ECLI:NL:GHAMS:2014:3746, Gerechtshof Amsterdam, 09-09-2014, 200.145.118-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-09-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Concurrentiebeding. Einde arbeidsovereenkomst op initiatief werknemer, na kort diensverband (ruim anderhalf jaar). De werknemer wordt zowel door de kantonrechter als het hof - na afweging van de door partijen ter zake aangevoerde omstandigheden - aan zijn concurrentiebeding gehouden. Werknemer klaagt er in hoger beroep over dat de kantonrechter artikel 7:653 lid 3 BW niet ambtshalve heeft toegepast. Grief faalt omdat werknemer in eerste aanleg geen reconventionele vordering heeft ingesteld. Hof sluit bovendien niet uit dat sprake is van situatie als beschreven in de laatste volzin van dat artikellid. Geen voorschot op schadevergoeding voor de werkgever, bij gebrek aan een spoedeisend belang.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer:                                      200.145.118/01 KG  
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam:  2832624/KK EXPL 14-373
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 september 2014
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      zonder vaste verblijfsplaats, thans verblijvende te [plaats],
      appellant in principaal beroep,
      geïntimeerde in incidenteel beroep,
      advocaat: mr. R.A.C.G. Martens te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BOOKING.COM B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde in principaal beroep, 
      appellante in incidenteel beroep,
      advocaat: mr. R.G. Prakke te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [appellant] en Booking worden genoemd. 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 3 april 2014 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 7 maart 2014, onder voornoemd zaaknummer in kort geding gewezen tussen hem als eiser  en Booking als gedaagde. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken gewisseld:
    
    
    
      
        memorie van grieven, met producties;
      
      
        memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met 
      
    
        producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel.
    
    
      Partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 8 augustus 2014 nader doen toelichten door hun (in de kop van dit arrest genoemde) advocaten. Die deden dit aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. [appellant] heeft ter gelegenheid van de pleidooien nog nadere producties in het geding gebracht.
    
    
    
      
        [appellant] heeft, in principaal beroep, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis (hierna: het vonnis) zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van Booking alsnog zal afwijzen, althans het bestreden concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk - qua reikwijdte en/of qua duur - buitenwerking zal stellen en/of zal schorsen en Booking zal veroordelen tot een vergoeding aan [appellant] ex artikel 7:653 lid 4 BW, met veroordeling van Booking in de proceskosten van beide instanties. 
    
    
    
      Booking heeft, in principaal beroep, geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van - naar het hof begrijpt - het hoger beroep, inclusief nakosten. In incidenteel beroep heeft Booking geconcludeerd dat het hof het vonnis, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, gedeeltelijk zal vernietigen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de vordering zoals geformuleerd in het petitum in de inleidende dagvaarding onder I alsnog zonder dwangsomlimitering zal toewijzen en de vorderingen zoals geformuleerd in dat petitum onder II (i) en III alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van dit beroep. 
    
    
    
      In incidenteel beroep heeft [appellant] geconcludeerd dat het hof dat beroep zal afwijzen, met veroordeling van Booking - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van dit beroep.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd. 
    
    
    
  
  
    
      2De feiten 
    
    
      2.1
      
        De kantonrechter heeft in het vonnis in overweging 1, onder 1.1 tot en met 1.10, een 
        aantal feiten opgesomd die hij als uitgangspunt heeft genomen. In grief I in principaal 
        
          beroep klaagt [appellant] erover dat de kantonrechter onder 1.10 in die opsomming ervan is 
        uitgegaan dat het dienstverband tussen partijen per 1 maart 2014 is geëindigd. Tijdens 
        de pleidooien in hoger beroep heeft [appellant] desgevraagd bevestigd dat ook hij ervan
        uitgaat dat het dienstverband tussen partijen eind februari 2014 een einde heeft 
        genomen. Daarmee ontvalt het belang aan de grief. Met hetgeen in de toelichting op de
        grief is aangevoerd zal het hof, waar nodig, in het kader van de behandeling van de
        andere grieven rekening houden.  
      
      
    
    
      2.2
      
        Het vorenstaande betekent dat, nu de overige feiten waarvan de kantonrechter 
        is uitgegaan evenmin in geschil zijn, ook het hof die feiten als uitgangspunt zal nemen.
      
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1
      Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende.
      ( i)   Booking houdt zich bezig met hotelboekingen via het internet.
      
        (ii)  [appellant] (geboren [geboortedatum]) is op 4 juni 2012 bij Booking in dienst getreden in de functie van Hotel Performance Specialist tegen een salaris van € 2.950,- bruto per maand. Dit dienstverband werd aangegaan voor de duur van één jaar. Per 1 november 2012 is de functie van [appellant] gewijzigd in Innovation Specialist Hotels. Per 1 juni 2013 is het dienstverband van [appellant] omgezet in een dienstverband voor onbepaalde tijd. Het laatst genoten salaris van [appellant] bedroeg € 3.348,66 bruto per maand. 
        (iii) Op 1 november 2012 heeft [appellant] een nieuw concurrentiebeding getekend. Dit beding (in het vonnis onder 1.2 geheel geciteerd) houdt onder meer in dat het [appellant] gedurende één jaar na het einde van het dienstverband verboden is in dienst te treden (of anderszins betrokken te zijn) bij “any person, institution, business or company wich is (directly or indirectly) competitive with or in the same or similar field as the business conducted by Booking.com B.V. (..)”. De arbeidsovereenkomst tussen partijen bevat ook een geheimhoudingsbeding. 
        (iv) Over 2012 kreeg [appellant] van Booking de een na hoogste beoordeling (A2-Rising Talent) en over 2013 de hoogste (A1-Top Talent). Begin 2014 ontving [appellant] een prestatiebonus van € 10.000,- (naast zijn reguliere kwartaalbonussen).
      
      ( v) Eind februari 2014 heeft [appellant] Booking meegedeeld dat hij zijn dienstverband bij Booking beëindigde, omdat hij van plan was in dienst te gaan treden bij Decolar.com (hierna: Decolar). Booking heeft getracht [appellant] te behouden (en hem gewezen op het concurrentiebeding), maar dat is niet gelukt.  
      
        (vi) Decolar profileert zich op internet als een “leading online travel agency in Latijns Amerika. In dat kader houdt zij zich onder meer bezig met hotelboekingen (in Latijns Amerika).
        (vii) In deze procedure vordert Booking - kort weergegeven - [appellant] (a) te verbieden bij Decolar of enige aan haar gerelateerde organisatie in dienst te treden, met dwangsom (b) te gebieden zich onverkort aan het concurrentiebeding en het geheimhoudingsbeding, tussen partijen geldend, te houden, met dwangsom en (c) te veroordelen tot betaling aan Booking van een bedrag van € 3.850,96 ten titel van (voorschot op) schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 1 BW juncto artikel 7:680 lid 1 BW. De kantonrechter heeft vordering (a) toegewezen, met maximering van de dwangsom op € 100.000,-. Voorts heeft de kantonrechter vordering (b) toegewezen voor wat betreft het concurrentiebeding (zonder dwangsom). De overige vorderingen wees de kantonrechter af. 
        (viii) De grieven van [appellant] richten zich tegen de beslissingen en overwegingen met betrekking tot  de toegewezen vorderingen, die van Booking tegen die met betrekking tot de niet toegewezen vorderingen.
      
      
    
    
      3.2
      In grief II in principaal beroep klaagt [appellant] erover dat de kantonrechter heeft overwogen (r.o. 6) dat [appellant] niet heeft weersproken dat op 1 november 2012 (in de grief wordt ten onrechte gesproken over 12 november 2014)  een geldig concurrentiebeding is overeengekomen en evenmin dat dit beding ten tijde van het einde van de arbeidsovereenkomst van kracht is. Het hof overweegt als volgt.
      
    
    
      3.3
      Dat op 1 november 2012 tussen partijen een geldig concurrentiebeding is overeengekomen heeft [appellant] niet gemotiveerd betwist. Hij stelt slechts de geldigheid daarvan “allerminst erkend” te hebben. Dat is onvoldoende. Ook het hof gaat dus uit van een geldig overeengekomen concurrentiebeding.
      
    
    
      3.4
      Als het hof het goed begrijpt stelt [appellant] zich op het standpunt dat hem een beroep toekomt op het bepaalde in artikel 7:653 lid 3 BW, als gevolg waarvan Booking geen rechten zou kunnen ontlenen aan het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding. Waar vaststaat dat [appellant] het initiatief heeft genomen tot beëindiging van het dienstverband tussen hem en Booking, valt niet in te zien dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat hem ([appellant]) bedoeld beroep toekomt, ook niet als juist zou zijn - zoals [appellant] stelt, maar Booking betwist - dat Booking [appellant] (nadat deze Booking had meegedeeld het dienstverband met Booking te beëindigen) ertoe heeft gedwongen de e-mail te schrijven waarin hij zijn dienstverband met directe ingang beëindigde. 
      
    
    
      3.5
      De grief faalt.
      
    
    
      3.6
      De grieven III en IV in principaal beroep berusten op een verkeerde lezing van het vonnis: overweging 7 bevat een weergave van de stellingen van Booking en betreft (dus) geen oordelen van de kantonrechter. Dat de weergave van bedoelde stellingen onjuist zou zijn, wordt in de grieven niet betoogd. De grieven falen mitsdien. Met hetgeen in de toelichting van de grieven wordt aangevoerd zal het hof, waar nodig, rekening houden bij de behandeling van de overige grieven van [appellant].
      
    
    
      3.7
      De grieven V tot en met IX in principaal beroep lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij richten zich alle tegen de door de kantonrechter aan Booking toegewezen vorderingen (zie hiervoor onder 3.1 sub (vii)). Het hof overweegt als volgt.
      
    
    
      3.8
      Gelet op het hiervoor overwogene onder 3.1 sub (i) en (vi) gaat het hof ervan uit dat de bodemrechter tot de conclusie zal komen dat Decolar valt onder de beschrijving van het element uit het concurrentiebeding dat hiervoor onder 3.1 sub (iii) is geciteerd en dat indiensttreding door [appellant] bij Decolar mitsdien valt onder het bereik van het concurrentiebeding. Dat Booking wereldwijd opereert en Decolar zich richt op Latijns Amerika en dat Booking zich enkel bezig houdt met hotelboekingen en Decolar ook andere boekingen (via internet) verzorgt, brengt het hof niet tot een ander oordeel: het gaat erom dat Decolar door (ook) hotelboekingen via internet te verzorgen in Latijns Amerika (een gebied van aanmerkelijke grootte) in dat gebied met Booking concurrerende activiteiten ontplooit.
      
    
    
      3.9
      Vervolgens is dan de vraag aan de orde of te verwachten valt dat de bodemrechter aanleiding zal zien het concurrentiebeding (in tijd en/of bereik) te matigen en, zo ja, in hoeverre. Die vraag dient met een voldoende mate van zekerheid in positieve zin beantwoord te kunnen worden, alvorens daarop in kort geding vooruit kan worden gelopen in de door [appellant] voorgestane zin. Tot een zodanige beantwoording van bedoelde vraag ziet het hof echter onvoldoende aanleiding in hetgeen daartoe door [appellant] is aangevoerd, dit mede gelet op hetgeen Booking heeft gesteld met betrekking tot het nadeel dat zij leidt als het [appellant] wordt toegestaan (binnen de periode dat het concurrentiebeding geldt) in dienst te treden bij Decolar. Het hof ziet hierbij onder meer op de stukken die Booking in het geding heeft gebracht met betrekking tot het zogenaamde Top 1000 project en de toelichting die daarop ter zitting in hoger beroep is gegeven. Het hof acht op grond van een en ander voldoende aannemelijk dat [appellant] over specifieke informatie met betrekking tot de handelwijzen van Booking beschikt en sluit allerminst uit dat die informatie voor Decolar nu juist de reden is geweest dat zij [appellant] een salaris heeft geboden dat zeer ruim ligt boven het salaris dat [appellant] bij Booking verdient, te weten een jaarsalaris van (naar zeggen van [appellant]) € 100.000,-. Op die grond kan aan het feit dat [appellant] bij Decolar veel meer kan gaan verdienen dan bij Booking voorshands niet het gevolg worden verbonden dat [appellant] wenst (te weten dat hij redelijkerwijs  niet aan het bewuste beding kan worden gehouden). Dat [appellant] bij Booking onvoldoende carrièreperspectieven had, zoals hij betoogt, is niet aannemelijk geworden. In tegendeel: het gegeven dat [appellant] bij Booking werd gezien als een “Top Talent” en begin 2014 nog een extra bonus van € 10.000,- kreeg wijst er veeleer op dat [appellant] wel degelijk goede perspectieven bij Booking had. Het feit dat hij eind 2013 tevergeefs heeft gesolliciteerd op een tweetal managersposities maakt dit niet anders. Booking heeft aangevoerd dat [appellant] op die posities niet is benoemd, omdat hij nog niet over voldoende managerservaring beschikte. Deze afwijzingsgrond heeft [appellant] niet weersproken. 
      
    
    
      3.10
      Bij dit alles betrekt het hof ook dat de activiteiten die Booking en Decolar verrichten internetactiviteiten zijn, die per definitie niet aan de plaats gebonden zijn van waaruit de werkzaamheden worden verricht.
      
    
    
      3.11
      Voor zover [appellant] nog heeft bedoeld aan te voeren dat hetgeen hij bij Decolar zou gaan doen “heel iets anders” is dan hij bij Booking deed, geldt dat het hof aan dit betoog weinig belang hecht, al was het al omdat in dit geding te ongewis is gebleven welke activiteiten Decolar nu precies voor [appellant] in petto heeft.  
      
    
    
      3.12
      De conclusie is dat de grieven falen.
      
    
    
      3.13
      Bij behandeling van grief X in principaal beroep heeft [appellant] geen belang, nu de aangevallen overweging onderdeel uitmaakt van de gronden waarop de kanton-rechter een vordering van Booking heeft afgewezen (het betreft vordering (c): zie hiervoor onder 3.1 sub (vii)).
      
    
    
      3.14
      
        Grief XI in principaal beroep behoeft geen zelfstandige behandeling: zij deelt, als “restgrief”, het lot van de reeds behandelde grieven en faalt mitsdien eveneens. Voor zover [appellant] in het kader van deze grief erover klaagt dat de kantonrechter hem niet ambtshalve een vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 BW heeft toegekend, geldt dat die grief reeds faalt op de grond dat [appellant] in eerste aanleg geen vordering in reconventie heeft ingesteld. Overigens zou het hof aan een dergelijke vergoeding hoe dan ook niet toekomen, nu nader onderzoek nodig is om vast te stellen of sprake is van de situatie die in de laatste volzin van genoemd artikellid wordt beschreven (zoals Booking betoogt, maar [appellant] betwist) en dit kort geding zich voor een zodanig onderzoek niet leent.  
      
    
    
      3.15
      
        Grief I in incidenteel beroep ziet op de maximering van de dwangsom. Volgens Booking bestaat voor een dergelijke maximering geen grond. Het hof ziet in hetgeen in de toelichting op de grief is aangevoerd onvoldoende reden tot een andere beslissing te komen dan die de kantonrechter ter zake heeft genomen. Dit te minder, waar [appellant] heeft gesteld zich tot op heden aan het vonnis te hebben gehouden en Booking dit niet gemotiveerd heeft betwist. Het eerste wijst erop dat de opgelegde dwangsom (met de bewuste maximering), in weerwil van de twijfel die Booking ter zake zegt te hebben, wel degelijk de werking heeft die daarmee is beoogd. De grief faalt.
      
    
    
      3.16
      In grief II in incidenteel beroep klaagt Booking erover dat de kantonrechter haar vordering uit hoofde van artikel 7:677 lid 1 BW juncto artikel 7:680 lid 1 BW heeft afgewezen. Het betreft hier een geldvordering en Booking heeft aangaande de spoedeisendheid van die vordering niets gesteld en daaromtrent is het hof ook niets gebleken. Reeds op die grond komt ook het hof tot afwijzing van genoemde vordering. De grief leidt mitsdien niet tot het daarmee gewenste resultaat. 
      
    
    
      3.17
      
        Grief III in incidenteel beroep richt zich tegen het feit dat de kantonrechter [appellant] niet ook geboden heeft zich aan het geheimhoudingsbeding te houden. Booking voert daartoe aan dat een dergelijk gebod alleen al opportuun is nu [appellant] heeft toegezegd genoemd beding zonder meer te respecteren. Dit betoog is (ruim) onvoldoende om de grief te doen slagen. Dat zou mogelijk anders liggen als Booking had aangevoerd dat en onderbouwd waarom zij er aan twijfelt of [appellant] zich, niettegenstaande die toezegging, niet aan het bewuste beding zal houden, doch dergelijke stellingen heeft zij niet ontwikkeld. De grief faalt.
      
    
    
      3.18
      Het hof heeft bij hetgeen zij hiervoor heeft overwogen geen acht geslagen op de door Booking bij memorie van antwoord overgelegde producties. Het ter gelegenheid van de pleidooien door [appellant] gedane verzoek die producties buiten beschouwing te laten (zij zijn volgens [appellant] onrechtmatig verkregen) behoeft mitsdien geen behandeling.
      
    
    
      3.19
      Een en ander leidt tot de conclusie dat alle grieven falen en dat het vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal in principaal beroep en Booking zal in incidenteel beroep worden veroordeeld in de kosten van het respectieve hoger beroep. Nu Booking dat heeft gevorderd zal de desbetreffende kostenveroordeling ook zien op  nakosten.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van Booking tot op heden begroot op € 704,- aan verschotten en € 2.682,-  aan salaris, alsmede op € 131,- aan nakosten, een en ander in geval van betekening van dit arrest te vermeerderen met € 68,- aan nakosten en de kosten van het betekeningsexploot;
    
    
    
      veroordeelt Booking in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 1.341,- aan salaris;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, M.A. Goslings en L.A.J. Dun en is in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 9 september 2014.