ECLI:NL:HR:2013:CA3996, Hoge Raad, 21-06-2013, 12/01688
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2013-06-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overnameovereenkomst; garanties; waardeoverdracht pensioenaanspraken. Uitleg grondslag vordering; onbegrijpelijkheid.

21 juni 2013
      Eerste Kamer
      12/01688
      EE
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      BETTINEHOEVE HOLDING B.V.,
      gevestigd te Etten-Leur,
      EISERES tot cassatie,
      advocaat: mr. R.F. Thunnissen,
    
    
    t e g e n
    
    
      FUEL INVESTMENTS B.V.,
      gevestigd te Breda,
      VERWEERSTER in cassatie,
      niet verschenen.
    
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Bettinehoeve en Fuel InvestmentsI.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
      a. de vonnissen in de zaak 207731/HA ZA 09-1489 van de rechtbank Breda van 9 december 2009 en 7 juli 2010;
      b. het arrest in de zaak HD 200.075.185 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 20 december 2011. 
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof heeft Bettinehoeve beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      Tegen Fuel Investments is verstek verleend.
      De zaak is voor Bettinehoeve toegelicht door haar advocaat.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping.
      De advocaat van Bettinehoeve heeft bij brief van 28 maart 2013 op die conclusie gereageerd.
    
    
    3. Beoordeling van de middelen
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) Bij schriftelijke overeenkomst van 29 januari 2008 (hierna: de overnameovereenkomst) heeft Fuel Investments de haar toebehorende aandelen Tozzi Mozzarella B.V. (hierna: de Vennootschap), verkocht aan Bettinehoeve. De overnameovereenkomst kent - voor zover in cassatie van belang - de volgende inhoud:
      "Overwegende: (...)
      E. het door Koper uitgevoerde due diligenceonderzoek geresulteerd heeft tot een aantal voorgestelde correcties (...) en Koper tijdens het due diligence-onderzoek niet gebleken is dat meer correcties noodzakelijk zouden zijn;
      F. de bespreking van de voorgestelde correcties (...) tot volledige overeenstemming tussen partijen heeft geleid, in die zin dat partijen de Koopsom hebben bepaald op € 1.040.000,00, uitgaande van een eigen vermogen zoals blijkt uit de definitieve Overnamebalans van € 578.176,00 (...) 
      Artikel 2 (...)
      1. (...) De Aandelen - en daarmee het resultaat in de Vennootschap - zijn vanaf 1 januari 2008 voor rekening en risico van Koper. (...) en derhalve komen alle rechten en verplichtingen met betrekking tot de Vennootschap voor Overnamedatum voor rekening van Verkoper. (...)
      (...)
      3. Het door Verkoper gegarandeerde eigen vermogen van de Vennootschap per Overnamedatum bedraagt € 578.176,00 (...).
      Artikel 5 Garanties
      1. Verkoper verklaart en garandeert aan Koper dat de in bijlage 2 van deze Overeenkomst onder het opschrift Garanties opgenomen verklaringen en Garanties, (...), op de Leveringsdatum ieder afzonderlijk juist en volledig zijn. Deze Garanties zien niet toe op de correcties (...)."
    
    
    
      (ii) Bijlage 2 bij de overnameovereenkomst vermeldt onder meer: 
      "Art. 2 Verkoper verklaart en garandeert dat op de Leveringsdatum de hieronder vermelde verklaringen ieder afzonderlijk juist en volledig zijn.
      (...)
      Cl. (...) Verkoper garandeert onvoorwaardelijk het in de Overnamebalans weergegeven eigen vermogen.
      C2. De Overnamebalans zal een in alle opzichten toereikende voorziening voor alle voorwaardelijke en onvoorwaardelijke, al dan niet latente verplichtingen en aansprakelijkheden van de Vennootschap bevatten, waaronder alle (latente) belastingverplichtingen. De Overnamebalans zal voorts een in alle opzichten toereikende voorziening voor te verwachten verliezen bevatten, voor zover de omvang daarvan redelijkerwijs is in te schatten.
      C3. Er zijn geen materiële verplichtingen anders dan die blijken uit de Overnamebalans. (...)
      (...)
      G3. Annex 4 bevat een juist en volledig overzicht van alle pensioentoezeggingen van de Vennootschap en van de premieverplichtingen van de Vennootschap terzake van pensioenregelingen voor (ex-)werknemers (...) Alle premies die door de Vennootschap verschuldigd zijn geworden in verband met verplichtingen terzake van deze pensioenregelingen, zijn steeds volledig voldaan. De backserviceverplichtingen zullen in de Overnamebalans voor zover van toepassing tot het bedrag van de daaraan in werkelijkheid verbonden kosten worden voorzien (...)"
    
    
    
      (iii) De werknemer [betrokkene 1] is op 1 augustus 2006 bij de Vennootschap in dienst getreden en heeft op diezelfde datum een aanvraag voor de waardeoverdracht van het tijdens zijn vorig dienstverband opgebouwde pensioen ingediend. Deze aanvraag is ingediend bij Avéro Achmea Pensioen door middel van een daartoe bestemd formulier.
      (iv) Op 10 maart 2008 heeft Avéro Achmea Pensioen aan [betrokkene 1] een offerte gestuurd ter zake van deze waardeoverdracht. Op 19 juni 2008 heeft [betrokkene 1] de akkoordverklaring hiertoe, alsmede die van zijn echtgenote, aan Avéro Achmea Pensioen gezonden en vervolgens is deze waardeoverdracht door Avéro Achmea Pensioen op 22 augustus 2008 verwerkt en aan Bettinehoeve kenbaar gemaakt.
      (v) Aldus is Bettinehoeve na de overdracht van de aandelen in de Vennootschap geconfronteerd met een verplichting tot betaling van pensioenkosten aan Avéro Achmea Pensioen voor een totaalbedrag van € 56.029,72, welk bedrag bestaat uit een bedrag van € 48.926,76 ter zake van kosten van de waardeoverdracht en een bedrag van € 7.102,96 ter zake van nagekomen pensioenpremies over de jaren 2005, 2006 en 2007 vermeerderd met de hierover verschuldigde rente.
    
    
    
      3.2 In deze procedure vordert Bettinehoeve betaling van genoemd bedrag van € 56.029,72 wegens schending van de garanties uit de overnameovereenkomst. Fuel Investments heeft zich verweerd met de stelling dat zij niet bekend was met de aanvraag voor waardeoverdracht van [betrokkene 1] en dat de betalingsverplichting in verband met de waardeoverdracht eerst in 2008 is ontstaan. Daarom behoefde de overdracht niet in de overnamebalans te worden verwerkt en is er geen sprake van schending van de gegeven garanties.
      De rechtbank heeft dit verweer gegrond geoordeeld en de vordering van Bettinehoeve daarom afgewezen. Daartoe heeft zij onder meer overwogen dat de garanties betrekking hebben op de overnamebalans als bedoeld in de overnameovereenkomst, dat wil zeggen "de jaarrekening 2007 en de daarvan deel uitmakende balans, winst- en verliesrekening en de toelichting daarop" (rov. 3.4 van haar vonnis).
    
    
    3.3 In hoger beroep heeft Bettinehoeve onder meer aangevoerd dat de rechtbank de grondslag van haar vordering te beperkt heeft opgevat, in de eerste plaats omdat deze inhoudt (a) dat Fuel Investments de garantie ter zake van het eigen vermogen heeft geschonden omdat deze een onvoorwaardelijke garantie betreft en het eigen vermogen uiteindelijk in feite niet aanwezig bleek te zijn. Zij heeft voorts aangevoerd (b) dat de gegeven garanties ertoe strekken om latente risico's die aanwezig zijn vóór de overnamedatum, voor rekening en risico van de verkoper te laten, zulks ongeacht of deze laatste van het bestaan van die risico's op de hoogte was.
    
    
      3.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Met betrekking tot de onder (a) genoemde grondslag van de vordering heeft het geoordeeld dat Bettinehoeve ten aanzien van de berekening van het eigen vermogen ook in hoger beroep geen andere stelling heeft ingenomen dan dat de Vennootschap per 31 december 2007 een voorziening had moeten treffen voor de aanvullende koopsom die Avéro Achmea Pensioen in 2008 van de Vennootschap verlangde. Te dien aanzien heeft het hof het oordeel van de rechtbank onderschreven dat voor die voorziening geen grond bestond (rov. 4.5 van het arrest van het hof).
      Met betrekking tot de onder (b) genoemde grondslag heeft het hof overwogen dat deze door Fuel Investments is betwist en dat Bettinehoeve voor die grondslag onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld (rov. 4.7).
    
    
    
      3.5 Middel I klaagt dat het oordeel van het hof omtrent de onder (a) genoemde grondslag van de vordering onbegrijpelijk is. Daartoe voert het aan dat die grondslag niet inhoudt dat een voorziening had moeten worden getroffen, maar dat de aanwezigheid van het in de overnameovereenkomst genoemde eigen vermogen is gegarandeerd en dat dit eigen vermogen niet aanwezig is gebleken doordat het op de overnamedatum bestaande risico zich heeft gerealiseerd dat een aanvullend bedrag moest worden betaald aan Avéro Achmea Pensioen in verband met de waardeoverdracht van het pensioen van [betrokkene 1].
      Middel III klaagt dat het oordeel van het hof omtrent de onder (b) genoemde grondslag van de vordering onbegrijpelijk is, onder meer omdat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat het door Bettinehoeve gedane beroep op de garantie van het aanwezig zijn van het eigen vermogen dat in de overnameovereenkomst wordt genoemd, onvoldoende is om deze grondslag te dragen.
    
    
    
      3.6 Bij de beoordeling van deze middelen wordt het volgende vooropgesteld. De waardeoverdracht was destijds onder meer geregeld in art. 3 lid 1, aanhef en onder 1, van het toenmalige Besluit reken- en procedureregels waardeoverdracht (KB van 7 juli 2005, Stb. 152), dat strekte tot uitvoering van het toenmalige art. 32b Pensioen- en spaarfondsenwet. Volgens genoemd art. 3 lid 1, aanhef en onder 1, was voorwaarde voor waardeoverdracht dat de aanvraag daartoe aan de overnemende pensioenuitvoerder was gedaan binnen zes maanden na de aanvang van de deelname aan de pensioenregeling bij die uitvoerder (het huidige art. 71 lid 3 Pensioenwet bevat eenzelfde regeling). [Betrokkene 1] heeft zijn aanvraag vóór de overnamedatum van 1 januari 2008 gedaan, maar voor de Vennootschap zijn hieruit pas verplichtingen na de overnamedatum ontstaan, omdat Avéro Achmea Pensioen pas nadien aan [betrokkene 1] een offerte heeft gestuurd ter zake van de waardeoverdracht en [betrokkene 1] pas toen het thans in art. 71 lid 3 Pensioenwet bedoelde verzoek tot waardeoverdracht aan de ontvangende pensioenuitvoerder heeft gedaan.
      In dit licht spitst de beoordeling van de middelen zich erop toe of het oordeel van het hof dat het risico dat [betrokkene 1] het verzoek tot waardeoverdracht na de overnamedatum zou doen, waartoe hij door de voordien gedane aanvraag de mogelijkheid had, niet valt onder de gegeven garanties, naar behoren is gemotiveerd.
    
    
    
      3.7 De middelen zijn gegrond. Hetgeen Bettinehoeve aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, valt niet anders te verstaan dan dat de aanwezigheid van het in de overnameovereenkomst genoemde eigen vermogen is gegarandeerd, en dat in verband daarmee het op de overnamedatum reeds bestaande risico op het ontstaan van een betalingsverplichting - door de realisering waarvan het eigen vermogen achteraf gezien op een lager bedrag zou moeten worden gesteld - voor rekening was van Fuel Investments. De tussen partijen vaststaande verplichting van de Vennootschap tot bijbetaling in verband met de waardeoverdracht van het door [betrokkene 1] tijdens zijn vorige dienstverband opgebouwde pensioen, is naar het standpunt van Bettinehoeve een dergelijk risico, nu dit risico volgens haar al is ontstaan door de aanvraag van [betrokkene 1], welke aanvraag dateert van voor de overnamedatum.
      Hetgeen het hof heeft overwogen, vormt geen begrijpelijke weerlegging van dit standpunt. Dat standpunt behelst immers, anders dan het hof overweegt, niet dat per se een voorziening in de overnamebalans had moeten worden getroffen. 
      Indien juist, kan dit standpunt de toewijzing van de vordering van Bettinehoeve ook dragen. Niet valt in te zien dat Bettinehoeve daartoe nog nadere feiten en omstandigheden had moeten stellen.
    
    
    3.8 De overige klachten van de middelen behoeven geen behandeling.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 20 december 2011;
      verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden;
      veroordeelt Fuel Investments in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bettinehoeve begroot op € 2.575,35 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, C.E. Drion, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 21 juni 2013.