ECLI:NL:RBMNE:2016:4809, Rechtbank Midden-Nederland, 20-07-2016, 5024410 UE VERZ 16-208     GS/1266
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2016-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Transitievergoeding. Artikel 7:673, eerste lid, a, sub 1 BW. Arbeidsovereenkomst beëindigd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Onderhavige wettelijke bepalingen bieden voor de rechter, anders dan dat transitievergoeding op grond van artikel 7:673c lid 2 BW in termijnen kan worden betaald, geen mogelijkheden om bij de beslissing tot toekenning van een transitievergoeding met de slechte financiële situatie van de (kleine) werkgever rekening te houden.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 5024410 UE VERZ 16-208     GS/1266
    
    
    
      
        Beschikking van 20 juli 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      mevrouw [verzoekster],
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [verzoekster] ,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. M.A. Hupkes, advocaat te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      1. de vennootschap onder firma
      
        
          [verweerster sub 1]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      
        alsmede haar vennoten:
    
    2 mevrouw [verweerster sub 2] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      
        en
    
    3 mevrouw [verweerster sub 3] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    
    
      verder tezamen (in vrouwelijk enkelvoud) ook te noemen [verweersters c.s.] ,
      verwerende partijen,
      gemachtigde: L.J.E. von Ende te Loenen aan de Vecht.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:- het verzoekschrift met producties van [verzoekster] , ter griffie ingekomen op 22 april 2016;- het verweerschrift (”conclusie van antwoord”) met producties van [verweersters c.s.] , ter griffie ingekomen op 23 mei 2016;- de pleitaantekeningen van [verzoekster] ;- de mondelinge behandeling van 21 juni 2016, waarvan aantekening is gehouden.
      
    
    
      1.2.
      Tijdens de mondelinge behandeling is komen vast te staan dat de heer [A] geen vennoot van de vennootschap onder firma [verweersters c.s.] is en dat hij dan ook ten onrechte als vennoot door [verzoekster] is gedagvaard. [verzoekster] heeft daarop haar vordering voor zover ingesteld tegen de heer [A] ingetrokken. Derhalve wordt, anders dan in de dagvaarding, in de kop van dit vonnis de heer [A] niet als verwerende partij vermeld. 
      
    
    
      1.3.
      Hierna is uitspraak bepaald.
      
    
  
  
    
      2.	De feiten
    
    
      2.1.
      
        [verzoekster] , geboren op [1971] , is op 1 april 2006 bij (de rechtsvoorganger van) [verweersters c.s.] in dienst getreden in de functie van kapster. Het laatstgenoten brutoloon bedroeg € 1.667,00 per maand exclusief 8% vakantiebijslag. 
      
    
    
      2.2.
      Op voormelde arbeidsovereenkomst is de CAO voor het kappersbedrijf van toepassing. Deze cao bevat geen relevante bepalingen ten aanzien van de transitievergoeding.
      
    
    
      2.3.
      Op 26 juni 2012 heeft (de rechtsvoorganger van) [verweersters c.s.] voor drie werknemers, waaronder [verzoekster] , een ontslagvergunning bij het UWV aangevraagd op grond van bedrijfseconomische redenen. Het UWV heeft bij beslissing van 29 augustus 2012 ten aanzien van twee werknemers toestemming verleend om de arbeidsverhouding met hen op te zeggen. De ontslagaanvraag voor [verzoekster] heeft (de rechtsvoorganger van) [verweersters c.s.] toen ingetrokken in verband met zwangerschap van [verzoekster] .   
      
    
    
      2.4.
      
        [verzoekster] is op 14 mei 2013 arbeidsongeschikt geworden. 
      
    
    
      2.5.
      Vanaf 12 mei 2015 ontvangt [verzoekster] een WGA-uitkering van het UWV.
      
    
    
      2.6.
      
        [verweersters c.s.] heeft, omdat [verzoekster] langer dan twee jaar arbeidsongeschikt was, op 4 juni 2015 bij het UWV een ontslagvergunning voor [verzoekster] aangevraagd. Nadat [verweersters c.s.] in september 2015 nog aanvullende stukken bij het UWV heeft ingebracht, heeft het UWV bij beslissing van 8 december 2015 toestemming verleend om wegens langdurige arbeidsongeschiktheid de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] op te zeggen.
      
    
    
      2.7.
      
        [verweersters c.s.] heeft bij (aangetekende) brief van 29 december 2015 de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] , met inachtneming van de opzegtermijn, opgezegd per 1 maart 2016.
      
    
    
      2.8.
      Bij (aangetekende) brief van de vakorganisatie voor werknemers in het kappersbedrijf FNV Mooi te Utrecht van 9 maart 2016 is [verweersters c.s.] namens [verzoekster] verzocht om een transitievergoeding van € 6.001,00 bruto aan [verzoekster] te voldoen. [verweersters c.s.] heeft daarna enige malen over een transitievergoeding met FNV Mooi gecorrespondeerd.      
      
    
    
      2.9.
      Voormelde transitievergoeding is door [verweersters c.s.] niet betaald.
      
    
  
  
    
      3. 	Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [verzoekster] verzoekt bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de hoofdelijke veroordeling van [verweersters c.s.] tot betaling van de transitievergoeding van € 6.001,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening en met veroordeling van [verweersters c.s.] in de kosten van de procedure.
      
    
    
      3.2.
      
        [verzoekster] legt aan haar verzoek ten grondslag dat [verweersters c.s.] , omdat het dienstverband tenminste twee jaar heeft geduurd, op grond van artikel 7:673 lid 1 BW een transitievergoeding aan [verzoekster] verschuldigd is. Ondanks herhaalde verzoeken laat [verweersters c.s.] deze transitievergoeding echter onbetaald, aldus [verzoekster] .
      
    
    
      3.3.
      
        [verweersters c.s.] heeft verweer gevoerd. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt - voor zover van belang - hierna verder ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4.	De beoordeling
    
    
      4.1.
      Uit artikel 7:673, eerste lid, aanhef en onder a, sub 1 BW, volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is, indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst door of vanwege de werkgever wordt beëindigd.
      
    
    
      4.2.
      Vast staat dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen door [verweersters c.s.] is opgezegd. Eveneens staat vast dat de arbeidsrelatie tussen partijen langer dan twee jaar heeft geduurd.  
      
    
    
      4.3.
      In de eerste plaats stelt [verweersters c.s.] zich op het standpunt dat zij geen transitievergoeding aan [verzoekster] verschuldigd is omdat de ontslagaanvraag voor [verzoekster] is ingediend voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid bij het UWV. Dit verweer gaat niet op. Artikel 7:673 BW is per 1 juli 2015 in werking getreden en heeft directe werking. Kort samengevat betekent dit dat de werknemer met een arbeidsovereenkomst waarvan het eindigen de werknemer recht geeft op een transitievergoeding en waarvan het einde op of na 1 juli 2015 intreedt ook recht heeft op de transitievergoeding, waarbij de diensttijd voor 1 juli 2015 meetelt. In dit geval heeft [verweersters c.s.] , nadat door het UWV bij beslissing van 8 december 2015 toestemming is verleend om het dienstverband met [verzoekster] te beëindigen, aan [verzoekster] bij brief van 29 december 2015 de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 maart 2016. Op 1 maart 2016 is het einde van de arbeidsovereenkomst ingetreden. Dat de ontslagaanvraag reeds voor de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid is ingediend, namelijk op 4 juni 2015, is daarbij dan ook niet relevant.
      
    
    
      4.4.
      
        [verweersters c.s.] voert in de tweede plaats aan dat de ontslagaanvraag voor [verzoekster] per saldo is ingegeven door bedrijfseconomische omstandigheden en dat de Overbruggingsregeling Transitievergoeding op haar van toepassing is. [verweersters c.s.] wil van deze overbruggingsregeling gebruik maken. Daartoe heeft zij bij het UWV een Aanvraag verklaring overbruggingsregeling transitievergoeding ingediend. Dit zou volgens [verweersters c.s.] leiden tot een transitievergoeding van € 1.500,00 bruto in plaats van het thans door [verzoekster] gevorderde bedrag van € 6.001,00. Daartegenover stelt [verzoekster] kort gezegd dat de overbruggingsregeling niet is bedoeld voor een opzegging van de arbeidsovereenkomst na twee jaar ziekte, maar dat de regeling is gekoppeld aan een opzegging wegens bedrijfseconomische omstandigheden.
      
      
        In artikel 7:673d BW is geregeld dat in afwijking van artikel 7:673, tweede lid, BW onder bij ministeriële regeling te bepalen voorwaarden, voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst maanden die gelegen zijn voor 1 mei 2013 buiten beschouwing worden gelaten als de werknemer in dienst was bij een werkgever die in de tweede helft van het kalenderjaar voorafgaand aan het kalenderjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt gemiddeld minder dan 25 werknemers in dienst had en de arbeidsovereenkomst is geëindigd wegens omstandigheden als bedoeld in artikel 7:669, derde lid, onderdeel a, BW (bedrijfseconomische redenen) die het gevolg zijn van de slechte situatie van de werkgever. In het tweede lid van artikel 24 van de Ontslagregeling (Regeling van 23 april 2015, tot vaststelling van regels met betrekking tot ontslag en transitievergoeding, Stcrt. 2015, 12685) wordt geregeld onder welke cumulatieve voorwaarden artikel 7:673d BW van toepassing is. Het is aan de werkgever die gebruik maakt van de mogelijkheid om een lagere transitievergoeding te betalen om aan te tonen dat aan deze voorwaarden is voldaan. [verweersters c.s.] is een kleine werkgever als bedoeld in artikel 7:673d BW. De arbeidsovereenkomst met [verzoekster] is echter geëindigd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid en niet op grond van bedrijfseconomische omstandigheden, zodat het (impliciete) beroep op artikel 7:673d niet opgaat en de overbruggingsregeling transitievergoeding niet van toepassing is. Overigens blijkt ook uit het door [verweersters c.s.] in het geding gebrachte aanvraagformulier dat een verklaring voor de overbruggingsregeling transitievergoeding wordt verkregen als [verweersters c.s.] onder meer aan de voorwaarde voldoet dat zij de ontslagaanvraag indient ”vanwege een slechte financiële situatie eventueel gecombineerd met andere bedrijfseconomische redenen”.
      
      
    
    
      4.5.
      Daarnaast heeft [verweersters c.s.] aangevoerd dat de gevorderde transitievergoeding gelet op haar financiële situatie niet op te brengen is. Ook dit verweer kan [verweersters c.s.] niet baten. De kantonrechter begrijpt dat voor kleine werkgevers, zoals [verweersters c.s.] , onder bepaalde omstandigheden een transitievergoeding tot grote, soms onaanvaardbare, gevolgen voor de bedrijfsvoering van die werkgever kan leiden, hetgeen overigens in dit geval door [verzoekster] wordt betwist en door [verweersters c.s.] nog onvoldoende is aangetoond. Echter, de onderhavige wettelijke bepalingen bieden voor de rechter, anders dan dat die vergoeding overeenkomstig het bepaalde in het tweede lid artikel 7:673c BW in termijnen kan worden betaald, geen mogelijkheden om bij de beslissing tot toekenning van de transitievergoeding met de slechte financiële situatie van de (kleine) werkgever rekening te houden.Dat er, zoals [verweersters c.s.] heeft aangevoerd, thans een wetsvoorstel ligt waarin bij het recht voor werknemers op een transitievergoeding meer rekening wordt gehouden met de financiële positie van kleine werkgevers, doet hier niet aan af. Nog afgezien van de omstandigheid dat een wetsvoorstel nog geen kracht van wet heeft - nog daargelaten dat het kan worden gewijzigd of ingetrokken - is de voorgenomen wijziging nog te onduidelijk en waarschijnlijk te ingrijpend om op vooruit te lopen.
      
    
    
      4.6.
      Partijen verschillen van mening over de hoogte van de aan [verzoekster] toe te kennen transitievergoeding. [verweersters c.s.] meent dat, indien zij een transitievergoeding aan [verzoekster] verschuldigd is, die vergoeding € 5.701,00 bedraagt. Ter zitting hebben partijen de kantonrechter verzocht de hoogte van de transitievergoeding die [verweersters c.s.] aan [verzoekster] verschuldigd is vast te stellen.
      
      
        4.6.1.
        De kantonrechter stelt voorop dat de transitievergoeding berekend dient te worden overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:673 lid 2 BW. Het loon vormt de basis van die berekening. In artikel 7:673 lid 10 BW is neergelegd dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur wordt bepaald wat voor de toepassing van lid 2 wordt verstaan onder loon. Daaraan is uitvoering gegeven in het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (Staatsblad 2014, 538, hierna: het Besluit loonbegrip), waarvan artikel 2 lid 2 - samengevat - bepaalt dat onder loon wordt verstaan: het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand of, in geval van een wisselende arbeidsduur, met de gemiddelde arbeidsduur in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. In de nota van toelichting (algemeen deel, p. 4) is vermeld dat het gaat om het voor de betreffende werknemer ’op dat moment geldende bruto uurloon’. Voorts volgt uit het eerste lid van artikel 3 van het Besluit loonbegrip dat dit loon wordt vermeerderd met onder meer de vakantiebijslag waar de werknemer binnen twaalf maanden aanspraak op zou hebben bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst, gedeeld door twaalf. 4.6.2.	Tussen partijen is niet in geschil dat zij naast 8% vakantiebijslag over het brutoloon van (laatstelijk) € 1.667,00 per maand geen andere emolumenten zijn overeengekomen. 
        
      
      
        4.6.3.
        Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat [verweersters c.s.] aan [verzoekster] een transitievergoeding verschuldigd is, gebaseerd op het tussen partijen ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geldende brutoloon inclusief 8% vakantiebijslag, te weten € 1.800,36 bruto per maand.
        
      
      
        4.6.4.
        Op grond van artikel 7:673 lid 2 BW is de berekening als volgt. Gedurende de eerste tien jaar gaat het om een zesde maandsalaris per zes maanden. Bepalend bij de berekening zijn de aanvangsdatum van de arbeidsovereenkomst en de einddatum. Of in die periode ook is gewerkt of loon is betaald, doet niet ter zake. [verzoekster] is bij [verweersters c.s.] in dienst geweest van 1 april 2006 tot en met 28 februari 2016. Dat is een periode van negen jaar en 11 maanden. In lid 2 gaat het steeds om een uitgediende periode van zes maanden. Een periode van vijf maanden kan derhalve niet naar boven worden afgerond (zie ”Handboek Nieuw ontslagrecht”, 2015, J.M. van Slooten, I. Zaal, J.P.H. Zwemmer). Dit betekent dat [verzoekster] voor de berekening van de transitievergoeding recht heeft op 19 periodes van een zesde van het maandloon. De transitievergoeding bedraagt derhalve € 5.701,05 bruto. 
        
      
    
    
      4.7.
      Uit het voorgaande volgt dat het verzoek tot veroordeling van [verweersters c.s.] tot betaling van een transitievergoeding tot een bedrag van € 5.701,05 bruto toewijsbaar is. 
      
    
    
      4.8.
      De gevorderde wettelijke rente zal, als onweersproken, worden toegewezen. De rente is gevorderd vanaf de dag van opeisbaarheid. Ingevolge het bepaalde in het eerste lid van artikel 7:686a BW, laatste volzin, is de wettelijke rente verschuldigd te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, i.c. 2 april 2016. 
      
    
    
      4.9.
      
        [verweersters c.s.] heeft verzocht om bij toekenning van de transitievergoeding haar op grond van het bepaalde in artikel 7:673c in de gelegenheid te stellen om die vergoeding in zes maandelijkse termijnen te voldoen. De kantonrechter begrijpt dat [verweersters c.s.] doelt op het tweede lid van artikel 7:673c waar is geregeld dat in het geval de betaling van de transitievergoeding, bedoeld in de artikelen 7:673, tweede lid, en 7:673a eerste lid, BW, leidt tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering van de werkgever, onder bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid te bepalen voorwaarden in termijnen kan worden betaald en daarbij kan worden bepaald dat de transitievergoeding met een bij die ministeriële regeling te bepalen percentage wordt verhoogd. Zoals hiervoor onder r.o. 4.5. is overwogen heeft [verzoekster] de stelling van [verweersters c.s.] dat haar financiële situatie zo slecht is dat betaling van de transitievergoeding tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering zou leiden, gemotiveerd betwist. [verzoekster] heeft onweersproken gesteld dat [verweersters c.s.] in de boekjaren 2013, 2014 en 2015 winst heeft gemaakt. Daartegenover heeft [verweersters c.s.] haar stellingen op dit punt niet nader gespecificeerd. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat betaling van de transitievergoeding tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering van [verweersters c.s.] leidt. Aan bewijslevering komt de kantonrechter niet toe. Het voorgaande leidt er toe dat de het verzoek om te bepalen dat de verschuldigde transitievergoeding in termijnen kan worden voldaan zal worden gepasseerd.  
      
      
        Overigens heeft [verzoekster] ter zitting verklaard dat een betalingsregeling mogelijk is. Het treffen van een betalingsregeling is echter een zaak van partijen onderling. Het is niet aan de kantonrechter hierover te beslissen.
      
      
    
    
      4.10.
      
        Als de in het ongelijk gestelde partij zal [verweersters c.s.] worden veroordeeld in de kosten van de procedure. De proceskosten aan de zijde van [verzoekster] worden begroot op:- griffierecht				€ 223,00- salaris gemachtigde			€ 400,00
        Totaal					€ 623,00
      
      
    
  
  
    
      5.	De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt [verweersters c.s.] , hoofdelijk, in die zin, dat wanneer de een betaalt, de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, om aan [verzoekster] tegen bewijs van kwijting te betalen € 5.701,05 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 april 2016 tot de voldoening;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [verweersters c.s.] tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [verzoekster] tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 623,00, waarin begrepen € 400,00 aan salaris gemachtigde;
      
    
    
      5.3.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.4.
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2015.