ECLI:NL:HR:2004:AQ8088, Hoge Raad, 19-11-2004, R03/121HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2004-11-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: 19 november 2004 Eerste Kamer Rek.nr. R03/121HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [Verzoeker], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. ir. P.J.A. Prinsen, t e g e n [Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.S. Kamminga. 1. Het geding in feitelijke instanties...

19 november 2004
      Eerste Kamer
      Rek.nr. R03/121HR
      JMH
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Beschikking
    
    in de zaak van:
    
    
      [Verzoeker],
      wonende te [woonplaats],
      VERZOEKER tot cassatie,
      advocaat: mr. ir. P.J.A. Prinsen,
    
    
    t e g e n
    
    
      [Verweerster],
      wonende te [woonplaats],
      VERWEERSTER in cassatie,
      advocaat: mr. P.S. Kamminga.
    
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Met een op 22 februari 2002 ter griffie van de rechtbank te Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, ingekomen verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie - verder te noemen: de vader - zich gewend tot de kantonrechter aldaar en verzocht hem te belasten met het gezag over de minderjarige [de dochter], geboren en door de vader erkend op 4 augustus 1991 te Amsterdam, uit een relatie van de vader met de op 18 januari 2002 overleden moeder, [de moeder].
      Verweerster in cassatie, testamentair voogdes over voornoemde minderjarige door aanvaarding van de voogdij bij akte van 30 januari 2002, hierna: de voogdes, heeft het verzoek bestreden.
      De rechtbank heeft bij tussenbeschikking van 27 juni 2002 de raad voor de kinderbescherming te Amsterdam verzocht advies uit te brengen omtrent de uitoefening van het gezag door de vader.
      Nadat de raad voor de kinderbescherming op 30 januari 2003 rapport en advies had uitgebracht, heeft de kantonrechter bij eindbeschikking van 12 februari 2003 de vader met ingang van 1 augustus 2003 met het gezag over voornoemde minderjarige belast.
      Tegen deze eindbeschikking heeft de voogdes hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
      Bij beschikking van 9 juli 2003 heeft het hof de beroepen beschikking vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het inleidende verzoek van de vader afgewezen.
      De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen de beschikking van het hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De voogdes heeft verzocht het beroep te verwerpen, dan wel de vader daarin niet-ontvankelijk te verklaren.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
      De vader en [de moeder] (hierna: de moeder) hebben een affectieve relatie gehad. Uit deze relatie is op 4 augustus 1991 geboren [de dochter] (hierna: [de dochter]), die door de vader is erkend. Op 18 januari 2002 is de moeder overleden. Zij oefende alleen het gezag over [de dochter] uit. Verweerster in cassatie (hierna: de voogdes) is, na testamentaire aanwijzing van de moeder, bij beschikking van 30 januari 2002 door de kantonrechter belast met de voogdij over [de dochter].
    
    
    
      3.2 De vader heeft vervolgens bij een op 22 februari 2002 ter griffie van de rechtbank Amsterdam binnengekomen verzoekschrift de kantonrechter verzocht hem met het gezag over [de dochter] te belasten. Nadat ingevolge een tussenbeschikking van de kantonrechter door de Raad voor de Kinderbescherming een rapport was uitgebracht, heeft de kantonrechter bij eindbeschikking de vader met ingang van 1 augustus 2003 met het gezag over [de dochter] belast.
      In het door de voogdes ingestelde hoger beroep heeft het hof, nadat de Raad voor de Kinderbescherming, anders dan ter zitting in eerste aanleg, had geadviseerd de voogdij over en de verblijfplaats van [de dochter] ongewijzigd te laten en het verzoek van de vader af te wijzen, de beschikking vernietigd en het inleidend verzoek van de vader afgewezen.
    
    
    3.3 Het hof heeft in rov. 4.1 geoordeeld dat uitgangspunt moet zijn dat een verzoek als door de vader gedaan slechts afgewezen wordt, indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd. De wetgever heeft hiermee tot uitdrukking gebracht, aldus het hof, dat aan gezag door een ouder de voorkeur wordt gegeven boven gezag door een bij testament aangewezen derde, tenzij door inwilliging van het verzoek de belangen van het kind zouden worden geschaad. In rov. 4.3 heeft het hof - concluderend - geoordeeld dat de vader niet in staat is [de dochter] de rust te geven die zij nodig heeft in het verwerkingsproces van het overlijden van haar moeder en het daarop volgende conflict over het gezag en dat gegronde vrees bestaat dat door het opdragen van het gezag aan de vader de belangen van [de dochter] zouden worden verwaarloosd.
    
    3.4 Het gaat hier om de uitleg van art. 1:253h lid 3 BW. Mede op grond van de door de Advocaat-Generaal in zijn conclusie onder 10 aangehaalde passages uit de parlementaire geschiedenis van art. 1:253h lid 3 BW moet ervan worden uitgegaan dat met deze bepaling slechts in zoverre een wijziging van het voordien geldende recht is beoogd dat de enge maatstaf voor afwijzing van het verzoek van de overlevende ouder om met het gezag over de kinderen te worden bekleed - te weten: bestaat gegronde vrees dat bij inwilliging van het verzoek de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd ? -, die gold voor het geval dat de testamentaire voogd het gezag nog niet daadwerkelijk uitoefende, thans ook geldt voor het geval dat de testamentaire voogdij al wel is aangevangen, mits het verzoek van de overlevende ouder tot gezagswijziging binnen een jaar na aanvang van de testamentaire voogdij is ingediend. De ruimere maatstaf voor afwijzing van een dergelijk verzoek - te weten: is de gezagswijziging in het belang van het kind ? -, die onder het oude recht gold voor alle gevallen waarin de testamentair aangewezen voogd reeds als zodanig was opgetreden, geldt onder het nieuwe recht nog slechts in de situatie dat het verzoek tot gezagswijziging niet binnen een jaar na het begin van de testamentaire voogdij is ingediend.
    
    
      3.5 Voorzover onderdeel 1 klaagt dat het hof niet de juiste maatstaf tot uitgangspunt heeft genomen, mist het feitelijke grondslag. De vader heeft het verzoek tot gezagswijziging ingediend binnen een jaar na het begin van de voogdij over [de dochter] en het hof heeft derhalve met juistheid in rov. 4.1 geoordeeld dat een verzoek als door de vader gedaan slechts wordt afgewezen indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd. Het hof heeft voorts in rov. 4.1 met juistheid geoordeeld dat de wetgever met art. 1:253h lid 3 BW tot uitdrukking heeft gebracht dat in een geval als het onderhavige aan gezag door een ouder de voorkeur wordt gegeven boven gezag door een bij testament aangewezen derde, tenzij door inwilliging van het verzoek de belangen van het kind zouden worden geschaad (vgl. HR 25 april 1975, NJ 1976, 268).
      Voorzover onderdeel 1 voorts strekt ten betoge dat de afwijzingsgrond inhoudt dat een inhoudelijke toetsing aan het belang van het kind achterwege dient te blijven en dat de toets aan het belang van het kind slechts - in de woorden van onderdeel 1 - marginaal mag zijn, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. De strekking van de afwijzingsgrond is dat, hoewel het recht van de ouder om het gezag over zijn kind uit te oefenen primair is, dit recht zijn begrenzing vindt in het welzijn van het kind, hetgeen impliceert dat de rechter bevoegd en gehouden is de belangen van het kind te wegen (vgl. evenzo HR 25 april 1975, NJ 1976, 268).
      De klachten van onderdeel 1 missen derhalve doel.
    
    
    
      3.6 Onderdeel 2 klaagt in de eerste plaats dat het onbegrijpelijk is dat het hof aan zijn beslissing zelfs het subjectieve oordeel van een partijdeskundige ten grondslag legt, en nog wel een partijdeskundige die is ingeschakeld om het gezin [...] te begeleiden en die zich heeft afgesloten van inbreng van de vader.
      De klacht heeft kennelijk het oog op de in rov. 2 van het hof aangehaalde brief van 26 mei 2003 van de psycholoog [betrokkene 1] Het onderdeel bestrijdt niet dat deze brief tot de gedingstukken behoort. Het hof was derhalve bevoegd de inhoud van deze brief in zijn oordeel te betrekken. Voor het overige is de waardering van de brief als bewijs voorbehouden aan het hof als feiten-rechter. Het desbetreffende oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk. De klacht faalt.
    
    
    
      3.7 Het hof heeft in rov. 4.3 (onder meer) geoordeeld dat uit de stukken en ter zitting is gebleken dat de vader niet goed voor ogen heeft wat het voor [de dochter] in deze situatie betekent om te moeten verhuizen naar [plaats] (de woonplaats van de vader).
      Onderdeel 2 klaagt in de tweede plaats over onbegrijpelijkheid van dit oordeel, nu de vader heeft gesteld dat hij vanaf de dag van het overlijden van de moeder samenwerking heeft gezocht met de (latere) testamentaire voogdes, met de bedoeling dat [de dochter] in Amsterdam haar basisschool kon blijven bezoeken - onder zijn ouderlijk gezag - en dat hij zorg besteedt aan de contacten van [de dochter] met haar vriendinnetje [betrokkene 2] en haar wensen dienaangaande respecteert. Het hof had, aldus de klacht, niet zonder meer voorbij mogen gaan aan deze stellingen en heeft aldus zijn taak als appelrechter niet naar behoren verricht.
      Het bestreden oordeel berust echter op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden waardering van feitelijke aard. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en, gelet op het debat van partijen zoals dat uit de stukken van het geding blijkt, evenmin onvoldoende gemotiveerd. De klacht faalt evenzo.
    
    
    4. Beslissing
    
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    Deze beschikking is gegeven door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 19 november 2004.