ECLI:NL:GHSHE:2018:471, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-02-2018, 200.187.309_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-02-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Gebruiksovereenkomst voor voormalig klooster tussen projectontwikkelaar en gemeente met het oog op de verkoop ervan aan de projectontwikkelaar. Kosten van energie zouden voor rekening van de projectontwikkelaar zijn. Verkoop ging niet door en kosten vallen hoger uit dan verwacht. 
        Dwaling? 
        Nadere afspraken? 
        Bewijslevering niet geslaagd. 
        Vordering projectontwikkelaar afgewezen.

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
  
  Afdeling civiel recht
  
    zaaknummer 200.187.309/01
  
  
    
      arrest van 6 februari 2018
    
  
  
    in de zaak van
  
  
    
      
        [projects] Projects B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats] , 
    appellante,
    advocaat: mr. G.L. Breunesse te Leusden,
  
  
    tegen:
  
  
    
      Gemeente Boxmeer,
    zetelende te Boxmeer,
    geïntimeerde,	
    advocaat: mr. H.R. Verschuur te Nijmegen,
  
  
    als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 11 juli 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer/rolnummer C/01/282393 / HA ZA 14-587 tussen partijen gewezen vonnis van 9 december 2015.
  
  
    
      6Het verdere verloop van het geding
    
    
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 11 juli 2017;
    - het proces-verbaal van de enquête van 4 oktober 2017;
    - de memorie na enquête van [appellante] van 14 november 2017 met producties;
    - de antwoordmemorie na enquête van Gemeente Boxmeer van 12 december 2017.
    Partijen hebben arrest gevraagd.
    
  
  
    
      7De verdere beoordeling
    
    
      7.1
      Bij tussenarrest van 11 juli 2017 heeft het hof [appellante] toegelaten te bewijzen:
      - dat in augustus/september 2012 een bespreking heeft plaatsgevonden tussen toenmalig wethouder [oud wethouder] en de heer [oud ambtenaar van de gemeente] namens Gemeente Boxmeer en de heer [bestuurder van projects 1] en mevrouw [bestuurder van projects 2] namens [appellante] , waarbij namens Gemeente Boxmeer desgevraagd is meegedeeld dat de kosten van water, gas en elektriciteit voor het klooster ongeveer € 600,= per maand zouden bedragen; 
      
        dan wel
      
      - dat op 12 maart 2013 een bespreking heeft plaatsgevonden tussen toenmalig wethouder [oud wethouder] namens Gemeente Boxmeer en de heer [bestuurder van projects 1] en mevrouw [bestuurder van projects 2] namens [appellante] , waarbij is afgesproken dat dat [appellante] de gaskosten aan Gemeente Boxmeer zou doorberekenen en dat deze kosten zonder meer door Gemeente Boxmeer aan [appellante] zouden worden vergoed.
      De eerste bewijsopdracht betreft de primaire grondslag voor de vordering van [appellante] , de tweede bewijsopdracht betreft de subsidiaire grondslag voor haar vordering. [appellante]  heeft als getuigen doen horen haar bestuurders [bestuurder van projects 1] en [bestuurder van projects 2] , oud-wethouder [oud wethouder] en oud-ambtenaar [oud ambtenaar van de gemeente] . Van de contra-enquête is geen gebruik gemaakt.
      
    
    
      7.2
      Met betrekking tot de waardering van de afgelegde verklaringen stelt het hof het volgende voorop. De getuigen [bestuurder van projects 1] en [bestuurder van projects 2] hebben als bestuurders van [appellante] te gelden als partijgetuigen. Artikel 164 lid 1 Rv laat de partijgetuigen-verklaring als bewijsmiddel toe. Die verklaring heeft in beginsel, zoals andere getuigenverklaringen, vrije bewijskracht zodat de rechter overeenkomstig artikel 152 lid 2 Rv in beginsel vrij is in de waardering van die verklaring. Daarop brengt het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv in zoverre een beperking aan dat, met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, doch dat hij zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren.
      
      
        
          Bewijsopdracht 1
        
      
    
    
      7.3
      
        Getuige [bestuurder van projects 1] heeft verklaard dat in het gemeentehuis in Boxmeer een bespreking heeft plaatsgevonden als in de bewijsopdracht is omschreven. Wanneer deze bijeenkomst precies heeft plaatsgevonden, weet de getuige niet meer. Hij heeft het nog nagezocht, maar niet teruggevonden. Gezegd is dat de energiekosten € 600,= à € 700,= per maand zouden zijn. De heer [oud ambtenaar van de gemeente] kwam volgens de getuige met dat bedrag. 
        Getuige [bestuurder van projects 2] verklaart eveneens dat de bespreking heeft plaats gevonden. Ook zij weet niet meer precies wanneer dat geweest is. Volgens deze getuige zou het bedrag voor de nutsvoorzieningen rond € 600,= per maand uitkomen. Dat was het bedrag waar volgens de getuige de heer [oud ambtenaar van de gemeente] mee kwam. 
        Getuige [oud wethouder] verklaart dat hem een dergelijke bespreking niet bekend is; hij is er in ieder geval niet bij geweest. Hij was niet op de hoogte van de kosten van gas, water en licht van het klooster en hij heeft in verband daarmee nooit een bedrag van € 600,= horen noemen, aldus deze getuige. 
        Getuige [oud ambtenaar van de gemeente] verklaart dat hij geen idee heeft of zo’n bespreking heeft plaatsgevonden. Het zou kunnen. Hij weet niet of in die tijd is gesproken over de kosten van gas, water en licht. Hij kan zich niet herinneren of hij in dat verband een bepaald bedrag genoemd heeft. Als hij dat heeft gedaan, was het op basis van de kosten van het verleden, aldus deze getuige.
      
      
    
    
      7.4
      
        [appellante] stelt zich in haar memorie na enquête op het standpunt dat zij in het bewijs is geslaagd; Gemeente Boxmeer betwist dat in haar memorie na enquête. 
      
    
    
      7.5
      
        Het hof stelt vast dat [appellante] naast de verklaringen die door de getuigen zijn afgelegd geen ander bewijs heeft bijgebracht. De verklaringen van de getuigen [bestuurder van projects 1] en [bestuurder van projects 2] sluiten aan bij de bewijsopdracht, maar voor hun verklaringen geldt, zoals gezegd, de beperking van artikel 164 lid 2 Rv. Hun getuigenverklaringen zijn ook onvoldoende om over en weer te gelden als benodigd aanvullend bewijs, zodat de vraag is
        of naast hun getuigenverklaringen voldoende aanvullend bewijs voorhanden is. Dat is naar het oordeel van het hof niet het geval. Uit de verklaring van getuige [oud ambtenaar van de gemeente] blijkt namelijk niet dat namens Gemeente Boxmeer een bedrag van € 600,= per maand voor kosten van water, gas en elektriciteit is meegedeeld, terwijl zijn verklaring over de gestelde bespreking verder ronduit vaag is. Getuige [oud wethouder] betwist dat een dergelijke bespreking in zijn aanwezigheid heeft plaatsgevonden, zodat voor [appellante] ook aan diens verklaring geen (aanvullend) bewijs valt te ontlenen. 
      
      
    
    
      7.6
      De slotsom is dat [appellante] niet aan de eerste bewijsopdracht heeft voldaan, zodat grief 1 wordt verworpen en de tweede bewijsopdracht aan de orde dient te komen.
      
      
        
          Bewijsopdracht 2
        
      
    
    
      7.7
      
        De getuigen [bestuurder van projects 1] en [bestuurder van projects 2] hebben verklaard dat de bespreking die in de bewijsopdracht is vermeld bij hen thuis heeft plaatsgevonden. Dat de bespreking bij hen thuis plaatsvond, was op verzoek van de heer [oud wethouder] . Volgens hen is afgesproken dat de energiekosten voor rekening van de Gemeente zouden zijn en dat zij daarvoor een factuur zouden sturen die door de Gemeente zou worden betaald. 
        Getuige [oud wethouder] heeft verklaard dat hij eens op verzoek van de heer [bestuurder van projects 1] bij hem thuis is geweest en dat mevrouw [bestuurder van projects 2] later is binnengekomen. Volgens deze getuige kan dat op 12 maart 2013 zijn geweest en ging het gesprek over het vlot trekken van de zaak en mogelijke andere projecten. Hij verklaart verder onder meer: “Ik kan mij niet herinneren dat er toen over gas, water en licht van het klooster is gesproken. Ik heb daar toen ook geen toezegging gedaan om een factuur voor de kosten van gas, water en licht te betalen. Een wethouder kan nooit over dat soort bedragen zelf beslissen. Dat moet via het bedrijfsbureau of het college. Ik ben naderhand ook niet met de factuur geconfronteerd.”
        Getuige [oud ambtenaar van de gemeente] heeft verklaard dat hij hier niets van weet en er ook niets over heeft gehoord.
      
      
    
    
      7.8
      
        
          [appellante] stelt zich ook ten aanzien van deze bewijsopdracht op het standpunt dat zij in het bewijs geslaagd is. In haar memorie na enquête voert zij aan dat de verklaring van getuige [oud wethouder] ongeloofwaardig is in het licht van de duidelijke en gedetailleerde verklaringen van de getuigen [bestuurder van projects 1] en [bestuurder van projects 2] . Volgens [appellante] blijkt uit een e-mail van 17 mei 2013 (productie 39 memorie van antwoord) dat [oud wethouder] wel met de factuur is geconfronteerd, zodat zijn verklaring onjuist is. Ook stemt de verklaring van [oud wethouder] volgens [appellante] niet overeen met het standpunt van Gemeente Boxmeer zoals opgenomen in de memorie van antwoord over de bespreking op 12 maart 2013 en over het opnemen van een vergoeding van € 25.000,= voor gaskosten in de koopovereenkomst.
        Gemeente Boxmeer betwist een en ander. Volgens Gemeente Boxmeer is tussen partijen destijds alleen afgesproken dat in de koopovereenkomst een bedrag van € 25.000,= aan gaskosten zou worden opgenomen en dat die afspraak niet is geëffectueerd omdat de koopovereenkomst niet is doorgegaan. In dat verband dient volgens Gemeente Boxmeer de door [appellante] bedoelde e-mail gezien worden.
      
      
    
    
      7.9
      Het hof overweegt hierover het volgende. Ook bij deze bewijsopdracht geldt dat de verklaringen van de getuigen [bestuurder van projects 1] en [bestuurder van projects 2] aansluiten bij de bewijsopdracht, maar dat voor hun verklaringen de beperking van artikel 164 lid 2 Rv geldt, zodat ook hier uiteindelijk de vraag is of naast hun getuigenverklaringen voldoende aanvullend bewijs voorhanden is. Dat is naar het oordeel van het hof niet het geval. Getuige [oud ambtenaar van de gemeente] heeft verklaard dat hij er niets van weet. Getuige [oud wethouder] betwist dat hij de gestelde toezegging heeft gedaan. Anders dan [appellante] meent, blijkt een dergelijke toezegging ook niet uit de eerder overgelegde producties en/of stellingen van Gemeente Boxmeer. Uit het voorstel om in de koopovereenkomst een vergoeding van € 25.000,= op te nemen kan niet worden afgeleid dat namens Gemeente Boxmeer aan [appellante] is toegezegd dat [appellante] de gaskosten aan Gemeente Boxmeer mocht doorberekenen en dat deze kosten zonder meer door Gemeente Boxmeer aan [appellante] zouden worden vergoed. Ook voor het overige heeft [appellante] geen aanvullend bewijs bijgebracht. 
      
    
    
      7.10
      De slotsom is dat [appellante] niet aan de tweede bewijsopdracht heeft voldaan, zodat grief 3 wordt verworpen.
      
      
        
          Conclusie  
        
      
    
    
      7.11
      In het tussenarrest van 11 juli 2017 heeft het hof de grieven 2 en 4 verworpen en in het onderhavige arrest de grieven 1 en 3. Met betrekking tot de resterende grieven 5 en 6 heeft het hof in het tussenarrest vastgesteld dat deze naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis hebben. Nu de overige grieven zijn verworpen, geldt dat ook voor deze grieven. Het vonnis van 9 december 2015 zal worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep.	
      
    
  
  
    
      8De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van 9 december 2015, waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Gemeente Boxmeer begroot op € 1.957,= aan griffierecht en op € € 2.316,= aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, I.B.N. Keizer en M.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 februari 2018.
    
    
    
      			griffier						rolraadsheer