ECLI:NL:RBMNE:2023:5871, Rechtbank Midden-Nederland, 26-10-2023, UTR 23/2779 en UTR 23/2782
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2023-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: NOW-1 en -2. Beroep gegrond, rechtsgevolgen blijven in stand. Beroep tegen de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 en beroep tegen de ambtshalve vaststelling van de tegemoetkoming op grond van de NOW-2 slagen niet. Eiseres heeft geen accountantsverklaring overgelegd en voor de NOW-2 geen definitieve aanvraag ingediend, waardoor de subsidie op nihil is vastgesteld. Sprake van een motiveringsgebrek, omdat geen belangenafweging is gemaakt. Niet is gesteld of is gebleken dat sprake is van een dreigend faillissement of dat er bijzondere omstandigheden zijn op grond waarvan verweerder geheel of gedeeltelijk van terugvordering heeft moeten afzien.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Zittingsplaats Utrecht
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      Zaaknummers: UTR 23/2779 en UTR 23/2782
    
    
    
      
        proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van de enkelvoudige kamer van 26 oktober 2023 in de zaak tussen
      
    
    
  
  
    Phylactin B.V., te Woerden, eiseres
    
    
      en
    
    
  
  
    de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
    (gemachtigde: R. van den Brink)
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1.1
      In geschil is of verweerder terecht de aanvraag voor de definitieve tegemoetkoming uit de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging met behoud van werkgelegenheid (NOW1) heeft afgewezen en of verweerder terecht heeft besloten dat eiseres het op grond van de NOW-1 ontvangen voorschot moet terugbetalen. Deze zaak is geregistreerd onder zaaknummer UTR 23/2779. 
      
    
    
      1.2.
      Verder is in geschil of verweerder terecht heeft besloten dat eiseres het op grond van de Tweede tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-2) ontvangen voorschot moet terugbetalen. Deze zaak is geregistreerd onder zaaknummer UTR 23/2782. 
      
    
    
      1.3.
      Eiseres vindt van niet en is van mening dat verweerder haar onvoldoende gelegenheid heeft gegeven om een accountantsverklaring over te kunnen leggen. Verweerder is het niet met eiseres eens. Aan de hand van wat eiseres heeft aangevoerd, beoordeelt de rechtbank het standpunt van verweerder.
      
      
        
          NOW-1, zaaknummer UTR 23/2779 
        
      
    
    
      1.4.
      Over de periode 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020 (eerste aanvraagperiode) heeft verweerder op 8 juni 2020 aan eiseres een subsidie op grond van de NOW-1 verleend. Eiseres heeft een bedrag van € 166.136,- ontvangen, waarvan een bedrag van € 132.909,- als voorschot is betaald. Op het aanvraagformulier heeft eiseres vermeld dat zij een omzetverlies van 100% verwacht.
      
    
    
      1.5.
      Eiseres heeft op 20 april 2022 een aanvraag voor de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 ingediend. Met het besluit van 13 september 2022 (het primaire besluit I) heeft verweerder aan eiseres medegedeeld dat de aanvraag om een definitieve tegemoetkoming wordt afgewezen, omdat eiseres geen accountantsverklaring of derden-verklaring heeft overgelegd. Verweerder heeft het voorschot van €132.909,- teruggevorderd met het besluit van 27 september 2022 (het primaire besluit II). Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen beide primaire besluiten I en II. 
      
    
    
      1.6.
      Op 5 december 2022, 10 januari 2023 en 6 maart 2023 heeft verweerder de beslistermijn verlengd, omdat verweerder in afwachting is van een accountantsverklaring. Verweerder heeft met de brief van 4 april 2023 eiseres erop gewezen dat zij uiterlijk op 18 april 2023 de accountantsverklaring dient aan te leveren. Eiseres heeft deze termijn ongebruikt laten verstrijken. 
      
    
    
      1.7.
      Met afzonderlijke besluiten van 19 april 2023 (de bestreden besluit I en II) heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen de primaire besluiten I en II ongegrond verklaard.
      
      
        
          NOW-2, zaaknummer UTR 23/2782 
        
      
    
    
      1.8.
      Over de periode van 1 juni 2020 tot en met 30 september 2020 (tweede aanvraagperiode) heeft verweerder aan eiseres een subsidie op grond van de NOW-2 verleend. Eiseres heeft een bedrag van € 220.459,- ontvangen, waarvan een bedrag van € 176.368,- als voorschot is betaald. Op het aanvraagformulier heeft eiseres vermeld dat zij een omzetverlies van 95% verwacht.
      
    
    
      1.9.
      Op 9 maart 2022 heeft verweerder een herinnering aan eiseres gestuurd voor het indienen van een aanvraag voor de definitieve berekening van de subsidie op grond van de NOW-2. Eiseres is er in deze brief op gewezen dat een accountantsverklaring of een derdenverklaring moet worden meegestuurd. 
      
    
    
      1.10.
      Eiseres heeft op 17 maart 2022 verzocht om uitstel voor het aanleveren van de accountantsverklaring. Verweerder heeft met de brief van 22 maart 2022 medegedeeld dat eiseres de aanvraag tot en met 5 oktober 2022 kan indienen. 
      
    
    
      1.11.
      Met het besluit van 19 oktober 2022 is aan eiseres medegedeeld dat het voorschot verkregen op grond van de NOW-2 moet worden terugbetaald, omdat geen definitieve berekening is aangevraagd. Omdat geen aanvraag is gedaan, kan geen definitief bedrag waar eiseres recht op heeft worden vastgesteld. Verweerder heeft het voorschot van € 176.368,- teruggevorderd met het besluit van 25 oktober 2022 (het primaire besluit III). 
      
    
    
      1.12.
      Eiseres heeft bezwaar gemaakt, dat is aangemerkt als gericht tegen het primaire besluit III en tegen het besluit van 19 oktober 2022. Op 9 december 2022, 10 januari 2023 en 6 maart 2023 heeft verweerder de beslistermijn verlengd, omdat verweerder in afwachting is van een accountantsverklaring. Verweerder heeft met de brief van 4 april 2023 eiseres erop gewezen dat zij uiterlijk op 18 april 2023 de accountantsverklaring dient aan te leveren. Eiseres heeft deze termijn ongebruikt laten verstrijken.
      
    
    
      1.13.
      Met het afzonderlijke besluit van 19 april 2023 (het bestreden besluit III) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit III ongegrond verklaard.
      
      
        
          Beide zaken 
        
      
    
    
      1.14.
      Eiseres heeft beroep ingesteld tegen de bestreden besluiten I, II en III. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
      
    
    
      1.15.
      
        De rechtbank heeft het beroep van eiseres tegen de bestreden besluiten I, II en III op 
        26 oktober 2023 gevoegd op zitting behandeld. Namens eiseres is verschenen 
        de heer [A] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. 
      
      
    
    
      1.16.
      Na afloop van de behandeling van de zaak op de zitting heeft de rechtbank onmiddellijk uitspraak gedaan, waarbij is gewezen op de mogelijkheid om daartegen in hoger beroep te gaan.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank 
    
    
    - verklaart de beroepen gegrond;
    - vernietigt de bestreden besluiten van 19 april 2023;
    - bepaalt dat de rechtsgevolgen van de vernietigde besluiten in stand blijven;
    - bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 365,- in beide zaken aan eiseres moet vergoeden, aldus in totaal een bedrag van € 730,-.
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    2. Eiseres heeft in beide zaken aangevoerd dat zij meer tijd nodig heeft voor het opstellen van een accountantsverklaring, omdat er onduidelijkheid is rondom het verwerken van de ontvangen NOW-steun in de boekhouding. Verder is volgens eiseres meer tijd nodig, omdat het verzamelen en verwerken van alle gegevens van een concern een grote uitdaging is voor accountants. Eiseres heeft ter zitting toegelicht dat het ontbreken van de accountantsverklaring de reden was dat zij geen definitieve aanvraag voor de tweede periode heeft kunnen indienen.
    
    3. Uit de NOW-1-regeling volgt dat in de situatie van eiseres de verplichting bestaat om bij de aanvraag van de subsidievaststelling een accountantsverklaring over te leggen. Ook volgt rechtstreeks uit deze regeling dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt gesteld indien deze niet wordt overgelegd. Voor de tweede NOW-periode geldt dat eiseres in het geheel geen definitieve berekening van de tegemoetkoming heeft aangevraagd. Indien er geen aanvraag tot vaststelling van de subsidie is gedaan, kan deze ambtshalve worden vastgesteld. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat er geen apart besluit is genomen over de definitieve subsidievaststelling, maar dat is teruggevorderd op grond van onverschuldigde betaling van een voorschot.
    
    4. De rechtbank stelt vast dat eiseres niet aan de procedurele verplichtingen heeft voldaan door voor de eerste periode geen accountantsverklaring over te leggen en voor de tweede periode geen aanvraag voor de subsidievaststelling te doen. Eiseres heeft dit ook niet betwist. 
    
    5. De rechtbank overweegt dat er geen bijzondere omstandigheden zijn gebleken die rechtvaardigen dat eiseres niet aan deze verplichtingen heeft voldaan. Zoals ter zitting is besproken, is eiseres al in juni 2020 erop gewezen dat voor het doen van de definitieve NOW-1-aanvraag een accountantsverklaring is vereist. Verweerder heeft de termijn voor het indienen van deze verklaring voor beide perioden meerdere malen verlengd en eiseres zodoende hier regelmatig aan herinnerd. Ruim drie jaar later is er voor beide perioden nog steeds geen verklaring van een accountant aanwezig. Eiseres’ standpunt dat het vanwege boekhoudkundige problemen niet is gelukt om deze accountantsverklaring te verkrijgen, heeft zij geenszins onderbouwd met stukken. 
    
    6. Wanneer niet aan de subsidieverplichtingen wordt voldaan, mag verweerder het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk terugvorderen. Verweerder is dus bevoegd om een verstrekt voorschot terug te vorderen, maar is daartoe niet verplicht. Zowel op grond van NOW-regeling als de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bestaat een discretionaire bevoegdheid om het onverschuldigd betaalde voorschot geheel of gedeeltelijk terug te vorderen van de subsidieontvanger. Verweerder zal een afweging moeten maken en uit moeten leggen waarom tot gehele terugvordering is overgegaan.
    
    7. Verweerder heeft de voorschotten voor beide NOW-perioden geheel teruggevorderd. In de bestreden besluiten is echter geen afweging gemaakt ten aanzien van de vraag of tot terugvordering moet worden overgegaan. Ook in de primaire besluiten is niet gemotiveerd waarom verweerder de voorschotten geheel terugvordert en die motivering is in het verweerschrift ook niet alsnog gegeven. Op de zitting heeft de gemachtigde van verweerder ook erkend dat geen belangenafweging heeft plaatsgevonden. Aan het bestreden besluit kleeft dus een motiveringsgebrek. De rechtbank ziet geen aanleiding om de gebreken met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren, omdat verweerder in het geheel voorbij is gegaan aan de belangenafweging. 
    
    8. De rechtbank overweegt dat eiseres in haar beroepschriften en op de zitting niet heeft onderbouwd dat zij niet in staat is om het voorschot terug te betalen. Niet is gesteld of is gebleken dat sprake is van een dreigend faillissement of dat er bijzondere omstandigheden zijn op grond waarvan verweerder geheel of gedeeltelijk van terugvordering heeft moeten afzien. Eiseres heeft op de zitting verklaard dat zij niet uitgaat van faillissement en dat zij het positief inziet. De rechtbank overweegt verder dat het doel van de terugvordering is gelegen in een goede besteding van gemeenschapsgeld. Het belang van verweerder om gemeenschapsgeld op een zorgvuldige manier te besteden is een legitiem doel. Terugvordering van de ten onrechte ontvangen tegemoetkoming is een geschikt en noodzakelijk middel om dat gerechtvaardigde doel te bereiken. De rechtbank is daarom van oordeel dat gehele terugvordering van de voorschotten niet onredelijk is. 
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    9. Het beroep is gegrond, omdat de bestreden besluiten in strijd met het motiveringsbeginsel zijn genomen. De rechtbank vernietigt daarom de bestreden besluiten, maar laat de rechtsgevolgen in stand. Dit omdat verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten de definitieve tegemoetkomingen op grond van de NOW-1 en NOW-2 op nihil vast te stellen en de betaalde voorschotten van eiseres terug te vorderen. Verweerder heeft de besluiten alleen niet goed genoeg gemotiveerd.
    
    10. Omdat het beroep gegrond is, moet verweerder het griffierecht aan eiseres vergoeden. Eisers heeft ter zitting toegelicht dat zij in beide zaken het griffierecht heeft moeten voldoen. Eiseres heeft verder geen proceskosten gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen. 
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.A. Spee, rechter, in aanwezigheid van 
      mr. M.C.G. van Dijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 
      26 oktober 2023.
    
    
    
    
    
    
      griffier						rechter		
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop dit proces-verbaal is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
  
  
     Zie artikel 13, tweede lid, van de NOW-1. 
  
  
     Zie artikel 15, vijfde lid, van de NOW-1.
  
  
     Zie artikel 4:44, vierde lid, van de Awb.
  
  
     Zie artikel 4:95, vierde lid, van de Awb.
  
  
     Zie artikel 15 van de NOW-1 en artikel 4:95, vierde lid, van de Awb.
  
  
     Met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb.