ECLI:NL:RBMNE:2024:749, Rechtbank Midden-Nederland, 14-02-2024, 10852305 UV EXPL 23-316  LH/1040
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2024-02-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Contractwissel in de ICT-branche. Overdracht van beheer en onderhoud van datacenters van [onderneming 1]. Geen overgang van onderneming.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 10852305 UV EXPL 23-316  LH/1040
    
    
    
      
        Kort geding vonnis van 14 februari 2024
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
      verder ook te noemen [eiseres] ,
      eisende partij,
      gemachtigden: mr. M.W. Koole en mr. R.M. Beltzer,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
      verder ook te noemen [gedaagde] ,
      gedaagde partij,
      gemachtigden: mr. S.F. Sagel en mr. R. van Haeringen.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          de dagvaarding (met 12 producties);
        
        
          de akte houdende overlegging producties van [gedaagde] (met 22 producties); 
        
        
          de nagekomen productie 13 van [eiseres] ;
        
        
          de zittingsaantekeningen van de mondelinge behandeling van 2 februari 2024;
        
        
          de pleitaantekeningen van mrs. Koole en Beltzer;
        
        
          de pleitaantekeningen van mrs. Sagel en Van Haeringen.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Na het sluiten van de mondelinge behandeling is partijen dit vonnis aangekondigd. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eiseres] is het ICT-bedrijf dat sinds 1 april 2019 in opdracht van [onderneming 1] N.V. (hierna: [onderneming 1] of de bank) de datacenters van [onderneming 1] (in [plaats 1] , [plaats 2] en [plaats 3] ) heeft beheerd en onderhouden. Deze datacenters zijn een beveiligd gebouw waarin servers staan waarop gegevens zijn opgeslagen die [onderneming 1] -medewerkers dagelijks raadplegen, bewerken en verwerken. 
      
    
    
      2.2.
      De door [eiseres] voor [onderneming 1] verrichte datacenterdienstverlening heeft bestaan uit het monitoren van de goede werking van de datacenters, het verzekeren van de voortdurende beschikbaarheid van de servers, het verhelpen van storingen, de zorg voor databeveiliging en -zekerheid (back up en security) en het beheren en onderhouden van de software (besturingssystemen en de daarvoor benodigde licenties) en van de hardware (servers, bekabeling e.d.). Dit deel van de opdracht wordt ook wel de run genoemd. Daarnaast was [eiseres] verantwoordelijk voor het ondersteunen van door de bank gewenste veranderingen (de changes). Deze ‘datacenter-kavel’ besloeg ongeveer 70% van de werkzaamheden die [eiseres] in de afgelopen jaren voor [onderneming 1] heeft verricht. [eiseres] heeft daartoe een groep van ongeveer 30 werknemers ingezet (onder wie oud- [onderneming 1] -werknemers die zij in april 2019, bij de out-sourcing door [onderneming 1] , van de bank had overgenomen); zij hebben hun werk - eyes on glass (middels het bekijken van alerts op beeldschermen ter plekke) - op locatie verricht, in ruimte(n) die [eiseres] daartoe huurde. De software en hardware (daaronder licenties en onderhoudscontracten) die nodig zijn voor de voortdurende beschikbaarheid van de servers (en de daarin opgeslagen gegevens) zijn eigendom van [onderneming 1] . De fysieke behuizing van de servers (de cages) is door de bank, via [eiseres] , gehuurd van [onderneming 2] , omdat het de bank (aanbestedingsrechtelijk) niet is toegestaan rechtstreeks met deze leverancier te contracteren. Voor de monitoring van de cages (met camera’s en sensoren van [onderneming 1] ) heeft [eiseres] haar eigen systeem gebruikt, dat zij niet alleen voor [onderneming 1] maar ook voor haar andere opdrachtgevers inzet.
      
    
    
      2.3.
      Behalve dit beheer en onderhoud van de datacenters heeft [eiseres] voor [onderneming 1] ook werkzaamheden verricht die verband houden met de IT-servicedesk en met het toegangsmanagement (de zogenoemde identity & access management, IAM). Bij de gehele opdracht van [onderneming 1] aan [eiseres] (de drie ‘kavels’: datacenter-, servicedesk- en IAM-dienstverlening) waren ruim 120 medewerkers van [eiseres] betrokken, zowel eigen werknemers als (voor ongeveer een derde) ‘externen’ (zzp-ers, uitzendkrachten e.d.).  
      
    
    
      2.4.
      In de loop van 2022 heeft [onderneming 1] besloten de opdrachtovereenkomst met [eiseres] te beëindigen. De bank had er geen vertrouwen in dat zij de in de loop der tijd ontstane knelpunten in het datacenterbeheer kon oplossen en gewenste verbeteringen zou kunnen doorvoeren. In de zomer van 2023 heeft [onderneming 1] het beheer en onderhoud van haar datacenters en de servicedeskwerkzaamheden opnieuw aanbesteed. De bank zal de IAM-werkzaamheden weer zelf gaan doen (in-sourcing). De opdracht betreffende het beheer en onderhoud van de datacenters (run en changes) is gegund aan [gedaagde] . De werkzaamheden die verband houden met de servicedesk zullen worden verricht door een derde ( [onderneming 3] ).   
      
    
    
      2.5.
      De periode die nodig is voor de overdracht van de datacenterdienstverlening van [eiseres] naar [gedaagde] is, omdat er geen onderbreking van de dienstverlening mag zijn, geschat op vier maanden en is gestart op 1 oktober 2023. In deze transitieperiode hebben [eiseres] en [gedaagde] samengewerkt om een soepele en aansluitende overdracht van de dienstverlening (zonder ‘dips in de run’) te waarborgen. [gedaagde] -medewerkers hebben zich daartoe in de afgelopen maanden op de hoogte gesteld van het ‘ [onderneming 1] -landschap’. Inmiddels is duidelijk dat de streefdatum van 1 februari 2024 niet wordt gehaald. De voorziene overdrachtsdatum is nu 19 februari 2024. Toen bleek dat [eiseres] de [onderneming 1] -opdracht zou kwijtraken, heeft zij afscheid genomen van de door haar bij de bank te werk gestelde ‘externen’ en hebben enkele werknemers ontslag genomen. Op dit moment heeft [eiseres] nog 25 werknemers in dienst die tot de voorziene overdrachtsdatum de datacenterdienstverlening aan de bank verrichten. 
      
    
    
      2.6.
      
        [gedaagde] zal het beheer en onderhoud van de datacenters van [onderneming 1] op zich nemen zodra de transitieperiode is afgesloten, dus - naar nu wordt aangenomen - per 19 februari 2024. [gedaagde] zal de datacenterdienstverlening aan [onderneming 1] integreren in haar wereldwijde organisatiestructuur en door multi client teams (met ongeveer 120 medewerkers) in Polen en Spanje op afstand (remote) laten verrichten. De change-activiteiten worden duidelijker gescheiden van de run. De werkzaamheden worden ook in technisch opzicht anders ingericht. [gedaagde] gaat de ruimte(n) die [eiseres] huurde en waaruit haar personeel de dienstverlening heeft verricht, niet gebruiken. Het systeem dat [eiseres] gebruikte om de cages te monitoren, blijft bij haar achter omdat [eiseres] dat voor andere cliënten blijft gebruiken. [gedaagde] neemt voor de bank wel de rol van huurder van de [onderneming 2] -cages over. [gedaagde] wenst geen werknemers van [eiseres] over te nemen. 
      
      
    
  
  
    
      3De vordering en de standpunten van partijen
    
    
      3.1.
      
        
          [eiseres] vordert in dit kort geding, zakelijk weergegeven, dat [gedaagde] wordt veroordeeld om met ingang van het einde van de transitieperiode, naar verwachting per 
        19 februari 2024, de verplichtingen na te komen die dan vanwege de overgang van onderneming voor [gedaagde] voortvloeien uit de arbeidsovereenkomsten tussen [gedaagde] en de 25 werknemers van [eiseres] die tot dan toe de datacenterdienstverlening aan [onderneming 1] hebben verricht, om die werknemers dan toe te laten tot hun werk en aan hen het toekomende salaris met emolumenten op de gebruikelijke wijze te betalen, alsmede om aan deze werknemers schriftelijk te bevestigen dat zij - [gedaagde] - aan die veroordeling zal voldoen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten (met rente) en in de nakosten. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat de contractwissel een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 Burgerlijk Wetboek (BW) van haar naar [gedaagde] meebrengt, en dat de werknemers die tot het einde van de transitieperiode voor haar - [eiseres] , als overdragende ondernemer - de betreffende werkzaamheden hebben verricht ingevolge artikel 7:663 BW van rechtswege overgaan naar [gedaagde] als verkrijgende ondernemer. Volgens [eiseres] handelt [gedaagde] onrechtmatig door haar werkgeversverplichtingen jegens die werknemers niet te willen nakomen. Nu een lopend bedrijf overgaat en de identiteit ervan bewaard blijft, geldt het principe ‘mens volgt werk’, aldus [eiseres] . Het is (de ‘datacenter-kavel’ uit) de opdracht van [onderneming 1] die zonder onderbreking overgaat naar [gedaagde] . [gedaagde] zet deze voort met dezelfde of  soortgelijke bedrijfsactiviteiten. Dat [gedaagde] die opdracht op een andere manier gaat organiseren, doet daar niet aan af omdat de functionele band tussen de productiefactoren na de overgang behouden blijft. De overgang vindt aan het eind van de transitieperiode as is plaats. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat de datacenterdienstverlening (vooral) kapitaalintensief is, omdat daarvoor aanzienlijke uitrusting noodzakelijk is. Dat [gedaagde] geen personeel van [eiseres] wil overnemen, leidt er daarom niet toe dat zij de consequenties van artikel 7:663 BW (de overgang van rechtswege van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten van de betrokken werknemers) kan ontgaan. Omdat het bij de vraag of van identiteitsbehoud sprake is niet uitmaakt wie eigenaar is van de activa die door [onderneming 1] ter uitvoering van de opdracht ter beschikking worden gesteld, komt het er in dit geding op aan dat [gedaagde] voor de dienstverlening aan [onderneming 1] - noodzakelijkerwijs - dezelfde elementen en middelen van de bank gaat gebruiken als die [eiseres] daarvoor heeft aangewend. Bij de materiële activa gaat het om de soft- en hardware van [onderneming 1] die voor de dienstverlening onontbeerlijk zijn. [gedaagde] gaat ook, net als [eiseres] , de cages gebruiken; zij zet voor [onderneming 1] het contract met [onderneming 2] voort. Zonder deze materiële activa kan [gedaagde] de dienstverlening voor [onderneming 1] eenvoudigweg niet verrichten. De immateriële activa die overgaan zijn de data die [eiseres] , als object van de opdracht, bij haar dienstverlening aan [onderneming 1] heeft gebruikt en die [gedaagde] op haar beurt gaat gebruiken, aldus [eiseres] . 
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert zowel een procedureel als inhoudelijk verweer. Zij meent allereerst dat [eiseres] geen zelfstandig vorderingsrecht tot naleving van de arbeidsovereenkomsten met de betrokken 25 werknemers toekomt, noch ingevolge artikel 7:662 e.v. BW noch langs de band van artikel 6:162 BW. Omdat de arbeidsrechtelijke regels omtrent overgang van onderneming bij uitstek werknemersbeschermingsrecht zijn, kan [eiseres] daaraan als werkgever van die werknemers geen rechten ontlenen. Ook aan het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW is daarom niet voldaan: de beweerdelijk geschonden norm strekt niet tot bescherming van [eiseres] . Uitsluitend de betrokken werknemers zelf kunnen aanspraak maken op een mogelijk recht op overgang van hun arbeidsovereenkomst. Ook vanuit grondrechtelijk perspectief komt [eiseres] geen vorderingsrecht toe. Het grondrecht op vrije arbeidskeuze staat eraan in de weg dat een werknemer zou worden gedwongen zijn arbeidsovereenkomst met een eventuele verkrijger voort te zetten. In dit verband wijst [gedaagde] er op dat geen van de werknemers van [eiseres] zich bij haar heeft gemeld, terwijl zij ook in dit kort geding geen partij zijn. [gedaagde] betwist ten slotte de spoedeisendheid aan de zijde van [eiseres] . 
      
    
    
      3.4.
      Inhoudelijk stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat de heraanbesteding van de opdracht die [eiseres] sinds 2019 voor [onderneming 1] heeft uitgevoerd niet tot een overgang van onderneming leidt, zodat geen verplichtingen jegens werknemers van [eiseres] overgaan. De datacenterdienstverlening is een (vooral) arbeidsintensieve activiteit, nu het draait om de kundige inzet van het personeel. Omdat [gedaagde] geen personeel van [eiseres] overneemt, is van behoud van identiteit van de onderneming geen sprake. Door de contractwissel gaan evenmin relevante activa over. De opdracht van [gedaagde] verschilt ook zodanig van die van [eiseres] dat niet kan worden gezegd dat de activiteiten voor en na de overdracht overeenkomen. De datacenterdienstverlening zal ook anders worden georganiseerd en  uitgevoerd, aldus [gedaagde] . 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Het gaat in dit kort geding om de vraag of de wisseling van het contract met [onderneming 1]  tussen [eiseres] en [gedaagde] met zich brengt dat (dit onderdeel van) de onderneming van [eiseres] , in de zin van artikel 7:662 e.v. BW, overgaat op [gedaagde] .  Alvorens aan de inhoudelijke beoordeling van deze vraag te kunnen toekomen, heeft de kantonrechter te beslissen op de door [gedaagde] opgeworpen preliminaire verweren.
      
    
    
      4.2.
      
        [gedaagde] heeft er zich op beroepen dat [eiseres] , als ondernemer die de [onderneming 1] -opdracht verliest, niet zelfstandig de naleving kan vorderen van de arbeidsovereenkomsten van de werknemers die zij daarvoor laatstelijk heeft ingezet, omdat artikel 7:662 e.v. BW, ook gelet op de Europeesrechtelijke oorsprong ervan, bedoelt de betrokken werknemers te beschermen, niet ook de eerdere opdrachtnemer. De kantonrechter volgt [gedaagde] niet in dit standpunt. Bij een contractwissel zijn niet alleen de verkrijger (hier [gedaagde] ) en de betreffende werknemers van de vervreemder, maar is ook de vervreemder zelf ( [eiseres] ), in de hoedanigheid van werkgever van die werknemers, nauw betrokken. Op de vervreemder rust - als goed werkgever - onder meer de verplichting de werknemers omtrent hun rechtspositie voor te lichten en om hen inzicht te verschaffen in de te maken keuzes. Als met de nieuwe opdrachtnemer geen overeenstemming bestaat over de arbeidsrechtelijke positie van die werknemers heeft de latende opdrachtnemer er belang bij dat hierover, bijvoorbeeld in kort geding, meer duidelijkheid wordt verkregen. Nu de overdracht van de dienstverlening aan [onderneming 1] is voorzien voor 19 februari 2024 heeft [eiseres] ook een spoedeisend belang bij de gevorderde spoedvoorziening, omdat zij zich op korte termijn heeft te beraden over wat haar bij de salarisbetaling over de maand februari te doen staat. Het ligt immers voor de hand dat zij, bij een voor haar ongunstig oordeel in dit kort geding, de betrokken werknemers voorlopig doorbetaalt, zoals ook mag worden verwacht dat [gedaagde] voorshands de werkgeversrol op zich neemt indien dit kort geding niet zou uitpakken zoals zij zich dit voorstelt. Bij dit alles is, anders dan [gedaagde] meent, geen grondrechtelijk aspect betrokken. Het recht van de betrokken werknemers op vrije arbeidskeuze wordt niet aangetast indien in dit kort geding zou worden geconcludeerd dat van een overgang van onderneming sprake is. Werknemers die dan niet over willen, zijn daartoe niet verplicht. Niet aannemelijk is dat van de betrokken werknemers niemand voor [gedaagde] wil werken, ook al zijn zij tot nu toe op de achtergrond gebleven. Het ligt veeleer in de rede om aan te nemen dat zij hun keuze pas zullen maken zodra zij de uitkomst van dit kort geding vernemen.        
      
    
    
      4.3.
      De kantonrechter komt toe aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil. Die beoordeling kan slechts een voorlopige zijn. Voor toewijzing van de door [eiseres] gevorderde spoedvoorziening moet het waarschijnlijk zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Alleen dan kan daarop in dit kort geding worden vooruitgelopen. De hierna te geven beoordeling is dus, ook waar die apodictisch mocht klinken, van voorlopige aard. De uiteindelijke rechtsverhouding van partijen moet in een bodemprocedure worden vastgesteld. De betrokken werknemers, die in dit kort geding geen procespartij zijn, staat het vrij om een afwijkend standpunt in te nemen en dit aan de rechter voor te leggen.     
    
    
      4.4.
      Het komt in dit geding aan op de vraag of sprake is van een overgang ten gevolge van een overeenkomst van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, in de zin van het eerste lid van artikel 7:662 BW. Tussen partijen is niet in geschil dat de contractwissel plaats vindt in het kader van de contractuele betrekkingen met [onderneming 1] , zodat aan het ‘overeenkomst’-vereiste is voldaan. Ook zijn partijen het erover eens dat de contractwissel betrekking heeft op een geheel van duurzaam georganiseerde middelen (zoals personeelssamenstelling, leiding, taakverdeling en bedrijfsvoering) dat is bestemd tot het ten uitvoer brengen van een economische activiteit. Hier is dus niet de situatie aan de orde dat de activiteit tot de uitvoering van een bepaald werk is beperkt. Ook aan het vereiste van een ‘economische eenheid’ is daarmee voldaan. 
      
    
    
      4.5.
      
        Het gaat in dit kort geding om het geheel van elementen en personen dat [eiseres] heeft ingezet voor de datacenterdienstverlening aan [onderneming 1] . Deze dienstverlening maakte 70% uit van de gehele opdracht die [onderneming 1] in 2019 aan [eiseres] heeft verleend en alleen dàt onderdeel van de gehele opdracht is bij de heraanbesteding in 2023 aan [gedaagde] gegund. De datacenterdienstverlening moet dan ook worden aangemerkt als het onderdeel van de onderneming van [eiseres] waarover het in dit kort geding gaat. De beide overige onderdelen van de aanvankelijke opdracht zullen voortaan door een derde ( [onderneming 3] ) worden uitgevoerd (het servicedesk-werk) respectievelijk door [onderneming 1] weer aan zichzelf worden getrokken (de IAM-werkzaamheden). Over die beide andere onderdelen gaat het in dit kort geding niet en de wijzigingen die zich daarin mogelijk hebben voorgedaan of nog worden aangebracht raken niet de vraag naar identiteitsbehoud die partijen verdeeld houdt. 
        Die vraag moet worden beoordeeld naar het moment van de overdracht van de datacenterdienstverlening, dus per het einde van de transitieperiode. Naar verwachting zal die op 19 februari 2024 plaatsvinden. Voor zover sinds 1 oktober 2023, vooruitlopend op de overdracht aan [gedaagde] , al wijzigingen in deze dienstverlening zijn aangebracht moet daarvan bij de vraag naar identiteitsbehoud worden geabstraheerd.  
      
      
    
    
      4.6.
      Nu artikel 7:662 e.v. BW de implementatie is van de Europese richtlijn betreffende de rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, laatstelijk de Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001 (hierna: de richtlijn), moet de rechtspraak van het Hof van Justitie EG/EU mede in aanmerking worden genomen bij de beantwoording van de vraag naar identiteitsbehoud. Dit Hof van Justitie heeft in een reeks van uitspraken - grofweg vanaf ‘Spijkers’ (HvJ EG 18 maart 1986, C-24/85, ECLI:EU:C:1986:127, NJ 1987, 502 inzake Spijkers/Benedik) tot en met ‘EV’ (HvJ EU 24 juni 2021, C-550/19, ECLI:EU:C:2021:514,  JAR 2021, 179 inzake EV/Obras y Servicios Públicos) - uitgelaten over een groot aantal aspecten van die vraag. Blijkens deze rechtspraak moet, bij de vaststelling of aan het vereiste van identiteitsbehoud is voldaan, rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betreffende transactie kenmerken, waaronder met name de aard van de betrokken onderneming of vestiging, de vraag of materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, de vraag of de meerderheid van het personeel door de nieuwe ondernemer wordt overgenomen, de vraag of de clientèle wordt overgedragen, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze omstandigheden zijn slechts deelaspecten van de vereiste alomvattende beoordeling en mogen derhalve niet los van elkaar worden beoordeeld, zo heeft het Hof van Justitie keer op keer benadrukt. Bij die beoordeling moet rekening worden gehouden met de aard van de betrokken onderneming of vestiging, omdat het belang dat moet worden gehecht aan de diverse criteria die bepalen of sprake is van een overgang van onderneming noodzakelijkerwijs verschilt naar gelang van de uitgeoefende activiteit, en zelfs van de productiewijze of de bedrijfsvoering in de betrokken onderneming of onderdeel daarvan. Bij die beoordeling moet tevens rekening worden gehouden met het doel van de richtlijn. Deze beoogt te verzekeren dat werknemers bij verandering van ondernemer hun rechten behouden en, op dezelfde voorwaarden als zij met de vervreemder waren overeengekomen, in dienst van de verkrijger kunnen blijven. De richtlijn beoogt niet alleen de belangen van de werknemers te beschermen, maar wil een billijk evenwicht verzekeren tussen hun belangen en die van de verkrijger. 
      
    
    
      4.7.
      Tegen deze achtergrond hebben partijen zich ter zitting, onder meer bij monde van de heer [A] namens [eiseres] en de heer [B] namens [gedaagde] , in antwoord op vragen van de kantonrechter uitvoerig uitgelaten over de aard en specifieke kenmerken van de datacenterdienstverlening aan [onderneming 1] , de elementen - personen en middelen - die voor deze dienstverlening van belang zijn, de manier waarop [eiseres] de opdracht heeft uitgevoerd en de wijzigingen die [gedaagde] daarin aanbrengt. Uit de mondelinge toelichting ter zitting en uit de gewisselde processtukken maakt de kantonrechter op dat weliswaar enkele factoren wijzen in de richting van een overgang van onderneming, maar dat het belang van de factoren die daartegen pleiten aanmerkelijk zwaarder weegt. Bij de eerstbedoelde factoren gaat het om de omstandigheid dat de opdrachtgever, [onderneming 1] , bij de contractwissel dezelfde blijft en dat de dienstverlening door [gedaagde] zonder onderbreking wordt voortgezet. Dat [onderneming 1] de opdrachtgever is en blijft heeft, bij de vraag naar identiteitsbehoud, betrekkelijk geringe betekenis, nu dit inherent is aan een contractwissel tussen opdrachtnemers die elkaars concurrenten in eenzelfde marktsegment zijn. In die situatie moet worden voorkómen dat door een (al te) ruime uitleg van wet en richtlijn de dynamiek van de markt wordt verstoord. Het loutere verlies van een opdracht aan een concurrent vormt immers geen aanwijzing voor een overgang van onderneming. Ook aan de omstandigheid dat de datacenterdienstverlening aan het eind van de transitieperiode zonder onderbreking op [gedaagde] overgaat, weegt - binnen het geheel van de transactie - niet zwaar omdat dit voortvloeit uit de aard van dienstverlening en samenhangt met de - begrijpelijke - eis van de bank dat de overdracht niet mag leiden tot een hapering van, of onderbreking in, de beschikbaarheid van de in de servers opgeslagen gegevens. Aan beide factoren (clientèle en continuïteit) komt daarom geen onderscheidende betekenis toe bij de beoordeling van de vraag naar identiteitsbehoud. 
      
    
    
      4.8.
      
        [eiseres] heeft zich er voorts terecht op beroepen dat de voor de overdracht verrichte en de daarna te verrichten activiteiten in het kader van de datacenterdienstverlening in hoge mate met elkaar overeenkomen. Het gaat naar het oordeel van de kantonrechter hier inderdaad meer om de vraag wát de kern van die activiteiten is dan dat het aankomt op hóe die activiteiten zijn georganiseerd of worden uitgevoerd. Dat [gedaagde] het op onderdelen anders gaat doen, onder meer doordat de werkzaamheden vanuit het buitenland door multi client teams (dus niet langer door werknemers die exclusief voor [onderneming 1] werken) en op afstand gaan plaatsvinden, maakt niet dat de dienstverlening wezenlijk verandert. Dat [gedaagde] enkele ondergeschikte onderdelen van de werkzaamheden die [eiseres] voor de bank heeft verricht niet overneemt (bijvoorbeeld niet verantwoordelijk is voor een mogelijke verhuizing van een datacenter), raakt evenmin de kern van de opdracht. [gedaagde] heeft niet aannemelijk gemaakt dat dit anders is. De kantonrechter oordeelt voorshands dat de context en de doelstelling van de datacenterdienstverlening meebrengen dat de functionele band tussen de bij de uitvoering van de opdracht betrokken personen en elementen na de overdracht behouden blijft. Ook bij dit aspect geldt overigens dat dit inherent is aan een opdracht als de onderhavige, waarbij de opvolgende opdrachtnemers zich hebben te richten naar de hoge eisen die de opdrachtgever stelt.   
      
    
    
      4.9.
      Partijen zijn het er niet over oneens dat bij de uitvoering van de activiteiten voor de bank de inzet van deskundig personeel een niet weg te denken rol speelt. Het verschil tussen het louter verlies van een opdracht aan een concurrent enerzijds en een overgang van onderneming anderzijds is dan gelegen in de overgang van het betrokken personeel en/of van activa. Nu [gedaagde] voor de door haar verworven [onderneming 1] -opdracht geen gebruik maakt van de werknemers die [eiseres] bij het beheer en onderhoud van de datacenters van de bank heeft  ingezet, en de kantonrechter geen aanwijzingen heeft dat hierbij het motief heeft vooropgestaan om aan de gevolgen van een overgang van onderneming te ontkomen, moet worden beoordeeld of activa die [onderneming 1] voor die activiteit ter beschikking stelt worden overgenomen, en of dit - in het geheel van wat de transactie kenmerkt - van zodanig belang is dat moet worden geconcludeerd dat [gedaagde] een lopend bedrijf overneemt. [eiseres] benadrukt dat zij voor de datacenterdienstverlening gebruik heeft gemaakt van zowel materiële als immateriële activa van [onderneming 1] en dat dit voor [gedaagde] niet anders is. Wat die materiële activa betreft gaat het volgens [eiseres] om de hardware waaruit de datacenters zijn opgebouwd, zoals servers, en om de software die essentieel is voor de opslag en beschikbaarheid van bankgegevens. Dat deze eigendom van de bank zijn is hier niet relevant. Bij de immateriële activa gaat het volgens [eiseres] om de opgeslagen data zelf. [gedaagde] heeft betwist dat bij de dienstverlening aan [onderneming 1] gebruik wordt gemaakt van deze activa. De datacenters worden alleen beheerd en onderhouden en daarvoor is toegang tot servers, data en dergelijke nodig, maar dat is geen gebruik door de opdrachtnemer, aldus [gedaagde] .  
      
    
    
      4.10.
      
        De kantonrechter volgt [eiseres] niet in haar standpunt. Zij miskent dat het bij de vraag naar identiteitsbehoud, en bij de beoordeling van de vraag of materiële activa worden overgedragen en wat de waarde is van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, gaat om activa die als bestanddeel of bedrijfsmiddel van de overgedragen onderneming moeten worden aangemerkt. Het zijn immers alleen deze activa die kunnen worden gerekend tot de uitrusting van de onderneming waarmee de bedrijfsactiviteiten worden verricht. Het is juist het voortgezet gebruik door de verkrijger van de activa die tot (de sfeer van) de onderneming van de vervreemder behoren, dat de juridische gevolgen van een overgang van onderneming (te weten: dat het personeel mee overgaat) rechtvaardigt, omdat die activa de verkrijger de mogelijkheid bieden voordeel te trekken van de door de vervreemder gecreëerde bedrijfsorganisatie. Zoals het Duitse Bundesarbeitsgericht het (bij uitspraak van 21 juni 2012, 8 AZR 181/11), in een zaak waarin het ging om ICT-advisering, 
        -service en -onderhoud, heeft geformuleerd gaat het om de vraag naar de overdracht van  wirtschaftliche Wertschöpfung, economische waarde-creatie. Die zit bij de datacenterdienstverlening aan [onderneming 1] niet in de activa van de bank, maar hangt ervan af in welke mate het personeel dat met het beheer en onderhoud van de datacenters is belast, na analyse van de problemen die zich bij het gebruik door de [onderneming 1] -medewerkers van de in de servers opgeslagen bankgegevens voordoen, deze adequaat weet op te lossen.       
      
      
    
    
      4.11.
      Hieruit volgt dat het beroep dat [eiseres] heeft gedaan op de ‘Banka Koper’-uitspraak van het Hof van Justitie EU (HvJ EU 8 mei 2019, C-194/18, ECLI:EU:C:2019:385) niet slaagt. In die zaak ging het om de overdracht van beleggingsactiviteiten die een Sloveense effectenmakelaar voor haar klanten had verricht. Daarbij gingen onder meer de boekhouding van die klanten en de documentatie over de verrichte beleggingsdiensten op de verkrijger over. De door [eiseres] getrokken vergelijking met de in de datacenters van [onderneming 1] opgeslagen gegevens gaat mank, omdat in de Sloveense zaak de door de vervreemder gecreëerde economische waarde in de vorm van gegevens over en documentatie van klanten overging waarmee de verkrijger zijn voordeel kon doen, terwijl de [onderneming 1] -data alleen voor de bank waarde vertegenwoordigen, níet voor de opdrachtnemer die met het beheer en onderhoud van de datacenters is belast waarin die gegevens zijn opgeslagen. Die data blijven behoren tot de sfeer van de onderneming van [onderneming 1] en zijn nimmer tot die van [eiseres] (en zullen niet tot die van [gedaagde] ) gaan behoren. De situatie is hier in wezen niet anders dan bij een schoonmaak- of beveiligingsopdracht: de objecten die schoongemaakt of beveiligd worden (zoals een school of vliegveld) behoren niet tot de uitrusting van de opdrachtnemer; daartoe kunnen alleen de middelen worden gerekend waarmee (de school of het vliegveld) worden schoongemaakt of beveiligd (zoals schoonmaakmachines respectievelijk detectiepoorten en doorlichtingsapparatuur).       
      
    
    
      4.12.
      Aldus kunnen uitsluitend de ruimte(n) van waaruit het personeel van [eiseres] heeft gewerkt, de huur van de cages van [onderneming 2] waarin de servers staan, en het door [eiseres] gebruikte systeem voor de monitoring van die cages worden aangemerkt als activa die [eiseres] voor het beheer en onderhoud van de datacenters van [onderneming 1] heeft gebruikt. Vast staat dat die ruimte(n) en dat monitoringsysteem in het kader van de contractwissel niet door [gedaagde] worden overgenomen. Zij kunnen daarmee niet als onontbeerlijk voor de uitvoering van de opdracht worden beschouwd. Dat is anders wat betreft de huur van de cages, maar de reden waarom de huur daarvan via [eiseres] liep - en via [gedaagde] blijft lopen - is gelegen in aanbestedingsrechtelijke beperkingen die eraan in de weg staan dat [onderneming 1] rechtstreeks met [onderneming 2] contracteert, en die dus losstaan van de contractwissel van [eiseres] naar [gedaagde] . De huur van de cages vertegenwoordigt daarmee, in het geheel van de transactie, ook geen relevante waarde voor de opdrachtnemer.  
      
    
    
      4.13.
      De slotsom is dat er voorshands van moet worden uitgegaan dat geen sprake is van een overgang van onderneming, zodat [gedaagde] niet gehouden is personeel van [eiseres] over te nemen.
      
    
    
      4.14.
      
        [eiseres] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] . Deze proceskosten worden, tot de uitspraak van dit vonnis, begroot op € 1.086,-- aan salaris gemachtigde. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter, als voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst de vordering af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres]  tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.086,-- aan salaris gemachtigde;
      
    
    
      5.3.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. I.M. Vanwersch, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2024.