ECLI:NL:GHARN:2004:AQ5057, Gerechtshof Arnhem, 01-06-2004, B04/031
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-06-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verzoek om gezamenlijk gezag van een ouder die niet met ander gehuwd is geweest niet-ontvankelijk verklaard. Art 1: 252 BW is van toepassing, niet art 1: 253o BW.

1 juni 2004
      Familiekamer
      Rekestnummer 2004/031 
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
    
    Beschikking
    
    
    in de zaak van:
    
    [verzoekster],
    
    wonende te [woonplaats],
    
    verzoekster, verder te noemen “de moeder”,
    
    procureur mr N.L.J.M. Rijssenbeek,
    
    
    tegen
    
    
    [verweerder],
    
    wonende te [woonplaats],
    
    verweerder, verder te noemen “de vader”,
    
    procureur mr J.C.M.B. Kaal.
    
    
     1 Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank te Zutphen van 11 november 2003, uitgesproken onder zaaknummer 56986 FA RK 03 1635 & 57798 FA RK 03 1902.
    
    2 Het geding in hoger beroep
    
    2.1 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 19 januari 2004, is de moeder in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. De moeder verzoekt het hof die beschikking te vernietigen voor zover daarbij is beslist dat de vader en de moeder gezamenlijk zijn belast met het gezag over de hierna te noemen [A.], en de vader in zijn verzoek niet-ontvankelijk te verklaren, althans dat verzoek af te wijzen, kosten rechtens.
    
    2.2 Bij verweerschrift, ingekomen per fax ter griffie van het hof op 23 februari 2004, heeft de vader het verzoek in hoger beroep van de moeder bestreden. Hij verzoekt het hof het beroep van de moeder af te wijzen en de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen te bekrachtigen.
    
    2.3 De mondelinge behandeling heeft op 27 april 2004 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, de moeder bijgestaan door mr C.C.J.M. Weijers, advocaat te Apeldoorn, en de vader bijgestaan door mr S. Kromdijk, advocaat te Hoogeveen. Namens de Raad voor de Kinderbescherming te Zutphen (verder te noemen “de raad”) is mr C. Goëken verschenen. 
    
    2.4 Het hof heeft kennis genomen van de overige stukken, waaronder een brief van de procureur van de vader van 17 maart 2004 met bijlagen en een brief van mr Weijers van 9 april 2004 met bijlage.
    
    3 De vaststaande feiten
    
    3.1 Uit de relatie van partijen -die van begin 1998 tot oktober 2002 hebben samengewoond- is op 9 januari 2000 [A.], verder “[A.]”, geboren, over wie de moeder van rechtswege het ouderlijk gezag uitoefende. De vader heeft [A.] op 14 januari 2000 erkend waarbij is gekozen voor de geslachtsnaam [naam vader] voor [A.]. [A.] heeft haar gewone verblijfplaats bij de moeder. 
    
    3.2 Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank onder meer, op een daartoe strekkend verzoek van de vader, de vader en de moeder gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over [A.] en een omgangsregeling tussen [A.] en de vader vastgesteld.
    
    4 De motivering van de beslissing
    
    4.1 Het hof stelt voorop dat de moeder haar verzoek in hoger beroep uitsluitend heeft gericht tegen de in de bestreden beschikking gegeven beslissing, waarbij de vader en de moeder gezamenlijk met het ouderlijk gezag over [A.] zijn belast. Het verzoek in eerste aanleg van de vader betreffende de vaststelling van een omgangsregeling (zaaknummer 56986 FA RK 03 1635) ligt niet ter beoordeling aan het hof voor.    
    
    4.2 De moeder stelt primair dat de geldende wetgeving niet voorziet in een verzoek als het onderhavige. Subsidiair stelt de moeder dat voortzetting van het gezamenlijk gezag van partijen over [A.] niet van belang van [A.] is, gelet op het feit dat partijen niet met elkaar willen en kunnen communiceren. 
    
    4.3 De vader voert aan dat de moeder zich in eerste aanleg wat betreft de ontvankelijkheid heeft gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. Het komt de vader vreemd voor dat de moeder thans in hoger beroep die ontvankelijkheid wel bestrijdt. De vader betwist voorts zijn niet-ontvankelijkheid in zijn inleidend verzoek strekkende tot het gezamenlijk gezag over [A.] en hij verwijst dienaangaande naar de beschikking van het hof Leeuwarden van 5 februari 2003, NJ 2003/352. Hij bestrijdt tevens dat het verzochte gezamenlijk gezag over [A.] niet in haar belang is. 
    
    4.4 De raad refereert zich wat betreft de ontvankelijkheid van de man in zijn inleidend verzoek aan het oordeel van het hof en geeft daarbij aan dat het onderhavige geval verschilt van de aan het hof Leeuwarden voorgelegde, hiervoor bedoelde, zaak. 
    
    4.5 Het hof stelt vast dat de moeder uit hoofde van het bepaalde in artikel 1:253b lid 1 BW van rechtswege alleen is belast met het gezag over [A.]. Aan de huidige rechtstoestand ligt zodoende geen rechterlijke gezagsbeslissing ten grondslag. Het hof is dan ook van oordeel dat in dit geval artikel 1: 253o BW niet van toepassing is op het verzoek van de vader om hem gezamenlijk met de moeder met het gezag over [A.] te belasten.  
    
    4.6 Naar het oordeel van het hof is een verzoek als het onderhavige slechts toewijsbaar indien aan de daaraan in artikel 1:252 BW, betrekking hebbend op gezamenlijk gezag van ongehuwden, gestelde voorwaarden is voldaan, aangezien de wet de vader immers geen andere mogelijkheid biedt om de door hem verzochte rechtstoestand te bereiken. Alleen al omdat het hier niet een gezamenlijk verzoek van de beide ouders van [A.] betreft -de moeder verzet zich zelfs tegen toewijzing daarvan- is de vader niet-ontvankelijk in zijn verzoek. Anders dan de vader betoogt, kan het vereiste dat het verzoek van de beide ouders afkomstig moet zijn, niet als een ontoelaatbare inmenging in het recht op eerbiediging van ‘family life’ van de vader als de niet met het gezag belaste ouder worden geoordeeld. De situatie van het onderhavige geval verschilt van die in het arrest van het hof Leeuwarden van 5 februari 2003, waarop de vader doelt. In het onderhavige geval is de vader niet gehuwd geweest met de moeder, voor welke situatie de -nog recentelijk gewijzigde- wetgeving niet de mogelijkheid creëert om tegen de wil van de moeder te bewerkstelligen dat het ouderlijk gezag over het kind wordt gewijzigd van een eenhoofdig gezag in een gezamenlijk gezag. Het door het hof Leeuwarden besliste geval betrof evenwel een inbreuk bij echtscheiding in het recht op eerbiediging van ‘family life’, waar immers het ouderlijk gezag aan een van de ouders was toegekend nà echtscheiding, in welk kader het vereiste van artikel 1: 253o BW, eerste lid, tweede volzin, een ontoelaatbare inmenging in het familie- en gezinsleven van die ouder werd geoordeeld. Evenmin bestaat er grond te anticiperen op het op 3 december 2003 ingediende wetsvoorstel nr. 29353 tot wijziging van enige bepalingen van Boek 1 BW met betrekking tot het geregistreerd partnerschap, de geslachtsnaam en het verkrijgen van gezamenlijk gezag, reeds omdat dat voorstel ziet op, voorzover in dezen van belang, het schrappen van de laatste volzin van artikel 1:253o, lid 1 BW. Dat artikel is, zoals in rechtsoverweging 4.5 is overwogen, op het onderhavige geval niet van toepassing.
    
    4.7 Het primaire verweer van de moeder slaagt, zodat haar subsidiaire verweer geen beoordeling behoeft.
    
    5 De slotsom
    
    5.1 Op grond van hetgeen hierboven is overwogen dient het hof de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, te vernietigen.
    
    5.2 Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen een relatie met elkaar hebben gehad en de procedure het uit die relatie geboren kind betreft.
    
    6 De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank te Zutphen van 11 november 2003, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn verzoek in eerste aanleg om te bepalen dat hij en de moeder gezamenlijk zullen worden belast met het gezag over [A.];
    
    compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs Van Ginhoven, Hooft Graafland en Wesseling-Lubberink en is op 1 juni 2004 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.