ECLI:NL:GHAMS:2008:631, Gerechtshof Amsterdam, 08-05-2008, 106.003.760/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-05-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ondernemingsrecht. Vorderingen tot vernietiging besluiten bestuur en AvA. Geen redelijk belang ex-bestuurder daarbij, dus deze is niet ontvankelijk. Het besluit tot vaststelling van de jaarrekening kan in rechte worden getoetst aan de redelijkheid en billijkheid, ondanks het feit dat de Ondernemingskamer reeds over de jaarrekening heeft geoordeeld en ondanks de eerdere betrokkenheid van de Ondernemingskamer bij de vennootschap. Het besluit tot aankoop van het project was gerechtvaardigd. Verwerking van die aankoop als realiteit in de jaarrekening is dan niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De vordering tot nakoming van een vaststellingsovereenkomst en tot schadevergoeding is verjaard en bovendien is de exceptio plurium litis consortium terecht opgeworpen.

zaaknummer 106.003.760/01
    (rolnummer 1889/05)					
    8 mei 2008					
    
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
      ARREST
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ITP HOLLAND BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ B.V.,
    gevestigd te Amsterdam,
    2. de stichting 
    
      STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR ITP HOLLAND,
      gevestigd te Amsterdam,
      APPELLANTEN, geïntimeerden in het incidenteel appèl,
      procureur: mr. P.D. Olden,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. [geïntimeerde sub 1] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    2. de vennootschap naar Liberiaans recht 
    
      INTERNATIONAL TRADE PROMOTIONS LIMITED,
      gevestigd te Monrovia, Liberia,
      GEÏNTIMEERDEN, appellanten in het incidenteel appèl.
      procureur: mr. M. Das.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna ITP Holland, de Stichting, [geïntimeerde sub 1]   en ITP Ltd. genoemd. ITP Holland en de Stichting worden gezamenlijk aangeduid als ITP Holland c.s., [geïntimeerde sub 1] en ITP Ltd. gezamenlijk als [geïntimeerden]                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Bij dagvaarding van 25 juli 2005 zijn ITP Holland c.s. in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank te Amsterdam onder rol-/zaaknummer 109381/H 96.2194 tussen [geïntimeerden] als eisers in conventie, verweerders in reconventie en ITP Holland c.s. als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie gewezen en op 27 april 2005 uitgesproken vonnis.
    
    
    
      Bij memorie hebben ITP Holland c.s. tegen het vonnis waarvan beroep in totaal tien grieven aangevoerd, waarvan acht tegen het vonnis in conventie en twee tegen het vonnis in reconventie, hun eis vermeerderd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het in conventie gewezen vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerden] (volledig) zal afwijzen en, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van ITP Holland c.s., zoals geformuleerd in die memorie, zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties, waaronder begrepen onder meer de kosten van betekening en vertaling.
    
    
    
      
        [geïntimeerden] hebben bij memorie de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht, zelf bij wege van incidenteel appèl tegen het vonnis waarvan beroep acht grieven aangevoerd, hun eis vermeerderd, een verzoek op grond van artikel 22 Rv. gedaan en geconcludeerd zoals in deze memorie is weergegeven, met veroordeling van ITP Holland c.s. in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
    
      Bij memorie hebben ITP Holland c.s. de grieven in het incidenteel appèl bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, kort gezegd, tot verwerping van het incidenteel hoger beroep en tot afwijzing van de vermeerderde vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel appèl.
    
    
    
      
        [geïntimeerden] hebben een akte uitlating producties genomen.
    
    
    
      Partijen hebben hun zaak mondeling doen bepleiten, ITP Holland c.s. door hun procureur en [geïntimeerden] door mr. W.H.A.M. van den Muijsenbergh, advocaat te Rotterdam, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen. Bij die gelegenheid hebben [geïntimeerden] bewijs aangeboden en de grondslag van hun vorderingen aangevuld. Tegen deze aanvulling van de grondslag hebben ITP Holland c.s. bezwaar gemaakt. 
    
    
    
      Ten slotte zijn de stukken van beide instanties – waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd – overgelegd en is arrest gevraagd. 
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank onder 1.a. tot en met k. de tussen partijen vaststaande feiten vastgesteld. 
      
      
        2.2.1.
        
          Grief 1 in het principaal appèl klaagt dat de rechtbank onder 1.a ten onrechte heeft vastgesteld dat de samenwerkingsovereenkomst tussen [X] en [Y] inhield dat zij het project (waarmee de rechtbank onmiskenbaar doelt op het Domusproject) ”verder gezamenlijk op fifty-fifty basis zouden ontwikkelen”. De grief heeft twee onderdelen, waarvan het eerste is dat ITP Holland c.s. stellen dat zij betwist hebben dat het Domusproject op fifty-fifty basis zou worden ontwikkeld en waarvan het tweede is dat de rechtbank, door te overwegen zoals zij heeft gedaan, heeft vastgesteld dat de afspraak tussen [X] en [Y] tevens inhield dat uitsluitend het Domusproject, en geen ander project, mocht worden ontwikkeld.
        
      
      
        2.2.2.
        Het eerste onderdeel faalt wegens gebrek aan belang. Uit de vaststelling en ook uit hetgeen de rechtbank later (in rov 7.3.1) in het vonnis waarvan beroep overweegt, blijkt immers dat de rechtbank de fifty-fifty basis zo heeft begrepen dat deze er niet aan in de weg staat dat ITP Holland aan (de vennootschap van) [Y] vergoedingen heeft toegekend. Tussen de door de rechtbank gegeven formulering en het door ITP Holland c.s. bepleite standpunt bestaat dan geen (relevant) praktisch verschil. Het bewijsaanbod ‘om zonodig tegenbewijs te leveren tegen de stelling dat de samenwerking tussen [Y] en [X] op “fifty-fifty basis” zou plaatshebben’, wordt gepasseerd omdat het niet terzake dienend is.
        
      
      
        2.2.3.
        Het tweede onderdeel van de grief faalt omdat het berust op een verkeerde lezing van het vonnis. De desbetreffende vaststelling heeft, zo blijkt uit de tekst, geen betrekking op hetgeen partijen bij het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst met betrekking tot andere projecten dan het Domusproject voor ogen heeft gestaan. 
        
      
      
        2.3.1.
        Met grief 2 in het principaal appèl komen ITP Holland c.s. op tegen een onderdeel van de vaststelling onder 1.e, inhoudende dat mr. Rijkels (hof: de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoeker) in zijn verslag van 29 mei 1992 (gedeponeerd op 4 juni 1992) het toekennen van de vergoedingen aan De Oude Rijn BV en de aankoop van het Overcingelproject als wanbeleid aanmerkt. 
        
      
      
        2.3.2.
        De grief slaagt in zoverre dat het niet aan de onderzoeker is om te oordelen dat zich wanbeleid heeft voorgedaan; terecht merken ITP Holland c.s. op dat dat oordeel is voorbehouden aan de Ondernemingskamer.
        
      
      
        2.3.3.
        De grief faalt voor zover deze betrekking heeft op uitlatingen van mr. Rijkels over het toekennen van vergoedingen aan De Oude Rijn BV. Mr. Rijkels schrijft immers (conclusie nr. 3):
        
        
          Het betalen van belangrijke bedragen, in casu tot tenminste ƒ 700.000, aan Beleggingsmaatschappij De Oude Rijn B.V. zonder dat zulks vooraf was overeengekomen en zonder dat overleg met de andere aandeelhouder heeft plaatsgehad, moet als onaanvaardbaar worden beschouwd. Zo het al redelijk en billijk zou zijn geweest om boven het 50%-belang nog aanvullende betalingen te doen, dan zou daarvoor een andere procedure hebben moeten worden bewandeld. 
        
        
        
          Deze uitlating is (inderdaad) als (zeer) afkeurend aan te merken.
        
        
      
      
        2.3.4.
        De grief slaagt wat betreft (uitlatingen van mr. Rijkels over) het onderdeel  Overcingelproject. Immers, afgezien van de wijze waarop de nieuwe objecten (waaronder het Overcingelproject) in de jaarrekening 1990 zijn verwerkt en van de omstandigheid dat het project werd aangekocht van een aan [Y] gelieerde vennootschap voor een hogere prijs, heeft Mr. Rijkels zich over de aankoop van het Overcingelproject op zichzelf niet in negatieve zin uitgelaten. Het hof verwijst mede naar hetgeen hierna, bij de bespreking van grief 6 in het principaal appèl, aan de orde zal komen. 
        
      
    
    
      2.4.
      
        Grief I in het incidenteel appèl, onderdeel A, gericht tegen de vaststelling onder 1.c, berust op een verkeerde lezing van het vonnis waarvan beroep. De rechtbank heeft, zo blijkt uit het woord ‘vervolgens’, vastgesteld dat, nadat door [X] het Domusproject en door [Y] het bedrag van ƒ 500.000,- waren ingebracht, ITP Holland het Domusproject uitsluitend dankzij de inspanningen van [Y] en dankzij door hem of De Oude Rijn BV verstrekte zekerheden tot een winstgevend einde heeft gebracht. De juistheid van deze vaststelling is door [geïntimeerden] niet, althans onvoldoende, bestreden en treft de grief dus geen doel. 
      
    
    
      2.5.
      Voor het overige bestaat over de door de rechtbank vastgestelde feiten geen geschil, zodat ook het hof van die (overige) feiten zal uitgaan.
      
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        in het principaal en in het incidenteel appèl
      
    
    
    
      3.1.
      Samengevat komt deze zaak op het volgende neer.
      
      ( i) ITP Holland had vanaf eind 1985 twee aandeelhouders, ieder voor 50%, te weten, De Oude Rijn BV, een vennootschap van [Y] , en ITP Ltd., een vennootschap van [X] (een broer van [geïntimeerde sub 1] ), met [Y] als directeur. Hieraan ging een samenwerkingsovereenkomst tussen [X] en [Y] vooraf, die inhield dat zij ieder via aan hen gelieerde vennootschappen het zogeheten Domusproject (strekkende tot eigendomsverkrijging en sloop van de Dominicuskerk te Alkmaar, in december 1984 gekocht door [X] , en het creëren ter plaatste van een winkelcentrum) zouden ontwikkelen. Dit project (waarin begrepen de rechten en plichten uit voornoemde koopovereenkomst) is door [X] aan ITP Holland overgedragen tegen betaling van een (door De Oude Rijn BV in ITP Holland gebracht) bedrag van ƒ 500.000,-. Tussen de beide aandeelhouders is onenigheid ontstaan, hetgeen er onder meer toe heeft geleid dat de Ondernemingskamer in haar beschikking van 23 juni 1994 wanbeleid in ITP Holland aanwezig heeft geacht en voor de periode vanaf de beschikking tot 1 september 1996 voorzieningen (opgeheven bij beschikking van 2 mei 1996) heeft getroffen, inhoudende dat [geïntimeerde sub 1] naast [Y] tot statutair directeur van de vennootschap werd benoemd, dat een door de Ondernemingskamer aangewezen persoon ( [Z] ) tot voorzitter van de directie werd aangesteld en dat aan de statuten de bepaling werd toegevoegd dat bij het staken van de stemmen van de beide directeuren de voorzitter zou beslissen. Voorts werden, overeenkomstig de door de Ondernemingskamer gegeven voorzieningen, de aandelen in ITP Holland overgedragen aan de hiertoe in het leven geroepen Stichting, waartegenover de Stichting aan De Oude Rijn BV en ITP Ltd. certificaten van aandelen heeft uitgegeven. Enig bestuurder van de stichting werd, conform het bepaalde in de beschikking van 23 juni 1994, [A] . 
      
        Op 16 december 1994 is (na initiatieven daartoe van [Z] en [A] ) door partij [Y] en partij [geïntimeerde sub 1] een onderhandse akte ondertekend, waarin afspraken over beëindiging van de geschillen tussen partijen worden gemaakt.
        Overeenkomstig een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van ITP Holland van 25 oktober 1996 heeft ITP Holland 5.000 aandelen à pari uitgegeven, die De Oude Rijn BV heeft genomen.
      
      
      ( ii) De genoemde onenigheid tussen de beide aandeelhouders (of beter: hun vertegenwoordigers, enerzijds [X] en [geïntimeerde sub 1] en anderzijds [Y] ) betrof vooral de toekenning ten laste van ITP Holland van vergoedingen aan De Oude Rijn BV voor het ontwikkelen van het Domusproject alsmede de aankoop in 1990 door ( [Y] , namens) ITP Holland van onroerende zaken te Assen (het zogenoemde Overcingelproject).
      
      ( iii) Op 22 juni, op 5, 12 en 18 juli en op 9 en 11 oktober 1995 heeft de directie van ITP Holland de jaarrekeningen van ITP Holland over de jaren 1987 tot en met 1994 opgemaakt. Daarin zijn vergoedingen toegekend aan De Oude Rijn BV onder meer voor de ontwikkeling van het Domusproject en is besloten de aankoop van het Overcingelproject te handhaven. Dit een en ander is in de jaarrekeningen verantwoord.
      Op 12 september 1995 heeft een vergadering van houders van certificaten van aandelen in ITP Holland plaatsgevonden, waarna op 30 oktober 1995 de algemene vergadering van aandeelhouders van ITP Holland de jaarrekeningen van ITP Holland over 1987 tot en met 1994 heeft vastgesteld overeenkomstig het voorstel van de directie. Stellende dat deze jaarrekeningen in verschillende opzichten niet beantwoordden aan de daaraan te stellen eisen, heeft ITP Ltd. wijziging daarvan gevorderd. De Ondernemingskamer heeft deze vorderingen bij tussenarrest van 18 december 1997 en eindarrest van 5 augustus 1999 afgewezen.
      
      ( iv) In de onderhavige procedure stellen [geïntimeerden] zich (in conventie) op het standpunt dat een groot aantal besluiten, zowel van de directie van ITP Holland als van het bestuur van de Stichting als van de algemene vergadering van aandeelhouders van ITP Holland (hierna ook wel: de AvA), alle betrekking hebbend op de (opname in de jaarrekeningen van de) toekenning van een vergoeding aan De Oude Rijn BV voor ontwikkelingskosten van het Domusproject dan wel op de handhaving van de aankoop van het Overcingelproject, nietig althans vernietigbaar is.
      
      ( v) In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank geoordeeld dat, omdat voor de aankoop van het Overcingelproject de - volgens de rechtbank noodzakelijke - toestemming van ITP Ltd. als aandeelhouder ontbrak, de algemene vergadering van aandeelhouders van 30 oktober 1995 niet had mogen instemmen met het voorstel van de directie tot vaststelling van de jaarstukken over 1990 en volgende jaren. In dat besluit was volgens de rechtbank ten onrechte geen voorstel opgenomen om aan ITP Ltd. - in verband met de onjuiste aanschaf van het Overcingelproject en de daardoor door ITP Ltd. misgelopen winst - een compenserend winstdeel/schadevergoeding toe te kennen. In zoverre heeft de rechtbank de besluiten van de AvA van 30 oktober 1995 vernietigd. De vorderingen tot nietigverklaring/vernietiging van alle andere besluiten werden door de rechtbank afgewezen. De proceskosten van het geding in conventie werden gecompenseerd.
      
      ( vi) De in reconventie ingestelde vorderingen van ITP Holland, (kort gezegd) tot nakoming van de onder (i) genoemde, op 16 december 1994 tot stand gekomen onderhandse akte, zijn door de rechtbank afgewezen, met veroordeling van ITP Holland in de kosten van het geding in reconventie.
      
      ( vii) Het (door ITP Holland c.s. ingestelde) principaal appèl is vooral gericht tegen de onder (v) genoemde, op het besluit van 30 oktober 1995 betrekking hebbende, beslissing van de rechtbank. In het incidenteel appèl komen [geïntimeerden] op tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering tot nietigverklaring/vernietiging van de (overige) door hen genoemde besluiten. [geïntimeerden] hebben in hoger beroep hun eis aldus vermeerderd dat zij tevens de betaling door ITP Holland vorderen primair van ƒ 2.202.811,- (zijnde 50% van het – na belastingen - nettoresultaat van het Domusproject, vermeerderd met de helft van de aan De Oude Rijn BV uitgekeerde management-/beheersvergoeding en projectontwikkelingsvergoeding), subsidiair van ƒ 1.173.561,- (zijnde 50% van het – na belastingen - nettoresultaat van het Domusproject, met instandlating van de aan De Oude Rijn BV uitgekeerde management-/beheersvergoeding en projectontwikkelingsvergoeding), een en ander vermeerderd met rente en kosten.
      
      
        
          in het principaal appèl
        
      
      
      
        3.2.1.
        Het hof zal eerst grief 4 in het principaal appèl behandelen. Daarin komen ITP Holland c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank (rechtsoverweging 5.2) dat [geïntimeerde sub 1] ontvankelijk is in al zijn vorderingen. De rechtbank overwoog daartoe dat [geïntimeerde sub 1] , die van 23 juni 1994 tot 2 mei 1996 – op grond van de beschikkingen van de Ondernemingskamer – directeur van ITP Holland is geweest, een eigen financieel belang heeft bij de uitkomst van dit geding.
        
      
      
        3.2.2.
        De grief treft doel. Het hof overweegt daartoe het volgende.
        
      
      
        3.2.3.
        Het hof verwerpt de stelling van [geïntimeerden] dat met betrekking tot dit onderdeel sprake is van een gedekt verweer. Door [geïntimeerden] is onvoldoende aangevoerd om te kunnen concluderen dat uit de proceshouding van ITP Holland ondubbelzinnig voortvloeit dat het verweer van ITP Holland, dat het belang van [geïntimeerde sub 1] geen belang is als bedoeld in de artikelen 2:14 en 2:15 BW, is prijsgegeven.
        
      
      
        3.2.4.
        
          [geïntimeerden] hebben voorts aangevoerd (onder meer memorie van antwoord, 177 en 178) dat [geïntimeerde sub 1] de kosten van de enquêteprocedure heeft voorgeschoten, uit dien hoofde een vordering op ITP Ltd. heeft gekregen en er daarom een redelijk belang bij heeft dat ITP Ltd. de haar toekomende 50% van de bij het Domusproject gemaakte brutowinst ontvangt, zodat ITP Ltd. met dat geld in de gelegenheid zal zijn haar schuld aan [geïntimeerde sub 1] af te lossen. 
        
      
      
        3.2.5.
        Het hof stelt vast dat door [geïntimeerden] geen belang wordt aangevoerd dat hij als ex-bestuurder bij de vernietiging van het besluit zou hebben. Het (enkele in dit verband aangevoerde) belang dat hij als ex-bestuurder heeft om het mandaat dat ITP Ltd. hem had opgedragen, tot een goed einde te brengen (memorie van antwoord, 180) acht het hof onvoldoende toegelicht en onderbouwd.
        
      
      
        3.2.6.
        Naar het oordeel van het hof kan het onder 3.2.4.  genoemde belang (in de kern: het belang van een crediteur van een aandeelhouder) niet worden aangemerkt als ‘een redelijk belang bij de naleving van de verplichting, die niet is nagekomen’, zoals genoemd in artikel 2:15, lid 3 onder a. BW. Ook ontbreekt een rechtens te honoreren belang bij de vaststelling van de nietigheid van besluiten van (organen van) ITP Holland en/of de Stichting op de voet van artikel 2:14 BW. In dit verband merkt het hof op dat de in de beide artikelen genoemde normen niet strekken ter bescherming van crediteuren van (een) aandeelhouder(s) en dat een en ander in het onderhavige geval temeer geldt nu het grotendeels gaat om besluiten tot vaststelling van jaarrekeningen van ITP Holland. In jaarrekeningprocedures pleegt immers een crediteur van een aandeelhouder al niet als belanghebbende te worden aangemerkt.
        
      
      
        3.2.7.
        Het enkele gegeven dat de litigieuze besluiten nietig dan wel vernietigbaar zijn maakt niet dat, door deze besluiten te nemen, onrechtmatig is gehandeld jegens [geïntimeerde sub 1] in voormelde hoedanigheid. Dit leidt ertoe dat ook de in hoger beroep vermeerderde vordering van [geïntimeerde sub 1] niet voor toewijzing in aanmerking kan komen.
        
      
      
        3.2.8.
        Het vorenstaande heeft tot gevolg dat het hof bij de (verdere) beoordeling van het principaal en incidenteel appèl aan de zijde van [geïntimeerden] alleen ITP Ltd. als partij zal aanmerken.
        
      
      
        3.3.1.
        In grief 3 in het principaal hoger beroep hebben ITP Holland c.s., kort samengevat, onder meer verdedigd dat het gegeven dat de Ondernemingskamer in de door ITP Ltd. aangevangen jaarrekeningprocedure de vorderingen van ITP Ltd. heeft afgewezen, dient mee te brengen dat geen ruimte meer bestaat om in een procedure als de onderhavige te toetsen of het besluit tot vaststelling van de jaarrekening in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en aldus vernietigbaar is op de voet van artikel 2:15 jº 2:8 BW. De grief keert zich tegen het van een andere opvatting getuigende oordeel van de rechtbank. 
        
      
      
        3.3.2.
        Dit onderdeel van de grief (voorzover gehandhaafd bij pleidooi) treft geen doel. De in het kader van de jaarrekeningprocedure aan te leggen toets is anders van aard dan die in een procedure op de voet van artikel 2:15 BW en laat daarom de bevoegdheid om een besluit tot vaststelling van een jaarrekening te vernietigen wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid als genoemd in artikel 2:8 BW onverlet. Uit het door ITP Holland c.s. overgelegde door de Ondernemingskamer op 5 augustus 1999 uitgesproken arrest blijkt overigens ook dat de Ondernemingskamer zich heeft beperkt tot de jaarrekeningtechnische aspecten en zich verre heeft gehouden van geschillen zoals die in het onderhavige geding aan de orde zijn. 
        
      
      
        3.3.3.
        Voorzover de grief betoogt dat rechtens geen ruimte bestaat om directie- of aandeelhoudersbesluiten die tot stand zijn gebracht “onder regie van de Ondernemingskamer door de door de Ondernemingskamer benoemde personen “onder en krachtens de voorzieningen van de Ondernemingskamer”” (citaat uit memorie van grieven, 44), te vernietigen op de voet van artikel 2:15 BW, getuigt de grief van een onjuiste rechtsopvatting.
        
      
      
        3.4.1.
        Ten aanzien het in de AvA van 30 oktober 1995 genomen besluit met betrekking tot de inbreng van het Overcingelproject heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerden] tot vernietiging toegewezen. Naar het oordeel van de rechtbank kon ITP Ltd. er aanspraak op maken dat te haren behoeve het winstaandeel werd vastgesteld dat zij door de inbreng van het (verliesgevende) Overcingelproject had gemist. Tegen deze beslissing zijn de grieven 5, 6 en 7 in het principaal appèl gericht. 
        
      
      
        3.4.2.
        In grief 5 in het principaal appèl betogen ITP Holland c.s. dat de rechtbank ten onrechte heeft gemeend dat de AvA het op 30 oktober 1995 in haar macht had om de wens van ITP Ltd. te honoreren en om een winstaandeel vast te stellen waarbij de inbreng van het Overcingelproject buiten beschouwing werd gelaten.
        
      
      
        3.4.3.
        ITP Ltd. heeft onvoldoende (gemotiveerd) bestreden dat uit de jaarrekening over 1994 blijkt dat er voor een winstuitkering geen ruimte was en dat de toekenning aan ITP Ltd. van een winst/schadevergoeding derhalve in strijd zou zijn met de belangen van de vennootschap. Dit reeds staat aan de juistheid van het oordeel van de rechtbank in de weg. In zoverre kan het vonnis waarvan beroep derhalve niet in stand blijven. 
        
      
      
        3.4.4.
        Het vorenoverwogene ontslaat het hof niet van de verplichting om te toetsen of, zoals [geïntimeerden] stellen,  het besluit tot vaststelling van de jaarrekeningen in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en dat dat besluit om die reden moet worden vernietigd.
        
      
      
        3.4.5.
        Het hof neemt het volgende in aanmerking:
        
          
            de economische eigendom van het Overcingelproject is door ITP Holland op 21 december 1990 gekocht voor een prijs van ƒ 3.900.000,-;
          
          
            de aankoop is geschied zonder toestemming van ITP Ltd.;
          
          
            met deze aankoop is ITP Ltd. (in ieder geval) tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 17 januari 1992 bekend geworden (conclusie van repliek, 29);
          
          
            uit het verslag van de onderzoeker, mr. Rijkels, blijkt onder meer:
          
        
        
          o bij zijn weergave van de tussen [X] en [Y] gemaakte afspraken schrijft hij (pagina 10): “Het gezamenlijk opzetten van nieuwe ontwikkelingen al of niet via ITP Holland werd niet uitgesloten”,
          o in zijn weergave van de omstandigheden rond de aankoop van het Overcingelproject (pagina 19) uit mr. Rijkels geen kritiek op de aankoop als zodanig. Dat het project zonder instemming van de andere aandeelhouder is aangekocht, vermeldt hij wel, maar laat hij verder onbesproken (alleen vindt hij wel opmerkelijk dat het object - samen met een ander object - eerst door met de heer [Y] gelieerde lichamen is gekocht en vervolgens, met winst, aan ITP Holland is doorverkocht),
          o in de conclusies van het verslag komt alleen het laatstgenoemd aspect van het Overcingelproject ter sprake;
        
        
          
            in haar oordeel dat uit het verslag van wanbeleid is gebleken, verwijst de Ondernemingskamer naar de conclusies van de onderzoeker. Zoals vermeld komt de aanschaf van het Overcingelproject als zodanig in die conclusies niet voor;
          
          
            in haar beschikking van 2 mei 1996 overweegt de Ondernemingskamer onder meer:
          
        
        Uit het eindrapport van [Z] blijkt echter dat [A] en hij na kritische beoordeling hebben vastgesteld dat de aankoopprijs van het project (hof: het Overcingelproject) ‘als redelijk kan worden aangemerkt’. Het standpunt van het bestuur dat het hier daarom niet om een ongerechtvaardigde onttrekking gaat ten aanzien waarvan restitutie dient te worden bewerkstelligd kan - voorzover dat in dit geding ter beoordeling staat - niet als onredelijk worden beschouwd.
        - in haar arrest van 5 augustus 1999, in de procedure met betrekking tot de jaarrekeningen van ITP Holland van 1987 tot en met 1994, overweegt de Ondernemingskamer onder meer:
        De gang van zaken met betrekking tot dit project (hof: het Overcingelproject) is omstandig uiteengezet in het bericht van de accountant (..) en door deze nader toegelicht tijdens diens verhoor (..). Weliswaar had de aankoop van het project in de jaarrekening 1990 moeten worden toegelicht (..) echter op grond van hetgeen de accountant naar voren heeft gebracht, acht de Ondernemingskamer aannemelijk dat zowel de aan- als de verkoop van het Overcingel-project op zakelijke gronden is geschied (..);
        
          
            ten aanzien van de aankoop van het Overcingelproject door het bestuur van de vennootschap geldt geen statutaire beperking;
          
          
            de doelomschrijving van de vennootschap in de statuten houdt mede in de aankoop van onroerende goederen en de ontwikkeling van bouwprojecten;
          
          
            een harde concrete afspraak tussen de aandeelhouders dat de activiteiten van de vennootschap zouden worden beperkt tot het Domusproject, dan wel dat voor de aankoop van nieuwe projecten instemming van de beide aandeelhouders was vereist, ontbreekt. Hoogstens zou een intentie in die richting afgeleid kunnen worden uit een conceptovereenkomst die onderwerp van bespreking tussen partijen is geweest of uit de door [geïntimeerden] vóór de aanschaf van het Overcingelproject jegens [Y] geuite wens de vennootschap te ontvlechten;
          
          
            aan de aankoop van het Overcingelproject lagen mede fiscale overwegingen ten grondslag. [geïntimeerden] hebben onvoldoende (gemotiveerd) bestreden dat over de met betrekking tot het Domusproject gerealiseerde winst vennootschapsbelasting betaald moest worden en dat in deze omstandigheden [Y] , de toenmalige enig directeur, heeft mogen menen in het belang van beide aandeelhouders en de vennootschap te handelen door belastingheffing te voorkomen door herinvestering van die winst in het Overcingelproject (conclusie van de dupliek in conventie, 11);
          
          
            het gegeven dat op 21 mei 1993 in het hotel brand is ontstaan die tot grote schade (en tot verlies voor de vennootschap) heeft geleid, mag bij de beoordeling van de regelmatigheid van de aankoop van het Overcingelproject geen rol spelen;
          
          
            het gegeven dat het Overcingelproject is aangekocht van een aan [Y] gelieerde vennootschap voor een hoger bedrag dan door deze vennootschap was betaald is door de onderzoeker en de Ondernemingskamer eveneens onderzocht. Het gegeven heeft niet geleid tot het oordeel dat de aanschaf in strijd was met de belangen van de vennootschap (c.q. de aandeelhouders).
          
        
        
      
      
        3.4.6.
        Uit voornoemde feiten en omstandigheden blijkt allereerst dat, bezien vanuit de belangen van de vennootschap, het besluit van het bestuur tot aankoop van het Overcingelproject gerechtvaardigd was. De aankoop, beoordeeld naar het moment waarop deze is aangegaan, viel binnen het doel van de vennootschap, was zakelijk verantwoord en aan de aankoop lagen mede fiscale overwegingen ten grondslag. 
        
      
      
        3.4.7.
        Uit de opgesomde omstandigheden blijkt ook dat met betrekking tot samenwerking ook in andere projecten tussen [X] en [Y] geen concrete afspraken bestonden die [Y] , als directeur handelend in het belang van de vennootschap, van de aankoop hadden moeten weerhouden.
        
      
      
        3.4.8.
        Het hof is van oordeel dat, nu het bestuur door de aankoop van het Overcingelproject in overeenstemming met het doel en in het belang van de vennootschap handelde, de desbetreffende jaarrekeningen vijf jaren na de aanschaf moesten worden opgesteld en een duidelijke aan de aankoop van het project in de weg staande afspraak ontbrak, niet kan worden geoordeeld dat het besluit tot vaststelling van deze jaarrekeningen, waarin de aankoop van het project als realiteit was verwerkt, in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. 
        
      
      
        3.4.9.
        Het door [geïntimeerden] aangeboden bewijs, ook dat zoals genoemd in de memorie van antwoord/grieven in incidenteel appèl nr. 505, wordt als niet ter zake dienend gepasseerd.
        
      
      
        3.4.10.
        De grieven 5, 6 en 7 in het principaal appèl treffen doel en het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De desbetreffende vordering van [geïntimeerden] dient alsnog te worden afgewezen.
        
      
    
    
      3.5
      
        Grief 8 in het principaal appèl heeft geen zelfstandige betekenis, zodat de afzonderlijke behandeling van deze grief achterwege kan blijven.
      
      
        
          de grieven van ITP Holland tegen het in reconventie gewezen vonnis
        
      
      
      
        3.6.1.
        In reconventie vorderen ITP Holland c.s., kort gezegd, de nakoming van de op 16 december 1994 door [Y] en [geïntimeerde sub 1] ondertekende onderhandse akte. In eerste aanleg vorderden ITP Holland c.s. daarnaast vergoeding van de als gevolg van de niet-nakoming ontstane schade, op te maken bij staat. In hoger beroep hebben ITP Holland c.s. deze schadevordering in deze zin gewijzigd dat zij de betaling verlangen van een bedrag van € 527.117,58, te vermeerderen met de rente op de voet van artikel 6:119a BW. De rechtbank heeft de vorderingen van ITP Holland c.s. op twee gronden afgewezen, waarvan de eerste is dat ITP Holland c.s. geen partij zijn bij de gestelde overeenkomst van 16 december 1994 en waarvan de tweede is dat de overeenkomst de opschortende voorwaarde bevatte dat nog vastlegging in een tweede akte zou volgen en dat de vordering om die opschortende voorwaarde in vervulling te doen gaan geruime tijd voor het instellen van de actie, te weten eind december 1999, was verjaard. ITP Holland c.s. komen tegen het in reconventie gewezen vonnis met twee grieven op. Deze zullen door het hof gezamenlijk worden besproken.
        
      
      
        3.6.2.
        Bij de beoordeling van de grieven neemt het hof het volgende in aanmerking:
        
          
            in de akte van 16 december 1994, gesloten tussen ‘partij [X] ’ en ‘partij [Y] ’, is onder meer opgenomen dat partij [X] de certificaten van aandelen in ITP Holland zal verkopen aan De Oude Rijn BV, dat daarmee de vordering van ITP Holland op [geïntimeerden] is verrekend, dat alle lopende procedures tussen partijen zullen worden beëindigd en dat ‘in overleg tussen partijen (..) de concept-dadingsovereenkomst [zal] worden aangepast door mr. Sachse op basis van deze ondertekende wilsovereenstemming tussen partijen’;
          
          
            bij fax van 21 december 1994 heeft mr. Sachse aan partijen een vaststellingsovereenkomst toegezonden, waarin in totaal negen (rechts-)personen, waaronder ITP Holland, als partij staan opgesomd;
          
          
            
              [geïntimeerden] hebben geweigerd deze nadere door mr. Sachse opgestelde vaststellingsovereenkomst te ondertekenen, onder meer met een beroep op de stelling dat [geïntimeerde sub 1] niet over toereikende volmachten beschikte om een dading tot stand te brengen;
          
          
            bij brief van 23 december 1994 heeft [Y] “namens de betrokken vennootschappen” [geïntimeerden] in gebreke gesteld;
          
          
            bij conclusie van eis in reconventie, genomen ter rolzitting van 23 februari 2000, is door ITP Holland c.s. tegen [geïntimeerden] de vordering tot nakoming van de akte van 16 december 1994/betaling van schadevergoeding ingesteld;
          
          
            gesteld noch gebleken is dat door of jegens de wel in de akte van 23 december 1994 genoemde maar niet in deze procedure verschenen partijen enige actie is ondernomen. 
          
        
        
      
      
        3.6.3.
        Uit de opgesomde omstandigheden blijkt dat eind december 1994/januari 1995 zowel de vordering tot nakoming als die tot schadevergoeding (in deze periode waren ITP Holland c.s. zowel met de schade als de daarvoor aansprakelijke personen bekend) opeisbaar was en dat in de daarop volgende vijf jaren geen (relevante) actie is ondernomen. De conclusie daarvan moet zijn dat op 23 februari 2000 meer dan vijf jaren waren verstreken zodat ten tijde van het instellen van de eis in reconventie zowel de nakomings- als de schadevordering was verjaard. Het beroep op verjaring slaagt daarom, waarbij, omdat eind december 1994 (en derhalve meer dan vijf jaren voor 23 februari 2000) ook de (eventuele) opschortende voorwaarde was vervuld, in het midden kan worden gelaten of de akte van 16 december 1994 wel of geen opschortende voorwaarde bevatte. Het hof voegt daaraan toe dat indien de overeenkomst (wel) een opschortende voorwaarde bevatte, deze niet is vervuld (de akte is immers niet getekend) en dat om die reden geen nakoming of schadevergoeding kan worden gevorderd.
        
      
      
        3.6.4.
        Naar het oordeel van het hof is in de bijzondere omstandigheden van het geval (de bevoegdheid van [geïntimeerde sub 1] om voor de andere partijen op te treden is bestreden, tegen die andere partijen is gedurende een zeer lange periode geen enkele actie ondernomen, van de bereidheid tot medewerking aan de dading aan de zijde van vennootschappen van [Y] is niet gebleken) ook het beroep op de exceptio plurium litis consortium terecht gedaan. Immers doet zich voor dat de werking en de uitvoering van een in deze zaak (slechts) tussen deze partijen te geven rechterlijke uitspraak zonder de medewerking van en zonder nadeel voor de niet in rechte betrokken partijen onvoldoende effectief zullen zijn.
        
      
      
        3.6.5.
        De vorderingen op grond van de akte van 16 december 1994 zijn derhalve terecht afgewezen. Bij (verdere) bespreking van de grieven bestaat dan geen belang. Het in reconventie door de rechtbank gewezen vonnis zal worden bekrachtigd.
        
        
        
          
            in het incidenteel appèl
          
        
        
      
      
        3.7.1.
        In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank (in rechtsoverweging 5.3) geoordeeld dat de bevoegdheid om vernietiging te vorderen van de meer dan één jaar voor de dag van dagvaarding (11 juli 1996) genomen besluiten, waaronder de besluiten van 15 en 22 juni 1995 en 5 juli 1995, is vervallen. Daartoe overwoog de rechtbank dat [geïntimeerde sub 1] kort na de vergaderingen van de daarin genomen besluiten op de hoogte is gesteld en dat de kennis van [geïntimeerde sub 1] aan ITP Ltd. dient te worden toegerekend. Tegen de beslissing dat de bevoegdheid om vernietiging te vorderen is vervallen, is grief II in het incidenteel appèl gericht. 
        
      
      
        3.7.2.
        Eerst ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep (pleitnota nr. 115 e.v.) hebben [geïntimeerden] bezwaar gemaakt tegen de overweging van de rechtbank dat kennis van [geïntimeerde sub 1] aan ITP Ltd. mag worden toegerekend. Dit bezwaar is een nieuwe grief. Het hof zal deze nieuwe grief passeren nu ITP Holland c.s. ter gelegenheid van de pleidooien met het opvoeren ervan niet uitdrukkelijk hebben ingestemd. 
        
      
      
        3.7.3.
        Ter beoordeling ligt daarom de vraag of ten tijde van de dagvaarding op (dinsdag) 11 juli 1996 een jaar was verstreken na het einde van de dag dat [geïntimeerde sub 1] van de desbetreffende besluiten kennis had genomen of daarvan is verwittigd. 
        
      
      
        3.7.4.
        Met de rechtbank beantwoordt het hof deze vraag bevestigend. Tussen partijen is niet in geschil dat tijdens de bestuursvergadering van 5 juli 1995, waarvoor [geïntimeerde sub 1] (toen nog directeur) was opgeroepen, de notulen zijn vastgesteld van de vergadering van 22 juni 1995 en dat de vastgestelde notulen van de vergadering van 5 juli 1995 per fax van (maandag) 10 juli 1995, 13.53 uur, aan [geïntimeerde sub 1] zijn gestuurd en dat deze fax op diezelfde datum door [geïntimeerde sub 1] is ontvangen. Dit zo zijnde moet worden geconcludeerd dat [geïntimeerde sub 1] op 10 juli 1995 van de desbetreffende besluiten is verwittigd en dat deze hem hebben bereikt. Het enkele gegeven dat, zoals [geïntimeerden] stellen, [geïntimeerde sub 1] een dag later (dus op 11 juli 1995) de fax (pas) heeft gelezen, kan daarin geen verandering brengen. Dit is immers een omstandigheid die voor zijn risico komt. 
        
      
      
        3.7.5.
        
          [geïntimeerden] hebben een beroep gedaan op (het hof begrijpt: het tweede lid van) artikel 2:8 BW. Feiten of omstandigheden die het beroep van ITP Holland op overschrijding van de vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doen zijn, zijn evenwel gesteld noch gebleken. Het gegeven dat de vervaltermijn slechts met één dag is overschreden is daartoe niet voldoende. Het hof gaat daarom aan dit beroep voorbij.
        
      
      
        3.7.6.
        Aan het vorenoverwogene voegt het hof het volgende toe. Een tweede reden waarom de klacht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering te laat is ingesteld dient te falen, is gelegen in de omstandigheid dat [geïntimeerden] bij hun klacht geen belang hebben. Hetgeen hierna overwogen zal worden met betrekking tot het door de AvA genomen besluit van 30 oktober 1995 geldt immers onverkort ook voor de directiebesluiten en voor de vergadering van certificaathouders, genomen op 22 juni en 5 juli 1995 respectievelijk 12 september 1995. 
        
      
      
        3.7.7.
        De conclusie moet zijn dat grief II in het incidenteel appèl geen doel treft. Het bewijsaanbod dat [geïntimeerde sub 1] eerst op 11 juli 1995 van de fax van 10 juli 1995 kennis heeft genomen wordt als niet terzake dienend gepasseerd.
        
      
      
        3.8.1.
        
          Grief III in het incidenteel appèl is gericht tegen rechtsoverweging 6.1 in het vonnis waarvan beroep. In deze overweging verwerpt de rechtbank de stelling van [geïntimeerden] dat alle bestuursbesluiten die zijn genomen in de tijd dat [Z] voorzitter was van de directie, nietig zijn wegens strijd met de wet. De rechtbank overwoog daartoe dat tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van 23 juni 1994, waarin [Z] tot voorzitter van het bestuur met beslissende stem werd benoemd, geen cassatie is ingesteld en dat dat betekent dat alle betrokkenen, onder wie ITP Holland c.s., ervan mochten uitgaan dat de besluiten rechtsgeldig waren.
        
      
      
        3.8.2.
        Voor de stelling dat de desbetreffende bestuursbesluiten nietig zijn wegens strijd met de wet, hebben [geïntimeerden] twee argumenten aangevoerd. Het eerste is dat de besluiten in strijd zijn met het bepaalde in artikel 2:256 BW en het tweede dat de Ondernemingskamer in haar beschikking van 23 juni 1994 buiten haar wettelijke bevoegdheden is getreden door aan [Z] een beslissende stem te geven, terwijl hij als voorzitter toezicht op de directie moest uitoefenen maar zelf niet tot lid van het bestuur is aangesteld. Het hof zal de beide argumenten bespreken.
        
      
      
        3.8.3.
        Het beroep op nietigheid wegens strijd met het bepaalde in artikel 2:256 BW gaat niet op, reeds omdat, zoals ITP Holland c.s. terecht opmerken, zowel (het bestuur van) de Stichting als de certificaathouders en het bestuur van de vennootschap volledig op de hoogte waren van de wederzijdse standpunten en betrokken belangen en daarin geen reden hebben gevonden om de besluitvorming op andere wijze te doen plaatshebben. Voorts dient te gelden dat eventuele belangenverstrengeling op de besluitvorming geen invloed heeft gehad (en bij het beroep op nietigheid derhalve geen belang bestaat) nu, zoals bij vele andere in de desbetreffende periode genomen besluiten, de beide bestuurders, om welke reden ook, het niet eens konden worden en de beslissing in feite is genomen door [Z] als voorzitter van het bestuur.
        
        
      
      
        3.8.4.
        Ook het tweede argument kan ITP Ltd. niet baten.
        
      
      
        3.8.5.
        Het dictum van de beschikking van de Ondernemingskamer van 23 juni 1994 houdt onder meer het volgende in:
        
        1. treft met ingang van heden en voor een periode die eindigt op 1 september 1996 de navolgende voorzieningen met betrekking tot de besloten vennootschap ITP Holland Beleggingsmaatschappij BV:
        a. (..);
        b. wijzigt de statuten van de vennootschap als volgt:
        
          1. in afwijking van de artikelen 11 en 14 van de statuten wordt geen Raad van Commissarissen ingesteld. Het bestuur van de vennootschap wordt in de plaats daarvan onder toezicht gesteld van een voorzitter als hoedanig wordt benoemd [Z] (..);
          2. aan artikel 11 wordt toegevoegd lid 8 luidende:
          “De directie vergadert ten minste éénmaal in de twee weken. De vergaderingen worden geleid door de voorzitter. De directeuren hebben ieder één stem, de voorzitter heeft geen stem. Besluiten worden genomen met meerderheid van stemmen. Indien de meerderheid na twee stemmingen niet is verkregen beslist de voorzitter.”
        
        
      
      
        3.8.6.
        Het hof kan, gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, buiten beschouwing laten of de Ondernemingskamer, door te bepalen zoals zij heeft gedaan, buiten de grenzen van de haar in artikel 2:356 BW gegeven bevoegdheden is getreden. Het hof stelt vast dat de Ondernemingskamer, die de bevoegdheid had als genoemd in artikel 2:356 onder d. BW, de statuten van de vennootschap (tijdelijk) heeft gewijzigd in de zin dat bij het ontbreken van een meerderheid de voorzitter zou beslissen, dat tegen de beschikking van de Ondernemingskamer geen cassatie is ingesteld en dat vervolgens binnen het bestuur van ITP Holland overeenkomstig de door de Ondernemingskamer gewijzigde statuten is gehandeld. Dit een en ander leidt ertoe dat de desbetreffende besluiten geldig waren.
        
      
      
        3.8.7.
        Grief III in het incidenteel appèl treft daarom geen doel.
        
      
      
        3.9.1.
        Het hof zal de grieven IV, V, VI en VII in het incidenteel appèl gezamenlijk behandelen. Zij alle hebben betrekking op de (voorbereiding van) de besluiten, genomen ter gelegenheid van de AvA van 30 oktober 1995, inhoudende dat de jaarrekeningen van ITP Holland over 1987 tot en met 1994 overeenkomstig het voorstel van de directie zijn vastgesteld, voor zover daarin tevens goedkeuring werd gehecht aan de beslissingen van de directie om de in de jaarrekeningen vermelde vergoedingen aan De Oude Rijn BV, terzake van onder meer de ontwikkeling van het Domusproject, toe te kennen.
        
      
      
        3.9.2.
        Het hof zal eerst ingaan op de door [geïntimeerden] gestelde fifty-fifty afspraak. Uit die afspraak volgt volgens [geïntimeerden] dat [Y] en/of de Oude Rijn BV geen recht heeft op een vergoeding van de werkzaamheden met betrekking tot de ontwikkeling van het Domusproject.
        
      
      
        3.9.3.
        In dit kader acht het hof de volgende omstandigheden van belang:
        
          
            in de inleidende dagvaarding stellen [geïntimeerden] onder 1.3 dat het oogmerk van het Domusproject was om nog vóór de bouw te verhuren en te verkopen, waardoor er geen financiering nodig zou zijn. Een zelfde uitlating is te vinden in de conclusie van dupliek in conventie onder de nummers 8 en 10;
          
          
            dat de aanvankelijke bedoeling was om het project nog voor de bouw te verhuren en te verkopen blijkt ook uit de verklaring van [Z] van 4 oktober 2000, overgelegd bij conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek en reconventie. [Z] schrijft daarin onder meer:
          
        
        
          Toch is de z.g. fiftyfifty afspraak niet geheel uit de lucht gegrepen. In gesprekken in 1985/begin 1986 van [Y] met [X] over de mogelijkheden van het Domus-project was gelet op de aanzienlijke financieringsproblemen wel eens gefilosofeerd over de mogelijkheid om, op een heel korte termijn (enkele maanden), het gehele nog te ontwikkelen plan (een winkelcentrum te bouwen op de grond van de Dominicuskerk) te verkopen aan een belegger of een projectontwikkelaar. In dat geval zou de inzet van [Y] en I.T.P. Ltd. zeer beperkt zijn en zouden zij via het door I.T.P. Holland uit te keren dividend direct dan wel indirect 50% van de winst ontvangen.
          (..)
          De verkoop, op korte termijn, van het nog te ontwikkelen plan, is niet doorgegaan (..).  
        
        - [B] heeft in een getuigenverklaring, afgelegd ten overstaan van notaris Zaman te Rotterdam (conclusie van repliek in conventie, productie 47), onder meer verklaard:
        
          Ik herinner mij, dat er eens een discussie (hof: tussen [X] en [Y] ) was over de toerekening van kosten, het (hof: Domus-) project betreffende, zoals daar zijn drukwerk en overige kantoorkosten. [Y]  wenste deze bij de vennootschap (hof: ITP Holland) te kunnen declareren, [X] was van mening, dat deze door [Y] gedragen dienen te worden. Ik vond dit laatste niet billijk en heb geadviseerd mee te gaan in de redenering van [Y] . (..)
          Van een toekenning aan [Y] van een “fee” of iets dergelijks is geen sprake geweest. Zulks zou naar mijn mening ook niet passen in de gemaakte afspraken, namelijk als vijftig/vijftig (50/50).
        
        - gehoord als getuige in het kader van het tussen partijen gehouden voorlopig getuigenverhoor (conclusie van repliek in conventie, productie 48) zegt [B] onder meer: 
        U houdt mij een citaat uit het verslag van mr. J.S. Rijkels voor - bladzijde 10 onder a - :  wat hij daar stelt is waarschijnlijk wel juist.
        - het bedoelde citaat uit het verslag luidt onder meer als volgt:
        Voor de verdere ontwikkeling (hof: van het Domusproject) legde de heer [X] contact met de heer [Y] die reeds actief was op het gebied van project-ontwikkeling en zijn expertise en relaties zou inzetten, waartegenover hij voor 50% in het project zou deelnemen. Het oogmerk was om het project voor te verhuren en nog voor de bouw te verkopen, waardoor geen financiering nodig zou zijn.
        
          
            in de conclusie van repliek zetten [geïntimeerden] uiteen dat zij in de periode 1973-1985 meer dan ƒ 619.000,- aan kosten, alleen al om de bouwvergunning te krijgen en de juridische structuur voor het project op te zetten, hebben betaald. De geschatte waarde van de bouwvergunning naar projectontwikkelingsmaatstaven bedroeg, naar zeggen van [geïntimeerden] , één à anderhalf miljoen gulden. Zij stellen daar verder dat de afspraak was dat [Y] de realisering van het Domusproject op zich zou nemen waarbij de winst, na realisering, fifty-fifty zou worden gedeeld;
          
          
            uit de conclusie van antwoord, pagina 3 en uit de berekening van [Z] (productie 2e achter conclusie van antwoord, brief van 23 februari 1995, p. 17) blijkt dat het Domusproject bij verkoop in totaal ƒ 10.575.000,- heeft opgebracht, met een, na aftrek van bouwkosten, inclusief bouwrente, brutomarge van ƒ 2.943.000,-;
          
          
            zoals reeds onder 2.4 werd overwogen bestaat tussen partijen vast dat, nadat door [X] het Domusproject en door [Y] het bedrag van ƒ 500.000,- waren ingebracht, ITP Holland het Domusproject uitsluitend dankzij de inspanningen van [Y] en dankzij door hem of De Oude Rijn BV verstrekte zekerheden tot een winstgevend einde heeft gebracht. 
          
        
        
      
      
        3.9.4.
        Uit deze feiten en omstandigheden concludeert het hof dat aanvankelijk de bedoeling is geweest om het project, toen nog één à anderhalf miljoen gulden waard, nog vóór de bouw en verhuur te verkopen. Uitgebreide werkzaamheden van [Y] en/of financiering van het project waren in dat geval niet nodig. Het hof gaat er, bij gebreke van stellingen/feiten/omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, van uit dat de fifty-fifty afspraak tussen partijen in deze omstandigheden is gemaakt.
        
      
      
        3.9.5.
        Uit de vermelde feiten en omstandigheden blijkt voorts dat het project uiteindelijk voor meer dan ƒ 10 miljoen is verkocht en dat na de tussen partijen gemaakte afspraak derhalve sprake is van een waardevermeerdering van omstreeks ƒ 9 miljoen en een gerealiseerd brutoresultaat van omstreeks ƒ 3 miljoen. Hetgeen derhalve uiteindelijk met het project is gebeurd, wijkt in aanzienlijke mate af van hetgeen partijen, bij het maken van de fifty-fifty afspraak, voor ogen heeft gestaan. Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden] geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld (en te bewijzen aangeboden) die kunnen leiden tot het oordeel dat [X] (c.q. [geïntimeerden] ) aan de gemaakte afspraak redelijkerwijze de verwachting hebben kunnen ontlenen dat de opbrengst van het project tussen partijen op basis van 50% ieder zou worden verdeeld, zonder dat aan [Y] /de Oude Rijn BV een vergoeding was toegekend voor alle werkzaamheden die zijn verricht om het project een waardevermeerdering van omstreeks ƒ 9 miljoen te doen ondergaan. Afgezien van het feit dat, op grond van hetgeen onder meer uit de verslaglegging door [Z] kan worden opgemaakt, verdedigbaar is dat de werkzaamheden en investeringen die [X] in het Domusproject heeft gestoken door de betaling van ƒ 500.000,- zijn vergoed, moet worden vastgesteld dat de (hoeveelheid en het waardetoenemend effect van) door [X] met betrekking tot het project verrichte werkzaamheden niet te vergelijken zijn met die van [Y] /de Oude Rijn BV. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn gesteld noch gebleken.
        
      
      
        3.9.6.
        Met betrekking tot de wijze van totstandkoming van het besluit om aan [Y] /de Oude Rijn BV een vergoeding van ƒ 980.000,- toe te kennen, zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang:
        
          
            aanvankelijk is de vergoeding van [Y] /de Oude Rijn (naar ITP Holland c.s. stellen: na overleg met de accountant van een vennootschap) vastgesteld op ƒ 775.000,-;
          
          
            mr. Rijkels, de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoeker, heeft deze betaling, die zonder overleg is gedaan, onaanvaardbaar geacht (zie hierboven 2.3.3.);
          
          
            de betaling is door [Z] , “om niet gewenste problemen te voorkomen” (brief van [Y] aan de voorzitter van de Ondernemingskamer van 24 november 1995, productie 2.e bij conclusie van antwoord), teruggedraaid;
          
          
            uit het verslag van [Y] van 1 november 1994 blijkt dat door hem nagegaan moet worden “of en zo ja in hoeverre het redelijk is, dat aan de heer [Y] dan wel aan de Oude Rijn B.V. alsnog een honorering zal worden toegekend voor de verrichte prestaties terzake van het Domusproject”;
          
          
            de toenmalige voorzitter van de Ondernemingskamer, mr. J.A. Vermeulen, schrijft bij brief van 3 november 1994 aan [Z] onder meer:
          
        
        Voor de goede orde bevestig ik U door deze dat het in Uw brief van 31 oktober 1994 vermelde tweeledige standpunt (in het bijzonder: dat nagegaan moet worden of en zo ja en in hoeverre het redelijk is dat [Y] c.q. de Oude Rijn B.V. alsnog een honorering zal worden toegekend in verband met het Domus project) geheel wordt gedeeld door de (kern-)leden van de Ondernemingskamer met wie U en de heer [A] op 8 september j.l. hebben gesproken.
        - nadat hij in bijlage bij de brief van 23 februari 1995  aan de Ondernemingskamer (prod. 2.e bij conclusie van antwoord) een uitgebreid overzicht van de geschiedenis van het Domusproject had gemaakt, ging [Z] in bijlage 2 bij die brief in op de vraag of en zo ja, welke vergoeding moet worden vastgesteld. Het hof ontleent aan deze bijlage (pagina 19) het volgende: 
        
          
            [Y] heeft als directeur van I.T.P Holland, voor welke functie hij niet gehonoreerd werd, veel meer gedaan dan men in redelijkheid van een directeur van een vennootschap mag verlangen.
          (..) 
          Rekening houdend met het vorenvermelde en mede gelet op het uiteindelijk met het Domusproject behaalde brutoresultaat van fl. 2.943.000,--, bij een verkoopprijs van fl. 10.500.000,-- is het naar mijn mening alleszins gerechtvaardigd om aan degenen die het project gerealiseerd hebben, te weten [Y] en zijn organisatie (Oude Rijn B.V.) zowel een vergoeding voor de ontwikkelingskosten van het project, een managementfee en een borgstellingsvergoeding toe te kennen.
          Zoals in mijn schrijven van 28 december 1994 aan de Ondernemingskamer vermeld, acht ik het - gelet op hetgeen in de algemene projectontwikkelingspraktijk gebruikelijk is - alleszins redelijk dat aan degenen die het project hebben gerealiseerd te weten [Y] en/of Oude Rijn B.V. als vergoeding voor de geleverde prestaties 1/3 deel van het met dit project gerealiseerde bruto-bedrijfsresultaat zou worden toegekend ofwel fl. 980.000,--;
        
        
          
            in de bestuursvergadering van 22 juni 1995 is de vergoeding ten behoeve van [Y] /de Oude Rijn vastgesteld op ƒ 980.000,-;
          
          
            vervolgens zijn de jaarrekeningen vastgesteld (eerst in de vergadering van certificaathouders en vervolgens in de algemene vergadering van aandeelhouders van ITP Holland), in welke jaarrekeningen wordt uitgegaan van een vergoeding aan [Y] /de Oude Rijn BV van ƒ 980.000,-. 
          
        
        
      
      
        3.9.7.
        Het hof concludeert uit deze feiten en omstandigheden dat na zorgvuldig onderzoek van en afweging van de betrokken belangen door de door de Ondernemingskamer benoemde voorzitter van het bestuur en in overleg met (de voorzitter/kernleden van) de Ondernemingskamer en nadat de eerder onregelmatig vastgestelde vergoeding van ƒ 775.000 was teruggedraaid, de vergoeding ten behoeve van [Y] /de Oude Rijn is vastgesteld op ƒ 980.000,-. Dit zo zijnde, en mede gelet op het overwogene onder 3.9.5, kan niet worden geoordeeld dat de door [geïntimeerden] aangevochten besluiten van het bestuur, de certificaathouders en de AvA in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid.
        
      
      
        3.9.8.
        Uit de onder 3.9.6 genoemden feiten en omstandigheden blijkt ook dat de vergoeding van ƒ 980.000,- is vastgesteld in overeenstemming met hetgeen in de algemene projectontwikkelingspraktijk gebruikelijk was. Door [geïntimeerden] zijn geen, althans onvoldoende gespecificeerde feiten of omstandigheden aangevoerd die kunnen leiden tot het oordeel dat in redelijkheid aan de door [Z] gebezigde (en door het hof juist geachte) maatstaf niet is voldaan. Aan de klacht dat de vergoeding te hoog is, gaat het hof daarom voorbij.
        
      
      
        3.9.9.
        Het vorenoverwogene leidt ertoe dat bij verdere behandeling van onder 3.9.1. genoemde grieven geen belang bestaat en dat deze grieven alle falen. 
        
      
      
        3.9.10.
        Met betrekking tot het verzoek van [geïntimeerden] om op grond van artikel 22 Rv. ITP Holland c.s. te bevelen de door hen bedoelde bandopname in het geding te brengen, is ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep afgesproken dat de bandopname alsnog in het geding zal worden gebracht indien het hof de stellingen die achter het verzoek daartoe schuilgaan, relevant acht. Uit het overwogene onder 3.9.5. vloeit voort dat het hof de stellingen, betrekking hebbend op de fifty-fifty afspraak, echter zonder dat aandacht wordt besteed aan de na de totstandkoming van de afspraak gewijzigde uitvoering van het project, niet relevant acht. Dit leidt ertoe dat het verzoek door het hof niet zal worden gehonoreerd. Om dezelfde reden gaat het hof ook voorbij aan het door [geïntimeerden] in dit opzicht op eerdere onderdelen aangeboden bewijs. Deze bewijsaanbiedingen zijn, omdat zij geen betrekking hebben op de na de afspraak tussen partijen ingetreden wijziging van omstandigheden, niet terzake dienend. 
        
      
      
        3.10.1.
        
          Grief VIII in het incidenteel appèl is gericht tegen de rechtsoverwegingen 8.1 en 8.2 in het vonnis waarvan beroep. Onder 8.1 overweegt de rechtbank dat de na 30 oktober 1995 genomen besluiten er niet aan in de weg staan dat alsnog aan ITP Ltd. de door de rechtbank voorgestane schadevergoeding wordt uitgekeerd. Onder 8.2 overweegt de rechtbank dat [geïntimeerden] geen belang hebben bij een vordering tot vernietiging van de na 30 oktober 1995 genomen besluiten, ten eerste omdat aangenomen moet worden dat de inbreng van het Overcingelproject niet meer kan worden teruggedraaid en ten tweede omdat ITP Ltd., tegen de achtergrond dat onweersproken is dat de vennootschap behoefte had aan uitbreiding van haar kapitaal en dat aan ITP Ltd. de mogelijkheid is geboden in het nieuwe kapitaal deel te nemen (van welke mogelijkheid zij echter geen gebruik heeft gemaakt), ITP Ltd. dient te berusten in de verwatering van haar belang. De door ITP Ltd. aangevoerde omstandigheden maken dat oordeel niet anders, aldus nog steeds de rechtbank.  
        
      
      
        3.10.2.
        Voor zover de grief klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de inbreng van het Overcingelproject niet meer kon worden teruggedraaid, hebben [geïntimeerden] bij die klacht geen belang. Immers, niet alleen heeft het hof onder 3.4.8 overwogen dat voor het terugdraaien van de inbreng van het Overcingelproject geen grond bestaat, maar ook dient te gelden dat, indien een dergelijke grond wel zou bestaan, aan [geïntimeerden] door de inbreng van het project toegebrachte schade ook hersteld kan worden op een (andere) wijze, die voor de vennootschap minder ingrijpend is dan vernietiging van het desbetreffende besluit tot vaststelling van de jaarrekening. In dit opzicht treft de grief derhalve geen doel.
        
      
      
        3.10.3.
        Voor zover de grief erover klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat onvoldoende grond bestaat om het emissiebesluit, als gevolg waarvan het belang van ITP Ltd. in ITP Holland werd teruggebracht tot 3%, gelet op de omstandigheden van het geval, te vernietigen, faalt de grief evenzeer. [geïntimeerden] hebben immers uitdrukkelijk erkend dat bij ITP Holland een financieringsbehoefte bestond (akte 11 juni 1997, 4.7). Ook is door hen niet bestreden dat aan ITP Ltd. de mogelijkheid is geboden om aan de emissie deel te nemen. De kern van de stellingen van [geïntimeerden] lijkt te zijn dat de emissie niet nodig zou zijn geweest wanneer de vennootschap de door haar (volgens [geïntimeerden] als gevolg van wanbeleid) geleden schade op het bestuur zou hebben verhaald. Nog daargelaten of de door [geïntimeerden] aangevoerde grond aan het nemen van een emissiebesluit als het onderhavige in de weg zou kunnen staan en een eventueel verschil van mening daarover niet op andere wijze beslecht zou moeten worden, moet worden geoordeeld dat, tegen de achtergrond van alle bekende omstandigheden, door [geïntimeerden] onvoldoende gemotiveerd is gesteld en onderbouwd of, en zo ja voor welk bedrag, een dergelijke vordering kans van slagen zou hebben gehad. Ook verwerpt het hof dat de door [geïntimeerden] aangevochten besluiten vernietigbaar zouden zijn omdat [C] niet tot tweede bestuurder benoemd had mogen worden. De bezwaren tegen deze benoeming zijn door [geïntimeerden] onvoldoende concreet en onderbouwd uiteengezet. Het enkele gegeven dat [C] al sedert langere tijd bij de vennootschap was betrokken, is niet voldoende. De stelling dat hij “bij het geconstateerde wanbeleid zeer nauw betrokken is geweest” (memorie van grieven incidenteel appèl, nr. 484), is, mede gezien het feit dat deze benoeming onder het toeziend oog van de (de door de Ondernemingskamer benoemde) voorzitter van de Stichting [A] plaatsvond, niet voldoende toegelicht.
        
        
          
            de vermeerderde vordering van [geïntimeerden]
          
        
        
      
      
        3.11.1.
        In eerste aanleg hebben [geïntimeerden] alleen de nietigverklaring/vernietiging van besluiten gevorderd. In hoger beroep hebben zij hun eis in deze zin vermeerderd dat zij vorderen dat ITP Holland wordt veroordeeld om aan ITP Ltd. primair een bedrag van € 999.592,05 en subsidiair een bedrag van € 532.538,76 te betalen. Aanvankelijk (memorie van grieven incidenteel appèl, 516) voerden zij hiertoe aan dat indien het hof de door [geïntimeerden] aangevochten besluiten inderdaad nietig dan wel vernietigbaar zou achten, ITP Ltd. aanspraak heeft op de uitkering van het winstaandeel waar [geïntimeerden] , naar het oordeel van de rechtbank, in elk geval recht op hebben. Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep (pleitaantekeningen, nr. 238) hebben [geïntimeerden] (naar het hof begrijpt: als tweede grondslag) aangevoerd dat ITP Holland jegens ITP Ltd. onrechtmatig heeft gehandeld door gebruik te maken van de wanprestatie van [Y] terzake van de fifty-fifty afspraak. 
        
      
      
        3.11.2.
        Door (de raadsman van) ITP Holland c.s. is tegen de voormelde vermeerdering van (de grondslag van de) eis bezwaar gemaakt. Het hof honoreert dit bezwaar op de grond dat de vermeerdering in strijd is met een goede procesorde, nu de vermeerdering in een zo laat stadium van het geding geschiedt en ITP Holland c.s. zich daartegen onvoldoende kunnen verweren.
        
      
      
        3.11.3.
        Zoals vermeld onder 3.11.1 berust de vordering op de veronderstelde (ver)nietig(baar)heid van de door [geïntimeerden] aangevochten besluiten. Uit het eerder overwogene volgt dat het hof deze besluiten noch nietig acht noch vernietigt. Het lot van de vermeerderde vorderingen is daarmee beschoren: de vorderingen dienen te worden afgewezen. 
        
      
    
  
  
    
      4Slotsom
    
    
      4.1.
      In het principaal appèl falen de tegen het vonnis in conventie gerichte grieven 1, 2 (deels), 3 en 8 maar treffen de grieven 2 (deels), 4, 5, 6 en 7 doel. Gevolg van dit laatste is dat het in conventie gewezen vonnis zal worden vernietigd voor zover de rechtbank daarin de besluiten heeft vernietigd van de algemene vergadering van aandeelhouders van ITP Holland van 30 oktober 1995 tot vaststelling van de jaarrekeningen over 1990 tot en met 1994, voor zover deze besluiten mede de in het vonnis onder 7.5. gemelde beslissingen inhielden en voorzover de rechtbank daarin de proceskosten heeft gecompenseerd. De desbetreffende vordering tot vernietiging van [geïntimeerden] zal alsnog worden afgewezen. [geïntimeerden] zullen alsnog in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie worden veroordeeld. Tegen toewijzing van de door ITP Holland c.s. gevorderde vergoeding van kosten van betekening en de daarmee samenhangende kosten van vertaling, door ITP Holland c.s. berekend op € 2.225,52, is geen verweer gevoerd, zodat ook dit onderdeel van de vordering zal worden toegewezen. 
      
    
    
      4.2.
      In het principaal appèl falen de grieven die zijn gericht tegen het door de rechtbank in reconventie gewezen vonnis. Dit vonnis zal derhalve door het hof worden bekrachtigd. De door ITP Holland c.s. in hoger beroep vermeerderde vordering zal worden afgewezen.
      
    
    
      4.3.
      Omdat partijen in het principaal appèl over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten van het geding in principaal appèl worden gecompenseerd des dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
    
    
      4.4.
      In het incidenteel appèl falen de grieven. De door [geïntimeerden] aangevochten beslissingen van de rechtbank zullen worden bekrachtigd. De door [geïntimeerden] in hoger beroep vermeerderde vordering zal worden afgewezen, evenals het verzoek op de voet van artikel 22 Rv. [geïntimeerden] zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het incidenteel appèl worden veroordeeld.
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het principaal en in het incidenteel appèl 
      
    
    
    - vernietigt het vonnis waarvan beroep van 27 april 2005 van de rechtbank te Amsterdam, onder rol-/zaaknummer 109381/H 96.2194 tussen [geïntimeerden] als eisers in conventie, verweerders in reconventie en ITP Holland c.s. als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie gewezen, voorzover de rechtbank daarin in conventie vernietigt de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van ITP Holland van 30 oktober 1995 tot vaststelling van de jaarrekeningen over 1990 t/m 1994, voor zover deze besluiten mede de in het vonnis onder 7.5. gemelde beslissingen inhielden,
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    - wijst de vordering van [geïntimeerden] tot vernietiging van de bedoelde besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van ITP Holland van 30 oktober 1995 tot vaststelling van de jaarrekeningen over 1990 t/m 1994 alsnog af;
    
    - veroordeelt [geïntimeerden] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie, aan de zijde van ITP Holland c.s. tot deze uitspraak begroot op € 158,82 + € 2.225,52 = € 2.384,34 aan verschotten en € 1.808,-aan salaris;
    
    - bekrachtigt het door de rechtbank in conventie gewezen vonnis voor al het overige;
    
    - wijst de door [geïntimeerden] in hoger beroep vermeerderde vorderingen af;
    
    - wijst het door [geïntimeerden] in hoger beroep gedane verzoek op de voet van artikel 22 Rv. af;
    
    - bekrachtigt het door de rechtbank in reconventie gewezen vonnis;
    
    - wijst de door ITP Holland c.s. in hoger beroep vermeerderde vorderingen af;
    
    - compenseert de kosten van het geding in principaal appèl des dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    - veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel appèl, aan de zijde van ITP Holland c.s. tot deze uitspraak begroot op € 0,- aan verschotten en € 1.341,- aan salaris;
    
    - verklaart laatstbedoelde kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. G.J. Visser, J.C.W. Rang en G.C. Makkink en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 8 mei 2008.