ECLI:NL:GHAMS:2019:912, Gerechtshof Amsterdam, 19-03-2019, 200.241.243/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-03-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag wegens bedrijfseconomische redenen (reorganisatie). Geen uitwisselbaarheid van functies als bedoeld in artikel 13 Ontslagregeling. Herplaatsing van werknemer in een andere passende functie binnen de redelijke termijn als bedoeld in artikel 10 Ontslagregeling was wel mogelijk geweest en dient alsnog te geschieden.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer                                    : 200.241.243/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam: 6505563 EA VERZ 17-1063
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 maart 2019
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        STICHTING CORDAAN,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. S. de Graaf te Amsterdam,
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. G.B.M. Zuidgeest te Alphen aan den Rijn.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Cordaan en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      Cordaan is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 
      20 juni 2018, onder aanvoering van tien grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 22 maart 2018 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, zal bepalen op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.
    
    
    
      Op 6 augustus 2018 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep, met een productie, van [geïntimeerde] ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, met veroordeling van Cordaan in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 10 oktober 2018. Bij die gelegenheid hebben partijen door voornoemde advocaten het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Cordaan heeft nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.
    
    
    
      Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is - nader - bepaald op heden.
    
    
    
      Partijen hebben na de mondelinge behandeling het hof bericht dat zij geen minnelijke regeling hebben getroffen. Voor zover partijen daarbij nog inhoudelijk op de zaak zijn ingegaan, heeft het hof dit bij de beoordeling van de zaak buiten beschouwing gelaten aangezien partijen daartoe niet de gelegenheid was geboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beslissing onder 1.1 tot en met 1.14 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende. 
    
    
    
      2.1
      
        [geïntimeerde] , geboren [in] 1972, is op 1 april 2003 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Cordaan, een instelling op het gebied van thuiszorg, verpleeg- en ouderenzorg. [geïntimeerde] heeft laatstelijk de functie van P&O Adviseur vervuld, in de sector VVT (Verpleeg- en Verzorgingshuizen en Thuiszorg) van Cordaan, tegen een salaris van € 3.917,96 bruto per maand (exclusief vakantiebijslag). 
      
    
    
      2.2
      
        Blijkens de functiebeschrijving was het doel van de functie van P&O Adviseur: “Ondersteunen en adviseren van het management bij de uitvoering van het P&O beleid, daarbij rekening houdend met de wensen en eisen van het management en (P&O) regels en voorschriften, ten einde een bijdrage te leveren aan het realiseren van een kwalitatief goede personele bezetting van de toegewezen sector en die de realisatie van de organisatiedoelstellingen ondersteunt.” Als “functiegerelateerde competenties” werden genoemd: onafhankelijkheid, probleemanalyse, resultaatgerichtheid en communicatie. 
        De functie kende de volgende “kernactiviteiten”: advisering, ondersteuning, monitoring en overige taken. 
      
      
      
        2.2.1 “
        
          Advisering” wordt als volgt omschreven: 
          
            “- Adviseert, gevraagd en ongevraagd directie, management en medewerkers ten aanzien van het P&O beleid. 
          
        
        -  - Adviseert directie en management ten aanzien van personeelsontwikkeling en -bezetting, binnen de kaders van afgesproken budgetten en productieafspraken.
        -  - Levert een bijdrage aan ontwikkeling van sectorspecifiek P&O beleid.” 
        
      
      
        2.2.2 “
        
          Ondersteuning” wordt als volgt omschreven:
          
            “- Ondersteunt directie en management bij de toepassing en implementatie van P&O beleid.
          
        
        -   - Ondersteunt directie en management bij het bewaken en uitvoeren van het verzuimbeleid.
        -   - Ondersteunt directie en management bij het realiseren van een optimale personele bezetting (kwantitatief en kwalitatief).
        -   - Ondersteunt directie en management op het terrein van personeelsontwikkeling.
        -   - Ondersteunt management in complexe situaties met medewerkers (conflicthantering, functioneringstrajecten etc).”
        
      
      
        2.2.3 “
        
          Monitoring” wordt als volgt omschreven:
          
            “- Levert een bijdrage aan de implementatie en toepassing van P&O beleid.
          
        
        -   - Signaleert knelpunten bij de uitvoering van P&O beleid en maakt deze bespreekbaar.
        -   - Signaleert (dreigende) knelpunten ten aanzien van de personele bezetting en maakt deze bespreekbaar.”
        
      
      
        2.2.4 “
        
          Overige taken” wordt als volgt omschreven:
          
            “- Neemt deel aan projecten op het terrein van P&O, zowel binnen de eigen afdeling P&O als binnen de toegewezen sector.
          
        
        -   - Coördineert en optimaliseert toegewezen, werkgebied overstijgende, P&O processen.
        -   - Neemt deel aan diverse overlegsituaties.
        -   - Neemt deel aan deskundigheidsbevordering.”
        
      
      
        2.2.5
        De functiebeschrijving bevat negen FWG-gezichtspunten. Op het gebied van kennis wordt vermeld dat de functionaris beschikt over een HBO/WO diploma op het gebied van P&O, ruime actuele kennis en ervaring heeft (HBO > 4 jaar, WO 2.4 jaar), ruime kennis van Office-applicaties heeft en kennis en vaardigheden bijhoudt.
        
      
      
        2.2.6
        De functie van P&O Adviseur was ingeschaald op het niveau van FWG 55.
        
      
    
    
      2.3
      Omstreeks 2011/2012 is de dienstverlening van de afdeling P&O van Cordaan gewijzigd. De HR-processen zijn gedigitaliseerd en gestandaardiseerd. Teammanagers binnen Cordaan handelen sindsdien hun standaard HR-zaken zelf af met behulp van een self-service module en een centrale helpdesk en worden alleen nog bij specifieke HR-zaken door de afdeling P&O ondersteund. 
      
    
    
      2.4
      Wegens op handen zijnde wetswijzigingen die grote gevolgen zouden hebben voor het werkgebied van de langdurige zorg, zag Cordaan zich in de loop van 2014 genoodzaakt om haar zorgorganisatie te wijzigen. Omdat de afdeling P&O bij de beoogde veranderingen in de zorgverlening een belangrijke rol vervulde, achtte Cordaan het noodzakelijk dat de dienstverlening van deze afdeling werd aangepast. Blijkens de adviesaanvraag van Cordaan aan de ondernemingsraad was het doel van de reorganisatie van de afdeling P&O: “(…) een compacte en wendbare afdeling, die doelmatig is georganiseerd en hoogwaardig advieswerk realiseert. Het gaat daarbij om zowel het strategisch positioneren van Cordaan als werkgever, als het ondersteunen bij transitieprocessen van de komende jaren. Daarnaast draagt deze reorganisatie bij aan de noodzakelijke reductie van de overhead.(…)”. 
      
    
    
      2.5
      
        Nadat Cordaan een positief advies van de Ondernemingsraad hieromtrent had ontvangen, heeft zij in 2015 haar P&O-afdeling gereorganiseerd. Als gevolg daarvan is de functie van P&O Adviseur komen te vervallen en werd de functie van 
        HR Adviseur geïntroduceerd. 
      
      
    
    
      2.6
      Blijkens de functiebeschrijving is het doel van de functie van HR Adviseur: “Waarde toevoegen aan de kwaliteit van de zorg voor de cliënten van Cordaan. Dat resulteert in een zichtbare bijdrage en invloed op de instroom van goed gekwalificeerde medewerkers, de ontwikkeling van de kwaliteit van de medewerkers, de organisatie van de werkprocessen, de zorg voor arbeidsomstandigheden en goede arbeidsverhoudingen en de toepassing van wet en regelgeving. NB. De transitie in de zorg leidt de komende jaren in alle sectoren tot reorganisaties en vernieuwing in het zorgverleningsproces, m.a.w. is er sprake van een grote personele transitie. Dit leidt tot afbouw van formatie en verschuiving van de inzet van medewerkers, druk op de efficiënte inzet van medewerkers en de kwalitatieve ontwikkeling gerelateerd aan de veranderende zorgvraag. De medewerkers van P&O worden geacht hier, vanuit een positieve grondhouding, een inhoudelijke bijdrage aan te leveren en het goede imago van Cordaan als werkgever daarin te versterken, zodat daadwerkelijk waarde wordt toegevoegd vanuit het P&O vakgebied.”
      
      
        2.6.1
        Als “functiegerelateerde competenties” worden genoemd: communicatie en sociaal vaardig, onafhankelijk denker/persoonlijke kracht, samenwerken en verbinden, organisatiesensitief, prestatiemotivatie, resultaat- en oplossingsgericht en flexibel. 
        
      
      
        2.6.2
        Als “belangrijkste resultaatgebieden” worden genoemd: personeelsbegeleiding en -ontwikkeling, personeelsvoorziening, organisatieverandering, personeelszorg, bedrijfsvoering en ontwikkeling van het P&O vakgebied. 
        
      
      
        2.6.3
        De functiebeschrijving bevat negen FWG-gezichtspunten. Op het gebied van kennis wordt vermeld dat de functionaris beschikt over academisch werk- en denkniveau, beschikt over een afgeronde opleiding op het gebied van P&O of organisatiekunde, bedrijfskundige interesse en kennis heeft en ruime ervaring heeft in het vakgebied, voornamelijk met complexe HR-casuïstiek. 
        
      
      
        2.6.4
        De functie van HR Adviseur is ingedeeld op het niveau van FWG 60.
        
      
    
    
      2.7
      
        Cordaan heeft op 14 april 2015 aan [geïntimeerde] meegedeeld dat haar functie van P&O Adviseur zou komen te vervallen. [geïntimeerde] heeft daarop aan Cordaan te kennen gegeven dat zij de functie van HR Adviseur zou willen vervullen. Naar aanleiding daarvan heeft op 13 mei 2015 bij GITP een assessment van [geïntimeerde] plaatsgevonden waarna GITP negatief heeft geadviseerd aan Cordaan over de geschiktheid van [geïntimeerde] voor de functie van HR Adviseur. In een gesprek op 28 mei 2015 en bij brief van 
        8 juni 2015 heeft Cordaan [geïntimeerde] , voor zover thans van belang, meegedeeld dat zij gelet op haar functioneren in de afgelopen jaren en het assessment niet zou worden benoemd in de functie van HR Adviseur. 
      
      
    
    
      2.8
      Bij brief van 20 augustus 2015 heeft Cordaan aan [geïntimeerde] bericht dat binnen haar organisatie geen passende functies voor haar beschikbaar waren en dat zij zich diende te richten op het zoeken naar ander werk buiten Cordaan. 
      
    
    
      2.9
      Per 1 oktober 2015 is de functie van P&O adviseur komen te vervallen en is [geïntimeerde] boventallig verklaard. Bij brief van 30 september 2015 heeft [geïntimeerde] daartegen bezwaar gemaakt. De Adviescommissie Sociaal Plan Cordaan (hierna: de Adviescommissie) heeft het bezwaar van [geïntimeerde] op 18 november 2015 niet-ontvankelijk verklaard omdat het niet binnen de daarvoor gestelde termijn was ingediend.
      
    
    
      2.10
      
        [geïntimeerde] is tot omstreeks medio 2016 ingezet op verschillende projecten van de afdeling P&O. Met haar zijn regelmatig gesprekken gevoerd over de voortgang van de herplaatsingsinspanningen. Op kosten van Cordaan heeft [geïntimeerde] een HRM-opleiding gevolgd en is zij begeleid door een coach. 
      
    
    
      2.11
      Van de vijftien boventallig verklaarde P&O Adviseurs (12,81 fte) heeft Cordaan er na selectie zes herplaatst in de functie van HR Adviseur. Inmiddels zijn er twaalf HR Adviseurs in dienst van Cordaan (11,4 fte). 
      
    
    
      2.12
      Op verzoek van Cordaan heeft de Adviescommissie het voorgenomen ontslag van [geïntimeerde] getoetst aan de hardheidsclausule in het sociaal plan. Na [geïntimeerde] te hebben gehoord, heeft de Adviescommissie op 5 april 2016 geoordeeld dat er voor toepassing van de hardheidsclausule geen reden is. 
      
    
    
      2.13
      Nadat de in het sociaal plan voorziene mobiliteitsperiode van [geïntimeerde] was verstreken, heeft Cordaan op 26 april 2016 het UWV verzocht toestemming te verlenen om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op te mogen zeggen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de functie van P&O Adviseur om bedrijfseconomische redenen is vervallen en dat er voor [geïntimeerde] geen herplaatsingsmogelijkheden zijn. Het UWV heeft op 13 juni 2016 de gevraagde toestemming geweigerd en daarbij, samengevat, overwogen dat uit de functiebeschrijvingen en de adviesaanvraag aan de ondernemingsraad aannemelijk is geworden dat de functie van HR Adviseur wat betreft focus en taakinhoud een andere is dan die van P&O Adviseur. Het UWV oordeelt, samengevat, vervolgens dat de functies niet onderling uitwisselbaar zijn en dat het afspiegelingsbeginsel niet van toepassing is doordat alle functies binnen de functiegroep P&O Adviseur zijn komen te vervallen. Voor het UWV stond echter onvoldoende vast dat er geen mogelijkheden waren om [geïntimeerde] te herplaatsen. 
      
    
    
      2.14
      In opdracht van Cordaan heeft het advies- en onderzoekbureau FWG onderzoek gedaan naar de mogelijke uitwisselbaarheid van de functies van P&O Adviseur en HR Adviseur. Blijkens de rapportage van FWG van 30 mei 2016 (hierna: de FWG-rapportage) is vastgesteld dat beide functies op de aspecten doel, kennis en vaardigheden en inhoud vergelijkbare elementen kennen. De functies hebben een gelijkwaardige plaats in de organisatie, maar geen vergelijkbaar functieniveau. Er bestaan verschillen op het gebied van aard en inhoud (en daarmee samenhangend de complexiteit) van de functies en de vereiste kennis. Op grond van de verschillen in het functieniveau, het doel van de functies, de vereiste kennis en de inhoud concludeert FWG dat de functie van P&O Adviseur en de nieuwe functie van HR Adviseur niet uitwisselbaar zijn. Het onderzoek van FWG is gebaseerd op informatie verkregen uit de adviesaanvraag Reorganisatie P&O, functiebeschrijvingen en -indelingen, en aanvullende informatie uit een telefonisch interview met mevrouw [A] , Manager HR van Cordaan.
      
    
    
      2.15
      Cordaan heeft tot medio maart 2017 verder gezocht naar herplaatsingsmogelijkheden voor [geïntimeerde] , zowel binnen als buiten de eigen organisatie. Omdat de extra herplaatsingsinspanningen volgens Cordaan niet hadden geresulteerd in structurele herplaatsingsmogelijkheden, heeft Cordaan op 2 juni 2017 opnieuw aan het UWV verzocht om toestemming om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op te zeggen. Bij beslissing van 21 augustus 2017 heeft het UWV de verzochte toestemming verleend en daarbij overwogen dat Cordaan zich met haar nader onderzoek naar herplaatsingsmogelijkheden voldoende heeft ingespannen om [geïntimeerde] te herplaatsen en dat aannemelijk is dat er binnen de redelijke termijn van drie maanden geen herplaatsingsmogelijkheden voor [geïntimeerde] zijn.
      
    
    
      2.16
      Cordaan heeft de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd tegen 1 oktober 2017. Daarbij heeft Cordaan de transitievergoeding van € 26.283,- bruto aan [geïntimeerde] betaald. 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
      3.1
      Bij inleidend verzoekschrift heeft [geïntimeerde] de kantonrechter verzocht, primair, om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te herstellen en Cordaan te gelasten om aan [geïntimeerde] vanaf 1 oktober 2017 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst zal zijn hersteld haar salaris door te betalen, en, subsidiair, om aan haar ten laste van Cordaan een billijke vergoeding toe te kennen.
      
    
    
      3.2
      De kantonrechter heeft overwogen dat voor de reorganisatie van de afdeling P&O voldoende grondslag bestond en dat Cordaan in redelijkheid heeft mogen besluiten om de functie van P&O Adviseur te wijzigen in die van HR Adviseur. Cordaan heeft de werknemers van wie de oude functie van P&O Adviseur vervalt en die in aanmerking willen komen voor de nieuwe functie van HR Adviseur op geschiktheid voor deze nieuwe functie geselecteerd. Deze ‘stoelendansmethode’ mag er niet toe leiden dat het afspiegelingsbeginsel als bedoeld in artikel 11 van de Ontslagregeling als selectiemethode wordt verdrongen. Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] gezien haar leeftijd en de lengte van haar dienstverband bij toepassing van het afspiegelingsbeginsel niet voor ontslag in aanmerking zou zijn gekomen. De kantonrechter is tot de conclusie gekomen dat beide functies zodanig vergelijkbaar en gelijkwaardig zijn dat ze als onderling uitwisselbaar in de zin van artikel 13 van de Ontslagregeling moeten worden aangemerkt. Aan de FWG-rapportage van 30 mei 2016 is voorbij gegaan omdat deze de toets der inhoudelijke kritiek niet kan doorstaan en bovendien de wijze van totstandkoming van deze rapportage gebreken vertoont omdat [geïntimeerde] bij dat onderzoek niet betrokken is geweest. Cordaan is veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2017, tot doorbetaling van het salaris van [geïntimeerde] vanaf die datum en tot betaling van de kosten van de procedure. [geïntimeerde] is veroordeeld tot terugbetaling aan Cordaan van de door haar ontvangen transitievergoeding.
      
    
    
      3.3
      Cordaan komt met haar grieven 1 tot en met 9 in de kern op tegen het oordeel van de kantonrechter dat beide functies als onderling uitwisselbaar moeten worden aangemerkt. Grief 10 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de FWG-rapportage de toets der inhoudelijke kritiek niet kan doorstaan en dat er gebreken kleven aan deze rapportage. De grieven zullen gezamenlijk worden behandeld. 
      
    
    
      3.4
      
        Allereerst zal worden beoordeeld of de functies van P&O Adviseur en HR Adviseur als onderling uitwisselbaar moeten worden aangemerkt. Cordaan heeft in dit verband, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd. Eerder is reeds door de Ondernemingsraad, in het FWG-advies en door het UWV geoordeeld dat van onderlinge uitwisselbaarheid geen sprake is. De plaats in de organisatie van beide functies verschilt. Er bestaan voorts objectief vast te stellen inhoudelijke verschillen tussen de twee functies, onder meer in de mate van autonomie en initiatief, de rol van P&O Adviseur is overwegend reactief en die van HR Adviseur overwegend proactief. Er bestaat daarnaast een verschil ten aanzien van het niveau van de werkzaamheden en de vrijheid in de uitvoering daarvan. De HR Adviseur acteert meer op strategisch- en beleidsniveau en veel minder op operationeel administratief niveau. De HR Adviseur moet zich meer rekenschap geven van de bedrijfsvoering binnen de organisatie en moet beschikken over bedrijfskundige kennis op academisch niveau. In het algemeen wordt van de HR Adviseur een academisch werk- en denkniveau verwacht in tegenstelling tot de P&O Adviseur voor wie een HBO-niveau volstaat. Ook na de voorziene - tijdelijke - periode van transitie in de zorg blijven de expertise en het hogere niveau van de HR Adviseurs nodig binnen de nieuwe P&O omgeving. 
        Bovendien bestaat er een fors verschil in het maximale salaris, te weten bijna vijftien procent.
      
      
    
    
      3.5
      
        [geïntimeerde] heeft hier het volgende tegenover gesteld. De HR Adviseur heeft geen andere rol dan de P&O Adviseur voorheen had. Ook de P&O Adviseur verrichtte adviserende en ondersteunende werkzaamheden. Het verschil in maximaal te bereiken salaris is niet doorslaggevend, daargelaten dat [geïntimeerde] evenals diverse andere voormalige P&O Adviseurs een salaris op basis van functieniveau FWG-60 ontving. De P&O Adviseur en de HR Adviseur nemen een vergelijkbare plaats in de organisatie in. [geïntimeerde] bestrijdt de stelling van Cordaan dat de rol van P&O Adviseur overwegend reactief en die van HR Adviseur overwegend proactief is. Cordaan heeft deze stelling geenszins onderbouwd. Voor zover deze stelling al correct zou zijn, is in de visie van [geïntimeerde] slechts sprake van een accentverschuiving die niet tot gevolg heeft dat de oude en nieuwe functie qua inhoud niet vergelijkbaar zijn. Het is niet onjuist dat de P&O Adviseur in de jaren vóór 2012 verhoudingsgewijs meer operationele taken verrichtte dan thans de HR Adviseur. Volgens [geïntimeerde] is echter ook in dit opzicht hooguit een accentverschuiving opgetreden. Van bijzondere andere of extra taken van de HR Adviseur is geen sprake. In de adviesaanvraag reorganisatie P&O en in de functieomschrijving van de HR Adviseur is bij de vereiste kennis opgenomen dat de HR Adviseur “bedrijfskundige interesse en kennis” dient te hebben. De eis van bedrijfskundige kennis op academisch niveau, die Cordaan thans noemt, wordt dus niet gesteld. Het verschil in niveau tussen beide functies is betrekkelijk. De functie van P&O Adviseur ligt op HBO+ niveau en die van HR Adviseur op academisch niveau. Ook in andere werkgebieden dan P&O komt het steeds vaker voor dat voor dezelfde functie een academisch werk- en denkniveau wordt gevraagd waar eerder een HBO-opleiding voldoende was. Dit betekent niet dat dan ook een andere functie is ontstaan, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen. De kantonrechter heeft voorts overwogen dat de voorziene - tijdelijke - periode van transitie in de zorg niet kan bijdragen aan de vaststelling dat de oude en nieuwe functie naar hun aard en inhoud wezenlijk verschillen. Tegen deze overwegingen van de kantonrechter heeft Cordaan niet gegriefd. 
      
    
    
      3.6
      Het hof overweegt als volgt. Bij de beoordeling van de vraag of de functies van P&O Adviseur en HR Adviseur als uitwisselbaar hebben te gelden, zijn allereerst de bepalingen van de Ontslagregeling (Stcrt. 2015, 12685, gewijzigd op 23 juni 2016, Stcrt. 34013), meer in het bijzonder het bepaalde in artikel 13, van belang. Dit artikel bepaalt dat een functie uitwisselbaar is met een andere functie indien i) de functies vergelijkbaar zijn wat betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties en de tijdelijke of structurele aard van de functie; en ii) het niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn, waarbij de factoren in onderlinge samenhang dienen te worden beoordeeld. Bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid van beide functies dienen de functiebeschrijvingen als uitgangspunt en zijn voorts alle omstandigheden van het geval van belang. 
      
    
    
      3.7
      De functies van P&O Adviseur en HR Adviseur zijn ingeschaald op het niveau van FWG 55 respectievelijk FWG 60. Het denk- en werkniveau van de functies is te waarderen op HBO+ respectievelijk academisch niveau. Daarmee staat vast dat de voor de beoordeling belangrijke, want objectiveerbare, elementen beloning en werk- en denkniveau de door [geïntimeerde] gestelde uitwisselbaarheid niet ondersteunen. Overigens is niet in geschil dat de functies van P&O Adviseur en HR Adviseur functies van structurele aard betreffen. 
      
    
    
      3.8
      Cordaan heeft aan de hand van de FWG-rapportage en diverse concrete voorbeelden haar stelling dat de functies inhoudelijk niet vergelijkbaar zijn voldoende onderbouwd en [geïntimeerde] heeft een en ander niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist. Tussen partijen is niet in geschil dat teammanagers sinds de reorganisatie standaard HR-zaken zelfstandig afhandelen en dat de HR Adviseur alleen bij meer complexe zaken wordt ingezet. De HR Adviseur geeft vanuit de eigen deskundigheid mede vorm aan de reorganisatie en veranderplannen van de organisatie. De HR Adviseur is daarmee ook medeverantwoordelijk voor de ontwikkeling van het P&O beleid. Cordaan heeft daarvan diverse voorbeelden genoemd, waaronder het ontwerpen van een ontwikkelings- en opleidingstraject voor medewerkers in de gehandicaptenzorg en een programma voor het behoud en duurzame inzet van personeel op De Werf. Deze functie heeft daarmee een breder en strategischer doel dan het doel van de functie van P&O Adviseur, waar het vooral ging om het ondersteunen en adviseren van het management op operationeel en tactisch niveau bij de uitvoering van het P&O beleid. De P&O Adviseur hield zich vooral bezig met het begeleiden van allerlei administratieve processen. Deze processen zijn in de nieuwe situatie gedigitaliseerd en de daaraan verbonden werkzaamheden zijn daardoor nagenoeg verdwenen. Dat, zoals [geïntimeerde] heeft betoogd, ook de P&O Adviseur in het verleden - incidenteel - een rol had bij de ontwikkeling van het P&O beleid, acht het hof aannemelijk maar het hof stelt vast dat [geïntimeerde] zelf heeft aangevoerd dat de P&O Adviseur in de jaren vóór 2012 verhoudingsgewijs meer operationele taken verrichtte dan thans de HR Adviseur. Van de HR Adviseur wordt ten slotte verwacht dat hij/zij analyses maakt en bijdraagt aan integrale advisering (op de gebieden zorg, financiën, arbeid en structuur/proces). Deze taak ontbreekt in de functiebeschrijving van de P&O Adviseur. Anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd, concludeert het hof dat niet slechts sprake is geweest van accentverschuivingen maar dat de functie van HR Adviseur een wezenlijk andere inhoud heeft, pro-actiever is en meer beleidsmatig van aard dan de functie van P&O Adviseur. Het hof acht daarmee voldoende aannemelijk dat voor de functie van HR Adviseur andere competenties en vaardigheden vereist zijn dan voor de functie van P&O Adviseur. Een en ander komt tot uiting in het niet onaanzienlijke salarisverschil tussen beide functies. De functie van HR Adviseur is derhalve niet uitwisselbaar met de functie van P&O Adviseur.
      
    
    
      3.9
      Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat de FWG-rapportage, die is opgesteld door een ter zake deskundige, onafhankelijke organisatie en uitgebreid gemotiveerd is, de toets der inhoudelijke kritiek wél kan doorstaan behoudens de onjuist gebleken vermelding dat voor de functie van HR Adviseur een opleiding op WO niveau zoals Bedrijfskunde vereist is. Dat een dergelijke opleiding voor de functie geen vereiste is, laat echter onverlet dat voor de functie wel een academisch werk- en denkniveau wordt gevraagd, terwijl dat voor de functie van P&O Adviseur niet het geval was. Dat [geïntimeerde] niet bij het onderzoek betrokken is geweest, vormt evenmin grond om de rapportage buiten beschouwing te laten. De grieven van Cordaan gericht tegen de door de kantonrechter aangenomen onderlinge uitwisselbaarheid van de functies van HR Adviseur en P&O Adviseur slagen derhalve. 
      
    
    
      3.10
      Cordaan heeft in eerste aanleg verweer gevoerd tegen de stelling van [geïntimeerde] dat, voor zover de functie van HR Adviseur niet als onderling uitwisselbaar met de functie van P&O Adviseur heeft te gelden, Cordaan haar op deze althans een andere, passende functie binnen de organisatie van Cordaan had dienen te plaatsen. Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep dient dit verweer van Cordaan thans te worden beoordeeld.
      
    
    
      3.11
      Cordaan heeft tot haar verweer aangevoerd dat uit het GITP-assessment blijkt dat [geïntimeerde] niet geschikt is, en ook niet geschikt te maken is, voor de functie van HR Adviseur en dat er ook geen andere mogelijkheden zijn of op korte termijn te verwachten zijn om [geïntimeerde] te herplaatsen. Cordaan stelt dat zij daar zeer lang tevergeefs naar heeft gezocht en wijst erop dat haar herplaatsingsinspanningen - uiteindelijk - door het UWV voldoende zijn geacht. 
      
    
    
      3.12
      Het hof overweegt het volgende. In artikel 9 van de Ontslagregeling zijn nadere regels opgenomen met betrekking tot het herplaatsingsvereiste als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW. In het derde lid van dit artikel is geregeld wat in dit verband onder een passende functie wordt verstaan, namelijk een functie die aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van een werknemer (of waarvoor hij binnen de redelijke termijn als bedoeld in artikel 10 van de Ontslagregeling met behulp van scholing geschikt zal kunnen zijn). De redelijke termijn bedroeg in dit geval drie maanden en liep van 21 augustus 2017, de datum waarop het UWV heeft beslist op het verzoek om toestemming voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst, tot 21 november 2017. 
      
    
    
      3.13
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg als passende functies naast de functie van HR Adviseur de volgende functies genoemd: Adviseur Mobiliteit, junior HR-adviseur, Adviseur Arbo en Verzuim, Medewerker Kort Verzuim, Participatiecoach, Projectcoördinator/Projectleider B/junior Projectleider en Opleider B. 
      
    
    
      3.14
      Cordaan heeft in eerste aanleg aangevoerd dat de Adviseur Mobiliteit sinds juli 2017 extern wordt ingehuurd en geen bij Cordaan bestaande functie meer is. De functie van trainee/junior HR Adviseur bestaat ook niet meer. Voor de functie van Adviseur Arbo en Verzuim acht Cordaan [geïntimeerde] met verwijzing naar het assessment ongeschikt en er bestaat ook geen vacature voor deze functie. De functie van Medewerker Kort Verzuim is niet passend en bestaat sinds 1 september 2017 ook niet meer. Er was weliswaar omstreeks oktober 2017 een - parttime - vacature voor de functie van Participatiecoach maar [geïntimeerde] voldeed niet aan de eisen voor deze functie. Omdat [geïntimeerde] geen voorrangspositie meer had, heeft Cordaan mogen kiezen voor een andere kandidaat die wel geschikt was voor deze functie. Cordaan heeft geen projectmatige werkzaamheden voorhanden op het niveau van FWG 50 en hoger en [geïntimeerde] heeft geen relevante ervaring met dergelijk werk. Plaatsing in een functie als Projectcoördinator, Projectleider B of junior Projectleider is daarom evenmin aan de orde. De functie van Opleider B is per 1 februari 2018 vervallen en was overigens geen passende functie, aldus Cordaan.
      
    
    
      3.15
      In hoger beroep heeft [geïntimeerde] herhaald dat zij zichzelf geschikt, althans geschikt te maken acht voor de functie van HR Adviseur. [geïntimeerde] heeft daarbij verwezen naar het Ontwikkelplan in het GITP-assessment waarvan de haalbaarheid ‘gemiddeld’ is genoemd. Bovendien heeft zij gesteld dat zij deze functie feitelijk sinds 5 april 2018 uitvoert. Daarnaast heeft zij haar stellingen uit de procedure in eerste aanleg gehandhaafd met betrekking tot plaatsing in één van de door haar genoemde andere functies. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [geïntimeerde]  aangedrongen op plaatsing in de functie van Gastvrijheidscoach, Participatiecoach of Recruiter dan wel voortzetting van haar huidige werkzaamheden.
      
    
    
      3.16
      Cordaan heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat van het bestaan van voor [geïntimeerde] passende functies ook thans geen sprake is. [geïntimeerde] mist het voor de functie van HR Adviseur vereiste academisch werk- en denkniveau. [geïntimeerde] zou met bijscholing wel in een verpleegkundige functie geplaatst kunnen worden maar heeft zelf te kennen gegeven dat zij een dergelijke functie niet ambieert. Er is een vacature als Gastvrijheidscoach maar daar is [geïntimeerde] niet geschikt voor. 
      
    
    
      3.17
      Het hof overweegt dat [geïntimeerde] gelet op het blijkens het GITP- assessment bij haar ontbrekende academisch werk- en denkniveau niet geschikt, althans geschikt te maken kan worden geacht voor de functie van HR Adviseur. Bovendien kan niet gesteld worden dat [geïntimeerde] deze functie reeds sinds april 2018 uitvoert. Zoals blijkt uit de brief van Cordaan van 5 april 2018, en tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep door Cordaan onweersproken is gesteld, heeft [geïntimeerde] na 18 april 2018 slechts enkele taken van een HR Adviseur vervuld. Dat Cordaan gelet op de beschikking van de kantonrechter gehouden was om [geïntimeerde] in de functie van HR Adviseur te plaatsen, doet aan het voorgaande niet af. In het licht van het gemotiveerde verweer van Cordaan tegen de verschillende andere door [geïntimeerde] in eerste aanleg genoemde, voor haar passende functies, heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd dat zij daadwerkelijk in één van deze functies herplaatst had moeten c.q. kunnen worden. Het hof acht door [geïntimeerde] wel voldoende aannemelijk gemaakt dat zij met bijscholing geschikt te maken is voor de functie van Participatiecoach en stelt vast dat voor deze functie gedurende de redelijke termijn als bedoeld in artikel 10 van de Ontslagregeling (21 augustus 2017 – 21 november 2017, zie overweging 3.12) een vacature heeft bestaan. Niet gesteld of gebleken is dat in deze functie een andere met ontslag bedreigde interne kandidaat is geplaatst zodat van Cordaan verwacht had mogen worden dat zij deze functie aan [geïntimeerde] zou hebben aangeboden. Herplaatsing van [geïntimeerde] binnen de redelijke termijn was derhalve mogelijk geweest. De functies van Gastvrijheidscoach en Recruiter, die door [geïntimeerde] te laat, want pas tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, als voor haar passende functies werden genoemd, laat het hof verder onbesproken. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat Cordaan [geïntimeerde] alsnog dient te herplaatsen in de functie van Participatiecoach dan wel in een andere voor haar passende functie. 
      
    
    
      3.18
      Het hof ziet in deze uitkomst aanleiding de proceskosten in hoger beroep te compenseren aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
      
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beslissing;
    
    
    
      compenseert de kosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. F.J. Verbeek, A.M.A. Verscheure en 
      E.W. de Groot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2019.