ECLI:NL:GHAMS:2021:4282, Gerechtshof Amsterdam, 07-12-2021, 200.300.352/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Enquête; niet-ontvankelijkheidsverklaring

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.300.352/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 7 december 2021
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        
          [A]
        ,
      woonplaats kiezende te [....] ,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaten: mr. M. Keuss en mr. A. Schennink, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [B] ,
      
      gevestigd te [....] ,
      
        VERWEERSTER,
      
      advocaat: mr. M.J. Pelinck, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n  t e g e n
    
    
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        EUROPE STEEL CENTER B.V.,
      
      gevestigd te Lage Zwaluwe (gemeente Drimmelen),
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        KRÖGER STAAL B.V.,
      
      gevestigd te Lage Zwaluwe (gemeente Drimmelen),
      
        VERWEERSTERS,
      
      niet verschenen,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
  
  
    
      1 [C] ,
    wonende te [....] ,
    2. [D] ,
    wonende te [....] ,
    3. [E], in deze zaak vertegenwoordigd door haar testamentair bewindvoerder [D] ,
    wonende te [....] ,
    4. [F], in deze zaak vertegenwoordigd door haar testamentair bewindvoerder [C] , 
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      
      advocaten: mr. Y. Borrius en mr. T.A.J. Zandbergen, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n  t e g e n
    
    
    
  
  
    
      5de stichting 
    
      
        STICHTING GOLDEN STAR,
      
      gevestigd te Lage Zwaluwe (gemeente Drimmelen),
    
    6. [G] ,
    wonende te [....] ,
    7. [H] ,
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      
      advocaat: mr. C.B. Schutte, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
    
    
      Verzoekster wordt hierna [A] genoemd en verweersters worden hierna respectievelijk [B] Holding, ESC en Kröger Staal genoemd. Belanghebbenden worden hierna respectievelijk als [C] , [D] , [E] , [F] , STAK, [G] en [H] aangeduid. Belanghebbenden 1 tot en met 4 worden hierna gezamenlijk de certificaathouders genoemd en belanghebbenden 5 tot en met 7 gezamenlijk STAK c.s.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      
        [A] heeft bij verzoekschrift van 27 augustus 2021, ingekomen ter griffie op 28 september 2021, (na aanvulling bij akte van 28 oktober 2021 van haar verzoek) de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, 
      
        
          een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [B] Holding, ESC en Kröger Staal; 
        
        
          als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure 
        
      
      
        a. [G] te schorsen als bestuurder van [B] Holding; 
        b. een tijdelijke bestuurder met beslissende stem bij [B] Holding te benoemen; 
        c. [I] (hierna: [I] ) te schorsen als commissaris van [B] Holding;
        d. een tijdelijke commissaris met beslissende stem bij [B] Holding te benoemen, die in het bijzonder het Integis Onderzoek kan voortzetten en als bindend adviseur kan optreden in het kader van de Vaststellingsovereenkomst;
        e. de aandelen die STAK houdt in het kapitaal van [B] Holding over te dragen ten titel van beheer aan een beheerder, althans een zodanige andere voorziening bij [B] Holding te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht;
      
      3. [B] Holding te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
    
    
      1.2
      
        
          [B] Holding heeft bij op 25 oktober 2021 ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht [A] niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, dan wel haar verzoek af te wijzen. Uitsluitend subsidiair, in het geval de Ondernemingskamer het verzoek tot het bevelen van een onderzoek toewijst, verzoekt [B] Holding, uitvoerbaar bij voorraad, dat onderzoek mede te doen uitstrekken over het beleid en de gang van zaken in [B] Holding tijdens het bestuur van [A] en dat de volgende onmiddellijke voorzieningen worden getroffen:
        	a.	de benoeming van een bestuurder naast [G] ;
        	b.	de benoeming van [I] tot commissaris van [B] Holding voor zover hij niet al benoemd zou zijn;
        	c.	de benoeming van een beheerder van de door STAK gehouden aandelen in [B] Holding, welke benoeming vervalt op de dag dat in het bestuur van STAK wederom een oneven aantal stemmen kan worden uitgeoefend dan wel [A] (voorlopig) geen stemrecht heeft in STAK;
        kosten rechtens.
      
      
    
    
      1.3
      
        De certificaathouders hebben bij op 25 oktober 2021 ingediend verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van [A] af te wijzen. Zij hebben ook zelf een verzoek gedaan. Zij hebben de Ondernemingskamer, indien en voor zover enig onderzoek wordt gelast, verzocht
        dat onderzoek te doen uitstrekken over het beleid en de gang van zaken van [B] Holding tijdens het bestuur van [A] in het tijdvak vanaf 1 juli 2014 tot 5 mei 2021 en daarbij de gedragingen van STAK in haar hoedanigheid van aandeelhouder te betrekken, en
      
      2. de onmiddellijke voorzieningen te beperken tot 
      
        	a. 	de benoeming van [I] tot commissaris van [B] Holding (voor zover in de tussentijd niet al benoemd) en 
        	b. 	de benoeming van een beheerder van (nagenoeg) alle aandelen die STAK in [B] Holding houdt, totdat [A] de uitkomst in de besluitvorming in het bestuur van STAK niet langer kan bepalen c.q. besluitvorming niet langer kan verhinderen, 
        met veroordeling van [A] in de kosten van dit geding.
      
      
    
    
      1.4
      STAK c.s. hebben bij op 25 oktober 2021 ingediend verweerschrift de Ondernemingskamer primair verzocht [A] niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar verzoek af te wijzen. Subsidiair, onder de voorwaarde dat de Ondernemingskamer een onderzoek beveelt op grond van het verzoek van [A] , hebben STAK c.s. verzocht, samengevat,
      1. het te bevelen onderzoek uit te laten strekken over het beleid en de gang van zaken in [B] Holding tijdens het bestuur van [A] in het tijdvak vanaf 1 juli 2014 tot 5 mei 2021;
      2. bij wege van onmiddellijke voorziening 
      
        	a.	een bestuurder naast [G] te benoemen; 
           b.	[I] tot commissaris van [B] Holding te benoemen voor zover hij niet al benoemd zou zijn; en 
        	c.	een beheerder van de aandelen die STAK houdt in [B] Holding te benoemen, welke benoeming vervalt op de dag dat in het bestuur van STAK wederom een oneven aantal stemmen kan worden uitgeoefend dan wel [A] (voorlopig) geen stemrecht heeft in STAK;
        kosten rechtens.
      
      
    
    
      1.5
      De verzoeken zijn behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 4 november 2021. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en (wat mrs. Keuss en Schennink en mr. Pelinck betreft) onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
      
      
    
  
  
    
      2Inleiding
    
    
      2.1
      Deze zaak gaat over een conflict tussen enerzijds [A] , de tweede echtgenote van de in 2014 overleden oprichter van het [B] concern, [J] , en anderzijds diens (klein)kinderen (de certificaathouders), het [B] concern en (bestuursleden van) STAK. [A] meent dat binnen het concern sprake is van onregelmatigheden, malversaties en belangenvermenging en dat een onderzoek daarnaar wordt tegengewerkt. De certificaathouders, [B] Holding en STAK c.s. zijn op hun beurt van mening dat [A] vanuit haar positie met meerdere petten zichzelf heeft bevoordeeld ten koste van [B] Holding en de certificaathouders en dat zij STAK belemmert in haar hoedanigheid van aandeelhouder van [B] Holding naar behoren te functioneren. Ook betwisten zij dat [A] ontvankelijk is in haar enquêteverzoek. 
      
      
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      3.1
      
        [B] Holding is op 27 december 1985 opgericht door wijlen [J] . De aandelen in [B] Holding worden gehouden door STAK. Bestuurder van [B] Holding was [J] . Vanaf diens overlijden op 30 juli 2014 was [A] bestuurder, tot 5 mei 2021. Huidig bestuurder van [B] Holding is [G] . Commissaris van [B] Holding was [K] (hierna: [K] ). [K] is op 25 mei 2021 afgetreden. Op 26 oktober 2021 is [I] door de algemene vergadering van aandeelhouders van [B] Holding tot commissaris benoemd.
      
    
    
      3.2
      Tot 2010 werden de certificaten van aandelen in [B] Holding volledig gehouden door [J] . Vanaf 2010 wordt 48,92% van de certificaten van aandelen gehouden door [C] en [D] , ieder voor de helft. [J] was bestuurder van STAK. Op grond van het bepaalde in artikel 5 van de statuten van STAK bestaat het bestuur van STAK bij zijn defungeren, om welke reden dan ook, uit vier bestuurders: één bestuurder A, één bestuurder B, één bestuurder C en één bestuurder D. Van die bestuurders is bestuurder A de voorzitter met twee stemmen. De overige bestuurders hebben ieder één stem. [A] is door wijlen [J] tot bestuurder A benoemd. De andere bestuurders van STAK zijn [G] (bestuurder B) en [H] (bestuurder D) en, tot 6 juli 2021, [L] (bestuurder C).
      
    
    
      3.3
      
        [B] Holding houdt alle aandelen in [B] Beheer B.V. Deze laatste vennootschap  houdt de aandelen in een aantal dochtervennootschappen, waaronder ESC. ESC op haar beurt houdt de aandelen in het kapitaal van onder meer Kröger Staal. 
      
    
    
      3.4
      De aan het [B] concern verbonden onderneming houdt zich bezig met de productie, de verwerking en de in- en verkoop van staal. Binnen de onderneming zijn meer dan 40 werknemers in dienst.
      
    
    
      3.5
      Bij testament van 24 juni 2014 heeft [J] [C] en [D] tot zijn enige erfgenamen benoemd. De door hem gehouden certificaten van aandelen in het kapitaal van [B] Holding heeft hij (belast met vruchtgebruik) ieder voor de helft gelegateerd aan zijn kleinkinderen [E] en [F] . De certificaten van aandelen zijn onder testamentair bewind gesteld zolang de kleinkinderen de leeftijd van dertig jaren nog niet hebben bereikt. [C] en [D] zijn tot bewindvoerder benoemd. Aan [A] is (onder meer en voor zover hier van belang) gelegateerd het vruchtgebruik met verteringsbevoegdheid van deze aan de kleinkinderen gelegateerde certificaten van aandelen in [B] Holding. [J] heeft [A] in zijn testament benoemd tot executeur. [A] heeft deze benoeming aanvaard.
      
    
    
      3.6
      
        [C] en [D] hebben op respectievelijk 11 en 8 juli 2016 schriftelijk verklaard de nalatenschap van wijlen [J] beneficiair te aanvaarden en volmacht verleend aan de medewerkers van de griffie van de rechtbank Zeeland-West-Brabant om namens hen de nalatenschap beneficiair te aanvaarden. Bij akte van 15 juli 2016 is bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant de verklaring beneficiaire aanvaarding afgelegd. Deze akte is op 1 augustus 2016 in het boedelregister geregistreerd. 
      
    
    
      3.7
      Een notariële akte van 28 juli 2016 getiteld “afgifte legaten” houdt in dat [A] , handelend als executeur in de nalatenschap van de heer [J] , ten overstaan van notaris mr. F.M. Konijnenberg (hierna: notaris Konijnenberg) ter afgifte van de legaten de certificaten van aandelen in [B] Holding aan de kleinkinderen [E] en [F] heeft geleverd en ten behoeve van zichzelf het vruchtgebruik heeft gevestigd op deze certificaten van aandelen. 
      
      
    
  
  
    
      4De gronden van de beslissing
    
    
      
        Ontvankelijkheid van [A] als verzoekster
      
    
    
    
      4.1
      In de eerste plaats dient de vraag te worden beantwoord of [A] in haar verzoek kan worden ontvangen. [A] stelt als vruchtgebruikster met verteringsbevoegdheid van 51,08 % van de certificaten van aandelen in [B] Holding bevoegd te zijn het onderhavige verzoek in te dienen. Zij heeft, zo stelt [A] , een eigen economisch belang dat op één lijn kan worden gesteld met het belang van de aandeelhouder en certificaathouders. [B] Holding en STAK c.s. hebben bestreden dat [A] kan worden ontvangen in haar verzoek, omdat - kort gezegd - het vruchtgebruik niet op de certificaten van aandelen in [B] Holding is gevestigd en zij daarom niet behoort tot de kring van personen die een enquêteverzoek kunnen doen. 
      
    
    
      4.2
      Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is [A] inderdaad niet-ontvankelijk in haar verzoek. Daarvoor is het volgende redengevend.
      
    
    
      4.3
      Indien certificaten van aandelen in vruchtgebruik zijn gegeven, heeft de vruchtgebruiker een eigen economisch belang in de vennootschap dat op één lijn kan worden gesteld met het belang van een certificaathouder en kan hij als economisch rechthebbende op de certificaten, in beginsel de bescherming van het enquêterecht inroepen. In dit geval is echter van vruchtgebruik (nog) geen sprake.
      
    
    
      4.4
      
        Bij testament van 24 juni 2014 heeft [J] aan [A] het vruchtgebruik van de tot zijn nalatenschap behorende, aan zijn kleinkinderen gelegateerde, certificaten van aandelen in het kapitaal van [B] Holding gelegateerd. Ter afgifte van het legaat dient het vruchtgebruik te worden gevestigd. Voor vestiging is vereist een vestigingshandeling die op grond van een geldige titel (het legaat) wordt verricht door een beschikkingsbevoegde. In dit geval was [A] echter bij de vestigingshandeling (zoals hiervoor onder 3.7 beschreven) niet beschikkingsbevoegd. Dat wordt veroorzaakt door het volgende.
        
          [C] en [D] hebben de nalatenschap op 15 juli 2016, en dus vóór de betwiste vestigingshandeling, beneficiair aanvaard. Dat de akte beneficiaire aanvaarding eerst op 1 augustus 2016 (dus na eerdergenoemde notariële akte van 28 juli 2016) in het boedelregister is ingeschreven doet daar, anders dan door [A] is betoogd, niet aan af. De inschrijving is geen constitutief vereiste voor beneficiaire aanvaarding. Uit de in de periode van 19 tot en met 21 juli 2016 gevoerde (als productie 80 overgelegde) e-mailcorrespondentie tussen notaris Konijnenberg en de partij-notaris van [C] en [D] blijkt bovendien dat de betrokken partijen al vóór 28 juli 2016 ook met de beneficiaire aanvaarding bekend waren. De ondertekende verklaringen van [C] en [D] zijn ook op 25 juli 2016 aan notaris Konijnenberg toegestuurd. Ingevolge artikel 4:149 lid 1 onder d van het Burgerlijk Wetboek (BW) in verbinding met artikel 4:202 lid 1 onder a BW eindigt de taak van een executeur wanneer de nalatenschap moet worden vereffend omdat zij door één of meer erfgenamen onder voorrecht van boedelbeschrijving (beneficiair) is aanvaard. Dat is hier het geval. Dit brengt mee dat de taak van [A] als executeur is geëindigd en dat zij op 28 juli 2016 niet bevoegd was in rechte op te treden als executeur en de nalatenschap af te wikkelen. 
      
      
    
    
      4.5
      Alleen als er een tot voldoening van de opeisbare schulden en legaten bevoegde executeur is en deze kan aantonen dat de nalatenschap ruimschoots toereikend is om alle schulden van de nalatenschap te voldoen, blijft de executeur bevoegd en wordt de nalatenschap niet vereffend volgens het bepaalde in afdeling 4.6.3 BW (vgl. ECLI:NL:GHAMS:2018:1645). [A] heeft gesteld dat zij met het ondertekenen van de notariële akte op 28 juli 2016 impliciet een ruimschootsverklaring heeft afgelegd. Deze stelling faalt. Een ruimschootsverklaring is vormvrij en zou onder omstandigheden mogelijk impliciet kunnen worden gedaan, maar in dit geval is niet komen vast te staan dat [A] met het tekenen van de notariële akte op 28 juli 2016 heeft beoogd een dergelijke verklaring af te leggen. In de korte periode voorafgaand aan 28 juli 2016 is, blijkens de eerdergenoemde overgelegde e-mails, de vraag naar de gevolgen van de beneficiaire aanvaarding en de vraag of [A] een ruimschootsverklaring zou afgeven (en zo niet, dat dan [D] en [C] als vereffenaars de legaten zouden moeten afgeven) nadrukkelijk aan de orde geweest. Waarom [A] die verklaring, als zij die werkelijk had willen afgeven, niet expliciet heeft gegeven, is door haar onvoldoende toegelicht. Zoals [A] tijdens de mondelinge behandeling zelf heeft verklaard, was reeds vanaf het opstellen van de voorlopige boedelbeschrijving niet lang na het overlijden van [J] onduidelijk of de nalatenschap over voldoende baten beschikte om de schulden te kunnen voldoen en is deze situatie nadien niet gewijzigd; ook ter zitting was zij niet bereid om alsnog die verklaring af te leggen. [A] wist derhalve op 28 juli 2016 dat zij een dergelijke verklaring niet af zou kunnen leggen. Dat op dat moment ervan werd uitgegaan dat het legaat van het appartement in Cannes niet was afgegeven, maakt dat niet anders. Het legaat drukte immers, ondanks de last om in geval van verkoop van het appartement 20% van de netto-verkoopopbrengst aan ieder van de erfgenamen uit te keren, als schuld op de nalatenschap. De stelling dat de ruimschootsverklaring op het moment van het vestigen van het vruchtgebruik stilzwijgend is afgelegd, kan ten slotte te minder slagen vanwege het (als productie 26 door [B] Holding overgelegde) e-mailbericht van 1 november 2018 van notaris Konijnenberg. In deze e-mail schrijft notaris Konijnenberg dat tijdens een laatste bespreking is aangegeven dat [A] geen ruimschootsverklaring zal afgeven. Deze mededeling verdraagt zich niet met het standpunt dat een dergelijke verklaring op een eerder moment al (stilzwijgend) is afgelegd.
      
    
    
      4.6
      Nu [A] niet langer executeur was, was zij niet bevoegd het vruchtgebruik ten behoeve van zichzelf te vestigen. Een gewezen executeur blijft weliswaar, zo bepaalt artikel 4:149 lid 3 BW, verplicht te doen wat niet zonder nadeel voor de afwikkeling van de nalatenschap kan worden uitgesteld totdat degene die na hem tot het beheer van de nalatenschap bevoegd is dit beheer heeft aanvaard, maar de feiten en omstandigheden van deze zaak bieden geen, althans onvoldoende aanknopingspunten op grond van deze bepaling alsnog aan te nemen dat [A] als executeur beschikkingsbevoegd was. Ook geldt dat de vestigingsakte niet mede door [C] en [D] in hun hoedanigheid van erfgenamen is ondertekend, zodat niet (al dan niet gezamenlijk) alsnog rechtsgeldig is gehandeld. Het voorgaande brengt mee dat het vruchtgebruik niet door een beschikkingsbevoegde is gevestigd en dus niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. [A] is daarom geen vruchtgebruikster geworden.
      
    
    
      4.7
      Dat alsnog uitvoering aan het legaat kan worden gegeven, doet aan de niet-ontvankelijkheid van [A] niet af. [A] heeft thans geen vorderingsrecht in de zin van art. 3:6 BW op de opbrengsten van de certificaten van aandelen en evenmin kan worden gezegd dat de bewuste certificaten van aandelen voor haar rekening en risico worden gehouden. Dat feit is ook niet het gevolg van een gebeurtenis die zij met haar enquêteverzoek aan de orde wil stellen. [A] kan daarom niet worden aangemerkt als een verschaffer van risicodragend kapitaal in verweersters. De enkele aanspraak op het vruchtgebruik van de te legateren certificaten leidt niet tot een zodanige mate van zekerheid over [A] ’s economische gerechtigdheid ten tijde van het indienen van het enquêteverzoek dat ervan uit moet worden gegaan dat haar positie op één lijn moet worden gesteld met die van een aandeelhouder of certificaathouder, omdat de legaten – en daarmee ook de reikwijdte van het vruchtgebruik – verminderd zullen worden bij een ontoereikende boedel. In hoeverre de legaten zullen worden verminderd, is nog onvoldoende duidelijk. Daarmee staat evenmin vast dat [A] te zijner tijd, na levering van het vruchtgebruik, als aan een aandeel- of certificaathouder gelijk te stellen kapitaalverschaffer aan de kapitaalseis zal voldoen.  
      
    
    
      4.8
      Ook de stelling van [A] in haar pleitnota dat zij, als zij niet als vruchtgebruikster het onderhavige verzoek kan doen, het verzoek doet in haar hoedanigheid van bestuurder van STAK, kan haar, mede gelet op het bezwaar daartegen van de certificaathouders en STAK c.s., niet baten: partijen hebben niet de bevoegdheid hun hoedanigheid hangende het geding te wijzigen.
      
      
      
        
          Slotsom en kosten
        
      
      
    
    
      4.9
      De slotsom van het voorgaande is dat [A] niet-ontvankelijk is in haar verzoek. Dit brengt mee dat de voorwaarde waaronder de  verzoeken van de certificaathouders en STAK c.s. zijn gedaan niet is ingetreden en deze dus ook geen bespreking behoeven.
      
    
    
      4.10
      De Ondernemingskamer zal [A] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      verklaart [A] niet-ontvankelijk in haar verzoek;
    
    
    
      veroordeelt [A] in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van [B] Holding en aan de kant van STAK c.s. begroot op € 4.114 en aan de kant van de certificaathouders begroot op € 3.680;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. mr. C.C. Meijer, voorzitter, mr. A.J. Wolfs, mr. T.A.M. Tijhuis, raadsheren, en prof. dr. mr. S. ten Have en drs. G. van Vollenhoven-Eikelenboom AAG, raden, in tegenwoordigheid van mr. E.J.M. Imthorn, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.J. Wolfs op 7 december 2021.