ECLI:NL:RBGEL:2015:8187, Rechtbank Gelderland, 09-12-2015, 283667
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2015-12-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vraag of gedaagde de overeenkomst van borgtocht – al dan niet door middel van ondertekening van de schriftelijke overeenkomst – heeft gesloten. Rechtbank acht het verweer dat dit niet het geval is dermate ongeloofwaardig dat zij daaraan voorbijgaat en aan verdere bewijslevering wordt niet toegekomen. Beroep op borgtocht slaagt, vordering toegewezen.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/283667 / HA ZA 15-294
    
    
    
      
        Vonnis van 9 december 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      naamloze vennootschap 
      
        FRIESLAND ZEKERHEDEN MAATSCHAPPIJ N.V,
      gevestigd te Utrecht,
      eiseres,
      advocaat mr. M. Uittenbogaard te Leeuwarden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te Duiven,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.W. van Meegdenburg te ’s-Gravenhage,
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna FZM en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 16 september 2015
        
        
          het verkort proces-verbaal van comparitie van 29 oktober 2015 en de daarin genoemde producties.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [gedaagde] was in 2011 bestuurder van [gedaagde] Beheer B.V. en [gedaagde] Apotheek B.V. 
      
    
    
      2.2.
      Ten behoeve van overname van Apotheek Arnhem Zuid B.V. hebben [gedaagde] Beheer B.V. en [gedaagde] Apotheek B.V. financiering aangevraagd bij FZM. 
      
    
    
      2.3.
      In een email d.d. 1 juni 2011 van [gedaagde] aan mevrouw [naam] , een medewerker van FZM (hierna: [naam] ), waarmee hij reageert op vragen van [naam] die betrekking hebben op ‘de aanvraag door dhr. [gedaagde] in verband met de overname van Apotheek Arnhem Zuid’ schrijft [gedaagde] onder meer het volgende.
      
      
        (…) Bijgaand als attachment de ontbrekende stukken. Daarnaast in het rood een nadere toelichting op de reeds gegeven toelichting van de heer Hofman.
        (…)
      
      
    
    
      2.4.
      In een brief d.d. 20 juni 2011 van FZM aan (o.a.) [gedaagde] , schrijft FZM onder meer het volgende.
      
      
        (…)
        Onder verwijzing naar de van uw adviseur (…) ontvangen financieringsaanvraag t.b.v. de verkrijging van de aandelen in Apotheek Arnhem Zuid B.V. alsmede ons plezierig onderhoud van 14 juni j.l. op ons kantoor (…), doen wij u hierbij onze Discussion Paper toekomen, die als uitgangspunt kan dienen voor verdere besprekingen omtrent de financieringsbehoefte.   
        (…)
      
      
    
    
      2.5.
      In het onder r.ov. 2.3. genoemde discussion paper staat onder meer het volgende:
      
      
        	(…)
        	Zekerheden: t.b.v. [gedaagde] Beheer B.V. en Apotheek [gedaagde] B.V.:
        	(…)
        - Borgstelling van de heer drs. Ing. R. ( [gedaagde] ) [gedaagde] tot een bedrag van € 350.000,- voor al hetgeen kredietnemer, uit welken hoofde dan ook, aan de bank verschuldigd is.   
        	(…)
      
      
    
    
      2.6.
      In een email van 28 juni 2011 van [bedrijf] (adviseur van [gedaagde] ) aan (onder andere) [gedaagde] staat onder meer het volgende.
      
      
        	Beste Jeannette, Paul en [gedaagde] ,
      
      
      
        	Een nieuw voorstel om de puntjes op de i te zetten.
        	Woensdag 29 juni om 13.00 bij de Friesland op het inmiddels bekende kantoor.
      
    
    
      13.00
      
        valt mooi tussen de afspraken van [gedaagde] en mij in.
        	(…)
      
      
      
        	De heer [bedrijf] , medewerker van FZM schrijft op 29 juni 2011 onder meer het volgende terug.
      
      
      
        	Beste Frans en [gedaagde] ,
      
      
      
        	Vandaag 13.00 uur is akkoord.
        	(…)
      
      
    
    
      2.7.
      
        FZM heeft een - op de daartoe bestemde plaatsen ondertekende en geparafeerde - kredietbrief betreffende ‘betaling van de koopprijs van aandelen Apotheek Arnhem Zuid’ overgelegd en een brief waarin FZM de verstrekking van de financiering bevestigt, met als datum ondertekening 20 juli 2011 overgelegd. 
        In de kredietbrief staat onder meer het volgende.
      
      
      
      
        (…)
        
          Zekerheden nieuw
        
        	(…)
        - borgstelling van de heer R. [gedaagde] (…), geboren [geboortedatum] tot een bedrag van EUR 500.000,-, voor al hetgeen kredietnemer uit welken hoofde ook aan de bank verschuldigd is.  
        	(…)
      
      
    
    
      2.8.
      In een brief van 12 augustus 2011 (hierna: de kredietbrief) van FZM staat, voor zover van belang, het volgende.  
      
      
        	(…)
        
          Kredietnemers
        
      
      
      
        	De besloten vennootschappen:
        1. [gedaagde] Beheer B.V. (…);
        2. [gedaagde] Apotheek B.V. (…);
      
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Lening A
        
      
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Bedrag
        
        EUR 2.000.000,-
      
      
      
        
          Lening B
        
      
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Bedrag
        
        	EUR 500.000,-
      
      
      
        	(…)
      
      
      
        	Zekerheden nieuw:
      
      
      
        	- (…)
        	- (…)
        - Borgstelling door de heer drs. R. [gedaagde] , (…) geboren [geboortedatum] tot een bedrag van EUR 500.000,-, voor al hetgeen kredietnemer, uit welken hoofde dan ook, aan de bank verschuldigd is.
        - Borgstelling door de heer drs. Ing. R. [gedaagde] , (…) geboren [geboortedatum] tot een bedrag van EUR 500.000,-, voor al hetgeen kredietnemer, uit welken hoofde dan ook aan de bank verschuldigd is. 
      
      
      
        	(…)
      
      
      
        	Onze kredietbrief d.d. 20 juli 2011 komt hierbij te vervallen.
      
      
      
        
          Voor akkoord:
        
      
      
      
        
          
            [gedaagde] beheer B.V.
        
        	namens deze:			namens deze:
        	_____________			_____________
        	De heer drs. R. [gedaagde]		De heer drs. Ing. R. [gedaagde]
        
          Datum: 20/8/2011 Datum: 20/8/2011
        
      
      
      
        	[gedaagde] Apotheek B.V.
        namens deze: [gedaagde] Beheer B.V.
        namens deze: 			namens deze:
      
      
      
        ______________			_____________
        De heer drs. R. [gedaagde]		De heer drs. Ing R. [gedaagde]
        
          Datum: 20/8/2011 Datum: 20/8/2011
        
      
      
      
        
          Instemming aandeelhouder:
        
        namens deze:			
      
      
      
        _______________		
        De heer drs. R. [gedaagde]
      
      
      
        
          Voor akkoord borg:
        
      
      
      
      
        ________________		______________
        De heer drs. R. [gedaagde]		De heer drs. Ing. R. [gedaagde]
        
          Datum: 20/8/’11 Datum: 20/8/2011
        
      
      
      
        Toestemming artikel 1:88 Burgerlijk wetboek
      
      
      
        _____________			______________
        Mevrouw N.H. [naam]		Mevrouw R.F. [naam]
        
          Datum: 20/8/2011	 Datum 20/8/2011
        
      
      
      
        (…)
      
      
      
        De brief is op alle daartoe bestemde plekken ondertekend en geparafeerd.
      
      
    
    
      2.9.
      In een document met de titel ‘Borgtocht’ (hierna: de borgtocht), staat voor zover van belang het volgende.
      
      
        
          Borg
        
        	De heer R. [gedaagde] , geboren op [geboortedatum] (…), hierna te noemen: borg.
      
      
      
        
          Bank 
        
        	Friesland Bank N.V. (…) hierna te noemen: bank 
      
      
      
        	Debiteur
        De besloten vennootschappen: [gedaagde] beheer B.V. en [gedaagde] Apotheek B.V., beiden statutair gevestigd te Winterswijk, zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk,
        hierna te noemen: debiteur.
      
      
      
        De borg verbindt zich bij deze – hoofdelijk – jegens de bank als borg voor de debiteur tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de debiteur te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook, met dien verstande dat het bedrag waarvoor de borg (hoofdelijk) uit hoofde van deze borgstelling kan worden aangesproken nimmer meer bedraagt dan EUR 500.000,00 (zegge: vijfhonderdduizend euro).   
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Goedschrift en ondertekening
      
      
      
        Plaats 20/8/2011 Duiven	Datum
        Goedschrift: vijfhonderdduizend euro
      
      
      
        De borg,
        De heer R. [gedaagde] :
      
      
      
        
          Degene(n) die zich als borg verbindt/verbinden, c.q. degene(n) die bevoegd zijn de rechtspersoon /rechtspersonen die zich als borg verbindt/verbinden in rechte te vertegenwoordigen, dient, dienen eigenhandig te schrijven:
        
        
          “goed als borg voor (het bedrag van de borgtocht voluit in letters)”: en onder het goedschrift de handtekening te plaatsen.
        
      
      
      
        goed als borg voor vijfhonderd 
        duizend euro 
      
      
      
        
          Toestemming artikel 88 boek 1 B.W.
        
        De echtgenoot of geregistreerd partner van de borg dient hier zijn/haar handtekening te plaatsen.
      
      
      
        
          In tegenwoordigheid van
        
        Handtekening(en) en goedschrift(en) geplaatst in tegenwoordigheid van:
      
      
      
        Naam + voorletter(s) 	[bedrijf] _ P.L.J.
        Functie			Manager Kredieten
      
      
      
        Het document is op alle daartoe bestemde plaatsen ondertekend en geparafeerd.
      
      
    
    
      2.10.
      Op 15 mei 2013 heeft [gedaagde] in een email aan de heer P.L.J. [bedrijf] , medewerker van FZM, onder meer het volgende geschreven:
      
      
        Geachte heer [bedrijf] ,
      
      
      
        We hebben de afgelopen maanden inmiddels drie keer gesproken over de borgstelling van mij in privé betreffende Apotheek Arnhem Zuid. Ik heb tot op heden ondanks toezeggingen van uw kant uit – mondeling en per sms – geen reactie gehad. Het verzoek om per direct de borgstelling van mij in privé op te heffen. Immers ik ben mede op uw verzoek uitgetreden als directeur bij [gedaagde] Beheer B.V. en heb sinds 17 augustus 2012 geen invloed op de beleidsvoering van Apotheek Arnhem Zuid en/of gelieerde ondernemingen. Om voorgenoemde redenen kan en wil ik ook geen borg staan. Graag een bevestiging van uwe zijde. Voorts houd ik mij alle rechten voor.
      
      
      
        Met vriendelijke groet,
        
          [gedaagde] 
      
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van 16 september 2014, welke per deurwaardersexploot is bezorgd aan [gedaagde] , heeft FZM onder meer het volgende aan [gedaagde] geschreven.
      
      
        	Geachte heer [gedaagde] ,
      
      
      
        	Zoals u bekend is, heeft u aan cliënte, Friesland Bank N.V., een borgstelling verstrekt. (…)
      
      
      
        Bij e-mail d.d. 15 mei 2013 heeft u de bank verzocht de betreffende borgstelling vrij te geven. Bij brief d.d. 18 juni 2013 heeft de bank aangegeven dat verzoek niet in te willigen. 
      
      
      
        Het tekort van de bank bedraagt minimaal ruim EUR 2.300.000,--. De aan [gedaagde] Beheer B.V. en [gedaagde] Apotheek B.V. verstrekte faciliteiten zijn u bekend.
      
      
      
        Bij deze sommeer ik u namens de bank om binnen veertien dagen na dagtekening van deze brief over te gaan tot betaling van EUR 500.000 (…).
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      FZM vordert  samengevat - dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 500.000,00 en een bedrag van € 4.275,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en kosten, alle bedragen te vermeerderen met wettelijke rente.
      
    
    
      3.2.
      FZM heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagde] zich jegens FZM als borg heeft verbonden tot betaling van al hetgeen FZM van [gedaagde] Beheer B.V. en [gedaagde] Apotheek B.V. (hierna: de debiteur) te vorderen heeft tot een bedrag van € 500.000,-. Nu de debiteur niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit hoofde van de financieringsovereenkomst heeft FZM deze overeenkomst opgezegd. FZM heeft nu een vordering van minimaal € 2.300.000,00. Op grond van de door [gedaagde] afgegeven borgtocht is FZM nu gerechtigd om [gedaagde] aan te spreken voor € 500.000,00.
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert verweer en heeft daartoe aangevoerd dat er nooit sprake is geweest van borgstelling door hem. De handtekening op de borgstellingsovereenkomst is niet van hem. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Voor de beoordeling van de vordering gaat het om de vraag of [gedaagde] de overeenkomst van borgtocht – al dan niet door middel van ondertekening van de schriftelijke overeenkomst –  heeft gesloten.
      
    
    
      4.2.
      
        FZM heeft ter onderbouwing van haar vordering een ondertekende financieringsovereenkomst en overeenkomst van borgtocht d.d. 20 augustus 2011 (waarmee de overeenkomst van 20 juli 2011 vervallen is verklaard) overgelegd. 
        Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] is, dat hij deze schriftelijke overeenkomsten niet kan hebben ondertekend, omdat deze ondertekening is geschied op 20 augustus 2011, terwijl hij in die periode in het buitenland verbleef. Ook de door FZM overgelegde overeenkomsten d.d. 20 juli 2011 zou hij niet hebben getekend.
      
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank overweegt op dit punt als volgt. Voor het eerst ter comparitie heeft [gedaagde] aangevoerd dat hij in de periode van 12 juli 2011 tot 30 augustus 2011 in India zou zijn geweest. Ter onderbouwing daarvan heeft [gedaagde] de dag voorafgaande aan de comparitie een e-ticket overgelegd. Ter comparitie heeft [gedaagde] een kopie van een Indiaas visum in zijn (oude) paspoort overgelegd. [gedaagde] heeft toegelicht dat uit de stempels op het visum zou blijken dat het niet anders kan dan dat hij die gehele periode in India heeft verbleven. Volgens deze stempels zou hij op 13 juli 2011 India zijn ingereisd en op 30 augustus 2011 India zijn uitgereisd. De raadsvrouw van FZM heeft [gedaagde] vervolgens geconfronteerd met een door [gedaagde] op 5 augustus 2011 te Velsen ondertekende notariële akte. Naar het oordeel van de rechtbank kan de verklaring van [gedaagde] dat hij deze akte in volmacht heeft laten tekenen niet juist zijn, nu [gedaagde] volgens deze akte voor de notaris is verschenen in Velsen. Vervolgens heeft [gedaagde] verklaard dat het zou kunnen dat hij tussentijds terug is gekomen voor het ondertekenen van de akte. Met deze verklaring weerspreekt [gedaagde] zijn eerdere verklaring betreffende de stempels in zijn visum die dat volgens hem zouden uitsluiten. Dit maakt, nog los van het tijdstip van opvoeren van dit verweer en het feit dat slechts een kopie is overgelegd, dat de rechtbank geen waarde hecht aan de overgelegde kopie van het paspoort met visum en het overgelegde e-ticket. Bovendien maakt het gegeven dat ernstig moet worden getwijfeld aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van [gedaagde] , zijn overige verklaringen bepaald niet geloofwaardiger.  
      
    
    
      4.4.
      Voor de verdere beoordeling van het verweer van [gedaagde] , dat hij de overeenkomst van borgtocht niet is aangegaan overweegt de rechtbank als volgt. 
      
    
    
      4.5.
      Haaks op het verweer van [gedaagde] staat zijn mail van 15 mei 2013 waarin hij – de rechtbank kan dat niet anders begrijpen - erkent dat er sprake was van een overeenkomst van borgtocht. Hij laat in deze mail immers weten dat hij van de borgtocht af wil. Dat hij in een latere mail (waarvan de echtheid door FZM overigens wordt betwist) aan FZM zou hebben laten weten dat hij nooit een overeenkomst van borgtocht heeft gesloten maakt dat niet anders. 
      
    
    
      4.6.
      
        Uit diverse stukken die FZM heeft overgelegd blijkt dat [gedaagde] , als bestuurder, intensief en persoonlijk betrokken was bij de totstandkoming van de financieringsovereenkomst ten behoeve van de aankoop van aandelen van Apotheek Arnhem Zuid door de debiteur. Dit blijkt uit de email van [gedaagde] d.d. 1 juni 2011, de brief met discussion paper d.d. 20 juni 2011 en de afspraakbevestiging ‘om de puntjes op de i te zetten’, blijkens de mail d.d. 29 juni 2011. [gedaagde] had als bestuurder en aandeelhouder van de debiteur ook belang bij de financieringsovereenkomst. 
        Tussen partijen is niet in geschil dat er een financieringsovereenkomst tot stand is gekomen en dat op grond daarvan financiering is verstrekt aan de debiteur door FZM. In dat licht behoeft de betwisting van [gedaagde] , dat hij de overeenkomst niet zelf heeft getekend en dat hij geen overeenkomst van borgtocht is aangegaan de nodige onderbouwing.  
        Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] tegenover de goed onderbouwde standpunten van FZM slechts vage stellingen aangevoerd. Zo heeft [gedaagde] erkend dat er in de aanloop naar de financieringsovereenkomst wel gesproken is over een borgstelling door hem, maar heeft hij verklaard dat hij aan FZM heeft laten weten dat hij zich niet als borg wilde verbinden. Dat er is onderhandeld over de borgstelling door [gedaagde] blijkt echter nergens uit, terwijl reeds in de discussion paper wordt gesproken over borgstelling door [gedaagde] . [gedaagde] heeft niet concreet gemaakt hoe en wanneer hij tegen de borgstelling, waar FZM kennelijk vanuit ging, heeft geprotesteerd. [gedaagde] heeft ook nagelaten, desgevraagd, aan te geven welke andere zekerheid volgens hem is afgegeven aan FZM, nu hij, zoals hij stelt, tegen de wens van FZM geen borg wilde zijn. Tenslotte is het standpunt van [gedaagde] dat hij geen van de overeenkomsten betreffende financiering zou hebben getekend niet te rijmen met het feit dat de door hem verzochte financiering verstrekt is door FZM. Ook voor deze discrepantie heeft [gedaagde] geen verklaring gegeven. 
      
      
    
    
      4.7.
      
        Uit voorgaande feiten en omstandigheden leidt de rechtbank af dat het verweer van 
        
          [gedaagde] dat hij de overeenkomst van borgtocht niet is aangegaan dermate ongeloofwaardig is dat daaraan voorbij moet worden gegaan. Aan verdere bewijslevering wordt aldus niet toegekomen. Daarmee kan ook in het midden blijven of er sprake is van een zakelijke of een particuliere borgtocht. Weliswaar kan een particuliere borgstelling slechts bewezen worden door een ondertekend geschrift en ligt de bewijslast voor de authenticiteit van een handtekening bij degene die zich beroept op dit geschrift. Aan het opdragen van dit bewijs wordt pas toegekomen bij stellige, ondubbelzinnige, betwisting door de wederpartij. De rechtbank is van oordeel dat daarvan gezien de ongeloofwaardigheid van het verweer in dit geval geen sprake is. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat [gedaagde] de door FZM overgelegde borgtocht is aangegaan. 
      
      
    
    
      4.8.
      Nu niet in geschil is dat de debiteur een schuld van minimaal € 2.300.000,00 aan FZM heeft en FZM zich op grond daarvan kan beroepen op de door [gedaagde] afgegeven borgtocht, zal de rechtbank de vordering van FZM tot betaling van € 500.000,00 toewijzen. 
      
    
    
      4.9.
      FZM heeft gesteld buitengerechtelijke kosten gemaakt te hebben en heeft vergoeding daarvan gevorderd. De rechtbank acht voldoende aannemelijk gemaakt dat FZM buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht dan wel heeft laten verrichten en dat hiervoor kosten zijn gemaakt. De hoogte van het gevorderde bedrag ad € 4.275,00 is in overeenstemming met de tarieven die zijn weergegeven in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en die geacht worden redelijk te zijn. De vordering is daarom toewijsbaar.
      
    
    
      4.10.
      
        [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van FZM worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	96,16
      - griffierecht		3.864,00
      - salaris advocaat		5.160,00 (2,0 punten × tarief € 2.580,00)
      Totaal	€ 	9.120,16
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan FZM te betalen een bedrag van € 500.000,00 (vijfhonderdduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 1 oktober 2014 tot de dag van volledige betaling, een bedrag van € 4.275,00 te vermeerderen met wettelijke rente met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling.  
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van FZM tot op heden begroot op € 9.120,16, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Elferink en in het openbaar uitgesproken op 9 december 2015.