ECLI:NL:GHARL:2021:6473, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 29-06-2021, 200.294.943/02
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Hof schorst de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking van de rechtbank waarbij aan de moeder vervangende toestemming is verleend voor verhuizing.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.294.943/02
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 261543)
    
    
    
      
        beschikking van 29 juni 2021 op het verzoek tot schorsing
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,verzoeker,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. J.M.M. Pater te Emmeloord,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende te [woonplaats2] ,
      verweerster,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr.  M.N. Brands-van den Berg te Amsterdam.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 19 april 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. Bij deze beschikking heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, aan de moeder vervangende toestemming verleend om met ingang van 10 juli 2021 met [de minderjarige1] en [de minderjarige2] te verhuizen naar [plaats1] . De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
    
    
  
  
    
      2Het geding met betrekking tot het verzoek tot schorsing
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift tevens verzoek tot schorsing met bijlage(n), binnengekomen op   12 mei 2021;
      - een journaalbericht namens de vader van 2 juni 2021 met bijlage(n);  
      - een brief van de raad voor de kinderbescherming van 3 juni 2021; 
      
        
          een journaalbericht namens de vader van 14 juni 2021 met bijlage(n); 
        
        
          het verweerschrift in hoger beroep, tevens verweer op het incidenteel verzoek schorsing uitvoerbaarverklaring bij voorraad en incidenteel hoger beroep namens de moeder;
        
        
          een journaalbericht namens de vader van 16 juni 2021 met bijlage(n);
        
        
          een journaalbericht namens de moeder van 17 juni 2021 met bijlage(n);
        
        
          een journaalbericht namens de moeder van 17 juni 2021 met bijlage(n).
        
      
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 22 juni 2021 plaatsgevonden. De vader is verschenen, bijgestaan door zijn advocaat. De moeder is verschenen, bijgestaan door mr. N.P.M.W. Kollenburg, kantoorgenote van haar advocaat. Mr. Kollenburg heeft het woord gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen.
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing
    
    
      3.1
      De vader verzoekt het hof schorsing te bevelen van de werking van de onder 1. genoemde beslissing, en de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De moeder voert hiertegen gemotiveerd verweer en verzoekt deze verzoeken af te wijzen.
      
    
    
      3.2
      Hoger beroep schorst de werking, tenzij de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Op grond van artikel 360 lid 2, tweede volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan de hogere rechter, indien hoger beroep is ingesteld tegen een beschikking die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, alsnog de werking schorsen.
      
    
    
      3.3
      Het hof stelt het volgende voorop onder verwijzing naar HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026.
      a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.
      b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf in een incident of in kort geding moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
      c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 
      
    
    
      3.4
      Het hof constateert (anders dan de moeder op de zitting heeft betoogd), dat de rechtbank de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking niet heeft gemotiveerd. De door de moeder genoemde overweging van de rechtbank “Op deze manier kunnen zij hun schooljaar afmaken en is er voldoende gelegenheid om [de minderjarige1] en [de minderjarige2] in te schrijven op een voor hun passende school en eventuele (sport)clubs” ziet op de motivering van de beslissing vanaf wanneer de vervangende toestemming tot verhuizing wordt verleend en niet op de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Daarom moet het hof beoordelen of het belang van de vader en de kinderen bij behoud van de bestaande toestand zwaarder weegt dan het belang van de moeder en de kinderen om te verhuizen naar [plaats1] .
      
    
    
      3.5
      
        Het belang van de vader is dat, in afwachting van de uitkomst in de bodemprocedure, de bestaande zorgregeling kan voortduren, waardoor de vader en de kinderen (naast de reguliere weekendregeling van vrijdag uit school tot maandag naar school) in de tussenliggende week van donderdag tot vrijdag naar school samen kunnen zijn en de vader de mogelijkheid heeft de kinderen van school te halen en naar school te brengen. Voor de kinderen betekent dit dat zij (nog) geen afscheid hoeven te nemen van hun oude school, hun vertrouwde omgeving en hun vriendjes, dat ze (nog) niet hoeven te wennen aan een nieuwe omgeving en een nieuwe school, dat zij geen risico lopen om na een verhuizing naar [plaats1] weer terug te moeten verhuizen en dat er gehoor wordt geven aan hun wens zoals zij die bij herhaling uiten om niet te verhuizen. 
        Het belang van de moeder bij uitvoering van de bestreden beschikking is dat de moeder uitvoering kan geven aan het door haar gewenste gezinsleven met haar nieuwe partner en de kinderen in [plaats1] en dat de kinderen aan het begin van het schooljaar op een nieuwe school kunnen beginnen. 
      
      
    
    
      3.6
      Het hof houdt bij de belangenafweging geen rekening met de omstandigheid dat de moeder haar werk in [woonplaats2] heeft opgezegd en een baan in [plaats1] bij haar partner heeft geaccepteerd, en ook niet met het feit dat de moeder de huur van haar woning in [woonplaats2] heeft opgezegd. Deze omstandigheden komen voor rekening en risico van de moeder, omdat zij die zelf heeft gecreëerd. Zij wist dat de vader het niet eens is met een verhuizing van de kinderen en zij wist dat er nog rechtsmiddelen openstaan.
      
    
    
      3.7
      Het hof is van oordeel dat het belang van de vader en de kinderen bij behoud van de bestaande situatie in afwachting van de uitkomst in de bodemprocedure het zwaarst weegt, omdat daarmee de zorgregeling vooralsnog ongewijzigd blijft en de situatie voor de kinderen  niet verandert totdat in de bodemprocedure is beslist. Het hof hecht minder waarde aan het feit dat bij toewijzing van het schorsingsverzoek de kinderen mogelijk niet bij aanvang van het komend schooljaar op een nieuwe school kunnen beginnen, omdat dat mogelijke voordeel niet opweegt tegen het door de vader gestelde nadeel dat bij een andere beslissing van het hof de kinderen dan nog een keer moeten wisselen van school. Daarbij komt dat de schorsing in afwachting van de beslissing in de hoofdzaak niet in de weg hoeft te staan aan de voortzetting van de relatie tussen de moeder en haar partner en ook niet aan de door haar gewenste gezinsvorming. De moeder en haar partner zijn er tot op heden in geslaagd om in ieder geval al deels samen te wonen en de zorgregeling voor [de minderjarige1] en [de minderjarige2] uit te voeren, mede vanwege het feit dat de partner van de moeder over zowel een vakantiewoning in Hattem als een woning in [plaats1] beschikt. 
      
    
    
      3.8
      De moeder heeft, in het geval het schorsingsverzoek van de vader wordt afgewezen, vervangende toestemming gevraagd voor inschrijving van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] op de [school] te [plaats2] . Het hof komt niet toe aan beoordeling van dit voorwaardelijke verzoek van de moeder, omdat, gelet op wat hiervoor onder 3.7 is overwogen, het schorsingsverzoek van de vader zal worden toegewezen.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      schorst de werking van de beschikking van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 19 april 2021 voor zover het betreft de aan de moeder verleende vervangende toestemming om met ingang van 10 juli 2021 met [de minderjarige1] en [de minderjarige2] naar [plaats1] te verhuizen;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.W. Beversluis, M.P. den Hollander en C. Koopman, bijgestaan door mr. J.M.G. van Wijk als griffier en is op 29 juni 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.