ECLI:NL:RBROT:2010:BN8095, Rechtbank Rotterdam, 09-06-2010, 319276 / HA ZA 08-2853
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-06-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Door brand gaan voor supermarktketen opgeslagen diepvriesgoederen verloren. Distributiecentrum wordt aangesproken tot vergoeding van zaakschade en bedrijfsschade. Overeenkomst tot contractdistributie behelst gestapelde verbintenissen tot vervoer, bewaarneming en opdracht, waarop steeds de relevante wettelijke regeling van toepassing is. Tekortkoming in de teruggaveverbintenis van de bewaarnemer terzake van de tijdens de opslag verloren gegane of beschadigde zaken. Schadevergoedingsmaatstaf: inkoopwaarde of verkoopwaarde? Uitleg contractuele regeling brengt mee dat de aansprakelijkheid van de bewaarnemer niet uitstijgt boven hetgeen zij op zich had genomen te verzekeren. Het door de bewaarnemer te verzekeren risico van schade aan of verlies van de voorraden van de bewaargever in het distributiecentrum omvat in beginsel niet de winst die de bewaargever na de opslagperiode hoopte te realiseren met de verkoop van die goederen. Geen bijzondere omstandigheden of branchegebruiken gebleken die tot een ander oordeel aanleiding kunnen geven. Gevorderde verkoopwaarde c.q. daarin opgenomen winstmarge op deze grondslag niet toewijsbaar. De bedrijfsschadevordering, gegrond op vermeend gebrekkige dienstverlening na de brand, moet beoordeeld in het kader van de overeenkomst van opdracht. Partijen mogen zich nader uitlaten over de vermeend gebrekkige bevoorrading na de brand, de vermeend lagere omzet over diepvriesproducten en de in dat kader gederfde winst. De gestelde bedrijfsschade over andere productgroepen is onvoldoende gemotiveerd.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 319276 / HA ZA 08-2853
    
    Vonnis van 9 juni 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging
      LIDL NEDERLAND GMBH,
      gevestigd te Heilbronn, Duitsland,
      eiseres,
      advocaat mr. P.W. Tubbergen,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DISTRIBUTIE UNIT BERGSCHENHOEK B.V., 
      gevestigd te Bergschenhoek, gemeente Lansingerland,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DIEPVRIES UNIT BERGSCHENHOEK BEHEER B.V.,
      gevestigd te Bergschenhoek, gemeente Lansingerland,
      gedaagden,
      advocaat mr. F. van Schaik.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Lidl en Distributie Unit c.s. genoemd worden. Gedaagden zullen in voorkomend geval afzonderlijk worden aangeduid als Distributie Unit respectievelijk Diepvries Unit.
     
    
      1.	De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 10 december 2008, waarbij een comparitie van partijen is gelast, en de daaraan ten grondslag liggende gedingstukken;
      -	het proces-verbaal van de op 12 maart 2009 gehouden comparitie van partijen;
      -	het ter gelegenheid van de comparitie door Lidl overgelegde eindrapport van Crawford d.d. 29 september 2008;
      -	de incidentele conclusie houdende wijziging en vermindering van eis, met vier producties;
      -	de ter gelegenheid van de pleidooien overgelegde pleitnotities.
    
    
    
      2.	De feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast.
    
    
    2.1.	Lidl exploiteert supermarkten. Distributie Unit houdt zich bezig met de opslag en distributie van koel- en diepvriesproducten. Diepvries Unit is enig aandeelhouder van Distributie Unit en heeft een verklaring als bedoeld in artikel 2:403 aanhef en onder f BW gedeponeerd, waarmee zij zich hoofdelijk heeft gesteld voor de uit rechtshandelingen van Distributie Unit voortvloeiende schulden.
    
    2.2.	Uit hoofde van een overeenkomst van logistieke dienstverlening, gesloten op of omstreeks 18 april 2002 en nadien herhaaldelijk aangepast (hierna: de overeenkomst), verzorgt Distributie Unit voor Lidl transport-, opslag-, groeperings- en verdere (fysieke) distributiewerkzaamheden ter zake van diepgevroren levensmiddelen.
    
    
      2.3.	De overeenkomst, waarin Distributie Unit wordt aangeduid als het ‘DC’, bepaalt in het eerste deel, voor zover thans relevant:
      	“Artikel 5
      Het DC is nimmer aansprakelijk voor schade ten gevolge van vertraagde levering van producten, behoudens opzet of grove schuld aan de zijde van het DC. (...)
      Artikel 6
      Op deze overeenkomst is Nederlands recht van toepassing en geschillen welke voortvloeien uit deze overeenkomst worden bij uitsluiting berecht door de bevoegde rechter te Rotterdam.”;
    
    
    
      en in het tweede deel:
      	“ 5.	Voorraadbeheer
      	1.	(...)
      2.	Zowel de Lidl-voorraden, als de te gebruiken TKT-boxen (…) zijn in het DC en gedurende het transport naar de filialen, tot aan de voordeur van het filiaal, volledig gedekt onder de verzekeringspolis die Distributie Unit Bergschenhoek B.V. voor haar werkmaatschappijen heeft afgesloten. (…)”.
    
    	
    2.4.	Op of omstreeks 23 mei 2008 heeft in het koelhuis van Distributie Unit te Bergschenhoek een brand gewoed. Bij deze brand zijn aan Lidl toebehorende levensmiddelen en emballagemateriaal beschadigd en verloren gegaan. Lidl heeft de restanten laten afvoeren.
    
    2.5.	Daags na de brand heeft Distributie Unit vervangende distributieruimte geregeld in een verticaal ingericht vrieshuis in Den Bosch, waar vanaf de daaropvolgende dag goederen voor Lidl zijn afgeleverd. 
     
    2.6.	Uit hoofde van een beslagverlof d.d. 15 augustus 2008 heeft Lidl conservatoir beslag gelegd ten laste van Distributie Unit c.s.
    
    2.7.	De door Distributie Unit van haar assuradeur ontvangen uitkeringen heeft zij aan Lidl doorbetaald. Op 22 september respectievelijk 25 november 2008 heeft Lidl € 2.386.557,-- respectievelijk € 114.550,-- ontvangen.
    
    
      3.	De vordering
      De gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Distributie Unit en Diepvries Unit hoofdelijk te veroordelen om aan Lidl te betalen € 1.962.275,65, vermeerderd met de wettelijke rente over € 1.905.817,99 vanaf 12 maart 2009, met veroordeling van Distributie Unit en Diepvries Unit in de kosten van het geding, de beslagkosten daaronder begrepen.
    
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Lidl aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd.
    
    3.1.	Distributie Unit moet de in bewaring genomen zaken teruggeven in de staat waarin zij deze heeft ontvangen. Door de brand kan Distributie Unit deze verbintenis ten aanzien van de daarbij beschadigde of verloren gegane diepvriesgoederen en emballagematerialen niet meer nakomen. Deze tekortkoming is aan Distributie Unit toe te rekenen, zodat zij op grond van artikel 6:74 BW verplicht is de schade van Lidl te vergoeden. 
    
    3.2.	De overeenkomst bepaalt hoe de waarde van de goederen moet worden berekend. De overeenkomst bepaalt in artikel 5 lid 2 dat de Lidl voorraden volledig gedekt dienen te zijn onder de verzekeringspolis. De dekking moest zowel voor de opslag als het vervoer gelden. Bij vervoer- en opslagcontracten geldt als uitgangspunt voor de schadeberekening de gebruikelijke waarde van de goederen op de plaats waar zij moeten worden uitgeleverd. Onder de overeenkomst moest bij een Lidl-filiaal worden afgeleverd, zodat de onder de polis te vergoeden waarde gelijk is aan de winkelverkoopprijs. Distributie Unit kende ook geen andere waarde dan de verkoopwaarde. Nu het verzekerde bedrag gebaseerd is geweest op de verkoopprijs, inclusief de gebruikelijke winstmarge, moet dit het uitgangspunt zijn voor de vergoeding van de schade. 
    
    
      3.3.	Als gevolg van deze tekortkoming heeft Lidl de volgende schade geleden:
      -	€ 2.953.643,-- voor verlies diepvriesgoederen (op basis van de verkoopwaarde, inclusief gederfde winstmarge groot € 812.834,40), althans € 2.140.808,62 (op basis van de inkoopwaarde, inclusief de door Distributie Unit berekende handling fee, minus de ter zake van die fee ontvangen creditnota en inclusief verpakkingsbelasting); 
      -	€    229.100,-- voor verlies emballagemateriaal;
      - €    131.105,44 exclusief BTW voor kosten van afvoer;
      - €      10.000,--  voor onderzoekskosten. 
    
    
    3.4.	Lidl vordert voorts € 6.422,-- voor buitengerechtelijke kosten conform het Rapport Voorwerk II (2 punten in tarief VIII).
    
    
      3.5.	Daarnaast is Distributie Unit aansprakelijk voor de schade die Lidl heeft geleden doordat als gevolg van de brand haar gehele distributiekanaal voor diepgevroren goederen wegviel. Omdat Lidl niet direct over voldoende vervangende faciliteiten kon beschikken, konden haar filialen niet worden bevoorraad waardoor gedurende ruim twee maanden geen diepvriesproducten konden worden verkocht en Lidl de marge over deze (andere dan de beschadigde of verloren gegane) diepvriesproducten is misgelopen. 
      De lege diepvriesschappen leidden er voorts toe dat klanten ook al hun boodschappen elders gingen doen, zodat ook ter zake van andere productgroepen omzet is gederfd. 
      In totaal heeft Lidl in juni en juli 2008 veel minder omgezet dan zij op basis van omzetprognoses en het aantal filialen mocht verwachten. Distributie Unit dient de winst die over de gederfde omzet is misgelopen te vergoeden, tot een bedrag groot € 1.003.996,60. In dit bedrag is niet begrepen de winstmarge die wordt gevorderd als deel van de  verkoopwaarde, groot € 812.834,40. 
    
    
    3.6.	De van Distributie Unit ontvangen betalingen zagen kennelijk op de aankoopprijs van de tenietgegane goederen, de handlingkosten, de verpakkingsbelasting, de opruimkosten, en (in twee termijnen) de waarde van de tenietgegane emballagematerialen, maar hielden geen rekening met de wettelijke rente.
    
    3.7.	Met inachtneming van voornoemde betalingen heeft Lidl aan hoofdsommen en verschenen rente per 12 maart 2009 nog te vorderen € 1.962.575,65, vermeerderd met de wettelijke rente over € 1.905.817,99 vanaf 12 maart 2009.
    
    3.8.	Diepvries Unit is uit hoofde van haar aansprakelijkheidsverklaring aansprakelijk voor de schulden van Distributie Unit die uit de overeenkomst voortvloeien. 
    
    
      4.	Het verweer
      Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Lidl in de kosten van het geding.
    
    
    Distributie Unit c.s. heeft daartoe het volgende aangevoerd.
    
    4.1.	Distributie Unit c.s. is niet aansprakelijk nu de tekortkoming niet aan haar kan worden toegerekend. 
    
    4.2.	Partijen hebben de aansprakelijkheid geregeld in -met name- artikel 5 van het eerste deel van de overeenkomst en artikel 5 lid 2 van het tweede deel. Laatstgenoemde bepaling specificeert de verplichting van Distributie Unit tot hetgeen zij verzekerd heeft. Distributie Unit dient de goederen te verzekeren tegen inkoopwaarde. Ook een eerdere diefstalschade vanuit het distributiecentrum is met vergoeding van de inkoopwaarde afgerekend met Lidl.
    
    4.3.	De verzekeraar van Distributie Unit heeft het door de wederzijdse experts op grond van inkoopwaarde vastgestelde schadebedrag uitgekeerd. Na de doorbetaling van deze uitkeringen door Distributie Unit heeft Lidl niets meer te vorderen. 
     
    4.4.	De gestelde opslagschade wordt voor het overige betwist. 
    
    
      4.5.	In artikel 5 van het eerste deel van de overeenkomst is eventuele aansprakelijkheid voor de gestelde bedrijfsschade uitgesloten. Betwist wordt dat omzet over andere dan de tenietgegane of beschadigde producten is gederfd, en dat de gestelde schade correct is berekend. Ook het causaal verband wordt betwist. 
      Lidl is verzekerd voor winstderving en andere bedrijfsschade, zodat zij de gestelde schade op haar verzekeraar moet verhalen en openheid moet geven over deze verzekering. 
      De bedrijfsschade is geheel of goeddeels aan eigen schuld van Lidl te wijten, omdat zij geen schadebeperkende maatregelen heeft genomen en de door Distributie Unit c.s. genomen maatregelen heeft tegengewerkt. 
    
    
    4.6.	De beslagkosten dienen voor rekening van Lidl te blijven. De beslagen waren vexatoir, zoals blijkt uit het door Lidl vragen van een ongebruikelijk lange termijn voor het uitbrengen van de dagvaarding, wetende dat Distributie Unit daardoor op de rand van faillissement zou komen.
    
    4.7.	Diepvries Unit is ingevolge haar verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid ex artikel 2:403 aanhef en onder f BW uitsluitend aansprakelijk voor schulden van Distributie Unit uit rechtshandelingen. Distributie Unit c.s. betwist dat de vordering van Lidl voortvloeit uit een rechtshandeling.
    
    4.8.	Lidl is de procedure ontijdig en onnodig begonnen en dient in de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    
      5.	De beoordeling
      Rechtsmacht en bevoegdheid
    
    
    5.1.	Lidl heeft onbetwist gesteld dat in artikel 6 van de overeenkomst een forumkeuze als bedoeld in artikel 23 EEX-Verordening is gedaan, waaruit volgt dat deze rechtbank bevoegd is van het onderhavige geschil kennis te nemen. 
    
    5.2.	Jegens Diepvries Unit heeft de rechtbank rechtsmacht uit hoofde van artikel 24 EEX-Verordening.
    
    De wijzigingen van eis
    
    5.3.	Bij incidentele conclusie houdende wijziging en vermindering van eis heeft Lidl haar eis gewijzigd. Distributie Unit c.s. heeft bij pleidooi bezwaar gemaakt op de grond dat de eiswijziging tardief en in strijd met de goede procesorde is, omdat Lidl haar eis vermeerdert met een nieuwe zeer aanzienlijke schadepost, te weten gederfde winst over andere dan de tenietgegane producten. Beoordeling van deze vordering vergt nader onderzoek naar schadeomvang, causaliteit en eigen schuld, waardoor de procedure onredelijk zal vertragen, aldus Distributie Unit c.s.
    
    
      5.4.	Zolang geen eindvonnis is gewezen staat het Lidl vrij om haar eis te wijzigen of te vermeerderen op de in artikel 130 Rv. bedoelde wijze, behoudens voor zover deze eiswijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde. 
      Dit laatste is niet het geval. De gewijzigde vordering ligt in het verlengde van hetgeen is gesteld en gevorderd in de inleidende dagvaarding. Lidl stelde daarin immers reeds dat zij marge misliep doordat na de brand de toevoer van nieuwe diepvriesproducten stilviel en klanten als gevolg daarvan ook hun andere boodschappen elders kochten. Zij vorderde een verklaring voor recht dat Distributie Unit c.s. voor deze -bij staat op te maken- bedrijfsschade aansprakelijk is. Thans kwantificeert zij deze schade en vordert zij vergoeding daarvan. Dat het debat over deze schade hierdoor reeds in de onderhavige procedure moet worden gevoerd, vertraagt deze mogelijk enigermate maar is niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. 
      De laattijdigheid van de eiswijziging leidt niet tot een ander oordeel, temeer nu Distributie Unit c.s. zich in het vervolg van de procedure nog over dit onderdeel van de vordering zal kunnen uitlaten. 
      De rechtbank zal de zaak derhalve beoordelen op grond van de gewijzigde eis als hierboven bedoeld.
    
    
    
      5.5.	Bij pleidooi heeft Lidl nog een vermeerdering van de grondslag van haar eis naar voren gebracht. Zij wenst de vordering tot vergoeding van bedrijfsschade mede te baseren op de stelling dat Distributie Unit is tekortgeschoten in de nakoming van een op haar rustende verplichting om over voldoende back-up voorzieningen te beschikken om ingeval van brand of andere calamiteiten haar verplichtingen te kunnen nakomen. 
      Nu dit verwijt niet duidelijk in de conclusie tot wijziging en vermindering van eis als nieuwe feitelijke grondslag is gepresenteerd, terwijl het Lidl gelet op de eisen van goede procesorde en het bepaalde in artikel 130 Rv. niet vrijstaat om bij pleidooi de grondslag van haar eis te vermeerderen, zal de rechtbank de hier bedoelde eiswijziging buiten beschouwing laten. 
    
    
    Uitgangspunten ten aanzien van de vorderingen jegens Distributie Unit
    
    5.6.	Gelet op de uit artikel 6 van de overeenkomst blijkende rechtskeuze zal de rechtbank de vordering tegen Distributie Unit naar Nederlands recht beoordelen. 
    
    
      5.7.	De overeenkomst strekt tot contractdistributie en ‘stapelt’ daartoe verbintenissen tot vervoer van goederen over de weg, tot bewaarneming en tot het verrichten van bepaalde werkzaamheden (met name voorraadbeheer en ordersamenstelling). Indien het verrichten van laatstbedoelde werkzaamheden afzonderlijk was overeengekomen, dan zou daarin een overeenkomst van opdracht worden herkend. 
      Hoewel bij de uitleg en toepassing van de overeenkomst rekening moet worden gehouden met de strekking van de overeenkomst als geheel, gelden voor de onderscheiden verbintenissen de wettelijke bepalingen die voor overeenkomsten van die aard zijn geschreven.
    
    
    5.8.	Lidl vordert ten eerste vergoeding van de waarde van de bij de brand beschadigde of verloren gegane zaken op de grond dat Distributie Unit toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis als bewaarnemer om deze zaken in dezelfde staat terug te geven waarin deze waren ontvangen. Deze vordering moet worden beoordeeld aan de hand van de overeenkomst, indien nodig aangevuld door de wettelijke regeling inzake de overeenkomst van bewaarneming. 
    
    5.9.	Lidl vordert ten tweede vergoeding van gederfde winst op de grond dat Distributie Unit in de periode na de brand de overeengekomen logistieke dienstverlening niet naar behoren heeft verricht. Ter gelegenheid van de pleidooien hebben beide partijen desgevraagd verklaard dat deze vordering dient te worden beoordeeld aan de hand van de overeenkomst, indien nodig aangevuld door de wettelijke regeling inzake de overeenkomst van opdracht. De rechtbank zal de vordering dienovereenkomstig beoordelen.
    
    De gestelde tekortkoming als bewaarnemer 
    
    5.10.	Distributie Unit heeft erkend dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar teruggaveverplichting als bewaarnemer bedoeld in artikel 7:605 lid 4 BW, en heeft ter gelegenheid van de pleidooien haar overmachtsverweer laten varen. Aldus is niet langer in geschil dat de tekortkoming aan Distributie Unit kan worden toegerekend en dat zij in beginsel aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door Lidl geleden schade. 
    
    
      5.11.	Lidl begroot deze schade als volgt:
      -	€ 2.953.643,00 voor diepvriesgoederen (tegen verkoopwaarde, opgebouwd uit een 
      inkoopwaarde van € 2.140.808,62 en een winstmarge van € 812.834,40);
      -	€    229.100,00 voor emballagemateriaal;
      -	€    131.105,44 voor afvoerkosten;
      -	€      10.000,00 voor onderzoekskosten;
      -	€        6.422,00 voor buitengerechtelijke incassokosten.
    
    
    
      5.12.	Distributie Unit heeft € 2.386.557,   en € 114.550,-- aan Lidl betaald. Blijkens de door Distributie Unit ter comparitie overgelegde specificatie beoogde zij daarmee te vergoeden:
      -	€ 2.140.808,62 voor diepvriesgoederen (tegen kostprijs, bepaald als inkoopwaarde, 
      	handlingkosten plus verpakkingsbelasting); 
      -	€             92,94 voor verschil handlingkosten;
      -	€    229.100,00 voor emballagemateriaal; en
      -	€    131.105,44 voor afvoerkosten.
    
    
    5.13.	Uit deze wederzijdse standpunten volgt dat partijen alleen nog van mening verschillen over de vraag of Distributie Unit aan Lidl ter zake van deze goederen de in de verkoopwaarde begrepen winstmarge en daarnaast onderzoekskosten en buitengerechtelijke incassokosten dient te vergoeden. 
    
    De winstmarge 
    
    
      5.14.	Het standpunt van Lidl komt erop neer dat Distributie Unit (op grond van artikel 5 lid 2 van het tweede deel van de overeenkomst) de goederen tegen verkoopwaarde diende te verzekeren en daarom de onderhavige schade op basis van de verkoopwaarde, met inbegrip van de daarin opgenomen winstmarge, moet vergoeden. 
      Het standpunt van Distributie Unit c.s. komt erop neer dat zij op grond van voornoemd artikel de goederen zoals in de branche gebruikelijk tegen inkoopwaarde moest verzekeren, dat partijen niet zijn overeengekomen dat Distributie Unit verantwoordelijk zou zijn voor iets anders dan de verzekerde waarde van de goederen, terwijl aansprakelijkheid voor gevolgschade in artikel 5 van het eerste deel van de overeenkomst is uitgesloten. Ter gelegenheid van de pleidooien heeft de heer Knulst, bestuurder van Distributie Unit c.s.,  verklaard, voor zover thans relevant: “Als wij verzekerd hadden moeten zijn voor Lidls bruto winstmarge, dan had Lidl dat duidelijker aan ons moeten communiceren”. Lidl heeft dit standpunt van Distributie Unit c.s. gemotiveerd bestreden, maar erkend dat een eerdere diefstal van goederen uit het distributiecentrum is afgerekend met vergoeding van de inkoopwaarde.
      Nu partijen er bij pleidooi beide uitdrukkelijk van uitgaan dat de overeenkomst een sluitende regeling ter zake van de aansprakelijkheid van Distributie Unit voor schade als de onderhavige bevat, ook al twisten zij over de uitleg daarvan, zal de rechtbank de omvang van de schadevergoedingsplicht van Distributie Unit bepalen aan de hand van uitlegging van de overeenkomst, en niet toekomen aan toepassing van de aanvullende wettelijke regeling.
    
    
    5.15.	Het gaat hier om de uitleg van een geschrift waarin de verhouding tussen partijen is geregeld. Die uitleg kan niet alleen worden gegeven op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen ervan, maar daarbij komt het tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen en aan de bepalingen van dat geschrift mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 - Haviltex). Daarbij zijn van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, terwijl in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis die de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben (HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 DSM / Fox). Verder zijn bij de uitleg van belang de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan – waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden – en de overige bepalingen ervan (vgl. HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576 - Uni-Invest; HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 - Meyer Europe / Pont Meyer).
    
    
      5.16.	Partijen zijn het erover eens dat artikel 5 lid 2 van het tweede deel van de overeenkomst (‘de Lidl-voorraden (...) zijn in het DC (...) volledig gedekt onder de verzekeringspolis die Distributie Unit Bergschenhoek B.V. voor de werkzaamheden heeft afgesloten’) aldus moet worden verstaan dat Distributie Unit het risico van schade aan of verlies van de goederen tijdens de opslagperiode in eigen naam moest verzekeren, hetgeen zij heeft gedaan. 
      Naar de rechtbank de standpunten over en weer begrijpt, zijn partijen het er voorts over eens dat indien Distributie Unit haar verzekeringsverplichting correct zou nakomen, het risico van schade of verlies tijdens de opslagperiode naar verzekeraars zou zijn verlegd en op Distributie Unit geen verdergaande aansprakelijkheid zou rusten. Distributie Unit zou de kosten van de verzekering verdisconteren in haar ‘handling fee’. Een en ander is -naar de rechtbank ambtshalve bekend is- niet ongebruikelijk in de logistieke dienstverlening. 
    
    
    
      5.17.	Schade aan of verlies van goederen tijdens opslag uit zich op de eerste plaats, en onmiddellijk, als het verlies van de tot dan toe in verband met de goederen gemaakte kosten. Tussen het beschadigd raken of verloren gaan van goederen en het derven van winst bestaat een verder verwijderd verband, aangezien deze schade niet onmiddellijk ontstaat, maar slechts indien en voor zover als gevolg van het schadeveroorzakend voorval één of meer winst opleverende verkooptransacties niet kunnen worden gesloten of uitgevoerd. Een over in opslag gegeven goederen begrote winstmarge maakt mitsdien geen deel uit van de waarde van de opgeslagen goederen, maar is slechts een voordeel dat de bewaargever hoopt te realiseren met het na de opslagperiode verkopen van de goederen. 
      Op deze gronden omvat het door Distributie Unit te verzekeren risico van schade aan of verlies van ‘de Lidl-voorraden in het DC’ als bedoeld in voornoemd artikel 5 lid 2 in beginsel niet tevens de winstmarge die Lidl na de opslagperiode hoopte te realiseren met de verkoop van die goederen. 
    
    
    
      5.18.	Bijzondere bijkomende omstandigheden zouden echter tot een ander oordeel kunnen leiden.
      Een dergelijke omstandigheid zou kunnen zijn gelegen in uitlatingen van (één der) partijen vóór of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, bijvoorbeeld over het verzekeren tegen verkoopwaarde dan wel van de eventueel te derven winstmarge. Dergelijke uitlatingen zijn echter gesteld noch gebleken, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat deze niet zijn gedaan. 
      Ook branchegebruiken op dit punt zouden een dergelijke omstandigheid kunnen opleveren. 
      Lidl heeft aangevoerd dat voor de omvang van schadevergoeding in het vervoerrecht veelal wordt aangeknoopt bij de gezonde aankomstwaarde van de goederen. Voor toepassing van regels of gebruiken uit het vervoerrecht op de onderhavige opslagschade is echter geen plaats, temeer nu het vervoerrecht een wezenlijk afwijkend aansprakelijkheidsregime kent. Dit wordt niet anders indien zowel het transport- als het opslagrisico onder eenzelfde polis zou moeten worden gedekt. 
      De stelling bij dagvaarding dat in opslagovereenkomsten gebruikelijk eenzelfde schademaatstaf wordt gehanteerd is bij pleidooi niet gehandhaafd of gemotiveerd, zodat de rechtbank daaraan voorbijgaat.
      Distributie Unit c.s. heeft onbestreden aangevoerd dat het in de logistieke dienstverlening niet gebruikelijk, en zeer kostbaar, is om de winstmarge van de opdrachtgever mee te verzekeren, ook omdat het in de branche zeer gebruikelijk is dat de aansprakelijkheid van de dienstverlener voor gederfde winst en gevolgschade wordt uitgesloten of beperkt door middel van algemene voorwaarden. Terecht voert Distributie Unit c.s. aan dat het onder deze omstandigheden op de weg van Lidl lag om van deze branchegebruiken afwijkende wensen duidelijk kenbaar te maken, hetgeen zij niet heeft gedaan. 
      Dat Distributie Unit -naar tussen partijen vaststaat- wel de verkoopprijzen maar niet de inkoopprijzen van de goederen kende leidt, anders dan Lidl heeft bepleit, is onder vorenbedoelde omstandigheden onvoldoende om bij Lidl het vertrouwen te rechtvaardigen dat Distributie Unit de goederen tegen verkoopwaarde zou verzekeren. 
    
    
    5.19.	Het voorgaande voert tot de conclusie dat artikel 5 lid 2 van het tweede deel van de overeenkomst zo wordt uitgelegd, dat Distributie Unit niet verplicht was om de opgeslagen goederen tegen verkoopwaarde, inclusief winstmarge, te verzekeren. Nu tussen partijen vaststaat dat op Distributie Unit ter zake van de onderhavige schade geen boven haar verzekeringsverplichting uitgaande aansprakelijkheid rust, is zij niet aansprakelijk voor de winst die Lidl stelt te hebben zijn gederfd over de verloren gegane of beschadigde goederen. Voor zover de vordering van Lidl tot vergoeding daarvan strekt, zal deze te zijner tijd worden afgewezen.
    
    
      5.20.	Lidl vordert € 10.000,-- voor onderzoekskosten. Bij incidentele conclusie houdende wijziging en vermindering van eis verwijst Lidl ter onderbouwing van deze vordering zonder nadere toelichting naar het bij die conclusie als productie 1 overgelegde eindrapport van Crawford & Company d.d. 29 september 2008. 
      Bij pleidooi heeft Distributie Unit c.s. betwist dat de gestelde kosten in redelijkheid zijn gemaakt en dat de hoogte daarvan redelijk is. De reactie daarop van Lidl, dat zij redelijkerwijs haar expert heeft ingeschakeld, is niet adequaat nu uit voornoemd eindrapport blijkt dat de gevorderde kosten niet ten behoeve van deze expert zijn gemaakt maar betrekking hebben op controles van TNO. Aldus is de vordering onvoldoende onderbouwd zodat deze te zijner tijd zal worden afgewezen.
    
    
    5.21.	Lidl vordert na eiswijziging voorts € 6.422,00 voor buitengerechtelijke incassokosten. Bij pleidooi heeft Distributie Unit c.s. deze vordering gemotiveerd betwist, waarna een verdere toelichting is uitgebleven. Het lag op de weg van Lidl om haar eiswijziging op dit punt, die pas kort voor het pleidooi nogmaals is aangekondigd, deugdelijk te motiveren en met stukken te onderbouwen, hetgeen zij heeft nagelaten. Deze vordering zal te zijner tijd als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
    
    
      5.22.	Uit het voorgaande volgt dat Distributie Unit ter zake van haar tekortkoming als bewaarnemer gehouden was om aan Lidl te betalen:
      -	€ 2.140.808,62 voor diepvriesgoederen;
      -	€    229.100,00 voor emballagemateriaal; en
      -	€    131.105,44 voor afvoerkosten.
      Distributie Unit heeft deze bedragen reeds aan Lidl betaald, zoals overwogen onder 2.7 hierboven. Lidl heeft deze betalingen echter toegerekend aan gemaakte kosten en verschenen rente. 
      Uit het standpunt van Lidl, zoals weergegeven onder 3.6 hierboven, volgt dat zij heeft begrepen dat Distributie Unit met haar betalingen beoogde om bovenbedoelde hoofdsommen te voldoen. Nu de betaling desondanks niet door Lidl is geweigerd, zal de rechtbank ervan uitgaan dat de betaling dient te worden toegerekend aan deze hoofdsommen. 
      Daarmee resteert uitsluitend de vraag of, en zo ja, vanaf welke datum Distributie Unit met betaling daarvan in verzuim is geweest zodat zij vanaf dat moment tot aan de dag van betaling de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW dient te vergoeden. De rechtbank zal partijen, eerst Lidl, in de gelegenheid stellen om zich bij conclusie na tussenvonnis over deze vraag uit te laten. 
    
    
    De gestelde tekortkoming als logistiek dienstverlener
    
    
      5.23.	Lidl vordert € 1.003.996,60 als vergoeding voor de winst die zij stelt te hebben gederfd doordat Distributie Unit in de periode na de brand zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis tot het verlenen van logistieke diensten. 
      Zij stelt daartoe in essentie dat Distributie Unit onvoldoende is geslaagd in het op gang houden van de bevoorrading van de Lidl-winkels met diepvriesproducten, onder meer doordat het vervangende vrieshuis bij gebrek aan voldoende werkvloerruimte ongeschikt was om de noodzakelijke ordersamenstellingswerkzaamheden goed te verrichten. Deze tekortkoming kan aan Distributie Unit worden toegerekend nu deze voortvloeit uit de voor risico van Distributie Unit komende brand, aldus Lidl.
      Lidl berekent haar schade door een vergelijking van de over haar filialen geprognosticeerde omzetcijfers met de in de relevante periode gerealiseerde omzetten, en stelt dat de brand bij Distributie Unit de enige oorzaak is van het verschil tussen beide cijfers.
    
    
    
      5.24.	Distributie Unit c.s. bestrijdt deze vordering gemotiveerd. 
      Primair betwist zij aansprakelijk te zijn voor de gestelde schade. Distributie Unit stelt dat de voorraden vervangbaar waren en ook vervangen zijn, zodat de bedrijfsschade hooguit heeft kunnen bestaan uit het vertraagd of te laat bevoorraden van de winkels, en dat aansprakelijkheid voor dergelijke schade is uitgesloten in artikel 5 van het eerste deel van de overeenkomst. 
      Subsidiair betwist zij dat bedrijfsschade is geleden. Zij betwist dat de toevoer van diepvriesproducten is stilgevallen en dat door het haperen van de aanvoer minder kon worden verkocht. Zij stelt dat de winkels nog een voorraad diepvriesgoederen voor twee tot drie dagen hadden, dat de voorraden in het distributiecentrum gelet op de aard van de producten op zeer korte termijn konden worden aangevuld en ook zeer kort na de brand zijn aangevuld. Zij betwist verder dat omzet op niet-diepvriesproducten is gederfd doordat klanten de Lidl-winkels vanwege het ontbreken van diepvriesproducten zouden hebben gemeden. 
      Voorts betwist Distributie Unit c.s. de gestelde schadeomvang. Zij betwist dat deze mag worden berekend door vergelijking van geprognosticeerde met gerealiseerde omzet en dat de daartoe opgevoerde cijfermatige gegevens juist en relevant zijn.
      Distributie Unit c.s. betwist ook het gestelde causaal verband op de grond dat de omstandigheden in de gehele supermarktbranche van invloed zijn op de omzet van Lidl. 
      Zij beroept zich voorts op eigen schuld van Lidl. Zij voert daartoe aan dat Lidl onvoldoende heeft overlegd en gecoördineerd en dat zij het advies van Distributie Unit om tijdelijk -bij gebrek aan voldoende TKT-boxen- op europallets uit te leveren en de binnenkomende vervangende voorraden te prioriteren heeft genegeerd. Voorts stelt Distributie Unit c.s. dat een kort na de brand in Bergschenhoek optredende brand in een eigen distributiecentrum van Lidl in Etten-Leur ook van invloed op de omzet is geweest. 
    
    
    
      5.25.	Gelet op dit gemotiveerde verweer van Distributie Unit c.s. lag het op de weg van Lidl om haar gewijzigde vordering op dit punt met voldoende specifieke en concrete feitelijke stellingen uit te werken en deze met stukken te onderbouwen, in het bijzonder ten aanzien van de gestelde tekortkoming, het vermeende causaal verband en de gestelde schadeomvang. 
      Lidl diende specifiek en concreet te stellen en te onderbouwen dat en in hoeverre de bevoorrading van de door Distributie Unit beleverde Lidl-winkels is verhinderd door de nasleep van de brand, en meer in het bijzonder:
      -	hoeveel van de relevante diepvriesproducten de normaliter door Distributie Unit beleverde winkels in de relevante periode in voorraad hebben gehad;
      -	of, en zo ja in hoeverre, deze voorraden afweken van de normale voorraadniveaus; 
      -	hoeveel van de relevante diepvriesproducten de normaliter door Distributie Unit beleverde winkels in de relevante periode hebben verkocht, en tegen welke prijzen;
      -	of, en zo ja in hoeverre, deze verkopen afweken van de normale verkopen en prijzen; 
      -	welk verband in haar visie bestaat tussen een eventueel verschil in voorraden en een eventueel verschil in omzet ter zake van de relevante diepvriesproducten, en waaruit dit blijkt;
      -	welke winst door Lidl onder normale omstandigheden op de relevante producten zou zijn gegenereerd.
    
    
    
      5.26.	Vooralsnog ontbreken over al deze aspecten specifieke cijfermatige aanknopingspunten, zodat de rechtbank niet in staat is deze vordering te beoordelen en in voorkomend geval een bewijsopdracht te formuleren.
      Omdat echter op zichzelf aannemelijk is dat het na een brand vanuit een vervangende locatie heropstarten van voorraadbeheer en winkelbevoorrading met horten en stoten gepaard zal zijn gegaan, zeker wanneer -naar tussen partijen vaststaat- die vervangende locatie een verticaal ingericht vrieshuis was met een beperkte vloercapaciteit, en evenzeer voorstelbaar is dat de voorraden van de Lidl-winkels met diepvriesproducten daardoor enige tijd lager dan beoogd zijn geweest -hetgeen Distributie Unit ook niet betwist-, terwijl eveneens aannemelijk is dat het ontbreken van (de gewone voorraden van) diepvriesproducten de verkopen van die producten zal hebben gedrukt, zal de rechtbank Lidl de gelegenheid bieden haar stellingen op dit punt nader uit te werken en te preciseren in een conclusie na tussenvonnis, waarop Distributie Unit zal mogen reageren bij antwoordconclusie na tussenvonnis. 
    
    
    
      5.27.	Het causaal verband tussen de brand bij Distributie Unit en de door Lidl gestelde vermeende daling van verkopen in andere productcategorieën is echter veel minder aannemelijk. Lidl stelt dat haar klanten aan ‘one stop shopping’ doen, en naar andere supermarkten zijn uitgeweken toen gedurende enige tijd geen diepvriesproducten voorhanden waren, hetgeen Distributie Unit c.s. gemotiveerd betwist. 
      Het is een feit van algemene bekendheid dat de supermarktbranche de laatste jaren sterk in beweging is, en ook dat het koopgedrag van consumenten in supermarkten van allerhande factoren afhankelijk is. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat Lidl zich als prijsvechter profileert. Onder deze omstandigheden is het door Lidl in algemene termen gestelde causaal verband niet zonder meer aannemelijk. 
      Gelet hierop en op het door Distributie Unit c.s. gevoerde verweer diende Lidl de gestelde omzetdaling, het gestelde consumentengedrag en het gestelde verband daartussen nader toe te lichten en te onderbouwen. Nu zij dit heeft nagelaten ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding om haar daartoe alsnog de gelegenheid te bieden. Dit deel van de vordering tot vergoeding van bedrijfsschade zal te zijner tijd worden afgewezen. 
    
     
    5.28.	Indien Lidl nalaat haar vordering tot vergoeding van gederfde winst met inachtneming van het bovenstaande deugdelijk uit te werken, als bedoeld in r.o. 5.25 en 5.26, zal deze als onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd worden gepasseerd. 
    
    
      5.29.	Indien Lidl haar vordering deugdelijk zal hebben uitgewerkt en gemotiveerd, als bedoeld in r.o. 5.25 en 5.26, zullen de verweren van Distributie Unit aan de orde kunnen komen. In dit verband wordt van Lidl verwacht dat zij in haar conclusie na tussenvonnis reageert op de primaire en subsidiaire verweren van Distributie Unit. 
      Lidl dient daarbij tevens te reageren op de verklaring van de heer Knulst van Distributie Unit c.s. ter gelegenheid van het pleidooi, dat de heren Meijer en Koster voor Lidl bij het opstellen van de overeenkomst waren betrokken, dat ter beperking van het risico voor Distributie Unit in de overeenkomst is opgenomen dat zij nimmer aansprakelijk zou zijn voor vertraging in de belevering, dat deze beperking niet alleen zag op het vervoer maar blijkens de woorden ‘het DC’ op het hele proces, dat dit met Lidl duidelijk zo is besproken, dat daarbij is aangegeven dat aansprakelijkheid voor gevolgschade werd uitgesloten en dat Lidl daarop duidelijk aangaf dat zij een verzekering had voor bedrijfsschade. 
    
    
    5.30.	Indien het primaire verweer van Distributie Unit slaagt, in die zin dat artikel 5 van het eerste deel van de overeenkomst moet worden uitgelegd als een uitsluiting van aansprakelijkheid voor schade als de thans door Lidl gevorderde, zal deze vordering worden afgewezen. 
    
    5.31.	Indien echter het primaire verweer van Distributie Unit niet slaagt, zal worden beoordeeld of bewijslevering noodzakelijk is ten aanzien van de vraag of en in hoeverre Lidl winst is misgelopen als gevolg van de aan Distributie Unit verweten tekortkoming. 
    
    5.32.	Vervolgens zal in dat geval aan de orde dienen te komen of een deel van de gestelde schade voor rekening van Lidl dient te blijven in verband met het beroep op eigen schuld. Ook in dat verband zullen partijen de over en weer gestelde feiten nader dienen uit te werken, met oog voor de chronologische en causale volgorde daarvan. Gelet op de raakvlakken tussen het eigen schuld verweer en de betwisting van het causaal verband wordt van partijen verwacht dat zij ook hun standpunten op dit punt zoveel mogelijk al in hun conclusiewisseling na tussenvonnis uitwerken.
    
     
    De vorderingen jegens Diepvries Unit 
    
    
      5.33.	Lidl vordert schadevergoeding van Diepvries Unit op de grond dat deze uit hoofde van haar (kort gezegd) 403-verklaring hoofdelijk is verbonden voor de schuld van Distributie Unit. 
      Indien en voor zover komt vast te staan dat Distributie Unit jegens Lidl aansprakelijk is op de daartoe aangevoerde (contractuele) grondslag, is Diepvries Unit voor die schuld hoofdelijk verbonden uit hoofde van haar 403-verklaring. Het verweer dat de vordering geen schuld van Distributie Unit uit overeenkomst betreft wordt als onjuist gepasseerd, omdat de vorderingen van Lidl op de overeenkomst zijn gegrond. 
    
    
    Tot besluit
    
    5.34.	Bij pleidooi heeft Distributie Unit c.s. verzocht om tegen het te wijzen tussenvonnis tussentijds hoger beroep mogelijk te maken ingeval de rechtbank Distributie Unit aansprakelijk zou achten voor gevolgschade. Dit geval doet zich vooralsnog niet voor. Het komt de rechtbank voor het overige niet geraden voor om tussentijds appèl open te stellen voordat Lidl haar feitelijke stellingen heeft uitgewerkt en gepreciseerd.
    
    5.35.	Ieder verder oordeel, ook omtrent de beslag- en de proceskosten, wordt aangehouden.
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    alvorens verder te beslissen,
    
    verwijst de zaak naar de rol van woensdag 21 juli 2010 voor het nemen van een conclusie na tussenvonnis door Lidl, waarin zij zich kan uitlaten als bedoeld in r.o. 5.22 en haar standpunt kan uitwerken en preciseren als bedoeld in r.o. 5.25 en 5.26 en 5.32;
    
    houdt ieder verder oordeel aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2010.?