ECLI:NL:GHDHA:2018:3426, Gerechtshof Den Haag, 13-11-2018, 200.242.507/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-11-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Kort geding. Vordering medewerking aan verkoop gemeenschappelijke woning toegewezen. Hoger beroep. Incident schorsing uitvoerbaar bij voorraad. Juridische misslag: beslissing om onvoorwaardelijk en onherroepelijk medewerking te verlenen aan verkoop (en dus levering) is een verdelingshandeling. Het is niet aan de voorzieningenrechter om in het kader van een ordemaatregel een definitief einde aan de verdeling te maken.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling civiel, team familie
    
    
      Zaaknummer			: 200.242.507/01
    
    
    
      Rol-/zaaknummer rechtbank	: C/09/552912 / KG ZA 18-466
    
    
  
  
    arrest in het incident d.d. 13 november 2018
    
    
      inzake
    
    
    
      
        [de vrouw] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. P. Bosma te Almere,  
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [de man] ,
      wonende te [woonplaats] , 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. R. van Venetiën te Alphen aan den Rijn. 
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      De vrouw is bij exploot van 10 juli 2018 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 15 juni 2018 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag, team handel, gewezen tussen de vrouw als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, en de man als eiser in conventie en verweerder in reconventie, hierna: het bestreden vonnis. 
    
    
    
      Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar het bestreden vonnis.
    
    
    
      De vrouw heeft in de appeldagvaarding twee grieven genomen alsmede een wijziging van eis. 
    
    
    
      De vrouw heeft voorts in de appeldagvaarding een vordering in incident genomen, waarin zij de schorsing vordert van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis.
    
    
    
      De man heeft een memorie van antwoord in het incident ingediend. 
    
    
    
      De vrouw heeft haar procesdossier gefourneerd en arrest in het incident gevraagd. 
    
    
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het incident
    
    1. Het hof gaat uit van de volgende feiten. Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad van 23 september 2002 tot juli 2015. Zij hebben gedurende de periode van augustus 2012 tot oktober 2015 met elkaar samengewoond. 
    
    2. Partijen hebben in gezamenlijke eigendom het appartementsrecht omvattende de bevoegdheid tot het uitsluitend gebruik van de woning op de tweede verdieping met balkons en verder toebehoren, plaatselijk bekend [adres] , hierna: de woning. Partijen zijn voor de financiering van deze woning destijds een hypothecaire geldlening aangegaan voor een bedrag van € 175.840,-. Partijen zijn hoofdelijk aansprakelijk voor deze geldlening. 
    
    3. De man heeft de woning eind 2015 verlaten. Partijen hebben destijds afgesproken dat de vrouw tot eind 2016 de tijd zou krijgen om te onderzoeken of zij het eigendomsaandeel van de man in de woning kon financieren onder ontslag van de man uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de geldlening. 
    
    4. Bij vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 4 oktober 2017 is de vrouw veroordeeld om binnen twee weken na de betekening van dat vonnis aan haar onvoorwaardelijke en onherroepelijke medewerking te verlenen om de woning zo spoedig mogelijk te verkopen en te leveren aan een derde, waaronder dient te worden begrepen dat: 
    - de vrouw daartoe zo spoedig mogelijk de verkoopopdracht geeft aan NVM makelaarskantoor [adres] te Den Haag; 
    - de vrouw alle adviezen van de behandelend makelaar ter zake de bespoediging van de onderhandse verkoop van de woning opvolgt;
    - de vrouw alle redelijke adviezen van de makelaar ter zake de prijsstelling van de woning en eventuele onderhoudswerkzaamheden (zowel het doen als het laten daarvan) tot het tijdstip 
    
      van de eigendomsoverdracht aan de toekomstige kopers opvolgt;
      zulks op verbeurte van een dwangsom van € 250,- per keer dat de vrouw in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, dit tot een maximum van € 10.000,-. 
    
    
    5. De vrouw is bij arrest van het hof Den Haag van 6 februari 2018 niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen voornoemd vonnis van 4 oktober 2017, omdat dit hoger beroep tardief is ingesteld. 
    
    6. In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter: 
    in conventie: 
    - de vrouw veroordeeld om binnen twee weken na de betekening van het vonnis haar onvoorwaardelijke en onherroepelijke medewerking te verlenen teneinde de woning zo spoedig mogelijk te verkopen en te leveren aan een derde, waaronder dient te worden begrepen dat: 
    
      - de vrouw daartoe zo spoedig mogelijk de verkoopopdracht geeft aan NVM makelaarskantoor [adres] te Den Haag; 
      - de vrouw alle adviezen van de behandelend makelaar ter zake de bespoediging van de onderhandse verkoop van de woning opvolgt; 
      - de vrouw alle redelijke adviezen van de makelaar ter zake de prijsstelling van de woning en eventuele onderhoudswerkzaamheden (zowel het doen als het laten daarvan) tot het tijdstip van de eigendomsoverdracht aan de toekomstige kopers opvolgt; 
      zulks op verbeurte van een dwangsom van € 250,- per keer dat de vrouw in gebreke blijkt aan deze veroordeling te voldoen, dit tot een maximum van € 10.000,-. 
    
    - het vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
    - bepaald dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
    - het meer of anders gevorderde afgewezen; 
    in reconventie: 
    - het gevorderde afgewezen;
    - bepaald dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
    
    7. De vrouw vordert dat het dit hof moge behagen bij arrest in het incident te beslissen dat de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis wordt geschorst. 
    
    8. De man voert verweer en vordert dat het dit hof moge behagen bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw in haar vordering tot schorsing van het bestreden vonnis niet-ontvankelijk te verklaren althans het incident af te wijzen. 
    
    9. De vrouw voert ter onderbouwing van haar vordering tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis aan dat zij meent dat het bestreden vonnis berust op zowel een feitelijke misslag (de miskenning van de feitelijke omstandigheden zoals geschetst door de vrouw) als een juridische grondslag (de miskenning van het tweesporenbeleid). Voorts voert zij aan dat de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis leidt tot een noodsituatie, omdat de tenuitvoerlegging van het vonnis voor de vrouw onomkeerbare gevolgen heeft als de woning wordt verkocht. De vrouw meent dat in een belangenafweging tenminste de uitkomst in hoger beroep moet en kan worden afgewacht. De vrouw verwijst ter toelichting op haar schorsingsverzoek naar hetgeen zij stelt bij haar grieven in de hoofdzaak. 
    
    10. De man voert verweer. Hij stelt dat zijn belang daarin is gelegen dat hij financieel onafhankelijk wenst te worden van de vrouw opdat hij zijn eigen leven op kan bouwen. De verkoop van de woning aan een derde wordt thans ernstig gefrustreerd door de vrouw en zolang de man met de vrouw hoofdelijk aansprakelijk is jegens de hypotheekhouder zal hij geen vervangende woning kunnen kopen. De man heeft een nieuwe partner met wie hij in maart 2018 een kind heeft gekregen. De nieuwe partner en het kind verblijven thans noodgedwongen in [volgt naam] tot het tijdstip dat de man over geschikte vervangende woonruimte beschikt. De weigerachtige houding van de vrouw heeft dan ook een ernstige inbreuk op de persoonlijkheidsrechten (recht op vrijheid/onafhankelijkheid) van de man, nu zijn gezinsleven hierdoor ernstig wordt geschaad en beperkt. Bovendien is de woning met ingang van september 2017 overgegaan van box I naar box III, hetgeen voor hem geen optimale fiscale situatie is. 
    
    11. Het hof overweegt als volgt. Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis op de voet van artikel 351 Rv geldt in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad (HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012 en HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688) het volgende:
    
      (I)	De eiser in het incident moet belang hebben bij de gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging.
      (II)	Bij de beoordeling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval.
    
    
    
      (III)	Bij deze afweging moet ervan worden uitgegaan dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft verkregen, in beginsel bevoegd is dat vonnis te executeren, ook indien tegen het vonnis hoger beroep is ingesteld. Uitgangspunt zijn de bestreden beslissing en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen. De kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel blijft in beginsel buiten beschouwing. Dit kan anders zijn indien het bestreden vonnis, waarvan beroep is ingesteld, klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag dan wel indien na de bestreden beslissing feiten of omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht gekomen, die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 
      (IV) 	Indien in de vorige instantie een gemotiveerde beslissing is gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 
      (V) 	Indien in de vorige instantie geen gemotiveerde beslissing is gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (IV) vermelde eis niet en dient te worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (I)-(III) vermelde.
    
    
    12. Nu de rechter in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, dient het hof te oordelen met inachtneming van het in de vorige rechtsoverweging onder (I)-(III) vermelde. Het hof oordeelt als volgt. 
    
    13. Op de voet van artikel 25 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), vult het hof de rechtsgrond aan in die zin dat naar het oordeel van het hof in deze sprake is van een juridische misslag waarop het bestreden vonnis rust. Het hof oordeelt daartoe als volgt. 
    
    14. Gesteld noch gebleken is dat de woning tussen partijen is verdeeld dan wel dat de wijze van verdeling van de woning is vastgesteld. Het verkopen van een goed als door de voorzieningenrechter bepaald en welk goed partijen in mede-eigendom toebehoort, is de facto een wijze van verdelen als bedoeld in artikel 3:185 BW. De beslissing van de voorzieningenrechter om de vrouw te veroordelen haar onvoorwaardelijke en onherroepelijke medewerking te verlenen teneinde de woning zo spoedig mogelijk te verkopen (en dus te leveren aan een derde), is een verdelingshandeling. Gezien het kader van een kortgedingprocedure, zijnde het treffen van een ordemaatregel, leent deze procedure zich er in beginsel niet voor dat de voorzieningenrechter een wijze van verdeling gelast in het kader van artikel 3:185 BW. Het is naar het oordeel van het hof echter niet aan de voorzieningenrechter om in het kader van een ordemaatregel een definitief einde aan de verdeling te maken. De geëigende weg hiertoe is die van een bodemprocedure. 
    
    15. Nu sprake is van een juridische misslag, wijst het hof het verzoek van de vrouw tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad toe. 
    
    16. Derhalve wordt als volgt beslist. 
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      wijst toe de vordering van de vrouw tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis van 15 juni 2018; 
    
    
    
      verwijst de zaak voor de hoofdzaak naar de rol van 27 november 2018 voor memorie van antwoord in de hoofdzaak.  
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.N. Labohm, A.H.N. Stollenwerck en P.B. Kamminga en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 november 2018 in aanwezigheid van de griffier.