ECLI:NL:GHDHA:2021:548, Gerechtshof Den Haag, 30-03-2021, 200.273.086/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-03-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: art. 13 lid 1 Zorgverzekeringswet, hinderpaalcriterium, niet gecontracteerde zorg

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.273.086/01
      Zaaknummer rechtbank : C/09/550032 / HA ZA 18-327
    
  
  
    arrest van 30 maart 2021
    
    
      inzake
    
    
  
  
    Stichting GGZ Momentum,
    
      gevestigd te Veldhoven,
      appellante,
      nader te noemen: Momentum,
      advocaat: mr. K. Mous te Nijmegen,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. Zilveren Kruis Zorgverzekering N.V.,
    gevestigd te Utrecht,
    2. FBTO Zorgverzekeringen N.V.,
    gevestigd te Leeuwarden, 
    3. OZF Zorgverzekeringen N.V.,
    gevestigd te Utrecht, 
    4. Avero Achmea Zorgverzekeringen N.V.,
    gevestigd te Utrecht,
    5. IAK Volmacht B.V.,
    gevestigd te Utrecht, 
    6. Interpolis Zorgverzekeringen N.V.,
    gevestigd te Utrecht,
    
    
      geïntimeerden,
      hierna te noemen: Zilveren Kruis, FBTO, OZF, Avero Achmea, IAK en Interpolis, 
      advocaat: mr. D. Hooft Graafland te Amsterdam.
    
    
  
  
    Het verloop van het geding
    
    
      Bij exploot van 20 februari 2019 is Momentum in hoger beroep gekomen van het op 21 november 2018 tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, team Handel. Bij memorie van grieven (met producties) van 21 april 2020 heeft Momentum zeven grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) van 30 juni 2020 hebben geïntimeerden de grieven bestreden. 
    
    
    
      Op 1 februari 2021 heeft de advocaat van Momentum productie 11 aan het hof gestuurd. Op 2 februari 2021 heeft (door middel van een videoconferentie waarbij sprake is van een directe beeld- en geluidsverbinding) een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De hiervoor genoemde advocaten zijn namens partijen verschenen. Door de advocaten is gepleit. Mr. Mous heeft daarbij gebruik gemaakt van een pleitnota. Mrs. Hooft Graafland en Zourakhti hebben gebruik gemaakt van een en dezelfde pleitnota. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. Partijen hebben arrest gevraagd. 
    
    
  
  
    Beoordeling van de zaak
    
    
      1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
      1.1.
      Zilveren Kruis, FBTO, Avero Achmea en Interpolis zijn elk afzonderlijk een zorgverzekeraar in de zin van art. 1 aanhef en onder b van de Zorgverzekeringswet (Zvw). OZF was tot 1 januari 2018 een zelfstandige zorgverzekeraar, maar is sinds die datum een onderdeel van Zilveren Kruis en bestaat niet meer als zelfstandige rechtspersoon. IAK is een assurantietussenpersoon. Zilveren Kruis, FBTO, Avero Achmea, OZF, Interpolis en IAK (hierna: Zilveren Kruis c.s.) maken allen deel uit van de Achmea-groep.
    
    
      1.2.
      Momentum is een, op grond van de Wet Toelating Zorginstellingen toegelaten, instelling die ambulante tweedelijns geestelijke gezondheidszorg biedt waaronder verslavingszorg. Deze zorg valt onder de dekking van het basispakket van een zorgverzekering als geregeld in de Zvw. 
      
    
    
      1.3.
      Zilveren Kruis c.s. sluiten overeenkomsten met zorginstellingen – de gecontracteerde zorgaanbieders – om zorg aan hun verzekerden te leveren. Deze overeenkomsten – zorginkoopcontracten – kennen (onder meer) tariefafspraken.  
    
    
      1.4.
      Momentum heeft voor de periode tot het kalenderjaar 2020 geen zorginkoopcontract(en) met Zilveren Kruis c.s. gesloten. In deze periode waren er dus geen tariefafspraken tussen Zilveren Kruis c.s. en Momentum. In haar relatie tot Zilveren Kruis c.s. was Momentum in deze periode een ‘niet-gecontracteerde zorgaanbieder’ als bedoeld in art. 13 Zvw.
    
    
      1.5.
      Momentum heeft zorg geleverd aan verzekerden met een naturapolis van  Zilveren Kruis c.s. Het gaat bij een naturapolis om een verzekering die in beginsel uitsluitend recht geeft op levering van zorg in natura door gecontracteerde zorgaanbieders. In de polisvoorwaarden van deze naturapolis is wel (steeds) een regeling opgenomen voor de vergoeding van de kosten voor de zorg die door niet-gecontracteerde zorgaanbieders – zoals Momentum – aan de verzekerde is verleend. Deze regeling houdt in dat maximaal een vergoeding wordt betaald van 75% van het gemiddelde tarief waarvoor Zilveren Kruis c.s. de betreffende zorg hebben ingekocht bij de gecontracteerde zorgaanbieders. 
    
    
      1.6.
      Het geschil in deze procedure betreft deze vergoedingsregeling.
    
    
      1.7.
      Momentum heeft met Zilveren Kruis c.s. periodiek betaalovereenkomsten gesloten op grond waarvan zij direct bij Zilveren Kruis c.s. kon declareren. In deze betaalovereenkomsten is verwezen naar de in r.o. 1.5 genoemde beperking van het recht op vergoeding.
    
    
      1.8.
      De Nederlandse Zorgautoriteit (hierna: NZa) stelt periodiek per zorghandeling een maximum tarief vast in tariefbeschikkingen. Deze maximum tarieven worden ook wel aangeduid als het wettelijk tarief, het Wmg-tarief of het NZa-tarief.
    
    
      1.9.
      Momentum rekende voor haar zorgverlening met het NZa-tarief. Deze zorgkosten werden door Zilveren Kruis c.s. niet volledig vergoed. Het verschil werd door Momentum (in elk geval) tot 6 december 2019 niet bij de verzekerde geïnd (hierna: de coulanceregeling). Hiervan was melding gemaakt op de website van Momentum.
    
    
      1.10.
      De beoordeling Modelovereenkomsten van de NZa (Nieuwsbrief nr. 2 Polisjaar 2016) houdt het volgende in:
      
      
        
          “Op basis van de jurisprudentie is de NZa van oordeel dat vergoedingspercentages voor niet gecontracteerde zorg van minder dan 75% van het marktconforme tarief naar verwachting een feitelijke hinderpaal zullen opleveren […].”
        
      
      
      
        In een voetnoot staat wat moet worden verstaan onder “marktconform tarief”:
      
      
      
        
          “het gemiddelde tarief waartegen de betreffende prestatie is gecontracteerd door de zorgverzekeraar, het door de NZa vastgestelde (maximum- of vaste) tarief, of een vergelijkbare berekeningsmethode”.
        
      
      
    
    
      1.11.
      In de toelichting op de Beleidsregel toezichtkader zorgplicht zorgverzekeraars Zvw (Stcrt. 2017, nr. 66048) is vermeld:
      
      
        
          “Op basis van de jurisprudentie is de NZa van oordeel dat vergoedingspercentages voor niet gecontracteerde zorg van minder dan 75% van het gemiddeld gecontracteerde tarief of het door de NZa vastgestelde (maximum- of vaste) tarief voor de betreffende prestatie naar verwachting een feitelijke hinderpaal zullen opleveren […].”
        
      
      
    
    
      1.12.
      Momentum heeft in eerste aanleg een incidentele vordering naast de hoofvorderingen ingesteld. De incidentele vordering is in hoger beroep niet meer aan de orde. De hoofdvorderingen strekten - voor zover in hoger beroep nog van belang - primair  tot (na)betaling van de declaraties van Momentum op basis van 75% van het NZa-tarief, een verklaring voor recht dat Momentum jegens Zilveren Kruis c.s. minimaal aanspraak kan maken op vergoeding van haar declaraties op deze basis, subsidiair een verklaring voor recht dat Momentum jegens Zilveren Kruis c.s. aanspraak kan maken op vergoeding van 100% van het gemiddeld gecontracteerd tarief, en primair en subsidiair vernietiging van de in r.o. 1.5 genoemde vergoedingsregeling in de polisvoorwaarden. Daarnaast vorderde Momentum een proceskostenveroordeling.
    
    
      1.13.
      De rechtbank heeft de vorderingen van Momentum afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.
    
    
      1.14.
      Nadien, in maart 2020 hebben Momentum en Zilveren Kruis c.s. een inkoopcontract gesloten. Voor het jaar 2020 is Momentum een gecontracteerde zorgaanbieder.
      
      2. In hoger beroep vordert Momentum – na wijziging van eis – vernietiging van het bestreden vonnis en:
      
        (A) te verklaren voor recht dat:
        1. de in r.o. 1.5 genoemde vergoedingsregeling in de polisvoorwaarden in strijd is met het hinderpaalcriterium van art. 13 Zvw, 
        2. Zilveren Kruis c.s. bij een verweer tegen een hinderpaalverwijt geen beroep toekomt op de coulanceregeling, 
        3. Zilveren Kruis c.s. onrechtmatig jegens Momentum handelt zolang zij deze vergoedingsregeling hanteert, 
        4. Zilveren Kruis c.s. gehouden is tot betaling van schadevergoeding aan Momentum vanwege dit onrechtmatig handelen, 
        (B) Zilveren Kruis c.s. te veroordelen tot:
        1. betaling van schadevergoeding,
        2. betaling van de declaraties van Momentum op basis van een vergoedingsbeleid dat niet in strijd is met het hinderpaalcriterium van art. 13 Zvw, waarbij een korting op het uitgangstarief van maximaal € 420,-- mag worden gehanteerd, althans een door het hof te bepalen maximale korting, een en ander zolang: (i) een deugdelijke NZa-beleidsregel ontbreekt, (ii) de marktomstandigheden niet wezenlijk wijzigen ten opzichte van de huidige, dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom, 
        (C) Zilveren Kruis c.s. te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
      
      3. Zilveren Kruis c.s. vorderen dat Momentum niet ontvankelijk wordt verklaard, althans dat haar vorderingen worden afgewezen, dat het bestreden vonnis wordt bekrachtigd en dat Momentum in de proceskosten van beide instanties wordt veroordeeld, de nakosten daaronder begrepen.
      4. Met de grieven betoogt Momentum dat de regeling die Zilveren Kruis c.s. hanteren voor het vergoeden van zorg door niet-gecontracteerde zorgaanbieders in strijd is met het hinderpaalcriterium als besloten liggend in art. 13 lid 1 Zvw en dat het toepassen van deze regeling daarom onrechtmatig jegens haar is. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling, omdat zij in de kern dezelfde strekking hebben.  
      5. De grieven falen om de volgende redenen.
      
        Stelsel van de Zorgverzekeringswet
        
      
      6. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Zvw blijkt dat het de bedoeling van de wetgever was om doelmatig om te gaan met de gezondheidszorg door middel van een model van gereguleerde concurrentie, waarbij de zorgverzekeraars een centrale rol spelen als “doelmatige, klantgerichte regisseurs van de zorg” en dat de financiering van de zorg is ingericht op deze ‘regierol’. 
      7. De Zvw kent drie soorten zorgverzekeringsovereenkomsten. Voor deze zaak is het verschil tussen de naturapolis en de restitutiepolis relevant. 
    
    
      7.1
      Bij een restitutiepolis worden de kosten die een verzekerde maakt voor verzekerde zorg, afgezien van de eigen bijdrage, volledig vergoed, mits de kosten niet hoger zijn dan in de Nederlandse marktomstandigheden in redelijkheid passend is te achten. 
    
    
      7.2
      Bij een naturapolis verleent de zorgverzekeraar de zorg zelf (door bij hem in dienst zijnde zorgaanbieders) of door middel van zorginkoopcontracten met niet bij hem in loondienst zijnde zorgaanbieders. Met die zorgaanbieders maakt de zorgverzekeraar afspraken over de kosten van deze zorg. Het gaat dan om de eerder in r.o. 1.3 genoemde gecontracteerde zorgaanbieders.
      8. Bij naturapolissen richt de regierol van de zorgverzekeraar zich op het beheersen van de kosten van de gezondheidszorg bij de inkoop van deze zorg. De verzekeraar gaat er bij het in dienst nemen of contracteren van zorgaanbieders van uit dat al zijn naturaverzekerden voor de desbetreffende vormen van zorg of overige diensten verstrekking in plaats van vergoeding wensen, en heeft zijn contracten daarop afgestemd. De premie voor een naturapolis is om die reden ook lager dan die voor een restitutiepolis.
      9. De naturaverzekerde die zorg betrekt van een niet-gecontracteerde zorgaanbieder heeft op grond van art. 13 lid 1 Zvw recht “op een door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding van de voor deze zorg of dienst gemaakte kosten”. 
    
    
      9.1
      Deze vergoeding is steeds lager dan de door de naturaverzekerde daarvoor gemaakte kosten. Dit is een door de wetgever gewenste situatie. Het stelsel van de Zvw berust namelijk op het uitgangspunt dat het niet volledig vergoeden van niet-gecontracteerde zorg dient als prikkel voor iedere zorggebruiker om hetzij te kiezen voor een restitutiepolis, hetzij (indien gekozen is voor een naturapolis) gebruik te maken van wel gecontracteerde zorg. 
    
    
      9.2
      Indien bij het gebruik van niet-gecontracteerde zorg in feite recht bestaat op een nagenoeg volledige vergoeding zou dit afbreuk doen aan het door de wetgever gewenste stelsel. Om die reden dient het kortingspercentage wel van relevante omvang te zijn.
      10. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Zvw blijkt dat de zorgverzekeraar een grote mate van vrijheid heeft om de hoogte van de vergoeding van art. 13 lid 1 Zvw te bepalen, daarmee in concurrentie te treden met andere zorgverzekeraars en om tegenwicht te bieden aan de zorgaanbieders bij het tot stand komen van inkoopcontracten. Aan deze vrijheid worden op twee punten grenzen gesteld: de zorgverzekeraar (i) handelt niet in strijd met het (in art. 13 lid 1 Zvw besloten liggende) hinderpaalcriterium, en (ii) hanteert voor alle verzekerden die in een zelfde situatie een zelfde vorm van zorg of dienst behoeven, dezelfde berekeningswijze (art. 13 lid 4 Zvw). 
      11. Van strijd met het hinderpaalcriterium is sprake indien de door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding zo laag is dat die daardoor voor de verzekerde een feitelijke hinderpaal zou vormen om zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder van zijn keuze te wenden. 
      
        Hinderpaalcriterium
        
      
      12. Bij dit hinderpaalcriterium past de kanttekening dat art. 13 lid 1 Zvw geen uitwerking is van een aan verzekerden toekomend grondrecht op vrije artsenkeuze. Uit het grondrecht op lichamelijke integriteit (art. 11 Grondwet) volgt wel dat iemand die ziek is zich in beginsel moet kunnen wenden tot de arts naar eigen keuze, maar niet dat dan ook het recht bestaat op volledige vergoeding door de overheid of zorgverzekeraar van de kosten die door de zelf uitgekozen artsen in rekening worden gebracht bij de verzekerde. 
      13. De vergoeding van art. 13 lid 1 Zvw die zorgverzekeraars zoals Zilveren Kruis c.s. bepalen gaat steeds uit van een ‘markttarief’ voor de verleende zorg, waarop een generieke ‘korting’ in mindering wordt gebracht. Daarbij wordt geabstraheerd van (i) de financiële positie van de verzekerde en (ii) andere factoren. 
      14. Door de Hoge Raad is geoordeeld dat het hanteren van “de gemiddelde (‘modale’) zorggebruiker” als referentiesubject – anders gezegd: maatman – voor de bepaling van de hoogte van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg, aanvaardbaar is. 
    
    
      14.1
      De reden daarvoor is dat als de lat lager zou worden gelegd – in het aldaar berechte geval: op die van de gemiddelde minst draagkrachtige zorggebruiker – de prikkel voor zorggebruikers die niet behoren tot de categorie van de minst draagkrachtige zorggebruikers zou wegvallen om of te kiezen voor een restitutiepolis, dan wel (indien gekozen is voor een naturapolis) gebruik te maken van wel gecontracteerde zorg. 
    
    
      14.2
      Met het wegvallen van deze prikkel zou het stelsel van de Zvw “op onaanvaardbare wijze” worden ondergraven. 
      15. De Hoge Raad heeft verder geoordeeld dat het hinderpaalcriterium zich “in algemene zin” niet verzet tegen een generieke korting op het marktconforme tarief, zoals een ‘vlaktaks’, maar “of en in hoeverre het hinderpaalcriterium zich in bepaalde gevallen verzet tegen een generieke korting kan slechts worden bepaald aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, waaronder eventuele beleidsregels van de NZa”. Bij “bepaalde gevallen” gaat het, zo begrijpt het hof, niet om individuele gevallen maar om situaties met een gemene deler. 
      
        Feitelijke hinderpaal?
        
      
      
        16. Het gaat in deze zaak specifiek om de vergoeding van de zorg die naturaverzekerden van Zilveren Kruis c.s. bij Momentum, als niet gecontracteerde zorgaanbieder, betrekken. Deze vergoeding bedraagt 75% van het gemiddelde tarief waarvoor Zilveren Kruis c.s. zorg hebben ingekocht bij gecontracteerde zorgaanbieders. Deze vergoeding is lager dan het tarief dat Momentum hanteert, namelijk het (maximum) NZa-tarief (of anders gezegd: het Wmg-tarief). 
        16. Het hof stelt voorop dat stelplicht en bewijslast op het punt van het bestaan van een feitelijke hinderpaal bij Momentum liggen (art. 150 Rv). Uit de tekst van het arrest van de Hoge Raad van 7 juni 2019 – het gebruik van het woord “mits” in r.o. 3.1.2 – volgt geen andere verdeling van stelplicht en bewijslast.
      
      18. Momentum stelt dat het verschil tussen haar tarief en genoemde vergoeding (hierna: de eigen bijdrage) zo groot is dat er een feitelijke hinderpaal is voor naturaverzekerden van Zilveren Kruis c.s. om zorg te betrekken bij Momentum. Daartoe stelt zij het volgende.
    
    
      18.1.
      Nibud heeft berekend dat de “maandelijkse reserveringsuitgave” van de gemiddelde modale zorggebruiker € 211,-- per persoon bedraagt. Deze reservering biedt geen ruimte voor het betalen van de eigen bijdrage. 
    
    
      18.2.
      Er dient een maximale bovengrens te komen voor de eigen bijdrage. Uit een  onderzoek van het “Nederlands Instituut voor Onderzoek van de Gezondheidszorg” (hierna: Nivel) volgt dat een eigen bijdrage van € 200,-- per jaar al een hinderpaal oplevert voor de gemiddelde modale zorggebruiker. In ieder geval is een eigen jaarlijkse eigen bijdrage van € 420,-- een feitelijke hinderpaal.
    
    
      18.3.
      Veruit de meeste behandelingen van Momentum vallen in een categorie intensieve en langdurige zorg. De eigen bijdragen voor deze zorg lopen in de vele duizenden euro’s en zijn voor de patiënten van Momentum onbetaalbaar.
    
    
      18.4.
      Sinds de aankondiging dat zij haar volledige tarief in rekening zou brengen bij haar patiënten – en dus niet meer voor eigen rekening zou nemen – is sprake van een leegloop van bestaande patiënten, die destijds bewust voor Momentum als zorgverlener hebben gekozen. Er zijn sinds dat moment geen nieuwe patiënten bijgekomen die een naturapolis bij Zilveren Kruis c.s. hebben.  
      19. Het hof overweegt als volgt. 
      
        Generieke karakter van de vergoedingsregeling
        
      
      
        20. Voor de beoordeling is van belang dat de vergoedingsregeling van Zilveren Kruis c.s. zich kenmerkt door het generiek (a) voor alle gemiddelde (modale) zorggebruikers, toepassen van (b) een ongewogen gemiddeld gecontracteerd tarief, waarop (c) een korting van 25% wordt toegepast.
        20. Het gebruik van de gemiddelde (modale) zorggebruikers als referentiesubject is aanvaardbaar (zie r.o. 14 tot en met 14.2).
        20. Dat geldt ook voor het hanteren van een vergoeding die onafhankelijk is van het zorgproduct (de Diagnose Behandel Combinatie, verder DBC) of zorgsoort. Zilveren Kruis c.s. hanteren één referentietarief voor alle zorghandelingen. Zilveren Kruis c.s. hebben er op gewezen dat een onderscheid of verfijning naar DBC voor hen praktisch niet uitvoerbaar is, alleen al niet omdat er in de praktijk meer dan 4.400 DBC’s bestaan, waarvan het aantal voortdurend wisselt. 
      
      
      
        23. Ook het hanteren van een ‘vlaktaks’ – een generieke korting – is in algemene zin aanvaardbaar (zie r.o. 15). Dat dit in deze zaak niet aanvaardbaar zou zijn is door Momentum niet toegelicht en onderbouwd. 
        23. Bij deze stand van zaken is het generieke karakter van de vergoedingsregeling aanvaardbaar. 
      
    
    
      24.1
      Dat dit – vooral bij het gebruik van intensieve en langdurige zorg van Momentum – in individuele gevallen tot een feitelijke hinderpaal kan leiden is inherent aan het gebruik van referentiesubjecten, en als zodanig geen grond om te oordelen dat niet is voldaan aan het hinderpaalcriterium. 
    
    
      24.2
      Op dit punt is verder van belang dat Zilveren Kruis c.s. gemotiveerd hebben weersproken dat de aard van de zorg van Momentum wezenlijk verschilt van andere door de vergoedingsregeling bestreken zorg (memorie van antwoord sub 100/101). Daarop is Momentum onvoldoende ingegaan.
      25. Dan dient te worden beoordeeld of de wijze waarop Zilveren Kruis c.s. invulling geven aan deze generieke regeling strijd met het hinderpaalcriterium oplevert. 
      
        Het referentietarief: ongewogen gemiddeld gecontracteerd tarief
        
      
      
        26. Zilveren Kruis c.s. hanteren bij het vaststellen van de vergoeding een ongewogen gemiddeld gecontracteerd tarief. 
        26. Momentum stelt dat door Zilveren Kruis c.s. ook gecontracteerde tarieven worden meegerekend die niet of nauwelijks worden gedeclareerd en dit een manipulatie is van de cijfers. Zilveren Kruis c.s. hebben dit betwist en aangevoerd dat zij uitsluitend rekenen met de tarieven die door de gecontracteerde zorgaanbieders daadwerkelijk worden gedeclareerd. Volgens Zilveren Kruis c.s. zijn deze gedeclareerde tarieven het meest representatief voor wat marktconform is. Ook hebben  Zilveren Kruis c.s. aangevoerd dat zij dat tarief hanteren omdat zij voorafgaand aan het jaar de tarieven opstellen: in november 2019 maakt Zilveren Kruis de tarieven voor 2019 bekend. Op dat moment heeft Zilveren Kruis geen inzicht in de volumes voor 2019 en 2020. Het duurt, gelet op de declaratiesystematiek die nauw samenhangt met openings- en sluitingsregels van DBC’s, namelijk een tijd voordat alle declaraties binnen zijn. Als een verzekerde zorg in een ziekenhuis afneemt, ontvangt Zilveren Kruis veelal op zijn vroegst de nota na circa zes maanden, maar dat kan ook één jaar en tien maanden zijn. Oftewel, de ongewogen methode is actueler en daarmee accurater, aldus Zilveren Kruis. Dit alles is door Momentum onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat het hof daarvan uit gaat. Deze voorstelling van zaken is door Momentum op haar beurt weer onvoldoende gemotiveerd weersproken. 
      
    
    
      27.1
      Verder past op dit punt de opmerking dat ‘een weging’ van gemiddelden niet per definitie tot een beter beeld leidt van wat marktconform is. Dit hangt af van de wegingsfactoren, die evenwel geen onderwerp van het processuele debat vormen.
      28. Het hof acht het gebruik van een ongewogen gemiddeld gecontracteerd tarief als referentietarief daarom aanvaardbaar.
      
        Het kortingspercentage van 25%
        
      
      
        29. Op het referentietarief wordt door Zilveren Kruis c.s. een korting van 25% in mindering gebracht.
        29. Voor de vraag of is voldaan aan het hinderpaalcriterium dient de vergoeding die de gemiddelde (modale) zorggebruikers voor niet-gecontracteerde zorg ontvangen te worden vergeleken met de gemiddeld voor hun rekening komende eigen bijdrage. In deze procedure is deze vergelijking niet gemaakt. 
        29. Dit percentage en het gehanteerde tarief waren voor de NZa geen reden om daartegen op te treden. Uit de beleidsregels van de NZa is af te leiden dat op het punt van het gehanteerde tarief – zij dat er over het ongewogen zijn van het gemiddelde tarief niets is gezegd – en op het punt van het kortingspercentage sprake is van geparafraseerd: breed gedragen praktijknorm bij zorgverzekeraars (zie r.o. 1.10 en 1.11). De vergoedingsregeling van Zilveren Kruis c.s. sluit hier op aan. Dat aan dit oordeel geen verder feitelijk onderzoek ten grondslag ligt naar de uitwerking van deze benadering voor niet gecontracteerde zorgaanbieders, is niet relevant.  
        29. Maar ook als zou worden aangenomen dat precies in kaart kan worden gebracht welke bedragen nominaal of percentueel als gemiddelde eigen bijdragen hebben te gelden kan het hof niet ambtshalve bepalen wanneer sprake is van een feitelijke hinderpaal. Het processueel debat daarover geeft daarvoor onvoldoende geobjectiveerde aanknoping.
      
    
    
      32.1
      Het onderzoek van Nivel gaat over niet meer dan de bereidheid van mensen om gebruik te maken van de tweedelijns GGZ wanneer een eigen bijdrage wordt ingevoerd in het kader van de Zvw.
    
    
      32.2
      Het onderzoek van het Nibud gaat over hetgeen één- en tweepersoonshuishoudens met bijstand of met een modaal inkomen gemiddeld besteden aan vaste lasten, reserveringsuitgaven, huishoudelijke uitgaven en sociale participatie. 
    
    
      32.3
      Het is niet aan de civiele rechter om daarin ambtshalve politieke of beleidsmatige keuzes te maken. Zo is pleitbaar dat wordt uitgegaan van gangbare uitgavenpatronen (met uitgaven aan vakantie en ontspanning e.d.). Maar evenzeer is pleitbaar dat wordt gerekend met een uitgavenpatroon op bijstandsniveau. Dit vraagt een politieke afweging, waarbij de civiele rechter zich terughoudend dient op te stellen. Dit geldt des te meer nu de NZa geen aanleiding heeft gezien om onderzoek te doen naar de vraag welk vergoedingspercentage voor een verzekerde een feitelijke hinderpaal oplevert en haar standpunt is dat “op basis van (…) jurisprudentie de NZa van oordeel [is] dat vergoedingspercentages voor niet gecontracteerde zorg van minder dan 75% van het marktconforme tarief naar verwachting een feitelijke hinderpaal zullen opleveren, tenzij de zorgverzekeraar kan motiveren en zo nodig onderbouwen waarom het lagere percentage geen feitelijke hinderpaal zal opleveren” (productie D bij memorie van grieven). Daarnaast blijft de hoogte van de vergoeding van niet-gecontracteerde zorg onderwerp van het publieke debat (productie M, memorie van antwoord). 
      
        33. Bij deze stand van zaken kan niet worden geoordeeld dat een korting van 25% niet aanvaardbaar is. Daarom kan ook niet worden geoordeeld dat de regeling die Zilveren Kruis c.s. hanteren voor het vergoeden van zorg door niet-gecontracteerde zorgaanbieders in strijd is met het hinderpaalcriterium als besloten liggend in art. 13 lid 1 Zvw, en dat het toepassen van deze regeling daarom onrechtmatig jegens Momentum is.
        33. Het feit dat het door Momentum gehanteerde tarief tot 6 december 2019 niet bij haar patiënten in rekening werd gebracht, maar voor eigen rekening genomen, is bij deze uitkomst verder niet relevant. Er is daarom geen rechtens relevant belang bij de gevorderde verklaring voor recht ter zake onder A2. Dat geldt ook voor de stelling van Momentum dat Zilveren Kruis c.s. niet voldoen aan hun informatieverplichting jegens verzekerden. 
        33. Uit het voorgaande volgt dat de grieven en het hoger beroep falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Momentum zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld, de nakosten met eventuele rente daaronder begrepen. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd.
        33. Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen van Momentum omdat deze niet ter zake dienend zijn of onvoldoende concreet zijn gericht op door Zilveren Kruis c.s. betwiste feiten. 
      
    
  
  
    Beslissing 
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, team Handel van 21 november 2018;
      
      
        veroordeelt Momentum in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Zilveren Kruis c.s. tot op heden begroot op € 2.020,-- aan verschotten en € 3.342,-- aan salaris advocaat (3 punten, tarief II volgens Liquidatietarief 2021) en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
      
      
        verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, P.M. Verbeek en H. Wielhouwer, en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers, op 30 maart 2021. 
    
  
  
     Zoals weergegeven onder 3.20-3.34 van de conclusie van A-G Timmerman van 22 maart 2019, ECLI:NL:PHR:2019:266.  
  
  
     Uitgewerkt onder 2.3 van de conclusie van A-G Keus van 11 april 2014, ECLI:NL:PHR:2014:295 en aangehaald in de conclusie van A-G Timmerman a.w. onder 3.26.
  
  
     Hoge Raad 7 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:853 r.o. 3.1.3 (Conductore).
  
  
     Hoge Raad 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1646 r.o. 3.5.2, 3.5.3 en 3.5.5 (Momentum).
  
  
     Zie noot 3 (Conductore), r.o. 3.3.2.
  
  
     Zie noot 3 (Conductore), r.o. 3.1.3.
  
  
     Kamerstukken I, 2004/2005, 29763, E, p.17.
  
  
     Zie noot 4 (Momentum), r.o. 3.5.7.
  
  
     Zie noot 3 (Conductore), r.o. 3.1.2.
  
  
     Zie noot 4 (Momentum), r.o. 3.5.7.
  
  
     Zie noot 1 (Conclusie van A-G Timmerman a.w.) onder 3.28.
  
  
     Vergelijk conclusie van A-G Timmerman a.w. onder 4.2.
  
  
     Zie noot 3 (Conductore), r.o. 3.3.2.
  
  
     Zie noot 3 (Conductore), r.o. 3.1.4.
  
  
     Zie noot 3 (Conductore), r.o. 2.1 onder (viii).
  
  
     Zie noot 3 (Conductore), r.o. 3.1.2.