ECLI:NL:RBUTR:2008:BF8927, Rechtbank Utrecht, 25-07-2008, 576029 UE VERZ 08-612
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2008-07-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst. Ontslagvergunning verleend ondanks advies UWV dat ziekteverzuim niet excessief is en de mogelijkheden van het tweede spoor onvoldoende zijn onderzocht. Werknemer roept nietigheid opzegging in. Werkgever vraagt ontbinding in verband met roostertechnische problemen vangweg het verzuim. Kantonrechter: anders dan werkgever stelt vormt de arbeidsongeschiktheid in feite wel degelijk de grond van het ontbindingsverzoek. Werkgever heeft er geen bevredigende verklaring voor gegeven waarom mogelijkheden tweede spoor niet zijn onderzocht. Inmiddels is bovendien psychiatrische stoornis kenbaar geworden. Reflexwerking opzegverbod. Afwijzing.

RECHTBANK UTRECHT
      Sector kanton
    
    
    Locatie Utrecht
    
    zaaknummer: 576029 UE VERZ 08-612 PK
    
    beschikking d.d. 25 juli 2008
    
    inzake
    
    
      de stichting Stichting Zuwe Zorg, gevestigd te Woerden,  verder ook te noemen Zuwe Zorg,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr.  D.W.J. Leijs,
    
    
    tegen:
    
    
      [verweerster], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [verweerster],
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr.  M.J.A. Frankevijle.
    
    
    1. Verloop van de procedure
    
    
      Zuwe Zorg heeft op 19 mei 2008 een verzoekschrift ingediend. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend.
      Het verzoek is ter zitting van 15 juli 2008 behandeld. Daarvan is aantekening gehouden. Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    2. Motivering
    
    2.1. [verweerster], geboren op [geboortedatum], is op 23 februari 1998 in dienst van (de rechtsvoorganger van) Zuwe Zorg getreden. Het laatstgenoten brutoloon bedraagt € 1.060,   per vier weken. 
    
    
      2.2. Eind 2001 is [verweerster] langdurig arbeidsongeschikt geraakt. Met ingang van 13 januari 2003 is zij door UWV/Cadans voor 80-100% arbeidsongeschikt geacht. Met ingang van 18 augustus 2003 is deze arbeidsongeschiktheid nader vastgesteld op 45-55%, en met ingang van 20 maart 2004 op 55-65%. Per 9 augustus 2004 is de omvang van de arbeidsovereenkomst in overleg aangepast tot 20 uur per week. Het verrichten van huishoudelijke werkzaamheden maakte vanaf die datum geen onderdeel meer uit van haar taak. Haar functie was verzorgingshulp B als bedoeld in de CAO Thuiszorg. 
      Naar aanleiding van diverse ziekmeldingen hebben partijen afgesproken dat [verweerster] zich bij verhindering wegens privé-problemen niet langer ziek zou melden maar verlof zou opnemen. Zij heeft zich hier ook aan gehouden.
      In 2004 heeft [verweerster] zich 7 maal ziek gemeld en heeft zij 8 weken verzuimd, in 2005 7 maal met een totaal verzuim van 6 weken en in 2006 9 maal met een totaal verzuim van 9 weken. Op 18 oktober 2006, althans op 13 december 2006, is [verweerster] definitief uitgevallen.
    
    
    
      2.3. Op 30 juli 2007 heeft Zuwe Zorg een ontslagvergunning voor [verweerster] aangevraagd op de grond dat de bedrijfsvoering van Zuwe Zorg door het verzuimpatroon van [verweerster] ernstig wordt verstoord. Een arbeidsdeskundige van het UWV heeft de CWI meegedeeld dat er sprake is van een uitgebreide verzuimhistorie, maar dat deze niet als excessief is aan te merken, dat er vanwege een verkeersongeval voorlopig geen reële integratiemogelijkheden te verwachten zijn, dat “spoor II” (nog) niet uitputtend is onderzocht, en dat dit - afhankelijk van het herstel van de restklachten na het verkeersongeval -  alsnog zal dienen te geschieden. De ontslagvergunning is (niettemin) op 30 oktober 2007 verleend. Zuwe Zorg heeft de arbeidsovereenkomst bij brief van 5 november 2007 opgezegd, van welke opzegging [verweerster] op 8 november 2007 de nietigheid heeft doen inroepen, welke nietigheid door Zuwe Zorg is erkend. 
      Een schriftelijke verklaring van een gezondheidszorgpsychologe van 9 juli 2008 vermeldt, dat [verweerster] op 27 juni 2008 naar haar is doorverwezen, dat volgens de polikliniek psychiatrie onder meer sprake is van een paniekstoornis en van borderline persoonlijkheidskenmerken, en dat onderzocht wordt wat de meest geschikte behandeling voor [verweerster] is.
    
    
    
      2.4. Zuwe Zorg verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden. Zij voert hiertoe het volgende aan.
      Het ziekteverzuim van [verweerster] bedraagt een veelvoud van dat van de andere medewerkers. Zij voldoet niet langer aan de functie-eisen. Het ontbreekt Zuwe Zorg aan de financiële middelen om personeel achter de hand te houden om ziekmeldingen op te vangen. Indien een medewerker zich ziek meldt kan het daardoor vóórkomen dat een cliënt de afgesproken zorg later of helemaal niet krijgt. Dit betekent voorts een extra belasting voor de collega’s van de zieke werknemer. Zuwe Zorg heeft zich gedurende lange tijd tolerant opgesteld, maar van haar kan niet langer verwacht worden dat zij deze situatie langer laat voortduren.
    
    
    2.5. [verweerster] voert onder meer aan dat haar arbeidsongeschiktheidsperiode nog geen 2 jaar heeft geduurd, en dat de reflexwerking van het opzegverbod tijdens ziekte aan toewijzing van het verzoek in de weg staat.
    
    
      2.6. De kantonrechter acht voldoende aannemelijk dat de arbeidsongeschiktheid van [verweerster] (grote) problemen met zich brengt voor de organisatie van Zuwe Zorg. Het verweer van [verweerster] treft niettemin doel. 
      Op grond van artikel 7:685 BW dient immers onderzocht te worden of het ontbindingsverzoek verband houdt met een opzegverbod. In de Kamerstukken is hieromtrent opgenomen dat de kantonrechter moet controleren of de verzochte ontbinding verband houdt met de eventuele aanwezigheid van een opzegverbod. Wanneer dit het geval is dient de kantonrechter in beginsel de verzochte ontbinding af te wijzen tenzij zich andere omstandigheden voordoen die een gewichtige reden voor ontbinding vormen. Zuwe Zorg stelt wel dat niet de arbeidsongeschiktheid zelf, maar de gevolgen die deze voor de organisatie met zich brengt aan het ontbindingsverzoek ten grondslag worden gelegd, maar naar het oordeel van de kantonrechter vormt de arbeidsongeschiktheid van [verweerster] in feite wel degelijk de grond voor de verzochte ontbinding. Hier komt nog bij dat Zuwe Zorg geen bevredigende verklaring ervoor heeft gegeven waarom de mogelijkheden van re-integratie in het tweede spoor in het geheel niet zijn onderzocht, terwijl nota bene de arbeidsdeskundige in het kader van de CWI-procedure daar nog op gewezen heeft. Hier komt ook nog bij dat inmiddels gebleken is dat [verweerster] bovendien lijdt aan een psychiatrische stoornis, omtrent de behandelmogelijkheden waarvan nog geen duidelijkheid bestaat. Deze omstandigheid maakt de behoefte aan bescherming tegen beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor haar des te groter.
    
    
    2.7. Het verzoek zal daarom worden afgewezen, met veroordeling van Zuwe Zorg in de proceskosten.
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    wijst het verzoek af;
    
    veroordeelt Zuwe Zorg in de proceskosten aan de zijde van [verweerster], tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 400,- aan salaris gemachtigde.
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2008.