ECLI:NL:RBMNE:2019:312, Rechtbank Midden-Nederland, 30-01-2019, C/16/470358 / KG ZA 18-714
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2019-01-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Deze zaak gaat over een door de gemeente Utrecht georganiseerde aanbesteding voor inkoop van arbeidsmobiliteitsdiensten. De vraag die voor ligt is of is voldaan aan het proportionaliteitsbeginsel.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/470358 / KG ZA 18-714
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 30 januari 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        HET PUBLIEKE DOMEIN BV,
      gevestigd te Zeist,
      eiseres,
      advocaat mr. J.H.C.A. Muller te 's-Gravenhage,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE UTRECHT,
      zetelend te Utrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. W.J.W. Engelhart en mr. A.C.M. Kusters te Utrecht.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Het Publieke Domein en Gemeente Utrecht genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties (11),
        
        
          de mondelinge behandeling op 15 januari 2019,
        
        
          de pleitnota van Het Publieke Domein,
        
        
          de pleitnota van Gemeente Utrecht.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Op 13 augustus 2018 heeft Gemeente Utrecht de Europese openbare aanbesteding “Overname arbeidsmobiliteitscontracten” (kenmerk 1100124930) aangekondigd voor de inkoop van arbeidsmobiliteitsdiensten.
      
    
    
      2.2.
      In de aankondiging staat dat Gemeente Utrecht voornemens is om aan drie inschrijvers de opdracht te gunnen en met ieder van hen een raamovereenkomst af te sluiten met betrekking tot de overname van arbeidsmobiliteitscontracten. Gemeente Utrecht gunt de opdracht aan de inschrijvers met de laagste prijs. 
      
    
    
      2.3.
      In de inschrijvingsleidraad van 13 augustus 2018 wordt de volgende achtergrondinformatie bij de opdracht gegeven:
      
      
        
          “De gemeente biedt medewerkers de mogelijkheid om gebruik te maken van de dienstverlening waarbij hun dienstverband wordt overgenomen door een externe partij. Het doel van de overname van het dienstverband (contractovername) is om mogelijkheden te creëren, waardoor de medewerker van de gemeente door begeleiding en bemiddeling kan uitstromen naar een nieuwe functie op de arbeidsmarkt (duurzame arbeid, zijnde een indiensttreding van minimaal 6 maanden) buiten de gemeentelijke organisatie. Als er binnen de gestelde contractovernametermijn geen succesvolle afronding is, treedt de medewerker niet terug in dienst bij de gemeente. De gemeente beschouwt een afronding als succesvol op het moment dat een nieuw dienstverband wordt aangegaan met een minimale looptijd van twaalf maanden. Het gaat in deze opdracht om de uitvoering van de overname van arbeidsmobiliteitscontracten met ABP-pensioenopbouw en/of van arbeidsmobiliteitscontracten zonder ABP-pensioenopbouw. 
        
      
      
      
        
          De doelgroep bestaat uit medewerkers die geen perspectief meer hebben op behoud van hun dienstverband, dan wel geen verder loopbaanperspectief. Het kan gaan om verschillende functies binnen de gemeente. Medewerkers met een vaste en met een tijdelijke aanstelling komen in aanmerking voor de dienstverlening. De scholingsgraad, leeftijd en werkervaring van de doelgroep is zeer divers. De betreffende medewerkers hebben aangegeven hierin geïnteresseerd te zijn en hebben zich juridisch laten bijstaan om dit besluit te toetsen.
        
      
      
      
        
          Het aangaan van een mobiliteitsdienstverband is een bijzondere overeenkomst tussen werkgever, medewerker en de opdrachtnemer. Of een mobiliteitsdienstverband wordt aangegaan, is altijd afhankelijk van de specifieke situatie waarvoor een oplossing wordt gezocht en de bereidheid van de medewerker om de overstap vrijwillig naar de opdrachtnemer te maken. De duur van het mobiliteitsverband is een uitkomst van de onderhandelingen over de beëindiging van het dienstverband tussen de gemeente en de medewerker. De omvang van de opdracht kan daarom niet van tevoren worden vastgesteld. Aan wie van de opdrachtnemers een specifiek mobiliteitsdienstverband wordt gegund, is afhankelijk van de keuze van de medewerker. Aan de beschreven aantallen in de aanbestedingsdocumenten kunnen daarom geen rechten worden ontleend.
        
      
      
      
        
          Als de medewerker instemt met het mobiliteitsverband en beëindiging van het dienstverband bij de gemeente, zal de gemeente de aanvraag voor contractovername en begeleiding doen bij de geselecteerde bureaus (zie bijlage ‘Document concept-nadere overeenkomst’) Vanuit het bureau wordt contact opgenomen met de medewerker. De medewerker voert een intakegesprek met alle drie de geselecteerde bureaus en maakt op basis van de gevoerde gesprekken een keuze. Onderwerpen die hier aan bod komen zijn de voorgestelde aanpak, de beschikbare instrumenten en faciliteiten, de rechtspositie en arbeidsvoorwaarden. Op verzoek van de medewerker, het bureau of de gemeente kan een vervolggesprek worden ingepland.
        
      
      
      
        
          De aanpak voorziet in een begeleide, intensieve persoonlijke analyse. De gemeente zoekt voor deze opdracht gekwalificeerd personeel en verwacht dat opdrachtnemer maatwerk biedt in de begeleiding van de individuele medewerker.
        
        
          (…)” 
        
      
      
    
    
      2.4.
      Volgens het programma van eisen werden aanvankelijk onder meer de volgende eisen aan de opdracht gesteld:
      
      
        Eis 25 De overnamekandidaat verricht werk dat volgens het UWV valt onder de definitie van werk om in aanmerking te komen voor een uitkering, indien het vinden van een nieuwe functie binnen de overeengekomen arbeidscontractduur niet lukt.
      
      
      
        Eis 26 Op het moment dat UWV een uitkering toekent, wordt de gemeente vrijgesteld van alle WW-lasten voor de overgenomen medewerker.
      
      
    
    
      2.5.
      
        Uit de Nota van Inlichtingen blijkt dat de procedure op 10 september 2018 ‘on hold’ is gezet, voor een periode van ongeveer vier weken. In de Nota van Inlichtingen staat onder meer het volgende:
        Nr:
      
      1. Vraag
      
        Wordt de Nota van Inlichtingen conform de planning woensdag 12 september a.s. gepubliceerd?
        
          Antwoord
        
        Nee, aanbestedende dienst heeft in de aanbestedingsstukken onjuistheden geconstateerd doordat tijdens de Nota van Inlichtingen-fase enkele vragen zijn gesteld m.b.t. inhoudelijke eisen en de gunningsprocedure en intern onderzoek hiernaar.
        De aanbestedende dienst heeft daarom besloten om de lopende aanbesteding tijdelijk “on hold” te zetten voor een periode van ca. vier weken.
        Gedurende deze termijn zullen in ieder geval de onjuistheden worden hersteld en zal worden gekeken welke gevolgen dit heeft voor de inhoud van de opdracht zoals deze nu is geformuleerd.
        Mocht na deze termijn blijken dat het herstel zodanig wijzigingen tot gevolg heeft dat de opdracht wezenlijk wijzigt, dan zal de lopende aanbesteding weer worden voorgezet. 
        (…)
        
          Betreft	Eisen aan de opdracht, eis 25
      
      43. Vraag
      
        Het is inschrijver onduidelijk hoe zij deze eis dient te lezen. Stel dat een medewerker niet wordt geplaatst binnen de looptijd van 6 tot 8 maanden. Nu hij in die periode geen werkzaamheden heeft verricht, voldoet inschrijver dan wel aan de eisen van het UWV om voor deze persoon een WW uitkering aan te vragen?
        
          Antwoord
        
        Dit moet de inschrijver zelf bepalen. Wij willen dat de medewerker na een niet succesvol traject wel recht heeft op WW. De looptijd is aangepast van 6-18 maanden.
        (…)
               46.  Vraag
        ‘Aan wie van de opdrachtnemers een specifiek mobiliteitsdienstverband wordt gegund, is afhankelijk van de keuze van de medewerker’. Hoe wordt de medewerker gefaciliteerd in deze keuze?
        
          Antwoord
        
        Medewerker mag kennis maken met alle gegunde partijen door middel van een klick-gesprek.
        (…)
               66.  Vraag 
        Bij Eis 25 vraagt u om een aanpak, u kent daar geen waarde aan toe in de beoordeling van de inschrijving: prijs gaat voor kwaliteit: wij geven u ter overweging om wél waarde toe kennen aan de kwaliteit van dienstverlening.
        
          Antwoord
        
        Het is een bewust keus om de kwaliteit in de eisen op te nemen.
        (…)
        
          Betreft	Eis 25, pagina 5
               69.  Vraag
        Bent u zich bewust van het feit dat, als het werkgeverschap door het bureau onvoldoende invulling krijgt, de werknemer in kwestie aansluitend niet voor een WW uitkering in aanmerking komt? Doordat u de beoordeling voor 100% laat afhangen van de laagste prijs, loopt uw ex werknemer dit risico. In het belang van uw ex werknemer adviseren wij u in de beoordeling ruimte te maken voor onderscheid op basis van kwaliteit (aanpak).
        
          Antwoord
        
        Wij eisen van de inlenende partij dat zij (zich als goed werkgever) aan alle verplichtingen voldoet die het UWV stelt aan een goed werkgever. Dit om een werknemer bij een niet succesvol traject recht te laten hebben op een aansluitende WW uitkering.
        (…)”
      
      
    
    
      2.6.
      Op 25 oktober 2018 is medegedeeld dat de aanbesteding zal worden voortgezet. Inschrijvers is verzocht om hun inschrijving op 6 november 2018 in te dienen. 
      
    
    
      2.7.
      
        In de brief van 31 oktober 2018 heeft Het Publieke Domein Gemeente Utrecht verzocht om de inschrijftermijn met vier weken uit te stellen. Het Publieke Domein schrijft het volgende:
        
          “(…)
        
        
          De gemeente heeft niet willen instemmen met een tweede Nota van Inlichtingenfase (dat moet althans uit het antwoord op vraag 38 NvI worden afgeleid), ondanks het feit dat in de eerste fase principiële bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure naar voren zijn gebracht op basis waarvan een intern onderzoek heeft plaatsgevonden. Er is door de gemeente in het kader van de NvI slechts op een enkel onderdeel wijziging aangebracht in de gestelde eisen. Het gunningscriterium laagste prijs is niet aangepast. Daarnaast is door de gemeente in de Nota van Inlichtingen niet inhoudelijk gereageerd op een aantal wezenlijke vragen van (potentiële) inschrijvers. Zo is in het antwoord op vraag 66 niet toegelicht waarom inschrijvers zich in de aanbestedingsprocedure niet op de kwaliteitsaspecten van het mobiliteitstraject kunnen onderscheiden, terwijl deze aspecten van cruciaal belang zijn voor het welslagen van het aangeboden traject en de met de aanbesteding te behalen doelstellingen. 
        
        
          (…)
        
        
          Evenmin is de gemeente in de Nota van Inlichtingen ingegaan op de kritische vragen over eis 25 (vraag 43 en 69). Uit de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (zie bijv. uitspraak van 15 april 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BQ1785) komt duidelijk naar voren dat het door de gemeente in de aanbesteding uitgevraagde arbeidsmobiliteitscontract geen aanspraak geeft op WW. Eis 25 kan derhalve door geen enkele inschrijver onvoorwaardelijk worden aanvaard. De gemeente gaat daar volstrekt aan voorbij, waardoor cliënte zichzelf thans genoodzaakt ziet van inschrijving af te zien en op korte termijn een klachtprocedure te entameren waarin de onrechtmatigheid van eis 25 aan de orde wordt gesteld.
        
        
          (…)
        
        
          Ook de wijze waarop in de uitvoeringsfase nadere overeenkomsten tot stand zullen worden gebracht zal onderdeel zijn van de in te dienen klacht.
        
        
          (…)” 
        
      
      
    
    
      2.8.
      Gemeente Utrecht heeft aan het verzoek van Het Publieke Domein niet voldaan. De inschrijftermijn is met zeven dagen verlengd. 
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 7 november 2018 heeft Gemeente Utrecht een reactie gegeven op de brief van 31 oktober 2018 van Het Publieke Domein. Over eisen met betrekking tot aanspraak op WW-uitkering schrijft zij het volgende:
      
      
        
          “Uit de door u aangehaalde uitspraak blijkt inderdaad dat re-integratieactiviteiten zoals bijvoorbeeld het doen van sollicitaties en het volgen van cursussen niet gekwalificeerd worden als ‘werk’ in de zin van de Werkloosheidswet en het Burgerlijk Wetboek, waardoor geen aanspraak gemaakt kan worden op een WW-uitkering. De insteek van de gemeente Utrecht is dat de over te nemen personeel zoveel mogelijk van werk naar werk gaat, maar tegelijkertijd ook ervoor te zorgen dat als zij bij een niet-succesvol traject een periode van inkomensverlies tegemoet gaan, zij deze in ieder geval financieel tijdelijk kunnen overbruggen totdat een baan wordt gevonden. De gemeente Utrecht is van mening dat van de te contracteren partijen geëist kan worden dat zij de over te nemen medewerker(s), naast re-integratietaken, ook loonvormende arbeid laten verrichten gedurende de duur van de contractovername en wel zodanig dat de betreffende medewerker bij een niet-geslaagd traject aanspraak kan maken op een WW-uitkering. Gelet hierop hebben wij besloten de eisen 25 en 26 van het Programma van Eisen aan te passen. Middels een tweede Nota van Inlichtingen zullen ook de andere potentiële inschrijvers hiervan op de hoogte worden gesteld.”
        
      
      
    
    
      2.10.
      Blijkens onderdeel 77 van de Nota van Inlichtingen is eis 25 als volgt aangepast, waarna eis 26 is komen te vervallen:
      
      
        
          “U zorgt ervoor dat de overnamekandidaat gedurende de duur van de contractovername naast eventuele reïntegratietaken (bv. solliciteren of het volgens van cursussen/trainingen) ook loonvormende arbeid verricht, zodanig dat de overnamekandidaat voldoet aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor een WW-uitkering, wanneer het vinden van een nieuwe functie binnen de duur van de contractovername niet lukt.”
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Het Publieke Domein vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        
          Primair:
        
      
      
        
          I) te gebieden om de aanbesteding “Overname arbeidsmobiliteitscontracten” (kenmerk 1100124930) in te trekken en ingetrokken te houden;
        
        
          II) te verbieden om, indien in de aanbesteding “Overname arbeidsmobiliteitscontracten” (kenmerk 1100124930) inschrijvingen zijn ontvangen, kennis van die inschrijvingen te nemen en te verbieden de opdracht in de aanbesteding “Overname arbeidsmobiliteitscontracten” (kenmerk 1100124930) voorlopig of definitief te gunnen;
        
        
          III) te gebieden om, indien zij een nieuwe aanbestedingsprocedure wil starten voor arbeidsmobiliteitscontracten of arbeidsmobiliteitscontracten met de verplichting om loonvormende arbeid te verrichten:
        
      
      
        a. daarbij de opdracht zodanig te formuleren dat deze voldoet aan de eisen van de Aanbestedingswet 2012, waaronder het in deze wet neergelegde proportionaliteitsbeginsel, zoals nader uitgewerkt in de Gids Proportionaliteit, artikel 1.4 en de beginselen van behoorlijk bestuur;
        b. daarbij te voorzien in een aanbestedingsprocedure die voldoet aan de in de Aanbestedingswet 2012 neergelegde beginselen van gelijkheid, transparantie en proportionaliteit, artikel 2.114 en het bepaalde in de Gids Proportionaliteit;
        c. daarbij – in het geval van het aanbesteden van een raamovereenkomst – te voorzien in een procedure tot het sluiten van nadere overeenkomsten die voldoet aan het bepaalde in afdeling 2.4.1 van de Aanbestedingswet 2012,
        een en ander met inachtneming van al hetgeen wordt bepaald in het in deze procedure te wijzen vonnis;
        
          Subsidiair
        
      
      ( IV) te gebieden om, indien in de aanbesteding “Overname arbeidsmobiliteitscontracten” (kenmerk 1100124930) nog geen inschrijvingen zijn ontvangen, de aanbesteding “Overname arbeidsmobiliteitscontracten” (kenmerk 1100124930) te rectificeren en:
      
        a. daarbij de opdracht zodanig te (her)formuleren dat deze voldoet aan de eisen van de Aanbestedingswet 2012, waaronder het in deze wet neergelegde proportionaliteitsbeginsel, zoals nader uitgewerkt in de Gids Proportionaliteit, artikel 1.4 en de beginselen van behoorlijk bestuur;
        b. daarbij te voorzien in een (gewijzigde) aanbestedingsprocedure die voldoet aan de in de Aanbestedingswet 2012 neergelegde beginselen van gelijkheid, transparantie en proportionaliteit, artikel 2.114 en het bepaalde in de Gids Proportionaliteit;
        c. daarbij te voorzien in een (herziene) procedure tot het sluiten van nadere overeenkomsten die voldoet aan het bepaalde in afdeling 2.4.1 van de Aanbestedingswet 2012;
        een en ander met inachtneming van al hetgeen wordt bepaald in het in deze procedure te wijzen vonnis;
        
          Meer subsidiair:
        
      
      ( V) elke andere voorlopige voorziening te treffen die in goede justitie passend wordt geacht en die recht doet aan de bezwaren van Het Publieke Domein;
      
        In alle gevallen:
      
      ( VI) Gemeente Utrecht te veroordelen in de (na)kosten van deze procedure.
      
      
    
    
      3.2.
      Gemeente Utrecht voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Inleiding
    
      4.1.
      Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst de vrijheid toekomt om de uitvraag in een aanbesteding en de modaliteiten van die aanbesteding te bepalen. De grenzen van de vrijheid worden bepaald door de Aanbestedingswet 2012 (Aw), de Gids Proportionaliteit en de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht voor zover die daarin niet zijn opgenomen. Als na toetsing in kort geding blijkt dat een aanbestedende dienst bedoelde grenzen niet in acht heeft genomen, is er voor de voorzieningenrechter ruimte om in te grijpen.
      
    
    
      4.2.
      In deze zaak speelt met name het proportionaliteitsbeginsel een rol. De aanbestedende dienst moet dit beginsel bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een opdracht in acht nemen. Het proportionaliteitsbeginsel is door de wetgever als volgt uitgewerkt:
      
      
        
          Artikel 1.10 Aw luidt voor zover relevant:
        1.Een aanbestedende dienst (…) stelt bij de voorbereiding van en het tot stand brengen van een overheidsopdracht (…) uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.
      
      2. Bij toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst (…) voor zover van toepassing, in ieder geval acht op: 
      (…)
      h. de voorwaarden van de overeenkomst. 
      
      
        
          Voorschrift 3.9A Gids Proportionaliteit en de daarbij behorende toelichting luiden voor zover relevant:
        
          De aanbestedende dienst alloceert het risico bij de partij die het risico het best kan beheersen of beïnvloeden.
        
        Waar horen de verschillende risico’s die in een opdracht besloten zitten, te liggen? Alloceer het risico bij de partij die het risico het best kan beheersen en/of beïnvloeden, hetzij de aanbestedende dienst hetzij de inschrijver. Bij de risico-afweging moeten de volgende aspecten worden betrokken:
      
      
        
          de kans dat een risico zich verwezenlijkt en
        
        
          de gevolgen van de omstandigheid dat een risico zich verwezenlijkt.
        
      
      
        Het bij een inschrijver neerleggen van een niet of nauwelijks voorzienbaar risico dat zich slechts in uitzonderlijke gevallen voordoet alsmede van een risico met in potentie effecten die de continuïteit van de leverancier kunnen of zullen ondermijnen is eerder disproportioneel dan een redelijkerwijs voorzienbaar risico met geringe of overzienbare effecten.
        
          Voorschrift 3.9 D Gids Proportionaliteit:
        
        1.De aanbestedende dienst verlangt geen aansprakelijkheid die op geen enkele manier gelimiteerd is.
        2.Bij de beoordeling welke limitering van de aansprakelijkheid proportioneel is slaat de aanbestedende dienst in ieder geval acht op:
      
      - de risico’s die de aanbestedende dienst daadwerkelijk loopt;
      - de gebruikelijke aansprakelijkheidseis in de betreffende branche of voor de betreffende opdracht naar aard en omvang.
      Aansprakelijkheid die op geen enkele wijze gelimiteerd is, wordt vermoed niet proportioneel te zijn. Aansprakelijkheid kan worden beperkt in soort, hoogte en duur.
      
      
        
          Het proportionaliteitsbeginsel en eis 25
        
      
    
    
      4.3.
      Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil of de voorwaarde die aan de inschrijvers wordt gesteld onder (de gewijzigde) eis 25 in redelijke verhouding staat tot het voorwerp van de opdracht. Als een medewerker instemt met het mobiliteitstraject wordt het dienstverband bij Gemeente Utrecht beëindigd. Als gevolg van deze beëindiging van het dienstverband bij de keuze voor het mobiliteitstraject, rust op Gemeente Utrecht niet langer (als eigen risicodrager voor de WW) de verplichting om zelf de kosten van de WW-uitkering te betalen als een van hun ambtenaren werkloos wordt. Eis 25 komt er op neer dat de mobiliteitskandidaat na een niet succesvol traject aanspraak moet kunnen maken op een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW). De opdrachtnemer moet daarom zorgen dat de overnamekandidaat gedurende de duur van de contractovername naast eventuele reïntegratietaken (bv. solliciteren of het volgen van cursussen/trainingen) ook loonvormende arbeid kan verrichten, zodanig dat de overnamekandidaat voldoet aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor een WW-uitkering wanneer het vinden van een nieuwe functie binnen de duur van de contractovername niet lukt. Om de aanspraak op WW-uitkering te behouden is namelijk vereist dat sprake is geweest van een privaatrechtelijke dienstbetrekking en daarvoor moet onder andere sprake zijn van het persoonlijk verrichten van (productieve) arbeid. Het verrichten van reïntegratietaken is daarvoor onvoldoende. 
      
    
    
      4.4.
      Het Publieke Domein is van mening dat eis 25 als disproportioneel moet worden aangemerkt, omdat het antwoord op de vraag of een medewerker aanspraak kan maken op WW mede afhangt van factoren die buiten de macht van de opdrachtnemer liggen. Het is uiteindelijk aan het UWV om te bepalen of iemand recht heeft op WW. Dit betekent dat een inschrijver het recht op WW niet contractueel zal kunnen garanderen en dat de voorwaarde in eis 25 dus door geen enkele inschrijver onvoorwaardelijk kan worden aanvaard. In artikel 3.2 van de Inschrijvingsleidraad is wel bepaald dat Gemeente Utrecht een inschrijving waarin een inschrijver niet onvoorwaardelijk met alle eisen akkoord is gegaan, als een onrechtmatige inschrijving aanmerkt en die inschrijving om die reden afwijst, terwijl van de inschrijvers niet meer dan een inspanningsverplichting kan worden verwacht, aldus Het Publieke Domein. Het Publieke Domein is daarom van mening dat Gemeente Utrecht met de voorwaarde dat de mobiliteitskandidaat na een niet succesvol traject aanspraak moet kunnen maken op een WW-uitkering, aanzienlijke risico’s bij de opdrachtnemers neerlegt terwijl deze risico’s mede vanwege het gebrek aan informatie niet voor de opdrachtnemer zijn te overzien/alloceren en (dus) ook niet in de aanbesteding zijn te beprijzen. Volgens Het Publieke Domein is deze risico-verdeling disproportioneel en zal Gemeente Utrecht op zijn minst een veiligheidsventiel moeten inbouwen in het geval de ambtenaar - waarvoor Gemeente Utrecht de verantwoordelijkheid draagt - na afloop van het mobiliteitstraject geen WW uitkering kan krijgen.
      
    
    
      4.5.
      Het Publieke Domein heeft daarnaast aangevoerd dat, aangezien in de aanbesteding ook de belangen van de over te nemen ambtenaren op het spel staan, Gemeente Utrecht met de door haar gehanteerde voorwaarde bovendien in strijd met andere verplichtingen die op grond van de Aanbestedingswet 2012 op haar rusten handelt, onder meer met de in artikel 1.4 lid 2 Aw neergelegde zorgplicht om zoveel mogelijk maatschappelijk waarde voor de publieke middelen te creëren. Verder worden volgens haar de beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel, niet in acht genomen. De risico’s die ambtenaren lopen bij het aangaan van het voorgestelde mobiliteitsverband zijn volgens haar uit maatschappelijk oogpunt zeer ongewenst. Niet alleen het verlies van de WW-uitkering, maar ook het aanbieden van een contract voor de duur van slechts 8 tot 18 maanden staat niet in verhouding tot de zekerheden die de ambtenaar prijsgeeft. Voor de ambtenaar zullen bepaalde zekerheden verloren gaan wanneer het re-integratie of mobiliteitsbureau de werkgever wordt in plaats van Gemeente Utrecht.
      
    
    
      4.6.
      Gemeente Utrecht is van mening dat zij bij de inrichting van de aanbestedingsprocedure voldoende rekening heeft gehouden met de belangen van de medewerkers. Volgens haar wordt voor elke medewerker voor wie bij de Gemeente Utrecht niet langer plaats is, zorgvuldig naar een passende oplossing gezocht. Het starten van een arbeidsmobiliteitstraject is een van de vele mogelijkheden. Deelname aan het traject is vrijwillig. Per geval wordt gekeken wat de beste oplossing is en elke medewerker die Gemeente Utrecht zal gaan verlaten, wordt zorgvuldig begeleid bij het maken van een zo goed mogelijke keuze, aldus Gemeente Utrecht. Voor de medewerker zal dus duidelijk zijn dat het de bedoeling is dat hij naar een andere baan wordt begeleid. Omdat Gemeente Utrecht vanuit haar rol als goed werkgever wil borgen dat ook na afloop van een niet-succesvol arbeidsmobiliteitstraject aanspraak op een WW-uitkering blijft bestaan, heeft zij in belang van de medewerker de eis gesteld dat het bureau ervoor zorgdraagt dat hij loonvormende arbeid verricht gedurende het traject om ervoor te zorgen dat de aanspraak op WW wordt behouden. De voorwaarde staat volgens haar in redelijke verhouding tot het voorwerp van de opdracht. De medewerker mag ook een keuze maken voor het bureau dat hem gaat begeleiden. Gemeente Utrecht heeft daarbij aangegeven dat het uitdrukkelijk niet haar bedoeling is om voor zo weinig mogelijk oud-medewerkers op te draaien voor de WW-lasten, maar dat zij de ambitie en wens heeft om elke samenwerking met een oud-medewerker op de best mogelijke manier af te sluiten, ook vanuit het financiële perspectief van die medewerker zelf en dus met behoud van financiële aanspraken in de toekomst. 
      
    
    
      4.7.
      De voorzieningenrechter overweegt het volgende. Uitgangspunt is dat de aanbestedende dienst inschrijvers voldoende helderheid moet verschaffen over de aard en omvang van de opdracht, zodat inschrijvers in staat zijn een verantwoorde inschrijving te doen. Gebleken is dat eisen 25 en 26 (oud) van het programma van eisen aanleiding hebben gegeven tot vragen, wat heeft geleid tot aanpassing van deze eisen tot eis 25. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Het Publieke Domein terecht gesteld dat er ook na deze aanpassing nog steeds niet voldoende duidelijkheid is over de omvang van de opdracht. De inschrijvers moeten aangeven dat zij ervoor zullen zorgen dat de overnamekandidaat voldoet aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor een WW-uitkering, als het vinden van een nieuwe functie binnen de duur van de contractovername niet lukt. Vast staat echter dat het niet het arbeidsmobiliteitsbureau is, en ook niet de Gemeente Utrecht of de medewerker, die kan bepalen of uiteindelijk, na een arbeidsmobiliteitstraject, aanspraak kan worden gemaakt op een WW-uitkering. Het is aan het UWV om deze beslissing te nemen. Uit de aanbestedingsstukken blijkt niet wat de situatie zal zijn als het UWV besluit om geen uitkering te verstrekken. Dit wordt in het midden gelaten, terwijl voor betrokkenen van belang is dat hierover duidelijkheid bestaat, in verband met mogelijke aansprakelijkheid maar ook vanuit de nieuwe verantwoordelijkheid van de inschrijver als beoogd (kennelijk: tijdelijk) werkgever van de voormalig werknemer van de gemeente.
      
    
    
      4.8.
      
        Van de inschrijvers wordt dus verlangd dat zij ervoor zorgen dat loonvormende arbeid wordt verricht door de kandidaten opdat dat hun aanspraak op een WW-uitkering blijft bestaan. Anders dan Gemeente Utrecht heeft betoogd, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden aangenomen dat de inschrijvers kunnen garanderen dat in alle gevallen aan dit vereiste wordt voldaan. Sommige kandidaten zullen wellicht niet plaatsbaar zijn omdat zij niet willen of kunnen meewerken aan detachering/plaatsing ten behoeve van het verrichten van loonvormende arbeid. Dit betekent dan dat een medewerker geen recht zal hebben op een uitkering, terwijl deze als gevolg van de gekozen traject ook niet meer in dienst van Gemeente Utrecht is. Het mag zo zijn dat op voorhand, bij de keuze van het traject, aan de medewerkers duidelijk kenbaar wordt gemaakt wat de gevolgen zijn van die keuze, ook dan blijft staan dat zij een aanzienlijk risico lopen, zowel op financieel gebied als op het gebied van begeleiden naar een baan na afloop van de overeengekomen periode. Als geen aanspraak bestaat op een uitkering zal het UWV die niet toekennen.
        Gemeente Utrecht heeft aangegeven dat bij de inrichting van de aanbesteding voor haar het belang van de werknemer voorop stond, maar onduidelijk is hoe de onzekere en financieel mogelijk ongunstige positie waarin de medewerker mogelijk terecht komt in dat verband moet worden gezien.
      
      
    
    
      4.9.
      Het zijn echter niet alleen de medewerkers die een risico lopen. Ook voor de inschrijvers is onduidelijk in hoeverre zij aansprakelijk zullen zijn als het UWV in een bepaalde situatie bij een medewerker de beslissing neemt dat geen aanspraak bestaat op WW. De arbeidsmobiliteitsbureaus zijn wellicht bij uitstek deskundig om te borgen dat aanspraak op WW-uitkering blijft bestaan, dit neemt niet weg dat vooraf lastig is in te schatten in hoeveel gevallen niet aan de vereisten zal kunnen worden voldaan. Zoals hiervoor is vermeld, kunnen er altijd omstandigheden zijn die maken dat geen WW-uitkering wordt toegekend ondanks de door het mobiliteitsbureau verrichte inspanningen. De voorzieningenrechter betrekt daarbij ook dat Het Publieke Domein heeft gesteld dat de contracten met de medewerkers van korte duur zijn en in de praktijk het met succes begeleiden van medewerkers die in een overheidsorganisatie overtollig zijn geworden (en/of om andere redenen geen loopbaan perspectief meer hebben) aanzienlijke inspanningen vergt, zowel van het mobiliteitsbureau als van de medewerker. Gebleken is ook dat de opdrachtnemers van tevoren niet worden geïnformeerd over de functie, het opleidingsniveau, de leeftijd en de achtergrond van de over te nemen kandidaten, hetgeen een beoordeling van de kans op herplaatsing zal bemoeilijken.
      
    
    
      4.10.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is al met al voldoende aannemelijk geworden dat bij de inschrijvers een aanzienlijk risico wordt neergelegd waarvan onduidelijk is in hoeveel gevallen dat risico zal worden verwezenlijkt en dat een garantie wordt verlangd die niet kan worden gegeven omdat een derde partij volledig beslissingsbevoegd is. Gemeente Utrecht heeft vervolgens niet voldoende aangetoond met de gekozen constructie ten aanzien van het mobiliteitsbeleid desondanks aan het proportionaliteitsbeginsel is voldaan. Zij heeft nog wel opgemerkt dat Het Publieke Domein zelf nooit financieel zal hoeven op te draaien voor het eventueel mislopen van een WW-uitkering door een oud-medewerker van Gemeente Utrecht, zodat van het verlangen van (ongelimiteerde) aansprakelijkheid als bedoeld in voorschrift 3.9D van de Gids Proportionaliteit geen sprake is. Zij heeft echter niet nader onderbouwd waarom Het Publieke Domein in de een dergelijke situatie niet aansprakelijk gesteld zou kunnen worden, zodat hier niet van uitgegaan kan worden. In de aanbestedingsstukken is de aansprakelijkheid in elk geval niet begrensd. 
      
    
    
      4.11.
      De conclusie is dat de aanbestedingsprocedure wat dit onderdeel betreft opnieuw moeten worden ingericht.
      
    
    
      4.12.
      Het Publieke Domein heeft aangevoerd dat er ook andere redenen zijn waarom de onderhavige aanbesteding niet kan worden voortgezet. Volgens haar zal Gemeente Utrecht de maatschappelijke waarden en de kwaliteitsaspecten die bij de aanbesteding in geding zijn bij de volgende punten opnieuw moeten afwegen om tot een zorgvuldige, rechtmatige uitvraag te komen. Het Publieke Domein stelt dat:
      
        
          het gunningscriterium ‘Laagste prijs’ niet deugdelijk is gemotiveerd,
        
        
          de begeleidingskosten van de overplaatsingskandidaat maximaal € 5.000,00 mogen zijn per te bemiddelen werknemer, terwijl dit een veel te laag bedrag is om de kandidaat gedurende het gehele traject – dat anderhalf jaar kan duren – een op maat gesneden begeleidingstraject te kunnen aanbieden,
        
        
           de procedure om tot een nadere overeenkomst te komen niet transparant is, omdat Gemeente Utrecht het volledig aan de kandidaat over laat om te kiezen voor een bepaald raamcontract.
        
      
      De verschillende bezwaren komen hierna achtereenvolgens aan de orde.
      
      
        
          Gunningscriterium ‘laagste prijs’
        
      
    
    
      4.13.
      Gemeente Utrecht heeft ervoor gekozen om de drie raamovereenkomsten te gunnen  op grond van de van de laagste prijs (artikel 2.114 lid 2 onder c Aw). Volgens Gemeente Utrecht wordt daarmee bedoeld de laagste geoffreerde loonkostenfactor, inclusief administratiekosten. Uitgangspunt is dat de gunning plaatsvindt op grond van de beste prijs-kwaliteit verhouding. Dit is ingegeven door het door de wetgever relevant geachte doel dat de overheid de markt moet uitdagen om de meest optimale oplossingen aan te dragen en ruimte te bieden voor innovatie en duurzaamheid. Een aanbestedende dienst kan er echter in afwijking van dit uitgangspunt voor kiezen om te gunnen op basis van laagste prijs, wat dan in de aanbestedingsstukken moet worden gemotiveerd. De motivering zal logisch en begrijpelijk moeten zijn en bovendien moeten steunen op daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden. Dit zal onder andere het geval zijn wanneer het ondoelmatig is om de beste prijs-kwaliteitverhouding als gunningscriterium te hanteren. Of dat zo is, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, zoals het voorwerp van de aanbesteding, de markt waarin de aanbesteding plaatsvindt en of niet te verwachten valt dat de markt zich in de aanbesteding kan onderscheiden met innovatieve en duurzame oplossingen. 
      
    
    
      4.14.
      
        In 1.2 van de aanbestedingsleidraad van 13 augustus 2018 is gemotiveerd waarom de opdracht in dit geval wordt gegund op laagste prijs. Daarin wordt vermeld dat Gemeente Utrecht geen criteria heeft kunnen opstellen die meerwaarde bieden. En verder:
        ‘Zodra het contract wordt overgenomen door een externe partij, heeft de gemeente als opdrachtgever geen invloed meer op de uit te voeren dienstverlening. De te leveren kwaliteit is voor zover mogelijk vastgelegd in het programma van eisen en door middel van het stellen van geschiktheidseisen.’  
      
      
    
    
      4.15.
      
        Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Het Publieke Domein terecht aangevoerd dat deze motivering niet overtuigt. Op grond van de tekst is niet duidelijk waarom geen waarde zou kunnen worden toegekend aan de kwaliteit van de dienstverlening van de inschrijvers. Ook overigens zijn daarvoor onvoldoende aanknopingspunten gegeven. Het Publieke Domein heeft op haar beurt wel aangevoerd dat de dienstverlening van arbeidsmobiliteitsbureaus zich ten opzichte van elkaar kunnen onderscheiden, onder meer door het opstellen van een plan van aanpak van een persoonlijk begeleidingsplan, omvang en diversiteit van het netwerk, aan te bieden opleidingen, uitstroomcijfers, begeleiding door psychologen en/of loopbaancoaches, intervisies, eventuele langere looptijd aan te bieden arbeidsmobiliteitsovereenkomst, in te zetten matchingsinstrumenten. Gemeente Utrecht heeft vervolgens niet gemotiveerd waarom de inschrijvers met deze door Het Publieke Domein genoemde dienstverleningsaspecten niet een verschil zouden kunnen maken. 
        Zij heeft enkel gesteld dat er vanuit gegaan kan worden dat de verschillende bureaus hetzelfde doel hebben, dat bovendien hetzelfde doel is als dat van Gemeente Utrecht en van de betrokken medewerker, te weten het zo snel mogelijk begeleiden van een kandidaat naar een nieuw dienstverband, zodat kwaliteit voldoende is gewaarborgd. Dit is niet toereikend. Voldoende aannemelijk is dat de inschrijvers in ieder geval vooral wat betreft hun netwerken en de persoonlijke begeleiding de kwaliteit van hun specifieke dienstverlening kunnen aantonen. Het ligt ook voor de hand dat juist deze kwaliteitsaspecten van belang zijn voor het slagen van het mobiliteitstraject. 
      
      
    
    
      4.16.
      Dit betekent dat in de rede ligt dat Gemeente Utrecht de opdracht zal gunnen op basis van de economisch meest voordelige inschrijving die is vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. Gemeente Utrecht heeft nog aangevoerd dat de feitelijke waarde van de opdracht laag is (maximaal € 5.000,00 en een fee over de loonkosten) waardoor bijvoorbeeld het opstellen van een Pan van Aanpak  niet gevergd kan worden, omdat de inspanning niet in relatie tot de waarde van de opdracht zou staan. Ook dat overtuigt niet, zoals ook het bestaan van een financiële prikkel voor snelle bemiddeling geen garantie voor kwaliteit is. Snelle succesvolle bemiddeling is niet noodzakelijkerwijs duurzaam. Inschrijvers moeten zich wel degelijk op meer punten kunnen onderscheiden dan alleen een (laagste) prijs. De voorzieningenrechter acht de gegeven motivering om uitsluitend op basis van laagste prijs te gunnen al met al niet toereikend. 
      
      
        
          Te lage begeleidingskosten
        
      
    
    
      4.17.
      Het Publieke Domein heeft verder bezwaar gemaakt tegen de hoogte van de begeleidingskosten. Deze zijn maximaal € 5.000,00 per medewerker. Gemeente Utrecht heeft erkend dat dit een laag bedrag is. Volgens Het Publieke Domein is het bedrag echter zelfs onredelijk laag en daarmee in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel en de beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel. Het Publieke Domein heeft gesteld dat het niet mogelijk is om voor dit bedrag de kandidaat gedurende het gehele traject – dat anderhalf jaar kan duren – een op maat gesneden begeleidingstraject aan te bieden. De ervaring leert dat de inspanningen van verschillende professionals nodig zijn om een kandidaat succesvol van werk naar werk te begeleiden. De kosten van deze professionals overstijgen het beschikbare budget ruimschoots, aldus Het Publieke Domein.
      
    
    
      4.18.
      De voorzieningenrechter oordeelt allereerst dat het verweer van Gemeente Utrecht dat Het Publieke Domein haar rechten om dit bezwaar in deze kort gedingprocedure naar voren te brengen heeft verwerkt, geen doel treft. Volgens Gemeente Utrecht had gezien de pro-actieve houding die van inschrijvers verwacht mag worden van Het Publieke Domein verwacht kunnen worden dat zij haar bezwaar eerder aan de orde had gesteld. Het is juist dat de eisen van redelijkheid en billijkheid, die de inschrijver jegens de aanbestedende dienst in acht dient te nemen, meebrengen dat hij bezwaren ten aanzien van de procedure in een zo vroeg mogelijk stadium duidelijk aan de orde stelt. Dit gaat echter niet zo ver dat een bezwaar dat in een kort geding procedure voorafgaand aan een inschrijving wordt opgeworpen, al als niet tijdig moet worden aangemerkt. Niet aannemelijk is dat Gemeente Utrecht in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat in deze fase geen nieuwe bezwaren meer naar voren zouden komen.
      
    
    
      4.19.
      Het inhoudelijke verweer dat Gemeente Utrecht heeft gevoerd, slaagt wel. Uitgangspunt is dat het een opdrachtgever zoals Gemeente Utrecht in beginsel  – binnen redelijke marges – vrij staat om te bepalen welke prijs hij wil betalen voor een dienst, zoals het een opdrachtnemer vrij staat te bepalen of hij voor de geboden prijs bereid is de dienst te leveren. Gelet hierop is in het kader van dit kort geding onvoldoende gebleken dat het bedrag van € 5.000,00 in strijd is met aanbestedingsrechtelijke beginselen. Volgens Gemeente Utrecht is het bedrag aan initiële begeleidingkosten inderdaad laag, maar kan daarnaast ook een fee over de loonsom bij de gemeente in rekening worden gebracht welke fee de inschrijvers zelf mogen bepalen in hun offerte. Gemeente Utrecht heeft verder betoogd dat het bedrag voor de begeleidingskosten in 2015 nog € 4.500,00 was en dat het dus met meer dan 10% is verhoogd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Het Publieke Domein hier onvoldoende tegenover gesteld. Zij heeft enkel een globaal overzicht gegeven van mogelijke kosten. Op grond daarvan kan niet worden aangenomen dat het bedrag van € 5.000,00 als onredelijk laag moet worden aangemerkt. Wel merkt de voorzieningenrechter op dat in de stukken wordt gesproken over maximaal € 5.000,00 terwijl Gemeente Utrecht op de zitting uit leek te gaan van een vast bedrag. Daarover dient Gemeente Utrecht bij een eventueel vervolg duidelijk te zijn.
      
      
        
          Geen transparante procedure
        
      
    
    
      4.20.
      De procedure is zo ingericht dat Gemeente Utrecht met drie dienstverleners een raamovereenkomst zal sluiten die ziet op de overname van arbeidsmobiliteitscontracten.   Gemeente Utrecht acht het passend dat de medewerkers zelf kunnen beslissen of, en zo ja met welke van de drie bureaus, een kennismakingsgesprek wordt aangegaan en waar de keus voor een bepaalde partij op wordt gebaseerd. Voor Gemeente Utrecht staat de klik tussen de medewerker en de dienstverlener centraal. Zij wijst er op dat tussen de dienstverlener en de medewerker een directe contractuele relatie tot stand komt en dat die twee partijen ook intensief met elkaar aan de slag gaan om het mobiliteitstraject te doen slagen en dat Gemeente Utrecht daar buiten staat. De vraag is echter of deze door Gemeente Utrecht gekozen constructie wel voldoende transparant is. Gemeente Utrecht stelt zich op het standpunt dat dit zo is en dat de gecontracteerde bureaus een eerlijke kans krijgen om de individuele medewerker van hun diensten te overtuigen. Het Publieke Domein heeft dit bestreden.  Gemeente Utrecht heeft overigens ook wat dit onderdeel betreft primair als verweer aangevoerd dat Het Publieke Domein haar bezwaar te laat naar voren gebracht, maar dit wordt verworpen, op dezelfde grond als het verweer zoals hiervoor vermeld onder 4.18.
      
    
    
      4.21.
      
        De artikelen 2.140 tot en met 2.143 Aw bevatten bepalingen over raamovereenkomsten. Daarnaast staat in de Gids Proportionaliteit een regeling hierover. Uit de Aanbestedingswet blijkt dat voor de constructie die Gemeente Utrecht voorstaat, het sluiten van raamovereenkomsten met drie verschillende dienstverleners met name van belang is dat de raamovereenkomst alle relevante voorwaarden bevat met betrekking tot de uit te voeren diensten. Alleen in dat geval kan de aanbestedende dienst de opdracht plaatsen door toepassing van de in de raamovereenkomst bepaalde voorwaarden, zonder de inschrijvers opnieuw tot mededinging op te roepen. Als niet alle voorwaarden zijn vastgelegd, is het nodig om de inschrijvers die partij zijn bij de raamovereenkomst te vragen een inschrijving in te dienen voor de specifieke opdracht. Onder die voorwaarden moet ook de gunningssystematiek worden verstaan.
        Inherent aan een raamovereenkomst is dat de omvang van de opdracht, zoals de exacte aantallen van uiteindelijk te leveren producten of diensten, nog niet bekend zijn. In de Gids Proportionaliteit, in voorschrift 3.3B, is het volgende opgenomen:
        
          ‘In de aankondiging maakt de aanbestedende dienst, wanneer binnen de raamovereenkomst een te plaatsen opdracht over meerdere inschrijvers zal worden verdeeld, op transparante wijze bekend:
        
      
      
        
          
            voor welke activiteiten bij inschrijving prijzen worden verlangd,
          
        
        
          
            binnen welk tijdsbestek de onderscheiden werkzaamheden moeten worden uitgevoerd; en
          
        
        
          
            op welke wijze deze werkzaamheden over de ondernemers zullen worden verdeeld.’
          
        
      
      
    
    
      4.22.
      Het staat vast dat Gemeente Utrecht het volledig aan de medewerker overlaat om te kiezen voor een van de inschrijvers met wie dan een overeenkomst wordt gesloten. In de uitvoeringsfase zal nog een “klick-gesprek” plaatsvinden, waarin door de opdrachtnemer bovendien met de kandidaat moet worden onderhandeld over de voorgestelde aanpak, de beschikbare instrumenten, de faciliteiten en de rechtspositie. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Het Publieke Domein terecht aangevoerd dat bij een dergelijke werkwijze de vereiste transparantie en objectiviteit niet gewaarborgd is. De raamovereenkomsten kunnen in een dergelijk situatie logischerwijs niet alle voorwaarden bevatten op basis waarvan tot de keus voor één inschrijver kan worden gekomen. Niet elke mate van subjectiviteit hoeft uitgesloten te worden, maar voor de inschrijvers moet wel helder zijn wat van hen wordt verwacht, en er moet voorzien zijn in een zo objectief mogelijk beoordelingssysteem, zodat de keuze voor een bepaalde opdrachtnemer inzichtelijk kan worden gemotiveerd. Dat dit bij de onderhavige procedure zo is, is onvoldoende gebleken. Pas na het gesprek met de kandidaat wordt duidelijk voor de inschrijvers of zij met kandidaten in zee zullen gaan en ook wat de omvang van de opdracht zal zijn en dit volledig afhankelijk van de persoonlijke voorkeur van de kandidaat. 
      
    
    
      4.23.
      
        Tussen partijen bestaat verschil van mening over hoe bij de nadere overeenkomst tot een opdrachtsom moet worden gekomen.
        In artikel 7.1 en 7.2 van de (concept)raamovereenkomst is bepaald dat de prijzen en tarieven van de te leveren diensten zijn opgenomen in de inschrijvingsdocumenten van opdrachtnemer en dat deze vast zijn gedurende de looptijd van de raamovereenkomst.
        Relevant is dan het document ‘Prijsinvulformulier’ dat als productie 10 bij dagvaarding in het geding is gebracht. In de toelichting bij dit formulier staat:
        
          ‘In het prijzenblad zijn alle kosten inbegrepen die gepaard gaan met het voldoen aan de eisen zoals genoemd in het document ‘Eisen aan de opdracht’.
        
      
      
      
        
          Dit document dient door de inschrijver te worden ingevuld en bij de Inschrijving te worden gevoegd. (…)
        
      
      
      
        
          Uw inschrijving bevat één loonkostenfactor voor het totale brutoloon inclusief 17,05%IKB. 
        
      
      
      
        
          Uw loonkostenfactor is gelijk voor alle loonschalen.
        
        
          (…)’
        
        In de bijgevoegde tabel zijn drie loonschalen opgenomen: schalen 6, 10 en 14. 
      
      
    
    
      4.24.
      Het Publieke Domein heeft aangevoerd dat op grond van deze tekst voor haar niet duidelijk is hoe in de nadere overeenkomst tot een opdrachtsom wordt gekomen. Zij heeft aangevoerd dat de gevraagde dienstverlening niet kan worden geprijsd op de wijze die Gemeente Utrecht voor ogen staat. Uit het Prijsinvulformulier blijkt dat inschrijvers een prijs (loonkostenfactor) moeten afgeven voor drie functieschalen, maar volgens Het Publieke Domein is het al niet mogelijk om per functieschaal tot één vaste prijs (loonkostenfactor) te komen, omdat een functieschaal op zichzelf niets zegt. Zij is van mening dat differentiatie naar functieprofiel, leeftijd en duur van het arbeidsmobiliteitstraject nodig is om een enigszins realistische en verantwoorde prijs te kunnen afgeven. In het prijsinvulformulier worden bovendien slechts drie loonschalen (6, 10 en 14) uitgevraagd, wat maar een zeer klein gedeelte van de dienstverlening afdekt, aldus Het Publieke Domein Twee van de drie uitgevraagde loonschalen (10 en 14) zullen volgens Het Publieke Domein naar verwachting bovendien niet of nauwelijks onder de raamovereenkomst worden uitgevraagd, omdat de ambtenaren in deze loonschalen in de praktijk vaak gebruik maken van gespecialiseerde outplacement bureaus.
      
    
    
      4.25.
      Volgens Gemeente Utrecht is op grond van het prijsinvulformulier waarin expliciet is bepaald dat voor alle loonschalen dezelfde loonkostenfactor moet worden geoffreerd wel voldoende inzichtelijk hoe de inschrijvers tot een prijs moeten komen. Volgens haar betekent dit dat voor alle denkbare loonschalen een loonkostenfactor geoffreerd is die (na gunning) tussen partijen vast staat. Gemeente Utrecht gaat echter niet voldoende in op de stelling dat het onmogelijk is om een prijs enkel op basis van een functieschaal te bepalen. Omdat er nog “klick-gesprekken” moeten plaatsvinden en de omvang van de opdracht pas daarna komt vast te staan, acht de voorzieningenrechter wel aannemelijk dat voor een zinvolle prijsopgave de gegevens nodig zijn die Het Publieke Domein noemt. Juist de combinatie van een prijsstelling op basis van summiere gegevens, gevolgd door verdeling van de opdrachten op basis van het subjectieve oordeel van de kandidaten, maakt dat bij deze aanbesteding voor de inschrijvers te veel onderwerpen open blijven. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      4.26.
      De voorzieningenrechter komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat de opdracht zal moeten worden aangepast. Gemeente Utrecht heeft tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat zij nog geen inschrijvingen heeft ontvangen. Dit betekent dat de subsidiaire vordering om de onderhavige aanbesteding te rectificeren kan worden toegewezen. Gemeente Utrecht zal de opdracht opnieuw moeten inrichten met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen.
      
    
    
      4.27.
      Gemeente Utrecht zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Het Publieke Domein worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	 81,00
      - griffierecht		639,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.536,00
      
    
    
      4.28.
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.
      
    
    
      4.29.
      De gevorderde nakosten zullen worden begroot op de wijze als in het dictum vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      
        gebiedt Gemeente Utrecht om de aanbesteding “Overname arbeidsmobiliteitscontracten” (kenmerk 1100124930) te rectificeren en
        daarbij de opdracht zodanig te herformuleren dat hetgeen in dit vonnis is overwogen in acht wordt genomen,
      
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Gemeente Utrecht in de proceskosten, aan de zijde van Het Publieke Domein tot op heden begroot op € 1.536,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na heden tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Gemeente Utrecht in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Gemeente Utrecht niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.O. Zuurmond en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2019.
      
    
  
  
    type: HH (4182)
    coll: