ECLI:NL:GHSHE:2018:24, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-01-2018, 200.124.843_01 en 200.145.209_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-01-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: bewijswaardering; vervangende prestatie

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      
        arrest van 2 januari 2018
      
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer 200.124.843/01 
    
    
    
      van 
    
    
    
      
        
          [de vennootschap]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [de vennootschap] ,
      advocaat: mr. R.J.M. van Dalen te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [de man] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      2. [de vrouw] ,wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden in principaal hoger beroep,
      appellanten in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [de man] c.s.,
      advocaat: mr. N. Robijn-Meijer te Middelharnis,
    
    
    
      als vervolg op het tussenarrest van het hof van 4 oktober 2016
    
    
    
      
        en
      
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer 200.145.209/01
      van 
    
    
  
  
    
      1 [de man] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      2.  [de vrouw] ,    wonende te [woonplaats] ,
      appellanten in principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [de man] c.s.,
      advocaat: mr. N. Robijn-Meijer te Middelharnis,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vennootschap]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [de vennootschap] ,
      advocaat: mr. R.J.M. van Dalen te Eindhoven
    
    
    
      als vervolg op de tussenarresten van het hof van 2 september 2014 en 4 oktober 2016.
    
    
    
  
  
    
      1De verdere beoordeling in zaak 124.843/01
    
    
    
      
        Verdere verloop procedure
      
    
    
    
      1.1.0.
      
        Het verdere verloop van de procedure blijkt uit de processen-verbaal van de getuigenverhoren van 26 januari 2017 en 6 april 2017, de memorie na enquête van [de man] c.s. met producties en de antwoordmemorie na enquête van [de vennootschap] met producties.
        Vervolgens heeft het hof een datum voor arrest bepaald. 
      
      
      
        
          In principaal en incidenteel hoger beroep
        
      
      
    
    
      1.1.1.
      In het tussenarrest van 4 oktober 2016 heeft het hof de grieven 1 en 2 in principaal hoger beroep en I en II in incidenteel hoger beroep reeds beoordeeld.
    
    
      1.1.2.
      Vervolgens heeft het hof de grieven 6-18 in principaal hoger beroep besproken en geoordeeld dat [de man] c.s. hun stelling - dat zij redelijkerwijs de aanvullende overeenkomst van 17 april 2002 zo hebben mogen begrijpen, dat zij twee percelen mochten uitkiezen van willekeurig welke grootte (dus ook van bijna twee maal de minimaal overeengekomen oppervlakte), tegen bijbetaling van de overeengekomen prijs van € 158,82 per m2 boven de 500 m2 – nog onvoldoende hebben aangetoond. Het hof heeft [de man] c.s. toegelaten tot bewijs van deze stelling en iedere verdere beslissing aangehouden.
      
      
        
          uitleg (aanvullende) koopovereenkomst: beoordeling bewijslevering door [de man] c.s.
        
      
    
    
      1.2.1.
      Bij de beoordeling van het door [de man] c.s. bijgebrachte bewijs stelt het hof voorop dat zowel de vorderingen (in conventie) van [de man] c.s. (tot vervangende en aanvullende schadevergoeding) als die (in reconventie) van [de vennootschap] (tot wijziging van de overeenkomst) zijn gebaseerd op de tussen partijen gesloten koopovereenkomst, maar dat zij van mening verschillen over de uitleg daarvan. Het hof neemt tot uitgangspunt dat de uitleg van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst dient te geschieden met inachtneming van de zogeheten Haviltex-maatstaf, als weergegeven in rov 3.2.2. van het tussenarrest. Bij die uitleg is in praktisch opzicht de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin de aanvullende overeenkomst van 17 april 2002 is gesteld in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, ook van belang. Daarbij geldt, zoals reeds overwogen in rov 3.3.1. van het tussenarrest, dat de mate van gedetailleerdheid van de schriftelijke neerlegging van een overeenkomst en de wijze van totstandkoming – bijvoorbeeld of al dan niet sprake was van uitvoerige onderhandelingen tussen partijen met bijstand van deskundigen – omstandigheden zijn die bijdragen (c.q. bij kunnen dragen) aan het gewicht dat toegekend dient te worden aan de (letterlijke) tekst van een overeenkomst. 
    
    
      1.2.2.
      
        Zoals het hof reeds vermeldde in rov 3.2.2. van het tussenarrest is in de aanvullende overeenkomst van 17 april 2002 geen maximum aantal vierkante meters opgenomen en is het de vraag of daaruit kan worden geconcludeerd dat de door [de man] c.s. te kiezen percelen ongelimiteerd veel groter mochten zijn dan de minimale 500 m2. Verder heeft het hof vastgesteld dat tussen partijen niet (uitvoerig) is onderhandeld over andere componenten van de aanvullende overeenkomst dan over de prijs die [de man] c.s. moesten bijbetalen voor het aantal vierkante meters boven 2x 500 m2. Uit de tekst van de overeenkomst blijkt tenslotte niet dat partijen er rekening mee hebben gehouden dat er een aanzienlijke tijd zou liggen tussen het sluiten van de overeenkomst en de uitvoering van de voorziene bouwplannen c.q. de levering aan [de man] c.s. van de door hen gekozen bouwkavels. Dat partijen daar geen rekening mee hebben gehouden blijkt (ook) uit de afgelegde getuigenverklaringen. Treffend is in dit verband de verklaring van dhr. [adviseur] , de adviseur van [de man] c.s.:
        “U vraagt naar termijnen voor de levering van de bouwkavels, dat hing af van het plannetje dat zou komen. In mijn herinnering waren er toen nog geen complete plannen, maar er zat wel iets aan te komen, daar was de prijs ook op afgestemd, dat het binnenkort zou gebeuren. U vraagt wat ik daarmee bedoel. Gezien de prijs die uit onderhandeld was lijkt het mij niet dat het nog 5 jaar zou duren, maar of het een half jaar of bijvoorbeeld 2 jaar was weet ik niet. Dat is natuurlijk het risico dat de koper neemt.  Als er geen plannetje komt dan heeft de koper een probleem, ik adviseer alleen de verkoper. Hoe het verder gaat als er geen plan komt, is dan aan partijen, maar afspraak is afspraak.” [directeur van de vennootschap] verklaarde dat niemand er bij had stilgestaan of over nagedacht dat er vertragingen zouden komen en [de man] zei dat hij geen idee had wanneer het zou gebeuren, en dat niemand heeft gesproken over een opleveringsdatum.
      
    
    
      1.2.3.
      Bij de beoordeling van het geleverde bewijs gaat het dan ook niet om de vraag wat partijen met betrekking tot de maximale oppervlakte van de door [de man] c.s. uit te zoeken kavels zouden zijn overeengekomen indien zij (wel) rekening zouden hebben gehouden met een aanzienlijke vertraging in de uitvoering van de plannen, maar om de vraag welke zin partijen rekening houdend met het feit dat de aanzienlijke vertraging is opgetreden in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen aan de bepaling “Koper zal aan verkoper (..) om niet, in eigendom overdragen twee bouwkavels van minimaal 500 (..) vierkante meters (..)Indien de gekozen kavels groter zijn dan 500 m2, heeft verkoper het recht om de meerdere vierkante meters aan te kopen a ƒ 350,-/m2 ofwel € 158,82/m2” en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
    
    
      1.2.4.
      
        [de man] en [de vrouw] zijn partijgetuigen, omdat zij als partijen zijn belast met de bewijslevering. De door hen als getuige afgelegde verklaringen kunnen daarom alleen bewijs in hun voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het hun verklaring voldoende geloofwaardig maakt.
      
    
    
      1.3.1.
      
        Van belang bij de beoordeling acht het hof het navolgende.
        i)	[de man] heeft verklaard dat hij “veel geld” voor het te verkopen stukje grond wilde hebben en dat hij aan [adviseur] opdracht heeft gegeven er zoveel mogelijk uit te halen. Dit laatste is door [adviseur] bevestigd, die aangaf dat [de vennootschap] uiteindelijk een “offer you can’t refuse” deed. Uit de verklaringen van [de man] en (in contra-enquête) van [directeur van de vennootschap] blijkt dat het voor partijen steeds duidelijk is geweest dat [de man] c.s. betaald wilden worden in geld én in bouwkavels. Dat idee kwam van [adviseur] , zo heeft [de vrouw] verklaard en [adviseur] bevestigt: “Wij waren aan het onderhandelen en boeren wilden in die tijd altijd wel een bouwkaveltje voor de kinderen eruit halen. Wij proberen dan zo’n bouwkaveltje er bij te fietsen als de prijs aan zijn eind zit”, en [de man] zei “Toen dat bedrag er lag, ging het verder over die bouwkavels.”
        
          [directeur van de vennootschap] heeft verklaard dat de wens om (deels) in kavels betaald te worden bij [de man] c.s. was opgekomen, nadat hij, [directeur van de vennootschap] , de eerdere vraagprijs van € 1,6 miljoen had afgewezen. 
        ii)	Over de gewenste oppervlakte van de kavels verklaren partijen niet eensluidend. [directeur van de vennootschap] verklaarde dat [de man] c.s. vanaf het eerste moment gezegd hebben dat zij twee kavels wilden van 500 meter: “daarover is niet onderhandeld”. Hem was wel duidelijk dat [de man] c.s. absoluut niet minder wilden, maar hij wist niet en kon ook nergens uit afleiden dat [de man] c.s. grotere kavels wilden dan (twee) kavels van 500 meter, aldus [directeur van de vennootschap] .
        
          [de man] daarentegen verklaarde dat het ging over grote bouwkavels, 500 meter was in ieder geval te weinig. [de vrouw] verklaarde dat niet is gesproken over de grootte van de kavels, alleen over het feit dat zij als eerste mochten kiezen. 
        iii)	Tussen partijen staat vast dat zij hebben onderhandeld over de bij te betalen prijs en dat zij uiteindelijk uitkwamen op f 350,00 (€ 158,81) per m2 boven de (twee keer) 500 m2.
        
          [de man] zegt hierover dat [de vennootschap] iets heeft gezegd van: je krijgt niet meer dan 500 meter. “Uiteindelijk is toen besloten dat over wat wij meer kregen wij de marktwaarde zouden bijbetalen. Dus daarom is nooit een maximum aantal meters afgesproken, want het kostte [de vennootschap] toch niks meer want de meer-meters werden tegen de marktprijs van toen betaald”.
        
          [directeur van de vennootschap] verklaarde dat, toen [adviseur] de afspraken over de te leveren kavels opschreef, hij zich afvroeg wat te doen als er geen kavels van exact 500 m2 zouden zijn. Bij grondverkoop is een marge van 5 procent gebruikelijk. [de man] c.s. wilden niet minder dan 500 m2 , daarom is dat woord “minimum” in de overeenkomst gezet, aldus [directeur van de vennootschap] . Voor de marge van plus 5 procent werd een bijbetalingsprijs afgesproken. 500 m2 was het uitgangspunt, daarom stond die marge van plus vijf procent niet in het contract, aldus [directeur van de vennootschap] .
        
          [adviseur] verklaarde dat [directeur van de vennootschap] had gezegd “500 is mijn max om gratis te doen”. 
        De instrumenterende notaris [notaris] antwoordde op de vraag of er bij een bouwterrein van minimaal 500 m2 (zoals omschreven in de koopovereenkomst en aldus overgenomen in de transportakte) een zekere marge naar boven in acht werd genomen “nou marge, marge, ik neem aan dat het niet meer zal afwijken dan 10 tot 15 %”. Met partijen is het betreffende artikel toen wel besproken, aldus de notaris. 
        iv)	Over de waardering van de bouwkavels als onderdeel van de totale door [de man] c.s. te verrichten tegenprestatie verklaarde [de man] “die 500 meter die kregen wij en de rest betaalden wij”. [adviseur] zei daarover niets meer te weten, maar verklaarde wel dat hij zijn klanten altijd duidelijk moest maken dat het natuurlijk niet voor niks was, “die bouwkavel was onderdeel van de tegenprestatie (..) Die boeren denken het is voor niks en de ontwikkelaar denkt als ik de mensen hiermee over de streep kan halen doe ik dat (..)”.
        
          [directeur van de vennootschap] heeft de prijs uitgerekend en daaromtrent een handgeschreven stuk in het geding gebracht, dat hij tijdens de onderhandelingen bij zich zou hebben gehad. [de man] c.s. en [adviseur] kunnen zich dit stuk niet herinneren. 
        
          [directeur van de vennootschap] heeft gewezen op de afrekeningen van de notaris, waaruit blijkt dat de twee kavels zijn gewaardeerd (voor de overdrachtsbelasting) op 2x500x f 350,00 (€ 158,81). Als getuige gehoord heeft notaris [notaris] verklaard dat uit de transportakte blijkt dat [de vennootschap] een verplichting op zich heeft genomen om 1000 m2 te leveren tegen de toen gangbare prijs van € 158,81 per m2.
      
    
    
      1.3.2.
      
        [directeur van de vennootschap] heeft als getuige gehoord een uitleg gegeven over de uitgifteprijs van de gemeente voor bouwgrond en de relatie daarvan tot de verkochte percelen, en daarover in de stukken stellingen in genomen. Nu echter gesteld noch gebleken is dat dit tijdens de onderhandelingen aan de orde is geweest, gaat het hof hieraan voorbij in het kader van de uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Dat wat er gesteld is over de overeenkomst tussen de zus van [de vrouw] en [de vennootschap] is niet relevant voor de uitleg die thans aan de orde is, nu het hier andere partijen met een andere overeenkomst betreft. 
      
    
    
      1.4.1.
      Het hof is van oordeel dat [de man] c.s. niet in het opgedragen bewijs zijn geslaagd. Het hof komt tot dit oordeel omdat, als gezegd, in de omstandigheden van dit geval zoals in het tussenarrest zijn vermeld, met inachtneming van datgene wat hiervoor in rov. 1.3 is weergegeven, aan de letterlijke tekst van de overeenkomst niet dat gewicht kan worden gehecht, dat [de man] c.s. daaraan geven. Door [de vennootschap] werd “betaald” in geld en grond samen. Een (mogelijk) door [directeur van de vennootschap] geuite zinsnede als “je krijgt 500 meter” werd door [de man] c.s. redelijk letterlijk uitgelegd, zo blijkt uit de verklaringen, terwijl [directeur van de vennootschap] daarmee kennelijk slechts bedoelde dat [de vennootschap] bereid was om ter betaling ook 2x 500 m2 grond te leveren. Die grond was niet gratis maar onderdeel van de totale tegenprestatie van [de vennootschap] en [de man] had dat als zodanig ook moeten begrijpen. De gedachte van [de man] c.s. dat het voor [de vennootschap] niet uit zou maken of zij nu veel of weinig grond aan [de man] c.s. moest leveren (er werd immers toch bijbetaald tegen de toen geldende marktprijs), berust aan de zijde van [de man] c.s. niet op uitlatingen van [de vennootschap] : tijdens de onderhandelingen is hierover in het geheel niet gesproken. Veel van de verklaringen van [adviseur] in dit verband berusten slechts op veronderstellingen zijnerzijds en algemeenheden. Concreet is hierover zeer weinig aan de orde geweest, anders dan dat de kavels niet kleiner mochten zijn dan 500 m2 per stuk. 
    
    
      1.4.2.
      Aan dit alles kan niet afdoen dat niet is komen vast te staan dat partijen tijdens de onderhandelingen over een in acht te nemen marge naar boven hebben gesproken. Integendeel, de overeenkomst tussen partijen over een vaste prijs voor het meerdere wijst er, in aanmerking genomen het feit dat grondprijzen met de tijd kunnen fluctueren, juist eerder op dat er in elk geval door [de vennootschap] vanuit werd gegaan dat het meerdere van beperkte omvang zou zijn. [de man] c.s. mochten zonder concrete aanwijzingen van de zijde van [de vennootschap] daarvoor, niet verwachten dat [de vennootschap] bereid was een vaste prijs voor het meerdere boven de 500 m2 overeen te komen indien het om een substantieel groter oppervlak zou kunnen gaan. Ook de in de overeenkomst opgenomen uitdrukking “bij voorrang uitzoeken” maakt het voorgaande niet anders. Die uitdrukking duidt er wel op dat [de man] c.s. een eerste keuze zouden hebben, maar dat kan gezien de uitleg van het hof niet anders betekenen dan dat die eerste keuze kavels zouden betreffen van een omvang zoals [de man] c.s. op grond van de overeenkomst tussen partijen mochten verwachten. [de vrouw] verklaart hierover als getuige: “Wij mochten als eerste kiezen, nog voor mijn zus. Wij hebben niet gesproken over hoe groot die kavels moesten zijn of waar ze precies zouden liggen, maar alleen dat wij als eerste mochten kiezen.” Uit die verklaring blijkt onvoldoende van een andere betekenis van het ‘bij voorrang uitzoeken’ dan in de hiervoor genoemde zin. Daarmee wordt de door het hof gegeven uitleg veeleer ondersteund.
      
    
    
      1.5.1.
      
        Dit alles betekent dat de grieven 6-18 in principaal hoger beroep in die zin slagen dat de aanvullende overeenkomst anders moet worden uitgelegd dan de rechtbank deed. De uitleg van het hof is echter niet die, welke [de vennootschap] voor ogen stond.
        Reeds vooruitlopend op de devolutieve werking van het hoger beroep heeft het hof de stellingen van [de man] c.s. omtrent de uitleg van de overeenkomst, en de argumenten voor hun in eerste aanleg ingestelde vorderingen tot vervangende en aanvullende schadevergoeding bij de beoordeling van de grieven betrokken. 
      
    
    
      1.5.2.
      Dit betekent tevens dat geen sprake was van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW, die de rechter zouden nopen de overeenkomst tussen partijen te wijzigen. De aanvullende overeenkomst tussen partijen is thans door het hof uitgelegd aldus dat partijen niet zijn overeengekomen dat [de man] c.s. (samengevat) geheel vrij waren in de keuze van de kavels en twee percelen mochten uitkiezen van willekeurig welke grootte tegen bijbetaling van de overeengekomen prijs van € 158,82 per m2 boven de 500 m2. De aanvullende overeenkomst moet aldus worden uitgelegd dat [de man] c.s. twee percelen van circa 500 m2 mochten uitzoeken, met een minimum van 500 m2. Zij mochten dus ook percelen uitzoeken met een bepaalde redelijke overschrijding boven 500 m2. Voor zover de uitgezochte percelen in die redelijke beperkte mate de 500 m2 te boven gingen, zouden zij voor die extra m2 het overeengekomen bedrag van € 158,82 per m2 betalen.
      
      
        
          rechten en verplichtingen van partijen in het licht van deze uitleg
        
      
    
    
      1.6.1.
      De overeengekomen oppervlakte van 500 m2 was dus niet alleen een minimumoppervlakte voor [de man] c.s. om te ontvangen, maar gaf [de vennootschap] ook een handvat omtrent de oppervlakte die zij ongeveer zou moeten leveren. Als getuige gehoord gaf de directeur van [de vennootschap] , [directeur van de vennootschap] , aan dat hij rekening hield met een marge van 5% naar boven, hetgeen ook reeds blijkt uit het petitum van de door [de vennootschap] op 20 oktober 2010 ingestelde eis in reconventie. ( [de man] c.s. hielden geen rekening met een marge, omdat er naar hun mening geen bovengrens was; een standpunt dat het hof onjuist heeft bevonden). De notaris gaf als getuige gehoord aan dat een afwijking van 10-15% mogelijk zou kunnen zijn.
    
    
      1.6.2.
      Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst was de oppervlakte van de uit te geven kavels nog niet bekend. [de man] c.s. hadden op grond van (de uitleg van) de overeenkomst als gezegd slechts mogen verwachten dat zij kavels zouden mogen uitzoeken met een zekere, redelijke mate van overschrijding van de overeengekomen omvang van 500 m2. Welke overschrijding dat is, is eveneens een kwestie van uitleg.
    
    
      1.6.3.
      
        In dit geval zijn uiteindelijk in 2007 in het plan [plan] Fase I boven het minimum van 500 m2 uitgegeven (prod 16 cva rec.):
        Nr 5	614 m2
        Nr 13	627 m2
        Nr 14	593 m2
        Nr 15	600 m2
        Nr 16 	694 m2
        Nr 17	909 m2
        In het plan [plan] Fase II zijn op 1 november 2012 de volgende kavels boven het minimum van 500 m2 uitgegeven (prod. 2 mva):
        Nr 1	603 m2
        Nr 2	674 m2
        Nr 3	637 m2
        Nr 4	630 m2
        Nr 5 	832 m2
        Nr 6	563 m2
        Nr 8	508 m2
        Nr 9	563 m2
        Nr 10	813 m2  (oorspronkelijk genummerd 21, oppervlakte toen 839 m2)
        Nr 11	929 m2	 (oorspronkelijk genummerd 20, oppervlakte toen 993 m2)
        Nr 12	664 m2
        Nr 13	636 m2
        Nr 14	637 m2
        Nr 15	635 m2.
      
    
    
      1.6.4.
      Aan de overeengekomen oppervlakte van 500 m2 (met een zekere, niet nader bepaalde - maar niet te grote - overschrijding) voldeden niet veel uitgegeven kavels, eigenlijk alleen kavel 8 in Fase II (overschrijding bijna 2%) en mogelijk ook de kavels 6 en 9 in Fase II (overschrijding 12,5%). Dat betekent dat de uiteindelijke kaveluitgifte voor [de man] c.s. in Fase I niets en in Fase II maar weinig te kiezen overliet. Dat kan niet de bedoeling van partijen zijn geweest, nu zij expliciet zijn overeengekomen dat [de man] c.s. als eerste twee kavels mochten uitkiezen (bij voorrang nog vóór de zus van [de man] c.s., die ook twee kavels van minimaal 500 m2 mocht uitkiezen). Een redelijke uitleg van de overeenkomst brengt naar het oordeel van het hof in deze omstandigheden mee, dat [de man] c.s. óók uit de wat grotere kavels (de nrs 5 en 13-16 in Fase I en de nrs 1-4 en 12-15 in Fase II) zouden hebben mogen kiezen tegen betaling van de vaste prijs voor de meerdere m2’s. Gemiddeld hebben die grotere kavels een overschrijding van 27% van het overeengekomen minimum. Die redelijke uitleg brengt dus niet mee, zoals het hof reeds overwoog, dat [de man] c.s. de grootste kavels (i.c. nr 17 in Fase I en de nrs 5, 20 (hernummerd tot 11) en 21 (hernummerd tot 10) in Fase II) hadden mogen kiezen. 
      
      
        
          geen verzuim [de vennootschap]
        
      
    
    
      1.7.1.
      
        
          [de man] c.s. stellen dat zij in het plan [plan] Fase I kavel 17 hadden uitgekozen, maar dat [de vennootschap] die niet wilde leveren. Door [de vennootschap] is onweersproken gesteld dat zij in [plan] Fase I geen grondposities had. Zij had toen dus geen gronden aan [de man] c.s. kunnen leveren. 
        Uit het hiervoor overwogene vloeit voort, dat het hof van oordeel is dat [de man] c.s. destijds onder de met [de vennootschap] gesloten overeenkomst kavel 17 niet hadden mogen uitzoeken en zij niet van [de vennootschap] mochten verwachten dat [de vennootschap] die kavel zou leveren. [de vennootschap] kon dus ook niet in verzuim geraken doordat zij de uitgezochte kavel 17 niet wilde of niet kon leveren. Dit oordeel werpt een ander licht op datgene wat de rechtbank in haar tussenvonnis heeft overwogen met betrekking tot kavel 17, en op de (noodzaak van de) daaropvolgende bewijsopdracht door de rechtbank. 
      
    
    
      1.7.2.
      De rechtbank heeft overwogen dat [de vennootschap] ten aanzien van kavel 17 bewijs mocht leveren van haar stelling dat zij met betrekking tot de levering van deze kavel in overmacht verkeerde. In rov 4.6.3. heeft de rechtbank, vooruitlopend op de afloop van die bewijslevering, geoordeeld dat, als [de vennootschap] niet zou slagen in dat bewijs, en verzuim zou worden vastgesteld, de ingangsdatum daarvan 1 september 2007 zou zijn. Terecht komt [de vennootschap] hiertegen op met grief 24 in principaal hoger beroep. Aan de zijde van [de vennootschap] was er toen geen verzuim. Zij was op 1 september 2007 in het geheel niet gehouden om kavel 17 aan [de man] c.s. te leveren. 
    
    
      1.7.3.
      De grieven XV en XVI in incidenteel hoger beroep falen daarom. 
      
    
    
      1.8.1.
      In het plan [plan] Fase II hebben [de man] c.s. (voor het eerst op 16 januari 2008) de oorspronkelijke kavels 20 en 21 (later iets gewijzigd qua oppervlakte en hernummerd tot 11 en 10) uitgekozen. Dit waren verreweg de grootste kavels, en [de man] c.s. mochten die, onder de overeenkomst met [de vennootschap] , in redelijkheid niet uitzoeken. Dit betekent dat [de vennootschap] niet in verzuim was, toen zij deze kavels in april 2008 niet aan [de man] c.s. leverde.  
    
    
      1.8.2.
      Tussen partijen staat vast dat [de vennootschap] op 19 juli 2010 twee kavels van 500 m2 uit Fase II aan [de man] c.s. heeft aangeboden (prod. 1 van [de vennootschap] eerste aanleg) en in juni 2011 nogmaals twee kavels heeft aangeboden (aanbiedingen die los stonden van de “officiële” uitgifte van de gronden door de gemeente, en die door deze werden gefaciliteerd vanwege het geschil tussen partijen). De aanbieding van juni 2011 gaf [de man] c.s. de keuze tussen vier kavels van 450, 488, 521 en 531 m2 (prod. [de vennootschap] tbv comparitie bij de rechtbank). Deze beide aanbiedingen zijn door [de man] c.s. geweigerd, volgens hun stellingen in deze procedure omdat de aangeboden percelen te klein waren. Uit de uitleg van het hof van de overeenkomst tussen partijen vloeit voort dat [de vennootschap] met deze aanbiedingen aan haar verplichtingen voldeed en er geen sprake was van verzuim aan haar kant. 
    
    
      1.8.3.
      Integendeel, door deze kavels in juni 2011 te weigeren, zijn [de man] c.s., gezien de uitleg die het hof aan de aanvullende overeenkomst heeft gegeven, in schuldeisersverzuim komen te verkeren. 
      
      
        
          vervangende prestatie
        
      
    
    
      1.9.1.
      
        Vast stond tussen partijen dat [de vennootschap] een deel van de koopsom zou voldoen door levering van twee percelen van (minimaal) 500 m2. Op 27 januari 2012 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het proces-verbaal vermeldt over het aldaar verhandelde:
        
          “(..) partijen [geven] een toelichting op de planologische situatie zoals die thans is.
        
          Naar aanleiding daarvan worden partijen te rade om hun geschil zich niet langer te laten oplossen middels levering van twee bouwkavels, maar in de vorm van schadevergoeding.
        
        
          Gelet daarop trekt mr. Robijn namens partij [de man] in conventie de primaire vordering (..) in.”
        Hieruit leidt het hof af dat partijen het er over eens werden dat [de vennootschap] geen grond meer hoefde aan te bieden aan [de man] c.s. en haar aanbod tot levering daarvan terugnam, en dat [de man] c.s. geen grond meer wensten te krijgen van [de vennootschap] , en in plaats daarvan slechts aanspraak maakten op betaling van een zekere som geld. Hiermee is een einde gekomen aan het crediteursverzuim van [de man] c.s.
      
    
    
      1.9.2.
      Duidelijk is dat beide partijen toen de overeenkomst in stand lieten. 
    
    
      1.9.3.
      Uit hetgeen is voorgevallen leidt het hof eveneens af dat partijen, zoals gezegd, afspraken dat wat aan [de man] c.s. toekwam – de prestatie van [de vennootschap] die in de plaats kwam van de levering van de percelen – dit geld zou zijn. Dit is dus niet, zoals het proces-verbaal vermeldt “schadevergoeding” maar een vervangende prestatie. Het hof leest de subsidiaire vordering in conventie van [de man] c.s. dan ook aldus, dat zij vanaf 27 januari 2012 een vervangende prestatie in geld vorderden. 
    
    
      1.9.4.
      Krachtens artikel 6:38 BW, is, nu gesteld noch gebleken is dat partijen daarover een afspraak hebben gemaakt, de vordering van [de man] c.s. ter zake de vervangende prestatie direct opeisbaar vanaf 27 januari 2012.
      
    
    
      1.10.1.
      
        
          [de vennootschap] vorderde in reconventie wijziging van de overeenkomst in betaling van een som geld in plaats van de levering van de twee percelen, maar slechts tot een bedrag van 
        € 181.512,00. Deze vordering is door de rechtbank deels toegewezen, omdat de rechtbank de overeenkomst weliswaar wijzigde, maar [de man] c.s. meer toewees dan [de vennootschap] vorderde. [de vennootschap] heeft, zo is het hof ambtshalve bekend, in het hoger beroep tegen het eindvonnis met een incidentele grief geklaagd over de formule die de rechtbank heeft gehanteerd bij de berekening van de hoogte van het bedrag dat in dit verband aan [de man] c.s. toekomt.
      
    
    
      1.10.2.
      Het hof begrijpt het debat tussen partijen (de vordering tot s van [de man] c.s. in conventie en de vordering tot wijziging van de overeenkomst in betaling van een som geld in plaats van levering van de twee percelen door [de vennootschap] ) dan ook aldus dat het hof wordt gevraagd te bepalen wat de hoogte is van de vervangende prestatie die vanaf 27 januari 2012 aan [de man] c.s. toekwam.
    
    
      1.10.3.
      
        Als waarderingsmethode voor de hoogte van de vervangende prestatie ligt een objectieve voor de hand, afgestemd op de vervangingswaarde in het economisch verkeer van de oorspronkelijke prestatie op het moment van het ontstaan van de verbintenis tot betaling van de vervangende prestatie . In dit geval betekent dat een vervangende prestatie, die het gemis van twee kavels van 500 m2 te vermeerderen met een zekere overschrijding daarvan op 27 januari 2012 compenseert. 
        Het hof begroot in dit verband die zekere overschrijding, in aanmerking genomen de overschrijding van het oppervlak van 500 m2 bij de kavels die [de man] c.s. naar het oordeel hadden behoren te accepteren, ex aequo et bono op 27%. 
      
    
    
      1.10.4.
      
        Zoals reeds overwogen, heeft geen der partijen enige voorziening voorgesteld en is ook geen voorziening opgenomen voor het geval de uitvoering van de gemeentelijke plannen (aanzienlijke) vertraging zou oplopen. [de man] c.s. wilden de aan te kopen kavels doorverkopen om aldus winst te genereren. De door partijen niet verdisconteerde stijging van de grondprijzen door de vertraging was derhalve - achteraf beschouwd - in hun voordeel, het rentegemis door het lange tijdsverloop in hun nadeel. Voor [de vennootschap] geldt dit andersom. 
        Naar het oordeel van het hof dient voor de objectieve waardering van de door [de vennootschap] te betalen vervangende prestatie aangesloten te worden bij de prijzen, die golden op het moment van het opeisbaar worden van die verplichting, te weten 27 januari 2012. 
      
    
    
      1.10.5.
      
        Het hof begroot de ter zake aan [de man] c.s. toekomende vervangende prestatie gezien het hiervoor overwogene per 27 januari 2012 in beginsel op 2 x [500 x prijs per 27 januari 2012 + 2x (27 [%x500)] x prijs per 27 januari 2012] –(27 [%x500)] x €158,82. Over de hoogte van de prijzen - en of dit de marktprijzen of de gemeentelijke grondprijzen moeten zijn - hebben partijen eerst na het tussenvonnis in eerste aanleg nader gedebatteerd en heeft de rechtbank eerst bij eindvonnis over geoordeeld. Die kwestie komt hierna aan de orde in de gevoegde procedure 200.145.209/01.
        Het hof is verder ambtshalve bekend met de stellingen van partijen omtrent de al dan niet verschuldigdheid van btw over dit bedrag. Deze kwestie is echter alleen in de gevoegde procedure aan de orde, niet hier, en zal ook daar beslist worden.
      
    
    
      1.10.6.
      
        Met het hiervoor overwogene heeft het hof tevens gerespondeerd op de grieven 21, 22 en 23 in het principaal hoger beroep en de grieven IV en V in het incidenteel hoger beroep, die uitgaan van de onjuist bevonden veronderstelling van [de man] c.s. dat zij de kavels 20 en 21 mochten uitzoeken. Ook die grieven falen daarom. 
        Ook de grieven VIII-XIV in incidenteel hoger beroep falen, met dien verstande dat [de man] c.s. terecht opmerken dat het de oorspronkelijke subsidiaire vordering in conventie is die - thans deels - zal worden toegewezen. Het gaat immers om de uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst op grond waarvan [de man] c.s. een vordering jegens [de vennootschap] aanhangig hadden gemaakt, maar tegelijkertijd ook om wijziging daarvan (zoals [de vennootschap] in reconventie vorderde). Niet gaat het evenwel om wijziging op grond van  onvoorziene omstandigheden. 
      
      
      
        
          rente
        
      
    
    
      1.11.
      
        Met hun subsidiaire vordering wensen [de man] c.s. veroordeling van [de vennootschap] tot betaling van de wettelijke rente vanaf 1 september 2007, althans vanaf het intreden van het verzuim, althans vanaf 6 augustus 2010 (de dag der dagvaarding). 
        Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat [de vennootschap] vanaf 27 januari 2012 in verzuim was met de nakoming van haar verplichting tot betaling van de vervangende prestatie. De ingangsdatum voor de wettelijke rente over dit bedrag is derhalve die datum. Voor zover grief XV in incidenteel hoger beroep gaat over de ingangsdatum van de wettelijke rente, faalt deze. 
      
      
      
        
          andere vorderingen en verweren van [de vennootschap]
        
        1.121.	[de vennootschap] heeft nog een beroep op dwaling gedaan, dat door de rechtbank is afgewezen. Grief 19 in principaal hoger beroep ziet hierop. Deze grief faalt, allereerst al omdat niet is komen vast te staan dat de cijfermatige opzet van [de vennootschap] tijdens de onderhandelingen ter tafel is geweest. Weliswaar zag de aan [de man] c.s. gegeven bewijsopdracht niet rechtstreeks op deze kwestie (en zou dat in dit verband overigens ook een bewijsopdracht aan [de vennootschap] zijn geweest), maar uit de afgelegde getuigenverklaringen blijkt niet dat de becijferingen van [de vennootschap] tijdens de onderhandelingen zijn besproken. Getuige [de man] ontkent dit zelfs expliciet. De eigen cijfermatige gedachten van [de man] c.s. zijn evenmin besproken. In dit licht beschouwd is er geen onjuiste voorstelling van zaken bij [de vennootschap] geweest, maar waren er twee partijen die niet het achterste van hun tong hebben laten zien. 
      
      
        1.12.2.
        Om dezelfde reden faalt het beroep op artikel 3:35 BW dat [de vennootschap] eveneens heeft gedaan in haar toelichting op grief 19.
      
      
        1.12.3.
        
          Grief 20 klaagt over het oordeel van de rechtbank dat partijen een langere afwikkelingstermijn voorzagen. Uit het in rov. 1.2.2. hierboven overwogene vloeit voort dat dit inderdaad onjuist is. Partijen voorzagen op dit punt niets. Of in 2002 reeds voorzienbaar was dat de grondprijzen zo explosief zouden stijgen, zoals de rechtbank overwoog, is in het kader van de uitleg van de overeenkomst volgens de maatstaf die het hof in rov. 1.2.3 heeft gegeven, niet relevant. Het gaat er om wat zij toen, in 2002, waren overeengekomen ten aanzien van het oppervlakte van de door [de man] c.s. uit te zoeken kavels. De gestegen (grond- en/of markt-)prijzen zijn door partijen niet geregeld in de overeenkomst, nu zij überhaupt op geen enkele wijze enige voorziening hebben opgenomen over de afwikkelingsduur van de overeenkomst (omdat zij zich daarmee niet bezig hebben gehouden, zo blijkt uit de getuigenverklaringen). Er is hier geen sprake van onvoorziene, maar van ongeregelde omstandigheden, waarover het hof bij de uitleg van wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst hebben bedoeld, reeds is ingegaan.
          Overigens merkt het hof op dat dit aspect niet meer ter zake doet na de vaststelling (zie hiervoor onder 1.8.3.) dat er sprake is geweest van schuldeisersverzuim aan de zijde [de man] c.s. De eventuele schade die [de man] c.s. stellen te lijden doordat zij met de percelen geen winst hebben kunnen realiseren, is niet aan [de vennootschap] toe te rekenen, maar aan de eigen keuze van [de man] c.s. om de percelen die zij hadden kunnen (en behoren te) accepteren, af te wijzen. 
        
      
      
        1.12.4.
        De grieven 3-5 in principaal hoger beroep zijn met het voorgaande eveneens besproken en in onderlinge samenhang slagen zij deels. 
      
      
        1.12.5.
        De grieven VI-IX in incidenteel hoger beroep, die gezien het in principaal hoger beroep overwogene niet meer slechts voorwaardelijk zijn ingesteld omdat de daaraan bij het pleidooi gestelde voorwaarde in vervulling is gegaan, falen om dezelfde reden. 
        
      
    
    
      1.13.
      
        Door het hof zal aan [de man] c.s. in ieder geval meer worden toegewezen dan 
        € 181.512,00 in hoofdsom, zodat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het beslag niet behoeft te worden opgeheven. Grief 25 in principaal hoger beroep faalt.
      
      
      
        1.14.1.
        De hierboven gegeven uitleg van de overeenkomst door het hof betekent dat de - in hoger beroep wederom ingestelde – (reconventionele) vordering van [de vennootschap] tot wijziging van de overeenkomst (aldus dat zal worden geoordeeld dat (samengevat) [de vennootschap] slechts € 181.512,00 behoeft te betalen aan [de man] c.s.) niet wordt toegewezen. Het hof zal immers de overeenkomst niet wijzigen, maar heeft deze uitgelegd en heeft daarbij reeds bepaald dat aan [de man] c.s. meer zal toekomen dan € 181.512,00. Bij het tussenvonnis, waarvan beroep, werd [de vennootschap] veroordeeld tot betaling van € 181.512,00 met de wettelijke rente hierover vanaf 1 december 2003. Dat bedrag is betaald en uit de stellingen van [de vennootschap] in hoger beroep blijkt dat zij zich tegen deze veroordeling niet verzet. 
      
      
        1.14.2.
        Het hof zal om praktische redenen het tussenvonnis geheel vernietigen en opnieuw rechtdoende oordelen als in het dictum weergegeven. De proceskosten in reconventie in eerste aanleg zullen gecompenseerd blijven conform het oordeel van de rechtbank. Gelijk de rechtbank, zal het hof over de proceskosten in conventie oordelen bij zijn beoordeling van het eindvonnis (in zaaknr 200.145.209/01). De proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep zullen worden gecompenseerd, omdat partijen over en weer deels in het (on)gelijk zijn gesteld. 
      
      
        1.14.3.
        Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat grief 26 in het principaal hoger beroep faalt en grief XVII in het incidenteel hoger beroep slaagt en dat de grieven 27-28 in het principaal hoger beroep en grief XVII in het incidenteel hoger beroep slagen. Wat er ook zij van de toelaatbaarheid van de “nieuwe grief” van [de vennootschap] , die [de man] c.s. in haar stellingen meende te ontwaren - en waarover het hof sprak in rov 2.4.4. van het tussenarrest – deze kan niet slagen, gezien de andere benadering van de kwestie door het hof. 
      
      
        1.14.4.
        Gezien al het voorgaande wordt het meer of anders door [de man] c.s. gevorderde eveneens afgewezen.
        
        
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling in zaak 200.145.209/01
    
    
    
      
        In principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      2.1.1.
      In het tussenarrest van 4 oktober 2016 heeft het hof de grieven 1, 2 en 3 in principaal hoger beroep en grief I in incidenteel hoger beroep reeds beoordeeld.
    
    
      2.1.2.
      Vervolgens heeft het hof de zaak aangehouden totdat in de gevoegde zaak 200.124.843/01 was beslist over het door [de man] c.s. te leveren bewijs.
      
    
    
      2.2.1.
      In die met deze zaak gevoegde zaak - waarvan de stukken door partijen ook in deze zaak zijn ingebracht - heeft het hof geoordeeld dat [de man] c.s. niet zijn geslaagd in het opgedragen bewijs. 
    
    
      2.2.2.
      
        Het hof heeft de (aanvullende) overeenkomst tussen partijen uitgelegd aldus dat [de man] c.s. twee percelen van circa 500 m2 mochten uitzoeken, met een minimum van 500 m2. Zij mochten dus ook percelen uitzoeken met een bepaalde redelijke overschrijding boven 500 m2, die het hof heeft gesteld op 27%. Voor zover de uitgezochte percelen de 500 m2 te boven gingen, zouden zij voor die extra m2 het overeengekomen bedrag van € 158,82 per m2 moeten betalen. Vervolgens heeft het hof de geoordeeld dat de vordering van [de man] c.s. tot het verkrijgen van een vervangende prestatie op 27 januari 2012 opeisbaar is geworden. Het hof heeft die vordering per 27 januari 2012  bepaald op 2 x [500 x prijs per 27 januari 2012 + (27 [%x500)] x prijs per 27 januari 2012] –(27 [%x500)] x €158,82. 
        De wettelijke rente over dit bedrag begint op 27 januari 2012 te lopen.
      
      
    
    
      2.3.
      Met grief IV in principaal hoger beroep klagen [de man] c.s. over de door de rechtbank berekende schadevergoeding. Grief V ziet op de datum waarop [de vennootschap] in verzuim raakte. Gezien datgene wat het hof over de hoger beroepen tegen het tussenvonnis heeft geoordeeld in zaak 200.124.843/01 falen deze grieven.
      
      
        2.4.1.
        Grief VI in principaal hoger beroep klaagt over het oordeel van de rechtbank dat de grondprijs per 20 oktober 2010 kan worden vastgesteld op € 292,00. De klacht richtte zich tegen het feit dat de rechtbank bij de bepaling van de prijs aansloot bij de door de gemeente gehanteerde grondprijs. [de man] c.s. stellen dat het erom gaat dat zij in de situatie worden gebracht als zouden de door hen gewenste kavels 20 en 17, althans 21, wel aan hen zijn geleverd en zij die vervolgens hadden kunnen doorverkopen. Daarom moet met de marktprijs rekening worden gehouden en niet met de gemeentelijke grondprijs.
      
      
        2.4.2.
        Het hof heeft in de gevoegde zaak geoordeeld dat het in het kader van de berekening van de vervangende prestatie gaat om de prijs per 27 januari 2012, en dat het niet gaat om het niet-verkrijgen van de kavels 20 en 17 (althans 21), maar om een vervangende prestatie ter zake het niet-verkrijgen van 2 kavels van 500 m2 + 27% daarvan. Daarnaast heeft het hof overwogen dat het bij vervangende prestatie gaat om de vergoeding van de waarde van de uitgebleven prestatie: de crediteur moet als het ware daarmee in staat gesteld kunnen worden - als dat mogelijk is - de gemiste prestatie alsnog bij een derde te verwerven. Als waarderingsmethode voor de hoogte van de vervangende prestatie ligt een objectieve voor de hand, afgestemd op de vervangingswaarde in het economisch verkeer van de oorspronkelijke prestatie op het moment van het ontstaan van de verbintenis tot betaling van de vervangende prestatie . 
      
      
        2.4.3.
        Het gaat er dus niet om, wat de crediteur zou hebben kunnen doen met de zaak die hem niet geleverd is. Of anders gezegd: het gaat er niet om voor welke prijs [de man] c.s. de percelen – die zij niet gekregen hebben – hadden kunnen doorverkopen aan een derde, maar om de vervangingswaarde in het economisch verkeer op het moment van het ontstaan van de verbintenis tot betaling van de vervangende prestatie. Daarvoor dient naar het oordeel van het hof te worden aangesloten bij de prijs die de gemeente toen voor de grond vroeg (immers van de gemeente hadden [de man] c.s. toen de grond moeten kopen) en niet om de marktprijs waarvoor [de man] c.s. (later) hadden kunnen verkopen: de waardering van het gemis van [de man] c.s. staat los van de wederwaardigheden van de oorspronkelijk toegezegde prestatie (de percelen zelf) .
      
      
        2.4.4.
        
          Uit de door [de man] c.s. overgelegde Nota Grondbeleid 2009 van de gemeente [gemeente] blijkt dat de grondprijs in 2009 € 292,00 excl btw per m2 was. Op 1 maart 2012 berichtte de gemeente aan de advocaat van [de man] c.s. dat de prijs sindsdien niet meer was aangepast (prod. 27 pleidooi 1e aanleg).  Door [de man] c.s. werd bij pleidooi in eerste aanleg nog gesteld dat de door de gemeente gehanteerde grondprijs lager was dan de marktconforme grondprijs, die in 2008 € 347,00 per m2 excl. btw zou bedragen. [de vennootschap] heeft dit gemotiveerd betwist, stellende dat de marktconforme grondprijs juist gedaald is. Wat daar van zij: het hof gaat uit van de gemeentelijke grondprijs, zoals hierboven geoordeeld. 
          Naar het oordeel van het hof is aannemelijk dat de door de gemeente in 2012 gehanteerde grondprijs van € 292,00 de meest objectieve maatstaf voor de te hanteren grondprijs in het kader van de berekening van de vervangende prestatie is. 
          De grief faalt.
        
      
      
        2.4.5.
        Hetzelfde heeft te gelden voor grief 2 in incidenteel hoger beroep, die over dezelfde kwestie handelt (vanuit het omgekeerde perspectief).
        
      
      
        2.5.1.
        De grieven VII en VIII zien op de btw. [de man] c.s. klagen dat de rechtbank bij de bepaling van de schade geen rekening heeft gehouden met de over de grondprijs te berekenen btw die [de man] c.s als particulier verkoper van de kavels van kopers zou hebben ontvangen en niet zou hebben hoeven afdragen. Nu het hof heeft geoordeeld dat het in het onderhavige geval niet gaat om schadevergoeding, maar om een vervangende prestatie tot betaling van een geldbedrag, falen deze grieven. Het door het hof bepaalde bedrag maakt feitelijk onderdeel uit van de koopprijs voor de door [de man] c.s. indertijd geleverde landbouwgrond. Nu gesteld noch gebleken is dat de oorspronkelijke levering van de grond is aangemerkt als een met btw belaste levering, gaat het hof er vanuit dat over de destijds (in natura) overeengekomen vergoeding, die nu door het Hof wordt vastgesteld op een bedrag in geld, ook geen btw verschuldigd is. 
      
      
        2.5.2.
        
          Daarmee komt het totaal door [de vennootschap] verschuldigde bedrag op 2x [500 x € 292,00 + (27 [%x500)] x € 292,00 -(27 [%x500)] x €158,82]=  € 327.958,60 met de wettelijke rente hierover vanaf 27 januari 2012. 
          Hiervan heeft [de vennootschap] reeds ter voldoening aan het tussenvonnis betaald € 181.512,00 met de wettelijke rente vanaf 31 december 2003 tot aan de dag der betaling.
        
      
      
        2.5.3.
        Grief 3 in incidenteel hoger beroep slaagt om dezelfde reden.
        
      
    
    
      2.6.
      Over het gelegde beslag heeft het hof reeds naar aanleiding van de grieven tegen het tussenvonnis geoordeeld. Voor wat betreft de daaraan gerelateerde vordering ter zake van proceskosten geldt dat het oordeel van de rechtbank juist is. Grief 4 in incidenteel hoger beroep faalt dus.
      
    
    
      2.7.
      De vordering ter zake buitengerechtelijke incassokosten is terecht door de rechtbank afgewezen. Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten geldt dat zij op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv. de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. Gezien het gemotiveerde verweer van [de vennootschap] hebben [de man] c.s. onvoldoende onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [de man] c.s. vergoeding vorderen moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de vergoeding begrepen moet worden geacht in de beslissing over de proceskosten. Grief IX faalt.
      
      
        2.8.1.
        De grieven X en XI in het principaal hoger beroep en grief 5 in het incidenteel hoger beroep zien op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. De rechtbank had aan [de man] c.s. 2/3 van die kosten toegeschat, met name gezien de afloop van de bewijswaardering rond kavel 17. Beide partijen protesteren hiertegen.
      
      
        2.8.2.
        Het hof acht, gezien de uitkomst van deze zaak, en het feit dat beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk gesteld zijn, een compensatie van de proceskosten in beide instanties in de rede liggen. De grieven slagen dus in zoverre.
      
      
        2.8.3.
        Hetzelfde geldt voor de slotgrieven XII in het principaal hoger beroep en 6 in het incidenteel hoger beroep.
        
      
    
    
      2.9.
      
        Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoen als in het dictum te melden. Als overwogen worden de proceskosten gecompenseerd
        Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.
      
      
      
    
  
  
    
      3De uitspraak 
    
    
    
      
        in de zaak met nummer 200.124.843/01:
      
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      vernietigt het (tussen)vonnis op 3 oktober 2012 (verbeterd bij vonnis van 31 oktober 2012) tussen partijen gewezen;
    
    
    
      en voor wat betreft de in het tussenvonnis gegeven eindbeslissingen opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      bepaalt dat [de vennootschap] aan [de man] c.s. verschuldigd is het bedrag dat overeenkomt met de uitkomst van de formule: 2 x [500 x prijs per 27 januari 2012 + (27 [%x500)] x prijs per 27 januari 2012] –(27 [%x500)] x €158,82)], met de wettelijke rente hierover vanaf 27 januari 2012, en waarover in de zaak met nummer 200.145.209/01 nader zal worden beslist;
    
    
    
      compenseert  de proceskosten in reconventie in eerste aanleg aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt en verstaat dat over de proceskosten van de eerste aanleg in conventie in zaak 200.145.209/01 zal worden geoordeeld;
    
    
    
      compenseert de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      
        in de zaak met nummer 200.145.209/01
      
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      vernietigt het (eind)vonnis op 27 november 2013 (verbeterd op 22 januari 2014) tussen partijen gewezen;
    
    
    
      veroordeelt [de vennootschap] tot betaling aan [de man] c.s. van het bedrag van € 327.958,60 met de wettelijke rente hierover vanaf 27 januari 2012, onder aftrek van datgene wat [de vennootschap] reeds ter voldoening aan het (tussen)vonnis van 3 oktober 2012 (verbeterd op 31 oktober 2012) ten aanzien van de daarin gegeven eindbeslissing aan [de man] c.s. heeft voldaan;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep (in principaal en incidenteel hoger beroep) aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers enJ.C.J. van Craaikamp en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 januari 2018.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer