ECLI:NL:GHSHE:2019:1690, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-05-2019, 200.170.868_02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-05-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Aard en omvang van bonussen van statutair directeur. Deskundigenbericht nodig voor berekening.

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.170.868/02
    
    
    
      
        arrest van 7 mei 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in het principaal appel,
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      verder: [appellant] ,
      advocaat: mr. P.J.M. Brouwers te Maastricht,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [de holding 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
    
      2. mr. J.C.M. Silvius q.q., 
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van 
      
        
          [de vennootschap] ,
        gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
      geïntimeerden in het principaal appel,
      appellanten in het incidenteel appel,
      verder gezamenlijk: [geintimeerde] ,
      advocaat: mr. M.J. Ubbens te Groningen,
    
    
    
      als vervolg op de tussenarresten van dit hof van 31 juli 2018 en 12 februari 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/106396/HA ZA 05/1191 tussen partijen gewezen vonnis van 3 december 2014.
    
    
  
  
    
      8Het verdere verloop van het geding
    
    
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 12 februari 2019;
    - de akte van [geintimeerde] van 26 februari 2019.
    
      [geintimeerde] heeft arrest gevraagd.
    
  
  
    
      9De verdere beoordeling
    
    
      
        In het principaal appel en in het incidenteel appel
      
    
    
    
      9.1
      Bij tussenarrest van 12 februari 2019 heeft het hof partijen verzocht om zich bij akte uit te laten over de wijze waarop zij de procedure willen voortzetten, door voortzetting van de schikkingscomparitie, door verwijzing naar mediation dan wel door het vragen van arrest eventueel onder overlegging van ontbrekende stukken (r.o. 3.2 tussenarrest 31 juli 2018). 
    
    
      9.2
      
        Naar aanleiding hiervan heeft [geintimeerde] bij akte laten weten dat de verschillen van inzicht tussen partijen dermate groot zijn dat een minnelijke regeling niet tot de mogelijkheden behoort en ook een mediationtraject niet zinvol is. Volgens [geintimeerde] heeft [appellant] voldoende gelegenheid gekregen om ontbrekende stukken, waaronder de aangifte inkomstenbelasting, in het geding te brengen, zodat hij in dit stadium van de procedure niet alsnog tot deze nadere bewijslevering toegelaten moet worden.
        
          [appellant] heeft geen akte genomen. Het hof heeft daarop uitspraak bepaald.
      
      
    
    
      9.3
      Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende:
      
        
          
            [de holding 1] is een holdingmaatschappij met drie autodealerbedrijven, waaronder [de vennootschap] . 
        
        
          Per 1 februari 2001 is [appellant] als statutair directeur bij de holding in dienst getreden.
        
        
          In de arbeidsovereenkomst met [appellant] is onder meer overeengekomen dat hem naast zijn salaris een bruto bonus toekomt die afhankelijk is gesteld van het bedrijfsresultaat van de holding en de drie daaronder ressorterende dealerbedrijven.
        
        
          Per 1 januari 2002 is de arbeidsovereenkomst op een aantal onderdelen, waaronder het salaris en de bonusregeling, aangepast. Deze aanpassingen zijn neergelegd in een brief van 6 juni 2002. 
        
        
          Per 1 april 2004 heeft [appellant] de arbeidsovereenkomst met de holding opgezegd.
        
        
          In 2004 heeft de Belastingdienst een boekenonderzoek uitgevoerd bij onder meer de holding en [de vennootschap] , waarbij naar voren is gekomen dat aan [appellant] ten onrechte onbelaste uitkeringen en vergoedingen zijn verstrekt. In verband hiermee heeft de Belastingdienst boetes opgelegd. [geintimeerde] heeft daarnaast ook intern een financieel onderzoek doen uitvoeren.
        
        
          Bij brief van 11 april 2005 aan [appellant] heeft [geintimeerde] laten weten dat aan de Belastingdienst in totaal een bedrag van € 156.259,62 aan naheffingen en boete nabetaald dient te worden in verband met betalingen aan [appellant] , en dat daarnaast ten onrechte betalingen ten bedrage van in totaal € 137.835,= aan hem zijn gedaan. [appellant] wordt verzocht beide bedragen, samen € 294.094,62 binnen veertien dagen te voldoen. [appellant] heeft dit niet gedaan.
        
        
          Op 2 november 2005 heeft [geintimeerde] ten laste van [appellant] conservatoir derdenbeslag doen leggen onder [de holding 2] . 
        
      
      
    
    
      9.4
      
        Bij dagvaarding van 15 november 2005 heeft [geintimeerde] de onderhavige procedure tegen [appellant] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [geintimeerde] dat [appellant] ervoor heeft gezorgd dat zijn bonussen bruto-netto werden uitbetaald en dat zijn privé nota’s door [geintimeerde] werden betaald zonder dat daaraan een afspraak ten grondslag lag. [appellant] heeft doordat hij ten onrechte gelden aan [geintimeerde] heeft onttrokken zijn taak onbehoorlijk vervuld, waarvan hem een ernstig verwijt gemaakt worden, zodat hij op grond van artikel 2:9 BW jegens [geintimeerde] aansprakelijk is. 
        Op grond daarvan vorderde [geintimeerde] in eerste aanleg in conventie, samengevat, veroordeling van [appellant] tot betaling van € 320.381,74 aan schadevergoeding, met de wettelijke rente vanaf 26 april 2005, en van € 23.900,= aan kosten ter vaststelling van de schade, € 315,01 aan beslagkosten en € 4.162,62 aan buitengerechtelijke incassokosten, deze bedragen met de wettelijke rente vanaf 15 november 2005. Het bedrag van € 320.381,74 bestaat uit een bedrag van € 156.162,08 aan naheffingen/boete Belastingdienst en een bedrag van in totaal € 164.219,66 aan onttrekkingen/betalingen. 
      
      
    
    
      9.5
      
        
          [appellant] heeft de vorderingen van [geintimeerde] bestreden. Volgens hem heeft hij zich op buitengewoon zorgvuldige wijze van zijn taak gekweten en steeds correct gehandeld. 
        In reconventie vorderde [appellant] in eerste aanleg jegens de holding verklaringen voor recht inzake de hem toekomende bonussen, de uitbetaling van niet genoten vakantiedagen en afwikkeling van vliegtickets, en veroordeling van de holding om binnen 30 dagen met hem af te rekenen, op verbeurte van een dwangsom, en tot betaling van verhogingen conform de CAO, tot betaling van in totaal € 495.864,= aan bonussen (met verrekening van betaalde voorschotten), tot uitbetaling van niet genoten vakantiedagen en vakantietoeslag, een en ander met een verhoging van 50%, en tot betaling van € 13.923,= aan kosten ter vaststelling van de schade, van € 5.758,= aan vliegtickets, en van € 1.000,= aan vergoeding van immateriële schade vanwege diffamerende omschrijving van [appellant] in de dagvaarding.
        
          [geintimeerde] heeft de vorderingen van [appellant] op haar beurt bestreden.
      
      
    
    
      9.6
      
        De rechtbank heeft een comparitie van partijen bepaald, die op 27 maart 2006 heeft plaatsgevonden.
        Bij tussenvonnis van 6 september 2006 heeft de rechtbank de verschillende onderdelen van de vorderingen besproken en aan beide partijen bewijsopdrachten verstrekt. Nadat in de eerste helft van 2007 de getuigenverhoren waren gehouden, hebben partijen in september/oktober 2012 conclusies na enquête genomen en heeft op 16 april 2012 pleidooi plaatsgevonden.
        Bij tussenvonnis van 28 november 2012 heeft de rechtbank het geleverde bewijs besproken en het voornemen geuit een deskundigenbericht in te winnen over de bonusrechten van [appellant] in 2003 en 2004 (tot 1 april).
        Bij tussenvonnis van 18 juni 2014 heeft de rechtbank daartoe een deskundige benoemd en bepaald dat het voorschot voor de deskundige door [appellant] betaald dient te worden. Dat heeft [appellant] niet gedaan, zodat het deskundigenbericht niet is doorgegaan.
      
      
    
    
      9.7
      Bij eindvonnis van 3 december 2014 heeft de rechtbank in conventie [appellant] veroordeeld tot betaling van een bedrag van in totaal € 227.443,91 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 april 2005, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten en met afwijzing van het meer of anders gevorderde. Het toegewezen bedrag bestaat uit de volgende posten:
      
        
          ten onrechte ontvangen bonus over 2001				€   52.362,=
        
        
          belastingschade 2001						€   41.600,=
        
        
          belastingschade 2002						€   11.964,39
        
        
          ten onrechte betaalde telefoonkosten				€   13.853,=
        
        
          belastingschade in verband met gebruik mobiele telefoon		€    7.203,46
        
        
          kosten van vliegtickets						€       398,17
        
        
          onttrekkingen door [appellant]					€   48.904,=
        
        
          belastingschade in verband met onttrekkingen			€   25.430,08
        
        
          vorderingen met betrekking tot privé opnames met de creditcards	€     3.048,=
        
        
          niet-geretourneerde computer					€     1.131,33
        
        
          boete over naheffingsaanslag					€   21.549,48
        
      
      
        In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [geintimeerde] de reeds uitgekeerde bruto bonussen over 2001 (€ 78.000,=) en 2002 (132.000,=) aan [appellant] verschuldigd is en haar veroordeeld om binnen 30 dagen tot afrekening over te gaan. Verder is [geintimeerde] veroordeeld tot betaling van verhogingen conform de CAO, tot vergoeding van 58 niet genoten vakantiedagen en vakantietoeslag met een verhoging van 50%, en tot betaling van € 750,= aan vergoeding van immateriële schade, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 januari 2006, met veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten en met afwijzing van het meer of anders gevorderde.
    
    
      9.8
      De grieven van partijen betreffen niet alleen het eindvonnis van 3 december 2014 dat door hen is vermeld in de conclusie van de appeldagvaarding respectievelijk de memorie van grieven in het incidenteel appel, maar ook de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 6 september 2006, 28 november 2012 en 18 juni 2014.  
      
    
    
      9.9
      
        [de vennootschap] is op 24 december 2013 failliet verklaard met benoeming van mr. Silvius tot curator. In hoger beroep treedt hij naast de holding op als procespartij.
      
    
    
      9.10
      In hoger beroep heeft [appellant] vier grieven aangevoerd en zijn vordering in reconventie gewijzigd, zodat hij thans vordert:
      
        
          
            [de holding 1] te veroordelen aan [appellant] te betalen:
        
        
          ter zake de bonussen: € 495.864,=, althans een in goede justitie te bepalen som, onder verrekening van het bedrag dat het gerechtshof vaststelt, als zijnde reeds als voorschot op deze bonussen betaald;
        
        
          ter zake de vakantiebijslag: 8% vakantiebijslag over de bonussen waar [appellant] recht op heeft;
        
        
          ter zake de verhoging wegens vertraging: 50%, althans een in goede justitie te bepalen percentage, van de som waartoe [de holding 1] bij het ten deze te wijzen arrest ter zake bonussen en vakantiebijslag veroordeeld wordt aan appellant te voldoen;
        
        
          zulks vermeerderd met de verschuldigde wettelijke rente voormelde bedragen;
        
        
          te verklaren voor recht:
        
      
      
        
          dat de loonbelasting die over de gevorderde bonus betaald dient te worden door [de holding 1] wordt gedragen, zonder dat zij deze loonbelasting met [appellant] verrekent of van hem vordert,
        
        
          dat [de holding 1] aan [appellant] in voorschot op deze bonus heeft betaald de somma ad € 223.046,=, althans een bedrag in goede justitie te bepalen,
        
        
          dat [de holding 1] de kosten van de eventueel ter zake de bepaling van de hoogte van de bonus aan te stellen deskundige dient te betalen, alsmede een eventueel te betalen voorschot voor die deskundige,
        
      
      een en ander met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van beide instanties, met de wettelijke rente en nakosten.
      
    
    
      9.11
      
        Het bedrag van € 495.864,= dat in de vordering van [appellant] onder A. 1 is vermeld, bestaat uit de volgende bonussen (memorie van grieven punt 74):
        2001		€   78.000,=
        2002		€ 132.000,=
        2003		€ 150.864,=
        2004		€   35.000,=
        2002-2004	€ 100.000,=
        totaal		€ 495.864,=.
        Zijn vordering in hoger beroep omschrijft [appellant] daarna als volgt (memorie van grieven punt 88):
      
      
        
          bonus € 495.864,= -/- € 223.046,=			€ 272.818,= netto
        
        
          8% vakantiegeld over € 495.864,=			€   33.429,= netto
        
        
          vertragingsrente 50% over € 272.818,=  		€ 136.409,=
        
      
       50% over € 33.429,=		€   16.714,=
      de wettelijke rente						p.m.
      
        totaal							€ 459.370,= + p.m.
        Het bedrag van € 223.046,= betreft betalingen van [geintimeerde] aan [appellant] , in diens visie bij wijze van voorschot op de bonussen, zoals vermeld in het tweede onderdeel van de gevorderde verklaringen voor recht.
      
      
    
    
      9.12
      
        
          [geintimeerde] heeft deze vorderingen bestreden en geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis van 3 december 2014 in reconventie. In hoger beroep vordert [geintimeerde] de bedragen die in eerste aanleg in conventie zijn toegewezen en daarnaast een bedrag van € 6.804,01 aan beslagkosten. Het hof merkt op dat de rechtbank dit bedrag wel toewijsbaar heeft geoordeeld in het eindvonnis (r.o. 2.43) maar niet heeft toegewezen in het dictum daarvan. In het incidenteel appel heeft [geintimeerde] vier grieven aangevoerd, deels over dezelfde kwesties als waarop de grieven van [appellant] betrekking hebben.
        
          [appellant] heeft op zijn beurt de grieven in het incidenteel appel en de vorderingen van [geintimeerde] in conventie bestreden.
      
      
    
    
      9.13
      
        In dit hoger beroep concentreert het geschil zich met name op de bonussen die de holding aan [appellant] dient te betalen. Basis hiervoor is de arbeidsovereenkomst van 1 februari 2001, zoals aangepast per 1 januari 2002 bij brief van 6 juni 2002. In de arbeidsovereenkomst is hierover het volgende opgenomen:
        “1.2. Aan de heer [appellant] komt een bonus toe van ƒ 45.000,= bruto indien in het betrokken boekjaar de in onderling overleg gebudgetteerde winst voor [de holding 1] en de onder deze holding ressorterende drie dealerbedrijven te [vestigingsplaats 1] , [vestigingsplaats 2] en [vestigingsplaats 3] wordt behaald. 
        Indien in het betrokken boekjaar minimaal 80% van de voor [de holding 1] en de drie bovengenoemde dealerbedrijven gebudgetteerde winst is behaald komt aan de heer [appellant] een bonus toe van ƒ 22.500,= bruto.
      
    
    
      1.3.
      
        Voor het geval in het betrokken boekjaar een hogere winst wordt behaald dan de voor [de holding 1] en de drie dealerbedrijven gebudgetteerde winst komt aan de heer [appellant] boven de hiervoor genoemde bonus van ƒ 45.000,= bruto nog een bonus toe van het netto resultaat van de Holding en de drie dealerbedrijven, voor zover dit resultaat de gebudgetteerde winst te boven gaat.” 
        In de brief van 6 juni 2002 is hierover het volgende opgenomen:
        “2. Uw bonus over het jaar 2001 bedraagt € 78.000,=. (…)
        4. Voor wat betreft uw bonus over de jaren 2002, 2003 en 2004 is met u afgesproken dat u bij een netto resultaat voor belasting van [de holding 1] , daarin begrepen de drie dealerbedrijven in [vestigingsplaats 1] (exclusief EPI), [vestigingsplaats 2] en [vestigingsplaats 3] alsmede ALG, van € 1.200.000,= per kalenderjaar u recht hebt op een bonus van € 100.000,=. Voor ieder procent meer of minder nettoresultaat dan € 1.200.000,= wordt uw bonus verhoogd of verlaagd met hetzelfde percentage met dien verstande dat bij een resultaat van € 600.000,= of lager u geen recht hebt op een bonus.(…)
        Aldus de gemaakte nadere afspraken. Voor het overige blijft de bestaande overeenkomst van kracht.”
        Tussen partijen is in geschil of de aan [appellant] toekomende bonussen die in de overeenkomst van 1 februari 2001 als brutobedragen zijn aangeduid, hem door de brief van 6 juni 2002 als nettobedragen moeten worden uitgekeerd. Volgens [appellant] is onderdeel van de nadere afspraken dat de genoemde bonus hem netto uitbetaald zou worden en dat de hierover verschuldigde loonbelasting voor rekening van [geintimeerde] zou komen. Volgens [geintimeerde] is dat niet het geval en is de berekening van de bonus aangepast maar niet het uitgangspunt dat het gaat om een bruto bedrag, waarover [appellant] zelf nog inkomstenbelasting moet betalen. 
      
      
    
    
      9.14
      In het tussenvonnis van 6 september 2006 heeft de rechtbank over deze vraag geoordeeld, kort gezegd, dat het gelijk aan de zijde van [appellant] is en [geintimeerde] is de gelegenheid gesteld tegen deze aanname tegenbewijs te leveren (r.o. 14). De getuigenverklaringen die naar aanleiding hiervan zijn afgelegd heeft de rechtbank in het daarop volgende tussenvonnis van 28 november 2012 besproken en geoordeeld dat [geintimeerde] op dit onderdeel is geslaagd in het bewijs (r.o. 2.7). Op grond daarvan concludeerde de rechtbank dat de bewuste bonussen als bruto bonussen moeten worden aangemerkt (r.o. 2.8). 
      
    
    
      9.15
      
        Over de bewijslastverdeling en de bewijswaardering hebben partijen in hoger beroep over en weer bezwaren kenbaar gemaakt. Het hof onderschrijft de conclusie van de rechtbank over het karakter van de bonussen, zodat het niet nodig is nader in te gaan op de bezwaren van [geintimeerde] . Het hof stelt vast dat de rechtbank de bewijslast bij [appellant] heeft gelegd, zijn stelling voorshands aannemelijk heeft geoordeeld en vervolgens [geintimeerde] tot tegenbewijs hiertegen heeft toegelaten. Het hof is het ermee eens dat de bewijslast op [appellant] rust. Zijn vordering is immers gebaseerd op de stelling dat [geintimeerde] hem bonussen als netto bedragen diende te betalen en niet als bruto bedragen, terwijl die stelling door [geintimeerde] gemotiveerd is bestreden. Uit de tekst van de brief van 6 juni 2002 blijkt niet dat het - in tegenstelling tot de arbeidsovereenkomst van 1 februari 2001 - verder om netto bedragen gaat, aangezien van een dergelijke wijziging geen melding wordt gemaakt. Bij de waardering van het geleverde bewijs brengt de omstandigheid dat [appellant] partij is in deze procedure mee dat voor hem de beperking van artikel 164 lid 2 Rv geldt, ook wanneer sprake is van tegenbewijs aan de zijde van de wederpartij, zoals hier het geval is.
        Het hof kan zich verder geheel vinden in de waardering door de rechtbank van de afgelegde getuigenverklaringen en sluit zich daarbij aan. Ook het hof ziet geen reden om te twijfelen aan de geloofwaardigheid van de verklaringen van de door [geintimeerde] voorgebrachte getuigen. Hetgeen [appellant] hierover naar voren heeft gebracht biedt daarvoor geen grond. [appellant] heeft zijn stelling in hoger beroep niet nader onderbouwd, bijvoorbeeld door het overleggen van bescheiden als zijn aangiften inkomstenbelasting (ondanks de suggestie daartoe in het tussenarrest van 31 juli 2018, r.o. 3.2). In hoger beroep heeft [appellant] weliswaar aangeboden een aantal met name genoemde getuigen te doen horen, maar hij heeft geen op deze kwestie toegespitst bewijsaanbod gedaan, zodat verdere bewijslevering niet aan de orde is. Bij deze stand van zaken behoeft de vraag of [appellant] zelf met het bewijs belast had moeten worden in plaats van [geintimeerde] met tegenbewijs geen bespreking.  
      
      
    
    
      9.16
      Hiermee staat naar het oordeel van het hof vast dat tussen de holding en [appellant] is overeengekomen dat hij overeenkomstig de berekening in de brief van 6 juni 2002 bruto bonussen zou ontvangen. De volgende vraag is op welke bedragen [appellant] concreet aanspraak kon maken. De rechtbank heeft in eerste aanleg geoordeeld dat voor de beantwoording van deze vraag nodig is over een deskundigenbericht te beschikken. Dat is niet doorgegaan omdat [appellant] het voorschot van de deskundige niet voldeed. Ook in hoger beroep stelt [appellant] zich op het standpunt dat de kosten en het voorschot van een deskundige door de holding voldaan dient te worden. Hierop ziet het derde onderdeel van de door hem gevorderde verklaringen voor recht. Het hof volgt [appellant] hierin niet. Niet alleen ten aanzien van de aard van de bonussen maar ook ten aanzien van de hoogte ervan rust de bewijslast op [appellant] als eisende partij, zodat het aan hem is het voorschot te voldoen. Welke partij uiteindelijke de kosten van het deskundigenbericht zal moeten dragen, komt in een later stadium aan de orde.
      
    
    
      9.17
      Het hof is voornemens voor het deskundigenbericht de vraagstelling te hanteren die in het tussenvonnis van 18 juni 2014 is opgenomen. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte gelijktijdig uit te laten over dit voornemen en over de vraag of de destijds benoemde deskundige, G.N.W. Lenting, opnieuw benaderd kan worden om het onderzoek uit te voeren dan wel daarvoor - bij voorkeur gelijkluidend - een ander voorstel te doen. Deze aktes zijn niet voor enig ander doel bestemd. 
      
    
    
      9.18
      Aangezien in de kwestie van de bonussen het zwaartepunt van de procedure is gelegen, acht het hof het raadzaam eerst deze kwestie af te doen en eerst daarna de overige kwesties die in dit hoger beroep nog aan de orde zijn gesteld.
      
    
    
      9.19
      Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
      
    
  
  
    
      10De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het principaal appel en in het incidenteel appel
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 4 juni 2019 voor akte aan de zijde van beide partijen gelijktijdig;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, J.P. de Haan en J.M.H. Schoenmakers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 mei 2019.
    
    
    
      			griffier						rolraadsheer