ECLI:NL:GHSHE:2011:BU5346, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-11-2011, HD 200.016.198 & HD 200.016.154
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervoer over land –zee- land.
        Hoofdzaak en vrijwaring. 
        Art. 8:40 ev BW of CMR?  (hoofdzaak) resp. Hague-Visby-rules of CMR? (vrijwaring).

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.016.198 en 200.016.154
    
    arrest van de tweede kamer van 15 november 2011
    
    de hoofdzaak (HD 200.016.198)
    
    
      DSV ROAD B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      rechtsopvolgster van DFDS TRANSPORT B.V.,
      destijds gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante in de hoofdzaak in principaal appel,
      geïntimeerde in de hoofdzaak in incidenteel appel,
      advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in de hoofdzaak in principaal appel,
      appellante in de hoofdzaak in incidenteel appel,	
      advocaat: mr. M. Spanjaart,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 15 juli 2008 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Roermond gewezen vonnissen van 29 maart 2006, 16 augustus 2006, 27 juni 2007 en 16 april 2008 tussen appellante in de hoofdzaak - DFDS - als gedaagde in de hoofdzaak en eiseres in het incident en geïntimeerde - Achmea - als eiseres in de hoofdzaak en verweerster in het incident.
    
    de vrijwaringszaak (HD 200.016.154)
    
    
      SAMSKIP B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in principaal appel in de vrijwaringszaak,
      geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel in de vrijwaringszaak,
      advocaat: mr. J.P.F.W. van Eijck,
    
    
    tegen:
    
    
      DSV ROAD B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      rechtsopvolgster van DFDS TRANSPORT B.V.,
      destijds gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde in principaal appel in de vrijwaringszaak,
      appellante in voorwaardelijk incidenteel appel in de vrijwaringszaak,
      advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 10 juli 2008 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Roermond gewezen vonnissen van 29 maart 2006, 16 augustus 2006, 27 juni 2007 en 16 april 2008 tussen appellante in de vrijwaringszaak - Samskip - als gedaagde in de vrijwaringszaak en geïntimeerde in de vrijwaringszaak - DFDS - als eiseres in de vrijwaringszaak.
    
    1. De gedingen in eerste aanleg (zaaknrs. 67878/HA ZA 05-433 (hoofdzaak), 71029/HA ZA 05-847 (vrijwaringszaak) 
    
    Voor de gedingen in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en de daarin genoemde tussenvonnissen.
    				
    2. De gedingen in hoger beroep
    
    in de hoofdzaak:
    
    
      Bij memorie van grieven heeft DFDS achttien grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot als aan het slot van die memorie omschreven.
      Bij memorie van antwoord heeft Achmea de grieven bestreden, één productie overgelegd en in incidenteel appel een grief aangevoerd.
      DFDS heeft bij akte uitlating producties in het principaal appel tevens memorie van antwoord in het incidenteel appel geantwoord.
      Slechts DFDS heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    in de vrijwaringszaak:
    
    
      Bij memorie van grieven heeft Samskip twaalf grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot als aan het slot van die memorie omschreven.
      Bij memorie van antwoord heeft DFDS de grieven bestreden en in voorwaardelijk incidenteel appel twee grieven aangevoerd.
      Samskip heeft bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord.
      Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de respectieve memories van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    in de hoofdzaak:
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    
      4.1.1. In r.o. 2.1. en 2.4 van het tussenvonnis van 16 augustus 2006 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil in de hoofdzaak wordt uitgegaan. Met de grieven 2 en 3 wordt deze vaststelling bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep in de hoofdzaak het uitgangspunt vormen.
      4.1.2. Glasgroep [X.] & [Y.] B.V. (hierna: Glasgroep) heeft op 9 november 2004 opdracht gegeven aan DFDS voor
      “het plaatsen van een 20” OT container aan de achterzijde op dinsdag 18 november 2004” bij haar vestiging te [vestigingsplaats] (prod. 1 cva). Voorts vermeldde de opdracht:
      “87 kisten glas, (..) totaal gewicht bruto 23.335 kg, netto 24.502 kg. Vergoeding € 2.000,-.
      Gelieve af te leveren z.s.m. bij:
      Pilkington Norge AS (..) [vestigingsplaats] Norway”.
      4.1.3. DFDS heeft de opdracht aanvaard, doch heeft dit vervoer in zijn geheel uitbesteed aan Samskip B.V. Haar fax van 12 november 2004 aan Samskip vermeldde onder meer;
      “Laden in een 20 ft open top container
      Loading 15.11.04 At 0.7.00 hr in [vestigingsplaats]
      Unloading asap (..) in [vestigingsplaats] (..)
      Transport under CMR conditions obligatory
      (..) Your invoice must be accompanied by all CMR’s and europalletreceipts (..)”
       (prod. 2 cva). 
      4.1.4. De door Glasgroep afgegeven CMR-vrachtbrief vermeldt Glasgroep te [vestigingsplaats] (The Netherlands) in vakje 1 als afzender, Pilkington te [vestigingsplaats] (Norway) in vakje 2 als ontvanger, DFDS in vakje 16 als vervoerder en Overdevest [vestigingsnaam] in vakje 17 als ondervervoerder. De vrachtbrief is getekend in vakje 22 namens Glasgroep en in vakje 23 door een vervoerder met het kenteken [kenteken] (prod. 4 cva). Het opschrift boven deze vrachtbrief is “CMR AVC-‘83”.
      4.1.5. Ten processe staat vast dat Glasgroep de container heeft beladen. 
      4.1.6. Het vervoer van de container, beladen met glas, heeft plaatsgevonden van [vestigingsplaats] tot aan de zeehaven per vrachtwagen, vervolgens is de container geladen op een schip en aldus vervoerd naar Bergen, Noorwegen. Daar is de container geladen op een vrachtwagen van een Noorse vervoerder en vervoerd naar [vestigingsplaats], Noorwegen.
      4.1.7. Glasgroep heeft op 16 november 2004 Pilkington een bedrag gefactureerd van 
      € 21.478,75 (prod. 1 akte Achmea).
      4.1.8. Op 23 november 2004 zond Samskip een fax aan DFDS met de mededeling 
      “Zoals gisteren meegedeeld blijkt bij aankomst van de container dat de lading kapot is. Wij verzoeken u instructies te geven wat er verder moet gebeuren.” (prod. 3 cva)
      4.1.9. Op 24 november 2004 is door Crawford & Company Norway A.S. in opdracht van Achmea een expertiserapport opgemaakt (prod. 5 cva). Het rapport vermeldt:
      “the assessor should survey the unpacking of the goods and estimate the degree of damage (..)
      This was not possible as Pilkington do not want it done in such manor. Some of the content of the container was opened on the 24.11.04. This we could see ourselves were significantly damaged. Other parts of the glass were still untouched in the container. The thin glass packages were not attempted opened.  Pilkington suppose it is a lot of breakage as they consider the content being treated in a rough manner. They say the glass is sold “en gros” meaning they are not unpacking it, but selling on whole packets to clients. The glass is very sensitive and would not have made it through the rough treatment. If there are glass that are not damages, it is still too sensitive to be repacked and sold. 
      Therefore, we have been able to confirm that a package with window glass is taken out from the container where the breakage was to a great extent.
      Pilkington’s reasons for not unpacking and inspecting the glass:
      • It is a great risk unpacking and open the packages as the wrapping is so tight and the content may spring out
      • It is not desirable to use a lot of time to sort out broken glass to find some unbroken glass. (..) Pilkington do not consider it to be worth doing this job”
      Pilkington will return the delivery as they claim is usual in these circumstances. If this do not happen quickly, Pilkington will deliver the glass to recycling (..)
      4.1.10. In Noorwegen is de gehele lading total loss verklaard en in december 2004 vernietigd in opdracht van Glasgroep. De kosten hiervoor zijn (omgerekend) € 1.936,75 (prod. 2 akte Achmea), voor wachturen, transport ter vernietiging en containerhuur in totaal € 960,-- (prod 3 akte Achmea) en de expertisekosten van Crawford bedroegen € 774,78 (prod 6).
      4.1.11. Achmea is gesubrogeerd in de rechten van Glasgroep door de betaling onder de polis (prod. 4 en 5 akte Achmea). 
    
    
    
      4.2.1. Achmea heeft DFDS in rechte betrokken en betaling gevorderd van € 21.478,75 te vermeerderen met de expertisekosten ad € 774,48, opruimingskosten ad € 1.936,75 en additionele kosten ad € 960,-- met rente. DFDS heeft daarop Samskip in vrijwaring opgeroepen. 
      4.2.2. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 16 augustus 2006 in de hoofdzaak geoordeeld dat art. 8:42 BW van toepassing is op het geschil, zodat in beginsel DFDS aansprakelijk is voor de gehele schade. DFDS mag echter bewijzen dat de schade is ontstaan door onjuiste belading en/of stuwage door Glasgroep. (In de vrijwaringszaak krijgt Samskip dezelfde bewijsopdracht.) DFDS heeft dit bewijs niet geleverd; zij heeft voor de bewijsvoering verwezen naar de vrijwaringszaak. 
      4.2.3. Bij tussenvonnis van 27 juni 2007 in de hoofdzaak heeft de rechtbank geoordeeld dat DFDS als gecombineerd vervoerder tegenover Glasgroep aansprakelijk is voor de schade die tijdens het vervoer is ontstaan, ongeacht het deel van het traject waar de schade is ontstaan. Partijen mogen zich nog uitlaten over de hoogte van de schade. 
      4.2.4. Bij eindvonnis van 16 april 2008 in de hoofdzaak heeft de rechtbank geoordeeld dat, nu de omvang van de schade niet meer nauwkeurig kan worden vastgesteld, de rechtbank deze zal bepalen op 70% van de schade aan het glas en de opruimingskosten van het glas. De additionele kosten en de expertisekosten zijn geheel toegewezen, een en ander met rente vanaf de dag der dagvaarding en met de veroordeling van DFDS in de kosten van de procedure.
    
    
    
      4.3.1. De grieven 1, 4-6 en 8-14 zien – kort gezegd - op de kwalificatie van de overeenkomst door de rechtbank, de door de rechtbank toepasselijk geachte wetsartikelen en de daarop voortbouwende oordelen. DFDS betoogt dat op de overeenkomst tussen haar en Glasgroep niet de artt. 8:40 e.v. BW maar de bepalingen van het CMR-verdrag van toepassing zijn. Dit is volgens haar het geval primair omdat Achmea zelf dit verdrag aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd en DFDS daarmee heeft ingestemd, zodat art. 25 Rv met zich brengt dat de rechter van deze toepasselijkheid moet uitgaan, subsidiair omdat bij het sluiten van de overeenkomst een rechtskeuze is gedaan voor toepasselijkheid van het verdrag. Deze rechtskeuze blijkt volgens DFDS uit de afgifte van een CMR-vrachtbrief door Glasgroep en de acceptatie daarvan door DFDS. Het gevolg van deze toepasselijkheid is, aldus DFDS, dat Achmea dient te stellen en te bewijzen dat de schade tijdens het vervoer is ontstaan en dat – als Achmea daarin zou slagen – DFDS vervolgens mag aantonen dat de schade het gevolg heeft kunnen zijn van een van de in art. 17 lid 4 jo 18 lid 2 CMR genoemde omstandigheden. Achmea heeft de toepasselijkheid van het CMR-Verdrag op de onderhavige overeenkomst gemotiveerd betwist. 
      4.3.2. Grief 7 ziet vooral op het oordeel van de rechtbank aangaande de beschadiging van het glas. Het hof zal (dit onderdeel van) deze grief als eerste bespreken. De grieven 15 en 16 zien op de schade, grief 17 is een slotgrief zonder zelfstandige betekenis en met grief 18 beoogt DFDS het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het hof zal de grieven voor het overige gezamenlijk behandelen.
      4.3.3. Voorafgaand aan de bespreking van de grieven merkt het hof op dat DFDS in deze hoofdprocedure refereert aan de vrijwaringsprocedure tussen haar en Samskip en zij zich in eerste aanleg heeft beroepen op “al hetgeen Samskip (..) aan zal voeren tegen de omvang van Achmea’s vordering” (akte in eerste aanleg d.d. 19 december 2007, nr 15) c.q. heeft verzocht “de verweren van Samskip in de procedure in vrijwaring als mutatis mutandis herhaald en ingelast te beschouwen” (cva nr. 6.3.). In hoger beroep heeft zij gesteld de grieven van Samskip in de vrijwaringsprocedure, met uitzondering van grieven 1, 5 en 12 tot de hare te maken en heeft zij het hof verzocht die grieven als herhaald en ingelast te beschouwen (mvg nr. 2.3.).  
      Voor de beantwoording van de vraag of DFDS op deze wijze stellingen en weren uit het ene procesdossier tot stellingen en weren in het andere procesdossier kan promoveren is maatgevend of het voor de rechter duidelijk is wat hem als grondslag voor zijn stelllingen/verweren ter beoordeling wordt voorgelegd, en voor de wederpartij duidelijk is waarop hij zijn verdediging dient af te stemmen. In de onderhavige (hoofd)zaak is dat naar het oordeel van het hof niet het geval: niet alleen specificeert DFDS niet nader welke stellingen en verweren zij wel en welke zij niet wenst over te nemen -  hetgeen gezien de toevoeging “mutatis mutandis” wel noodzakelijk is - maar bovendien zijn de door DFDS en Samskip ingenomen standpunten (en belangen) soms tegenstrijdig. Het is ook niet gebleken dat het voor Achmea duidelijk was waarop zij moest reageren: in de memorie van antwoord gaat Achmea ook slechts in op de eigen grieven van DFDS. 
      Het hof zal de hoofdzaak en de vrijwaring behandelen als de twee losse procedures die zij ook zijn.
    
    
    
      4.4.1. Het hof stelt voorop dat geen der partijen heeft gesteld dat Glasgroep gebroken glas heeft ingeladen. Vast staat dat Glasgroep de container heeft beladen met het te vervoeren glas. Volgens Achmea heeft de chauffeur “in [vestigingsplaats] gewacht tot Glasgroep de container had geladen” (p-v cvp eerste aanleg). Door DFDS is dit niet betwist. Op de CMR-vrachtbrief, waarop stond vermeld dat het om 87 kisten glas ging, is door de chauffeur geen enkele bemerking gemaakt (bijvoorbeeld dat het er bij de belading onzorgvuldig aan toe ging, dat hij zoiets niet zou hebben controleren of waarnemen, of dat er op enig moment tijdens de belading sprake is geweest van gebroken glas of breuk). De lading werd vervoerd in een open top container en volgens het rapport-Crawford waren de kisten gerasterd. Dit zou een eventuele controle door de chauffeur vergemakkelijkt kunnen hebben. Gesteld noch gebleken is echter dat de chauffeur heeft gecontroleerd, althans dat hem bij een eventuele controle beschadigingen zouden zijn opgevallen.
      Op 23 november 2004 heeft Samskip aan DFDS gemeld dat bij aankomst van de container bleek dat de lading kapot was (zie r.o. 4.1.8). De zending werd door Pilkington geweigerd, Pilkington heeft de CMR-vrachtbrief niet voor gedane aflevering ondertekend. Het rapport-Crawford vermeldt dat de zending bij het bezoek door haar expert nog ingepakt stond (vgl. r.o. 4.1.9.).
      4.4.2. Het hof concludeert dat er dus niet is afgeleverd, en dat, in de zin van het CMR, al helemaal niet deugdelijk is afgeleverd door de vervoerder aan de geadresseerde. Volgens DFDS is op het onderhavige vervoer het CMR-verdrag van toepassing. Het hof deelt deze visie. Het hof komt daar hierna nader op terug. Thans volstaat het hof met op te merken dat als de chauffeur geen aantekening op de vrachtbrief heeft gemaakt als bedoeld in art. 8 lid 2 CMR zoals in het onderhavige geval, het bewijsvermoeden van art. 9 CMR geldt. Gevolg daarvan is dat voorshands wordt aangenomen dat er sprake is geweest van onbeschadigde goederen bij de inontvangstneming door de vervoerder en dat de schade tijdens het vervoer is ontstaan. De vervoerder kan het tegendeel alsnog bewijzen. DFDS heeft dergelijk bewijs echter niet geleverd, integendeel zij heeft zelfs uitdrukkelijk van bewijslevering in deze afgezien.
    
    
    4.4.3. De conclusie is dat de beschadiging tijdens het vervoer is ontstaan en dat grief 7 in zoverre faalt.
    
    
      4.5.1. De vervoeropdracht van Glasgroep aan DFDS van 9 november 2004 vermeldt dat het gaat over het vervoer van goederen van [vestigingsplaats] (Nederland) naar [vestigingsplaats] (Noorwegen), derhalve internationaal vervoer tussen twee plaatsen die geen van beiden aan zee liggen. DFDS heeft de vervoeropdracht voor het gehele vervoer aanvaard en op zich genomen, en is daarmee in relatie tot Glasgroep hoofdvervoerder geworden. Vervolgens heeft DFDS op 12 november 2004 voor het gehele vervoer Samskip ingeschakeld. Daarbij heeft DFDS uitdrukkelijk de toepasselijkheid van het CMR-Verdrag bedongen. Glasgroep heeft vervolgens een CMR-vrachtbrief opgesteld, welke zag op het gehele vervoer van [vestigingsplaats] naar [vestigingsplaats].
      4.5.2. Uit deze gang van zaken valt af te leiden dat het de bedoeling was van Glasgroep, en dat DFDS dat ook zo heeft begrepen, dat het vervoer onder toepasselijkheid van de CMR-bepalingen zou plaatsvinden, ook al vermeldde de vervoeropdracht van Glasgroep aan DFDS dat niet expliciet. Het was immers Glasgroep zelf die de CMR-vrachtbrief heeft opgesteld ter zake van het hele transport. Hieruit valt de rechtskeuze van partijen voor de CMR af te leiden.
      Dit geldt temeer nu Achmea in haar inleidende dagvaarding het CMR-Verdrag - zij het impliciet - ten grondslag heeft gelegd aan haar vordering (vgl. onder meer haar verwijzingen naar de vrachtbrief onder de nrs 2 en 15) en bij conclusie van antwoord DFDS deze toepasselijkheid heeft bevestigd. (Weliswaar stelt Achmea op enig moment in de procedure dat partijen bij het opstellen van de CMR-vrachtbrief het oog hadden op vervoer onder de AVC-condities, maar dat standpunt volgt het hof niet. Het ging om een opdracht tot internationaal - grensoverschrijdend - vervoer waarop de AVC-condities niet zien. De AVC-condities kunnen ook de toepasselijkheid van het CMR-Verdrag niet opzij zetten.)
      4.5.3. In het onderhavige geval is het middelste deel van het transport feitelijk uitgevoerd over zee (van Rotterdam naar Bergen in Noorwegen). Daargelaten dat literatuur en (lagere) rechtspraak verdeeld zijn over de vraag welk recht van toepassing is op het “niet-wegvervoer-deel” van een CMR-transport dat begint en eindigt met wegvervoer maar wordt afgewisseld met of onderbroken door een vervoermiddel van andere aard, geldt in het onderhavige geval naar het oordeel van het hof het volgende.
      4.5.4. Overeengekomen was internationaal vervoer van [vestigingsplaats] naar [vestigingsplaats] onder toepasselijkheid van het CMR-Verdrag. Partijen hebben bij hun overeenkomst geen specifieke route afgesproken; mogelijk lag voor de hand dat een deel van het vervoer over zee zou plaatsvinden, maar noodzakelijk was dat niet. Unimodaal vervoer alleen over de weg behoorde tot de mogelijkheden. Gesteld noch gebleken is dat voor het onderhavige vervoer een cognossement is afgegeven voor het traject Rotterdam-Bergen, zodat er van uit mag worden gegaan dat geen afzonderlijke overeenkomst tot zeevervoer is gesloten. 
      4.5.5. Het hof heeft vastgesteld dat het glas onbeschadigd was ingeladen en beschadigd is afgeleverd. Gesteld noch gebleken is dat er bij de inlading in Rotterdam en de uit-of overlading in Bergen enige controle van het glas heeft plaatsgevonden. Niet is dan ook komen vast te staan gedurende welk deel van het vervoer (wegvervoer in Nederland/zeevervoer /wegvervoer in Noorwegen) de schade daadwerkelijk is ontstaan. 
      In het onderhavige geval is gesteld noch gebleken dat de schade gedurende het zeetransport is voorgevallen. Hieraan kan naar het oordeel van het hof dan ook geen argument worden ontleend voor toepasselijkheid van de Hague-Visby Rules op het deel van het vervoer dat over zee ging. Het hof is daarentegen van oordeel dat, nu niet is aangetoond (noch is aangeboden te bewijzen) dat de schade niet is ontstaan tijdens het deel van het vervoer dat onder toepasselijkheid van het CMR-Verdrag heeft plaatsgevonden, tussen Glasgroep en 
    
    
    DFDS in hun overeenkomst – die het gehele vervoer betreft – de toepasselijkheid van het CMR-verdrag prevaleert. 
    
    
      4.6.1. Toepasselijkheid van het CMR-Verdrag impliceert dat DFDS als (hoofd)vervoerder op grond van art. 17 lid 1 CMR aansprakelijk is voor beschadiging van de zending ontstaan tussen de inontvangstneming en de aflevering. 
      4.6.2. Het verweer van DFDS gebaseerd op art. 17 lid 4 onder c CMR gaat in deze niet op, nu vaststaat dat de chauffeur in [vestigingsplaats] heeft gewacht tot de belading gereed was en hij geen enkele bemerking over onzorgvuldigheid c.q. verkeerde belading op de vrachtbrief heeft geplaatst, noch heeft opgemerkt dat hij een en ander niet heeft kunnen controleren (vgl. r.o. 4.4.1.). Evenmin  is komen vast te staan dat de verpakking van het glas gebrekkig was. Integendeel, Crawford heeft juist – onbetwist – geconstateerd dat de kisten “tight” waren verpakt en dichtgebonden. 
      4.6.3. Voor wat betreft het verweer van DFDS gebaseerd op art. 17 lid 4 onder d CMR heeft te gelden dat het aan de vervoerder is om ter ontheffing van zijn aansprakelijkheid aan te tonen dat de schade is ontstaan ten gevolge van omstandigheden die niet in het vervoer als zodanig maar in de aard van de goederen zelf zijn gelegen. Weliswaar stelt DFDS dat zulks in de onderhavige zaak het geval is, maar met hetgeen zij ter staving van haar stellingen heeft overgelegd (zoals commentaar van derden die de zending en de schade niet zelf gezien hebben) heeft zij dit niet aangetoond. DFDS heeft ook niet gesteld of bewezen hoe Glasgroep het glas dan wel had moeten verpakken.
    
    
    
      4.7.1. Partijen zijn verdeeld over de vraag welke schade voor vergoeding in aanmerking komt. De grieven 15-16 in principaal appel en de grief in incidenteel appel zien op deze kwestie. Achmea vorderde betaling van de volgende posten:
      € 21.478,75 (door Achmea aan Glasgroep vergoed bedrag ter zake het vernietigde glas inclusief het eigen risico van Glasgroep)
      € 774,48 expertisekosten,
      € 1.936,75 vernietigingskosten,
      € 960,00 extra vrachtkosten.
      De rechtbank heeft 70% van de hoofdsom toegewezen evenals de overige posten. 
      4.7.2. De te vergoeden schade ter zake de verloren gegane zendingen dient te worden berekend door de afzendwaarde van het glas te verminderen met de restantwaarde daarvan. Achmea heeft gesteld dat de restantwaarde van het gebroken glas nihil was. DFDS heeft ten verwere tegen dit laatste aangevoerd dat de vernietiging van de partij glas de keuze was de geadresseerde Pilkington, die het niet aandurfde om de kisten te openen en het onbeschadigde glas uit te sorteren.
      4.7.3. Het hof is van oordeel dat het Pilkington niet valt aan te rekenen dat zij in het kader van haar schadebeperkingsplicht de strak ingepakte kisten niet zou hebben geopend en het kapotte en het onbeschadigde glas niet heeft uitgesorteerd. De expert van Crawford heeft bij zijn inspectie van enkele kisten – waarvan hij het openen en de inhoud wel heeft kunnen waarnemen en de staat daarvan heeft kunnen bezien – geconstateerd dat er sprake was van aanzienlijke schade. Door DFDS wordt niet gemotiveerd weersproken dat het uitpakken en uitsorteren van het glas een omslachtige, tijdrovende en met name niet ongevaarlijke klus zou zijn geweest. Voorts wordt niet gemotiveerd weersproken dat dit uitpakken, uitsorteren en vervolgens het trachten kopers te vinden voor een partij glas die samen met een beschadigde partij in [vestigingsplaats] was gearriveerd (met alle risico’s van dien) niet tot enige meeropbrengst c.q. schadebeperking zou hebben geleid. Dit betekent dat aan Achmea in beginsel de gehele gevorderde hoofdsom zou toekomen en er geen plaats is voor de door de rechtbank toegepaste korting van 30%. 
      4.7.4. Echter, zoals DFDS heeft gesteld en Achmea niet heeft betwist, bedroeg het nettogewicht van het ten vervoer aangeboden glas 23.335 kilogram. Uit de als prod. 2 bij akte van 1 augustus 2007 overgelegde factuur van het destructiebedrijf blijkt dat slechts 15.880 kilogram glas is vernietigd. DFDS heeft hieruit afgeleid dat – kennelijk ondanks alles – niet de gehele partij glas is vernietigd. Achmea heeft hiertegen slechts aangevoerd dat “de factuur voor het vernietigen van het glas niets [zegt] over het gewicht van de partij zoals die ter vervoer is aangeboden”. Voor het overige heeft zij geen verklaring gegeven voor het verschil in de ten vervoer aangeboden hoeveelheid glas en de uiteindelijk vernietigde hoeveelheid glas. Zonder sluitende verklaring, welke ontbreekt, dient er derhalve toch vanuit gegaan te worden dat niet de gehele hoeveelheid vervoerd glas ter vernietiging is aangeboden ( en een zekere restantpartij glas niet vernietigd is). Het hof zal derhalve ter zake de gevorderde hoofdsom aan Achmea toekennen 15.880/23.335 x € 21.478,75= € 14.616,80. De in art. 23 lid 4 CMR gehanteerde limitering is gezien het gewicht van het glas niet aan de orde. 
      De grief in incidenteel appel slaagt derhalve.
      4.7.5.  De voor vergoeding vatbare vrachtkosten zijn al in dit bedrag verdisconteerd. De vernietigingskosten en de transportkosten naar de plaats van vernietiging komen niet voor vergoeding in aanmerking. Deze kosten zijn het gevolg van het beschadigd arriveren van het transport en staan niet in rechtstreeks verband met het transport zoals dit gewoonlijk zou zijn uitgevoerd (vgl. HR 14 juli 2006, LJN AW3041).  Hetzelfde heeft te gelden voor de gevorderde expertisekosten en de buitengerechtelijke kosten. Het gesloten stelsel van het CMR-Verdrag met betrekking tot de toewijsbaarheid van schadevergoeding sluit, gezien het bepaalde in art. 23 lid 4 CMR, uit dat deze posten voor vergoeding in aanmerking komen.
      4.7.6. Achmea vordert ten slotte de wettelijke rente vanaf 11 mei 2005 tot aan de dag der voldoening. De wettelijke rente vanaf 11 mei 2005 tot 1 januari 2007 bedraagt 4%. Vanaf 1 januari 2007 tot 1 juli 2009 bedraagt de wettelijke rente 6%. De CMR rente - welke dwingend is voorgeschreven- bedraagt 5 %. Nu de gevorderde wettelijke rente voor 1 januari 2007 en na 1 juli 2009 lager is dan de CMR rente, zal tot die tijdstippen de CMR rente en voor het overige de wettelijke rente dienen te worden vergoed. 
    
    
    
      4.8.1 Het enkele feit dat grief 7 in principaal appel gedeeltelijk slaagt, brengt niet met zich dat de vonnissen vernietigd moeten worden. Dit blijkt ook uit het feit dat de grieven in principaal appel 1-6 en 8-16 evenals een deel van grief 7 falen om de hiervoor in onderling samenhang weergegeven redenen. Daaruit vloeit voort dat ook de grieven in principaal appel 17 en 18 falen. DFDS zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het principaal appel.
      4.8.2. De grief in incidenteel appel slaagt als gezegd. Achmea zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel.
      4.8.3. De vonnissen waarvan beroep zullen worden onder aanvulling en verbetering van de gronden waarop zij berusten worden bekrachtigd, met uitzondering van de hoogte van het aan Achmea toe te kennen bedrag en de daarbij toegekende wettelijke rente. Het hof zal de vordering van Achmea toewijzen als in het dictum te melden. 
    
    
    in de vrijwaringszaak:
    
    in principaal en in (voorwaardelijk) incidenteel appel:
    
    
      4.9.1. In haar eerste grief voert Samskip aan dat stellingen en weren in de hoofdzaak geen werking hebben in de vrijwaring en dat de rechtbank dit heeft veronachtzaamd. Het standpunt van Samskip is juist. De hoofdzaak en de vrijwaringszaak zijn twee zelfstandige, onafhankelijke, procedures. Het hof bespreekt beide zaken dan ook los van elkaar. Voor zover de rechtbank de zaken in haar bespreking daarvan met elkaar zou hebben verweven, slaagt de grief. Dit brengt echter nog niet met zich dat de beroepen vonnissen dienen te worden vernietigd. 
      4.9.2. In r.o. 2.2. en 2.3 van het tussenvonnis van 16 augustus 2006 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil in vrijwaring dient te worden uitgegaan. Daarnaast is de rechtbank bij de beoordeling van het geschil in vrijwaring uitgegaan van de al door haar in de hoofdzaak vastgestelde feiten. Met de grieven 2 en 3 wordt de vaststelling van de feiten in vrijwaring door Samskip bestreden.  De in de hoofdzaak vastgestelde feiten - welke tevens van belang zijn voor de beoordeling in de vrijwaring - zijn in de vrijwaring in eerste aanleg en in hoger beroep niet door een der partijen betwist. Het hof zal in hoger beroep in vrijwaring deze feiten eveneens tot uitgangspunt nemen. Het hof verwijst voor die feiten naar r.o. 4.1.2.-4.1.10 van dit arrest, welke hier als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd. 
      Het hof zal thans een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep in de vrijwaringszaak tevens het uitgangspunt vormen. Het gaat hier vooral om feiten welke in de hoofdzaak niet of onvoldoende zijn komen vast te staan. 
      4.9.3. Op 12 november 2004 heeft DFDS aan Samskip een fax gezonden met de volgende inhoud (prod. akte houdende producties 21 december 2005):
      “Loading-address: Glasgroep (..)
      Unloading-address: Pilkington Norge AS (..)
      Cargodetails (..): 87 cll glass.
      Laden in een 20 ft open top container (..)
      Transportprice: All-in to invoiced to us
      >>Take very good care of mentioned loading & unloading times
      >>Transport under CMR conditions obligatory
      >>If colli-number is uncountable, you must note this specifically on the CMR
      >>DFDS Transport must be contacted at all times in case of problems or delays
      General remarks: -Your invoice must be accompanied by all CMR’s and europalletreceipts”
      4.9.4. Een “non-negotiable waybill”, afgegeven door zeevervoerder North-Sea Container Line A.S.  is door Samskip overgelegd als prod. 1 cva. Dit document vermeldt dat zijn vervoerd per ms Andra “1x 20’ OT container 87 pkgs glass (Shippers Owned)”. Onderaan deze waybill wordt verwezen naar de toepasselijke condities van NCL (This Waybill (..) is deemed to be a contract of carriage which is subject to all terms and conditions set out in NCL’s standard conditions of carriage (..) to be supplied on request at the office of NCL (..) FOR FURTHER DETAILS SEE OVERLEAF”), kennelijk gedeeltelijk en verkort afgedrukt op de achterzijde en eveneens overgelegd als prod. 1 bij cva.
      4.9.5. Op 25 mei 2005 schreef DFDS aan Samskip (prod. akte houdende producties 21 december 2005):
      “(..) In view of the circumstances we regret that we have no alternative but to hold you fully responsible for this loss/damage (..) We strongly advise you to send us the signed CMR (..)”
      4.9.6. Kennelijk op 7 november 2005 (het faxbericht zelf is ongedateerd) schreef Samskip aan DFDS onder meer (prod. akte houdende producties 21 december 2005):
      “(..) De CMR condities zijn niet van toepassing. 
      DFDS heeft de container besteld en wist van het zeetransport vanaf Rotterdam.
      Wij wijzen alle aansprakelijkheid af op grond van onze connossementscondities.”
    
    
    
      4.10.1. DFDS heeft in vrijwaring gevorderd dat Samskip zal worden veroordeeld tot betaling van datgene waartoe DFDS in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld omdat Samskip als feitelijk vervoerder jegens DFDS op dezelfde voet aansprakelijk is als DFGDS tegenover Achmea. 
      4.10.2. De rechtbank heeft, nadat zij bij tussenvonnis van 16 augustus 2006 in de vrijwaringszaak aan Samskip te bewijzen had opgedragen dat de schade was ontstaan door onjuiste belading en/of stuwage door Glasgroep, bij tussenvonnis van 27 juni 2007 geoordeeld dat Samskip het te leveren bewijs niet heeft bijgebracht. Voorts oordeelde zij dat Samskip als (onder)vervoerder jegens DFDS aansprakelijk is voor de schade die tijdens het vervoer is ontstaan, ongeacht het deel van het traject waar de schade is ontstaan. Partijen mochten zich nog uitlaten over de hoogte van de schade.
      4.10.3. Bij eindvonnis van 16 april 2008 heeft de rechtbank in de vrijwaringszaak Samskip veroordeeld tot betaling aan DFDS van het bedrag van € 18.125,33 met wettelijke rente vanaf 11 mei 2005, en tot betaling van de proceskosten.
    
    
    in principaal appel
    
    
      4.11.1. Het hof zal de overige grieven in principaal appel gezamenlijk behandelen. Het hof stelt daarbij voorop dat Samskip het totale vervoer heeft aangenomen en zij dus voor dit totale vervoer aansprakelijk is jegens haar opdrachtgever DFDS, en wel vanaf de inontvangstneming van de zending tot en met de aflevering. Deze aansprakelijkheid geldt ongeacht wie Samskip bij de uitvoering van het transport als (onder) vervoerder of hulppersoon heeft ingeschakeld. 
      4.11.2. Samskip heeft met DFDS een vervoerovereenkomst gesloten waarin uitdrukkelijk de toepasselijkheid van het CMR-Verdrag is bedongen. Hier doet niet aan af dat Samskip zich veelal of hoofdzakelijk als zeevervoerder afficheert. Het hof wijst in dit verband op het navolgende. In de fax van DFDS van 12 november 2004 wordt niet alleen – in het algemeen – de toepasselijkheid van het CMR-Verdrag bedongen (“Transport under CMR conditions obligatory”) maar worden bovendien nog een aantal specifieke, CMR-gerelateerde, instructies gegeven (“If colli-number is uncountable, you must note this specifically on the CMR” en “Your invoice must be accompanied by all CMR’s”), waarbij met “CMR” wordt gedoeld op de CMR-vrachtbrief.
      4.11.3. Weliswaar heeft Samskip zich beroepen op de op het vervoer betrekking hebbende seaway-bill, maar de door haar overgelegde waybill belichaamt niet een tussen DFDS en Samskip gesloten vervoerovereenkomst. Tegen het oordeel van de rechtbank dat deze waybill geen cognossement is, heeft Samskip niet gegriefd. Gesteld noch gebleken is voorts dat deze waybill kan worden beschouwd als enig ander tussen partijen verhandelbaar document waarop internationaal zeerecht van toepassing is. 
      Zoals blijkt uit deze overgelegde waybill heeft Samskip kennelijk zelf met een door haar ingeschakelde ondervervoerder gecontracteerd onder toepasselijkheid van het zeerecht, maar dat geldt uitsluitend in Samskip’s eigen relatie met die ondervervoerder. Voor wat betreft de relatie tussen DFDS en Samskip heeft te gelden dat er sprake is van toepasselijkheid van het CMR-Verdrag, al dan niet via vrijwillige keuze. 
      Voorts beroept Samskip zich nog op haar algemene voorwaarden, maar gesteld noch gebleken is dat en wanneer deze voorwaarden door DFDS zijn geaccepteerd.
      4.11.4. Gelijk in de hoofdzaak heeft ook in de vrijwaringszaak te gelden dat geen der partijen heeft gesteld dat Glasgroep kapot glas heeft geladen. Voorts is door Samskip niets concreets gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat er sprake zou zijn van enig gebrek in de stuwage, belading of verpakking. Evenmin is er bij de belading van de vrachtwagen door de door Samskip ingeschakelde (onder)vervoerder of van het ms Andra enig voorbehoud op de CMR-vrachtbrief gemaakt ten aanzien van de staat van de zending. Hieruit kan, behoudens tegenbewijs dat uitdrukkelijk niet is geleverd door DFDS (in de hoofdzaak) of Samskip (in de vrijwaring), niet anders worden geconcludeerd dan dat de zending in goede orde is beladen c.q. overgeladen. Vast staat voorts dat de zending beschadigd is aangekomen in [vestigingsplaats], zoals Samskip zelf in haar fax van 23 november 2004 aan DFDS heeft medegedeeld. De stelling van DFDS dat de lading door de beoogde ontvanger is geweigerd (zodat er nooit sprake is geweest van aflevering) is door Samskip niet betwist. Onder deze omstandigheden staat (ook in de vrijwaringszaak) vast dat de schade tijdens het vervoer is opgetreden.
      4.11.5. Nu niet gemotiveerd onderbouwd is gesteld noch gebleken is dat er aan de zijde van Samskip sprake is geweest van (vervoerders)overmacht, heeft te gelden dat Samskip aansprakelijk is voor de ontstane schade. Samskip heeft tenslotte gegriefd over het oordeel van de rechtbank aangaande de hoogte van de schade. Het hof verwijst mutantis mutandis naar hetgeen hij hieromtrent in de hoofdzaak (r.o. 4.7.) heeft overwogen. Grief 11 slaagt derhalve in zoverre dat aan DFDS slechts dat bedrag en de daarbij behorende rentepercentages zullen worden toegewezen, welke in de hoofdzaak aan Achmea zullen worden toegewezen.
      4.11.6. De conclusie is dat de grieven voor het overige falen. Nu grief 11 in zoverre wel slaagt, dient het beroepen eindvonnis in vrijwaring te worden vernietigd voor wat betreft de hoogte van het bedrag tot betaling waarvan Samskip is veroordeeld. Voor het overige zullen de beroepen vonnissen in vrijwaring worden bekrachtigd onder aanvulling en verbetering van de gronden waarop zij berusten. Samskip zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    in (voorwaardelijk) incidenteel appel
    
    4.12. Het incidenteel appel is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal appel tot vernietiging van de beroepen vonnissen zou leiden. Nu die voorwaarde niet is vervuld, behoeft het incidenteel appel niet te worden behandeld.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in de hoofdzaak:
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    vernietigt het beroepen eindvonnis voor zover dit is gewezen tussen Achmea en DFDS, doch slechts voor wat betreft de hoogte van de toegewezen hoofdsom en de wettelijke rente;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende;
    
    veroordeelt DFDS om aan Achmea te betalen het bedrag van € 14.616,80, vermeerderd met de CMR-rente over dit bedrag vanaf 11 mei 2005 tot 1 januari 2007 en vanaf 1 juli 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, en vermeerderd met de wettelijke rente in de periode tussen 1 januari 2007 en 1 juli 2009;
    
    bekrachtigt de beroepen vonnissen voor het overige, onder aanvulling en verbetering van de gronden waarop zij berusten;
    
    veroordeelt DFDS in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van Achmea tot op heden begroot op € 755,-- aan verschotten en € 1158,-- aan salaris advocaat;
    
    veroordeelt Achmea in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van DFDS tot op heden begroot op € 579,-- aan salaris advocaat;
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      in de vrijwaring
    
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    vernietigt het beroepen eindvonnis voor zover dit is gewezen tussen DFDS en Samskip, doch slechts voor wat betreft de hoogte van de toegewezen hoofdsom en de wettelijke rente;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende;
    
    veroordeelt Samskip om aan DFDS te betalen het bedrag van € 14.616,80, vermeerderd met de CMR-rente over dit bedrag vanaf 11 mei 2005 tot 1 januari 2007 en vanaf 1 juli 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, en vermeerderd met de wettelijke rente in de periode tussen 1 januari 2007 en 1 juli 2009;
    
    bekrachtigt de beroepen vonnissen voor het overige, onder aanvulling en verbetering van de gronden waarop zij berusten;
    
    veroordeelt Samskip in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van DFDS tot op heden begroot op € 755,-- aan verschotten en € 1158,-- aan salaris advocaat;
    
    verstaat dat het incidenteel appel geen behandeling behoeft;
    
    verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.C.J. van Craaikamp en A.P.A. de Klerk-Leenen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 november 2011.