ECLI:NL:GHAMS:2023:352, Gerechtshof Amsterdam, 14-02-2023, 200.316.491/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-02-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Het hof acht de vrouw ontvankelijk in haar zelfstandige verzoek dat zij voor het eerst in hoger beroep heeft gedaan betreffende de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken ex artikel 1:253a BW. Uit de parlementaire geschiedenis van deze bepaling volgt dat de rechter in dergelijke zaken een ruime ambtshalve bevoegdheid heeft. Deze valt niet te rijmen met een al te strike opvatting van artikel 362 Rv. Het voorgaande gaat niet op voor het zelfstandige verzoek van de vrouw betreffende de hoofdverblijfplaats van het kind, welk verzoek zij eveneens in hoger beroep voor het eerst heeft gedaan.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 200.316.491/01 
      Zaaknummer rechtbank: C/15/325985 / FA RK 22-1125 
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 14 februari 2023 in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [de vrouw] ,
      
      wonende te [plaats A] , gemeente [gemeente] ,
      verzoekster in hoger beroep,
      hierna: de vrouw,
      advocaat: mr. J.J.C. Engels te Heerhugowaard,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de man] ,
      
      wonende te [plaats B] , gemeente [gemeente] ,
      verweerder in hoger beroep,
      hierna: de man,
      advocaat: mr. M.L. Molenaar te Noord-Scharwoude.
    
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag, locatie Haarlem,
      hierna: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure bij de rechtbank
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van de procedure bij de rechtbank naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, van 15 juni 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2De procedure in hoger beroep
    
    
      2.1
      De vrouw is op 14 september 2022 in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 15 juni 2022.
      
    
    
      2.2
      De man heeft op 24 november een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.3
      De mondelinge behandeling heeft op 19 december 2022 plaatsgevonden. De vrouw en de man zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad was mevrouw V.A.S. Regout aanwezig, vergezeld door een collega. 
      
    
    
      2.4
      Ter zitting is afgesproken dat partijen het hof voor 15 januari 2023 zouden informeren of zij overeenstemming hebben kunnen bereiken over de voorliggende geschilpunten. De man en de vrouw hebben het hof bij berichten van respectievelijk 5 januari 2023 en 27 januari 2023 laten weten dat dit niet is gelukt en verzocht om beschikking te wijzen. 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      De man en de vrouw (hierna: de ouders) hebben van 2014 tot september 2021 een relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie is [minderjarige] (hierna: [minderjarige] ) geboren [in] 2020. De man heeft [minderjarige] erkend. De ouders hebben gezamenlijk het gezag over [minderjarige] .
    
    
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is, op het daartoe strekkende verzoek van de man, bepaald dat de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij hem zal zijn. Daarnaast is een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders (hierna: de zorgregeling) vastgesteld, waarbij [minderjarige] conform onderstaand schema bij de man of de vrouw verblijft:
      
      
        
          Week 1:
        
        Maandag         	moeder
        Dinsdag           	vader
        Woensdag	vader
        Donderdag      	vader
        Vrijdag 	vader
        Zaterdag 	moeder
        Zondag 	moeder
      
      
      
        
          Week 2:
        
        Maandag 	moeder
        Dinsdag 	vader
        Woensdag 	vader
        Donderdag 	vader/moeder (overdag vader, voor/na het eten moeder)
        Vrijdag 	moeder
        Zaterdag 	vader
        Zondag 	vader/moeder (overdag vader, voor/na het eten moeder)
      
      
      
        Voorts is bepaald dat de vakanties en feestdagen bij helfte worden verdeeld, in onderling overleg nader te bepalen. 
      
      
    
    
      4.2
      De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij haar te bepalen en een zorgregeling vast te stellen, waarbij [minderjarige] volgens een tweewekelijks schema in week 1 op de dinsdag, woensdag en donderdag en in week 2 op donderdag, vrijdag en zaterdag bij de man zal verblijven.
      
    
    
      4.3
      De man verzoekt de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, althans het door haar verzochte af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
      
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Ontvankelijkheid
      
    
    
    
      5.1
      
        De man voert als primair verweer dat de vrouw niet-ontvankelijk in haar hoger beroep dient te worden verklaard, omdat zij op grond van artikel 362 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) niet voor het eerst in hoger beroep zelfstandige verzoeken kan doen. 
        Het hof overweegt als volgt.  De vrouw heeft ter zitting in eerste aanleg verzocht de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij haar te bepalen en een zorgregeling vast te stellen. De rechtbank heeft geoordeeld dat deze verzoeken in strijd met de goede procesorde zijn gedaan en heeft de verzoeken niet toegelaten. De rechtbank heeft alleen beslist op de verzoeken van de vader. Hieruit  volgt dat de vrouw in eerste aanleg niet (tijdig) een zelfstandig verzoek heeft gedaan en dat geen beslissing daaromtrent is genomen. Toch zal het hof de vrouw ontvankelijk achten in haar verzoek een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken te bepalen, om de volgende redenen. De rechter dient bij de vaststelling van een zorgregeling op grond van artikel 1:253a Burgerlijk Wetboek (BW) een zodanige beslissing te nemen als hem in het belang van het kind voorkomt. Uit de parlementaire geschiedenis van deze bepaling (voorheen: artikel 1:246 BW) blijkt dat deze formulering tot uitdrukking brengt dat de rechter daarbij niet zonder meer is gebonden aan het verzoek van de ouders of een van hen, maar dat hij ook een hiervan afwijkende beslissing kan nemen die hij in het belang van het kind acht (Kamerstukken II, 1979/80, 16247, 3, p. 6 en Kamerstukken II 1993/94, 23012, 3, p. 19). Deze ruime ambtshalve bevoegdheid van de rechter in zaken waarin het de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken betreft, valt niet te rijmen met een al te strikte opvatting van artikel 362 Rv. Daar komt bij dat bij de vaststelling van een zorgregeling het in het belang van het kind is dat de beslissing berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden ten tijde van de uitspraak in hoger beroep. Anders dan de man betoogt, is de vrouw dan ook ontvankelijk in haar verzoek in hoger beroep omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken.  
        Het voorgaande gaat naar het oordeel van het hof niet op wat betreft het verzoek in hoger beroep van de vrouw de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij haar te bepalen. De rechter kan een dergelijk verzoek uit de aard van de zaak slechts toewijzen of afwijzen. Er is dus geen ruimte voor de rechter aan een verzoek over de hoofdverblijfplaats een eigen invulling te geven. De ruime ambtshalve bevoegdheid die de rechter wel heeft bij de te nemen beslissing over de verdeling van de  zorg- en opvoedingstaken, ontbreekt in het geval van een verzoek de hoofdverblijfplaats vast te stellen. Er is dan ook geen reden om de vrouw in afwijking van artikel 362 Rv ontvankelijk te achten in haar verzoek aangaande de hoofdverblijfplaats. Gelet op het voorgaande acht het hof het verzoek van de vrouw in haar verzoek in hoger beroep betreffende de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] in strijd met artikel 362 Rv en zal het hof haar niet-ontvankelijk verklaren.
      
      
      
        
          Zorgregeling
        
      
      
    
    
      5.2
      De vrouw stelt dat de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling niet tegemoet komt aan een evenwichtige verdeling van de zorgtaken en dat deze regeling dan ook niet in het belang van [minderjarige] is. De vrouw heeft ervaren dat zij op grond van de vastgestelde regeling minder effectieve tijd met [minderjarige] heeft dan voorheen en dat er nog steeds veel wisselmomenten zijn. De vrouw is altijd de hoofdverzorger van [minderjarige] geweest, maar kan op basis van de vastgestelde regeling minder tijd met [minderjarige] doorbrengen dan de man. De regeling dient dan ook te worden gewijzigd, aldus de vrouw. 
      
    
    
      5.3
      De man ziet geen reden de bij de bestreden beschikking vastgestelde zorgregeling te wijzigen. De regeling is evenwichtig, afgestemd op het werkrooster van de ouders en loopt volgens de man naar behoren. [minderjarige] slaapt evenveel nachten bij de man als bij de vrouw, brengt afwisselend een weekend bij de man en bij de vrouw door en partijen hebben afstemming over de dinsdagmiddag als de vrouw vrij is. De man kan niet instemmen met de door de vrouw verzochte zorgregeling. Hij zou [minderjarige] dan zes dagen niet zien en haar bovendien niet altijd een heel weekend bij zich hebben. De verzochte regeling zal er bovendien niet voor zorgen dat de vrouw [minderjarige] meer kan zien, omdat zij nu eenmaal (net als de man) veel werkt. 
      
    
    
      5.4
      De raad heeft ter zitting het volgende verklaard. Een kind kan aan twee ouders veilig gehecht zijn en maakt in beginsel geen onderscheid tussen de vader en de moeder. Het is voor [minderjarige] geen bezwaar als zij één van haar ouders vier dagen niet ziet in een tweewekelijkse omgangscyclus. Wel is het wat veel als zij één van haar ouders zes dagen niet ziet. Omdat het verder goed gaat met [minderjarige] maakt het aantal wisselingen in de zorgregeling ook minder uit. Het belangrijkste is dat de ouders er zijn voor [minderjarige] , dat zij de andere ouder het contact met haar gunnen en dat zij samen afspraken kunnen maken over de zorgregeling. 
      
    
    
      5.5
      
        Het hof overweegt als volgt. 
        Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat het goed gaat met [minderjarige] bij allebei de ouders. De man en de vrouw werken beiden (bijna) fulltime op grond van een wisselend rooster, waarbij zij geregeld ook een dag in het weekend moeten werken. Zij besteden de zorg voor [minderjarige] gedeeltelijk uit aan familie en kinderopvang. Het hof ziet in de argumenten die de vrouw heeft aangevoerd geen aanleiding de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling te wijzigen. Op grond van die regeling slaapt [minderjarige] tweewekelijks evenveel nachten bij de man als bij de vrouw en kunnen beide ouders een zaterdag en een zondag met [minderjarige] doorbrengen, hetgeen op grond van de door de vrouw in hoger beroep verzochte regeling niet (altijd) het geval is. Het doet de vrouw verdriet dat zij [minderjarige] in de eerste week van de regeling vier dagen en nachten achtereen niet ziet. Hoewel dit gelet op het belang van [minderjarige] in beginsel geen bezwaar is, zoals de raad ter zitting ook heeft aangegeven, hebben partijen ter zitting afgesproken dat de vrouw zou uitzoeken of zij om de week op dinsdag (in de eerste week van de regeling) vrij kan krijgen zodat zij [minderjarige] op deze dag bij zich kan hebben. Uit het hiervoor onder 2.4 opgenomen bericht volgt dat dit niet is gelukt. Partijen hebben desalniettemin al enige tijd geleden de afspraak gemaakt dat [minderjarige] op de dinsdagen dat de vrouw niet hoeft te werken bij haar kan zijn in plaats van bij de ouders van de man. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat hieraan ook uitvoering wordt gegeven. 
        Tegen deze achtergrond zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen. Dit neemt niet weg dat het partijen vrij staat in onderling overleg andersluidende afspraken te maken over de zorgregeling. Zoals de raad ter zitting heeft benadrukt is het voor [minderjarige] van belang dat de ouders er zijn voor [minderjarige] , dat zij de andere ouder het contact met haar gunnen en zij samen afspraken kunnen maken over de zorgregeling. 
      
      
    
    
      5.6
      Dit leidt tot de volgende beslissing. 
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in haar verzoek de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij haar te bepalen;
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor zover het de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken betreft;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte. 
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.W. Brands-Bottema, mr. M.T. Hoogland en mr. J. Jonkers, in tegenwoordigheid van mr. A. Paats als griffier en is op 14 februari 2023 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.