ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ8571, Gerechtshof Amsterdam, 26-02-2013, 200.093.762/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-02-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: verkoper aansprakelijk jegens aandeelhouders van kopende vennootschap? Poot/ABP. Geen specifieke zorgvuldigheidsnorm geschonden.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
                       MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
    
    
    Arrest van 26 februari 2013 in de zaak met nummer 200.093.762/01 van:
    
    1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NACOQUDOCA B.V. gevestigd te Zevenhuizen, 
    
    2.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [ APPELLANT sub 2 ], gevestigd te [ plaatsnaam ], 
     
    3.[ APELLANT sub 3 ], wonende te [ woonplaats ],
    
    4.[ APPELLANT sub 4 ], wonende te [ woonplaats ],
    
    appellanten, 
    
    advocaat mr. I. Spinath te Amsterdam ,
    
    tegen 
    
    1.[ GEÏNTIMEERDE sub 1 ], zonder bekende woon- of verblijfplaats, en 
       
    
      2.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      [ GEÏNTIMEERDE sub 2 ], gevestigd te [ plaatsnaam ],
    
    
    geïntimeerden, 
    
    advocaat aanvankelijk mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, die zich heeft onttrokken. 
    
    1. Het geding in hoger beroep
     
    1.1.Appellanten zijn bij dagvaarding van 19 augustus 2011 in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de rechtbank te Amsterdam op 25 mei 2011 heeft uitgesproken tussen hen als eisers en geïntimeerden – hierna samen ook aan te duiden als [ geïntimeerden ] en afzonderlijk ook als respectievelijk [ geïntimeerde sub 1 ] en [ geïntimeerde sub 2 ]– als gedaagden in de zaak met zaaknummer/rolnummer 468152/HA ZA 10-2733, met oproeping van geïntimeerden voor dit hof. 
    
    1.2.Bij memorie van grieven hebben appellanten acht grieven geformuleerd, een bewijsaanbod gedaan en nog een productie in het geding gebracht, met conclusie zoals in die memorie is vermeld. 
    
    1.3.Geïntimeerden hebben zich in hoger beroep wel gesteld, maar hun advocaat heeft zich nadien onttrokken. Een memorie van antwoord is van hun kant niet genomen. 
    
    
    
      2.Waarvan het hof uitgaat
      In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.11 een aantal in dit geding vaststaande feiten opgesomd. Met inachtneming van hetgeen appellanten omtrent onderdeel f van rechtsoverweging 2.3 hebben opgemerkt – waarop grief I betrekking heeft – is die vaststelling van feiten niet in geschil, zodat ook het hof die feiten tot uitgangspunt zal nemen. 
      Opmerking verdient nog dat het hoger beroep zich slechts richt tegen het vonnis voorzover in conventie tussen partijen gewezen. 
    
    
    3.Beoordeling van het hoger beroep 
    
    
      3.1.Deze zaak betreft – zakelijk samengevat – het volgende:
      a)Emergya Wind Technologies B.V.(hierna EWT te noemen) is een bedrijf dat turbines voor windenergie ontwikkelt en fabriceert. [ geïntimeerde sub 1 ] is (indirect) enig aandeelhouder en tevens bestuurder van [ geïntimeerde sub 2 ] . [ geïntimeerde sub 2 ]hield midden 2007 indirect 40,5% van de aandelen in EWT. Het management en de aandeelhouders van EWT waren midden 2007 voornemens om een beursnotering voor EWT te krijgen. In voorbereiding op de beursgang waren EWT en haar aandeelhouders op zoek naar nieuwe investeerders, die (onder meer) een deel van het middellijk door [ geïntimeerde sub 2 ]gehouden belang in EWT wilden kopen;
      b)[ geïntimeerde sub 1 ] is in contact gekomen met [ X ], enig  aandeelhouder en bestuurder van Nacoqudoca (appellante sub 1), en [ Y ], enig aandeelhouder en bestuurder van [ X ]. [ X ] en [ Y ]traden mede op voor [ appellant sub 3 ]] en [ appellant sub 4 ](de appellanten sub 3 en 4). 
      c)SNS Securities heeft ten behoeve  van de verkoop een digitale dataroom samengesteld, in welke dataroom zich in elk geval de stukken bevonden die in het vonnis van de rechtbank onder 2.3 sub a tot en met f staan opgesomd; 
      d)volgens het eerste document van die reeks stukken had EWT per 1 oktober 2007 € 274.312.000 aan “binding orders (100 % probability)” in portefeuille; 
      e)bij overeenkomst  van 24 december 2007 heeft Pecuniamos B.V. (hierna in dit arrest Pecuniamos te noemen, later genaamd Inteco Capital B.V., hierna Inteco te noemen) van [ geïntimeerde sub 2 ], voor een bedrag van € 4 miljoen, 1,7 miljoen aandelen gekocht in EWT Holdings N.V., welke laatste vennootschap alle aandelen in EWT houdt; appellanten zijn ieder voor gelijke delen aandeelhouder in Inteco;
      f)EWT heeft in 2008 en 2009 verliezen geleden van respectievelijk € 35 miljoen en € 18 miljoen; geen van de opdrachten die in het hiervoor onder d) genoemde document als “binding orders (100% probability)” zijn gepresenteerd, zijn doorgegaan en tot een beursgang is het niet gekomen; 
      g)stellende – kort gezegd – dat [ geïntimeerde sub 1 ] en [ geïntimeerde sub 2 ]onrechtmatig tegenover hen hebben gehandeld door hen op basis van onjuiste informatie over de order portefeuille (de “sales forecast”)van EWT te bewegen te investeren in EWT, tot welke investering zij niet waren overgegaan indien zij juiste informatie daaromtrent hadden gekregen, als gevolg waarvan appellanten schade hebben geleden waarvoor [ geïntimeerde sub 1 ] en [ geïntimeerde sub 2 ]hoofdelijk aansprakelijk zijn, hebben appellanten de veroordeling van [ geïntimeerden ] gevorderd tot betaling aan hen van € 4 miljoen, te vermeerderen met rente en kosten; 
      h)na tegen die vordering door [ geïntimeerden ] gevoerd              gemotiveerd verweer heeft de rechtbank bij het vonnis waarvan  beroep op de daarin vermelde gronden de vordering afgewezen en appellanten in de proceskosten veroordeeld; 
      i)tegen die beslissing en de motivering daarvan richt zich dit hoger beroep. 
    
    
    3.2.De vordering van appellanten is daarop gebaseerd – zakelijk weergegeven, zie onder meer de inleidende dagvaarding onder 10 en volgende – dat zij door [ geïntimeerden ] onder valse voorwendselen en op basis van door laatstgenoemden gegeven volstrekt onjuiste informatie zijn bewogen tot het doen van een investering van – gezamenlijk - € 4 miljoen in EWT, hetgeen een onrechtmatige daad van [ geïntimeerden ] tegenover hen oplevert. Zouden appellanten de juiste stand van zaken met betrekking tot de order portefeuille van EWT hebben gekend, dan zouden zij – zoals ook voor [ geïntimeerden ] kenbaar was, in elk geval had moeten zijn – die investering nooit hebben gedaan. Blijkens de geconsolideerde jaarcijfers over 2008 en 2009 heeft EWT Holding – de moedermaatschappij van EWT – een negatief eigen vermogen, zodat de door appellanten gedane investering waardeloos is en de schade van appellanten bestaat uit hun gehele investering ad € 4 miljoen. 
       
    3.3.[ geïntimeerden ] hebben die stellingen van appellanten gemotiveerd betwist en tegen het door appellanten gevorderde diverse verweren gevoerd. Tot die verweren, behoort – zie de pleitnota van mr. Koets ter comparitie bij de rechtbank op 16 maart 2010, onder 30, eerste bulletpoint – dat aan appellanten als aandeelhouders van Inteco geen eigen vordering tegen [ geïntimeerde sub 2 ]als verkopende partij bij de koopovereenkomst tussen [ geïntimeerde sub 2 ]en Inteco toekomt, waarbij [ geïntimeerden ] hebben verwezen naar het arrest van de HR in de zaak ABP/Poot, NJ 1995, 288. 
    
    Het hof vindt uit een oogpunt van goede procesorde aanleiding om dat verweer – dat de rechtbank in het vonnis waarvan beroep niet heeft behandeld – als eerste te bespreken. Daaromtrent geldt het volgende. 
    
    3.4.Bij overgelegde “ Share sale and purchase agreement relating to Emergya Wind Technologies Holdings N.V.” gedateerd 24 december 2007 (productie 5 bij antwoord/eis) heeft [ geïntimeerde sub 2 ]als verkoper aan Pecuniamos als koper onder de in die overeenkomst opgenomen voorwaarden een in die overeenkomst nader omschreven hoeveelheid aandelen in EWT verkocht tegen een koopprijs van € 4 miljoen. Op die overeenkomst is Nederlands recht van toepassing verklaard. De betrokken hoeveelheid aandelen in EWT is vervolgens op diezelfde dag bij notariële akte, eveneens overgelegd als productie 5 bij antwoord/eis, door [ geïntimeerde sub 2 ]als verkoper aan Pecuniamos als koper in eigendom overgedragen tegen de eveneens in die akte genoemde koopprijs van € 4 miljoen. 
    
    De stellingen van appellanten,zoals hiervoor onder 3.2 omschreven, komen er – naar de kern genomen – op neer dat [ geïntimeerde sub 2 ]aan Pecuniamos tegen een koopprijs van € 4 miljoen onder valse voorwendsels een waardeloos pakket aandelen heeft verkocht en geleverd waardoor zij, appellanten, tot een bedrag van € 4 miljoen schade hebben geleden omdat zij – zo begrijpt het hof – met elkaar dat bedrag ter financiering van de koop hebben bijeengebracht. 
    
    
      Veronderstellenderwijs er van uitgaande dat – zoals appellanten stellen – [ geïntimeerde sub 2 ]onder valse voorwendsels tegen een koopprijs van  € 4 miljoen een hoeveelheid aandelen die niets waard zijn heeft verkocht en geleverd aan de vennootschap Pecuniamos, dan ligt het – op de voet van hetgeen in de zogenoemde Poot/ABP-jurisprudentie van de Hoge Raad wordt geleerd – op de weg van Pecuniamos als de benadeelde koopster  om desgewenst actie terzake tegen de verkoopster [ geïntimeerde sub 2 ]te ondernemen. Appellanten stellen niet – en het blijkt ook niet – wat er de reden van is dat niet Pecuniamos maar zij, appellanten, tot een dergelijke actie zijn overgegaan. Als appellanten, zoals zij stellen, als gevolg van de handelwijze van [ geïntimeerde sub 2 ]en/of haar enige (indirect) aandeelhouder en bestuurder [ geïntimeerde sub 1 ] bij gelegenheid van (de totstandkoming van) de koop en de eigendomsoverdracht van de bewuste hoeveelheid aandelen in EWT schade hebben geleden – te weten waardevermindering van hun aandelen in Inteco -, dan had het op hun weg gelegen om voldoende duidelijk te stellen en bij betwisting te bewijzen dan wel te bewijzen aan te bieden dat [ geïntimeerde sub 2 ]en/of [ geïntimeerde sub 1 ] daarbij ten opzichte van (juist) hen, appellanten, als aandeelhouders van Pecuniamos een specifieke zorgvuldigheidsnorm hebben geschonden. Appellanten zijn daarmee echter in gebreke gebleven. Bij memorie van grieven – onder 58 – hebben zij ermee volstaan op te merken dat het arrest Poot/ABP hier niet van toepassing is, zonder de juistheid van dat standpunt adequaat toe te lichten.
      Reeds op deze grond kan de door appellanten tegen [ geïntimeerden ] ingestelde vordering niet slagen. 
    
    
    
      3.5.Daar komt – naar aanleiding van een ander door [ geïntimeerden ] gevoerd verweer, zie de conclusie van antwoord/eis onder 44 en volgende en eveneens de hierboven genoemde pleitnota van mr. Koets in eerste aanleg onder 30 – nog het volgende bij. 
      Veronderstellenderwijs aangenomen dat aan appellanten als aandeelhouders van Pecuniamos wél een zelfstandige vordering zou toekomen, aangezien tegenover hen een specifieke zorgvuldigheidsnorm zou zijn geschonden, en al aangenomen dat dan niet (ook) appellanten zich zouden hebben moeten houden aan hetgeen in genoemde koopovereenkomst – die (mede) namens hen door het bestuur van Pecuniamos met de verkoper is gesloten -  is bepaald omtrent de termijn die door de koper op straffe van verval van rechten moet worden in acht genomen bij een beroep tegenover de verkoper dat het verkochte niet aan de overeenkomst beantwoordt, gegeven garanties zijn geschonden en dergelijke, bepalen de artikelen 6:89 juncto 7:23 lid 1 BW – kort gezegd – dat de schuldeiser er geen beroep meer op kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. 
      In de inleidende dagvaarding – die van 12 augustus 2010 dateert – wordt onder 9. onder meer vermeld dat door EWT in 2008 een verlies is geleden van € 35 miljoen en in 2009 een verlies van € 18 miljoen, terwijl ook het eerste kwartaal van 2010 verlieslatend was. Appellanten stellen niet – en het blijkt ook niet – dat zij van die gegevens eerst kort voor het uitbrengen van de inleidende dagvaarding kennis hebben gekregen en lichten niet toe waarom die inleidende dagvaarding eerst in augustus 2010 aan [ geïntimeerden ] is uitgebracht. Bij die stand van zaken moet worden geoordeeld dat appellanten – in het zoëven veronderstelde geval  - niet binnen bekwame tijd zoals in situaties als de onderhavige niet alleen bij een gestelde niet-nakoming maar ook bij een gestelde onrechtmatige daad als de onderhavige is vereist, de verkoper van het gestelde gebrek, dan wel zijn – verkoper’s – als een onrechtmatige daad aangemerkt tekortkomen in zijn informatieplicht in kennis hebben gesteld, hetgeen meebrengt dat de door hen ingestelde vordering moet worden afgewezen. 
    
    
    3.6.Uit het voorgaande volgt dat appellanten bij behandeling van hun grieven geen belang meer hebben, waaronder behandeling van de vraag of [ geïntimeerden ] – die dat betwisten – bij het aangaan van bovengenoemde koopovereenkomst appellanten bewust onjuiste informatie hebben verstrekt omtrent de order portefeuille van EWT, aangezien geen van de grieven kan leiden tot een andere beslissing dan die welke de rechtbank heeft genomen. Het vonnis waarvan beroep dient dan ook te worden bekrachtigd, met verwijzing van appellanten in de kosten van het hoger beroep. 
    
    
    
      4.BESLISSING 
      Het hof: 
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
      veroordeelt appellanten in de kosten van het hoger  beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van geïntimeerden begroot op € 649,00 wegens griffierecht.  
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Visser, D. Oranje en A. Bockwinkel en is op 26 februari 2013 in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken.