ECLI:NL:RBMNE:2015:7344, Rechtbank Midden-Nederland, 08-10-2015, 4407172 MV EXPL 15-179
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2015-10-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: 7:668a (oud) BW. Opvolgend werkgeverschap na faillissement.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Civiel rechtkantonrechter
    
    
    
      locatie Almere
    
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 8 oktober 2015
      
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer / rolnummer 4407172 / MV EXPL  15-179 van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,wonende te [woonplaats] ,eiser, hierna ook te noemen: [eiser] ,gemachtigde mr. L. Schurer, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[gedaagde],gevestigd te [vestigingsplaats] ,gedaagde, hierna ook te noemen: [gedaagde] ,gemachtigde mr. J. Croonen.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 11 september 2015 met producties;
        
        
          een nagekomen productie van [eiser] ;
        
        
          de door [gedaagde] in het geding gebrachte producties;
        
        
          de mondelinge behandeling;
        
        
          de pleitnota van [eiser] ;
        
        
          de pleitnota van [gedaagde] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiser] is met ingang van 1 januari 2013 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [bedrijf 1] in de functie van statutair directeur. [bedrijf 1] was actief met het verstrekken van certificaten ten behoeve van bedrijven die zzp-ers wilden inhuren. 
      
    
    
      2.2.
      
        [bedrijf 1] is op 22 augustus 2014 gefailleerd. De bij [bedrijf 1] werkzame werknemers zijn per 27 augustus 2014 ontslagen.
      
      
      
    
    
      2.3.
      
        [gedaagde] is op 22 augustus 2014 opgericht. [gedaagde] voert onder meer controles uit bij zzp-ers, koppelt zzp-ers aan businessnetwerken en houdt databases bij. Enig bestuurder en aandeelhouder is [bedrijf 2] te Vreeland, op haar beurt verbonden aan de heer [A] . 
      
    
    
      2.4.
      
        
          [eiser] is per 1 september 2014 voor de duur van vier maanden in dienst getreden bij [gedaagde] in de functie van Directeur tegen een salaris van 
        € 6.500,00 bruto per maand. 
      
      
    
    
      2.5.
      Op 3 september 2014 heeft [gedaagde] bepaalde activiteiten uit de failliete boedel van [bedrijf 1] overgenomen. 
      
    
    
      2.6.
      Per 1 januari 2015 heeft er een stilzwijgende verlenging van de arbeidsovereenkomst van [eiser] plaatsgevonden voor de duur van vier maanden. 
      
    
    
      2.7.
      Bij e-mail van 31 maart 2015 heeft [B] namens [gedaagde] , voor zover hier van belang, het navolgende aan [eiser] en zijn partner (tevens werkzaam bij [gedaagde] ) geschreven:
      
      
        
          Namens [A] , hierbij de bevestiging dat jullie arbeidsovereenkomst bij [gedaagde] per 1 mei a.s. zal worden verlengd met 3 maanden, ofwel t/m 31 juli 2015.
        
        
          De getekende overeenkomst volgt zo snel mogelijk. Voor de volledigheid betreft dit een 3e contract.
        
      
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 30 juni 2015 heeft [gedaagde] aan [eiser] geschreven dat zij het dienstverband van [eiser] niet verlengt en dat zij het dienstverband als beëindigd beschouwt per 31 juli 2015.
      
    
    
      2.9.
      
        
          [eiser] heeft tegen de inhoud van voormelde brief geprotesteerd, zich op het standpunt gesteld dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd per 
        1 mei 2015 en verklaard zich beschikbaar te houden voor de overeengekomen werkzaamheden.
      
      
    
    
      2.10.
      Partijen hebben vervolgens hun standpunten uitgewisseld. [eiser] onder meer via brieven van zijn gemachtigde. 
      
    
    
      2.11.
      
        [gedaagde] heeft toestemming gevraagd aan het UWV Werkbedrijf om de arbeidsovereenkomst met [eiser] , voor zover die nog mocht blijken te bestaan, op te mogen zeggen. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert (samengevat) dat de kantonrechter bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt tot:
      
        
          toelating tot de overeengekomen werkzaamheden per datum vonnis;
        
        
          betaling van het salaris van € 6.500,00 bruto per maand vanaf 1 augustus 2015 zolang als de arbeidsovereenkomst voortduurt;
        
        
          betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het onder a. gevorderde;
        
        
          betaling van de wettelijke rente over het onder a. gevorderde vanaf de dag van verzuim tot aan de dag der algehele voldoening;
        
        
          afgifte van de salarisspecificaties over de periode augustus 2015 tot en met de dag der dagvaarding binnen 10 dagen na betekening van het vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag;
        
        
          betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 700,00;
        
        
          de proceskosten. 
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde] voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De aard van de vordering brengt mee dat [eiser] daarbij een spoedeisend belang heeft. 
    
    
      4.2.
      In dit kort geding moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vordering in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopend daarop door toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is. 
      
    
    
      4.3.
      Vaststaat dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 mei 2015 (wederom) is verlengd. [eiser] legt primair aan zijn vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] op grond van artikel 7:668a lid 2 BW als opvolgend werkgever van [bedrijf 1] is te beschouwen zodat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 mei 2015 op grond van artikel 7:668a lid 1 BW voor onbepaalde tijd heeft te gelden, waardoor hij aanspraak heeft op doorbetaling van loon en toelating tot zijn werkzaamheden. [gedaagde] betwist de stellingen van [eiser] . 
      
    
    
      4.4.
      Voor de beantwoording van de vraag of er per 1 mei 2015 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen is, op grond van de Overgangsbepaling XXIIe lid 2 van de Wet werk en zekerheid, artikel 7:668a BW relevant zoals dat vóór 1 juli 2015 luidde. In het betreffende artikel stond het navolgende:
      
      
        1 Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen: 
      
      
        
          a arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd; 
        
        
          b meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd. 
        
      
      
        2 Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn. 
      
      
    
    
      4.5.
      Kern van het geschil is de vraag of [gedaagde] als opvolgend werkgever dient te worden beschouwd van [bedrijf 1] ten aanzien van de door [eiser] verrichte arbeid in de zin van artikel 7:668a lid 2 (oud) BW. Indien zulks wordt aangenomen geldt de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2015, zijnde de vierde arbeidsovereenkomst, ingevolge het eerste lid onder b van artikel 7:668a (oud) BW als aangegaan voor onbepaalde tijd. 
      
    
    
      4.6.
      
        De kantonrechter stelt voorop dat artikel 7:668a lid 2 (oud) BW ook kan worden toegepast wanneer de oude werkgever failliet is verklaard en de arbeidsovereenkomst met de werknemer door de curator rechtsgeldig is opgezegd (zie hiertoe HR 14 juli 2006, JAR 2006, 190). Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 11 mei 2012 (ECLI:NL:HR:BV9603) is sprake van opvolgend werkgeverschap - waarbij hij voor de uitleg van deze bepaling aansluiting zoekt bij de maatstaf die geldt voor de beantwoording van de vraag of een proeftijdbeding rechtsgeldig is in geval van rechtsopvolging aan de zijde van de werkgever - 
        indien enerzijds de arbeidsovereenkomst van de werkgever met de werknemer wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden van de werknemer eist als dat in de overige overeenkomsten het geval is geweest, en anderzijds tussen de werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door deze laatste werkgever op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. Verder leidt de kantonrechter uit het arrest af dat wanneer niet aan het banden-criterium is voldaan, moet worden beoordeeld of de nieuwe werkgever langs andere weg zelf inzicht in de hoedanigheden en geschiktheid van de werknemer heeft verkregen. 
      
      
    
    
      4.7.
      
        [gedaagde] heeft bestreden dat de door haar met [eiser] gesloten arbeidsovereenkomsten wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eis(t)en als de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [bedrijf 1] Zij voert aan dat [eiser] bij [bedrijf 1] een wezenlijk andere positie had omdat hij daar statutair directeur was en bij [gedaagde] titulair directeur is geworden. De kantonrechter verwerpt dit verweer. Weliswaar was er tussen [eiser] en [bedrijf 1] ook een vennootschapsrechtelijke verhouding waarbij [eiser] als bestuurder bevoegd was tot vertegenwoordiging van de vennootschap, maar aangenomen moet worden dat de werkzaamheden van [eiser] nagenoeg ongewijzigd zijn gebleven en dat de arbeidsovereenkomsten met beide vennootschappen nagenoeg dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eis(t)en nu [eiser] steeds verantwoordelijk was voor de dagelijkse gang van zaken binnen de vennootschappen. 
      
    
    
      4.8.
      De kantonrechter is voorshands van oordeel dat [gedaagde] ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moet worden de opvolger te zijn van [bedrijf 1] Dat tussen  [bedrijf 1] en [gedaagde] zodanige banden bestonden dat het door [bedrijf 1] door ervaringen verkregen inzicht in [eiser] moet worden toegerekend aan [gedaagde] is niet gebleken. Door [eiser] is hieromtrent ook niets gesteld. Wel is de kantonrechter voorshands van oordeel dat [gedaagde] langs een andere weg zelf inzicht heeft gekregen in de hoedanigheden en geschiktheid van [eiser] . Daartoe overweegt hij als volgt.
      
    
    
      4.9.
      Op basis van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat [gedaagde] (indirect) is opgericht door de heer [A] van wie de corebusiness het investeren in verlieslijdende bedrijven betreft. Eerst is getracht te komen tot een overname van [bedrijf 1] Daarbij, zo kan onder meer worden afgeleid uit een brief van 17 september 2015 van [gedaagde] aan UWV Werkbedrijf in het kader van de voorwaardelijke ontslagaanvraag, is de onderneming doorgelicht waarbij risico's zijn afgewogen en is gekeken of de activiteiten weer rendabel konden worden gemaakt. In dat kader is van belang dat er bij [bedrijf 1] slechts vier werknemers waren zodat aannemelijk is dat [gedaagde] zich heeft vergewist van hun werkzaamheden en functioneren. Bovendien hebben er destijds (ook) gesprekken plaatsgevonden met [eiser] . Hij is de oprichter geweest van [bedrijf 1] en bedenker van haar diensten. Uiteindelijk is het niet tot een overname gekomen, maar heeft [gedaagde] na het faillissement van [bedrijf 1] met de door haar vergaarde kennis een doorstart gerealiseerd waarbij zij met drie van de vier werknemers van [bedrijf 1] een arbeidsovereenkomst heeft gesloten, welke allen hetzelfde werk zijn blijven verrichten. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat aangenomen moet worden dat [gedaagde] door zich te verdiepen in de organisatie en daarbij gesprekken te voeren met [eiser] , onmiskenbaar inzicht heeft verkregen in de competenties en vaardigheden van [eiser] . 
      
    
    
      4.10.
      Nu wordt geconcludeerd dat aannemelijk is dat [gedaagde] ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moet worden de opvolger te zijn van [bedrijf 1] , heeft de arbeidsovereenkomst gelet op het bepaalde in artikel 7:668a lid 2 (oud) BW per 1 mei 2015 voor onbepaalde tijd te gelden. Nu die arbeidsovereenkomst nog niet rechtsgeldig is geëindigd (er is nog geen toestemming verkregen van het UVW Werkbedrijf voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst) heeft [eiser] recht op betaling van zijn loon. Die vordering zal dan ook worden toegewezen. De gevorderde wettelijke verhoging is eveneens toewijsbaar, met dien verstande dat de kantonrechter aanleiding ziet om deze te beperken tot 10%. Tenslotte is de gevorderde wettelijke rente toewijsbaar. 
      
    
    
      4.11.
      De gevorderde veroordeling om [eiser] toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden zal worden afgewezen. Een algemeen recht op tewerkstelling wordt door de Hoge Raad niet aangenomen. Het is aan [gedaagde] om [eiser] al dan niet op te roepen tot hervatting van zijn werkzaamheden.
      
    
    
      4.12.
      In het verlengde van de veroordeling tot het (door)betalen van het salaris, zoals hiervoor 4.10. is overwogen, is de veroordeling tot het verstrekken van salarisstroken van de desbetreffende betalingen eveneens toewijsbaar alsmede de daar aangekoppelde dwangsom. De kantonrechter ziet aanleiding om de dwangsom te matigen en te maximeren op de wijze zoals in het dictum vermeld. 
      
    
    
      4.13.
      
        [eiser] maakt aanspraak op een vergoeding voor incassokosten. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. De kantonrechter stelt voorts vast dat [eiser] voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten komt overeen met het in het Besluit bepaalde tarief en zal worden toegewezen. 
      
    
    
      4.14.
      
        
          [gedaagde] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden 
        veroordeeld in de proceskosten. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing in kort geding
    De kantonrechter
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde] om tegen kwijting aan [eiser] te betalen het salaris van € 6.500,00 bruto per maand met ingang van 1 augustus 2015 zolang als de arbeidsovereenkomst voortduurt; 
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde] om tegen kwijting aan [eiser] te betalen de tot 10% gematigde wettelijke verhoging over de onder 5.1. genoemde bedragen voor zover [gedaagde] met de tijdige betaling in gebreke is, telkens vanaf de datum van opeisbaarheid tot de datum der voldoening;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde] om tegen kwijting aan [eiser] te betalen de wettelijke rente over de onder 5.1. genoemde bedragen telkens vanaf de datum dat [gedaagde] met de betaling daarvan in verzuim is tot de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      5.4.
      
        veroordeelt [gedaagde] om binnen 10 dagen na betekening van dit vonnis de salarisspecificaties over de periode augustus 2015 tot en met de dag der dagvaarding te verstrekken aan [eiser] , zulks op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft met een maximum van 
        € 1.000,00;
      
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [gedaagde] om tegen kwijting aan [eiser] te betalen € 700,00 aan buitengerechtelijke incassokosten;
      
    
    
      5.6.
      
        veroordeelt [gedaagde] tevens in de kosten van het geding, aan de zijde van [eiser] tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 221,00 aan griffierecht, 
        € 94,19 aan explootkosten en € 600,00 voor salaris van de gemachtigde;
      
      
    
    
      5.7.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.8.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.M. Berendsen en in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2015.