ECLI:NL:RBGEL:2024:3780, Rechtbank Gelderland, 05-06-2024, 10683573 \ HA VERZ 23-44
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2024-06-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Uitbetaling niet-genoten vakantiedagen derde ziektejaar, artikel 7:634/635 BW. Artikel 634 BW in strijd met Europese Richtlijn.

RECHTBANK 
      GELDERLAND
    
    
    
      Civiel recht
      Kantonrechter
    
    
    
      Zittingsplaats Nijmegen
    
    
    
      Zaaknummer / rekestnummer: 10683573 \ HA VERZ  23-44
    
    
    
      
        Beschikking van 5 juni 2024 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [werknemer]
        , 
      te [woonplaats] ,
      verzoekende partij,
      hierna te noemen: werknemer,
      gemachtigde: mr. W.G.A. van Hoogstraten,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [werkgever] , H.O.D.N. [bedrijf van verweerder], 
      te [woonplaats] ,
      verwerende partij,
      hierna te noemen: werkgever,
      aanvankelijk gemachtigde: mr. W.R. Gorseling, 
      inmiddels procederend in persoon. 
    
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de (tussen)beschikking van 31 oktober 2023 waarbij onder meer aan werkgever en werknemer een bewijsopdracht is gegeven en zij in de gelegenheid zijn gesteld uiterlijk op 21 november 2023 te laten weten of, en zo ja op welke wijze, zij bewijs wensen te leveren;
      - de akte uitlaten bewijslevering tevens overlegging van een productie, gedateerd 17 november 2023, met het verzoek tot het houden van een getuigenverhoor;
      - de akte wijziging/vermindering van de vordering van 8 maart 2024 aan de zijde van werknemer waarbij is medegedeeld dat wordt afgezien van bewijslevering en het reeds voor 25 maart 2024 geplande getuigenverhoor geen doorgang hoeft te vinden;
      - de e-mail van 15 maart 2024 aan de zijde van werknemer waarbij hij heeft verzocht de op 8 maart 2024 genomen akte als niet genomen te beschouwen en het getuigenverhoor alsnog doorgang te laten vinden. De gemachtigde van werkgever heeft laten weten daarmee niet in te stemmen. Vervolgens heeft de griffie bij e-mail van 21 maart 2024 partijen laten weten dat het verzoek aan de zijde van werknemer om alsnog een getuigenverhoor te houden wordt afgewezen en (eind)beschikking zal worden gegeven;
      - nadat bleek dat werkgever nog niet in de gelegenheid was gesteld te reageren op de door werknemer bij akte overgelegde productie 10 (akte van 17 november 2023), is werkgever bij brief van 26 april 2024 daartoe alsnog in de gelegenheid gesteld;
      - werkgever heeft vervolgens op de akte schriftelijk gereageerd bij brief gedateerd 8 mei 2024.
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      2.1.
      Bij beschikking van 31 oktober 2023 is werkgever reeds veroordeeld tot betaling van het netto equivalent van:
      
        
          de eenmalige loonbetalingen van in totaal € 650,25 bruto;
        
        
          het achterstallig loon ad € 768,98 bruto;
        
        
          het achterstallig vakantiegeld ad € 1.069,52 bruto.
        
      
      Daarnaast is werkgever veroordeeld tot betaling van:
      
        
          de wettelijke verhoging van 10% over voormelde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 10 juli 2023 tot de dag van algehele voldoening;
        
        
          (het netto equivalent van) de transitievergoeding van € 19.437,90 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 10 juli 2023 tot de dag van algehele voldoening.
        
      
      Ter zake die veroordeling is de beschikking van 31 oktober 2023 een eindbeschikking.
      
    
    
      2.2.
      Voorts is die beschikking een tussenbeschikking waarbij:
      
        
          werknemer in de gelegenheid is gesteld te bewijzen dat hij vóór 1 augustus 2020 € 500,00 contant per week aan loon ontving;
        
        
          werkgever in de gelegenheid is gesteld te bewijzen dat werknemer zijn vakantiedagen in de jaren 2021, 2022 en 2023 heeft genoten.
        
      
      
      
        
          Het loon vóór 1 augustus 2020
        
      
    
    
      2.3.
      Werknemer heeft, als hiervoor aangehaald, voor zijn stelling dat hij vóór 1 augustus 2020 wekelijks € 500,00 contant ontving, een bewijsopdracht gekregen. Werknemer heeft voor het leveren van dat bewijs bij akte kopieën van een boekje waarin hij zijn administratie bijhield overgelegd (productie 10). Van het aanvankelijk gedane verzoek tot het horen van getuigen heeft werknemer bij akte van 8 maart 2024 afgezien. Dat betekent dat uitsluitend de kopieën van het boekje zijn stelling ondersteunen. Tijdens de mondelinge behandeling voorafgaand aan de tussenbeschikking heeft de gemachtigde van werknemer dat boekje getoond. 
      
    
    
      2.4.
      Werkgever heeft bij brief van 8 mei 2024 betwist contante loonbetalingen voorafgaand aan 1 augustus 2020 te hebben gedaan. Werkgever wijst er op dat het door werknemer overgelegde boekje met daarin door werknemer gemaakte aantekeningen ter zake - vermeende - contante betalingen niet tot bewijs kan strekken van werknemers stelling dat werkgever € 500,00 per week contant loon heeft betaald. Werkgever merkt in dit verband op dat partijen een familiaire relatie hebben, werknemer zijn zoon is, en zijn zoon toegang had tot alle betalingsmiddelen van werkgevers bedrijf. Zo er al contanten naar werknemer zijn gegaan heeft werknemer (mogelijk) uitkeringen aan zichzelf gedaan. 
      
    
    
      2.5.
      Gelet op de (eerdere) betwisting van werkgever is werknemer opgedragen om bewijs te leveren van zijn stelling dat hij vóór 1 augustus 2020 wekelijks € 500,00 contant loon van werkgever ontving. Op grond van artikel 152 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter overgelaten. De rechter is vrij in de waardering van het bewijs. Voor het oordeel dat een partij is geslaagd in een op haar rustende bewijsopdracht dient de kantonrechter een redelijke mate van zekerheid te hebben dat het betreffende feit zich heeft voorgedaan. Met andere woorden: het feit dient voor de kantonrechter voldoende aannemelijk te zijn.
      
    
    
      2.6.
      De kantonrechter constateert dat in de overgelegde kopieën van het boekje verschillende bedragen staan genoteerd (soms met een omschrijving erbij), die de ene keer bij elkaar worden opgeteld en de andere keer van elkaar worden afgetrokken en waar soms ‘tegoed’ bij staat. Het bedrag ‘500’ komt weliswaar regelmatig voor, maar niet wekelijks en bovendien is onduidelijk wat er met die ‘500’ is gebeurd. Indien dit loon zou betreffen, zou er toch een dergelijke omschrijving bij hebben moeten staan. Werknemer heeft ook nagelaten een nadere toelichting bij dit boekje en de daarin opgenomen bedragen te geven. Tijdens de mondelinge behandeling voorafgaand aan de tussenbeschikking heeft zijn gemachtigde alleen verklaard dat “het een boekje is met alle betalingen”, maar dat is onvoldoende.
      
    
    
      2.7.
      Werkgever betwist uitdrukkelijk dat er vóór 1 augustus 2020 wekelijks € 500,00 contant is uitbetaald aan werknemer, terwijl het boekje het enige bewijsmiddel is dat werknemer in het geding heeft gebracht. Dat is naar oordeel van de kantonrechter onvoldoende overtuigend bewijs, werknemer is in het leveren van het hem opgedragen bewijs niet geslaagd. 
      
    
    
      2.8.
      Voorts heeft werknemer bij akte van 8 maart 2024 zijn verzoek verminderd, in die zin dat zijn verzoek onder 7. van zijn verzoekschrift komt te luiden dat hij verzoekt werkgever te veroordelen om over te leggen: 
      
        
          correcte loonstroken over de maanden augustus tot en met december 2020, alsmede over de jaren 2021 en 2022 inclusief de daarbij behorende jaaropgaven;
        
        
          bewijs van het (alsnog) aan de belastingdienst, alsmede aan het UWV overleggen van de correcte inkomensgegevens en jaaropgaven over de jaren 2020, 2021 en 2023, zodat het UWV de WIA-uitkering op basis van de juiste gegevens kan vaststellen;
        
      
      een en ander binnen één maand na de te geven beschikking, op (de kantonrechter leest: straffe van) verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag dat werkgever daarmee in gebreke blijft en te vermeerderen met de samengestelde wettelijke rente per dag.
      
    
    
      2.9.
      Ter zake wordt als volgt overwogen. Werknemer heeft niet bewezen dat hij wekelijks € 500,00 contant loon van werkgever heeft ontvangen. Daarom is er geen grond voor toewijzing van de verzoeken om correcte loonstroken en inkomensgegevens te verstrekken op basis van de - vermeende - contante loonbetalingen. 
      
      
        
          De (niet-genoten) vakantiedagen
        
      
    
    
      2.10.
      Zoals bij tussenbeschikking is overwogen zijn partijen verdeeld over de vraag of werkgever nog niet-genoten vakantiedagen moet uitbetalen aan werknemer. Bij tussenbeschikking is reeds overwogen dat vaststaat dat werknemer over 2020 nog 11 niet-genoten vakantiedagen had. Aangezien werknemer volledig arbeidsongeschikt was gemeld vanaf 23 oktober 2020 moet het ervoor worden gehouden dat werknemer redelijkerwijs niet in staat was die vakantiedagen op te nemen (zie artikel 7:640a BW alsmede de Kamerstukken II 2010/211, 32465, 6, p. 5 e.v.). Werkgever zal tot uitbetaling van 11 niet-genoten vakantiedagen over 2020 worden veroordeeld.
      
    
    
      2.11.
      
        Zoals in de tussenbeschikking is overwogen bestaat tussen partijen discussie over de jaren daarna: 2021, 2022 en 2023 (tot en met 4 juni 2023, de datum waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd). Werkgever is bij tussenbeschikking in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat werknemer al zijn vakantiedagen in die jaren heeft opgenomen. Werkgever heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt. Dat betekent dat het ervoor gehouden moet worden dat werknemer de over de jaren 2021 tot en met 4 juni 2023 opgebouwde vakantiedagen niet heeft opgenomen (genoten), nog daargelaten de vraag of werknemer ermee heeft ingestemd dat die dagen als vakantiedagen mogen worden afgeboekt (zie HR 17 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1603). 
        De niet-genoten dagen over 2021 en 2022 (naar rato opgebouwd tot 23 oktober 2022, de datum einde wachttijd), dienen door werkgever te worden uitbetaald. 
        Anders dan werknemer stelt heeft hij geen vakantiedagen opgebouwd over het derde ziektejaar tot einde dienstverband, dus van 23 oktober 2022 tot en met 4 juni 2023. Vakantiedagen worden alleen opgebouwd over de arbeidsduur waarover hij loon ontvangt (artikel 7:634 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW)). Werknemer had na einde wachttijd, per 23 oktober 2022, geen aanspraak meer op loon. Dus heeft hij gelet op het bepaalde in artikel 7:634 BW geen vakantiedagen meer opgebouwd en daarom wordt zijn vordering tot uitbetaling van niet-genoten dagen over de periode na 23 oktober 2022 afgewezen. In de literatuur is terecht opgemerkt dat artikel 7:634 BW in strijd is met artikel 7 lid 1 Richtlijn 2003/88/EG en rechtspraak van het Europese Hof van Justitie (HvJ EU). Hoezeer de Nederlandse rechter gehouden is tot richtlijnconforme interpretatie als het gaat om wettelijke bepalingen waarmee Europese richtlijnen zijn geïncorporeerd in de Nederlandse wetgeving, is dat hier onmogelijk. Artikel 7:634 BW biedt geen ruimte voor interpretatie.  Het artikel is duidelijk, maar wel in strijd met de Europese richtlijn als hiervoor genoemd. Gelet op de tekst van artikel 7:634 BW en de wetsgeschiedenis bij dat artikel, valt een werknemer die in zijn derde ziektejaar zit niet onder het bereik van artikel 7:635 BW. Hier ligt een taak voor de wetgever.
        Het door werkgever uit te betalen aantal vakantiedagen betreft dan 25 dagen over 2021 en (afgerond) 20 dagen opgebouwd over januari tot en met 23 oktober 2022. Dit betekent dat werknemer over de jaren 2020 t/m 23 oktober 2022 aanspraak heeft op uitbetaling van in totaal 56 (11 + 25 + 20) niet-genoten vakantiedagen. Werkgever zal tot uitbetaling daarvan worden veroordeeld. 
      
      
    
    
      2.12.
      De dagen moeten worden vergoed op basis van het gebruikelijk loon in geval werknemer zou hebben gewerkt en derhalve niet gebaseerd zijn op het (lagere) loon bij ziekte (zie Gerechtshof Amsterdam 20 december 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:3607). De kantonrechter volgt de berekening van werknemer, die werkgever niet heeft weersproken, waarin wordt uitgegaan van een dagloon van € 136,04, met dien verstande dat het uit te betalen bedrag wordt berekend op basis van de hiervoor berekende 56 vakantiedagen (in plaats van de 71 dagen zoals werknemer heeft gedaan). Dit resulteert in een bedrag van € 7.618,24 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, die de kantonrechter - conform de tussenbeschikking van 31 oktober 2023 - zal matigen tot 10%, en vermeerderd met de wettelijke rente als verzocht.
      
      
      
        
          De specificaties
        
      
    
    
      2.13.
      Voor zover werknemer tevens heeft bedoeld te verzoeken om werkgever te veroordelen tot het verstrekken van deugdelijke bruto/netto specificaties van de nabetalingen waartoe werkgever wordt veroordeeld binnen één maand na het wijzen van deze beschikking zal dat verzoek worden toegewezen.
      
    
    
      2.14.
      De gevorderde dwangsom zal eveneens worden toegewezen, met dien verstande dat de kantonrechter deze in redelijkheid zal matigen tot € 100,00 per dag, met een maximum van € 2.000,00. In de gegeven omstandigheden, waarin werkgever niet heeft gereageerd op de brieven die (de gemachtigde van) werknemer hem in de periode voor het starten van deze procedure heeft gestuurd, lijkt een dwangsom aangewezen als prikkel tot nakoming. De gevorderde wettelijke rente over de dwangsom wordt afgewezen nu daarvoor thans onvoldoende grond bestaat.
      
      
        
          De proceskosten
        
      
    
    
      2.15.
      Werkgever is in deze procedure grotendeels in het ongelijk gesteld. Hij wordt daarom veroordeeld in de kosten van deze procedure, aan de zijde van werknemer tot aan deze beschikking begroot op € 814,00 ter zake salaris gemachtigde en € 693,00 ter zake griffierecht. De nakosten worden vastgesteld op een half salarispunt van het toegewezen salaris met een maximum van € 135,00, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      3.1.
      veroordeelt werkgever om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan werknemer te betalen (het netto equivalent van) het bedrag van € 7.618,24 bruto aan niet-genoten vakantiedagen;
      
    
    
      3.2.
      
        veroordeelt werkgever tot betaling aan werknemer van de wettelijke verhoging van 10% over het in 3.1. vermelde bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 
        10 juli 2023 tot de dag van algehele voldoening; 
      
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt werkgever tot het verstrekken van deugdelijke bruto/netto specificaties aan werknemer van de nabetalingen waartoe werkgever in deze beschikking en in de beschikking van 31 oktober 2023 is veroordeeld binnen één maand na de datum van deze beschikking, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per dag, voor elke dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat werkgever in gebreke blijft te voldoen aan dit gebod, met een maximum van € 2.000,00;
      
    
    
      3.4.
      veroordeelt werkgever in de kosten van de procedure, tot deze uitspraak aan de kant van werknemer begroot op € 814,00 ter zake salaris gemachtigde en € 693,00 ter zake griffierecht en € 135,00 aan kosten die na dit vonnis zullen ontstaan, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis;
      
    
    
      3.5.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      3.6.
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Deze beschikking is gegeven door mr. E.W. de Groot en in het openbaar uitgesproken op
                5 juni 2024.
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
        398 \ 41245
      
    
  
  
     Zie Q. van Vliet, Geen arbeid, geen loon en toch vakantie, ArbeidsRecht 2024/28.