ECLI:NL:GHAMS:2024:26, Gerechtshof Amsterdam, 09-01-2024, 200.330.562/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-01-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: zorgregeling gewijzigd na informele rechtsingang minderjarige, hoger beroep ingesteld door moeder na informele rechtsingang minderjarige, moeder niet-ontvankelijk in hoger beroep, geen belang meer bij hoger beroep vanwege opschorting voorlopige zorgregeling.
        art. 1:377e sub a BW, art. 1:377g BW.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 200.330.562/01 
      Zaaknummer rechtbank: C/13/729501 / FA RK 23/975 
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 9 januari 2024 in de zaak 
    
    
    
      
        
          [de moeder] ,
      
      wonende te [plaats A] , 
      verzoekster in hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. B.J. Davidse te Amsterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de vader] ,
      
      wonende te [plaats A] , 
      verweerder in hoger beroep,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. M.C. Koetze te Doorn.
    
    
    
      Het hof heeft verder als belanghebbenden aangemerkt:
    
    - [curator] (verder te noemen: de bijzondere curator); 
    - de minderjarige [minderjarige 1] Olij (verder te noemen: [minderjarige 1] ). 
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag, locatie [plaats A] , 
      verder te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure bij de rechtbank
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van de procedure in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 3 mei 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2De procedure in hoger beroep
    
    
      2.1
      De moeder is op 3 augustus 2023 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 3 mei 2023.
      
    
    
      2.2
      De vader heeft op 5 oktober 2023 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.3
      Bij het hof zijn verder de volgende stukken ingekomen:
      - een bericht van de bijzondere curator van 6 november 2023; 
      - een bericht van de zijde van de vader van 14 november 2023; 
      - een bericht van de zijde van de moeder van 15 november 2023;
      - een bericht van de zijde van de moeder van 22 november 2023. 
      
    
    
      2.4
      De voorzitter heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling met [minderjarige 1] gesproken. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de voorzitter een zakelijke weergave gegeven van de inhoud van dit gesprek. 
      
    
    
      2.5
      De mondelinge behandeling heeft op 24 november 2023 plaatsgevonden. Hierbij waren aanwezig:  
      - de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat; 
      - de raad, vertegenwoordigd door V. Aelbers.
      De bijzondere curator is, met bericht van verhindering, niet verschenen ter zitting. 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Uit het inmiddels door echtscheiding verbroken huwelijk van de moeder en de vader zijn geboren: 
      - [minderjarige 1] , geboren [in] 2008 te [plaats A] ;
      - [minderjarige 2] (verder te noemen: [minderjarige 2] ), geboren [in] 2010 te [plaats A] , 
      
        verder ook wel gezamenlijk te noemen: de kinderen. 
        De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen. 
      
      
    
    
      3.2
      Bij de – in zoverre niet – bestreden beschikking heeft de rechtbank [curator] tot bijzondere curator benoemd over [minderjarige 1] voor de duur van drie maanden. De rechtbank heeft de volgende vragen geformuleerd voor de bijzondere curator:
      1. Hoe kan tot relatie en/of contact herstel tussen [minderjarige 1] en de moeder worden gekomen en wat, naar de mening van de bijzondere curator zijn ten behoeve van [minderjarige 1] gewenste veranderingen c.q. welke suggesties zou de bijzondere curator kunnen doen om tot verbetering te komen? Is vanuit [minderjarige 1] geredeneerd een verdere begeleiding wenselijk?
      2. Kunnen er suggesties worden gedaan voor een eventuele oplossing van ervaren problemen in de onderlinge samenwerking tussen de ouders ten aanzien van [minderjarige 1] .
      3. Welke andere adviezen kan de bijzondere curator in het belang van [minderjarige 1] aan de ouders en de rechtbank doen?
      
    
    
      3.3
      De bijzondere curator heeft op 13 september 2023 een rapportage uitgebracht en op 6 november 2023 toegestuurd aan het hof.
      
    
    
      3.4
      Verder is in de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, een voorlopige zorgregeling bepaald, inhoudende dat [minderjarige 1] met ingang van 2 juni 2023 de ene week bij de moeder en de andere week bij de vader zal zijn, waarbij het wisselmoment op vrijdag uit school zal zijn; als er geen school is, zal dit wisselmoment op vrijdagmiddag 12:00 uur zijn. De behandeling omtrent een definitieve zorgregeling is aangehouden. 
      
    
    
      3.5
      Bij beschikking van 21 november 2023 is de voorlopige zorgregeling voor [minderjarige 1] tijdelijk opgeschort. Tevens heeft de rechtbank bij voornoemde beschikking de raad verzocht advies uit te brengen omtrent de volgende vragen:
      1. Welke belemmeringen zijn er om het contact tussen moeder en de kinderen te laten plaatsvinden. Hoe kunnen deze belemmeringen opgeheven worden en wie zou daarvoor wat moeten doen?
      2. Welke mogelijkheden zijn om een 50/50-regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders te laten functioneren?
      3. Zijn er andere feiten en omstandigheden die de rechtbank bij haar oordeel moet betrekken?
      
    
    
      3.6
      Bij dezelfde beschikking van 21 november 2023 heeft de rechtbank bepaald dat de benoeming van [curator] als bijzondere curator over [minderjarige 1] doorloopt voor onbepaalde tijd en heeft de rechtbank. [curator] is aanvullend benoemd als bijzondere curator over [minderjarige 2] . 
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil in hoger beroep
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is, zoals ook hiervoor onder 3.4 vermeld, voor zover thans van belang, een voorlopige zorgregeling bepaald, inhoudende dat [minderjarige 1] met ingang van 2 juni 2023 de ene week bij de moeder en de andere week bij de vader zal zijn, waarbij het wisselmoment op vrijdag uit school zal zijn; als er geen school is, zal dit wisselmoment op vrijdagmiddag 12:00 uur zijn. De behandeling omtrent een definitieve zorgregeling is aangehouden. 
      
    
    
      4.2
      De moeder verzoekt – zo begrijpt het hof – de bestreden beschikking te vernietigen (in zoverre) en opnieuw rechtdoende de zorgregeling zoals vastgesteld in het ouderschapsplan van 2017 te wijzigen in die zin dat beide kinderen van vrijdag na school tot de volgende vrijdag na school bij de ene ouder zullen zijn en de wissel naar de andere ouder per week zal plaatsvinden voor de kinderen gezamenlijk of ieder apart, dan wel een door het hof te bepalen zorgregeling.  
      
    
    
      4.3
      De vader verzoekt de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek in hoger beroep, dan wel de verzoeken van de moeder af te wijzen en de moeder te veroordelen in de kosten van – zo begrijpt het hof – de procedure in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        De standpunten van partijen en het advies van de raad
      
    
    
    
      5.1
      De moeder stelt dat het belang van het hoger beroep is gelegen in de overweging van de rechtbank om de keuze voor de zorgregeling neer te leggen bij [minderjarige 1] . Deze beslissing van de rechtbank is in strijd met artikel 8 EVRM en artikel 1:377a BW. De ontzeggingsgronden zijn limitatief en laten geen ruimte om de keuze voor omgang volledig bij een kind te leggen. Indien dit wel wordt gedaan, had de rechtbank ten minste moeten motiveren dat er sprake was van zwaarwegende belangen om de omgang te ontzeggen of op te schorten. 
      
    
    
      5.2
      De vader voert aan dat hij niet begrijpt waarom de moeder in hoger beroep is gegaan. Inmiddels heeft er een nieuwe mondelinge behandeling plaatsgevonden en is hetgeen waartegen de moeder grieft achterhaald. Dit maakt dat de moeder geen belang heeft bij haar verzoek in hoger beroep. Bovendien ziet het verzoek van de moeder in hoger beroep ook op een wijziging van de zorgregeling van [minderjarige 2] , terwijl het verzoek in eerste aanleg hier niet op zag. De moeder dient daarom in haar hoger beroep niet-ontvankelijk te worden verklaard. 
      
    
    
      5.3
      De raad heeft als volgt geadviseerd. Op dit moment is niet duidelijk wat er precies speelt bij [minderjarige 1] en wat maakt dat hij niet meer naar de moeder wil. Wat wel duidelijk is, is dat hij zich een zelfstandig beeld moet vormen van beide ouders. Om dit beeld te vormen is enerzijds contact nodig met beide ouders en anderzijds moet [minderjarige 1] zich gehoord, gezien en begrepen voelen. De raad zal op korte termijn een onderzoek starten waarin uitgebreid wordt gekeken naar de belemmeringen voor contact tussen de kinderen en de moeder. Daarnaast zou het wenselijk kunnen zijn een vertrouwenspersoon te benoemen voor [minderjarige 1] . Na het raadsonderzoek zal duidelijk worden wat de kinderen nodig hebben van beide ouders. Voor nu is het belangrijk dat dit raadsonderzoek afgewacht wordt en dat de ouders gaan onderzoeken of er enige vorm van communicatie mogelijk is. 
      
      
        
          Het wettelijk kader
        
      
      
    
    
      5.4
      Ingevolge artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag alsmede een door de ouders onderling getroffen regeling daarover wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Deze gewijzigde regeling kan omvatten:
      a. een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, alsmede met overeenkomstige toepassing van artikel 377a, derde lid, een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben;
      b. de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft;
      c. de wijze waarop informatie omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind wordt verschaft aan de ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijfplaats heeft dan wel de wijze waarop deze ouder wordt geraadpleegd;d. de wijze waarop informatie door derden overeenkomstig artikel 1:377c, eerste en tweede lid, BW wordt verschaft.
      
    
    
      5.5
      Ingevolge artikel 1:377g kan de rechter, indien haar blijkt dat de minderjarige van twaalf jaar of ouder hierop prijs stelt, ambtshalve een beslissing geven op de voet van de artikelen 377a of 377b, dan wel zodanige beslissing op de voet van artikel 377e van dit boek wijzigen. Hetzelfde geldt indien de minderjarige de leeftijd van twaalf jaren nog niet heeft bereikt, maar in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake. 
      
      
        
          De beoordeling door het hof
        
      
      
      
        
          Zorgregeling
        
      
      
    
    
      5.6
      Op 9 februari 2023 heeft [minderjarige 1] een brief geschreven aan de rechtbank. Deze brief is door de rechtbank aangemerkt als een verzoek op grond van artikel 1:377g BW, de informele rechtsingang. [minderjarige 1] heeft onder meer aangegeven dat hij naar een week op week af zorgregeling zou willen waarbij de vrijdag als wisseldag werd voorgesteld. De rechtbank heeft aanleiding gezien om de zorgregeling te wijzigen en heeft met ingang van 2 juni 2023 een voorlopige zorgregeling bepaald waarbij [minderjarige 1] de ene week bij de moeder en de andere week bij de vader zal zijn, waarbij het wisselmoment op vrijdag uit school zal zijn; als er geen school is, zal dit wisselmoment op vrijdagmiddag 12:00 uur zijn. De behandeling omtrent een definitieve zorgregeling is aangehouden. 
      
    
    
      5.7
      De kinderen verblijven sinds een aantal maanden bij de vader. Inmiddels heeft er een mondelinge behandeling plaatsgevonden op 14 november 2023, waarna de rechtbank – bij beschikking van 21 november 2023 – heeft bepaald dat de voorlopige zorgregeling wordt opgeschort omdat de zorgregeling niet langer geëffectueerd wordt. De vader voert aan dat het belang van het hoger beroep van de moeder is komen te vervallen omdat de voorlopige zorgregeling is opgeschort. Ter zitting heeft de moeder gesteld dat het belang van het hoger beroep is gelegen in de overweging van de rechtbank om de keuze voor de inhoud van de zorgregeling bij [minderjarige 1] te beleggen. Volgens de moeder is deze beslissing van de rechtbank in strijd met internationaal recht en had de rechtbank deze beslissing ten minste moeten motiveren. Het hof is van oordeel dat de moeder tot 21 november 2023 een belang had bij het door haar ingestelde hoger beroep. Per 21 november 2023 is dit belang echter komen te vervallen, omdat de voorlopige zorgregeling vanaf dat moment is opgeschort en de raad gevraagd is advies uit te brengen. Dit maakt dat de situatie zodanig is veranderd (en door het onderzoek dat de raad uitvoert nog weer geheel anders kan komen te liggen) dat de moeder geen belang meer heeft bij haar beroep vanaf het moment van de opschorting van de zorgregeling. Een uitspraak op het hoger beroep van de moeder zou deze procedure bij de rechtbank doorkruisen. De overweging van de rechtbank om de verantwoordelijkheid bij [minderjarige 1] te beleggen maakt niet dat er sprake is van een belang bij het hoger beroep. Deze overweging maakt immers geen onderdeel uit van het dictum. Het hoger beroep beoogt op dit punt geen wijziging van het dictum. Gezien het voorgaande zal het hof de moeder niet-ontvankelijk verklaren in het door haar ingestelde hoger beroep. 
      
    
    
      5.8
      Op korte termijn zal er door de raad een onderzoek gestart worden. In de tussentijd zal het traject met de bijzondere curator doorgaan, waarbij [minderjarige 2] nu ook betrokken zal worden. De gesprekken met de bijzondere curator, de kinderen en de ouders kunnen dus voortgezet worden. Het raadsonderzoek dient verder te worden afgewacht. Ter zitting heeft de vader naar voren gebracht dat de kinderen al een vertrouwenspersoon hebben op school, via het Ouder- en Kindteam, met wie zij contact kunnen opnemen via WhatsApp. Het hof geeft de ouders in overweging om deze vertrouwenspersoon te behouden voor beide kinderen zodat zij ieder een aanspreekpunt hebben als zij ergens mee zitten. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.9
      Het hof ziet, gelet op de aard en inhoud van de zaak, geen aanleiding de moeder te veroordelen in de proceskosten. Van het door de vader gestelde misbruik door de moeder van haar processuele bevoegdheden is niet (voldoende) gebleken. Het verzoek van de vader om de moeder te veroordelen in de proceskosten zal dan ook worden afgewezen.
      
    
    
      5.10
      Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart de moeder niet-ontvankelijk in het hoger beroep;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte. 
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. van Baardewijk, mr. J.M.C. Louwinger-Rijk en mr. J.W. van Zaane, in tegenwoordigheid van mr. M. Hermans als griffier en is op 9 januari 2024 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.