ECLI:NL:RBMNE:2014:802, Rechtbank Midden-Nederland, 12-03-2014, C-16-345237 - HA ZA 13-410
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2014-03-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering gemeente bij de civiele rechter op grond van onrechtmatige daad tegen een ambtenaar, die volgens de gemeente onbevoegde en onrechtmatige bestellingen ten name van de gemeente bij derden zou hebben gedaan. Ambtshalve beoordeling door de rechtbank van de vraag of de gemeente in haar vordering kan worden ontvangen, gelet op de doorkruisingsleer (o.a. vastgelegd in het Windmill arrest). Voorlopig oordeel van de rechtbank dat de gemeente niet in haar vordering kan worden ontvangen, omdat sprake is van onaanvaardbare doorkruising: op grond van artikel 15:1:12 CAR/UWO had de gemeente een besluit kunnen nemen waarbij de ambtenaar werd verplicht tot vergoeding van de schade. De gemeente heeft deze mogelijkheid kennelijk niet gebruikt.Verschil rechtsbescherming ambtenaar bij civiele respectievelijk bestuursrechter.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/345237 / HA ZA 13-410
    
    
    
      
        Vonnis van 12 maart 2014 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        
          [eiseres]
        ,
      zetelend te [vestigingsplaats],
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. L.A.M. van Kippersluis te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat jhr. mr. W. van der Meer de Walcheren te Maartensdijk.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de gemeente en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure in conventie en in reconventie
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens is een datum voor een comparitie van partijen bepaald. Deze comparitie heeft geen doorgang gevonden in verband met vragen die bij de rechtbank gerezen zijn omtrent de ontvankelijkheid van de vorderingen in conventie en reconventie. Hierna is vonnis bepaald. 
      
    
  
  
    
      2De feiten in conventie en in reconventie
    
      2.1.
      
        [gedaagde] is sinds 18 januari 2010 als ambtenaar werkzaam voor de gemeente. Per 18 januari 2011 is hij in vaste dienst aangesteld als medewerker beleidsuitvoering. Van 1 maart 2012 tot 1 juni 2012 heeft hij een aantal werkzaamheden van de afdelingsmanager [A] waargenomen.
      
    
    
      2.2.
      Op 15 februari 2013 heeft Ernst & Young Fraud Investigation & Dispute Services na een daartoe strekkende opdracht een Rapport van bevindingen aan de gemeente uitgebracht. Dit rapport doet verslag van een onderzoek met betrekking tot de periode 1 juli 2010 tot 30 oktober 2012 naar bestellingen, ontvangsten en facturatie van goederen en de betrokkenheid daarbij van [gedaagde].
      
    
    
      2.3.
      
        Bij brief van 7 mei 2013 heeft de gemeente onder meer [gedaagde] meegedeeld:
        
          "Wij besluiten u, met ingang van de datum van bekendmaking van dit besluit, op grond van de beschreven feiten en gedragingen die, zowel voor zich als in onderlinge samenhang beschouwende, zijn te kwalificeren als ernstig plichtsverzuim als bedoeld in artikel 15:1 in verband met artikel 16:1:2 lid 1 CAR/UWO, de straf op te leggen van ongevraagd ontslag, als bedoeld in artikel 16:1:2 lid 1 CAR/UWO in samenhang met artikel 8:13 CAR/UWO".
        
      
      
    
    
      2.4.
      De in het ontslagbesluit genoemde verwijten van de gemeente komen er samengevat op neer dat [gedaagde] in strijd met de geldende inkoop- en financiële regels grote hoeveelheden goederen en diensten (deels voor zichzelf in privé) heeft besteld en ontvangen, en dat hij de daarop betrekking hebbende facturen heeft geaccordeerd.
      
    
  
  
    
      3De vordering, de grondslag daarvan en het verweer
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      3.1.
      De gemeente vordert - na vermindering van eis - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van:
      
        
          een bedrag van € 41.694,06 ter zake van schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 mei 2013;
        
        
          een bedrag van € 62.034,-- ter zake van onderzoekskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 mei 2013;
        
        
          de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        De gemeente legt samengevat het volgende aan haar vordering ten grondslag.
        
          [gedaagde] heeft in zijn werkzame periode voor de gemeente op eigen gezag en zonder het daartoe vereiste mandaat onbevoegd en onrechtmatig ten name van de gemeente bestellingen bij derden/leveranciers geplaatst, welke bestellingen aan hem in privé zijn uitgeleverd en ten goede zijn gekomen. De desbetreffende facturen zijn door [gedaagde] onbevoegd intern geaccordeerd, zodat de financiële afdeling tot uitbetaling is overgegaan.
        Daarnaast heeft hij onbevoegd en onrechtmatig opdrachten bij derden/dienstverleners geplaatst, en heeft hij de daarvoor gezonden facturen onbevoegd geaccordeerd.
        Door deze wanprestatie in het kader van zijn dienstbetrekking alsmede door onrechtmatig handelen heeft de gemeente schade geleden. [gedaagde] is gehouden deze te vergoeden. 
      
      
    
    
      3.3.
      De gemeente specificeert haar onder a genoemde vordering als volgt:
      
        
          bestellingen Socia B.V. (onder voorbehoud)	€ 10.038,06
        
        
          bestellingen Delade B.V.			€   7.818,--
        
        
          bestelling Ekeris B.V.			€   1.138,--
        
        
          Bas Worteltuinen				€ 22.700,--
        
      
      totaal 					€ 41.694,06.
      
    
    
      3.4.
      De gemeente legt aan haar in 3.1 onder b genoemde vordering ten grondslag dat [gedaagde] de kosten, althans een redelijk deel daarvan, die gemoeid zijn geweest met het opstellen van het onderzoeksrapport dient te vergoeden. Bij het verstrekken van de opdracht kon zij de aard en omvang van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] niet inschatten. Zij heeft daarom alle noodzakelijke zorgvuldigheid moeten betrachten door een bureau van goeder naam en faam in te schakelen.
      
    
    
      3.5.
      
        
          [gedaagde] voert samengevat het volgende tegen de schadevordering aan.
        Alle door hem bestelde goederen en/of diensten zijn ten goede gekomen aan de gemeente. De gemeente heeft geen schade geleden. Dat hij daarvoor geen mandaat had of dat hij daarvoor niet bevoegd was is hem nooit verteld. Hij beschikt niet over de geleverde goederen.
        Met betrekking tot de kosten van het onderzoeksrapport stelt hij dat deze niet redelijk zijn en niet in redelijkheid zijn gemaakt. De gemeente heeft een eigen taak van toezicht, controle en onderzoek.
      
      
    
    
      3.6.
      
        [gedaagde] behoudt zich alle rechten voor ten aanzien van aansprakelijkheid van de gemeente voor de door hem opgelopen ernstige burn-out. Hij houdt de gemeente ook aansprakelijk voor de voortijdige, grievende en feitelijk onjuiste perspublicaties ten aanzien van hem. Hierdoor is het onmogelijk voor hem om werk te vinden. De gemeente vond het ook nog eens nodig beslag op zijn woning te leggen, met welk doel is niet duidelijk.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      3.7.
      
        [gedaagde] vordert veroordeling van de gemeente tot betaling van 1021 overuren alsmede "de openstaande verlof en vakantiedagen alsmede het vakantiegeld (8%) na rato tot einde dienstverband", met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.
      
    
    
      3.8.
      
        [gedaagde] legt aan zijn vordering ten grondslag dat de gemeente beschikt over de opgave van overuren. De gemeente moet overgaan tot betaling daarvan. Daarbij komen de openstaande verlof- en vakantiedagen alsmede het vakantiegeld.
      
    
    
      3.9.
      De gemeente voert tegen deze vordering aan dat [gedaagde] deze ook aanhangig heeft gemaakt in het kader van het besluit tot ongevraagd ontslag, en wel bij de bestuursrechter. Om die reden moet de rechtbank zich onbevoegd verklaren daarvan kennis te nemen.
      
    
    
      3.10.
      Subsidiair betwist de gemeente het gestelde overwerk. Voor eventueel overwerk is evenmin opdracht verleend door zijn leidinggevenden. Zonder zo'n opdracht bestaat er geen aanspraak op overwerkvergoeding. De gemeente verwijst naar de door haar overgelegde overwerkregeling.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      4.1.
      De rechtbank overweegt voorshands het volgende.
      
    
    
      4.2.
      De gemeente heeft een privaatrechtelijke vordering ingediend op grond van door haar gestelde feiten die zich hebben voorgedaan tijdens en/of in het kader van de uitoefening door [gedaagde] van zijn functie als ambtenaar bij de gemeente. Deze laatste rechtsverhouding wordt in de eerste plaats beheerst door het ambtenarenrecht (bestuursrecht). Partijen hebben zich er niet over uitgelaten of het de gemeente (niettemin) vrijstaat ter zake een privaatrechtelijke vordering in te dienen. De rechtbank dient deze vraag echter (ook) ambtshalve te onderzoeken. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      4.3.
      Met betrekking tot de aan te leggen maatstaf zijn de volgende uitspraken van de Hoge Raad van belang: HR 14 april 1989, NJ 1990, 712 ([naam]/Staat), HR 26 januari 1990, NJ 1991, 393 (Windmill), nadien op hoofdlijnen onder meer bevestigd in HR 9 juli 1990, NJ 1991, 394 ([naam]/Helmond), HR 30 januari 2004, NJ 2004, 197 (Ontvanger) en HR 7 mei 2004, NJ 2005, 23 (gemeente Heerde).
      
    
    
      4.4.
      Deze maatstaf komt kort samengevat op het volgende neer. Of de overheid, in het geval aan haar ter behartiging van publiekrechtelijke belangen bij een publiekrechtelijke regeling bevoegdheden zijn toegekend, daartoe ook privaatrechtelijke bevoegdheden mag gebruiken, hangt ervan af of die publiekrechtelijke regeling in de beantwoording van die vraag voorziet. Indien dit laatste niet het geval is, is beslissend of gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheden de publiekrechtelijke regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist. Daarbij moet gelet worden op de inhoud en strekking van de regeling, de wijze waarop/de mate waarin in die regeling belangen van de burgers zijn beschermd en op de vraag of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruik van een privaatrechtelijke bevoegdheid. Indien dit het geval is, is dit een aanwijzing dat er voor de overheid geen ruimte is om de privaatrechtelijke weg te volgen.
      
    
    
      4.5.
      
        Artikel 15:1:12 CAR/UWO luidt:
        
          "1. De ambtenaar kan worden verplicht tot gehele of gedeeltelijke vergoeding van door de gemeente geleden schade, voor zover deze aan zijn schuld of nalatigheid is te wijten.
        
        
          2. Het bedrag van de schadevergoeding en de wijze van inhouding daarvan op zijn bezoldiging worden niet vastgesteld dan nadat de ambtenaar in de gelegenheid is gesteld zich schriftelijk of mondeling te verantwoorden en ter zake van de wijze van inhouding zijn wensen kenbaar te maken".
        
      
      
    
    
      4.6.
      Naar de rechtbank begrijpt heeft de gemeente van deze bevoegdheid geen gebruik gemaakt.
      
    
    
      4.7.
      Deze regeling voorziet niet in het antwoord op de vraag of de overheid bij het verhaal van schade op een (gewezen) ambtenaar (ook) privaatrechtelijke bevoegdheden, zoals het instellen van een vordering op grond van onrechtmatige daad, mag gebruiken. Ook overigens voorzien de bepalingen van CAR/UWO, noch andere toepasselijke bepalingen, in deze vraag. Onderzocht moet daarom worden of de gemeente door een vordering op grond van onrechtmatige daad in te stellen deze publiekrechtelijke regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist.
      
    
    
      4.8.
      
        Naar het voorlopig oordeel van de rechtbank is dit laatste het geval. De strekking van de regeling van art. 15:1:12 CAR/UWO is immers om schade op een ambtenaar te kunnen verhalen. De belangen van de gemeente zijn bij gebruikmaking van deze publiekrechtelijke bevoegdheid niet minder gewaarborgd dan bij gebruikmaking van haar privaatrechtelijke bevoegdheid. Gebruikmaking van haar publiekrechtelijke bevoegdheid zal immers tot hetzelfde resultaat kunnen leiden als gebruikmaking van de privaatrechtelijke weg, namelijk het (uiteindelijk) verkrijgen van een executoriale titel.
        Gebruikmaking van de publiekrechtelijke bevoegdheid van de gemeente strekt zich ook uit tot de gewezen ambtenaar (vgl. CRvB 18 juni 2009, TAR 2009, 168, dat de nalatigheid betrof van een ambtenaar om na afloop van diens ontslag dienstgoederen te retourneren).
        Het belang van de (gewezen) ambtenaar is bij gebruikmaking van deze bevoegdheid naar behoren, zo niet beter, beschermd in vergelijking met gebruikmaking van de privaatrechtelijke weg: de ambtenaar krijgt in vier instanties de gelegenheid zijn standpunt naar voren te brengen (horen op voornemen besluit, bezwaar, beroep, CRvB) in plaats van in twee (rechtbank, hof), waarbij de rechterlijke beoordeling plaatsvindt door een gespecialiseerde rechter, de ambtenarenrechter/bestuursrechter. Deze laatste omstandigheid klemt in deze zaak des te meer omdat de vordering ziet op het verwijt van de gemeente dat [gedaagde] bepaalde uitgaven heeft gedaan buiten zijn mandaat en in strijd met de interne geldende beleidsregels, en aldus geheel in het verlengde ligt van het ontslagbesluit.
        Voorts acht de rechtbank van belang dat de ambtenaar bij het volgen van de publiekrechtelijke weg de vrije keuze heeft om zich al dan niet door een advocaat te laten bijstaan, terwijl hij - althans in het onderhavige geval - die keuze bij het volgen van de privaatrechtelijke weg niet heeft.
        Ten slotte neemt de rechtbank in aanmerking dat het procesrisico voor de ambtenaar bij het verliezen van een bestuursrechtelijke procedure met betrekking tot het thans gevorderde bedrag aanzienlijk geringer is dan dat bij het verliezen van een procedure bij de civiele rechter: bij de rechtbank afdeling bestuursrecht is het procesrisico maximaal het griffierecht van (thans) € 165,--, bij de rechtbank afdeling civiel recht en bij twee proceshandelingen van de gemeente € 92,82 (dagvaarding) + € 3.715, (vast recht) + € 2.842, (2 x tarief € 1.421,) = € 6.649,82. 
      
      
    
    
      4.9.
      Op grond van het voorgaande dient de gemeente naar het voorlopig oordeel van de rechtbank niet-ontvankelijk in haar vordering te worden verklaard (vgl. ook: GHvJNAA 17 april 2012, LJN BW6261 (tussenvonnis) en 8 januari 2013 (eindvonnis), niet gepubliceerd, kopie daarvan is aan dit vonnis gehecht) en Rb. Arnhem 25 februari 2004, NJF 2004, 349, ECLI:NL:RBARN:2004:AP7930).
      
    
    
      4.10.
      Partijen zullen zich bij akte respectievelijk antwoordakte over dit voorlopig oordeel van de rechtbank mogen uitlaten, waartoe de zaak naar de rol zal worden verwezen.
      
    
    
      4.11.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      4.12.
      
        De gemeente voert tegen deze vordering het volgende aan.
        
          [gedaagde] heeft deze vordering ook aanhangig gemaakt in het kader van het besluit tot ongevraagd ontslag. Deze zaak dient thans bij de bestuursrechter. De rechtbank moet zich daarom onbevoegd verklaren.
      
      
    
    
      4.13.
      Subsidiair betwist de gemeente het door [gedaagde] gestelde overwerk. Voor het (eventuele) overwerk is ook geen opdracht verleend door leidinggevenden. De vordering dient daarom te worden afgewezen.
      
    
    
      4.14.
      
        [gedaagde] heeft nog niet op dit onbevoegdheidsverweer van de gemeente kunnen reageren. Hij zal dat bij akte kunnen doen.
      
    
    
      4.15.
      
        Hij dient daarbij in ieder geval aan te geven of hij bij de bestuursrechter beroep heeft ingesteld, of dit beroep betrekking heeft op de betaling van overuren c.a., en zo ja, in welk stadium die procedure zich bevindt.
        Indien hij geen beroep heeft ingesteld dient hij in zijn akte aan te geven of hij bij de gemeente een verzoek heeft ingediend om tot uitbetaling van overuren over te gaan, en zo ja, wat daarop de beslissing is geweest en of hij daartegen een rechtsmiddel heeft aangewend, en zo nee, of hij voornemens is een dergelijk verzoek alsnog te doen.
        Voorts dient hij in te gaan op de vraag of hij in zijn vordering ontvankelijk is (vgl. HR 28 februari 1992, NJ 1992, 687 ([naam])), dan wel of de burgerlijke rechter onbevoegd is van zijn vordering kennis te nemen, zoals de gemeente bepleit.
      
      
    
    
      4.16.
      De gemeente zal bij antwoordakte kunnen reageren.
      
    
    
      4.17.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      5.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 9 april 2014 voor het nemen van een akte door de gemeente over hetgeen is vermeld onder 4.10, waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
      
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 9 april 2014 voor het nemen van een akte door de gemeente over hetgeen is vermeld onder 4.15, waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
      
    
    
      5.4.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel, mr. L. Jongen en mr.dr. E.F.D. Engelhard en in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2014.
      
    
  
  
    type: PK
    coll: