ECLI:NL:GHSHE:2015:2626, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-07-2015, HD 200.161.399_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-07-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidszaak. Kort geding, werknemer mag er, nu tijdens een eerdere ziekteperiode en eerste maanden van huidige ziekteperiode 100% van het loon aan hem was doorbetaald, op vertrouwen dat tijdens het vervolg van de huidige ziekteperiode 100% van het salaris wordt doorbetaald.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.161.399/01
    
    
    
      
        arrest van 14 juli 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellant in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellant],
      advocaat: mr. A.P. van Knippenbergh te Best,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [bedrijf] en Partner B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
      advocaat: mr. T. van der Dussen te Breda,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 4 december 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (zittingsplaats Bergen op Zoom) van 6 november 2014, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknummer  3469247 VV EXPL 14-97)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met vier grieven en zes producties;
      
      
        de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met één grief en 20 producties;
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
      
      
        de akte van 7 april 2015 van [geïntimeerde];
      
      
        de antwoordakte van 21 april 2015 van [appellant].
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        
          [appellant] is met ingang van 1 april 1999 op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst (inl.dagv. prod. 1) bij [geïntimeerde] in dienst getreden in de functie van schade-expert/schadetaxateur tegen een bruto salaris van laatstelijk € 3.000,--, vermeerderd met 8% vakantiegeld. De schriftelijke arbeidsovereenkomst bevat geen bepaling in verband met loondoorbetaling bij ziekte.
        
      
      
        3.1.2.
        Van mei tot en met augustus 2013 is [appellant] arbeidsongeschikt geweest door ziekte. Hij had spanningsklachten door hoge werkdruk, burnout-klachten en een depressie. In die periode heeft [geïntimeerde] 100% van het loon aan [appellant] doorbetaald. 
        
      
      
        3.1.3.
        Op 13 maart 2014 meldt [appellant] zich ziek bij [geïntimeerde] (onder meer dagv.h.b. prod. A). Op dezelfde datum wordt hem per brief door [geïntimeerde] een formele waarschuwing met betrekking tot zijn gedrag en ziekteverzuim toegezonden (dagv. h.b. prod. D). Op 13 maart 2014 wordt [appellant] voorts gezien door de bedrijfsarts, [bedrijfsarts]. Deze acht [appellant] blijkens de ‘Terugkoppeling spreekuur’ per genoemde datum volledig arbeidsongeschikt door ziekte (onder meer dagv. h.b. prod. B). Vervolgens bericht [appellant] (nog steeds op 13 maart 2014) [geïntimeerde] per sms dat er een oproep zal worden afgewacht van de GGZ (dagv. h.b. prod. C).  
        
      
      
        3.1.4.
        
          Bij e-mail van 18 maart 2014 (dagv. h.b. prod. E) meldt [appellant] aan [geïntimeerde] onder meer: “op dit moment krijg ik de zaken niet goed op een rijtje in mijn hoofd”. Voorts laat hij [geïntimeerde] weten dat hij in afwachting is van een oproep voor therapie. 
          Eind maart 2014 werd [appellant] opgenomen in een GGZ-instelling.
        
        
      
      
        3.1.5.
        
          Bij brief van 27 juni 2014 (cva prod. 2) schrijft [geïntimeerde] aan [appellant]:
          “(…)
          Tot onze verbazing hebben wij uit derde hand vernomen dat u thans bent ontslagen van uw interne behandeling. Graag vernemen wij van u wanneer u bent thuisgekomen en graag vernemen wij uw situatie. Daarnaast willen wij u erop attenderen dat u uw informatieplicht niet bent nagekomen naar uw werkgever.
          Wij vernemen graag per ommegaande wat uw huidige situatie is en het verloop van uw ziekte.
          (…)”
        
        
      
      
        3.1.6.
        
          Van de processtukken maakt deel uit een ‘Probleemanalyse en advies’ betreffende [appellant], op 30 juni 2014 opgesteld door de bedrijfsarts [bedrijfsarts] (cva prod. 3). Dit stuk luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
          “(…)
          
            Conclusie inzake de arbeids(on)geschiktheid ten gevolge van een ziekte
          
          Reden ziekmelding besproken alsmede de actuele (medische) stand van zaken. Er is spraken van intensieve (na-)behandeling.
          (…)
          
            Beperkingen en mogelijkheden in relatie tot de functie
          
          De psychische belastbaarheid is nog fors beperkt.
          
            Dit geeft de volgende mogelijkheden ten aanzien van de werkhervatting
          
          Voorlopig volledig arbeidsongeschikt.
          (…)”
        
        
      
      
        3.1.7.
        
          Bij e-mail van 2 juli 2014 schrijft [appellant] aan [geïntimeerde] als volgt (cva prod.2):
          ”(…)
          Op 28 mei heb ik het GGZe verlaten. Echter ben ik nog steeds onder behandeling bij psycholoog en psychiater.
          Ook volg ik op woensdag een groepstherapie met cliënten en psycholoog.
          (…)”
        
        
      
      
        3.1.8.
        Gedurende deze ziekteperiode heeft [geïntimeerde] tot en met juni 2014 aan [appellant] 100% van het loon uitbetaald. Vanaf juli 2014 wordt aan [appellant] door [geïntimeerde] 70% van het loon uitbetaald.
        
      
      
        3.2.1.
        Bij dagvaarding in kort geding d.d. 9 oktober 2014 heeft [appellant] [geïntimeerde] in rechte betrokken. [appellant] vordert, zakelijk weergegeven, [geïntimeerde] te veroordelen:1. tot betaling aan hem van het achterstallige salaris over juli, augustus en september 2014, zijnde € 2.700,-- bruto, vermeerderd met 8% vakantiegeld, de wettelijke rente en de wettelijke verhoging,
        2. met ingang van september 2014 aan hem te voldoen het maandloon van € 3.000,-- bruto, vermeerderd met 8% vakantiegeld,
        3. om gecorrigeerde loonstroken aan hem te verstrekken, op straffe van een dwangsom van 
        € 200,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] hiermee in gebreke mocht blijven tot een maximum van € 10.000,--,
        4. in de proceskosten, met inbegrip van het salaris van de gemachtigde en met bepaling dat wettelijke rente over deze kosten is verschuldigd met ingang van de tiende dag na de datum van het te wijzen vonnis, indien deze kosten niet tijdig zijn voldaan.
        
      
      
        3.2.2.
        De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten. Zowel [appellant] als [geïntimeerde] zijn het niet eens met het bestreden vonnis. Het bezwaar van [geïntimeerde] is niet tegen de beslissing, maar tegen een onderdeel van de overwegingen gericht.
        
      
    
    
      3.3.
      Het hof stelt voorop dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is. Naar het oordeel van het hof is dat het geval, nu de vordering (met name) strekt tot doorbetaling van loon.
      
      
        3.4.1.
        De grieven I tot en met III in het principaal appel zijn, kort gezegd, gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat tijdens de in 2014 lopende ziekteperiode, vergeleken met de ziekteperiode uit 2013, sprake was van een geheel andere situatie, zodat [appellant] er vanaf juli 2014 niet op mocht vertrouwen dat zijn salaris 100% zou worden doorbetaald.
        
      
      
        3.4.2.
        Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. Hoewel geen sprake was van een wettelijke of contractuele verplichting daartoe, heeft [geïntimeerde] in een eerdere periode van arbeidsongeschiktheid, te weten van mei tot en met augustus 2013 en bij  de lopende ziekteperiode vanaf 13 maart tot en met eind juni 2014 100% van het salaris doorbetaald. Op grond hiervan mocht [appellant], naar het voorlopig oordeel van het hof, er gerechtvaardigd op vertrouwen dat hij bij arbeidsongeschiktheid recht had op 100% loondoorbetaling. Vervolgens is de vraag aan de orde of sprake is van zodanige feiten en omstandigheden dat [appellant] er vanaf juli 2014 niet meer op mocht vertrouwen dat zijn salaris 100% zou worden doorbetaald.  
        
      
      
        3.4.3.
        In de toelichting op de genoemde grieven stelt [appellant] dat niet is in te zien waarom het relevant zou zijn of de ziek(melding) uit 2013 afwijkt ten opzichte van die uit 2014. Dit zou enkel het geval kunnen zijn indien er bijvoorbeeld sprake zou zijn van opzet bij het veroorzaken van een nieuwe arbeidsongeschiktheid, nadat de werkgever hiervoor herhaaldelijk had gewaarschuwd. Er zijn geen uitzonderlijke omstandigheden die het eenzijdig terugbrengen van het loon vanaf juli 2014 door [geïntimeerde] rechtvaardigen, aldus [appellant].
        
      
      
        3.4.4.
        
          Het hof overweegt, voorlopig oordelend, als volgt.
          Tijdens de ziekteperiode in 2013 was er sprake van re-integratie van [appellant] in de onderneming van [geïntimeerde]. Tijdens de in 2014 lopende ziekteperiode was re-integratie in de onderneming van [geïntimeerde] niet aan de orde. [appellant] verbleef, naar vaststaat, vanaf eind maart 2014 tot 28 mei 2014 in een GGZ-instelling. 
          
            [geïntimeerde] verwijt [appellant] ontwijkend gedrag en slecht werknemerschap. In dat verband stelt [geïntimeerde] dat [appellant] eerst bij e-mail van 2 juli 2014 (zie r.o. 3.1.7) haar heeft bericht dat hij op 28 mei 2014 de GGZ-instelling had verlaten. [appellant] zou [geïntimeerde] niet tijdig hebben geïnformeerd. 
          Voor [geïntimeerde] was het, naar het voorlopig oordeel van het hof, tijdens de actuele ziekteperiode, vergeleken met de ziekteperiode in 2013, moeilijker om [appellant] en het verloop van zijn ziekteproces te volgen. Dat maakt echter niet dat er in 2014 vergeleken met de ziekteperiode uit 2013 sprake was van een zodanige wijziging van omstandigheden dat [appellant] er niet langer op mocht vertrouwen dat 100% van zijn salaris zou worden doorbetaald. In 2013 was [appellant] arbeidsongeschikt door ziekte en vanaf juli 2014 was dat niet anders. Naar aanleiding van de ‘Probleemanalyse en advies’ van de bedrijfsarts [bedrijfsarts] van 30 juni 2014 (r.o. 3.1.6), inhoudende dat [appellant] “voorlopig volledig arbeidsongeschikt” is, voert [geïntimeerde] weliswaar aan dat de bedrijfsarts zijn oordeel heeft gebaseerd op mededelingen van [appellant] en geen contact heeft opgenomen met [geïntimeerde] om haar visie te vernemen (cva randnummer 5), maar, wat daar ook van zij, [geïntimeerde] betwist niet dat [appellant] nog steeds door ziekte arbeidsongeschikt is. Het feit dat [geïntimeerde] vanaf juli 2014 overeenkomstig artikel 7:629 lid 1 BW aan [appellant] 70% van zijn salaris heeft uitbetaald, impliceert dat [appellant] ook in de visie van [geïntimeerde] door ziekte arbeidsongeschikt is. 
          Waar het om gaat is dat [appellant] zowel in 2013 als sinds maart 2014 arbeidsongeschikt was/is door ziekte en dat [appellant], nu hij tijdens zijn langdurige ziekte in 2013 en gedurende de eerste maanden van zijn ziekteperiode in 2014 100% van zijn salaris doorbetaald had gekregen, erop mocht vertrouwen dat hij vanaf juli 2014 100% van zijn salaris zou ontvangen. Het mogelijke alcoholgebruik door [appellant] en de door [geïntimeerde] gestelde schades en klachten van relaties vóórdat [appellant] door ziekte was uitgevallen, leiden niet tot een ander oordeel, zeker nu [appellant] vanaf de datum van zijn ziekmelding in 2014 (13 maart 2014) ook 100% van zijn salaris uitbetaald had gekregen. Andere omstandigheden die met zich brengen dat [appellant] er vanaf juli 2014 niet op zou mogen vertrouwen dat zijn salaris volledig zou worden doorbetaald, zijn niet gesteld, noch is daarvan gebleken. 
          De grieven I tot en met III in het principaal appel slagen. 
        
        
      
      
        3.4.5.
        Het slagen van deze grieven brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen.
        
      
      
        3.4.6.
        In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] (cva randnummer 6) aangevoerd dat er een risico op restitutie ontstaat voor [appellant], mocht in een bodemprocedure een ander oordeel worden gegeven dan in de procedure in kort geding. Nu [geïntimeerde] deze stelling in het geheel niet heeft onderbouwd, gaat het hof daaraan voorbij.
        
      
    
    
      3.5.
      In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] één grief opgeworpen. Deze grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] het bestaan van het bestendig gebruik jegens [appellant], inhoudende volledige doorbetaling door haar van het salaris bij ziekte, heeft erkend. Gelet op het onder 3.4.1 tot en met 3.4.4 overwogene kan in het midden blijven of er al dan niet sprake was van een erkenning ter zitting door [geïntimeerde] van een bestendig gebruik. De incidentele grief behoeft daarom geen bespreking.
      
    
    
      3.6.
      Op grond van het hiervoor overwogene acht het hof het aannemelijk dat de vordering van [appellant] in een bodemprocedure wordt toegewezen. De slotsom is dat het bestreden vonnis wordt vernietigd en de vorderingen van [appellant], als overigens niet voldoende gemotiveerd bestreden, alsnog worden toegewezen. Het hof acht termen aanwezig de gevorderde dwangsom te maximeren als na te melden. [geïntimeerde] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en in de proceskosten van het principaal en het incidenteel appel. Daarbij wordt de antwoordakte zijdens [appellant] d.d. 21 april 2015 aan het incidenteel appel toegerekend. Ook de vierde grief in het principaal hoger beroep, die de proceskosten betreft, slaagt derhalve. De over de proceskosten door [appellant] gevorderde wettelijke rente wordt verschuldigd zoals in het dictum is bepaald.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en het incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde]:
    
    1. om binnen twee dagen na betekening van dit arrest te betalen aan [appellant] het achterstallige salaris over juli, augustus en september 2014, zijnde € 2.700,-- bruto, vermeerderd met 8% vakantiegeld en vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging over de ten onrechte niet betaalde bedragen, telkens berekend vanaf de dag waarop het loon en de verhoging opeisbaar zijn tot de dag van de algehele voldoening;
    2. met ingang van september 2014 aan [appellant] te voldoen het maandloon van 
    € 3.000,-- bruto, vermeerderd met 8% vakantiegeld;
    3. om gecorrigeerde loonstroken aan [appellant] te verstrekken binnen zeven dagen na betekening van dit arrest, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 200,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] hiermee in gebreke mocht blijven en bepaalt dat boven de som van € 5.000,-- geen dwangsom meer wordt verbeurd;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het principaal en incidenteel hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] als volgt worden begroot:
    
    - in eerste aanleg:
    
      € 317,54 aan verschotten,
      € 350,-- aan salaris gemachtigde, 
    
    - in hoger beroep:
    
      € 401,80 aan verschotten,
      € 894,-- aan salaris advocaat in het principaal appel,
      € 670,50 aan salaris advocaat in het incidenteel appel,
      en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
    
    
    
      wijst af het door [appellant] meer of anders gevorderde;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, J.F.M.  Pols en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 juli 2015.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer