ECLI:NL:GHDHA:2019:347, Gerechtshof Den Haag, 26-02-2019, 200.204.555/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-02-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: faillissement ziekenhuis, koude doorstart onrechtmatig?t, toelatingsovereenkomst, overname praktijk?, goodwill, ongerechtvaardigde verrijking?

GERECHTSHOF DEN HAAG   
    
    
      Afdeling Civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer	: 200.204.555/01
    
    
    
      Rolnummer rechtbank	: C/10/483461/ HA ZA 15-895
    
    
    
      
        arrest van 26 februari 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1Spijkenisse Medisch Centrum B.V.,
    gevestigd te Spijkenisse, hierna te noemen: SMC,
    
      2. Stichting Protestants Christelijk Ziekenhuis Ikazia,
    gevestigd te Rotterdam, hierna te noemen: Ikazia,
    3. Stichting Het Van Weel-Bethesda Ziekenhuis, 
    gevestigd te Dirksland, hierna te noemen: VWB, 
    4. Stichting Maasstad Ziekenhuis, 
    gevestigd te Rotterdam, hierna te noemen: Maasstad,
    5. [de maatschap 1] , 
    kantoorhoudende te Rotterdam, 
    6. [naam 1] , 
    wonende te [woonplaats 1] , 
    7. [naam 2] , 
    wonende te [woonplaats 1] , 
    8. [naam 3] , 
    wonende te [woonplaats 1] , 
    9. [naam 4] , 
    wonende te [woonplaats 2] , 
    10. [naam 5] , 
    wonende te [woonplaats 1] , 
    11. [de maatschap 2] , 
    
      kantoorhoudende te Rotterdam,  
      appellanten in het principaal beroep,
      verweerders in het incidenteel beroep,
      hierna ook gezamenlijk te noemen: SMC c.s., 
      advocaat: mr. T. van der Valk te Rotterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde sub 1] ,
    wonende te [woonplaats 3] , 
    2. [geïntimeerde sub 2] ,
    
      wonende te [woonplaats 4] , 
      geïntimeerden in het principaal beroep,
      appellanten in het incidenteel beroep,
      hierna te noemen: [geïntimeerden] , 
      advocaat: mr. S.D.W. Gratama te Almere.
    
    
    
      
        Het geding
      
    
    
    
      Bij exploten van 23 november 2016 zijn SMC c.s. in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 31 augustus 2016. Bij memorie van grieven (met producties) hebben SMC c.s. vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord in principaal appel (met producties) hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] deze grieven bestreden en in incidenteel appel zestien grieven aangevoerd. SMC c.s. hebben deze incidentele grieven bij memorie van antwoord in incidenteel appel bestreden. Op 30 april 2018 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, onder overlegging van pleitaantekeningen, en hebben zij arrest gevraagd.
    
    
    
      
        Beoordeling van het hoger beroep
      
    
    
    1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
      1.1
      
        [geïntimeerde sub 1] , geboren op [geboortedag 1] 1956, en [geïntimeerde sub 2] , geboren op [geboortedag 2] 1972, zijn beiden longarts en vormen samen een maatschap. In deze maatschap voerden zij voor eigen rekening en risico een praktijk voor longgeneeskunde.
    
    
      1.2
      De praktijk van [geïntimeerden] was gevestigd in het Ruwaard van Puttenziekenhuis (hierna: RVP) te Spijkenisse. Dit ziekenhuis werd geëxploiteerd door (de rechtsvoorganger van) de Stichting Ruwaard van Puttenziekenhuis (hierna: SRPZ).
    
    
      1.3
      
        [geïntimeerden] hebben elk afzonderlijk toelatingsovereenkomsten gesloten met SRPZ. Deze overeenkomsten stelden hen in staat om de praktijk in het RVP te voeren. 
      
        1.3.1.
        
          In de toelatingsovereenkomsten is in art. 5.3 bepaald: 
          
            “De stichting [hof: SRPZ] verbindt zich tegenover de medisch specialist om overeenkomstig de door de stichting uitgeoefende functie en door de stichting terzake vastgestelde financiële kaders naar vermogen ruimte en outillage en personeel ter beschikking te stellen en hem gelegenheid te verschaffen zijn klinische en poliklinische werkzaamheden in het ziekenhuis te verrichten.”
        
      
      
        1.3.2.
        
          In de toelatingsovereenkomsten is in art. 17.2 een bepaling over “goodwill” opgenomen. Deze luidt als volgt:
          
            “Tenzij het tegendeel schriftelijk is vastgelegd, heeft de medisch specialist recht op goodwill ten aanzien van de uit hoofde van de onderhavige overeenkomst in het ziekenhuis verrichte werkzaamheden.”
            
          
        
      
      
        1.3.3.
        Het is gangbaar onder medisch specialisten dat als de ene specialist zijn praktijk verkoopt en overdraagt aan een andere specialist, de verkopende specialist een goodwillvergoeding ontvangt van de kopende specialist. Bij deze overdracht stelt de verkopende specialist de kopende specialist in de gelegenheid (1) een toelatingsovereenkomst te sluiten met het ziekenhuis, toe te treden tot (2) de specialistenmaatschap en (3) de stafmaatschap van het ziekenhuis en (4) geneeskundige behandelingsovereenkomsten te sluiten met patiënten. 
      
    
    
      1.4
      Het RVP is vanaf 1 december 2012 voor enige maanden onder verscherpt toezicht  gesteld door de Inspectie voor de Volksgezondheid. SRVP verkeerde toen al enige jaren in financieel zwaar weer. SRPZ is in overleg getreden met het Maasstad, het Ikazia, het VWB en met de zorgverzekeraars. SRPZ zag geen toekomst meer als zelfstandig ziekenhuis. Onderzocht zou worden of de drie andere ziekenhuizen het RVP konden overnemen als ‘satellietziekenhuis’ waarbij de kernfuncties zouden worden gerealiseerd door middel van samenwerking in de regio. Het bleek echter onmogelijk de benodigde financiële middelen bij elkaar te krijgen. 
    
    
      1.5
      Op 5 juni 2013 heeft de rechtbank Rotterdam twee stille bewindvoerders benoemd: [de stille bewindvoerder 1] en [de stille bewindvoerder 2] . Deze hadden tot taak een doorstart uit insolventie voor te bereiden van het door SRPZ geëxploiteerde ziekenhuis. 
    
    
      1.6
      SRPZ is op 24 juni 2013 failliet verklaard. De stille bewindvoerders zijn toen tot curatoren benoemd. Dezelfde dag hebben de curatoren de activa van SRPZ aan SMC – toen nog een besloten vennootschap in oprichting – verkocht. De activa zijn verkocht voor € 6 miljoen en de immateriële activa voor een bedrag van € 1,--. Op 5 juli 2013 hebben het Maasstad, het Ikazia en het VWB gezamenlijk SMC opgericht. Tevens hebben deze drie ziekenhuizen (hierna: de coöperatieziekenhuizen) op dezelfde datum de coöperatieve vereniging Zorg in regio zuid Coöperatief U.A. (hierna: de Coöperatie) opgericht. De Coöperatie is enig aandeelhouder van SMC. 
    
    
      1.7
      Er is een koude doorstart van de activiteiten van het ziekenhuis gemaakt. SMC exploiteert vanaf 24 juni 2013 een ziekenhuis op de locatie en met de faciliteiten van wat voorheen het RVP was. Hoewel [geïntimeerden] daarop zeer aangedrongen hebben was SMC was niet bereid met hen toelatingsovereenkomsten aan te gaan. 
    
    
      1.8
      SMC heeft [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] elk een (tijdelijke) arbeidsovereenkomst - voor een periode van een half jaar – aangeboden. Onder voorbehoud van hun rechten ter zake hun aanspraken op hun praktijk en de daaraan verbonden goodwill hebben [geïntimeerden] dit aanbod van SMC aanvaard. Zij hebben op basis van deze arbeidsovereenkomsten hun werkzaamheden in het ziekenhuis voortgezet. Deze arbeidsovereenkomsten zijn elk met een jaar verlengd. 
    
    
      1.9
      Enige maanden vóór het overeengekomen einde van de dienstverbanden per 1 januari 2015 heeft SMC [geïntimeerden] meegedeeld dat zij de arbeidsovereenkomsten niet verder wenste te verlengen. SMC had inmiddels een advertentie geplaatst voor de werving van drie recent afgestudeerde longartsen in dienstverband. [geïntimeerden] hebben het Scheidsgerecht Gezondheidszorg toen om een voorlopige voorziening gevraagd opdat SMC hun ook na 1 januari 2015 arbeidsovereenkomsten zou aanbieden. Een arbitrageclausule in hun arbeidsovereenkomsten voorzag in deze mogelijkheid. Bij beslissing van 3 november 2014 heeft het Scheidsgerecht Gezondheidszorg deze vorderingen afgewezen. 
    
    
      1.10
      In de procedure bij de rechtbank hebben [geïntimeerden] verklaringen voor recht gevorderd. Deze houden in dat (1) SMC c.s. de praktijken van [geïntimeerden] op onrechtmatige wijze hebben overgenomen, zonder daarvoor een redelijke vergoeding te betalen, (2) SMC c.s. hierdoor ongerechtvaardigd verrijkt zijn, (3) SMC tekort is geschoten in de nakoming van de op haar onder de gegeven omstandigheden rustende verplichting om de tussen haar en [geïntimeerden] gesloten arbeidsovereenkomsten te verlengen, en (4) de overige appellanten onrechtmatig gehandeld hebben door het hiervoor genoemde tekortschieten door SMC in de hand te werken en daarvan te profiteren. Daarnaast hebben [geïntimeerden] – samengevat – een hoofdelijke veroordeling tot schadevergoeding van SMC c.s. gevorderd, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Tot slot hebben [geïntimeerden] ook een hoofdelijke proceskostenveroordeling gevorderd.
      
    
    
      1.11
      De rechtbank heeft zich niet bevoegd verklaard kennis te nemen van de vordering die gaat over het niet verlengen van de arbeidsovereenkomsten (de derde vordering). De rechtbank heeft voor recht verklaard dat SMC c.s. ongerechtvaardigd zijn verrijkt doordat zij de praktijk van [geïntimeerden] hebben overgenomen zonder daarvoor een redelijke vergoeding te betalen. SMC c.s. zijn hoofdelijk veroordeeld de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden. Deze schade dient te worden opgemaakt bij staat, dat wil zeggen: in een afzonderlijke procedure. De schadevergoeding is door de rechtbank beperkt tot het bedrag van de gezamenlijke verrijking van SMC c.s. Tot slot zijn SMC c.s. veroordeeld in de proceskosten. 
      2. In het door SMC c.s. ingestelde hoger beroep (hierna: het principaal hoger beroep) verzoeken zij (1) het vonnis van de rechtbank te vernietigen en (2) de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog af te wijzen. Ook vorderen SMC c.s. dat [geïntimeerden] worden veroordeeld in de proceskosten van de procedure(s) bij de rechtbank en dit hof. 
      3. In het door [geïntimeerden] ingestelde hoger beroep (hierna: het incidenteel hoger beroep) verzoeken zij het vonnis van de rechtbank (1) te bekrachtigen voor zover daarin hun vorderingen zijn toegewezen en (2) te vernietigen voor zover hun vorderingen daarin zijn afgewezen, en (3) de afgewezen vorderingen alsnog toe te wijzen. [geïntimeerden] vorderen dat SMC c.s. worden veroordeeld in de proceskosten van de procedure(s) bij de rechtbank en dit hof. 
      4. De grieven in het principaal hoger beroep worden hierna “principale grieven” genoemd en de grieven in het incidenteel hoger beroep “incidentele grieven”. 
      5. De incidentele grief XIII richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat zij niet bevoegd is kennis te nemen van de vordering die gaat over het niet verlengen van de arbeidsovereenkomsten (de derde vordering). Volgens [geïntimeerden] kan de beslissing om de arbeidsovereenkomsten niet te verlengen niet los worden gezien van het hele feitencomplex. Het is daarom wenselijk dat deze kwestie in een en dezelfde bodemprocedure aan een gerechtelijke instantie kan worden voorgelegd, zodat het risico wordt vermeden dat er bij afzonderlijke behandeling onverenigbare beslissingen worden genomen, aldus [geïntimeerden] Zij vinden dat van hen niet kan worden verlangd dat zij voor een deel van de schade weer bij het Scheidsgerecht Gezondheidszorg terecht zouden komen. 
      6. Deze incidentele grief faalt. De arbitrageclausule in de arbeidsovereenkomsten is geldig. Deze clausule verplicht om de vordering die hier aan de orde is exclusief voor te leggen aan het Scheidsgerecht Gezondheidszorg. De burgerlijke rechter – de rechtbank of het hof – heeft hier geen bevoegdheid. Het beroep hierop door SMC c.s.  is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Dat neemt niet weg dat de gang van zaken rond de arbeidsovereenkomsten wel bij de beoordeling van de overige vorderingen kan worden betrokken. De rechtbank heeft dit terecht geoordeeld (r.o. 4.4). Het risico van onverenigbare beslissingen bestaat niet omdat het hof evenals de rechtbank niet zal beslissen over de derde vordering.
      7. Met de principale grieven I en II betogen SMC c.s. dat er geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking die [geïntimeerden] aanspraak geeft op schadevergoeding (art. 6: 212 BW). [geïntimeerden] betogen met de incidentele grieven I tot en met XII dat SMC c.s. onrechtmatig ten opzichte van hen hebben gehandeld en daarom schadevergoeding moeten betalen (art. 6:162 BW). Het hof zal al deze grieven gezamenlijk behandelen. De reden daarvoor is dat in de beoordeling van deze grieven een overlap zit. Deze overlap maakt het nodig om een juridische waardering te geven van: 
      
         het verlies van de praktijk van [geïntimeerden] en de gevolgen daarvan;
         het door SMC c.s. na de doorstart behandelen van patiënten die (a) eerder door [geïntimeerden] werden behandeld en/of (b) zonder faillissement en doorstart door [geïntimeerden] zouden worden behandeld;
         de betekenis en de waarde van ‘goodwill’.  
      
      
        De praktijk van [geïntimeerden]
        
      
      8. Als gezegd voerden [geïntimeerden] voor eigen rekening en risico, in de vorm van een maatschap, een praktijk voor longgeneeskunde (hierna kortweg: praktijk). Een praktijk zoals die van hen is uitsluitend in een ziekenhuis te exploiteren. Dat betekent het voor de exploitatie nodig is dat de afzonderlijke maten en/of de maatschap met (de exploitant van) een ziekenhuis overeenkomen dat de praktijk daar kan worden gevoerd. Men spreekt dan van een toelatingsovereenkomst tussen maat/maatschap en het ziekenhuis. 
      9. Met de toelating tot het ziekenhuis krijgt de praktijk toegang tot de faciliteiten van het ziekenhuis. Deze faciliteiten zijn nodig om patiënten te behandelen en daarmee inkomsten te verwerven. Deze inkomsten worden verkregen door de medische verrichtingen via het ziekenhuis bij de zorgverzekeraars te declareren. Dit is tot de kern teruggebracht het verdienmodel van de praktijk.
      10. Eindigt de toelatingsovereenkomst, dan eindigt deze mogelijkheid om medische verrichtingen te declareren. Als de praktijk niet in staat is met een ander ziekenhuis een toelatingsovereenkomst te sluiten, dan is deze verder niet in staat om via dit verdienmodel inkomsten te verwerven met het behandelen van patiënten. 
      11. Een praktijk heeft weinig mogelijkheden om concurrerende medisch specialisten  ervan te weerhouden om haar (voormalige) patiënten te behandelen. Dit laatste is in beginsel namelijk rechtmatig; er bestaat niet iets als een exclusief vermogensrecht op de behandeling van deze patiënten. 
      12. Het is als gezegd onder medisch specialisten gangbaar om bij overdracht van een praktijk een goodwillvergoeding te betalen. In ruil daarvoor brengt de overdragende medisch specialist zijn of haar opvolger in ieder geval in de positie om een toelatingsovereenkomst te sluiten met het ziekenhuis waarin de praktijk wordt gevoerd. Aldus is de goodwillvergoeding een vorm van ‘sleutelgeld’. Indien de opvolger niet in deze positie kan worden gebracht, zal hij of zij, naar mag worden aangenomen, niet bereid zijn om voor de praktijk een goodwillvergoeding te betalen. Dat is niet anders indien de overdragende medisch specialist bij verwijzers en/of patiënten een goede reputatie heeft. Immers, de over te nemen praktijk is eenvoudigweg niet in staat om op basis van het verdienmodel inkomsten te verwerven met de behandeling van patiënten. 
      13. Het is ook mogelijk dat de opvolger voor de overdracht van de praktijk (zelf) reeds over een toelatingsovereenkomst met een ziekenhuis beschikt. In dat geval is denkbaar dat de overdragende medisch specialist de overdracht actief faciliteert – bijvoorbeeld door zijn opvolger bij patiënten aan te prijzen en naar deze te verwijzen – en daarvoor een vergoeding van de opvolger bedingt en ontvangt. Van zo’n situatie is hier geen sprake.
      14. In dit geval waren en zijn [geïntimeerden] niet langer in staat om op basis van de met SRPZ gesloten toelatingsovereenkomst hun praktijk voor longgeneeskunde te voeren op de locatie en met de faciliteiten van wat voorheen het RVP was. Door het faillissement van SRPZ en de doorstart eindigde de exploitatie van het RVP. Als gevolg daarvan kon SRPZ geen uitvoering meer geven aan art. 5.3 van de toelatingsovereenkomsten, anders gezegd: er was niet langer de mogelijkheid om [geïntimeerden] “ruimte en outillage en personeel ter beschikking te stellen” (zie r.o. 1.3.1) om de praktijk te voeren. SMC exploiteert vanaf de doorstart het ziekenhuis op deze locatie, maar was niet bereid met [geïntimeerden] toelatingsovereenkomsten aan te gaan.
      15. Het hof neemt aan dat het [geïntimeerden] ook niet is gelukt om een toelatingsovereenkomst met een ander regionaal ziekenhuis te sluiten. 
      16. Bij deze stand van zaken neemt het hof tot uitgangspunt dat [geïntimeerden] niet langer in staat waren hun praktijk, of een deel daarvan, voort te zetten en daarmee inkomsten te verwerven, of tegen ontvangst van een goodwillvergoeding over te dragen aan een andere longarts. 
      
        De doorstart: onrechtmatige daad?
        
      
      
        17. Het is niet in geschil dat het faillissement van SRPZ onafwendbaar was. Gesteld noch gebleken is dat de oorzaak van dit faillissement in enig opzicht het gevolg was van onrechtmatig handelen of nalaten van SMC c.s. 
        17. Door SMC c.s. is niet weersproken dat [geïntimeerden] niet zijn betrokken bij het tot stand komen en het verwezenlijken van de doorstart. Dat is echter niet onrechtmatig. SMC c.s. zijn ten opzichte van [geïntimeerden] derden. Voor SMC c.s. geldt contractsvrijheid. Er is voor hen geen verplichting uit overeenkomst, wet of uit wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt – anders gezegd: er is geen rechtsplicht – om een (blijvende) samenwerking met [geïntimeerden] na de doorstart aan te gaan of de mogelijkheid daartoe te onderzoeken. Dit kan onder bijzondere omstandigheden anders zijn, maar deze zijn gesteld noch gebleken. De persoonlijke omstandigheden van [geïntimeerden] – zoals bijvoorbeeld hun arbeidsmarktpositie – zijn niet dergelijke bijzondere omstandigheden. 
        17. Van belang op dit punt is ook dat SMC het vanwege de noodzakelijke kwaliteit van de zorg nodig achtte dat de longgeneeskunde een ‘regionale inbedding’ zou krijgen. Deze zou moeten plaatsvinden in regionale samenwerkingsverbanden. Levering van medische specialistische zorg in een geïsoleerde setting was niet langer een optie. De regionale inbedding van de praktijk van [geïntimeerden] was niet mogelijk omdat de longartsen van het Ikazia en het VWB dit niet zagen zitten. De reden daarvoor was dat de werkwijze van [geïntimeerden] niet aansloot op die van hen, er bezwaren waren tegen [geïntimeerde sub 1] als persoon en zij in [geïntimeerde sub 2] niet de kwalitatieve impuls zagen die zij zochten. Het stond deze longartsen vrij om genoemde bezwaren tegen samenwerking op te werpen en deze daarom niet aan te gaan. Dat geldt ook als wordt aangenomen dat [geïntimeerden] als longartsen goed functioneerden dan wel anderszins inhoudelijk op de bezwaren van de longartsen uit het Ikazia en het VWB is af te dingen.
        17. Een groot deel van de voormalige patiënten van [geïntimeerden] is na de doorstart behandeld in het ziekenhuis van SMC of de coöperatieziekenhuizen, door de longartsen van deze ziekenhuizen. Het stond SMC c.s. geheel vrij – het is dus rechtmatig – om deze voormalige patiënten te behandelen. Er ontstond daardoor niet een verplichting om [geïntimeerden] daarvoor een vergoeding te betalen. 
        17. [geïntimeerden] stellen dat SMC c.s. bij de doorstart ten onrechte tegen hen hebben gezegd dat het ziekenhuis niet meer bestond als gevolg van het faillissement en dat ditzelfde gold voor hun toelatingsovereenkomst, hun maatschap en de daaraan verbonden goodwill. Wat daarvan ook zij: niet is aannemelijk dat [geïntimeerden] daarvan schade hebben ondervonden. 
        17. [geïntimeerden] stellen ook dat zij door hun financiële afhankelijke positie en de hectische situatie onder onaanvaardbare druk stonden om de tijdelijke arbeidsovereenkomsten te tekenen. Daardoor is misbruik gemaakt van de omstandigheden. In strijd met de interne sollicitatieregels werd [geïntimeerden] niet toegestaan om te solliciteren op de advertentie van SMC voor het aantrekken van drie nieuwe artsen in loondienst, aldus nog steeds [geïntimeerden] . Het hof zal niet oordelen over de stelling dat SMC – samengevat – ten onrechte de arbeidsovereenkomsten met [geïntimeerden] niet heeft verlengd, noch over de daaraan eventueel te verbinden gevolgen. Het oordeel daarover is aan het Scheidsgerecht Gezondheidszorg. Maar ook als deze stelling zou opgaan is onvoldoende onderbouwd waarom SMC c.s. in dit opzicht, dus los van de arbeidsrechtelijke aspecten, onrechtmatig hebben gehandeld. Het handelen van SMC zou in dat geval uitsluitend zien op het handelen als goed werkgever (art. 7:611 BW) bij het uitvoeren van de arbeidsovereenkomsten. Dat SMC daarnaast, dus los daarvan, onrechtmatig heeft gehandeld, is niet onderbouwd. Dit geldt bijvoorbeeld ook voor zover [geïntimeerden] hebben bedoeld te stellen dat SMC met het aangaan van de tijdelijke arbeidsovereenkomsten het oogmerk heeft gehad om zich hun praktijken effectiever en gemakkelijker toe te eigenen. Ook daarvoor is onvoldoende aangevoerd. Daar komt bij dat van een toe-eigening of ontvreemding van de praktijken van [geïntimeerden] geen sprake is. De stelling dat de overige geïntimeerden in dit of ander opzicht onrechtmatig hebben gehandeld is evenmin goed onderbouwd. 
        17. Op diverse momenten is door SMC c.s. in de pers gecommuniceerd dat [geïntimeerden] moesten vertrekken vanwege een arbeidsconflict en dat zij het niet eens waren met de toekomstplannen van het SMC. Daardoor is hun goede naam aangetast, aldus nog steeds [geïntimeerden] . Het hof gaat hieraan voorbij omdat niet aannemelijk is geworden  dat [geïntimeerden] daardoor kansen hebben gemist en daarvan schade hebben ondervonden. 
        17. Het hof verwerpt op grond van het voorgaande de stellingen van [geïntimeerden] dat SMC c.s. onrechtmatig tegenover hen hebben gehandeld en daarom schadevergoeding moeten betalen. De incidentele grieven I tot en met XII falen om die reden. Daarbij kan ook nog worden betrokken wat hierna is overwogen.
      
      
        Ongerechtvaardigde verrijking?
        
      
      25. Art. 6:212 lid 1 BW bepaalt dat hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, verplicht is, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking.
      
        Verarming?
        
      
      26. [geïntimeerden] hebben door (1) het faillissement van SRPZ en (2) het feit dat zij kennelijk niet in staat waren met een ander ziekenhuis (in de regio) een toelatingsovereenkomst te sluiten, een nadeel geleden. Dat nadeel – de verarming –  bestaat er uit dat zij met hun praktijk geen inkomsten meer kunnen verwerven en aan hen de mogelijkheid is ontnomen om te zijner tijd de aan hun praktijken verbonden goodwill te verzilveren door hun praktijk tegen betaling van een goodwillsom aan een opvolger over te dragen. 
      
        Verrijking?
        
      
      
        27. SMC c.s. hebben door het faillissement van SRPZ een betere mogelijkheid gekregen om de patiënten die eerst door [geïntimeerden] werden behandeld, te behandelen en daardoor inkomsten te genereren (de patiëntenstroom). Deze mogelijkheid bestond in theorie voor het faillissement ook, maar is verbeterd doordat [geïntimeerden] niet langer hun praktijk binnen het RVP uitoefenden. Enkel door de verbetering van deze verdienmogelijkheid genieten SMC c.s. een voordeel. 
        27. Van het overnemen van de praktijk van [geïntimeerden] als ‘going concern’ – en het daardoor genieten van een voordeel – is geen sprake. Dat er binnen de muren van het door SMC, op de voormalige locatie van het RVP, geëxploiteerde ziekenhuis opnieuw longgeneeskunde wordt beoefend betekent niet dat de praktijk in enigerlei – voor een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking relevante – zin is herleefd en dat SMC c.s. daarmee verrijkt zouden zijn. De nieuwe longgeneeskundepraktijk is een praktijk met andere kenmerken dan de longgeneeskundepraktijk in het RVP, doordat alle omstandigheden behalve die van de locatie, waaronder fundamentele randvoorwaarden als de rechtsvorm op basis waarvan de medisch specialisten in het ziekenhuis zijn aangesteld en de declaratiestructuur, verschillen van de omstandigheden waaronder [geïntimeerden] praktijk in het RVP uitoefenden. Deze wezenlijke wijzigingen in de praktijkvoering hingen niet in de laatste plaats samen met de onzekere omstandigheden waaronder de beoefening van de longgeneeskunde in SMC plaatsvond. 
        27. Evenmin kan als voordeel worden gezien dat SMC c.s. aan [geïntimeerden] geen goodwillvergoeding hebben hoeven betalen. SMC c.s. hebben geen van allen het voordeel verkregen waar deze goodwillvergoeding in ieder geval voor dient te staan: de sleutel tot het RVP. Het RVP bestaat niet meer, zodat een toelatingsovereenkomst met SRPZ geen waarde meer heeft. De goodwill als in bedrijfseconomische termen gekapitaliseerde overwinst van de oude praktijk – nog los van de vraag hoe deze goodwill zou moeten worden berekend – kan dus niet als waarde aan de nieuwe praktijk gekoppeld worden. 
        27. Voorts kunnen noch SMC noch de overige ziekenhuizen verrijkt geacht worden doordat zij geen toelatingsovereenkomst behoeven af te sluiten om in hun locaties artsenpraktijken te doen voeren; de ziekenhuizen hebben geen toelatingsovereenkomsten nodig. 
        27. Dat ziekenhuizen die over wilden stappen op praktijkuitoefening in dienstverband door het Scheidsgerecht Gezondheidszorg op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid wel gehouden zijn geacht om bij opzegging van de toelatingsovereenkomst van een medisch specialist, deze een met de goodwill corresponderende schadevergoeding te betalen, is gevolg van het gegeven dat zij zich in de toelatingsovereenkomst jegens de arts aan de mogelijkheid van praktijkoverdracht gecommitteerd hadden. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor.
        27. Kortom en anders gezegd: SMC c.s. zijn uitsluitend ‘verrijkt’ door een verbeterde mogelijkheid om inkomsten te genereren uit de behandeling van de patiënten die eerst door [geïntimeerden] werden behandeld. Overigens is hiermee nog niet gezegd dat deze ‘verrijking’ een vermogenswaarde vertegenwoordigt.
      
      
      
        
          Ongerechtvaardigd?
          
        
      
      33. Deze eventuele ‘verrijking’ van SMC c.s. staat hooguit in indirect causaal verband met de verarming van [geïntimeerden] nu deze is voltrokken via het faillissement van SRPZ. De verbetering van de verdienmogelijkheid (de patiëntenstroom) is genoten als gevolg van het faillissement en de daarop (in het kader van de doorstart) volgende overeenkomsten tussen de Curatoren en het SMC (i.o.) en tussen het SMC en de overige geïntimeerden. Ook de gestelde verarming is een gevolg van het faillissement.
      
      
        34. Dat een verrijking indirect is staat niet in de weg aan de toewijsbaarheid van de vordering uit art. 6:212 lid 1 BW, maar een rechtsverhouding tussen de verrijkte en een derde kan dit anders maken (vgl. HR 30 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7928, NJ 2007/154 (Koker/Cornelius), r.o. 3.6.3). Daarvan is in dit geval sprake. Naar het oordeel van het hof moet worden aangenomen dat de eventuele ‘verrijking’ van SMC c.s. samenhangt met de bijzondere omstandigheden waaronder (1) de (koop)overeenkomst (de activa-overeenkomst) tussen Curatoren en het SMC (i.o.), (2) de geneeskundige behandelingsovereenkomsten tussen SMC c.s. en patiënten en (3) de overeenkomst die SMC c.s. met zorgverzekeraars konden sluiten om medisch specialistische zorg te leveren in het verzorgingsgebied Voorne-Putten, zijn aangegaan. 
        34. Deze bijzondere omstandigheden komen er in de kern op neer dat SMC c.s., na het faillissement van het RVP, een maatschappelijke verantwoordelijkheid hebben genomen door een ‘doorstart’ van het ziekenhuis te faciliteren in het belang van de continuïteit van de medisch specialistische patiëntenzorg in het verzorgingsgebied Voorne-Putten. In dat kader hebben zij zich de nodige inspanningen getroost en aanzienlijke financiële en organisatorische risico’s genomen. Daarbij past niet een verplichting voor de doorstarter(s) om nieuwe toelatingsovereenkomsten aan te gaan met de praktijkbeoefenaars uit het gefailleerde ziekenhuis of om vergoedingen te betalen voor de door goodwill van hun praktijk of voor het hiervoor bedoelde voordeel van de betere verdienmogelijkheid. 
        34. Van belang is ook dat het faillissement van SRPZ voor het ondernemersrisico van [geïntimeerden] komt. De verarming zou ook hebben plaatsgevonden indien de doorstart achterwege zou zijn gebleven (vgl. HR 2 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9765, NJ 2001/319 (Huisman/Van der Graaf), r.o. 3.4 en 3.5). De enkele omstandigheid dat een doorstart heeft plaatsgevonden en dat patiënten, die [geïntimeerden] daarvóór tot hun praktijk konden rekenen, daarna op dezelfde locatie in het ziekenhuis van SMC zijn behandeld, brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat [geïntimeerden] dat risico als het ware op SMC c.s. kunnen afwentelen doordat hun dan wel een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking toekomt. Ook in dat geval heeft te gelden dat het faillissement voor [geïntimeerden] een risico oplevert dat zij zelf hebben te dragen, en dat de eventuele ‘verrijking’ van SMC c.s. (ten koste van [geïntimeerden] ) geacht moet worden een redelijke grond te hebben. 
        34. [geïntimeerden] hebben een beroep gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 1996 (ECLI:NL:HR:1996:ZC2018, NJ 1997/3 (Van der Tuuk Adriani/Batelaan)). Wezenlijk anders in die zaak is echter onder meer dat Van der Tuuk Adriani zich op eigen initiatief in het verzorgingsgebied van Batelaan had gevestigd, en door een daartoe strekkend verzoek heeft bewerkstelligd dat aan Batelaan diens vergunning om een apotheek te houden, werd ontnomen. In die zaak kwam bijzondere betekenis toe aan publiekrechtelijke wetgeving waarbij de schade die het gevolg is van de intrekking van een vergunning (de oorzaak van de verarming), ten laste wordt gebracht van andere ondernemers die door het uitvallen van de concurrent die zijn vergunning verloor, meer mogelijkheden krijgen tot het maken van winst en daardoor derhalve zijn gebaat. Ook in dit opzicht zijn de omstandigheden van die zaak wezenlijk anders dan die van dit geval; er bestaat hier niet iets als een arrangement van beroepsverenigingen ingevolge waarvan de medisch specialist in relevante situaties een compensatie voor door een faillissement verloren gegane goodwill ontvangt.. 
      
      
      
        38. Uit het voorgaande volgt dat er geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking die [geïntimeerden] aanspraak geeft op schadevergoeding (art. 6: 212 BW). De principale grieven I en II slagen daarom.
        38. Bij deze stand van zaken is er geen belang meer bij de behandeling van de principale grief III. Deze heeft namelijk betrekking op de hoofdelijkheid bij aansprakelijkheid, waarvan hier geen sprake is. Hetzelfde geldt voor de incidentele grieven XIV tot en met XVI. De principale grief IV keert zich tegen het toewijzen van een aantal van de vorderingen van [geïntimeerden] en tegen de proceskostenveroordeling. Het eerste deel van de grief heeft geen zelfstandige betekenis. Het tweede deel slaagt omdat SMC c.s. als de in het principaal hoger beroep in het gelijk gestelde partij ten onrechte in de proceskosten van de procedure bij de rechtbank is veroordeeld. 
        38. Het hof gaat voor het overige voorbij aan de bewijsaanbiedingen nu deze onvoldoende zijn betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen, dan wel niet ter zake dienend zijn, omdat ook als de gestelde feiten zouden worden bewezen, dit niet zou leiden tot een ander oordeel. 
        38. De slotsom is dat het principaal hoger beroep slaagt en het incidenteel hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerden] zullen alsnog worden afgewezen. [geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure bij de eerste aanleg en die van het principale en incidentele hoger beroep. Daarbij worden de kosten van het pleidooi bij helfte verdeeld over het principaal en incidenteel hoger beroep. De proceskostenveroordelingen zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd.
      
      
        Beslissing in het principaal en incidenteel hoger beroep 
      
      
      
        Het hof:
      
      
      - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 november 2016,
      
        en opnieuw rechtdoende:
      
        
          wijst de vorderingen van [geïntimeerden] af;
        
        
          veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van SMC c.s. tot op 23 november 2016 begroot op € 285,-- aan griffierecht en € 1.130,-- aan salaris advocaat;
        
      
      
        
          veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van SMC c.s. tot op heden begroot op € 96,57 aan kosten van het appelexploot, € 718,-- aan griffierecht en € 2148,48 aan salaris advocaat (2 punten, tarief II);
        
        
          veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van SMC c.s. tot op heden begroot op € 1.074,-- aan salaris advocaat (0,5x (2 punten, tarief II)) ;
        
        
          verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
        
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, J.M. van der Klooster en M.H. van der Woude en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 februari 2019 in aanwezigheid van de griffier.