, vergelijkbaar met die van de BSP in de balanceringsmarkt. Voor de opzet van de rol van de CSP heeft de ACM dan ook in eerste instantie aangesloten bij de opzet van de rol van de BSP. Hiermee zijn de verschillende marktrollen elk afzonderlijk voldoende duidelijk gedefinieerd, zoals Energie-Nederland ook erkent. Dat in de praktijk problemen zullen ontstaan over de afstemming tussen de verschillende marktrollen, zoals Energie-Nederland betoogt, is volgens de ACM nog niet gebleken. Zo lang hierover nog geen nadere (wettelijke) regels zijn, vindt de ACM het vooral van belang dat marktpartijen, binnen de in het congestiebesluit gestelde voorwaarden, onderling goede afspraken maken en dat de datastromen tussen deze partijen goed worden ingericht.
      
    
    
      12.3
      De ACM heeft naar het oordeel van het College kunnen kiezen voor de invulling van de nieuwe marktrol van CSP zoals in het congestiebesluit is gedaan in paragraaf 9.9. Ook hierbij betrekt het College dat de CSP een nieuwe marktrol is in het geactualiseerde systeem van congestiemanagement, waar in de praktijk ervaring mee moet worden opgedaan. Het College begrijpt dat het niet is uit te sluiten dat in de toekomst mogelijk meer voorwaarden zullen worden opgenomen voor deze nieuwe marktrol. Dat dat mogelijk gebeurt, maakt echter niet dat de huidige voorwaarden daarmee onjuist of onvoldoende zijn, of in strijd zijn met artikel 36, eerste lid, onder c en d, van de Elektriciteitswet. Deze beroepsgrond slaagt niet.
      
      
        
          Financiële- en technische grenswaarden
        
      
      
    
    
      13.1
      
        Energie-Nederland kan zich tot slot niet vinden in de in artikel 9.10, tweede lid, aanhef onder c en d, van het congestiebesluit gehanteerde financiële en technische grenswaarden voor de toepassing van congestiemanagement. Deze grenswaarden zijn ten opzichte van het ontwerpbesluit sterk naar beneden bijgesteld, volgens Energie-Nederland zonder dat dit deugdelijk is gemotiveerd. De financiële grens is van € 2,50 bijgesteld naar € 1,02 per MWh en de technische grens van 200% naar 150% van de aanwezige transportcapaciteit. 
        Energie-Nederland betoogt allereerst dat de formulering van deze uitzonderingsmogelijkheid voor de netbeheerders in artikel 9.10, tweede lid, onder c en d, om geen congestiemanagement toe te passen, onduidelijk is. Verder betoogt zij dat met het lager vaststellen van de financiële grens de ACM ten onrechte bepalende waarde hecht aan de kosten en baten van de netbeheerders. De hoogte van de financiële grens moet juist bepaald worden door de maatschappelijke kosten en baten. Energie-Nederland benadrukt dat een hogere financiële grens het mogelijk maakt dat meer netgebruikers aangesloten kunnen worden. Verder is de consequentie van een lagere technische grens volgens Energie-Nederland dat het moeilijker is om nieuwe aansluitingen te realiseren. Het recht op een aansluiting wordt hiermee onnodig beperkt. De ACM heeft volgens Energie-Nederland in strijd met artikel 36, eerste lid, van de Elektriciteitswet gehandeld door de daarin onder b (het belang van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functioneren van de elektriciteitsvoorziening) en f (het belang van een objectieve, transparante en niet discriminatoire handhaving van de energiebalans op een wijze die de kosten weerspiegelt) genoemde belangen niet in acht te nemen. Energie-Nederland betoogt dat de grenswaarden verhoogd moeten worden en dat de technische grens op termijn moet worden afgeschaft.
      
      
    
    
      13.2
      De ACM stelt dat zij alle belangen heeft betrokken bij de vaststelling van deze grenswaarden, ook de belangen waar Energie-Nederland op wijst. Zij verwijst verder naar de toelichting bij het congestiebesluit voor de motivering hoe zij tot deze grenswaarden is gekomen. Een belangrijke afweging hierbij is geweest dat het effectief niet mogelijk is om de grenswaarden te verlagen als op grond van hogere grenswaarden al congestiemanagement wordt toegepast. Verhogen van deze grenswaarden daarentegen is wel mogelijk. De ACM zal als evaluaties daartoe aanleiding geven de grenswaarden dan ook bijstellen. 
      
    
    
      13.3
      Het College volgt Energie-Nederland niet in haar betoog dat artikel 9.10, tweede lid, onder c en d naar verwachting zullen leiden tot misinterpretaties. De tekst van deze bepalingen geeft daartoe geen aanleiding en ook Energie-Nederland heeft daarvoor geen concrete onderbouwing gegeven, maar zich uitsluitend gebaseerd op een verwachting. Het College volgt Energie-Nederland ook niet in haar betoog dat de ACM niet heeft gemotiveerd, of anderszins inzichtelijk heeft gemaakt hoe zij tot deze grenswaarden is gekomen. In de toelichting bij het congestiebesluit heeft de ACM in paragraaf 4.9 en in paragraaf 4.11 uitvoerig gemotiveerd hoe zij is gekomen tot de vaststelling van de financiële, respectievelijk de technische grenswaarde. Daaruit blijkt bovendien – anders dan Energie-Nederland betoogt – dat de ACM acht heeft geslagen op de belangen genoemd in artikel 36, eerste lid, onder b en f, van de Elektriciteitswet. Dat Energie-Nederland de voorkeur geeft aan hogere grenswaarden betekent niet dat de ACM er niet voor heeft kunnen kiezen om in dit congestiebesluit uit te gaan van lagere grenswaarden dan waarvoor zij in het ontwerpbesluit had gekozen. Deze keuze is naar het oordeel van het College goed onderbouwd en begrijpelijk. Daarbij heeft de ACM terecht betrokken dat uit aanvullend onderzoek naar aanleiding van de zienswijzen is gebleken dat het marginale nut van congestiemanagement afneemt bij een hogere financiële grens en dat de kosten van congestiemanagement bij een hogere financiële grens toenemen. Ook heeft de ACM terecht meegenomen dat het niet meer goed mogelijk is om een eenmaal vastgestelde grenswaarde naar beneden bij te stellen, terwijl verhoging wel mogelijk is. Het College merkt in dit verband verder op dat de ontwikkelingen met betrekking tot de congestieproblematiek snel gaan en de ervaringen met het op uitgebreidere schaal door netbeheerders toepassen van congestiemanagement nog vrij beperkt zijn. Dat de ACM er gelet hierop voor kiest om bij de toepassing van congestiemanagement eerst van de genoemde grenswaarden uit te gaan en deze mogelijk later bij te stellen als evaluaties daarvoor aanleiding geven, acht het College redelijk. Deze beroepsgrond slaagt dan ook niet.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      14.1
      Het beroep is ongegrond.
      
    
    
      14.2
      De ACM hoeft geen proceskosten te vergoeden.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing 
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. B. Bastein, mr. M. van Duuren en mr. D. Brugman, in aanwezigheid van mr. Y.R. Boonstra-van Herwijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2024.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. B. Bastein	w.g. Y.R. Boonstra-van Herwijnen
    
    
    
  
  
    Bijlage
    
    
    
      
        Verordening (EU) 2019/943 van het Europees Parlement en de Raad van 5 juni 2019 betreffende de interne markt voor elektriciteit (Elektriciteitsverordening)
      
    
    
    
      Artikel 2 Definities
      4."congestie": een situatie waarin niet aan alle verzoeken van marktdeelnemers betreffende handel tussen netgebieden kan worden voldaan, aangezien de fysieke stromen op de netelementen die niet in deze stromen kunnen voorzien daardoor in aanzienlijke mate zouden worden getroffen;
    
    
    26.   " redispatching": een maatregel, met inbegrip van beperking, die door een of meerdere transmissiesysteembeheerders of distributiesysteembeheerders wordt geactiveerd door een wijziging van het productie- en/of belastingspatroon teneinde de fysieke stromen in het elektriciteitssysteem te veranderen en fysieke congestie te verlichten of de systeemveiligheid op een andere manier te waarborgen;
    
    
      Artikel 13 Redispatching
      […]
    
    2. De middelen waarop redispatching betrekking heeft, worden gekozen uit productie-, energieopslag- of verbruikersinstallaties die gebruikmaken van marktgebaseerde mechanismen; hiervoor vindt een financiële vergoeding plaats. Voor redispatching gebruikte balanceringsenergiebiedingen bepalen niet de prijzen voor balanceringsenergie.
    3. Niet-marktgebaseerde redispatching van productie, energieopslag en vraagrespons mag uitsluitend worden gebruikt, voor zover dat:
    a. a) er geen marktgebaseerd alternatief beschikbaar is;
    b) alle beschikbare marktgebaseerde middelen zijn gebruikt;
    c) het aantal beschikbare elektriciteitsproductie-, energieopslag- of vraagresponsinstallaties te klein is om daadwerkelijke mededinging te waarborgen in het gebied waar geschikte productie-installaties voor het verstrekken van de dienst zich bevinden, of
    d) de actuele netsituatie leidt op een zodanig regelmatige en voorspelbare wijze tot congestie dat marktgebaseerde redispatching zou resulteren in regelmatige strategische biedingen, die het niveau van interne congestie zouden verhogen, en de betrokken lidstaat heeft met het oog op het aanpakken van deze congesties een actieplan vastgesteld of zorgt ervoor dat minimaal beschikbare capaciteit voor zoneoverschrijdende handel in overeenstemming is met artikel 16, lid 8.
    […]
    7. Wanneer niet-marktgebaseerde redispatching wordt gebruikt, wordt dit onderworpen aan financiële vergoeding door de systeembeheerder die om redispatching verzoekt aan de beheerder van de productie-, energieopslag- of vraagresponsinstallatie waarvoor redispatching plaatsvindt, behalve in het geval producenten die een aansluitovereenkomst hebben aanvaard waarin de vaste levering van energie niet is gewaarborgd. Dergelijke financiële vergoeding is ten minste gelijk aan het hoogste van de volgende elementen of een combinatie ervan indien het toepassen van uitsluitend het hoogste zou leiden tot een ongerechtvaardigd lage of een ongerechtvaardigd hoge vergoeding:
    a. a) aanvullende exploitatiekosten als gevolg van redispatching, zoals aanvullende brandstofkosten in het geval van opwaartse redispatching, of back-up-warmtevoorziening in het geval van neerwaartse redispatching van elektriciteitsproductie-installaties die hoogrenderende warmtekrachtkoppeling gebruiken;
    b) de netto-inkomsten van de verkoop van elektriciteit op de day-aheadmarkt die de elektriciteitsproductie-, energieopslag- of vraagresponsinstallatie zou hebben geproduceerd zonder het verzoek om redispatching; wanneer financiële ondersteuning wordt verleend aan elektriciteitsproductie-, energieopslag- of vraagresponsinstallaties op basis van het geproduceerde of verbruikte elektriciteitsvolume, wordt de financiële ondersteuning die zou zijn ontvangen zonder het verzoek om redispatching beschouwd als onderdeel van de netto-inkomsten.
    
    
    
      
        Richtlijn (EU) 2019/944 van het Europees Parlement en de Raad van 5 juni 2019 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (Elektriciteitsrichtlijn)
      
    
    
    
      Artikel 6 Toegang van derden
      […]
    
    2. De beheerder van een transmissie- of distributiesysteem kan de toegang weigeren wanneer hij niet over de nodige capaciteit beschikt. De weigering wordt naar behoren met redenen omkleed, waarbij met name het bepaalde in artikel 9 in acht wordt genomen op basis van objectieve, technisch en economisch onderbouwde criteria. De lidstaten of, indien de lidstaten hierin voorzien, de regulerende instanties van die lidstaten zorgen ervoor dat deze criteria op coherente wijze worden toegepast en dat de systeemgebruiker aan wie toegang is geweigerd, gebruik kan maken van een geschillenbeslechtingsprocedure. De regulerende instantie zorgt er tevens voor dat, waar van toepassing en wanneer de toegang wordt geweigerd, de transmissie- of distributiesysteembeheerder relevante informatie verstrekt over de voor de versterking van het net vereiste maatregelen. Die informatie wordt verstrekt in alle gevallen waarin toegang tot oplaadpunten werd geweigerd. Aan degene die om dergelijke informatie verzoekt, kan een redelijke vergoeding in rekening worden gebracht die de aan de verstrekking van die informatie verbonden kosten weerspiegelt.
    […]
    
    
      Artikel 32 Stimulansen voor het gebruik van flexibiliteit in distributienetwerken 
    
    1. De lidstaten voorzien in het regelgevingskader dat nodig is om distributiesysteembeheerders toe te staan en aan te sporen flexibiliteitsdiensten te kopen, met inbegrip van congestiebeheer binnen hun dekkingsgebied, met het oog op het efficiënter beheer en de efficiëntere ontwikkeling van het distributiesysteem. Het regelgevingskader zorgt er in het bijzonder voor dat distributiesysteembeheerders dergelijke diensten kunnen kopen van aanbieders van gedistribueerde productie, vraagrespons of energieopslag, en bevordert de acceptatie van energie-efficiëntiemaatregelen, wanneer die de noodzaak tot uitbreiding of vervanging van elektriciteitscapaciteit op kostenefficiënte wijze verlichten en het efficiënt en veilig beheer van het distributiesysteem ondersteunen. De distributiesysteembeheerders kopen dergelijke diensten aan volgens transparante, niet-discriminerende en marktgebaseerde procedures, tenzij de regulerende instanties hebben vastgesteld dat de aankoop van dergelijke diensten economisch niet efficiënt is of dat een dergelijk aankoop zou leiden tot ernstige marktverstoringen of meer congestie.
    2. De distributiesysteembeheerders, onder voorbehoud van goedkeuring door de regulerende instantie, of de regulerende instantie zelf, voorzien, ten minste op nationaal niveau, in een transparant en participatief proces waarbij alle potentiële systeemgebruikers en transmissiesysteembeheerders betrokken zijn, de specificaties voor het inkopen van flexibiliteitsdiensten en, indien van toepassing, gestandaardiseerde marktproducten voor deze diensten. De specificaties waarborgen een effectieve en niet-discriminerende deelname van alle marktdeelnemers, inclusief marktdeelnemers die energie uit hernieuwbare bronnen aanbieden, marktdeelnemers die aan vraagrespons doen, exploitanten van energieopslagfaciliteiten en marktdeelnemers die aan aggregatie doen. De distributiesysteembeheerders wisselen alle noodzakelijke informatie uit en werken samen met de transmissiesysteembeheerders om voor een optimaal gebruik van hulpbronnen te zorgen, het veilige en efficiënte beheer van het systeem te waarborgen en de marktontwikkeling te bevorderen. De distributiesysteembeheerders ontvangen een passende vergoeding voor de aankoop van dergelijke diensten, zodat zij ten minste hun overeenkomstige redelijke kosten kunnen terugverdienen, zoals de noodzakelijke uitgaven voor informatie en communicatietechnologie en infrastructuurkosten. 
    […]
    
    
      Artikel 40 Taken van transmissiesysteembeheerders
      […]
    
    6. De transmissiesysteembeheerders, onder voorbehoud van goedkeuring door de regulerende instantie, of de regulerende instantie zelf, voorzien, ten minste op landelijk niveau, in een transparant en participatief proces waarbij alle potentiële systeemgebruikers en de distributiesysteembeheerder betrokken zijn, de specificaties voor het kopen van niet-frequentiegerelateerde ondersteunende diensten en, indien van toepassing, gestandaardiseerde marktproducten voor de desbetreffende diensten. De specificaties waarborgen de effectieve en niet-discriminerende deelname van alle marktdeelnemers, waaronder marktdeelnemers die energie uit hernieuwbare bronnen aanbieden, marktdeelnemers die aan vraagrespons doen, exploitanten van energieopslagfaciliteiten en marktdeelnemers die aan aggregatie doen. De transmissiesysteembeheerders wisselen alle noodzakelijke informatie uit en werken samen met de distributiesysteembeheerders om voor een optimaal gebruik van hulpbronnen te zorgen, het veilige en efficiënte beheer van het systeem te waarborgen en de marktontwikkeling te bevorderen. De transmissiesysteembeheerders ontvangen een passende vergoeding voor de aankoop van dergelijke diensten, zodat zij ten minste de overeenkomstige redelijke kosten kunnen terugverdienen, zoals de noodzakelijke uitgaven voor informatie- en communicatietechnologie en infrastructuurkosten.
    […]
    
    
    
      
        Elektriciteitswet 1998
      
    
    
    
      Artikel 16
    
    1. De netbeheerder heeft in het kader van het beheer van de netten in het voor hem krachtens artikel 36 of 37 vastgestelde gebied tot taak:
    
      […]
      c.de netten aan te leggen, te herstellen, te vernieuwen of uit te breiden, waarbij in overweging worden genomen maatregelen op het gebied van duurzame elektriciteit, energiebesparing en vraagsturing of decentrale elektriciteitsproductie waardoor de noodzaak van vervanging of vergroting van de productiecapaciteit ondervangen kan worden;
      […]e. op de grondslag van artikel 23 derden te voorzien van een aansluiting op de netten;
    
    f. op de grondslag van artikel 24 ten behoeve van derden transport van elektriciteit uit te voeren;
    […]
    
    
      Artikel 23
    
    1. De netbeheerder is verplicht degene die daarom verzoekt te voorzien van een aansluiting op het door hem beheerde net tegen een tarief en tegen andere voorwaarden die in overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van dit hoofdstuk. De netbeheerder verstrekt degene die om een aansluiting op het net verzoekt een gedetailleerde en volledige opgave van de uit te voeren werkzaamheden en de te berekenen kosten van de handelingen, onderscheiden in artikel 28, eerste lid.
    […]
    
    
      Artikel 24
    
    1. De netbeheerder is verplicht aan degene die daarom verzoekt een aanbod te doen om met gebruikmaking van het door hem beheerde net ten behoeve van de verzoeker transport van elektriciteit uit te voeren tegen een tarief en tegen andere voorwaarden die in overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van dit hoofdstuk.
    2. De verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt niet voor zover de netbeheerder voor het gevraagde transport redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft. Een weigering transport uit te voeren als bedoeld in de vorige volzin is met redenen omkleed. De netbeheerder verschaft degene aan wie transport is geweigerd desgevraagd en ten hoogste tegen kostprijs de relevante gegevens over de maatregelen die nodig zijn om het net te versterken. Indien ten aanzien van duurzame elektriciteit een weigering transport uit te voeren als bedoeld in de eerste volzin plaatsvindt, meldt de netbeheerder dit aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit, waarbij de netbeheerder aangeeft welke maatregelen worden genomen om toekomstige weigeringen te voorkomen.
    3. De netbeheerder onthoudt zich van iedere vorm van discriminatie tussen degenen jegens wie de verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt.
    
    
      Artikel 31
    
    1. Met inachtneming van de in artikel 26b bedoelde regels en hetgeen is gesteld bij of krachtens verordening 2019/943 zenden de gezamenlijke netbeheerders aan de Autoriteit Consument en Markt een voorstel voor de door hen jegens afnemers te hanteren voorwaarden met betrekking tot:
    
      a.de wijze waarop netbeheerders en afnemers alsmede netbeheerders zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van het in werking hebben van de netten, het voorzien van een aansluiting op het net en het uitvoeren van transport van elektriciteit over het net,
      […]
    
    
    
      Artikel 36
    
    1. De Autoriteit Consument en Markt stelt de tariefstructuren en voorwaarden vast met inachtneming van:
    a. het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders als bedoeld in artikel 27, 31 of 32 en de resultaten van het overleg, bedoeld in artikel 33, eerste lid,
    b. het belang van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functioneren van de elektriciteitsvoorziening,
    c. het belang van de bevordering van de ontwikkeling van het handelsverkeer op de elektriciteitsmarkt,
    d. het belang van de bevordering van het doelmatig handelen van afnemers
    e. het belang van een goede kwaliteit van de dienstverlening van netbeheerders,
    f. het belang van een objectieve, transparante en niet discriminatoire handhaving van de energiebalans op een wijze die de kosten weerspiegelt,
    g. de in artikel 26b bedoelde regels,
    h. hetgeen is gesteld bij of krachtens verordening 2019/943 en de richtlijn en
    i. artikel 15 van richtlijn 2012/27/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012 betreffende energie-efficiëntie, tot wijziging van Richtlijnen 2009/125/EG en 2010/30/EU en houdende intrekking van de Richtlijnen 2004/8/EG en 2006/32/EG (PbEU 2012, L 315).
    […]
    
    
    
      
        Netcode elektriciteit
      
    
    
    
      Artikel  7.1
    
    1. Transport vindt plaats op grond van een tussen de netbeheerder en de aangeslotene te sluiten aansluit- en transportovereenkomst en zal voorts alleen plaatsvinden indien de aangeslotene tevens op grond van deze aansluit- en transportovereenkomst recht heeft op een aansluiting en indien bij de netbeheerder bekend is welke partijen ten behoeve van de desbetreffende aansluiting, of, indien het een aansluiting betreft waaraan secundaire allocatiepunten zijn toegekend, voor alle allocatiepunten van de desbetreffende aansluiting, optreden als leverancier, BRP en, indien het een grootverbruikaansluiting betreft, meetverantwoordelijke. De respectievelijke identificaties van genoemde partijen legt de netbeheerder op grond van de artikelen 2.1.3 tot en met 2.1.5a van de Informatiecode elektriciteit en gas vast in zijn aansluitingenregister.
    2. De aangeslotene heeft recht op transport van elektriciteit door heel Nederland tot een hoeveelheid ter grootte van het op de aansluiting gecontracteerde en beschikbaar gestelde vermogen.
    […]
    
    
    
      
        Begrippencode elektriciteit
      
    
    
    
      Artikel 1.1
      In de voorwaarden als bedoeld in de artikelen 27, 31 en 54 van de Elektriciteitswet 1998 wordt verstaan onder:
      […]
      Transportdienst: Het transporteren van elektriciteit van producenten naar verbruikers door gebruik te maken van het net. Hieronder wordt mede verstaan het oplossen van fysieke congestie, het compenseren van netverliezen en het in stand houden van de spannings- en blindvermogenshuishouding;
      […]