ECLI:NL:GHARN:2007:BA0359, Gerechtshof Arnhem, 20-02-2007, 2003/1181
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-02-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appellant heeft zich bij akte van 2 juli 1999 borg gesteld ten behoeve van de Bank voor de schulden van Business R.A.D.A.R. B.V. (hierna: Radar) tot een maximum bedrag van f 30.000,--. De Bank vordert nakoming van de borgtochtovereenkomst. [appellant] verweert zich primair met een beroep op dwaling. Hij stelt dat hij niet op de hoogte was van de financiële positie van Radar. Daarnaast stelt appellant dat de directeur van Radar, de heer A., hem bij brief van 18 juni 1999 schriftelijk heeft verklaard dat aan de borgtocht geen daadwerkelijke risico’s waren verbonden omdat het Vervroegd Zwitserleven Pensioen van A. per 1 juli 2000 vrij zou komen en achter de hand gehouden zou worden. Subsidiair stelt appellant dat de Bank jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld, nu de Bank in strijd heeft gehandeld met haar inlichting- en waarschuwingsplicht.  
        De kern van het geschil betreft derhalve in de eerste plaats de vraag of appellant bij het aangaan van de borgtocht heeft gedwaald ten aanzien van de aan het borgtocht verbonden financiële risico en, zo dit het geval is, voor wiens rekening deze dwaling dient te komen.

20 februari 2007
      Tweede civiele kamer
      rolnummer 2003 / 1181
    
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      procureur: mr. P.A.C. de Vries,
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap
      ABN AMRO BANK N.V.
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde, 
      procureur: mr. L. Paulus.
    
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 6 juni 2002, de rolbeschikking van 3 oktober 2002 en de vonnissen van 7 mei 2003 en 13 augustus 2003 die de rechtbank te Arnhem tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als een der gedaagden en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de Bank) als eiseres heeft gewezen; van de vonnissen van 7 mei 2003 en 13 augustus 2003 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellant] heeft bij exploot van 13 november 2003 aangezegd van het vonnis van 13 augustus 2003 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de Bank voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven tegen de vonnissen van 7 mei 2003 en 13 augustus 2003 aangevoerd en toegelicht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het hoger beroep gegrond zal verklaren en [het hof begrijpt: de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende] [appellant] zal ontheffen van de veroordelingen zoals vastgelegd in de bestreden vonnissen, zulks met veroordeling van de Bank in de kosten die op het voeren van de procedures zijn gevallen.
              
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft de Bank de grieven bestreden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het aangevallen vonnis zal bekrachtigen, met verwijzing van [appellant] in de kosten van deze instantie.
    
    2.4.	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    3	De vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft in haar vonnis van 7 mei 2003 onder 1 tot en met 9 feiten vastgesteld. Aangezien tegen die feitenvaststelling geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Voor zover [appellant] heeft bedoeld met grief I tegen bedoelde feitenvaststelling op te komen, is die grief te algemeen geformuleerd om als een met redenen omkleed bezwaar tegen bedoeld vonnis te kunnen gelden.
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1.	 Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. [appellant] heeft zich bij akte van 2 juli 1999 borg gesteld ten behoeve van de Bank voor de schulden van Business R.A.D.A.R. B.V. (hierna: Radar) tot een maximum bedrag van f 30.000,--. De Bank vordert nakoming van de borgtochtovereenkomst. [appellant] verweert zich primair met een beroep op dwaling. Hij stelt dat hij niet op de hoogte was van de financiële positie van Radar. Daarnaast stelt [appellant] dat de directeur van Radar, de heer [A.] (verder te noemen: [A.]), hem bij brief van 18 juni 1999 schriftelijk heeft verklaard dat aan de borgtocht geen daadwerkelijke risico’s waren verbonden omdat het Vervroegd Zwitserleven Pensioen van [A.] per 1 juli 2000 vrij zou komen en achter de hand gehouden zou worden. Subsidiair stelt [appellant] dat de Bank jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld, nu de Bank in strijd heeft gehandeld met haar inlichting- en waarschuwingsplicht.  
      De kern van het geschil betreft derhalve in de eerste plaats de vraag of [appellant] bij het aangaan van de borgtocht heeft gedwaald ten aanzien van de aan het borgtocht verbonden financiële risico en, zo dit het geval is, voor wiens rekening deze dwaling dient te komen. De rechtbank heeft het beroep op dwaling verworpen. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat de Bank in de omstandigheden van het geval geen waarschuwingsplicht had. De grieven II en III richten zich tegen deze oordelen van de rechtbank. Het hof ziet aanleiding beide grieven gezamenlijk te behandelen.
    
    
    
      4.2.	Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat [appellant] voldoende heeft gesteld en heeft aangetoond dat hij heeft gedwaald ten aanzien van het (financiële) risico dat aan de borgtocht verbonden was, nu [appellant] ten tijde van het aangaan van de borgstelling geen, althans onvoldoende inzicht had in de financiële positie van Radar. 
      Volgens de heer [B.] (verder te noemen: [B.]), die als directeur zaken van het districtskantoor van de Bank in Nijmegen betrokken was bij de beoordeling van de kredietaanvraag van [A.] ten behoeve van Radar, waren de risico’s die aan de kredietverlening kleefden dusdanig dat een normale bankfinanciering niet mogelijk was. [B.] geeft dit aan in zijn brief gericht aan Mevrouw [C.] van Nauta Dutilh, met datum 4 december 2002 (productie 2 bij conclusie van repliek), waarin voor zover relevant het volgende staat vermeld:
    
    
    
      “(…) Ondanks diverse subsidietoezeggingen, sympathiebetuigingen en medewerkingtoezeggingen van de Universiteit van Bandoeng en enkele ministeries in Indonesië en Nederland, kleefden er naar mijn mening dermate veel onzekerheden aan dit project, dat een normale bancaire financiering niet mogelijk was. Ook de financiële onderbouwing was zwak te noemen. 
      Dit hebben wij aan de heer [A.] medegedeeld. Alleen op volledige gedekte basis waren we eventueel bereid om een deel van de financiering op ons te nemen, die dan het karakter van een voorfinanciering zou hebben met een looptijd van maximaal 1 jaar. De heer [A.] begreep dit en is ermee akkoord gegaan en bood als dekking een aantal borgstellingen aan van natuurlijke personen, van wie ondergetekende [[B.]; red. hof] er enige kende.(…)”
    
    
    De Bank heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat [appellant] bij het aangaan van de overeenkomst onbekend was met de in de brief vermelde financiële positie van Radar. Het hof acht derhalve aannemelijk dat [appellant] deze risico’s niet heeft kunnen betrekken in zijn oordeel om de borgstelling te ondertekenen. Hiertoe is te meer aanleiding nu geen enkel contact tussen (een bankmedewerker van) de Bank en [appellant] heeft plaatsgevonden. De Bank stelt weliswaar dat [B.] heeft verklaard dat hij, voor zover hij zich kan herinneren, de borgstellingsakte heeft toegestuurd aan [appellant], doch daaruit volgt nog niet dat er enig (persoonlijk) contact tussen de Bank en [appellant] heeft plaatsgevonden met betrekking tot bovengenoemde risico’s.
    
    4.3.	Aan het oordeel dat [appellant] bij het aangaan van de overeenkomst niet bekend was met de financiële positie van Radar doet het faxbericht van 31 oktober 2000 gericht aan Drs. [D.] van SOLVEON incasso (productie 1 bij de brief van 28 augustus 2002, waarbij de Bank producties ten behoeve van de te houden comparitie aan de rechtbank en de wederpartij heeft opgestuurd) niet, althans onvoldoende af. Zelfs al zou hetgeen [A.] in dit faxbericht aangeeft juist zijn, dan nog blijkt uit deze brief niet dat [appellant] ten tijde van het aangaan van de borgstelling wetenschap had omtrent de financiële positie van Radar. 
    
    4.4.	Evenmin is juist dat de door [B.] geschetste risico’s een (uitsluitend) toekomstige omstandigheid in de zin van artikel 6:228 lid 2 BW betreffen, zoals de Bank nog aanvoert, nu de dwaling van [appellant] (te weten de verkeerde voorstelling ten aanzien van de financiële positie van Radar) zijn oorsprong vindt in de door [B.] genoemde omstandigheden, die ten tijde van het aangaan van de borgtocht door [appellant] aanwezig waren.
    
    4.5.	In de stellingen van [appellant] ligt besloten dat de door [B.] geschetste risico’s van dien aard waren dat de Bank [appellant] had dienen te informeren over hetgeen zij omtrent die financiële risico’s wist. Het hof is, anders dan de rechtbank heeft overwogen, van oordeel dat van de Bank in dit geval verwacht had kunnen worden dat zij [appellant] in een persoonlijk gesprek zou hebben gewezen op de risico’s die aan de onderhavige borgtocht waren verbonden en zich ervan zou hebben vergewist dat [appellant] zich bewust was van die risico’s. De Bank had zich moeten realiseren dat dergelijke financiële risico’s verbonden aan de kredietverlening relevant waren voor [appellant] en van invloed zouden kunnen zijn op de beslissing van [appellant] om de borgtocht al dan niet aan te gaan. Voor zover de Bank al zou hebben betoogd dat dit in het onderhavige geval anders is (memorie van antwoord onder 20), heeft zij haar standpunt ter zake niet, althans onvoldoende onderbouwd. 
    
    4.6.	Nu de Bank uitsluitend door middel van de in de akte van borgtocht vooraf opgenomen – in algemene termen geformuleerde - bewoordingen heeft gewezen op de risico’s die in zijn algemeenheid aan een borgtocht zijn verbonden (en [appellant] niet heeft voorgelicht omtrent hetgeen zij in concreto omtrent Radar wist), heeft de Bank in dit geval niet, althans in onvoldoende mate aan haar mededelingsplicht in de zin van artikel 6:228 lid 1 sub b BW voldaan. 
    
    4.7.	In de stellingen van [appellant] ligt besloten dat hij bij een juiste voorstelling van zaken de borgtocht niet, dan wel onder andere voorwaarden zou zijn aangegaan. In de stellingen van de Bank heeft het hof geen gemotiveerde betwisting van het causaal verband kunnen ontwaren. [appellant] heeft dan ook terecht de vernietiging van de overeenkomst van borgtocht op grond van dwaling ingeroepen. Er is geen reden om de dwaling in het onderhavige geval voor rekening van [appellant] te laten, nu de overeenkomst daartoe geen grond biedt en de Bank geen, althans onvoldoende omstandigheden heeft gesteld die daartoe aanleiding geven.
    
    4.8.	Voor het oordeel dat [appellant] zich terecht op dwaling beroept, is te meer aanleiding, nu het - zoals in de stellingen van [appellant] ligt besloten - de Bank, door af te zien van een persoonlijk gesprek, kan worden verweten dat zij niet op de hoogte was van de onjuiste voorstelling van zaken die [A.] bij [appellant] heeft veroorzaakt en [appellant] ten aanzien daarvan niet heeft gewaarschuwd. In zijn brief van 18 juni 1999 (productie 1 bij conclusie van antwoord) heeft [A.] onder meer aan [appellant] geschreven:
     
    “(…) Teneinde u persoonlijk absoluut geen risico te laten lopen met uw Verklaring van Borgtocht, zeg ik u gaarne toe dat mijnerzijds de bovengenoemde vrijkomen Pensioenuitkering achter de hand wordt gehouden; dit om u daarmee, ingeval u door welke onvoorziene factoren dan ook als borg zou worden aangesproken, op mijn beurt daarvoor als borg schadeloos te stellen. In die periode is dat inmiddels mogelijk geworden. (…)”. 
    
    4.9.	Het hof is van oordeel dat [appellant] als particuliere, niet deskundige borg, uit deze bewoordingen van de brief van [A.] heeft mogen afleiden dat hij geen daadwerkelijk en concreet (financieel) risico zou lopen. Uit de stellingen van [appellant] leidt het hof daarenboven af dat [appellant] die brief ook daadwerkelijk zo heeft opgevat. [appellant] en zijn echtgenote hebben ter comparitie verklaard dat het hun wel duidelijk was dat de borgstelling een risico was, maar dat zij dachten dat het in hun geval geen risico was, omdat [A.] hen een brief liet zien over zijn Zwitserlevenpolis. Zij hebben daar ter comparitie nog aan toegevoegd: “Wij dachten dus echt dat we geen risico liepen”. In de brief van [appellant] van 9 oktober 2000 gericht aan de Bank stelt [appellant] vast “dat zijn borgstelling niet meer noodzakelijk is”, “omdat op 1-7-2000 zijn [bedoeld wordt [A.]; toevoeging hof] Vervroegd Zwitserleven Pensioen ter grootte f. 170.000,- (excl. Winstopslag) vrij zal komen” en deelt hij de Bank mede dat hij met onmiddellijke ingang zijn Verklaring betreffende de Borgtocht voor Radar, d.d. 18 juni 1999, intrekt.  Aan dit oordeel doet niet af – zoals de Bank aanvoert – dat [appellant] en zijn echtgenote ter comparitie hebben verklaard “Het was ons wel duidelijk dat het een risico was”. Het enkele feit dat zij wisten dat een borgtocht in zijn algemeenheid een risico was, staat er niet aan in de weg dat zij er in dit specifieke geval van uitgingen (en mochten uitgaan) dat zij geen risico liepen. Ook de omstandigheid dat [appellant] heeft aangegeven eerst na aanmerkelijk aarzeling te hebben bewilligd in het ondertekenen van de akte van borgtocht, doet aan het voorgaande niet af.
    
    4.10.	Het hof acht aannemelijk dat de verklaring van [A.] een rol heeft gespeeld bij de bereidheid van [appellant] om de borgstelling aan te gaan (hiervan lijkt ook de Bank uit te gaan, nu zij in haar memorie van antwoord onder 13 aangeeft dat de toezegging van [A.] voor [appellant] doorslaggevend was). Gelet daarop is evenzeer aannemelijk dat deze verklaring in een persoonlijk gesprek tussen [appellant] en de Bank onderwerp van gesprek zou zijn geweest. Het feit dat de Bank niet op de hoogte is geraakt van de onjuiste voorstelling van zaken die de brief [A.] bij [appellant] heeft veroorzaakt en dat zij [appellant] ten aanzien daarvan niet heeft gewaarschuwd, dient derhalve niet voor rekening van [appellant] te komen maar voor rekening van de Bank, nu de Bank in strijd met hetgeen van haar kon worden verwacht – zie hiervoor onder 4.5. – zo’n persoonlijk gesprek achterwege heeft gelaten. De Bank had met de inhoud van deze brief bekend kunnen en behoren te zijn.
    
    4.11.	De conclusie is dat de grieven II en III slagen. De vorderingen van de Bank zullen worden afgewezen en het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De overige grieven behoeven geen bespreking meer.
    
    4.12.	Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal de Bank in de kosten van het geding in beide instanties worden veroordeeld.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    	vernietigt de vonnissen van de rechtbank te Arnhem van 7 mei 2003 en 13 augustus 2003 en opnieuw rechtdoende: 
    
    	wijst de vordering van de Bank ten aanzien van [appellant] af;
    
    	veroordeelt de Bank in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 1.365,-- voor salaris van de procureur en op € 270,-- voor griffierecht en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 894,-- voor salaris van de procureur en op € 560,-- voor griffierecht en € 81,16 voor kosten exploit.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Valk, Olthof en Frankena en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 februari 2007.