ECLI:NL:GHAMS:2019:3757, Gerechtshof Amsterdam, 12-09-2019, 200.224.904/03 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquêterecht; beschikking van de voorzitter van de Ondernemingskamer; verzoekers hebben primair verzocht voor recht te verklaren dat zij geen machtiging in de zin van artikel 2:353 lid 3 BW nodig hebben voor het overleggen van het onderzoeksverslag in een rechtbankprocedure; subsidiair verzoeken zij (a) hen te machtigen in de zin van voormeld artikel tot het doen van mededelingen aan derden uit het onderzoeksverslag en (b) meer in het bijzonder het onderzoeksverslag in het geding te mogen brengen in de rechtbankprocedure; het verzoek wordt afgewezen

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer : 200.224.904/03 OK
    
    
    
      beschikking van de voorzitter van de Ondernemingskamer van 12 september 2019
    
    
    
      inzake
    
    
    
    1. de maatschap
    
      
        
          [A]
        ,
      gevestigd te [....] ,
    
    2.	DE 33 (RECHTS)PERSONEN GENOEMD IN BIJLAGE 1 BIJ DEZE BESCHIKKING onder het kopje VERZOEKERS,
    
      
        VERZOEKERS,
      advocaten: mr. C.P.B. Kroep en mr. S. Erkel, beiden kantoorhoudende te Enschede,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de coöperatie
      
        COÖPERATIEVE AANKOOPVERENIGING “DEN HAM” U.A.,
      gevestigd te Den Ham,
      
        VERWEERSTER,
      advocaten: mr. A.N. Stoop en mr. C.I. Corsten, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    1. de vennootschap onder firma
    
      
        
          [B]
        ,
      gevestigd te [....] ,
    
    2. DE 49 (RECHTS)PERSONEN GENOEMD IN BIJLAGE 1 BIJ DEZE BESCHIKKING onder het kopje BELANGHEBBENDEN,
    
      
        BELANGHEBBENDEN, 
      advocaat: mr. P.F. Schepel, kantoorhoudende te Deventer,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    3 [C] ,
    wonende te [....] ,
    4. [D],
    wonende te [....] ,
    5. [E],
    wonende te [....] ,
    6. [F],
    wonende te [....] ,
    7. [G],
    wonende te [....] ,
    8. [H],
    wonende te [....] ,
    9. [I],
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: mr. P.J. van der Korst, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
      
        
          verzoekster sub 16 als			[J] ;
        
        
          
            [K] als			[K] ;
        
        
          
            [L] als				[L] ;
        
        
          
            [M] als			[M] ;
        
        
          
            [J] , [K] , [L] en [M] tezamen als [N] ;
        
        
          verweerster als 				CAV Den Ham;
        
      
      
        
          belanghebbenden sub 1 en 2 als		[O] .;
        
        
          belanghebbende 3 als			[C] ;
        
        
          belanghebbende 7 als				[G] ;
        
        
          belanghebbenden sub 3 tot en met 9 als	raad van commissarissen.
        
      
      
    
    
      1.2
      Voor het verloop van het geding verwijst de voorzitter van de Ondernemingskamer naar de beschikkingen van de Ondernemingskamer van 28 februari 2018, 8 maart 2018, 22 juni 2018 en 8 augustus 2018 en naar de beschikking van de raadsheer-commissaris van 20 juni 2018 in deze zaak.
      
    
    
      1.3
      Bij de beschikkingen van 28 februari 2018 en 8 maart 2018 heeft de Ondernemingskamer, voor zover hier van belang, een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van CAV Den Ham en drs. E.A. Marseille RA te Amsterdam (hierna: de onderzoeker) benoemd om het onderzoek te verrichten.
      
    
    
      1.4
      Blijkens de beschikking van 22 juni 2018 heeft de griffier het op 22 juni 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verslag, met bijlagen, van voormeld onderzoek aldaar neergelegd. De Ondernemingskamer heeft bij die beschikking bepaald dat het onderzoeksverslag (tezamen met de bijlagen) aldaar ter inzage ligt voor belanghebbenden. Nadien is geen verzoek gedaan als bedoeld in artikel 2:355 BW tot het vaststellen van wanbeleid of het treffen van voorzieningen.
      
    
    
      1.5
      
        [N] hebben bij op 11 juli 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de voorzitter van de Ondernemingskamer verzocht primair voor recht te verklaren dat zij geen machtiging in de zin van artikel 2:353 lid 3 BW nodig hebben voor het overleggen van het onderzoeksverslag in de procedure met zaaknummer C/08/230828 die aanhangig is bij de rechtbank Overijssel, locatie Almelo (hierna: de rechtbankprocedure; zie 2.5), subsidiair (a) hen te machtigen in de zin van voormeld artikel tot het doen van mededelingen aan derden uit het onderzoeksverslag en (b) meer in het bijzonder het onderzoeksverslag in het geding te mogen brengen in de rechtbankprocedure.
      
    
    
      1.6
      CAV Den Ham heeft bij op 31 juli 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de voorzitter van de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van [N] af te wijzen, althans hun subsidiaire verzoek beperkt en voorwaardelijk toe te wijzen, in die zin dat zij het onderzoeksverslag:
      
        
          louter in het geding mogen brengen in de rechtbankprocedure; en
        
        
          louter volledig geanonimiseerd, dat wil zeggen met schrapping van de namen, tot personen herleidbare gegevens en bedragen; en
        
        
          louter zonder bijlagen; en
        
        
          onder handhaving van het verbod aan [N] om anderszins mededelingen te doen over het onderzoeksverslag op grond van art. 2:353 lid 3 BW en — voor zover rechtens vereist — artikel 28 lid 1 sub b Rv;
        
      
      en [N] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.7
      
        [O] . hebben bij op 31 juli 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift verzocht het verzoek van [N] af te wijzen.
      
    
    
      1.8
      De raad van commissarissen heeft bij e-mail van 31 juli 2019 van mr. Van der Korst te kennen gegeven het verweerschrift van CAV Den Ham te ondersteunen.
      
    
    
      1.9
      Na daartoe door de voorzitter van de Ondernemingskamer in de gelegenheid te zijn gesteld, hebben [N] bij e-mail van 12 augustus 2019 van mr. Akgül gereageerd op de verweerschriften van CAV Den Ham en [O] .. Zij hebben – zo verstaat de voorzitter van de Ondernemingskamer –  hun subsidiaire verzoek beperkt tot het onder (b) verzochte. Daarnaast hebben [N] verzocht CAV Den Ham te veroordelen in de kosten van dit geding.
      
    
    
      1.10
      CAV Den Ham heeft zich bij e-mail van 20 augustus 2019 van mr. Corsten uitgelaten over voormelde reactie van [N] [O] . hebben zich daarbij aangesloten bij e-mail van dezelfde datum van mr. Schepel.
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      De voorzitter van de Ondernemingskamer verwijst naar de feiten genoemd onder 2.1 tot en met 2.34 van de beschikking van 28 februari 2018 en voegt daaraan het volgende toe.
      
    
    
      2.2
      De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 28 februari 2018 geoordeeld dat aanleiding bestaat een onderzoek te gelasten met betrekking tot bepaalde door CAV Den Ham aan [C] en [G] in 2016 uitbetaalde vergoedingen en dat de overige aan het verzoek ten grondslag gelegde bezwaren niet leiden tot het gelasten van een onderzoek (zie r.o. 3.24 van die beschikking). Naar aanleiding van het concept-onderzoeksverslag hebben verzoekers, waaronder [N] de raadsheer-commissaris verzocht de onderzoekers een aanwijzing te geven inhoudende dat nader en aanvullend onderzoek wordt gedaan. Bij beschikking van 20 juni 2018 heeft de raadsheer-commissaris dat verzoek afgewezen.
      
    
    
      2.3
      
        [K] , [L] en [M] vormen tezamen [J] . Deze maatschap houdt zich bezig met het fokken en houden van melkvee en varkens voor de consumptieve sector. [J] is lid van CAV Den Ham en behoorde tot de groep leden die het enquêteverzoek hebben gedaan.
      
    
    
      2.4
      Tussen CAV Den Ham en [J] (die toen nog werd gevormd door [K] en [L] ) is op 30 september 2015 een overeenkomst gesloten op grond waarvan CAV Den Ham een krediet van € 300.000 heeft verschaft aan [J] en [J] zich heeft verplicht tot afname van mengvoer van CAV Den Ham. 
      
    
    
      2.5
      
        [J] heeft de betaling van rente en aflossing aan CAV Den Ham gestaakt nadat zes werknemers van CAV Den Ham bij brief van 2 december 2016 verschillende misstanden die zich zouden hebben voorgedaan bij CAV Den Ham aan de orde hadden gesteld. CAV Den Ham vordert in een procedure bij de rechtbank Overijssel, locatie Almelo – dit is de in 1.5 genoemde rechtbankprocedure – betaling door [N] van € 80.384 exclusief rente en kosten uit hoofde van de overeenkomst. In reconventie vorderen [N] kort gezegd betaling van € 94.050 ter vergoeding van schade als gevolg van de levering van gebrekkig mengvoer door CAV Den Ham. 
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Artikel 2:353 lid 3 BW bepaalt dat het aan anderen dan de rechtspersoon verboden is mededelingen aan derden te doen uit het onderzoeksverslag, tenzij zij daartoe op hun verzoek door de voorzitter van de Ondernemingskamer zijn gemachtigd. [N] hebben zich primair op het standpunt gesteld dat een dergelijke machtiging niet vereist is om het onderzoeksverslag in de rechtbankprocedure te kunnen inbrengen omdat  CAV Den Ham en [N] de enige partijen zijn in die procedure, zij het onderzoeksverslag reeds kennen en dus geen ‘derde’ in de zin van voormeld artikellid zijn. CAV Den Ham heeft dit standpunt bestreden.
      
    
    
      3.2
      De voorzitter van de Ondernemingskamer overweegt als volgt. Gelet op het wettelijke uitgangspunt dat terechtzittingen openbaar zijn en uitspraken in het openbaar worden gedaan en de praktijk dat uitspraken veelal op rechtspraak.nl worden gepubliceerd, kunnen anderen dan [N] en CAV Den Ham, bekend raken met (delen van) de inhoud van het onderzoeksverslag, indien het in de procedure in het geding wordt gebracht. Daaruit volgt dat [N] het onderzoeksverslag slechts in de rechtbankprocedure in het geding mogen brengen met machtiging van de voorzitter van de Ondernemingskamer. Het primaire verzoek is dus niet toewijsbaar.
      
    
    
      3.3
      
        [N] hebben aan hun subsidiaire verzoek het volgende ten grondslag gelegd.  [N] willen voldoen aan hun verplichting uit hoofde van artikel 21 Rv. om in de rechtbankprocedure de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. [N] heeft er voorts belang bij aan te tonen dat het onderzoeksverslag “onvolledig c.q. onjuist” is, teneinde de rechtbank te bewegen op de voet van artikel 194 Rv een deskundige te benoemen ter beantwoording van de vraag of CAV Den Ham gebrekkig mengvoer heeft geleverd aan [J] . Het onderzoeksverslag is volgens [N] gebrekkig omdat geen onderzoek is gedaan naar vergoedingen van in totaal € 600.000 die CAV Den Ham in 2016 aan anderen dan [C] en [G] zou hebben betaald wegens gebrekkig mengvoer. Ten slotte achten [N] overlegging van het onderzoeksverslag nodig indien, zoals zij aannemelijk achten, CAV Den Ham in die procedure zal aanvoeren dat uit het onderzoeksverslag blijkt dat geen gebrekkig mengvoer is geleverd. [N] zouden in hun proces- en bewijspositie in de rechtbankprocedure worden geschaad indien zij het onderzoeksverslag niet in het geding kunnen brengen, aldus [N]
      
    
    
      3.4
      CAV Den Ham heeft als verweer het volgende naar voren gebracht. De verzochte machtiging houdt geen verband met de strekking van het enquêterecht. Verder hebben [N] er geen (rechtmatig) belang bij het onderzoeksverslag met bijlagen in de rechtbankprocedure in te brengen. Zij zijn er niet in geslaagd aan te tonen dat dit zou kunnen bijdragen aan hun verweer tegen de vordering van CAV Den Ham of aan de toewijsbaarheid van  hun reconventionele vordering. Daar staat tegenover dat CAV Den Ham (en de in het onderzoeksverslag genoemde personen) een zwaar(der)wegend belang heeft (hebben) bij geheimhouding van het onderzoeksverslag. Bovendien zou toewijzing van het machtigingsverzoek leiden tot het omzeilen van het enquêterecht, doordat [N] hun bezwaren tegen de inhoud en reikwijdte van het uitgevoerde onderzoek in de rechtbankprocedure, dus buiten de enquêteprocedure (artikelen 2:355 BW e.v.) aan de orde willen stellen, aldus CAV Den Ham. 
      
    
    
      3.5
      De voorzitter van de Ondernemingskamer overweegt als volgt. 
      
    
    
      3.6
      Het standpunt van [N] komt er op neer dat zij het onderzoeksverslag in de rechtbankprocedure in het geding willen brengen om aan te tonen dat in de door de Ondernemingskamer gelaste enquête geen onderzoek is gedaan – volgens [N] ten onrechte – naar de vraag of CAV Den Ham gebrekkig mengvoer heeft geleverd en naar vergoedingen die CAV Den Ham aan anderen dan [C] en [G] heeft betaald. 
      
    
    
      3.7
      Het staat [N] vrij om in de rechtbankprocedure, aan de hand van de beschikking van de Ondernemingskamer van 28 februari 2018 en de beschikking van de raadsheer-commissaris van 20 juni 2018, naar voren te brengen op welke onderwerpen de enquête betrekking had (zie ook hierboven onder 2.2). Artikel 21 Rv. verplicht [N] niet om daarbij het onderzoeksverslag in het geding te brengen of om mededelingen uit het verslag te doen, hetgeen hen behoudens machtiging door de voorzitter van de Ondernemingskamer ook niet is toegestaan.
      
    
    
      3.8
      Ook overigens heeft [N] onvoldoende belang bij de gevraagde machtiging om doorbreking van de vertrouwelijkheid van het onderzoeksverslag te rechtvaardigen. [N] beoogt niet enige door middel van de enquêteprocedure verkregen openheid van zaken over het beleid en de gang van zaken van CAV Den Ham te benutten in een procedure die in het verlengde ligt van de doeleinden van het enquêterecht (tot welke doeleinden ook behoren de vaststelling van wanbeleid en van verantwoordelijkheid voor gebleken wanbeleid). [N] wil het onderzoeksverslag slechts gebruiken in een procedure over de nakoming van de contractuele verplichtingen van CAV Den Ham en [N] uit hoofde van de in 2.1 genoemde overeenkomst, om aan te tonen dat een in die procedure door haar gestelde omstandigheid – te weten dat CAV Den Ham aan haar gebrekkig mengvoer zou hebben geleverd – geen voorwerp was van het door de Ondernemingskamer gelaste onderzoek. 
      
    
    
      3.9
      Indien CAV Den Ham, zoals [N] kennelijk verwacht, zich in de rechtbankprocedure op het standpunt zou stellen dat uit het onderzoeksverslag blijkt dat zij geen gebrekkig mengvoer heeft geleverd aan [N] , mag verwacht worden dat CAV Den Ham ter adstructie van die stelling het onderzoeksverslag in het geding brengt, hetgeen haar zonder machtiging van de voorzitter van de Ondernemingskamer vrij staat als rechtspersoon waarop het onderzoek betrekking had (art. 2:353 lid 3 BW).
      
    
    
      3.10
      De slotsom is dat het verzoek zal worden afgewezen. De voorzitter van de Ondernemingskamer ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De voorzitter van de Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst het verzoek van  [N] af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2019. 
    
    
    
    
    
      
        BIJLAGE 1 BIJ DE BESCHIKKING VAN DE VOORZITTER VAN DE ONDERNEMINGSKAMER INZAKE DE COÖPERATIEVE AANKOOPVERENIGING “DEN HAM” U.A. VAN 12 SEPTEMBER 2019
      
    
    
    
      
        [VERZOEKERS SUB 2 TOT EN MET 34] 
    
    
    
    
      
        [BELANGHEBBENDEN SUB 2 TOT EN MET 50]