ECLI:NL:OGHACMB:2019:64, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 17-05-2019, ghis 68745 – SXM201200015 – SXM 2018H00039
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2019-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: onrechtmatige executie, schorsingsverzoek, inspanningsverplichting executant, omvang schade

Burgerlijke zaken over 2019						Vonnis no.:
    Registratienummers: ghis 68745 – SXM201200015 – SXM 2018H00039
    Uitspraak: 17 mei 2019
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
      V O N N I S
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        [APPELLANT] 
      
      als enig erfgename van
      
        [NAAM 1],
      
      voorheen wonend in Sint Maarten,
      oorspronkelijk gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
      thans appellant, 
      gemachtigde: E. Maduro,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de rechtspersoon naar vreemd recht
      
        DUCK INTERNATIONAL LTD.,
      
      gevestigd in Anguilla,
      oorspronkelijk eiser in conventie, gedaagde in reconventie,
      thans geïntimeerde, 
      gemachtigden: mr. E. de Vries.
    
    
    
      De partijen worden hierna afzonderlijk [appellant], [naam 1] en Duck genoemd. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure na cassatie en verwijzing
    
    
      1.1
      Voor de procedure tot 1 april 2016 verwijst het Hof naar het op die datum uitgesproken arrest dat de Hoge Raad der Nederlanden (hierna: Hoge Raad) tussen partijen heeft gewezen. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad het vonnis van dit Hof van 7 november 2014 vernietigd en het geding terug gewezen ter verdere behandeling en beslissing.
      
    
    
      1.2
      Op de rolzitting van 7 september 2018 is namens (wijlen) [naam 1] een akte ingediend waarin wordt vermeld dat hij op 8 september 2017 is overleden, dat [appellant] en zijn drie kinderen tot erfgenaam zijn benoemd, dat de kinderen de nalatenschap hebben verworpen en dat [appellant] als enig erfgenaam de procedure op haar eigen naam wenst voort te zetten. 
      
    
    
      1.3
      Op 16 november 2018 hebben beide partijen een memorie na cassatie genomen.
      
    
    
      1.4
      Op de daarvoor bepaalde dag heeft [appellant] pleitnotities overgelegd, Duck heeft daarvan afgezien. 
      
    
    
      1.5
      Vonnis is gevraagd en bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De beoordeling na cassatie en verwijzing
    
    
      2.1
      Het gaat, in de bewoordingen van het arrest van 1 april 2016, in deze zaak om het volgende. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 12 mei 2009 heeft het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (hierna: het Gerecht) op vordering van [naam 1] Duck veroordeeld om binnen een maand na betekening van het vonnis Villa Conch nr. 21 te Sint Maarten en de bovenste verdieping van het Clubhuis te Sint Maarten (hierna gezamenlijk ook: het gebouwde) af te breken, onder bepaling van een dwangsom van US$ 5.000,-- per dag tot een maximum van US$ 1.000.000,--. Tegen dit vonnis heeft Duck tijdig hoger beroep ingesteld. Op 29 juni 2009 heeft [naam 1] het vonnis aan Duck doen betekenen. Op diezelfde datum heeft Duck bij het Hof een vordering ingesteld tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis. Op 16 juli 2009 heeft het Hof de tenuitvoerlegging van het vonnis geschorst. Duck heeft in de periode dat de schorsingsvordering aanhangig was, derhalve in de periode van 29 juni 2009 tot 16 juli 2009, een begin gemaakt met de afbraak van het gebouwde. Bij vonnis van 17 december 2010 heeft het Hof het vonnis van 12 mei 2009 vernietigd. Het vonnis van het Hof van 17 december 2010 is in kracht van gewijsde gegaan.
      
    
    
      2.2
      In deze procedure heeft Duck gevorderd dat [naam 1] wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van de executie van het vonnis van 12 mei 2009 door [naam 1]. Zij heeft aangevoerd dat zij direct na de betekening een begin heeft gemaakt met de afbraakwerkzaamheden en dat zij vervolgens ook weer kosten heeft moeten maken voor de wederopbouw. Het totaal van haar schade heeft Duck gesteld op US$ 94.024,15. Het Gerecht heeft daarvan een bedrag van US$ 93.424,15 toegewezen. [naam 1] heeft daartegen hoger beroep ingesteld. Bij vonnis van 7 november 2014 heeft het Hof de vordering van Duck alsnog afgewezen. 
    
    
      2.3
      In zijn arrest van 1 april 2016 heeft de Hoge Raad vooropgesteld dat de partij die door dreiging met executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis de wederpartij heeft gedwongen tot nakoming van dat vonnis voordat dit in kracht van gewijsde is gegaan, in beginsel onrechtmatig handelt en schadeplichtig is wanneer het vonnis in hoger beroep wordt vernietigd. De betekening van het vonnis aan de wederpartij ter inleiding van de executie is in beginsel voldoende om aan te nemen dat sprake is van dreiging met executie als bedoeld in deze rechtspraak. Door die betekening geeft de executant immers te kennen nakoming van het vonnis te verlangen.
      
    
    
      2.4
      Vervolgens is geoordeeld dat er, anders dan het Hof in het vonnis van 7 november  2014 had overwogen, voor Duck geen aanleiding was om het initiatief te nemen voor overleg met [naam 1] over de nakoming van het vonnis, maar lag het eerder op de weg van [naam 1] overleg met Duck te gaan voeren. Dat werd niet anders toen Duck bij het Hof schorsing van de executie had gevorderd, waarvan [naam 1] op de hoogte was. In een geval als het onderhavige is, aldus de Hoge Raad, in beginsel niet van belang dat de veroordeling inhoudt dat tot een maand na betekening van het vonnis de gelegenheid bestaat om het bevel na te leven voordat dwangsommen worden verbeurd. De veroordeelde is immers aanstonds gehouden tot nakoming van het vonnis en in dit geval hield het vonnis in dat Duck binnen een maand na de betekening de in het vonnis genoemde villa en verdieping diende af te breken. De Hoge Raad heeft het vonnis van het Hof van 7 november  2014 vernietigd en het geding terug gewezen ter verdere behandeling en beslissing.
      
    
    
      2.5
      In haar memorie na cassatie heeft [appellant] aangevoerd dat Duck nalatig, althans in gebreke is geweest met het instellen van rechtsmiddelen ter beperking of voorkoming van schade. Dit betoog wordt verworpen. [appellant] heeft niet duidelijk gemaakt welke rechtsmiddelen Duck nog meer had moeten instellen en hoe dit haar schade had kunnen voorkomen of beperken. Ook onduidelijk is gebleven waarom van Duck kon worden verlangd dat zij de benutte rechtsmiddelen eerder had ingesteld. Duck heeft met het schorsingsverzoek en executiegeding juist gewacht tot na de betekening van het vonnis door [naam 1], omdat op dat moment duidelijk was dat hij niet tot afwachten of een compromis bereid was en dat de termijn van een maand voor de afbraak van het gebouwde ging lopen. Waarom van Duck kon worden verlangd dat hij ter beperking of voorkoming van schade eerder deze maatregelen nam, valt niet in te zien.
      
    
    
      2.6	[
      appellant] heeft ook nog naar voren gebracht dat Duck al zou zijn begonnen met de afbraak voordat het vonnis aan haar werd betekend. Ook dit standpunt wordt verworpen. Uit het verzoekschrift in het schorsingsincident, waarnaar zij ter onderbouwing van haar standpunt heeft gewezen, volgt juist dat Duck pas opdracht heeft gegeven voor de afbraak nadat het vonnis van 12 mei 2009 aan haar was betekend. 
      
    
    
      2.7
      Het verweer dat [naam 1], hangende de behandeling van het schorsingsverzoek door het Hof, geacht moet worden de executie te hebben gestaakt gaat ook niet op. Het enkele in behandeling nemen van het schorsingsverzoek door het Hof heeft geen schorsende werking van het vonnis waarvan de schorsing wordt verzocht en gesteld noch gebleken is dat aan [naam 1] door het Hof andersluidende mededelingen zijn gedaan. Zoals volgt uit het arrest van 1 april 2016 lag het onder deze omstandigheden juist op de weg van [naam 1] om in overleg te treden met Duck om te voorkomen dat voortzetting van de tenuitvoerlegging tot schade aan de kant van Duck zou kunnen leiden. Op grond waarvan [naam 1] redelijkerwijs heeft kunnen menen dat de executie was gestaakt, heeft hij voor het overige niet verduidelijkt.
      
    
    
      2.8	[
      appellant] heeft nog aangevoerd dat vast staat dat Duck het gebouwde zonder de vereiste vergunning heeft geplaatst. Deze grief miskent dat het vonnis van 12 mei 2009, waarin is geoordeeld dat Duck heeft gebouwd zonder de benodigde vergunningen, in hoger beroep is vernietigd en dat dit vonnis in hoger beroep tussen partijen gezag van gewijsde heeft. Dat Duck een beroep doet op dit gezag van gewijsde ligt in de aard van haar vordering besloten. In deze procedure kan dus niet met succes hetzelfde debat nogmaals worden gevoerd. Andere gronden voor het ontbreken van aansprakelijkheid van [naam 1] voor de door Duck geleden schade zijn niet naar voren gebracht. Dit betekent dat [naam 1] en [appellant] als zijn rechtsopvolger gehouden zijn de door Duck als gevolg van de onrechtmatig gebleken executie geleden schade te vergoeden.
      
    
    
      2.9	[
      appellant] heeft verder het bedrag van de door Duck gestelde schade betwist. Zij heeft erop gewezen dat er geen foto’s van de situatie op 16 juli 2009, de dag van toewijzing van het schorsingsverzoek, zijn overgelegd en dat ook een deskundigenrapport ontbreekt, terwijl de overgelegde facturen onvoldoende duidelijkheid verschaffen over de (al dan niet) uitgevoerde werkzaamheden. 
      
    
    
      2.10
      Dit verweer heeft [naam 1] voor het Gerecht ook gevoerd. Het Gerecht heeft het (grotendeels) ongegrond geacht en daartegen is [naam 1] in de grieven opgekomen (zie pagina 5 van de memorie van grieven van 8 januari 2013). Dit brengt mee dat dit geschilpunt deel uitmaakte van de rechtsstrijd ten tijde van het wijzen van het vonnis van 7 november  2014, zodat het ook thans nog ter beoordeling staat. Duck heeft zich hiertegen niet verzet, zodat moet worden aangenomen dat ook zij hiervan is uitgegaan. 
      
    
    
      2.11
      Duck heeft de schadeposten die verband houden met de afbraak en het (gedeeltelijke) herstel van het dak van het Clubhouse door Avalon Design & Construction N.V. (hierna: Avalon) voldoende onderbouwd. De overgelegde offertes van Avalon omschrijven de werkzaamheden in voldoende detail en de datering van de offertes en de (voorgestelde) data voor uitvoering van de sloopwerkzaamheden sluiten aan op de datum van betekening van het vonnis van 12 mei 2009 (zie productie 7 bij het inleidend verzoekschrift). Duck heeft verder met de offertes corresponderende facturen  overgelegd met daarop het stempel ‘PAID’, waaruit, mede in aanmerking genomen dat niet of onvoldoende is betwist dat de werkzaamheden zijn uitgevoerd, voldoende blijkt dat deze bedragen ook daadwerkelijk zijn betaald (bijlage 1 bij akte overlegging producties van 12 juni 2012). Dat Duck de sloopwerkzaamheden zou hebben voortgezet na de schorsingsbeslissing van 16 juli 2009 is op zichzelf onwaarschijnlijk en mist ook de benodigde onderbouwing. De posten van Omni en Caribserve zijn slechts in algemene bewoordeningen en daarom onvoldoende gemotiveerd  betwist. Dit betekent dat de schade tot een bedrag van US$ 42.186,15 aannemelijk is gemaakt en dus toewijsbaar is.
      
    
    
      2.12
      Daarnaast heeft Duck een schadepost van US$ 51.238,- opgevoerd. Daaraan heeft Duck een offerte van ARK Enterprises N.V. ten grondslag gelegd met het opschrift “supply and install roof of penthouse”. [naam 1] en vervolgens [appellant] hebben aangevoerd dat onvoldoende duidelijk is wat het verband is tussen deze offerte en de afbraak van het dak in juli 2009. Duck heeft hier vooralsnog onvoldoende inzicht in verschaft. In dat verband is van belang dat de offerte van ARK Enterprises gedateerd is 18 januari 2011, derhalve ruim anderhalf jaar na de sloopwerkzaamheden. Verder valt op dat het Gerecht op aangeven van [naam 1] ervan is uitgegaan dat deze werkzaamheden niet zijn uitgevoerd (zie rov. 4.14 van het bestreden vonnis), terwijl Duck in eerste aanleg een factuur van ARK Enterprises heeft overgelegd waarop staat vermeld dat het bedrag volledig betaald is. Tot slot is opmerkelijk dat de offertes en facturen van Avalon Design & Construction mede betrekking hebben op “the repair of the building where we did the demolishing”. Dit wijst erop dat in ieder geval een deel van de reparatiewerkzaamheden in 2009 al was verricht. Hoewel het goed denkbaar is dat in 2009 de eerste reparatiewerkzaamheden zijn uitgevoerd zonder het dak in de originele staat terug te brengen, vraagt een en ander wel om een nadere toelichting die door Duck tot op heden niet is gegeven. Zij zal daartoe alsnog in de gelegenheid worden gesteld door het nemen van een akte op 23 augustus 2019. 
    
    
      2.13
      Anders dan in de hiervoor onder 1.2 bedoelde akte is aangekondigd, heeft [appellant] in haar memorie na cassatie geen verklaring van erfrecht zoals bedoeld in artikel 4:188 BW in het geding gebracht waaruit de juistheid blijkt van haar stelling dat zij enig erfgenaam van [naam 1] is. Bij deze stand van zaken kan het Hof dan ook niet met zekerheid vaststellen of er nog andere erfgenamen zijn die in deze procedure hadden moeten worden betrokken. Het Hof zal [appellant] daarom in de gelegenheid stellen om eveneens op 23 augustus 2019 een akte te nemen om alsnog een verklaring van erfrecht in het geding te brengen.
      
    
    
      2.14
      Nadat partijen de hiervoor bedoelde akten hebben genomen, zullen zij in de gelegenheid worden gesteld bij antwoordakten te reageren.	
      
    
    
      2.15
      De overige beslissingen zullen worden aangehouden.
      
      
        B E S L I S S I N G
      
      
      
        Het Hof:
      
      
      - verwijst de zaak naar de rol van 23 augustus 2019 (P1) voor het nemen van de in 2.12 bedoelde akte door Duck en voor het alsnog bij akte in het geding brengen van de in 2.13 bedoelde notariële verklaring van erfrecht met betrekking tot (wijlen) [naam 1]; 
      
      - houdt de overige beslissingen aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mrs. H.J. Fehmers, S.E. Sijsma en M.B. van den Enden, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Sint Maarten uitgesproken op 17 mei 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.