ECLI:NL:RBZLY:2005:AS7260, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 16-02-2005, 246391 CV 04-10060
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2005-02-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kantonzaak, arbeidsovereenkomst, kennelijk onredelijk ontslag, valse reden, vraag of voor vergoeding werkjaren voor faillissement van rechtvoorgangster van werkgeefster meetellen.

R E C H T B A N K   Z W O L L E – L E L Y S T A D
      sector kanton – locatie Lelystad
    
    
    
      Zaaknr.: 246391 CV 04-10060
      datum :	  16 februari 2005
    
     
    
    Vonnis in de zaak van: 
     
    
    
      [EISERES] verder te noemen: [eiseres]
      wonende te [woonplaats]
      eisende partij,
      gemachtigde: mw. mr. G.H. Groot Nibbelink,
      rolgemachtigde: A.A. Riemersma, gerechtsdeurwaarder,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap  FIFO COLOR B.V., h.o.d.n. FIFO VAKLAB, 
      verder te noemen: Fifo,
      gevestigd te  Lelystad,
      gedaagde partij,
      gemachtigde mr. A.L.W.G. Houthakkers.
    
    
    
    De procedure
    
    De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
    
    
      -	de dagvaarding
      -	het antwoord van de gedaagde partij
      -	de nadere toelichting van partijen bij repliek en dupliek.
    
    
    Het geschil
    
    
      1.
      [eiseres] heeft gevorderd dat het de kantonrechter behage bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dit toelaat, 
      Primair:
      a. te verklaren voor recht dat het door Fifo aan [eiseres] verleende ontslag kennelijk onredelijk is ex artikel 7:681 lid 1 BW;
      b. Fifo te veroordelen tot herstel van de dienstbetrekking voor onbepaalde tijd met terugwerkende kracht tot 1 maart 2004, waarbij verzocht wordt een voorziening te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking, op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan gedurende welke gedaagde in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen;
      c. Fifo te veroordelen in de kosten van deze procedure, een bedrag aan salaris voor de gemachtigde van eiseres daaronder begrepen;
    
    
    
    
      Subsidiair:
      a. te verklaren voor recht dat het door Fifo aan [eiseres] verleende ontslag kennelijk onredelijk is ex artikel 7:681 lid 1 BW;
      b. Fifo te veroordelen tot betaling, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van een bedrag ad € 16.311,91 bruto;
      c. Fifo te veroordelen in de kosten van deze procedure, een bedrag aan salaris voor de gemachtigde van eiseres daaronder begrepen.
    
    
    
      [eiseres] heeft haar vordering gegrond op de stelling dat de beëindiging kennelijk onredelijk is. 
      [eiseres] heeft hiertoe allereerst aangevoerd, dat haar door Fifo met toestemming van het CWI ontslag is aangezegd tegen 1 maart 2004. Als grondslag voor de ontslagaanvraag is door Fifo gesteld dat de afdeling waar [eiseres] werkzaam was met ingang van 1 januari 2004 geheel gesloten zou worden. [eiseres] heeft evenwel - op verzoek van Fifo medio maart 2004 - haar werkzaamheden in haar oorspronkelijke functie hervat met ingang van 28 maart 2004, en wel door middel van twee arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, de eerste voor de duur van drie maanden tot 28 juni 2004, en een tweede aansluitend welke van rechtswege afloopt op 19 november 2004. De afdeling blijkt niet gesloten te zijn, zodat sprake is geweest van een valse of voorgewende reden.
      Ten tweede heeft Fifo geen juiste toepassing gegeven van het anciënniteitbeginsel nu zij de dienstjaren van [eiseres] van voor het faillissement van de rechtsvoorganger van Fifo niet heeft meegeteld. Gelet hierop zijn de gevolgen van de beëindiging van het dienstverband voor [eiseres] dan ook te ernstig in vergelijking met het belang van Fifo bij de opzegging.
    
    
    
      2.
      Fifo heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen het gevorderde met als conclusie dat [eiseres] in haar vordering niet ontvankelijk dient te worden verklaard, althans dat deze haar dient te worden ontzegd als zijnde ongegrond, en voorts met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding.
    
    
    
      Zij heeft daartoe aangevoerd, dat de afdeling waar [eiseres] werkte – de analoge ontwikkel- en afdrukafdeling door (school-)foto’s – minder snel terugliep in opdrachten dan verwacht doordat schoolfotografen minder snel zijn overgestapt op digitale apparatuur. De analoge afdeling is per 1 januari 2005 echter definitief gesloten. Van een valse of voorgewende reden is dan ook geen sprake geweest; het betrof een inschattingsfout van Fifo. Evenmin is er op grond hiervan reden voor herstel van de dienstbetrekking.
      Voorts is het anciënniteitbeginsel wel juist toegepast, aangezien op grond van artikel 7:666 BW is bepaald dat de artt. 7:662 tot en met 7:665 en art. 7:670 lid 8 BW niet van toepassing zijn op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard. Mocht de kantonrechter het anciënniteitbeginsel al toepassen, dan dient te worden uitgegaan van de aanvang van het dienstverband na faillissement. 
    
    
    De beoordeling
    
    
      3.
      Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast.
    
    
    
      3.1
      [eiseres] is vanaf mei 1988 tot 26 oktober 2001 bij (de rechtsvoorgangers van) Fifo Vaklab in dienst geweest. Fifo Vaklab is op 24 oktober 2001 in staat van faillissement verklaard. Op 26 oktober 2001 heeft een doorstart plaatsgevonden in de nieuwe opgerichte onderneming Fifo Color B.V., thans gedaagde. Vrijwel alle werknemers van Fifo Vaklab, waaronder [eiseres], zijn op 26 oktober 2001 bij Fifo Color in dienst getreden. [eiseres] heeft laatstelijk gewerkt als 1e printster.
    
    
    
      3.2
      Bij brief van 21 oktober 2003 van de raadsman van Fifo is bij het CWI District Midden West Nederland te Amersfoort (onder meer) de ontslagvergunning voor [eiseres] aangevraagd. [eiseres] heeft daartegen gemotiveerd verweer gevoerd. In haar “repliek” van 12 december 2003 schrijft Fifo onder meer:
      ”Vast staat dat de afdeling “school” met ingang van 1 januari 2004 zal worden gesloten in verband met de omschakeling van analoog naar digitaal. De datum waarop de afdeling “analoog school” wordt gesloten, is gekozen omdat dan het schoolseizoen – voorzover het schoolfotografie betreft – is afgesloten. Vanaf 1 april 2004 zal de schoolfotografie weer starten. Voor dat werk zijn thans aanwezige digitale minilaboratoria en bijbehorende medewerkers in voldoende mate geëquipeerd.” 
      Bij brief van 14 januari 2004 is door het CWI aan Fifo toestemming verleend de arbeidsverhouding met [eiseres] op te zeggen met inachtneming van de geldende opzegtermijn. Daarbij heeft het CWI geoordeeld dat Fifo de aangevoerde (bedrijfseconomische) redenen voldoende aannemelijk heeft gemaakt en dat op grond van art. 7:666 lid 1 B.W. voor de betrokken werknemers als anciënniteit geldt de datum van indiensttreding bij Fifo Color B.V. Bij brief van 22 januari 2004 heeft Fifo de arbeidsovereenkomst met [eiseres] opgezegd tegen 
      1 maart 2004.
    
    
    
      3.3
      Met ingang van 28 maart 2004 heeft [eiseres] op verzoek van Fifo haar oorspronkelijke werkzaamheden hervat door middel van een overeenkomst voor bepaalde tijd voor drie maanden, van rechtswege eindigend op 28 juni 2004. Deze overeenkomst is verlengd en is van rechtswege geëindigd op 19 november 2004.
    
    
    
      4.
      De kantonrechter zal eerst bespreken de stelling van [eiseres] dat sprake is van een valse of voorgewende reden. 
    
    
    
      4.1
      Een voorgewende reden is een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is. Daarvan kan in dit geval niet gesproken worden nu een andere reden voor het ontslag dan de sluiting van de analoge afdeling is gesteld, noch gebleken.
    
    
    
      4.2
      Een valse reden is een in werkelijkheid niet bestaande reden. 
      Wat Fifo in deze procedure bepaaldelijk niet heeft gesteld, is dat op 1 januari 2004 de analoge afdeling waar [eiseres] werkte inderdaad definitief is gesloten. Terwijl juist deze stelling toch voor de hand had gelegen, gelet op wat Fifo bij het CWI heeft aangevoerd. Fifo heeft in dit verband aangevoerd, dat de analoge afdeling per 1 januari 2004 gesloten zou worden, dat vanaf 1 april 2004 de schoolfotografie weer zou starten en dat voor dat werk de aanwezige digitale minilaboratoria en bijbehorende medewerkers in voldoende mate zijn geëquipeerd. Dat blijkt, naar het oordeel van de kantonrechter, niet het geval te zijn geweest. Er is immers door Fifo al medio maart 2004, amper twee weken na beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [eiseres] en ruim voor 1 april 2004, een beroep gedaan op [eiseres] en een collega van haar om op de dezelfde voorwaarden als de oude arbeidsovereenkomst haar werkzaamheden te hervatten. Van sluiting van de gehele analoge afdeling per 1 januari 2004, wat door Fifo bij herhaling en expliciet als ontslaggrond is aangevoerd, kan dus niet gesproken worden nu vastgesteld moet worden dat deze afdeling – mogelijk in afgeslankte vorm – in ieder geval tot 19 november 2004 is doorgegaan. De reden voor ontslag, voor zover het [eiseres] betrof, was er dus niet ten tijde van de opzegging.
    
    
    
      4.3
      Hiermee is evenwel nog niet gezegd, dat het ontslag kennelijk onredelijk is. De vraag is of het Fifo kan worden aangerekend dat zij ondanks het ontbreken van een reden voor ontslag van de toestemming van het CWI gebruik heeft gemaakt. De kantonrechter overweegt daartoe het navolgende. 
    
    
    
      4.4
      Fifo heeft aangevoerd dat zij had ingeschat dat de schoolfotografen allen overstapten van analoge naar digitale fotografie, en dat deze inschatting niet juist was. Een drietal grote schoolfotografen stapten nog niet c.q. slechts ten dele over op digitale schoolfotografie. De teruglopende economische omstandigheden dragen er ook toe bij dat de schoolfotografie in zijn totaliteit minder omzet dan in het verleden, hetgeen betekent dat de overstap van analoog naar digitaal voor de schoolfotografen uiteindelijk ook een verklaarbare vertraging oploopt. Bij de aanvrage van de ontslagvergunning ten behoeve van [eiseres] was deze tendens nog niet te voorzien, aldus Fifo. De hoeveelheid analoge schoolfotografie bleef in omvang groter dan verwacht. 
    
    
    
      4.5
      Fifo heeft ook aangevoerd, dat zij [eiseres] met ingang van 1 januari 2004 heeft vrijgesteld van haar werkzaamheden omdat er te weinig werk was. Dit is door [eiseres] betwist. Volgens [eiseres] kon Fifo weinig anders dan haar vrijstellen, gelet op de aangekondigde sluiting van de analoge afdeling. Maar er was wel degelijk werk, aldus [eiseres]. De kantonrechter merkt in dit verband op, dat de stelling van Fifo niet overtuigt. Fifo heeft namelijk ook gesteld dat het werk seizoensgebonden is en de schoolfotografie met name tussen oktober en april van enig jaar stil ligt. Er was dus logischerwijs weinig analoog werk. Daaruit volgt niet de conclusie dat alle schoolfotografen zijn overgestapt op digitale fotografie. 
    
    
    
      4.6
      Het betreft, zoals Fifo heeft gesteld, een inschattingsfout, Het betrof echter een inschatting van Fifo met betrekking tot haar vaste klantenbestand, de schoolfotografen, en de minder gunstige economische omstandigheden waren natuurlijk ook bekend. Dat Fifo een marktonderzoek heeft gedaan, is door haar niet gesteld. Waarom zij deze ontwikkeling niet had kunnen voorzien, heeft Fifo niet nader onderbouwd. Het gaat om een periode van hooguit enkele maanden en nota bene maar om een drietal grote vakfotografen in haar klantenkring. Niet valt in te zien waarom Fifo, gelet op de haar bekende omstandigheden en haar kennis van de markt, binnen haar klantenbestand niet tijdig had kunnen inventariseren wie wel en wie niet op kortere termijn zou overstappen van analoge naar digitale fotografie. Gelet op de ingrijpende gevolgen voor de werknemers van de te nemen (ontslag-)beslissingen mag van Fifo worden verwacht dat zij een zorgvuldig onderzoek doet naar dergelijke marktontwikkelingen. Deze inschattingsfout komt naar het oordeel van de kantonrechter voor rekening en risico van Fifo.
    
    
    
      4.7
      De slotsom is dat in de gegeven omstandigheden van het geval de reden voor opzegging ontbrak, iets wat Fifo kan worden toegerekend, en het ontslag mitsdien kennelijk onredelijk is. Dat de afdeling acht maanden later wel is gesloten, zoals hierna zal worden besproken, doet hieraan niet af. Het is, naar het oordeel van de kantonrechter, in het onderhavige geval objectief bezien niet juist [eiseres] ontslag aan te zeggen op de grond dat de afdeling wordt gesloten, en vervolgens binnen twee weken na einde dienstverband een beroep op [eiseres] te doen (en nog een collega) om de werkzaamheden te hervatten. In het midden kan daarom blijven of Fifo eerst medio maart 2004 gewaar werd dat er nog veel analoog werk was te doen, zoals zij heeft gesteld. Als boven uiteengezet, komt die inschattingsfout voor rekening en risico van Fifo.
    
    
    
      5.
      Uit de stukken maakt de kantonrechter op, zoals ook is gesteld door Fifo, dat de analoge afdeling met ingang van 1 januari 2005 daadwerkelijk gesloten is. De primaire vordering van [eiseres] tot herstel van de dienstbetrekking, zal de kantonrechter om deze reden afwijzen.
    
    
    
      6.1
      Gelet op het voorgaande kan de kantonrechter aan [eiseres] een billijke schadevergoeding toekennen. Door [eiseres] is in dit verband gesteld dat voor wat betreft de anciënniteit haar dienstjaren bij haar vorige werkgever ondanks het faillissement behoren te worden meegeteld. 
      Fifo heeft gesteld dat de artikelen 7:662 e.v. BW niet van toepassing zijn nu aan de overgang van de onderneming een faillissement van de werkgever van [eiseres] vooraf is gegaan en de onderneming tot de boedel behoorde. Daarmee wordt voor wat betreft de anciënniteit “de teller op nul gezet” voor alle werknemers. Voor “herleven” van de anciënniteitrechten in weerwil van art.7:666 lid 1 BW zijn geen steekhoudende argumenten, aldus Fifo. De overnemende partij moet anders rekening houden met een mogelijke toekomstige claim van de werknemer en dat betekent een extra barrière voor een doorstart of een overname van delen van de boedel na een faillissement. 
    
    
    
      6.2
      De kantonrechter is met Fifo van oordeel dat op grond van art. 7:666 BW de artikelen 7:662 e.v. niet van toepassing zijn. De richtlijn nr. 2001/23 EG van 12 maart 2001 laat in art. 5 de mogelijkheid open dat een lidstaat de artikelen 3 en 4 van die richtlijn (kort gezegd: behoud van rechten van de werknemer bij de overgang van een onderneming) van toepassing verklaart wanneer de vervreemder is verwikkeld in een faillissementsprocedure. De Nederlandse wetgever heeft van deze mogelijkheid (nog) geen gebruik gemaakt. Dat de artikelen 7:662 e.v. BW niet van toepassing zijn, betekent echter niet dat bij de bepaling van een billijke schadevergoeding voor [eiseres] in de gegeven omstandigheden van het geval het eerdere dienstverband van [eiseres] geheel buiten beschouwing moet worden gelaten. De artikelen 7:662 e.v. BW en art. 7:681 BW dienen verschillende doelen. En in het kader van art. 7:681 BW behoren alle omstandigheden van het geval te worden meegewogen en in hun onderlinge verband te worden gezien.
    
    
    
      6.3
      Van belang is dan dat [eiseres] thans 44 of 45 jaar is. Nog steeds is sprake van een economisch niet gunstige situatie en de arbeidspositie van [eiseres] is gelet op haar leeftijd en werkervaring ook niet gunstig. [eiseres] heeft in de procedure bij het CWI onweersproken gesteld, dat zij herhaalde malen heeft gevraagd om c.q. heeft aangeboden een opleiding te volgen op het gebied van de digitale fotografie, meer bepaald het leren aansturen van een digitaal computergestuurd minilaborato-rium en dat Fifo daarop niet is ingegaan omdat er geen werk voor [eiseres] zou zijn op de digitale afdeling. Dit heeft tot gevolg dat [eiseres] gedurende meer dan 15 jaar werkervaring heeft op een terrein – een analoog systeem – dat door de technische ontwikkelingen is ingehaald en [eiseres] dus is ontslagen zonder de kans te hebben gekregen zich voor te bereiden, bijvoorbeeld door het volgen van opleidingen, op een veranderde marktsituatie. 
    
    
    Ook van belang acht de kantonrechter dat het faillissement van de vorige werkgever niet op een liquidatie van de onderneming gericht is geweest. Reeds twee dagen na de faillietverklaring zijn vrijwel alle werknemers, inclusief directie en staf, mee overgegaan naar de nieuwe onderneming in een speciaal daarvoor opgerichte BV. De omvang van de onderneming is – nagenoeg – gelijk gebleven, de identiteit van de onderneming is dezelfde gebleven, de werkzaamheden van [eiseres] zijn dezelfde gebleven, alsook haar arbeidsvoorwaarden. In dit licht bezien, gaan de argumenten van Fifo over het “genoten voordeel” van [eiseres] tot voortzetting van haar dienstverband na faillissement, de “offers” van de collega’s die niet mee over konden of de  “extra barrière voor een doorstart” als anciënniteit zou worden meegenomen, niet op. Niet valt in te zien – in de geschetste omstandigheden - waarom [eiseres] na al die jaren werkzaam te zijn geweest nu van al haar ‘oude collega’s’ afscheid moet nemen zonder dat daar een billijke schadevergoeding tegenover staat. 
    
    Daar tegenover staat, zoals door Fifo gesteld en door [eiseres] niet dan wel onvoldoende bestreden, dat de digitale fotografie de toekomst heeft en dat Fifo met de ontwikkelingen moet meegaan en dat dit gevolgen heeft voor haar bedrijfsstructuur. Aangenomen moet worden dat Fifo de afgelopen jaren verlies heeft geleden en dat haar financiële positie niet optimaal is. In de procedure bij het CWI heeft [eiseres] gesteld dat zij heeft zien aankomen dat digitale fotografie het analoge proces zou verdringen. Als zij dan geen opleiding van Fifo kreeg, dan had ook zij om zich heen kunnen zien naar aanvullende opleidingen om haar positie op de arbeidsmarkt te verbeteren.
    
    
      6.4
      Het gaat in deze – tot slot - niet om echte schadevergoeding, maar om een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding. Te voorzien valt dat [eiseres] op een WW-uitkering is aangewezen die lager is dan haar loon bij Fifo. Ook houdt de kantonrechter rekening met de mogelijkheid dat [eiseres] kosten moet maken om een opleiding te volgen ter verbetering van haar arbeidsmarkt- positie. Alles afwegende acht de kantonrechter een schadevergoeding van € 5.000,00 bruto billijk.
    
    
    
      7.
      Fifo zal als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    1. verklaart voor recht dat het door Fifo aan [eiseres] verleende ontslag kennelijk onredelijk is ex artikel 7:681 lid 1 BW;
    
    
      2. veroordeelt Fifo tot betaling, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van een bedrag ad 
      	€ 5.000,00 bruto;
    
    
    3. veroordeelt Fifo in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 650,00 voor salaris gemachtigde, 83,78 voor explootkosten en € 190,00 voor vastrecht;
    
    4. verklaart dit vonnis voor wat betreft punt 2 uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5. wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G.J.J. Smits, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op woensdag 16 februari 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.