ECLI:NL:GHAMS:2014:4330, Gerechtshof Amsterdam, 21-10-2014, 200.128.216-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzekeringsrecht. Aansprakelijkheid assurantietussenpersoon. De tussenpersoon heeft niet gecontroleerd of de verzekeraar de benodigde informatie had gekregen om tot uitkering over te gaan, dan wel of de schaderekening was goedgekeurd. Schade als gevolg van de vertraging in de uitkering is toe te rekenen aan de tussenpersoon. Verdeling in verband met eigen schuld. Zie ook ECLI:NL:GHAMS:2014:151

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 		200.128.216/01
    
    
    
      zaak- / rolnummer rechtbank:	571482 / CV EXPL 12-11326
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 oktober 2014
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      
        handelende onder de naam [X],
      wonende te [woonplaats 1],
      appellant,
      advocaat: mr. R.H. Kuiper te Zoetermeer,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1de vennootschap onder firma A.F.A.B. VERZEKERINGEN V.O.F.,
    gevestigd te Nieuw-Vennep, gemeente Haarlemmermeer,
    2. [geintimeerde sub 2],
    wonende te [woonplaats 2], gemeente [gemeente],
    3. [geintimeerde sub 3],
    
      wonende te [woonplaats 2], gemeente [gemeente],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. G. Kalsbeek te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellant], AFAB, [geintimeerde sub 2] en [geintimeerde sub 3] genoemd. Geïntimeerden worden gezamenlijk met AFAB c.s. aangeduid.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Voor het verloop van het geding tot 28 januari 2014 verwijst het hof naar het op die datum uitgesproken tussenarrest.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - akte van AFAB c.s.;
    - antwoordakte tevens akte houdende overlegging productie van [appellant].
    
    
      Ten slotte is wederom arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling in hoger beroep
    
    
      2.1
      In het tussenarrest is uiteengezet welke vragen de stellingen en de overgelegde stukken bij het hof hebben opgeroepen. AFAB c.s. zijn in verband daarmee in de gelegenheid gesteld hun stellingen nader toe te lichten, zoals verwoord in r.o. 3.4 en 3.6 van het tussenarrest. 
      
    
    
      2.2
      AFAB c.s. hebben naar aanleiding van de vragen van het hof aangevoerd dat niet in geschil zou zijn dat [appellant] voldoende duidelijk door hen is geïnformeerd over de door hem te ontvangen bedragen. Het hof volgt hen daarin niet. Uit de stellingen van [appellant] in de inleidende dagvaarding onder 13 en 14 volgt immers dat hij meent dat AFAB c.s. hem niet duidelijk en volledig hebben geïnformeerd over de afwikkeling en betaling onder de verzekeringen, dat hij de schadeafwikkeling volledig via AFAB heeft laten lopen en geen enkel inzicht heeft gehad in de gang van zaken. De bezwaren van AFAB c.s. tegen de vragen van het hof zijn daarmee vergeefs voorgesteld. Het hof blijft bij de beslissingen in het tussenarrest.
      
    
    
      2.3
      AFAB c.s. stellen in de akte na het tussenarrest dat [appellant] de akte van taxatie van april 2003 voor akkoord heeft ondertekend, hij daardoor wist voor welke schade een uitkering zou volgen en om welke bedragen het ging. Er was geen enkele reden te vermoeden dat de getaxeerde schade voor [appellant] niet duidelijk was, aldus AFAB c.s.
      
    
    
      2.4
      Dat [appellant] de akte van taxatie van april 2003 voor akkoord heeft ondertekend, is door AFAB c.s. niet concreet feitelijk onderbouwd (en wordt door [appellant] ook betwist). Op de overgelegde kopie van de akte van taxatie zijn ook alleen de handtekeningen van de beide experts geplaatst. Als onvoldoende onderbouwd zal het hof deze stelling van AFAB c.s. passeren.
      
    
    
      2.5
      In r.o. 3.4 van het tussenarrest heeft het hof overwogen dat de overgelegde akte van taxatie van 28 april 2003 geen definitieve schadevaststelling lijkt in te houden, omdat daarin een P.M.-post is opgenomen en verder daarin onder andere staat vermeld dat nog geen rekening is gehouden met een eventuele verrekening met de ontstane bedrijfsschade van de huurder en/of gemaakte extra kosten in het kader van de huishoudelijke inboedel. AFAB c.s. zijn ondanks specifieke vragen van het hof in hun akte niet concreet ingegaan op de inhoud van dit document. Bij gebreke daarvan gaat het hof ervan uit dat de overgelegde akte van taxatie van 28 april 2003 inderdaad niet als een definitieve schadevaststelling kan worden aangemerkt.
      
    
    
      2.6
      AFAB c.s. stellen dat tussen de ingeschakelde contra-expert en [appellant] in oktober 2003 een laatste gesprek heeft plaatsgevonden. In dat stadium was voor AFAB geen enkele rol meer weggelegd. Volgens AFAB c.s. vormde de ingeschakelde contra-expert de schakel tussen [appellant] en de verzekeraar. Deze contra-expert was volgens AFAB c.s. verantwoordelijk voor de (financiële) afwikkeling van de schade. AFAB c.s. stellen dat zij erop mochten vertrouwen dat de schade op basis van de akte van taxatie definitief afgewikkeld zou worden kort na de afloop van het gesprek tussen [appellant] en de contra-expert.
      
      
    
    
      2.7
      Het hof overweegt dat het in beginsel tot de taak van een assurantietussenpersoon behoort de verzekerde bij een schadegeval bij te staan. AFAB gaat daar overigens ook vanuit. Zij stelt dat zij [appellant] heeft bijgestaan en hem heeft geadviseerd bij de afwikkeling van de schade. Zij ontving daarvoor provisie van de verzekeraars en daarnaast heeft zij honorarium bij [appellant] in rekening gebracht voor, naar haar zeggen, ‘additionele werkzaamheden’. Die ‘additionele werkzaamheden’ waren in juli 2003 afgerond.
      
    
    
      2.8
      Mede ervan uitgaande – naar uit r.o. 2.5 volgt – dat de akte van taxatie van april 2003 geen definitieve schadevaststelling inhield, hebben AFAB c.s. naar het oordeel van het hof onvoldoende duidelijk gemaakt waarom AFAB meent dat vanaf juli 2003 – en in ieder geval in verband met de bespreking in oktober 2003 – geen enkele rol meer voor haar was weggelegd. Als uitgangspunt geldt dat een assurantietussenpersoon tegenover zijn opdrachtgever de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. De tussenpersoon behoort te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Een tussenpersoon dient actief zich de belangen van zijn opdrachtgever aan te trekken en deze te behartigen. De zorgplicht van een tussenpersoon brengt naar het oordeel van het hof onder andere mee dat een tussenpersoon bij de afwikkeling van een schadevoorval  zich ervan vergewist of de betrokken verzekeraar de benodigde informatie heeft verkregen om tot uitkering onder de verzekering te kunnen overgaan, dan wel nagaat of de verzekeraar de schaderekening volledig heeft goedgekeurd. Uit het over en weer gestelde volgt dat die verplichting in het voorliggende geval niet is nagekomen. Gelet op de omstandigheid dat de akte van taxatie van 28 april 2003 niet als een definitieve schadevaststelling kan worden aangemerkt, mocht AFAB er niet – zonder nader onderzoek – gerechtvaardigd op vertrouwen dat de schade op basis van dit document definitief afgewikkeld zou worden kort na de afloop van het gesprek tussen [appellant] en de contra-expert. Doordat AFAB de hiervoor genoemde verplichting niet is nagekomen, is haar ontgaan dat Aegon wel de opstalschade heeft geaccordeerd, maar niet de posten huurderving en waterschade, omdat Aegon over die posten vragen had. Dat Aegon de vragen aan de gevolmachtigde heeft gesteld en niet aan AFAB, kan AFAB in dit verband niet tegenwerpen aan [appellant].
      
    
    
      2.9
      AFAB c.s. hebben verder onvoldoende onderbouwd en toegelicht dat (op enig moment) de contra-expert de verantwoordelijkheid voor begeleiding van [appellant] bij de afwikkeling van de brandschade op zich heeft genomen en ook verantwoordelijk was voor de communicatie tussen [appellant] en de verzekeraar(s). Het hof volgt AFAB c.s. in dit verband niet in hun (ongemotiveerde) stelling dat het gebruikelijk is dat een contra-expert – en niet de tussenpersoon – deze genoemde taken vervult.
      
    
    
      2.10
      Verder hebben AFAB c.s. op specifieke vragen van het hof (zie het tussenarrest onder 3.6) niet concreet toegelicht hoe [appellant] op de hoogte is gesteld van de uitkering die hem toekwam, mede gelet op hetgeen in de akte van taxatie van april 2003 staat vermeld. Bij gebreke daarvan kan niet worden aangenomen dat [appellant] in dat opzicht toereikend is geïnformeerd.
      
    
    
      2.11
      Het voorgaande betekent dat AFAB niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend tussenpersoon betaamt en in beginsel aansprakelijk is voor de schade van [appellant] die als een gevolg van de tekortkomingen aan AFAB kan worden toegerekend. Voor die schade kan [appellant] [geintimeerde sub 2] en [geintimeerde sub 3] als vennoten van AFAB tevens aansprakelijk houden.
      
    
    
      2.12
      Doordat AFAB niet heeft geverifieerd of Aegon de benodigde informatie had gekregen, dan wel of Aegon de schaderekening had goedgekeurd, is het risico in het leven geroepen dat Aegon niet, niet geheel of niet tijdig tot uitkering overging. Dat risico heeft zich verwezenlijk. De schade als gevolg van de vertraging in de uitbetaling van de aan [appellant] toekomende uitkering voor de posten huurderving en waterschade is het gevolg van de tekortkomingen van AFAB. Die schade staat aldus in causaal verband met de hiervoor aangenomen tekortkomingen van AFAB en deze kan haar ook worden toegerekend.
      
    
    
      2.13
      AFAB c.s. beroepen zich op eigen schuld aan de zijde van [appellant]. Uit het door hen gestelde volgt dat aan de hand van de administratie van [appellant] kon worden vastgesteld dat hij geen verzekeringsuitkering had ontvangen voor de posten huurderving en waterschade. Uiteindelijk heeft [Y] op enig moment de administratie van [appellant] op orde gebracht en ontdekt dat de bedoelde uitkering niet had plaatsgevonden.
      
    
    
      2.14
      
        [appellant] heeft niet bestreden dat [Y] aan de hand van de administratie van [appellant] kon vaststellen dat een deel van de aan [appellant] toekomende bedragen niet was uitbetaald. Dat dit eerst jaren na het schadevoorval is ontdekt, terwijl dat aan de hand van de hem beschikbare gegevens eerder had gekund, is naar het oordeel van het hof een omstandigheid die aan [appellant] kan worden toegerekend. De onvoldoende concreet gemotiveerde stelling van [appellant] dat hij door zijn ziekte niet in staat was zijn administratie eerder op orde te (laten) brengen, kan hieraan niet afdoen.
      
    
    
      2.15
      Artikel 6:101 BW schrijft voor dat de schade over de benadeelde en de aansprakelijke wordt verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Toepassing van die primaire maatstaf van artikel 6:101 lid 1 BW houdt een causaliteitsafweging in, die in een geval als het onderhavige daarop neerkomt dat moet worden beoordeeld in welke mate de tekortkomingen van AFAB en de omstandigheden aan de zijde van [appellant] tot het ontstaan van de schade hebben bijgedragen. AFAB heeft het risico op een te late uitkering in het leven geroepen en [appellant] heeft niet ontdekt dat Aegon niet alle bedragen had betaald. Het hof is, alles afwegende, van oordeel dat partijen in gelijke mate hebben bijgedragen aan het ontstaan van de schade, zodat er op grond van de causaliteitsafweging geen aanleiding is om de schadevergoedingsverplichting van AFAB c.s. op méér dan vijftig procent te stellen.
      
    
    
      2.16
      Na de causaliteitsafweging komt de vraag aan de orde of – eveneens op de voet van artikel 6:101 BW – de billijkheid een andere verdeling van de schade eist. Er wordt in dit kader rekening gehouden met de ernst en de mate van verwijtbaarheid van de over en weer gemaakte fouten en met de overige omstandigheden van het geval. Het hof is van oordeel dat in dit geval zwaar dient te wegen dat op AFAB als assurantietussenpersoon de verplichting rustte [appellant] bij te staan bij de afwikkeling van de brandschade en [appellant] adequaat diende te informeren over de hem toekomende bedragen. Het tekortschieten in de nakoming van die verplichtingen weegt zwaarder dan het niet-ontdekken door [appellant] van het te lage uitkeringsbedrag. De bijdrage van [appellant] in de schade dient, gelet op de zwaarte van de verantwoordelijkheid van AFAB te worden verminderd. Alles afwegend komt het hof tot het oordeel dat [appellant] 65% van zijn schade toegewezen dient te krijgen en 35% daarvan zelf dient te dragen.
      
    
    
      2.17
      Ten aanzien van de hoogte van de totale schade geldt het volgende. Als de tekortkomingen van AFAB worden weggedacht, moet worden aangenomen dat Aegon eerder tot uitkering van de schadepenningen zou zijn overgegaan. Dat brengt mee dat de schade van [appellant] ziet op de schade die het gevolg is van een vertraging in de betaling van een geldsom. Op die schade is naar het oordeel van het hof – ook in dit geval waarin niet Aegon, maar AFAB voor de vertraging aansprakelijk wordt gehouden – artikel 6:119 BW (naar analogie) van toepassing, op grond waarvan de schade wordt gefixeerd op de wettelijke rente. [appellant] heeft ook niet voldoende gesteld om te kunnen vaststellen dat de concreet door hem geleden schade hoger is dan dat.
      
    
    
      2.18
      AFAB c.s. hebben zich verzet tegen de door [appellant] gestelde ingangsdatum van de wettelijke rente. Hij vordert rente vanaf de datum van de brand. AFAB c.s. menen dat de rente op zijn vroegst berekend kan worden vanaf het moment waarop Aegon tot uitkering zou zijn overgegaan als de tekortkomingen van AFAB niet zouden hebben plaatsgevonden. 
      
    
    
      2.19
      Het bezwaar van AFAB c.s. is terecht voorgesteld. Het is niet denkbaar dat in de fictieve situatie waarin de tekortkomingen van AFAB worden weggedacht Aegon de uitkering op de datum van de brand zou hebben uitbetaald. Vanaf die datum kan dan ook geen schadevergoeding door AFAB verschuldigd zijn. Het hof neemt – met AFAB c.s. – aan dat als AFAB had ontdekt dat Aegon de schade niet volledig had geaccordeerd het nog enige tijd zou hebben geduurd voordat Aegon tot betaling daarvan zou zijn overgaan. Zo is het ook uiteindelijk gegaan. Het hof zal de vertragingsschade berekenen vanaf 1 januari 2004. AFAB c.s. hebben de gederfde wettelijke rente vanaf deze datum berekend op € 6.365,78 (productie 1 bij conclusie van antwoord). Het hof zal – als verder niet bestreden en juist berekend – van dit bedrag uitgaan. 65% daarvan is € 4.137,76. 
      
    
    
      2.20
      Het voorgaande betekent dat de vordering van [appellant] deels toewijsbaar is. Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven en zal worden vernietigd. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zullen AFAB c.s. worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt AFAB c.s. 4.137,76 aan [appellant] te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 november 2008 tot aan de dag van algehele betaling; 
    
    
    
      veroordeelt AFAB c.s. in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 290,57 aan verschotten en € 500,00 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 759,71 aan verschotten en € 948,00 voor salaris;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, W.A.H. Melissen en A.L.M. Keirse en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2014.