ECLI:NL:GHARL:2013:4324, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18-06-2013, 200.104.043
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-06-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Passende arbeid is de bedongen arbeid geworden.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.104.043
      (zaaknummer rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Wageningen 754893)
    
    
    
      
        arrest van de derde kamer van 18 juni 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        
          [A] B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      hierna: [A],
      advocaat: mr. A.W. Brantjes,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [B]
        ,
      wonende te [plaats],
      geïntimeerde,
      hierna: [B],
      advocaat: mr. R.A. Severijn.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof  verwijst naar het tussenarrest van 1 mei 2012.
    
    
      1.2
      Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 29 mei 2012 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. 
      
    
    
      1.3
      Vervolgens heeft [A] een memorie van grieven genomen en heeft [B] een memorie van antwoord genomen. 
      
    
    
      1.4
      Daarna hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.14 van het bestreden vonnis.
    
    
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1
      
        Het gaat in deze zaak, kort weergegeven om het volgende. [B] is sinds 
        12 augustus 2002 in dienst van [A] in de functie van senior verkoopmedewerker, laatstelijk in het tankstation van [A] aan de [adres]. [B] is op 28 september 2006 uitgevallen wegens klachten aan haar borstkas en schouder. Op 
        17 september 2008 heeft een arbeidsdeskundige van [C] na arbeidsdeskundig onderzoek gerapporteerd. De arbeidsdeskundige heeft een aantal aanpassingen in het werk van [B] voorgesteld. Hij komt tot de conclusie dat [B] nog geschikt is om het eigen werk te verrichten “echter met aanpassingen in de bedongen arbeid met behoud van de kerntaken”. Het advies luidt dan ook “De functie van Verkoopmedewerker is met behulp van aanpassingen in de taakuitoefening en overigens op onderdelen van de ergonomie rond de werkplek passend te maken (…)” (productie 7 bij memorie van grieven, pagina 8).
        Vanaf 17 december 2008 heeft [B] op basis van de door de arbeidsdeskundige genoemde uitgangspunten gewerkt. Van 25 februari 2009 tot en met 16 maart 2009 is [B] opnieuw uitgevallen, ditmaal wegens klachten aan haar luchtwegen. In een brief van 16 maart 2009 schrijft [A] aan de gemachtigde van [B] dat [A] zich op het standpunt stelt dat zij geen plicht tot betaling van het loon aan [B] heeft omdat de 104 weken wachttijd zijn verstreken en er geen sprake is van nieuw bedongen arbeid. 
        Vervolgens is zij van 10 november 2009 tot en met 13 december 2009 uitgevallen. Over de reden van deze uitval lopen de meningen van partijen uiteen. [B] stelt zich op het standpunt dat zij zich op 10 november 2009 heeft ziek gemeld vanwege de Mexicaanse griep. Omdat zij in deze periode tevens de zorg had voor haar ernstig zieke partner heeft [A] haar gedeeltelijk zorgverlof gegeven. [A] daarentegen betwist dat [B] zich had ziek gemeld wegens voormelde griep, maar stelt dat de ziekmelding was ingegeven door de wens om voor haar ernstig zieke partner te zorgen. Met [B] is toen afgesproken dat zij gedurende deze periode 50% vakantie zou opnemen en dat [A] haar 50% verlof zou toekennen. In februari 2010 is [B] betrokken bij een auto-ongeluk. Ten gevolge daarvan is zij vanaf 24 februari 2010 volledig uitgevallen voor haar werkzaamheden. [A] heeft het loon van [B] doorbetaald. Bij brief van 14 december 2010 heeft [A] aangekondigd de loonbetaling te zullen stopzetten per 1 februari 2011, wat zij ook daadwerkelijk heeft gedaan. 
      
      
    
    
      3.2
      In eerste aanleg heeft [A] in conventie, onder meer, een verklaring voor recht gevorderd dat [B] geen recht heeft op loondoorbetaling op grond van artikel 7:629 BW door [A] vanaf 1 februari 2011. Volgens [A] is haar verplichting tot loondoorbetaling reeds in 2008, na 104 weken arbeidsongeschiktheid, geëindigd. Nu de door haar (vanaf 17 december 2008) feitelijk uitgevoerde - passende - werkzaamheden niet de bedongen arbeid zijn geworden, is [A] niet gehouden het loon van [B] door te betalen. In reconventie heeft [B], voor zover nog in hoger beroep van belang, gevorderd dat [A] wordt veroordeeld haar een bedrag van € 985,50 bruto te betalen, zijnde het aantal ingehouden vakantie-uren (te weten 80 uren) in de maand november 2009. 
      
    
    
      3.3
      De rechtbank heeft in conventie de vordering van [A] afgewezen, omdat de gewijzigde arbeid de bedongen arbeid is geworden, althans dat [B] daarop heeft mogen vertrouwen. Gelet hierop heeft de rechtbank de vordering van [B] in reconventie toegewezen omdat ervan moet worden uitgegaan dat in november 2009, bijna een jaar na aanvang van de passende werkzaamheden, sprake was van bedongen arbeid en er dus een loonverplichting op [A] rustte. 
      
    
    
      3.4
      Onder aanvoering van acht grieven komt [A] tegen het oordeel van de rechtbank op. De grieven I tot en met V, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, komen er in de kern op neer dat de rechtbank de gewijzigde arbeid van [B] heeft aangemerkt als de bedongen arbeid, althans dat [B] daarop heeft mogen vertrouwen. De grieven VI en VII hebben betrekking op de volgens [A] ten onrechte door de rechtbank aangenomen verplichting om [B] alsnog voornoemde 80 vakantie-uren over de maand november 2009 uit te betalen. Met grief VIII ten slotte klaagt [A] dat zij in conventie in de proceskosten is veroordeeld en dat in reconventie (doordat de vorderingen van [B] deels zijn toegewezen) de proceskosten zijn gecompenseerd.
      
    
    
      3.5
      De kernvraag is of de passende arbeid die [B] na 17 december 2008 heeft verricht, de bedongen arbeid is geworden. Als dat het geval is, dan behoudt [B] op grond van artikel 7:629 lid 1 BW recht op loondoorbetaling bij haar in 24 februari 2010 ingetreden arbeidsongeschiktheid voor een periode van 104 weken. Als dat niet het geval is, dan is van een verplichting tot loondoorbetaling van [A] geen sprake. 
      
    
    
      3.6
      
        
          [A] voert tegen het oordeel van de rechtbank dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, in de kern genomen, aan dat de functie niet definitief is aangepast, maar dat [B] de aangepaste werkzaamheden - die blijkens voormeld rapport van de arbeidsdeskundige met name zagen op het laten vervallen van exterieure werkzaamheden (het schoonmaken van de pompen, het verzamelen van vuilniszakken en het deponeren ervan in grote containers, het schoonmaken van de toiletten enz.) en daarvan alleen het schoonmaken van de toiletten te laten terugkeren als niet meer met emmers water hoeft te worden gesjouwd - slechts in het kader van re-integratietraject vervulde. Het was dus de bedoeling dat zij voorlopig geen schoonmaakwerkzaamheden zou verrichten en dat zij in de plaats daarvan meer in de bakery (broodjes afbakken en beleggen enz.) zou gaan werken. Het einddoel is, aldus nog steeds [A], altijd geweest dat [B] volledig als senior verkoopmedewerker aan het werk kon. Dat dit einddoel nooit is bereikt, is gelegen in het feit dat het re-integratietraject meermalen langdurig onderbroken is geweest door ziekmeldingen en afwezigheid van [B], zodat het in 2008 overeengekomen reorganisatieplan niet kon worden bijgesteld en zodoende uiteindelijk op de lange baan is geraakt. Dat [B] niet anders kon concluderen dan dat haar aangepaste werkzaamheden tijdelijk waren, te weten tot het moment waarop zij weer volledig aan het werk zou kunnen gaan, blijkt volgens [A] uit voormeld advies van de arbeidsdeskundige alsmede uit de brieven van [A] van 
        16 maart 2009 en 14 juli 2010 (productie 5 inleidende dagvaarding) en van 14 december 2010 (productie 4 inleidende dagvaarding) waarin [B] er telkens op is gewezen dat geen sprake was van nieuw bedongen arbeid.
      
      
    
    
      3.7
      Het hof oordeelt als volgt. De wijziging van passende in bedongen arbeid is een wijziging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, ten behoeve waarvan een daartoe strekkende nadere overeenkomst tussen [A] en [B] is vereist. Vaststaat dat een dergelijke wijziging niet expliciet tussen partijen is overeengekomen. Een wijziging van een overeenkomst kan echter ook tot stand komen als [B] er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de door haar verrichte passende arbeid inmiddels de nieuw bedongen arbeid is geworden. Daarvan zal sprake kunnen zijn indien een situatie is ontstaan waarin [B] gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staat.
      
    
    
      3.8
      
        Hiervan uitgaande is de door [B] verrichte passende arbeid naar het oordeel van het hof de bedongen arbeid geworden. Daartoe geldt het volgende. Vaststaat dat [B] vanaf 17 december 2008 tot de datum van de nieuwe uitval, 24 februari 2010, de passende arbeid heeft verricht op basis van de in voornoemd rapport van de arbeidsdeskundige beschreven adviezen. Tevens staat vast dat de werkzaamheden die [B] heeft verricht volledig binnen de functieomschrijving van haar oorspronkelijke functie (senior verkoopmedewerker) vallen, maar dat een aantal van haar werkzaamheden feitelijk wel is gewijzigd. Zo is, als gezegd, het schoonmaakwerk buiten vervangen door werkzaamheden in de bakery. Uit het rapport van de deskundige blijkt dat [B] voorheen geen bemoeienis met de bakery had (p.5, punt 10.2). Dat [B] volgens [A] slechts incidenteel bakery werkzaamheden verrichtte (productie 15 memorie van grieven) doet hier niet aan af nu deze werkzaamheden in het verleden feitelijk niet en naderhand wel tot haar takenpakket zijn gaan behoren. Aldus is gebleken dat partijen zich hebben geconformeerd aan de aanbevelingen zoals opgenomen in het rapport van de arbeidsdeskundige en dat zij daaraan uitvoering hebben gegeven. Dat blijk er ook uit, dat [A] aanpassingen in de fysieke werkomstandigheden heeft verricht. Als gevolg daarvan is een deel van de (hiervoor weergegeven) feitelijke werkzaamheden van [B] veranderd. De aard en de omvang daarvan is tussen partijen niet meer ter discussie geweest; gesteld noch gebleken is dat vanaf week 48 van 2008 (rapport p. 6, punt 12) tot en met 24 februari 2010 enige vorm van begeleiding van een arbeidsdeskundige of een bedrijfsarts heeft plaatsgehad, met als doel [B] in haar oorspronkelijke functie te laten terugkeren. [A] heeft evenmin gesteld en ook anderszins is niet gebleken dat al voorzien was in voortgezette arbeidsdeskundige advisering of begeleiding. Het bezoek aan de bedrijfsarts op 19 maart 2009 (productie 10 inleidende dagvaarding) hield enkel verband met haar hiervoor vermelde klachten aan de luchtwegen. 
        Ten aanzien van de brieven waarop [A] zich beroept ter staving van haar stelling dat [B] er niet op mocht vertouwen dat zij nieuw bedongen arbeid verrichtte, geldt dat twee ervan (14 juli en 14 december 2010) dateren van ruim na de werkhervatting van [B] op 
        17 december 2008 en dus geen grondslag kunnen vormen voor het door [A] gestelde ontbreken van gerechtvaardigd vertrouwen van [B]. Ten aanzien van de in rechtsoverweging 3.1 vermelde brief van 16 maart 2009 geldt dat de enkele melding door [A] aan de gemachtigde van [B] dat er geen sprake is van nieuw bedongen arbeid niet voldoende is om tot een ander oordeel te komen, omdat [B] feitelijk heeft gewerkt volgens de aanbevelingen zoals neergelegd in het rapport van de arbeidsdeskundige. 
      
      
    
    
      3.9
      
        De conclusie uit het bovenstaande is dat [B] feitelijk volledig is geïntegreerd in een functie met een (gedeeltelijk) andere inhoud en niet, zoals [A] stelt, gedeeltelijk in haar oude functie. De gewijzigde arbeid is de bedongen arbeid geworden, althans [B] heeft daarop mogen vertrouwen, zodat zij op grond van artikel 7:629 lid 1 BW recht heeft op loondoorbetaling bij haar in 24 februari 2010 ingetreden arbeidsongeschiktheid voor een periode van 104 weken.
        De grieven I tot en met V falen derhalve.
      
      
    
    
      3.10
      
        De grieven VI en VII hebben betrekking op de periode van 10 november 2009 tot en met 13 december 2009, waarop [B] niet op haar werk aanwezig was. Als gezegd lopen de meningen over de reden van haar afwezigheid (deels) uiteen. Volgens [A] hebben partijen afgesproken dat [B] gedurende de periode waarin zij voor haar ernstig zieke partner wilde zorgen, 50% vakantie zou opnemen en dat [A] haar voor de overige 50% zorgverlof zou toekennen. [B] betwist deze afspraak in die zin dat zij geen vakantie heeft opgenomen, maar dat zij zich op 10 november 2009 in verband met de Mexicaanse griep ziek heeft gemeld. [A] heeft onder overlegging van het als productie 14 bij memorie van grieven maandoverzicht (waarin als reden van afwezigheid van [B] is opgenomen “Vak”, “BV”  en “Zorg”) gemotiveerd betwist dat [B] zich in de hier van toepassing zijnde periode heeft ziek gemeld. Daartegen heeft [B] haar ziektemelding onvoldoende onderbouwd, zodat [A] 80 vakantie-uren ten laste van [B] heeft mogen afboeken. 
        Hiermee slaagt grief VII. Bij bespreking van grief VI heeft [A] gelet op het voorgaande geen belang. 
      
      
    
    
      3.11
      Nu [B] wat betreft haar reconventionele vordering in hoger beroep alsnog in het ongelijk wordt gesteld, zal het bestreden vonnis deels worden vernietigd en zal [B]  deels (zoals hierna te bepalen) in de proceskosten worden veroordeeld. In zoverre slaagt dus ook grief VIII. 
      
      
    
  
  
    
      4Slotsom
    
    
      De slotsom luidt dat de grieven I tot met V falen, de grieven VII en VIII (deels) slagen en behandeling van grief VI wegens gebrek aan belang achterwege wordt gelaten. Het bestreden vonnis zoals in conventie gewezen zal worden bekrachtigd en zal voor zover in reconventie gewezen deels worden vernietigd. [A] zal in de kosten van het hoger beroep ten aanzien van de conventie worden veroordeeld en [B] zal in de kosten van het hoger beroep ten aanzien van de reconventie worden veroordeeld.
    
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      bekrachtigt het in conventie gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Wageningen van 14 december 2011;
    
    
    
      veroordeelt [A] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [B] vastgesteld op € 291,- voor verschotten en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      
        in reconventie 
      
    
    
    
      bekrachtigt het in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Wageningen van 14 december 2011 behoudens voor zover daarin in 6.3 voor recht is verklaard dat [A] gehouden is alsnog 80 vakantie-uren ten behoeve van [B] bij te schrijven alsmede voor zover daarin in 6.5 de proceskosten in die zin worden gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
    
    
    
      wijst de door [B] gevorderde verklaring voor recht dat [A] gehouden is alsnog 80 vakantie-uren ten behoeve van [B] bij te schrijven af;
    
    
    
      veroordeelt [B] in de kosten van de procedure in beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [A] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op  € 300,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 316,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      
        in conventie en in reconventie 
      
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van voormelde proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.P.M. van den Dungen, M.F.J.N. van Osch en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2013.