ECLI:NL:GHAMS:2017:275, Gerechtshof Amsterdam, 03-02-2017, 200.203.577/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: art. 25 en 26 WOR
        De Ondernemingskamer is van oordeel dat Holland Casino bij afweging van de betrokken belangen – waaronder ook de belangen van de Staat der Nederlanden als een van de belangrijke stakeholders – in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen en dat zij bij haar besluitvorming geen koppeling heeft hoeven maken met de naar verwachting op handen zijnde privatisering van Holland Casino. De Ondernemingskamer wijst het verzoek van de ondernemingsraad af.

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.203.577/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 3 februari 2017
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
    
      
        DE ONDERNEMINGSRAAD VAN NATIONALE STICHTING TOT EXPLOITATIE VAN CASINOSPELEN IN NEDERLAND, 
      gevestigd te Den Haag,
      
        VERZOEKER,
      advocaten: mr. I.A. de Brouwer en mr. M.C.J. Reijrink, kantoorhoudende te Tilburg,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de stichting
      
        NATIONALE STICHTING TOT EXPLOITATIE VAN CASINOSPELEN IN NEDERLAND,
      gevestigd te Den Haag,
      
        VERWEERSTER,
      advocaten: mr. M.B. Kerkhof en mr. B.W. Roelvink, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zal verzoeker (ook) worden aangeduid met de ondernemingsraad en verweerster met Holland Casino of de Stichting.
      
    
    
      1.2
      De ondernemingsraad heeft bij op 17 november 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht voor recht te verklaren dat Holland Casino in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit van 1 november 2016, strekkende tot 1) juridische afsplitsing van het gehele vermogen van Holland Casino naar een nieuw op te richten naamloze vennootschap Holland Casino N.V. waarbij alle aandelen in het kapitaal in eerste instantie worden gehouden door Holland Casino en 2) de ontbinding van de stichting Holland Casino als zodanig, waarna de Staat der Nederlanden (hierna: de Staat) de aandelen in Holland Casino N.V. via een liquidatie-uitkering van de stichting Holland Casino zal verkrijgen. De ondernemingsraad heeft daarbij verzocht bij wege van voorzieningen Holland Casino de verplichting op te leggen het besluit in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken en Holland Casino te verbieden handelingen of taken te verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen daarvan. De ondernemingsraad heeft tevens verzocht bij wege van voorlopige voorzieningen Holland Casino te gebieden alle activiteiten stil te leggen met betrekking tot de herstructurering en de omvorming van de Stichting naar een naamloze vennootschap, Holland Casino te gebieden zich te onthouden van voorbereidingshandelingen of uitvoeringshandelingen die direct of indirect verband houden met de herstructurering, Holland Casino te verplichten de gevolgen die de tenuitvoerlegging van het besluit reeds heeft veroorzaakt ongedaan te maken en Holland Casino te gelasten het besluit van 1 november 2016 tot de herstructurering in te trekken. 
      
    
    
      1.3
      Holland Casino heeft bij op 25 november 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek.
      
    
    
      1.4
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 1 december 2016. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat mrs. De Brouwer en Reijrink betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten 
    
    
      2.1
      Holland Casino is opgericht op 22 januari 1974. Holland Casino is (vanaf 1976) tot op heden de enige legale aanbieder van casinospelen in Nederland. Zij dient zich te houden aan specifieke wet- en regelgeving en vergunningsvoorwaarden en is onderworpen aan toezicht door de Kansspelautoriteit en door De Nederlandsche Bank. Holland Casino heeft 14 vestigingen. CEO van Holland Casino is [A] . 
      
    
    
      2.2
      De oprichting van Holland Casino is geïnitieerd door de Staat, tegen de achtergrond van de gedachte dat legalisering het spelen in het buitenland en in clandestiene speelgelegenheden zou verminderen. In de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Wet op de Kansspelen (Wok) in 1974, waarbij de mogelijkheid voor het afgeven van een exclusieve vergunning voor het organiseren van casinospelen werd geïntroduceerd, staat onder meer:
      
      
        “Onze opzet is, dat aan een rechtspersoonlijkheid bezittende instelling vergunningen worden verleend tot het organiseren van een speelbank in bepaalde, aan te wijzen gemeenten, (…). (…) Het komt ons noodzakelijk voor, dat in het lichaam, dat de speelbanken zal exploiteren, niet de bij de opbrengst direct belanghebbenden zijn betrokken, evenmin als diegenen die als exploitant van in aanmerking komende gebouwen nevenbelangen zouden kunnen hebben. Als organisatievorm komt ons een stichting het meest gewenst voor, (…)
        (Kamerstukken II 1971/1972, 11 549, nr. 3, p 6)
      
      
      
        In het wetsvoorstel waren de opbrengsten van de casino’s aanvankelijk bestemd voor de toeristische sector, maar naar aanleiding van een amendement van het lid Haas-Berger (Kamerstukken II 1971/1972, 11 549, nr. 27) is artikel 27p lid 3 in de Wok opgenomen (de voorloper van artikel 27h lid 2 Wok) dat bepaalde dat de netto-opbrengsten van casino’s ten bate van de schatkist strekken. 
      
      
    
    
      2.3
      Bij de oprichting van Holland Casino had het bestuur volledige zeggenschap. Zij benoemde zelfstandig de bestuursleden en kon de statuten zelfstandig wijzigen. Na een statutenwijziging op 14 december 1979 kregen de ministers van Justitie en van Economische Zaken het recht de bestuurders te benoemen. Bij een statutenwijziging in 1996 werd een raad van commissarissen bij Holland Casino ingesteld, die onder meer toezicht hield op de algemene gang van zaken, de winstafdracht aan de Staat en het (financieel) beleid van het bestuur en die de leden van het bestuur benoemde. De commissarissen werden benoemd door de ministers van Justitie en Economische Zaken. 
      
    
    
      2.4
      In Bijlage I bij de nota Deelnemingenbeleid Rijksoverheid 2013 van 18 oktober 2013 wordt Holland Casino genoemd als staatsdeelneming. Ook nadien is Holland Casino door de Staat steeds als staatsdeelneming behandeld. Onder meer wordt zij vermeld in de jaarverslagen over staatsdeelnemingen, wordt door de regering aan de Tweede Kamer verantwoording afgelegd over Holland Casino en wordt zij besproken in het regulier overleg in de ministerraad. 
      
    
    
      2.5
      In 2004 is de portefeuille Holland Casino door de ministers van Justitie en Economische Zaken overgedragen aan het ministerie van Financiën. 
      
    
    
      2.6
      Holland Casino heeft de ondernemingsraad op 25 juli 2005 advies gevraagd over een voorgenomen statutenwijziging. Bij brief van 28 november 2005 heeft zij gereageerd op commentaar daarover van de ondernemingsraad. In deze brief staat onder meer:
      
      
        “De directe betrokkenheid van de minister van Economische Zaken bij het kansspelbeleid is beëindigd. In 2oo4 is tussen de betrokken bewindspersonen afgesproken dat Holland Casino wordt behandeld als een staatsdeelneming, waarvan het beheer wordt uitgevoerd door het ministerie van Financiën. Daarmee is een scheiding aangebracht tussen beleidsmatige verantwoordelijkheid, berustend bij het ministerie van Justitie als vakdepartement, en het uitoefenen van het aandeelhouderschap. 
        (…)
        
          Financiën stelt zich op als een zakelijk handelend aandeelhouder. Het ministerie streeft naar normale aandeelhoudersrechten, vergelijkbaar met de rechten die private aandeelhouders zouden hebben in dezelfde omstandigheden. De uitoefening van die rechten vindt ook zoveel mogelijk plaats als ware de Staat een private aandeelhouder.”
      
      
    
    
      2.7
      Op 1 april 2006 zijn de statuten van Holland Casino gewijzigd, waarbij de rechten van het ministerie van Financiën zijn uitgebreid. De statuten houden onder meer in:
      
        
          dat de commissarissen worden benoemd en ontslagen door de minister van Financiën (artikel 5.3);
        
        
          dat de leden van het bestuur worden benoemd door de raad van commissarissen met dien verstande dat benoeming slechts plaatsvindt indien de minister van Financiën daartegen geen bezwaar heeft gemaakt (artikel 9.2);
        
        
          dat aan de goedkeuring van de minister van Financiën zijn onderworpen besluiten omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de onderneming (artikel 10.3);
        
        
          dat de netto-opbrengst van de gezamenlijke speelcasino’s (behoudens reserveringen ter vorming van een eigen vermogen waarvan de omvang door de minister van Financiën wordt vastgesteld), toekomt aan de Staat (artikel 14);
        
        
          dat een besluit van de raad van commissarissen tot wijziging van de statuten of ontbinding van de stichting voorafgaande goedkeuring van de minister van Financiën behoeft (artikel 15.2);
        
        
          dat het liquidatiesaldo na ontbinding en vereffening toekomt aan de Staat (artikel 16.3).
        
      
      
    
    
      2.8
       In het regeerakkoord voor het huidige kabinet van 29 oktober 2012 staat het voornemen het kansspelbeleid te moderniseren en Holland Casino te privatiseren (met als reden dat het aanbieden van gokspelen geen kerntaak van de overheid is). Met het oog hierop (“advisering over concrete stappen in de privatisering”) heeft Holland Casino een adviesopdracht verstrekt aan ABN AMRO. De ondernemingsraad heeft met betrekking tot deze adviesopdracht op 31 augustus 2015 positief geadviseerd. 
      
    
    
      2.9
      Sinds 1 januari 2016 draagt Holland Casino vennootschapsbelasting af. 
      
    
    
      2.10
      Op 10 mei 2016 heeft de regering bij de Tweede Kamer een voorstel tot wijziging van de Wok ingediend, strekkende tot modernisering van de kansspelmarkt en tot privatisering van Holland Casino (Wijziging van de Wet op de kansspelen in verband met de modernisering van het speelcasinoregime, Kamerstukken 34 471). De hoofdlijnen van het wetsvoorstel zijn dat maatregelen ter behartiging van de publieke belangen (zoals het voorkomen van kansspelverslaving, bescherming van de consument en het tegengaan van fraude en criminaliteit) worden opgenomen in een strikt kader van wet- en regelgeving, dat er een gesloten meervergunningenstelsel komt waarin een gelimiteerd aantal aanbieders naast elkaar opereert, dat het aantal te verlenen vergunningen voor het exploiteren van speelcasino’s tot zestien beperkt blijft, dat Holland Casino vier van haar veertien casino’s prijsgeeft door verkoop aan een (nog onbekende) private partij en in totaal zes vergunningen beschikbaar komen voor nieuwkomers op de casinomarkt, dat Holland Casino – met dan nog tien vestigingen – aan een eveneens private partij wordt verkocht en dat een vergunning voor het exploiteren van een casino slechts nog zal worden verleend aan een kapitaalvennootschap. De eerste plenaire behandeling van dit voorstel in de Tweede Kamer staat geagendeerd voor 23 januari 2017. 
      
    
    
      2.11
      Op 27 mei 2016 heeft Holland Casino de ondernemingsraad advies gevraagd over een voorgenomen besluit, dat uiteen valt in twee stappen:
      
      
        “1) Een juridische afsplitsing van het gehele vermogen van Stichting Holland Casino naar de nieuw op te richten naamloze vennootschap Holland Casino NV, waarbij alle aandelen in het kapitaal van Holland Casino NV na de afsplitsing in eerste instantie worden gehouden door Stichting Holland Casino.
        
          2) De ontbinding van Stichting Holland Casino als zodanig. Hierdoor zullen de aandelen in Holland Casino NV rechtstreeks door de Staat der Nederlanden (dc “Staat”) worden gehouden.”
      
      
      
        Na bespreking van de concrete wijzigingen in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming als gevolg van het voorgenomen besluit en het tijdpad, vermeldt Holland Casino in de adviesaanvraag over de beweegredenen voor omvorming van een stichting naar een naamloze vennootschap voorts het volgende (waarbij het ministerie van Financiën wordt aangeduid als MinFin):
      
      
      
        “Moderne governance structuur — Zowel het bestuur van Stichting Holland Casino als MinFin is van mening dat bij een moderne onderneming als Holland Casino een moderne governance structuur hoort. De governance structuur wordt door het voorgenomen besluit transparanter en eventuele wrijving tussen de wettelijke regeling van dc stichting en de beoogde inrichting van staatsdeelnemingen wordt vermeden.
        Beleid staatsdeelnemingen — MinFin wenst — conform haar beleid — de governance structuur van alle staatsdeelnemingen te stroomlijnen. Daarbij heeft MinFin gekozen voor het model van de naamloze vennootschap met toepassing van het gemitigeerde structuurregime. Dit regime geeft belangrijke bevoegdheden aan de raad van commissarissen en zorgt ervoor dat de ondernemingsraad invloed heeft op de samenstelling van de raad van commissarissen. Anderzijds staat dit de Staat als aandeelhouder toe de bestuurders te benoemen. In de praktijk gebeurt de benoeming van bestuurders op voordracht van de raad van commissarissen. Het bestuur kan zich vinden in deze wens van MinFin en acht omvorming naar een naamloze vennootschap in het belang van de onderneming.
        Financiële overwegingen – Door de omvorming van de Stichting Holland Casino naar een naamloze vennootschap is Holland Casino beter in staat om in de toekomst kapitaal en financiering aan te trekken, hetgeen benodigd is voor het succesvol opereren van de onderneming. Een stichting, waar geen aandeelhouders in kunnen participeren, is immers een ongebruikelijke rechtsvorm om een onderneming in te drijven. 
        Privatisering — De omvorming van Holland Casino van een stichting naar een naamloze vennootschap maakt Holland Casino vanuit het oogpunt van governance toekomstbestendig. Sinds een aantal jaren vormt de privatisering van Holland Casino een onderwerp op de politieke agenda. Hoewel de politiek (…) nog geen definitief besluit genomen heeft over dit onderwerp, schrijft het wetsvoorstel Wet modernisering kansspelregime dwingend voor dat iedere vergunninghouder de rechtsvorm van een naamloze vennootschap, een besloten vennootschap of het equivalent daarvan naar het recht van de EU moet hebben. Een stichting zal dus niet langer in aanmerking komen voor een vergunning. De wijziging van de rechtsvorm is dus een wettelijk vereiste om voor een vergunning in aanmerking te komen. Om die reden moet de Stichting Holland Casino op grond van deze wettelijke verplichting haar onderneming in de toekomst drijven in de vorm van een NV of een BV. De juridische afsplitsing is dus noodzakelijk voor de continuïteit van de onderneming.”
      
      
      
        Vermeld wordt voorts dat het voorgenomen besluit geen personele consequenties heeft voor de werknemers van Holland Casino, aangezien de afsplitsing rechtstreeks de overgang van alle werknemers naar Holland Casino N.V. tot gevolg heeft. 
      
      
    
    
      2.12
      Bij brief/memo van 24 juni 2016 heeft de ondernemingsraad vragen gesteld met betrekking tot de adviesaanvraag, die door Holland Casino bij brief/memo van 1 juli 2016 zijn beantwoord. In laatstgenoemde brief/memo staat onder meer dat er geen rechtstreeks verband is tussen de juridische afsplitsing en de privatisering en dat nog niet duidelijk is of en zo ja, wanneer en onder welke voorwaarden privatisering zal plaatsvinden. 
      
    
    
      2.13
      Op 7 juli 2016 is het wetsvoorstel Kansspelen op afstand door de Tweede Kamer aangenomen (Wijziging van de Wet op de kansspelen, de Wet op de kansspelbelasting en enkele andere wetten in verband met het organiseren van kansspelen op afstand, Kamerstukken 33 996). Dit wetsvoorstel beoogt legaal online gokken mogelijk te maken. Het verkrijgen van een vergunning voor het aanbieden van kansspelen op afstand zal dan openstaan voor diverse marktpartijen uit binnen- en buitenland, waaronder Holland Casino. Een vergunning wordt alleen verleend aan een kapitaalvennootschap.
      
    
    
      2.14
      Bij brief/memo van 4 augustus 2016 heeft de ondernemingsraad nadere vragen gesteld met betrekking tot de adviesaanvraag. Bij brief/memo van 22 augustus 2016 zijn deze vragen door Holland Casino beantwoord. Het onderwerp van de adviesaanvraag is op 29 augustus 2016 in een overlegvergadering besproken. Bij brief/memo van 9 september 2016 heeft de ondernemingsraad zijn voorlopige bevindingen uiteengezet en een alternatief voorgesteld welk alternatief bij brief van 28 september 2016 van de hand is gewezen. 
      
    
    
      2.15
      Op 14 oktober 2016 heeft de staatssecretaris van Financiën een ‘Voorhangbrief Holland Casino’ verstuurd aan de Voorzitter van de Tweede Kamer. In deze brief legt hij zijn voornemen tot oprichting van de rechtspersoon Holland Casino N.V. voor conform artikel 34 van de Comptabiliteitswet. In deze brief staat onder meer het volgende:
      
      
        “Gekozen rechtsvorm
        
          Zoals gezegd is de rechtsvorm van Holland Casino op dit moment een stichting. Dit betekent dat de staat geen aandelen bezit van de onderneming. De statuten zijn zo ingericht dat de staat over het algemeen de bevoegdheden heeft die gelijk zijn aan die van een aandeelhouder in een kapitaalvennootschap. Desalniettemin acht ik het van belang dat de stichting wordt getransformeerd in een kapitaalvennootschap. Dat past beter bij de bedrijfsmatige activiteiten van Holland Casino en zorgt voor eenheid in de ondernemingsstructuur van de deelnemingenportefeuille. Daarnaast is in het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op de kansspelen in verband met de modernisering van het speelcasinoregime (Kamerstukken 34 471) en het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op de kansspelen, de wet op de kansspelbelasting en enkele andere wetten in verband met het organiseren van kansspelen op afstand (Kamerstukken 33 996) voorzien dat vergunningen slechts worden verleend aan kapitaalvennootschappen. Daarmee is een wijziging naar een kapitaalvennootschap voor Holland Casino een vereiste om die beleidsvoornemens voort te kunnen zetten. Holland Casino zal worden getransformeerd tot een naamloze vennootschap, waarbij de staat rechtstreeks de uitstaande aandelen in de naamloze vennootschap zal gaan houden. Bijkomend voordeel daarvan is dat de staat de aandelen kan overdragen aan een andere partij. Daarmee maakt de transformatie een privatisering mogelijk.
        
      
      
      
        Technische uitwerking transformatie
        (…)
        
          De transformatie van een stichting naar een naamloze vennootschap vindt dus niet plaats door middel van omzetting. De belangrijkste reden hiervoor is dat bij omzetting sprake is van zogenaamd ‘beklemd vermogen’. Dit wil zeggen dat het vermogen dat ten tijde van de omzetting in de stichting aanwezig is, na omzetting enkel na toestemming van de rechter mag worden aangewend voor andere doeleinden dan het oorspronkelijke doel van de stichting. Dit vermindert de flexibiliteit van de (toekomstige) bedrijfsvoering van Holland Casino NV en heeft mogelijk een waardeverminderend effect op de opbrengst bij een eventuele verkoop van Holland Casino. De gedachte achter het ‘beklemd vermogen’ is te voorkomen dat het vermogen van de stichting anders wordt besteed dan oorspronkelijk was bedoeld. Aan deze achterliggende gedachte wordt ook via afsplitsing tegemoet gekomen. Daarnaast vermindert de afsplitsing de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers niet. Bij de stichting Holland Casino is het doel het exploiteren van casino’s in Nederland. De doelstelling zoals voorzien in de concept statuten van Holland Casino NV verschilt niet wezenlijk van de bestaande doelstelling en is niet in strijd met de openbare orde.” 
      
      
      
        De Staatssecretaris merkt in de voorhangbrief voorts op dat de wens om de rechtsvorm in lijn te brengen met het beleid uit de Nota Deelnemingenbeleid Rijksoverheid 2013 los staat van de kabinetsplannen ten aanzien van privatisering. 
      
      
    
    
      2.16
       Bij brief van 24 oktober 2016 heeft de ondernemingsraad zijn advies uitgebracht. De ondernemingsraad heeft geadviseerd niet over te gaan tot de voorgestelde besluitvorming. Naar de mening van de ondernemingsraad is het besluit niet in het belang van Holland Casino en haar organisatie. De ondernemingsraad schrijft onder meer dat er geen enkele noodzaak of aanleiding vanuit de organisatie is om tot de voorgestelde besluitvorming over te gaan en dat er geen wettelijke of statutaire grondslag is voor het voorgenomen besluit de volledige zeggenschap en de economische gerechtigheid van Holland Casino over te hevelen naar de Staat. De ondernemingsraad besluit met de opmerking:
      
      
        “Zodra regelgeving het noodzakelijk maakt kan de structuur worden ingericht als in het door de Ondernemingsraad aangedragen alternatief, waarbij de Stichting aandeelhouder wordt van de NV en aandeelhouder blijft. De Stichting kan alsdan het verkoopproces van de vier vestigingen met inachtneming van de wettelijke kaders zelf uitvoeren, waarbij waarborgen worden ingevuld voor handhaving van arbeidsvoorwaarden en werkgelegenheid en goede maatregelen indien de regelgeving tot reorganisatie noopt, zoals bij het afstoten van de vestigingen is te voorzien, in de vorm van een sociaal plan.”
      
      
    
    
      2.17
      Op 1 november 2016 heeft Holland Casino in afwijking van het advies van de ondernemingsraad een besluit genomen conform het hiervoor onder 2.11 weergegeven voorgenomen besluit. Dit besluit heeft zij bij brief van diezelfde datum aan de ondernemingsraad ter kennis gebracht. De brief bevat een bespreking van de argumenten van de ondernemingsraad. 
      
    
    
      2.18
      Op 16 november 2016 heeft de ondernemingsraad negatief geadviseerd met betrekking tot een vervolgopdracht aan ABN AMRO (in vervolg op de onder 2.8 vermelde adviesopdracht). Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat de (vervolg)adviesopdracht een uitvoeringshandeling van het besluit van 1 november 2016 betreft. Op 25 november 2016 heeft Holland Casino in afwijking van het advies van de ondernemingsraad besloten de vervolgopdracht aan ABN AMRO te verstrekken. 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek voor recht te verklaren dat Holland Casino bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit van 1 november 2016 – samengevat – het volgende ten grondslag gelegd (waarbij de Ondernemingskamer het besluit – dat gelijkluidend is aan het hiervoor onder 2.11 omschreven uit twee onderdelen bestaande voorgenomen besluit – zal aanduiden als het besluit tot omvorming van Holland Casino). 
      
        
          De aanleiding voor het besluit tot omvorming van Holland Casino ligt in het voornemen van de Staat tot privatisering van de casino’s, in het kader waarvan wijziging van de rechtsvorm naar een naamloze vennootschap aan de orde is. In de brief van 1 juli 2016 heeft Holland Casino zich echter plotseling op het – naar de mening van de ondernemingsraad onhoudbare – standpunt gesteld dat er geen verband is met de privatisering en de ondernemingsraad zich daarom niet moet richten op de vraagstukken die daarmee aan de orde zijn. Daardoor bleven de belangrijkste onderwerpen in het kader van de privatisering en een gesprek over waarborgen en zekerheden voor de onderneming en haar medewerkers onbesproken, terwijl er al voorbereidingen in het verkoopproces gaande zijn. De ondernemingsraad is van mening dat de wijze waarop een en ander is gepresenteerd in het adviestraject niet in overeenstemming is met de realiteit van de situatie waarin de onderneming van Holland Casino verkeert. De ondernemingsraad is daardoor niet in staat geweest zijn medezeggenschapsrol te vervullen bij de voorbereidingen voor het verkoopproces. Er wordt slechts een onderdeel ter advisering voorgelegd van een groter geheel van besluiten, die van wezenlijk belang zijn voor Holland Casino en de aan haar verbonden onderneming. 
        
        
          De Staat is geen aandeelhouder van Holland Casino (een stichting kent immers geen aandelen) en heeft ook nimmer kapitaal aan de Stichting verschaft. Door als uitgangspunt te nemen dat de Staat zowel qua zeggenschap als in financieel-economische zin als aandeelhouder heeft te gelden, ontstaat een verkeerd beeld en een verkeerde beoordeling van de bij de besluitvorming betrokken belangen. Het is niet in het belang van Holland Casino, haar organisatie en haar medewerkers om de Staat aandeelhouder te maken teneinde verkoop door de Staat in het kader van de privatisering mogelijk te maken. Door de Staat reeds thans als feitelijk aandeelhouder aan te merken, wordt afbreuk gedaan aan de kaders van het vennootschapsrecht. Er is ook geen rechtvaardiging de Staat als financieel-economisch gerechtigde – en daarmee als gerechtigde op de verkoopopbrengst bij privatisering – aan te merken, aangezien er geen risicodragende investering van de Staat is geweest. Het verlenen van een exclusieve vergunning om niet aan Holland Casino kan – anders dan zij meent – niet als investering in Holland Casino worden gezien. Als al sprake is van een prestatie zijdens de Staat, zijn de winstafdrachten afdoende vergoeding geweest. De ondernemingsraad is overigens van mening dat een wettelijke grondslag voor de winstafdracht ontbreekt, nu artikel 27h Wok niet als lex specialis ten opzichte van het wettelijk uitkeringsverbod van artikel 2:285 BW kan worden beschouwd. Recht op het batig saldo bij ontbinding heeft de Staat slechts indien er vanuit de organisatie noodzaak of aanleiding is tot ontbinding over te gaan, wat hier niet het geval is. 
        
        
          De voorgenomen privatisering gaat gepaard met een wijziging van koers van preventief naar repressief overheidsbeleid. De focus bij Holland Casino ligt niet op de commerciële exploitatie van de gokspelen, maar op verslavingspreventie. Artikel 2:18 BW, waarin omzetting van een stichting naar een naamloze vennootschap wordt geregeld, biedt bescherming van het vermogen tegen gebruik dat niet overeenstemt met de oorspronkelijke doelstellingen van een stichting, het zogenaamde beklemd vermogen. Door de gekozen juridische constructie wordt afbreuk gedaan aan de door de wet beoogde bescherming van het stichtingsvermogen. Holland Casino kan beter het stichtingsvermogen in eigen beheer houden, zodat de Stichting ook gerechtigd blijft tot de verkoopopbrengst bij privatisering.
        
        
          De ondernemingsraad heeft in dat verband als alternatief voorgesteld de Stichting als aandeelhouder te laten fungeren, waardoor de verkoopopbrengst van de af te stoten ondernemingen aan de Stichting toekomt en de Stichting de exploitatie van de resterende tien vestigingen in eigen beheer kan voortzetten. Holland Casino heeft dit alternatief ten onrechte afgewezen.
        
        
          Volgens de ondernemingsraad heeft, gelet op het vorenstaande, door het bestuur en de raad van commissarissen van Holland Casino geen zorgvuldige afweging van de betrokken belangen plaatsgevonden. De besluitvorming is niet in het belang van Holland Casino en de aan haar verbonden organisatie. Het enige belang dat wordt gediend met de besluitvorming is dat van de Staat. De Staat is weliswaar een belangrijke stakeholder, maar dat rechtvaardigt nog niet dat getracht wordt het vermogen van Holland Casino op deze oneigenlijke wijze naar de Staat over te hevelen, aldus de ondernemingsraad. 
        
      
      
    
    
      3.2
      Holland Casino heeft zich verweerd. Het verweer houdt onder meer in dat de omvorming los dient te worden gezien van de privatisering, dat zij diverse goede redenen heeft voor omvorming die ook gelden indien uiteindelijk niet tot privatisering wordt gekomen en dat zij de ondernemingsraad vanzelfsprekend stap voor stap zal betrekken bij een eventuele privatisering, maar dat de wetgever op dit punt nog niet tot besluitvorming is gekomen en het wetgevingsproces nog in volle gang is. De Ondernemingskamer zal hieronder nader op het verweer ingaan.
      
    
    
      3.3
      Voorop staat dat het bestreden besluit strekt tot omvorming van de rechtsvorm van Holland Casino van een stichting in een naamloze vennootschap op de in het besluit geschetste wijze en dat de (door de regering beoogde) privatisering van Holland Casino geen deel uitmaakt van het besluit. De Ondernemingskamer is van oordeel dat Holland Casino bij afweging van de betrokken belangen – waaronder ook de belangen van de Staat als een van de belangrijke stakeholders – in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen en dat zij bij haar besluitvorming geen koppeling heeft hoeven maken met de naar verwachting op handen zijnde privatisering van Holland Casino. Hieromtrent geldt het volgende.
      
    
    
      3.4
      Holland Casino heeft een aantal redenen voor de door haar gewenste omvorming genoemd. Zij heeft in de eerste plaats gewezen op haar positie als staatsdeelneming, waarbij een kapitaalvennootschap als rechtsvorm hoort. Het is ook haar eigen wens – als organisatie die weliswaar publieke belangen dient, maar tegelijkertijd een commerciële onderneming is – de voor Holland Casino gekunstelde rechtsvorm van de stichting om te vormen naar de modernere en meer transparante rechtsvorm van de naamloze vennootschap. Deze rechtsvorm heeft als voordeel dat er duidelijke kapitaalbeschermingsregels en duidelijke bevoegdheidsregels gelden. Zij kan met een moderne governance structuur ook beter inspelen op eventuele wijzigingen op de kansspelmarkt. Daarnaast verwacht Holland Casino als naamloze vennootschap gemakkelijker kapitaal te kunnen aantrekken. Tot slot voert zij aan dat de omvorming haar bovendien toekomstbestendig maakt, omdat de onder 2.10 en 2.13 genoemde wetsvoorstellen dwingend voorschrijven dat een vergunninghouder de rechtsvorm van een kapitaalvennootschap heeft. 
      
    
    
      3.5
      De ondernemingsraad heeft hiertegen het volgende ingebracht. Hij acht de bestaande governance structuur niet onduidelijk. Tevens stelt hij dat Holland Casino geen commerciële onderneming met winstoogmerk is en dat haar focus ligt op verslavingspreventie. Voorts stelt de ondernemingsraad dat Holland Casino tot op heden geen problemen heeft gehad met het aantrekken van financiering. Dat de naamloze vennootschap duidelijke kapitaalbeschermingsregels kent onderschrijft de ondernemingsraad, maar hij meent onder verwijzing naar zijn alternatieve voorstel dat de opbrengsten aan de Stichting moeten toekomen, die deze opbrengsten kan aanwenden voor haar doelstellingen en investeren in het voorkomen van gokspelverslaving. 
      
    
    
      3.6
      Deze door de ondernemingsraad aangevoerde argumenten maken niet dat Holland Casino niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen haar rechtsvorm om te vormen. Niet gezegd kan worden dat de redenen die Holland Casino aanvoert voor dit besluit, die erop neerkomen dat de rechtsvorm van de naamloze vennootschap haar beter past dan de stichtingsvorm, het besluit niet kunnen dragen. Dat Holland Casino mede publieke belangen dient, neemt niet weg dat zij feitelijk als commerciële onderneming fungeert. In hoeverre zich in het verleden problemen met financiering hebben voorgedaan, kan hier onbesproken blijven. Voldoende is dat Holland Casino verwacht dat zij als naamloze vennootschap op dit punt ruimere mogelijkheden heeft, als gevolg van de duidelijker structuur. Op de gerechtigdheid tot de exploitatieopbrengst van de casino’s en tot het vermogen van Holland Casino, gaat de Ondernemingskamer hierna nog nader in. 
      
    
    
      3.7
      De ondernemingsraad heeft zich voorts verzet tegen de gekozen wijze van omvorming en de positie van de Staat als beoogd aandeelhouder. In zijn visie is er geen rechtvaardiging de Staat als financieel-economisch gerechtigde te zien, dient het vermogen ‘beklemd’ te blijven en in beheer te blijven bij de Stichting. 
      
    
    
      3.8
      De Ondernemingskamer stelt voorop dat niet zij, maar de gewone burgerlijke rechter bevoegd is te oordelen over de wettelijke en statutaire positie van de Staat ten opzichte van Holland Casino. In de onderhavige procedure is slechts aan de orde of de door Holland Casino aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde opvatting daarover, meebrengt dat Holland Casino niet in redelijkheid tot het besluit had kunnen komen. In die context overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Artikel 27h lid 3 Wok bepaalt dat de opbrengst van de speelcasino’s – na aftrek van de prijzen en kosten – ten bate strekt van de schatkist. Anders dan de ondernemingsraad aanvoert, valt niet in te zien waarom deze bepaling niet zou hebben te gelden als lex specialis ten opzichte van artikel 2:285 lid 3 BW. Ook de Beschikking casinospelen 1996 (de vergunning) en de statuten van Holland Casino (zie 2.7) bepalen dat de netto-opbrengst (na aftrek van een door de minister van Financiën vast te stellen deel dat in de Stichting blijft als eigen vermogen) wordt afgedragen aan de Staat (artikel 17 lid 1 respectievelijk artikel 14). Artikel 16 lid 3 van de statuten bepaalt dat een eventueel liquidatiesaldo toekomt aan de Staat. Wat de zeggenschap betreft, heeft de minister van Financiën sinds de statutenwijziging van 2006 onder meer het recht de commissarissen te benoemen, heeft hij een bezwaarrecht ten aanzien van de benoeming van bestuurders en stelt hij het bezoldigingsbeleid vast, heeft hij een goedkeuringsrecht ten aanzien van in de statuten nader genoemde bestuursbesluiten (overeenkomend met de besluiten genoemd in artikel 2:107a BW) en besluiten van de raad van commissarissen tot statutenwijziging of ontbinding van de Stichting, kan hij aanwijzingen geven ten aanzien van de algemene lijnen van het financiële beleid, kan hij aanwijzingen geven in het kader van het opstellen van de begrotingen en stelt hij de jaarrekening vast. 
      
    
    
      3.9
      Uit het vorenstaande volgt dat, zoals Holland Casino betoogt, de positie van de Staat materieel gezien reeds in hoge mate vergelijkbaar is met de positie van een aandeelhouder in een kapitaalvennootschap. Niet betwist is dat dit ook met de statutenwijziging van 2006 werd beoogd. Het samenstel van wettelijke en statutaire regels kan voorts bezwaarlijk tot een andere slotsom leiden dan dat de Staat in financieel-economische zin gerechtigd is tot het vermogen van Holland Casino. Dat de Staat geen risicodragende investering in Holland Casino heeft gedaan, doet daar niet aan af. Dat de Staat na de omvorming ook formeel aandeelhouder wordt van (dan) Holland Casino N.V., is derhalve in overeenstemming met de economische werkelijkheid zoals deze thans reeds bestaat. Dat de Ondernemingsraad op dit een en ander een andere visie heeft, maakt niet dat Holland Casino in redelijkheid niet tot het besluit heeft kunnen komen.
      
    
    
      3.10
      De volgende vraag is of Holland Casino niet in redelijkheid heeft kunnen kiezen voor omvorming op een wijze die afwijkt van de in artikel 2:18 BW beschreven wijze van omzetting van een stichting in een naamloze vennootschap. De Ondernemingskamer stelt voorop dat aan Holland Casino in beginsel beleidsvrijheid toekomt om te bepalen op welke wijze zij haar doel wenst te bereiken. Artikel 2:18 BW bepaalt onder meer dat voor omzetting als bedoeld in dit artikel een rechterlijke machtiging is vereist en dat uit de statuten moet blijken dat het vermogen dat de stichting bij de omzetting heeft en de vruchten daarvan slechts met toestemming van de rechter anders mogen worden besteed dan voor de omzetting was voorgeschreven. Holland Casino heeft aangevoerd dat de redenen waarom zij niet voor deze weg heeft gekozen, zijn gelegen in de voortdurende administratieve last die de beklemming van het vermogen meebrengt, in de onzekerheid over de wijze waarop de naamloze vennootschap aan haar beklemmingsverplichting dient te voldoen en in de beperking van de vrijheid van handelen met dat vermogen. In het licht van het gegeven dat de Staat de enige gerechtigde is tot winstafdracht en tot het liquidatiesaldo, maakt de in het besluit gekozen wijze van omvorming – die ertoe zal leiden dat de Staat aandeelhouder wordt van Holland Casino N.V. – niet dat Holland Casino het besluit niet in redelijkheid kon nemen; het besluit strekt niet tot een ongeoorloofde omzeiling van het bepaalde in artikel 2:18 BW. Het met betrekking tot dit onderwerp primair ingenomen standpunt van Holland Casino dat dit buiten beschouwing dient te blijven omdat de ondernemingsraad een daarop betrekking hebbende stelling niet heeft ingenomen in zijn advies van 24 oktober 2016, behoeft bij deze stand van zaken geen bespreking.
      
    
    
      3.11
      Holland Casino heeft op gronden die de redelijkheidstoets van artikel 26 WOR kunnen doorstaan het door de ondernemingsraad voorgestelde alternatief om de Stichting aandeelhouder van de naamloze vennootschap te laten blijven, verworpen, reeds gelet op de doelstellingen die Holland Casino met de omvorming beoogt, de extra-governance laag die het voorstel van de ondernemingsraad meebrengt en de positie van de Staat. Zij heeft die verwerping afdoende gemotiveerd aan de Ondernemingsraad kenbaar gemaakt.
      
    
    
      3.12
      De Ondernemingskamer is ten slotte van oordeel dat Holland Casino zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat de belangen van de bij Holland Casino betrokkenen niet aan omvorming in de weg staan. Artikel 2.2 van de concept-statuten van Holland Casino N.V. kent een grotendeels gelijkluidende doelomschrijving als de statuten van de Stichting; voorts bepaalt artikel 2.3 dat het belang van de vennootschap de belangen van de met haar verbonden onderneming omvat en dat daaronder mede zijn begrepen de relevante publieke belangen. Daarnaast blijven de wettelijke bepalingen die zien op de publieke belangen, onverminderd van kracht. Uit het voorgaande volgt dat de onderneming van Holland Casino niet wezenlijk zal veranderen als gevolg van de omvorming. Holland Casino heeft er daarnaast op gewezen dat door het besluit de positie van de ondernemingsraad wordt versterkt omdat door toepassing van het gemitigeerd structuurregime de ondernemingsraad een aanbevelingsrecht krijgt ten aanzien van de voordracht van leden van de raad van commissarissen en een versterkt aanbevelingsrecht ten aanzien van de voordracht van eenderde van het aantal leden van de raad van commissarissen. Onbetwist is voorts dat de omvorming geen gevolgen heeft voor de (rechtspositie van de) bij de onderneming werkzame personen. Dat een en ander mogelijk anders zal worden indien de voorgenomen privatisering haar beslag krijgt, zal te zijner tijd aan de orde moeten komen. Voor zover reeds thans voorbereidingen voor privatisering worden getroffen, heeft Holland Casino er in redelijkheid voor kunnen kiezen deze niet bij de onderhavige besluitvorming te betrekken. Het gegeven dat de omvorming eventuele privatisering op zichzelf vergemakkelijkt, dwingt daar niet toe. 
      
    
    
      3.13
      De slotsom luidt dat de door de ondernemingsraad aangevoerde feiten en omstandigheden, ieder afzonderlijk dan wel in onderlinge samenhang bezien, niet kunnen leiden tot het oordeel dat Holland Casino niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. Het verzoek zal worden afgewezen. De stelling van de ondernemingsraad dat de deponering en aankondiging van het splitsingsvoorstel een uitvoeringshandeling van het besluit behelst, hoeft bij die stand van zaken geen bespreking. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      	wijst het verzoek af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en drs. P.G. Boumeester en prof. dr. mr. S. Ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken door de jongste raadsheer ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 3 februari 2017.