ECLI:NL:HR:2020:1182, Hoge Raad, 07-07-2020, 18/05467
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2020-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming, w.v.v. uit aanwezig hebben hennep, hennepteelt en diefstal elektriciteit. Heeft hof toepassing gegeven aan art. 36e.3 Sr of aan art. 36e.3 (oud) Sr? Aangezien bewezenverklaarde feiten zijn gepleegd na 1-7-2011, kon hof aan art. 36e.3 Sr slechts toepassing geven indien sprake is van veroordeling wegens “misdrijf dat naar wettelijke omschrijving wordt bedreigd met geldboete van vijfde categorie”. ‘s Hofs kennelijke oordeel dat aan die eis steeds is voldaan als betrokkene is veroordeeld voor misdrijf waarvoor, in bewoordingen van art. 36e.3 (oud) Sr, geldboete van vijfde categorie “kan worden opgelegd” is onjuist. Zoals ook blijkt uit wetsgeschiedenis bij art. 36e.3 Sr, sluit na 1-7-2011 geldende formulering van art. 36e.3 Sr uit dat aan deze toepassingsvoorwaarde kan worden voldaan door eventuele bijzondere strafverhogende omstandigheden in aanmerking te nemen. Nu betrokkene in strafzaak is veroordeeld voor misdrijven die o.g.v. art. 11.2 Opiumwet en art. 310 Sr worden bedreigd met geldboete van vierde categorie, heeft hof ten onrechte toepassing gegeven aan art. 36e.3 Sr. Volgt vernietiging en terugwijzing.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
      
        Nummer	18/05467 P
      
        Datum		7 juli 2020
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 10 december 2018, nummer 23/000180-15, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste 
    
    
    
      van
    
    
    
      
        [betrokkene], 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,
      hierna: de betrokkene.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft D.N. de Jonge, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt dat het hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 36e lid 3 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr).
      
        2.2.1
        
          In de met deze ontnemingszaak verband houdende strafzaak is onder meer bewezenverklaard dat de betrokkene:
          “2. 
          (...) op 27 maart 2013 te Almere opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 215 gram hennep.
        
        
        
          3. 
          (...) in de periode van 1 september 2012 tot en met 27 maart 2013 te Hilversum telkens opzettelijk heeft geteeld en verwerkt, in een pand aan de [a-straat 1], te Hilversum, een hoeveelheid van in totaal ongeveer 254 hennepplanten (verdeeld over een plantage van 96 planten en een plantage van 154 planten).
        
        
        
          4. 
          (...) in de periode van 1 september 2012 tot en met 27 maart 2013 te Hilversum met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid elektriciteit, geheel of ten dele toebehorende aan Liander.”
        
      
      
        2.2.2
        Het hof heeft de bewezenverklaarde feiten gekwalificeerd als 2. opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder C, van de Opiumwet gegeven verbod; 3. opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd; en 4. diefstal.
      
      
        2.2.3
        
          Het hof heeft in de uitspraak op de vordering tot ontneming het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 221.371 en heeft daartoe - voor zover voor de beoordeling van het cassatiemiddel van belang - het volgende overwogen:
          “Het hof stelt voorop dat de bewezenverklaarde feiten zijn gepleegd na 1 juli 2011. Dit betekent dat artikel 36e (nieuw) van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) van toepassing is. Het hof zal het voordeel schatten op grond van het bepaalde in artikel 36e, derde lid, Sr. Voor ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van 36e, derde lid Sr is vereist dat de betrokkene is veroordeeld wegens een misdrijf dat wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie en aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen. In dat geval worden uitgaven die zijn gedaan door de betrokkene in de periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf vermoed wederrechtelijk verkregen voordeel te belichamen, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten. 
        
        
        
          (...)
        
        
        
          Het hof stelt vast dat aan de voorwaarde van artikel 36e, derde lid Sr in deze zaak is voldaan doordat de veroordeelde is veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd.”
        
      
      
        2.3.1
        
          Voor de beoordeling van het cassatiemiddel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang. 
          - Artikel 36e lid 3 (oud) Sr luidde tot 1 juli 2011 als volgt:
          “3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. (...)”
          - Artikel 36e lid 3 Sr luidt na de inwerkingtreding op 1 juli 2011 van de Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten ter verbetering van de toepassing van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (verruiming mogelijkheden voordeelontneming) van 31 maart 2011, Stb. 2011, 171, als volgt:
          “3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. (...)”
        
      
      
        2.3.2
        
          De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot voornoemde wet, houdt omtrent de aanpassing van artikel 36e lid 3 Sr onder meer het volgende in.
          “Het toepassingsvereiste dat degene tegen wie de vordering zich richt is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, sluit de invloed van bijzondere strafverhogende omstandigheden, zoals vervat in artikel 23, zevende lid, Sr, en artikel 6, eerste lid, onderdeel 4 WED, uit.”
          (Kamerstukken II 2009/10, 32194, nr. 3, p. 20)
        
      
    
    
      2.4
      Aangezien de bewezenverklaarde feiten zijn gepleegd na 1 juli 2011, kon het hof aan artikel 36e lid 3 Sr slechts toepassing geven indien sprake is van een veroordeling wegens “een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie”. Het kennelijke oordeel van het hof dat aan die eis steeds is voldaan als de betrokkene is veroordeeld voor een misdrijf waarvoor, in de bewoordingen van artikel 36e lid 3 (oud) Sr, een geldboete van de vijfde categorie “kan worden opgelegd” is onjuist. Zoals ook blijkt uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis, sluit de na 1 juli 2011 geldende formulering van artikel 36e lid 3 Sr uit dat aan deze toepassingsvoorwaarde kan worden voldaan door eventuele bijzondere strafverhogende omstandigheden in aanmerking te nemen.Nu de betrokkene in de strafzaak is veroordeeld voor misdrijven die op grond van artikel 11 lid 2 van de Opiumwet en artikel 310 Sr worden bedreigd met een geldboete van de vierde categorie, heeft het hof ten onrechte toepassing gegeven aan artikel 36e lid 3 Sr.
    
    
      2.5
      Het cassatiemiddel is terecht voorgesteld. Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het tweede cassatiemiddel niet nodig.
    
  
  
    
      3Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof;
      - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink en M.T. Boerlage, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juli 2020.