ECLI:NL:GHDHA:2023:585, Gerechtshof Den Haag, 11-04-2023, 200.305.189/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-04-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Recht op premievrije opbouw pensioen na einde uitvoeringsovereenkomst waarvan de datum ligt vóór het verstrijken van de wachttijd voor de WIA-uitkering? Uitleg pensioenregeling. Kantonrechter en hof wijzen hiermee verband houdende vorderingen van werkgever tegen pensioenfonds af.

GERECHTSHOF DEN HAAG
      
    
    
    
      afdeling Civiel Recht
      team Handel
    
    
    
      zaaknummer: 200.305.189/01      
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Den Haag: 9031165 RL EXPL 21-2817
    
    
    
      
        arrest van  11 april 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        ITSME B.V.,
      gevestigd te Breda,
      appellante in principaal beroep,
      verweerster in voorwaardelijk incidenteel beroep,
      advocaat: mr. R.F. van der Ham te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        STICHTING PENSIOENFONDS VOOR DE NEDERLANDSE GROOTHANDEL,
      gevestigd te Den Haag,
      verweerster in principaal beroep,
      appellante in voorwaardelijk incidenteel beroep,
      advocaat: mr. W.P.M. Thijssen te Amstelveen.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna Itsme en SPNG genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Recht op premievrije opbouw pensioen na einde uitvoeringsovereenkomst waarvan de datum ligt vóór het verstrijken van de wachttijd voor de WIA-uitkering? Uitleg pensioenreglement. Kantonrechter en hof wijzen hiermee verband houdende vorderingen van werkgever tegen pensioenfonds af.
    
    
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: 
    
    
    - de dagvaarding van 3 januari 2022, waarmee Itsme in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 19 oktober 2021, met producties; de appeldagvaarding bevat de grieven;
    - de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties;
    - de memorie van antwoord in incidenteel appel.
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad op 17 februari 2023. Bij die gelegenheid hebben mrs Van der Ham en Thijssen het woord gevoerd aan de hand van aantekeningen die zijn overgelegd. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft SPNG de producties 14 en 15 toegestuurd. SPNG heeft ter zitting haar eis vermeerderd. De voorzitter heeft als beslissing van het hof meegedeeld dat bij arrest zal worden beslist op het bezwaar van Itsme tegen het in het geding brengen van deze producties en tegen de eisvermeerdering.
    
    
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond 
    
    
      De rechtbank heeft in het vonnis onder 2 (2.1 t/m 2.6) een aantal feiten vermeld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn tussen partijen niet in geschil en dienen daarom ook het hof tot uitgangspunt. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
    
      3.1.
      SPNG is een niet verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds voor de bedrijfstak groothandel.
      
    
    
      3.2.
      Itsme heeft de uitvoering van de met haar werknemers gesloten pensioenovereenkomsten ondergebracht bij SPNG. Hiertoe is telkens een uitvoeringsovereenkomst tussen partijen gesloten.
      
    
    
      3.3.
      In het ‘Convenant over dekking van arbeidsongeschiktheidspensioen en premievrijstelling in pensioenregelingen’ (hierna: het convenant), door het Verbond van Verzekeraars en de Pensioenfederatie ondertekend op 23 januari 2013, is onder meer het volgende vastgelegd:
      
      
        	(…)
        
          	2. Dekking bij premievrijstelling wegens arbeidsongeschiktheid
        
        	Als de pensioenregeling een premievrijstelling wegens 	arbeidsongeschiktheid bevat dan is de dekking ten minste als volgt:
        	a) de pensioenregeling waarin de werknemer deelnemer was op de eerste 	ziektedag, dekt premievrijstelling tot de mate van arbeidsongeschiktheid zoals 	die gold bij einde dienstverband. Als bij einde dienstverband de wachttijd voor 	de WIA nog niet is verstreken, wordt de premievrijstelling gebaseerd op de 	mate van arbeidsongeschiktheid zoals die gold bij de eerste toekenning van de 	wettelijke arbeidsongeschiktheidsuitkering.
        	b) Als de werknemer in een andere pensioenregeling gaat deelnemen, dan dekt 	de nieuwe pensioenuitvoerder premievrijstelling conform de nieuwe 	pensioenregeling, maar uitsluitend bij en voor zover sprake is van toename van 	de mate van arbeidsongeschiktheid boven de onder a bedoelde mate van 	arbeidsongeschiktheid.
        	(…)
        
          	8 Werking van het convenant
        
        	Het convenant heeft geen rechtstreekse werking en het biedt geen verdergaande 	rechten of garanties dan de individuele pensioenregelingen. Het Verbond van 	Verzekeraars en de Pensioenfederatie zullen zich inspannen om te bereiken dat 	hun leden en de sociale partners het convenant uiterlijk per 1 januari 2014 	implementeren in de pensioenregelingen, met het doel om de afspraken te laten 	gelden voor zieken of arbeidsongeschikten die op of ná die datum individueel 	van baan wisselen.
        	(…)
      
      
    
    
      3.4.
      SPNG heeft een in februari 2015 tussen partijen (althans tussen de rechtsvoorganger van Itsme en SPNG) gesloten uitvoeringsovereenkomst overgelegd, waarin het Uitvoeringsreglement 2013 en het Pensioenreglement 2013 van toepassing zijn verklaard. In het Pensioenreglement 2013, zoals geldend vanaf 1 januari 2013, staat onder meer:
      
      
        	(…)
        
          	Artikel 3 Deelnemerschap en aspirant-deelnemerschap
        
        	1. Deelnemer in deze pensioenregeling is de werknemer van 21 jaar of ouder 	(…)
        	3. Het deelnemerschap eindigt:
        	(…)
        c. door beëindiging van het dienstverband met de werkgever vóór de pensioendatum (ontslag) tenzij er sprake is van een aansluitend nieuw dienstverband met een andere aangesloten werkgever;
        d. indien de onderneming waar de deelnemer werkzaam is, niet langer een 	aangesloten werkgever is bij het pensioenfonds.
        	Het deelnemerschap eindigt niet als bij het einde van het dienstverband de 	deelneming vanwege arbeidsongeschiktheid wordt voortgezet op grond van 	artikel 21.
        	(…)
        
          	Artikel 21 Premievrije deelneming bij arbeidsongeschiktheid
        
        	1. Dit artikel is van toepassing op deelnemers die op of na 1 januari 2015 een 	uitkering krachtens de WIA zijn gaan ontvangen.
        	Voor deelnemers die vóór 1 januari 2013 ziek zijn geworden en na ommekomst 	van de wettelijke wachttijd vóór 1 januari 2015 een WIA-uitkering zijn gaan 	ontvangen, blijft het bepaalde in het per 31 december 2012 geldende 	pensioenreglement inzake pensioenopbouw bij arbeidsongeschiktheid van 	toepassing.
        	2. De deelnemer die vanaf 1 januari 2015 tenminste 35% arbeidsongeschikt is 	en een WIA-uitkering ontvangt, heeft recht op (gedeeltelijke) voortzetting van 	het deelnemerschap aan deze pensioenregeling zonder dat daarvoor premie 	verschuldigd is mits en in zoverre de arbeidsongeschiktheid is ontstaan tijdens 	het deelnemerschap aan deze pensioenregeling en is voldaan aan alle overige 	voorwaarden die hieraan in dit reglement zijn gesteld. Deze wijze van 	voortzetting wordt verder “premievrije deelneming” genoemd.
        	(…)
      
      
    
    
      3.5.
      Itsme heeft de met SPNG gesloten uitvoeringsovereenkomst bij brief van 9 oktober 2020 met ingang van 1 januari 2021 opgezegd.
      
    
    
      3.6.
      SPNG heeft deze opzegging bij brief van 16 februari 2021 bevestigd:
      
      
        	(…) Hiermee bevestigen wij u dat de uitvoeringsovereenkomst (…) per 31 	december 2020 door deze opzegging is beëindigd.
        	De tot en met 31 december 2020 opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten, 	zowel herverzekerd als opgebouwd in eigen beheer deel, blijven premievrij 	achter bij SPNG, tenzij de Werkgever, conform het gestelde in het 	uitvoeringsreglement, opdracht geeft tot collectieve waardeoverdracht (…)
        	Wij maken u er op attent dat per 31 december 2020 de risicoverzekeringen 	voor overlijden en de risicoverzekeringen voor arbeidsongeschiktheid (over de 	verstreken en toekomstige diensttijd) zijn beëindigd. Dit betekent dat de 	werknemers (en hun na te laten betrekkingen) vanaf 31 december 2020 niet 	meer verzekerd zijn bij SNPG voor de financiële gevolgen van overlijden 	(afgezien van premievrije opgebouwde aanspraken op partnerpensioen) en 	arbeidsongeschiktheid. (…)
      
      
    
  
  
    
      4Procedure bij de kantonrechter
    
    
      4.1.
      In eerste aanleg heeft Itsme gevorderd dat de kantonrechter, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          primair
        
      
      
        
          in rechte zal vaststellen dat SPNG dient te voorzien in premievrije opbouw bij arbeidsongeschiktheid indien de voor 2021 ziek geworden werknemers van Itsme na afloop van de wachttijd van twee jaar overeenkomstig de WIA of IVA of opeenvolgende sociale verzekeringsrechten, arbeidsongeschikt zijn en recht verkrijgen op een WIA- of IVA-uitkering;
        
        
          SPNG zal veroordelen tot nakoming van artikel 2 van de uitvoeringsovereenkomst in samenhang met artikel 21 Pensioenreglement 2013 door te voorzien in premievrije opbouw bij arbeidsongeschiktheid indien de voor 2021 ziek geworden werknemers van Itsme na afloop van de wachttijd van twee jaar overeenkomstig de WIA of IVA of opeenvolgende sociale verzekeringsrechten, arbeidsongeschikt zijn en recht verkrijgen op een WIA- of IVA-uitkering;
        
        
          SPNG zal veroordelen tot schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente, voor alle nadelige financiële gevolgen ten gevolge van de wanprestatie, nader op te maken bij staat;
        
      
      
        subsidiair
      
      4. 	SPNG zal veroordelen tot teruggave (betaling) van € 316.908,85, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag.
      
    
    
      4.2.
      Aan haar vorderingen heeft Itsme, kort samengevat en in de weergave van het vonnis, ten grondslag gelegd dat SPNG tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten uitvoeringsovereenkomst, meer specifiek ten aanzien van de daarvan deel uitmakende arbeidsongeschiktheidsverzekering. De betreffende regeling – waarvoor Itsme premie heeft betaald – is opgenomen in het Pensioenreglement 2013 en voorziet in premievrije pensioenopbouw bij arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Het recht op premievrije pensioenopbouw vangt aan nadat de overheidsinstantie de arbeidsongeschiktheid op grond van het sociale verzekeringsrecht, zoals de WIA en IVA, heeft vastgesteld. Daartoe wordt de wettelijke wachttijd van twee jaar (gedurende welke periode Itsme een loondoorbetalingsplicht heeft) in acht genomen. Voor dekking is vereist dat de eerste ziektedag valt tijdens de looptijd van de uitvoeringsovereenkomst. Niet is bepaald dat het recht op premievrije pensioenopbouw komt te vervallen of is uitgesloten na de einddatum van de uitvoeringsovereenkomst dan wel bij beëindiging van deelname door uitdiensttreding van de betreffende werknemer. Dit betekent dat de werknemer die tijdens deelname aan de regeling (de looptijd van de uitvoeringsovereenkomst) ziek wordt, verzekerd is van premievrije pensioenopbouw. Deze uitleg sluit ook aan bij hetgeen met de verzekering is beoogd, namelijk het voorzien in een oplossing voor inkomensderving wegens arbeidsongeschiktheid. Itsme mocht er ook op vertrouwen dat SPNG de tijdens de looptijd van de uitvoeringsovereenkomst ziek geworden werknemers gelijk zou behandelen. Daarnaast mocht Itsme erop vertrouwen dat SPNG afspraak 2 van het convenant – dat bescherming van de zieke werknemer beoogt – zou volgen. Voorts doet Itsme (subsidiair) een beroep op achtereenvolgens artikel 6:248 lid 1 BW, artikel 6:248 lid 2 BW, artikel 3:40 BW en schending van de informatie- en waarschuwingsplicht. Meest subsidiair vordert Itsme de door haar betaalde risico-opslagen terug op grond van de artikelen 6:203 BW, 6:212 BW en 7:938 BW.
      
    
    
      4.3.
      De kantonrechter heeft de vorderingen van Itsme afgewezen, met veroordeling van Itsme, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten.
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
      5.1.
      
        Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Itsme op met twaalf grieven. Itsme heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd. Haar conclusie in hoger beroep houdt in dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog:
        
          primair
        
      
      
        
          	in rechte zal vaststellen dat SPNG dient te voorzien in premievrije opbouw bij arbeidsongeschiktheid indien de in 2019 en 2020 ziek geworden werknemers van Itsme na afloop van de wachttijd van twee jaar overeenkomstig de WIA of IVA of opeenvolgende sociale verzekeringsrechten, arbeidsongeschikt blijven en zijn en recht verkrijgen op een WIA- of IVA-uitkering op basis van het Pensioenreglement 2013;
        
        
          SPNG zal veroordelen tot nakoming van artikel 2 van de uitvoeringsovereenkomst in samenhang met artikel 21 Pensioenreglement 2013 door te voorzien in premievrije opbouw bij arbeidsongeschiktheid indien de in 2019 en 2020 ziek geworden werknemers van Itsme na afloop van de wachttijd van twee jaar overeenkomstig de WIA of IVA of opeenvolgende socialeverzekeringsrechten, arbeidsongeschikt zijn en recht verkrijgen op een WIA- of IVA-uitkering;
        
      
      
        subsidiair
      
      
         SPNG zal veroordelen tot schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente, voor alle nadelige financiële gevolgen ten gevolge van de wanprestatie, begroot op de betaalde premies in 2019 en 2020 van in totaal € 228.147,47;
         SPNG zal veroordelen tot teruggave (betaling) van € 228.147,47, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag;
      
      
        primair en subsidiair
      
      
         alles met veroordeling van SPNG tot betaling van alle daadwerkelijk gemaakte kosten van de procedure in beide instanties, nader op te maken bij staat onder andere aan de hand van declaraties van Loyens & Loeff, met wettelijke rente en
         nakosten, met wettelijke rente.
      
      
    
    
      5.2.
      SPNG heeft voorwaardelijk – het hof begrijpt: voor het geval het hof tot het oordeel komt dat artikel 21 lid 2 van het Pensioenreglement 2013 niet de voorwaarde stelt dat de deelnemer een WIA-uitkering ontvangt - incidenteel beroep ingesteld. Zij heeft drie grieven in incidenteel beroep aangevoerd. Haar conclusie, zowel in principaal beroep als in voorwaardelijk incidenteel beroep, strekt ertoe dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Itsme, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep. Ter zitting heeft SPNG haar vordering vermeerderd. Zij vordert veroordeling van Itsme in de volledige kosten voor het voeren van verweer in beide instanties.
      
    
    
      5.3.
      In voorwaardelijk incidenteel beroep heeft Itsme geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van SPNG, althans tot verwerping van het incidentele beroep, met veroordeling van SPNG in de kosten daarvan (met nakosten en wettelijke rente).
      
    
    
      5.4.
      Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof als volgt.
      
    
    
      5.5.
      De achtergrond van de vorderingen van Itsme is dat Itsme drie werknemers heeft die vóór 1 januari 2021 – de datum waarop de uitvoeringsovereenkomst tussen partijen eindigde – ziek zijn geworden, maar nog geen aanspraak hadden op een WIA-uitkering omdat de wachttijd van twee jaar op die datum nog niet was verstreken. In geschil is of deze werknemers recht hebben op premievrije pensioenopbouw bij SPNG vanaf het moment dat zij, na het verstrijken van de wachttijd, wel aanspraak hebben op een WIA-uitkering. Partijen verschillen van mening over de uitleg van artikel 21 lid 2 van het Pensioenreglement 2013. In het bijzonder is in geschil of daaruit de eis voortvloeit dat de WIA-uitkering is ingegaan tijdens het deelnemerschap. Volgens SPNG is dat het geval. Itsme stelt dat dat niet zo is. Het hof zal de tekst van deze bepaling nogmaals weergeven:
      
      
        	De deelnemer die vanaf 1 januari 2015 tenminste 35% arbeidsongeschikt is 	en een WIA-uitkering ontvangt, heeft recht op (gedeeltelijke) voortzetting van 	het deelnemerschap aan deze pensioenregeling zonder dat daarvoor premie 	verschuldigd is mits en in zoverre de arbeidsongeschiktheid is ontstaan tijdens 	het deelnemerschap aan deze pensioenregeling en is voldaan aan alle overige 	voorwaarden die hieraan in dit reglement zijn gesteld. Deze wijze van 	voortzetting wordt verder “premievrije deelneming” genoemd.
      
      
    
    
      5.6.
      Naar aanleiding van het debat tussen partijen over de maatstaf voor de uitleg hiervan, overweegt het hof dat voor de uitleg van deze bepaling en de overige inhoud van het Pensioenreglement 2013 geldt dat hieraan een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven. In beginsel zijn de bewoordingen gelezen in het licht van de gehele tekst van doorslaggevende betekenis. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen die de regels tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de regels zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de uitleg. Voor zover het standpunt van Itsme in hoger beroep inhoudt dat het SPNG niet meer vrij staat zich op deze maatstaf te beroepen, faalt dat standpunt reeds omdat het verweer van SPNG in eerste aanleg (waaronder conclusie van antwoord onder 15) redelijkerwijze niet een afstand van recht op dit punt inhoudt.
      
    
    
      5.7.
      Toepassing van deze maatstaf voert het hof tot de conclusie dat de door Itsme verdedigde uitleg niet als juist kan worden aanvaard. Naar de kern teruggebracht, is het recht op premievrije deelneming toegekend aan de deelnemer die ten minste 35% arbeidsongeschikt is en een WIA-uitkering ontvangt. Het is niet in geschil dat de betrokken werknemers geen deelnemer meer waren op het moment dat zij aanspraak kregen op een WIA-uitkering. Op grond van artikel 3 lid 3, aanhef en onder d, van het Pensioenreglement 2013 eindigt het deelnemerschap immers indien de onderneming waar de deelnemer werkzaam is, niet langer een aangesloten werkgever is bij SPNG. Het eveneens voorkomen van de zinsnede “mits en in zoverre de arbeidsongeschiktheid is ontstaan tijdens het deelnemerschap aan deze pensioenregeling” in artikel 21 lid 2 levert onvoldoende argument op om alsnog te oordelen dat voor het recht op premievrije opbouw voldoende is dat (enkel) de arbeidsongeschiktheid is ontstaan tijdens het deelnemerschap, dus niet (ook) het recht op een WIA-uitkering. Daarmee zou de aanhef van artikel 21 lid 2 tot een dode letter worden. Daarbij valt op te merken dat “deelnemer” in het Pensioenreglement 2013 (artikel 1) gedefinieerd is als degene die ingevolge artikel 3 van het reglement als deelnemer is aangewezen. Zoals hiervoor overwogen, is in artikel 3 lid 3 geregeld wanneer het deelnemerschap eindigt. Aangenomen moet daarom worden dat het gebruik van de woorden “De deelnemer” in artikel 21 lid 2 niet op een slordigheid berust. 
      
    
    
      5.8.
      Op basis van de bewoordingen en de systematiek van het Pensioenreglement 2013 (artikel 21, gelezen in verbinding met artikel 3) moet daarom worden aangenomen dat voorwaarde voor het recht op premievrijstelling is dat de werknemer nog deelnemer is op het moment dat hij in aanmerking komt voor een WIA-uitkering en dat daarvoor niet voldoende is dat de arbeidsongeschiktheid tijdens het deelnemerschap is ontstaan.
      
    
    
      5.9.
      Anders dan Itsme lijkt te betogen, bestaat geen aanleiding alsnog tot een andere uitleg van het Pensioenreglement 2013 te komen op de grond dat deze uitkomst tot een onaannemelijk rechtsgevolg zou leiden omdat het gevolg zou zijn dat de betrokken werknemers geen aanspraak hebben op premievrijstelling bij ingang van de WIA-uitkering. Het hof bespreekt achtereenvolgens de door Itsme in dit verband gestelde omstandigheden.
      
    
    
      5.10.
      Itsme noemt allereerst de omstandigheid dat Itsme in 2019 en 2020 verzekeringspremies heeft betaald, dat deze ruimschoots toereikend zijn voor premiebetaling voor de drie betrokken werknemers en dat verval of het ontbreken van dekking na afloop van de uitvoeringsovereenkomst van reeds ingetreden gezondheidsrisico’s in 2019 en 2020 niet aansluit bij de aard van de risicoverzekering.
      
    
    
      5.11.
      In de uitvoeringsovereenkomst heeft SPNG zich tegenover Itsme verplicht tot naleving van het Pensioenreglement 2013 en tot uitvoering van dit reglement voor de deelnemer. Dit brengt mee dat de hier door Itsme gebezigde argumenten, verband houdende met de inhoud en uitvoering van de uitvoeringsovereenkomst, geen gewicht in de schaal kunnen leggen bij de uitleg van het Pensioenreglement 2013. Bovendien kan Itsme niet worden gevolgd in haar betoog dat SPNG geen risico heeft gelopen voor gezondheidsrisico’s in 2019 en 2020. Het risico waar het om gaat, moet op grond van het voorgaande worden omschreven als het risico dat een werknemer tijdens het deelnemerschap ten minste 35% arbeidsongeschikt wordt en een WIA-uitkering gaat ontvangen. De omstandigheid dat voor enkele werknemers de wachttijd voor de WIA-uitkering nog niet was verstreken bij het einde van de uitvoeringsovereenkomst, betekent dat het genoemde risico zich niet heeft verwezenlijkt en niet dat in 2019 en 2020 geen risico is gelopen. Het risico was immers of de betrokken werknemers ten minste zo lang arbeidsongeschikt zouden zijn dat zij aanspraak zouden krijgen op een WIA-uitkering. Tegen deze achtergrond werpt de discussie tussen partijen over de relatie tussen inloop- en uitlooprisico en over de omvang van de betaalde premies geen ander licht op de uitleg van het Pensioenreglement 2013, zodat deze discussie verder onbesproken kan blijven.
      
    
    
      5.12.
      Een volgend argument dat Itsme aanvoert, is dat uit het standpunt van SPNG zou voortvloeien dat de tijdens het deelnemerschap ziek geworden werknemers onderling verschillend worden behandeld: Itsme mocht verwachten dat de in 2019 en 2020 ziek geworden werknemers gelijk worden behandeld als de in de jaren daarvoor ziek geworden werknemers. Naar het hof begrijpt heeft Itsme het oog op de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte.
      
    
    
      5.13.
      Dit argument is ondeugdelijk. Uit artikel 21 van het Pensioenreglement 2013 vloeit geen onderscheid voort tussen personen met een handicap of chronische ziekte en andere personen. Met de voorwaarde dat een deelnemer een WIA-uitkering ontvangt, wordt ook niet een verboden onderscheid gemaakt tussen arbeidsongeschikte werknemers. Het onderscheid waarop Itsme doelt, moet worden toegerekend aan de beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst. Dat, zoals Itsme stelt, het niet mogelijk was de betrokken werknemers elders te verzekeren – hetgeen wordt betwist door SPNG -, brengt daarin geen verandering. Deze omstandigheid komt voor rekening van Itsme.
      
    
    
      5.14.
      Itsme noemt vervolgens als argument de inhoud van het convenant, in het bijzonder de afspraak 2 onder b) daarin (zie hiervoor onder 3.3). In haar visie mocht zij vertrouwen op naleving van het convenant op basis van de informatie die SPNG verstrekte op haar website. Naar het hof begrijpt, heeft SPNG op haar website kenbaar gemaakt dat zij de Code pensioenfondsen respecteert, terwijl in de inleiding van deze code is vermeld
      
      
        	De Code staat niet op zichzelf, maar maakt deel uit van het volledige stelsel 	van bestaande wet- en regelgeving. Daarnaast geven de aanbevelingen, 	convenanten en Codes van de Pensioenfederatie en de Stichting van de Arbeid 	richting aan de governance: wat houdt goed bestuur van pensioenfondsen in en 	hoe houden betrokkenen daar toezicht op.
      
      
    
    
      5.15.
      Ook dit argument kan Itsme niet baten. Zoals SPNG heeft aangevoerd, is in het convenant onder 8 bepaald dat het geen rechtstreekse werking heeft en geen verdergaande rechten of garanties biedt dan de individuele pensioenregelingen, terwijl in de “Vragen en antwoorden bij het convenant over dekking van arbeidsongeschiktheidspensioen en premievrijstelling in pensioenregelingen” onder 2.2 (“Voor welke pensioenuitvoerders is het convenant verplicht?”) is opgemerkt:
      
      
        	Het convenant is verplicht voor alle verzekeraars die zijn aangesloten bij het 	Verbond van Verzekeraard. Pensioenfondsen en (decentrale) sociale partners 	hebben van de Pensioenfederatie en de Stichting van de Arbeid het dringende 	verzoek gehad zich te committeren aan het convenant.”
      
      
    
    
      5.16.
      Op grond van de voorgaande overwegingen kan Itsme dus niet worden gevolgd in de door haar verdedigde uitleg van het Pensioenreglement 2013. Voor zover Itsme daarnaast een beroep heeft gedaan op het bepaalde in artikel 3:35 BW, faalt dat beroep op dezelfde gronden.
      
    
    
      5.17.
      Anders dan Itsme bepleit, acht het hof artikel 21 van het Pensioenreglement 2013 voldoende duidelijk. Voor toepassing van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid bestaat daarom geen grond.
      
    
    
      5.18.
      Na verwerping in de voorgaande overwegingen van de door Itsme gestelde argumenten, bestaat evenmin grond voor de door haar bepleite beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. 
      
    
    
      5.19.
      Hetzelfde geldt voor het beroep van Itsme op artikel 3:40 BW.
      
    
    
      5.20.
      Itsme stelt ook dat SPNG haar informatie- en waarschuwingsplicht voorafgaande aan de laatste uitvoeringsovereenkomst heeft geschonden. Naar het hof de stelling van Itsme begrijpt, had SPNG haar moeten informeren dat tegenover de premiebetalingen in 2019 en 2020 geen enkele tegenprestatie staat ingeval de uitvoeringsovereenkomst eindigt per 31 december 2020. Bij juiste kennis van zaken zou zij niet akkoord zijn gegaan met betaling zonder tegenprestatie.
      
    
    
      5.21.
      Zoals het hof eerder heeft overwogen, kan niet worden aangenomen dat SPNG geen risico heeft gelopen in 2019 en 2020. Bovendien volgt uit de eigen stellingen van Itsme dat artikel 21 van het Pensioenreglement 2013 niet een inhoudelijke wijziging inhield ten opzichte van de eerdere versie daarvan. Ten slotte valt wederom op te merken dat artikel 21 voldoende duidelijk is, waarbij nog komt dat Itsme als professionele partij eens te meer moet worden geacht de implicaties van deze bepaling te hebben begrepen. Ook deze grondslag heeft dus geen succes.
      
    
    
      5.22.
      De primaire vordering van Itsme, gebaseerd op de verschillende gronden die hiervoor zijn besproken en verworpen, is niet toewijsbaar. De subsidiaire vordering, gebaseerd op de artikelen 7:938, 6:212, 6:248, 6:203 en 3:40 BW in samenhang met de stelling, kort gezegd, dat SPNG in 2019 en 2020 geen risico heeft gelopen, treft hetzelfde lot.
      
    
    
      5.23.
      Op het voorgaande stuiten de grieven in principaal beroep af. Bij afzonderlijke bespreking daarvan bestaat onvoldoende belang.
      
    
    
      5.24.
      In hoger beroep vordert Itsme veroordeling van SPNG tot betaling van alle daadwerkelijk gemaakte proceskosten in beide instanties. Er is een recht op volledige vergoeding van proceskosten indien sprake is van onrechtmatig procederen c.q. misbruik van procesrecht. De stellingen van Itsme rechtvaardigen echter niet de conclusie dat SPNG misbruik van procesrecht heeft gemaakt of onrechtmatig heeft geprocedeerd.
      
    
    
      5.25.
      Het hof wijst de bewijsaanbiedingen die van beide zijden zijn gedaan van de hand als te vaag dan wel als niet ter zake dienend.
      
    
    
      5.26.
      De uitkomst van het principale beroep is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, dat het in hoger beroep meer of anders gevorderde zal worden afgewezen en dat Itsme zal worden veroordeeld in de kosten in principaal beroep.
      
    
    
      5.27.
      Zoals eerder vermeld, heeft SPNG drie grieven in incidenteel beroep voorgesteld onder de voorwaarde dat het hof tot het oordeel komt dat artikel 21 lid 2 van het Pensioenreglement 2013 inhoudt dat alleen de eerste voorwaarde (dat de deelnemer arbeidsongeschikt is geworden tijdens de looptijd van de uitvoeringsovereenkomst) van toepassing is).
      
    
    
      5.28.
      Aangezien deze voorwaarde niet is vervuld, moet het incidentele beroep als niet ingesteld worden beschouwd. Het beroep van Itsme op niet-ontvankelijkheid van SPNG op de grond dat geen belang bestaat bij het voorwaardelijke incidentele beroep, behoeft daarom geen bespreking.
      
    
    
      5.29.
      SPNG heeft ter zitting in hoger beroep eveneens een veroordeling gevorderd tot vergoeding van de volledige proceskosten in beide instanties. Deze vordering strandt op dezelfde grond als de afwijzing van de overeenkomstige vordering van Itsme.
      
    
    
      5.30.
      Het bezwaar van Itsme tegen het in het geding brengen van de producties 14 en 15 door SPNG alsmede haar bezwaar tegen de eisvermeerdering door SPNG in hoger beroep kan bij deze stand van zaken onbesproken blijven.
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    
    
      veroordeelt Itsme in de kosten van het principale beroep en begroot deze aan de zijde van SPNG tot aan deze uitspraak op € 5.689,- wegens verschotten en € 2.366,- wegens salaris;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, R.J.F. Thiessen en A.G. van Marwijk Kooy, en is door de rolraadsheer uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 april 2023 in aanwezigheid van de griffier.