ECLI:NL:GHAMS:2017:2669, Gerechtshof Amsterdam, 30-05-2017, 200.197.802/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-05-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huur bedrijfsruimte. Goedkeuring afwijkend beding. Beroep op vernietiging verjaard? Is het beding bevestigd? Uitleg van de strekking van het beding: is de referentieperiode van artikel 7:303 lid 2 uitgesloten? Geen voorwaardelijk verzoek (onder de voorwaarde dat de uitleg van appellant de juiste is): toewijzing van de vordering vereist dan dat de uitleg vast staat. Op die voorvraag naar de uitleg dient in deze procedure te worden beslist. Ambtshalve opdracht tot bewijslevering over de strekking van het beding.
      
      artt. 3.51 lid 3 BW, 3.55 BW, 7:291 BW, 7:303 BW.
      
      Zie ECLI:NL:GHAMS:2017:749 en ECLI:NL:GHAMS:2018:3435.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.197.802/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank  Amsterdam	: 4905587 EA VERZ 16-307
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van  30 mei 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        WE REAL ESTATE MANAGEMENT B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      verzoekster in principaal appel,
      verweerster in incidenteel appel,
      advocaat: mr. H. Ferment te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        STCHTING TOT BEHOUD VAN MONUMENTEN LAURENTIUS EN PETRONELLA,
      gevestigd te Amsterdam,
      verweerster in principaal appel,
      verzoekster in incidenteel appel,
      advocaat: mr. I.E. Hofhuis te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Procesverloop
    
    
      Partijen worden hierna WE en de Stichting genoemd.
    
    
    
      WE is bij beroepschrift met producties dat op 26 augustus 2016 ter griffie van het hof is ingekomen in hoger beroep gekomen tegen de onder bovenvermeld zaaknummer gegeven beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 9 juni 2016. WE concludeert daarin primair tot vernietiging van de beschikking en weigering van de verzochte goedkeuring van de bedingen in artikel 9.7, subsidiair tot goedkeuring van die bedingen voor zover zij zien op een eventuele huurprijsherziening per begin 2021 of later, met proceskostenveroordeling. 
    
    
    
      Op 12 oktober 2016 is ter griffie van het hof ingekomen een verweerschrift, tevens houdende incidenteel hoger beroep tegen (een onderdeel van) de beschikking ex artikel 291 BW, van de Stichting. Zij concludeert – kort gezegd – primair tot toewijzing van haar primaire verzoek en subsidiair tot bekrachtiging van de bestreden beschikking en tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de goedkeuring van artikel 9.7, met proceskostenveroordeling.
    
    
    
      Op 22 november 2016 is ter griffie van het hof een verweerschrift in incidenteel appel van WE ingekomen. Daarin concludeert WE tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing van het incidenteel hoger beroep, met kostenveroordeling.
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 maart 2017. Bij die gelegenheid heeft namens WE mr. Ferment voornoemd het woord gevoerd en namens de Stichting mr. Hofhuis voornoemd. Daarbij hebben beide advocaten zich bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen. De Stichting heeft nog producties 5 en 6 in het geding gebracht.
    
    
    
      Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden.
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.10 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 1 in incidenteel appel richt de Stichting tegen deze feitenvaststelling. Het hof zal daarmee rekening houden. Voor het overige zijn deze feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen deze derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende. 
      
    
    
      2.2
      Met ingang van 1 januari 2006 heeft WE het gehuurde gehuurd van het kerkgenootschap Protestantse Gemeente te Amsterdam (hierna: de Protestantse Gemeente), zijnde de rechtsvoorganger van de Stichting. De Stichting is sinds 2007 eigenaar van het pand. 
      
    
    
      2.3
      WE maakt deel uit van een groot internationaal concern en is een professionele partij in  het vastgoed. Ook de Stichting is een professionele partij. Bij het tot stand komen van de huurovereenkomst werd WE bijgestaan door retailadviseur [A] en de Protestantse Gemeente door een vastgoedadviseur van Boer Hartog Hooft.
      
    
    
      2.4
      Bij brief van 21 juni 2006 heeft [B] van Boer Hartog Hooft aan [A] onder meer laten weten:
      
      
        
          Het doet ons genoegen hierbij namens onze opdrachtgever Protestantse Gemeente te Amsterdam de bereikte overeenstemming te bevestigen met uw cliënte WE Vastgoed inzake een nieuwe huurovereenkomst voor bovengemeld object.
        
        
          (…)
        
        
          Huurprijsherziening:
        
        
          Partijen hebben het recht om telkens na afloop van 5 jaar vanaf de huuringangsdatum aanpassing van de huurprijs te verlangen overeenkomstig het gestelde in artikel 9.2 van voornoemde algemene bepalingen.
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.5
      
        Artikel 9.2 van de algemene bepalingen wijkt af van artikel 9.7 van de schriftelijke huurovereenkomst. 
        In artikel 9.2 algemene bepalingen staat, voor zover hier van belang:
      
      
      
        
          Indien en partij gebruik wil maken van zijn wettelijke bevoegdheid om (…) nadere vaststelling van de huurprijs te verlangen (…) stelt hij de andere partij daarvan (…) in kennis (…). Bij de nadere vaststelling van de huurprijs hanteren de drie deskundigen dezelfde criteria die de rechter daarbij moet hanteren (…)
        
      
      
      
        In artikel 9.7 van de huurovereenkomst is bepaald:
      
      
      
        
          “Onverminderd een huurprijsaanpassing op grond van 4.5 zijn beide partijen bevoegd om aanpassing van de huurprijs aan de markt van vergelijkbare panden te verlangen. Die aanpassing kan voor het eerst plaatsvinden met ingang van 1 januari 2016 en vervolgens steeds na een periode van 5 jaar na de laatste huurprijsaanpassing aan de markt van vergelijkbare panden. Indien een van de partijen van deze bevoegdheid gebruik wil maken, stelt hij de andere partij daarvan uiterlijk zes maanden voor de datum waarop de herziene huurprijs moet ingaan in kennis door middel van een aangetekende brief met bericht van ontvangst. Wanneer partijen binnen twee maanden na ontvangst van de kennisgeving niet tot overeenstemming over de huurprijs aan de markt zijn gekomen, wordt die huurprijs vastgesteld door drie deskundigen. De deskundigen dienen de opdracht te krijgen om bij de huurprijsvaststelling rekening te houden met al hetgeen tussen partijen met betrekking tot het gehuurde is overeengekomen. Van deze drie deskundigen wordt door elk der partijen één aangewezen binnen veertien dagen nadat een partij het verzoek daartoe van de andere partij heeft bereikt. Een deskundige zal binnen acht dagen na dagtekening van de opdracht kenbaar moeten maken of hij deze aanvaardt. De derde deskundige wordt door deze beide deskundigen aangewezen binnen acht dagen nadat zij hun aanwijzing hebben aanvaard. Het oordeel van de derde deskundige is beslissend bij gebreke van overeenstemming tussen de deskundigen over de vast te stellen huurprijs. Blijft een der partijen met de aanwijzing van een deskundige in gebreke of kunnen de beide aangewezen deskundigen niet tot overeenstemming over de aanwijzing van een derde komen, dan kan de meest gerede partij aan de voorzitter van de Kamer van Koophandel en Fabrieken van het rayon waarin het gehuurde is gelegen de benoeming van de deskundige(n) vragen. Iedere partij draagt de kosten van de door of voor hem aangewezen deskundigen. De kosten van de derde deskundige worden door partijen elk voor de helft gedragen. De deskundigen krijgen opdracht een rapport uit te brengen binnen zes weken nadat hun benoeming vaststaat.”
        
      
      
    
    
      2.6
      Bij brief aan WE van 6 maart 2015 van haar gemachtigde deelde de Stichting onder meer mee:
      
      
        
          “Tot slot breng ik nog het volgende onder uw aandacht. Cliënte is van oordeel dat de huidige huurprijs niet (meer) overeenstemt met het gemiddelde van de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse. De huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse zijn aanzienlijk gestegen.
        
      
      
      
        
          In dit verband informeer ik u dat cliënte tot een nadere huurprijsvaststelling wenst te komen per 1 januari 2016. Vooruitlopend daarop zal cliënte u binnenkort een indicatie verstrekken van de huurprijs op grond van de wettelijke maatstaven. Op basis daarvan wenst cliënte met u in onderhandeling te treden over de minnelijke vaststelling van de huurprijs per 1 januari 2016.
        
      
      
      
        
          Indien deze onderhandelingen geen resultaat opleveren zal cliënte met u in overleg treden onder meer over de benoeming van een of meer deskundigen. Bij gebreke van overeenstemming zal namens cliënte een verzoekschrift ex artikel 7:303 BW worden ingediend.”
        
      
      
    
    
      2.7
      In reactie daarop deelde WE bij brief van 17 maart 2015 van haar gemachtigde mee:
      
      
        
          “Met betrekking tot de huurprijs wijst WE er alvast op dat in artikel 9.7 van de huurovereenkomst met regeling is opgenomen voor het geval het partijen niet lukt op minnelijke wijze overeenstemming te bereiken over de nieuwe huurprijs. Deze regeling wijkt – ten gunste van de huurder – af van de regeling als opgenomen in artikel 7:303 BW. WE gaat dan ook vanuit dat – voor zover nodig – de in de huurovereenkomst opgenomen procedure wordt gevolgd.”
        
      
      
    
    
      2.8
      Bij brief van 23 april 2015 heeft de Stichting WE medegedeeld dat zij instemt met het volgen van de overeengekomen regeling “… vanzelfsprekend zowel inhoudelijk als procedureel.”
      
    
    
      2.9
      De Stichting heeft vervolgens Stichting IVN verzocht advies uit te brengen over de huurprijs. Bij brief van 16 juli 2015 heeft de Stichting op basis van het advies van Stichting IVN voorgesteld om de bestaande huurprijs van ruim € 814.000,= per jaar te verhogen naar ruim € 2.120.895,= per jaar (ex btw) met ingang van 18 januari 2016, althans van 1 februari 2016.
      
    
    
      2.10
      Bij brief van 24 augustus 2015 deelde WE onder meer aan de Stichting mee:
      
      
        
          “Partijen hebben met artikel 9.7 van de huurovereenkomst niet beoogd dat een huurprijsherzie-ning aan de markt mogelijk is. Partijen hebben altijd de wettelijke huurprijsherziening in de zin van artikel 303 BW voor ogen gehad, welke kort gezegd uitgaat van de gemiddelde huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte over de afgelopen vijf jaar. Wij verwijzen ook naar de huuraanbieding van 21 juli 2006 waarin de huurprijsherziening wordt genoemd. In de tekst artikel 9.7 van de huurovereenkomst wordt ten onrechte het woord markt gebruikt.
        
      
      
      
        
          Indien en voor zover u vasthoudt aan de letterlijke tekst van artikel 9.7 wordt artikel 9.7 hierbij door ons vernietigd, omdat dit een afwijking is ten nadele van de huurder. (…)”
        
      
      
    
    
      2.11
      Partijen hebben vervolgens veelvuldig over de huurprijsherziening gecorrespondeerd.
      
    
    
      2.12
      De Stichting heeft een eigen deskundige benoemd (J. Boegheim van IVN). Na aanzegging door de Stichting aan WE van een kort geding indien zij niet aanstonds een eigen deskundige benoemt, heeft WE eveneens een eigen deskundige benoemd (W. Bouman van Bouman Visser van Limbeek). Beide deskundigen hebben een derde deskundige benoemd, namelijk Albert Eijkelhoff van Eijkelhoff Retail B.V. De deskundigen zijn thans doende een advies over de huurprijsvaststelling op te stellen. 
      
    
    
      2.13
      Bij e-mail van 21 januari 2016 heeft [C] , ondertekenaar van de huurovereenkomst namens WE, op een vraag van Eijkelhoff naar de totstandkoming van artikel 9.7 van de huurovereenkomst onder meer aan Eijkelhoff laten weten:
      
      
        
          “(…) Zo herinner ik mij dat WE in het bezit was van een “prachtig oud huurcontract” maar dat onze onderhandelingspositie “wat” verzwakt was door het feit dat WE al gestart was met een enorme verbouwing zonder daar de (schriftelijke) goedkeuring van de verhuurder voor te hebben (…) Dit nadeel heeft altijd meegespeeld in de acceptatie van en uiteindelijk uitkomst van de onderhandelingen en redactie van de diverse artikelen (…) Essentieel bij de onderhandelingen en de inhoud van het nieuwe huurcontract was dat absoluut duidelijk zou moeten zijn/blijven dat de (aanzienlijke) verbeteringen ingevolge de investeringen welke WE (cq haar rechtsvoorganger) heeft gedaan dan wel zou doen in het pand niet zouden mogen meewegen bij een herziening van de huurprijs (…) 
        
        
          Dan komen we bij het punt van artikel 9.7 en de kwestie dat dit afwijkt van de algemene bepalingen ROZ. (…) 
        
        
          De uiteindelijke redactie van dit artikel komt uit de redactie van de heer [B] . 
        
        
          Ik had indertijd de indruk dat de heer [B] wat minder gespecialiseerd was in winkel vastgoed en de wetgeving daaromtrent (…)
        
        
          Wij hebben uiteindelijk ingestemd met de redactie van dit artikel in het huurcontract. 
        
        
          Waarom dan wel?
        
        
          Wel heel simpel omdat ik, met Dhr. [A] , van mening was dat de wettelijke regeling omtrent huurprijsaanpassing (TOEN) dwingend recht was en ook al zou de wet ooit veranderen we er van overtuigd waren dat dit dan nooit ten nadele, ten aanzien van dit essentiële punt, van huurder zou gaan. Dhr. [B] c.q. zijn opdrachtgever hechtte enorm veel waarde aan dit punt/artikel en zo besloten we om niet het hele resultaat van de onderhandelingen in gevaar te brengen temeer niet als we “straks” toch een beroep kunnen doen op dwingend recht cq. dat niet afgeweken mag worden ten nadele van huurder (…) Dus we hebben de redactie laten staan met de vaste wetenschap dat zodra het aan de orde zou zijn we (huurder) hierop (nietigheid dan wel “ten nadele van huurder”) een beroep zouden doen.(…)”
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      In eerste aanleg heeft de Stichting verzocht, samengevat, primair, dat de kantonrechter haar niet ontvankelijk verklaart in haar goedkeuringsverzoek en te verklaren voor recht dat artikel 9.7 van toepassing en rechtsgeldig is en subsidiair, om artikel 9.7 van de huurovereenkomst op grond van artikel 7:291 lid 3 BW goed te keuren. 
      
    
    
      3.2
      De kantonrechter heeft het primaire verzoek afgewezen en het subsidiaire verzoek toegewezen. Daartoe oordeelde hij als volgt. Tussen partijen is in geschil wat de inhoud is van artikel 9.7 huurovereenkomst. Vaststelling van de inhoud van de huurovereenkomst valt volgens de kantonrechter echter buiten het bestek van een verzoekschriftprocedure als bedoeld in artikel 7:291 lid 3 BW en dit is volgens hem evenmin een voorvraag die beantwoord moet worden, voordat toepassing kan worden gegeven aan laatstbedoelde wetsbepaling. Uitgaande van de meest nadelige uitleg voor WE als huurder is het de vraag of de brief van 17 maart 2015 (zie rechtsoverweging 2.7 in dit arrest) een bevestiging als bedoeld in artikel 3:55 BW oplevert en eveneens, of deze aan een verwerend beroep van WE in een dagvaardingsprocedure tot vernietiging van het beding in de weg staat. De Stichting blijft dus belang houden bij een beslissing op het verzoek tot goedkeuring en het primaire verzoek moet daarom worden afgewezen, aldus de kantonrechter. De kantonrechter heeft het subsidiaire verzoek toegewezen omdat WE de huurbescherming in redelijkheid niet behoefde, gelet op haar maatschappelijke positie vergeleken met die van de oorspronkelijke verhuurder (de Protestantse Gemeente), en het oordeel dat de feitelijke gevolgen van artikel 9.7 afhangen van onvoorzienbare marktomstandigheden.  
      
    
    
      3.3
      Tegen de toewijzing van het subsidiaire verzoek en de gronden waarop die beslissing berust komt WE in het principaal hoger beroep met vier grieven op. Met grief 1 voert WE aan dat haar maatschappelijke positie in vergelijking met die van de verhuurder niet zodanig is dat zij de bescherming van de in artikel 7:291 BW door de wettelijke bepalingen in redelijkheid niet behoeft. Volgens grief 2 is de kantonrechter voorbijgegaan aan een aantal relevante omstandigheden. Grief 3 betreft het oordeel van de kantonrechter dat artikel 9.7 de rechten die WE aan artikel 7:291 BW ontleent, niet zodanig aantast dat de gevraagde goedkeuring niet zou kunnen worden verleend. Volgens grief 4 is het goedkeuringsverzoek te laat ingediend en moet het daarom worden geweigerd.
      
    
    
      3.4
      De Stichting is onder aanvoering van vier grieven in incidenteel hoger beroep gekomen. Met grief 2 bestrijdt zij dat zij deel uitmaakt van een groot concern, met grief 3 betoogt zij dat de kantonrechter ten onrechte geen oordeel heeft gegeven over de vraag of WE artikel 9.7 heeft bevestigd en met grief 4 dat ten onrechte het primair verzochte is afgewezen. Bovendien had de beschikking uitvoerbaar bij voorraad moeten worden verklaard.
      
    
    
      3.5.
      De Stichting heeft bij de mondelinge behandeling in hoger beroep gesteld (1) dat het gehuurde per 30 december 2016 door haar in eigendom is overgedragen aan Monumenten L&P B.V., maar (2) dat zij desondanks nog immer belang heeft bij toewijzing van haar verzoeken omdat zij alsdan aanspraak kan maken op betaling door WE van het verschil van de feitelijk (door WE) betaalde huur en de huurprijs ex artikel 9.7 in de periode vanaf januari 2016 tot 30 december 2016. Nu WE deze stellingen niet heeft betwist, gaat het hof uit van de juistheid hiervan (met name dat de Stichting nog immer belang heeft bij het voeren van de onderhavige procedure).
      
    
    
      3.6
      Het hof zal allereerst de grieven 3 en 4 van de Stichting bespreken. In het kader van haar primaire vordering heeft de Stichting aangevoerd dat, samengevat, artikel 9.7 onaantastbaar is omdat de vordering van WE tot vernietiging van dat beding is verjaard dan wel dat het door WE is bevestigd als bedoeld in artikel 3.55 BW. 
      
      
        3.6.1
        Het hof overweegt als volgt. De vordering tot vernietiging is niet verjaard omdat een beroep in rechte op vernietiging, zoals WE deed in randnummer 61 van haar verweerschrift in eerste aanleg, te allen tijde kan worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering (artikel 3:51 lid 3 BW). De regeling van artikel 3:52 BW (waarop de Stichting kennelijk een beroep doet) is dan niet van toepassing. 
        
      
      
        3.6.2
        Artikel 9.7 is evenmin bevestigd. De Stichting heeft voor haar standpunt dat WE het beding heeft bevestigd een beroep gedaan op de tussen partijen uitgewisselde correspondentie, in het bijzonder de onder 2.7 aangehaalde brief van 17 maart 2015. Uit de tekst van die brief kan echter niet het voor bevestiging vereiste bewustzijn worden afgeleid dat WE, in het besef dat zij artikel 9.7 (als voor haar ongunstig) terzijde kon stellen, definitief aan de geldigheid daarvan wenste vast te houden. Het standpunt dat in deze brief (kennelijk: hij is niet overgelegd) wordt ingenomen komt er integendeel op neer dat WE niet artikel 7:303 BW wilde volgen maar artikel 9.7 omdat de laatste “voor huurder gunstiger” was. Aldus verwoord geeft de opvatting er geen blijk van dat WE zich ervan bewust was dat artikel 9.7 een voor huurder ongunstige(r), vernietigbare bepaling zou kunnen zijn en te minder, dat WE de gelding van die ongunstiger bepaling desondanks aanvaardde. Dat bewustzijn volgt verder evenmin uit de correspondentie na de brief van 17 maart 2015, waarin WE het standpunt heeft ingenomen dat van de wettelijke referentieperiode geen afstand is gedaan en waarin zij artikel 9.7 heeft vernietigd. Daarbij komt dat WE zich met betrekking tot de brief van 17 maart 2015 uitdrukkelijk op het standpunt stelt dat haar toenmalige advocaat een beroepsfout heeft gemaakt. Hetgeen (kennelijk) is verwoord in de (door de Stichting niet overgelegde) e-mail van 4 mei 2015 van [D] en in de e-mail van [C] van 21 januari 2016 (rechtsoverweging  2.13) leidt niet tot een ander oordeel. 
        
      
      
        3.6.3
        Over de onder grief 4 verzochte uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring is inmiddels (in afwijzende zin) beslist bij beschikking in het incident van dit hof van 7 maart 2017, zodat dit in deze beschikking niet meer hoeft te worden besproken.
        
      
      
        3.6.4
        De slotsom luidt dat de Stichting in haar verzoek om goedkeuring kon worden ontvangen. Hoewel de Stichting terecht heeft aangevoerd dat de kantonrechter op haar stellingen over de bevestiging had behoren te beslissen, leidt hetgeen het hof daarover heeft geoordeeld niet tot vernietiging van de bestreden beschikking. De grieven 3 en 4 in het incidenteel appel falen daarom.
        
      
    
    
      3.7
      WE heeft onder grief 4 in het principaal appel aangevoerd dat de Stichting het goedkeuringsverzoek te laat heeft ingediend, zodat het verzoek moet worden geweigerd. Volgens WE is een goedkeuringsverzoek (gelijk te stellen aan) een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit een overeenkomst tot het geven of een doen, waarop de verjaringstermijn van artikel 3:307 BW van toepassing is.  De grief faalt reeds op de grond dat het de verhuurder vrij staat al dan niet een goedkeuringsverzoek te doen. Aan dat verzoek is geen termijn verbonden. Reeds daarop stuit het betoog van WE af. Grief 4 in het principaal appel faalt.
      
    
    
      3.8
      Thans zijn de grieven aan de orde die betrekking hebben op de toewijzing van het subsidiaire verzoek van de Stichting. 
      
      
        3.8.1
        De Stichting heeft in appel het standpunt ingenomen dat op de voorvraag, of artikel 9.7 wel een afwijkend beding is, in deze procedure moet worden beslist (incidentele grief 3 en pleitnota onder 7 tot en met 9). WE heeft aangevoerd dat de vaststelling van de inhoud van de huurovereenkomst buiten het bestek van deze verzoekschriftprocedure valt en dat ook geen der partijen een verklaring voor recht heeft gevraagd over haar uitleg van artikel 9.7 (pleitnota onder 4). Dat laatste is juist, maar brengt niet mee dat het hof de uitleg van een van partijen moet aanvaarden of, zoals de kantonrechter deed, veronderstellenderwijs van de voor WE meest nadelige uitleg moet uitgaan. De Stichting heeft namelijk geen voorwaardelijk verzoek ingediend (een verzoek onder de voorwaarde dat haar uitleg de juiste is), maar een onvoorwaardelijk verzoek. Een dergelijk verzoek is slechts voor toewijzing vatbaar indien kan worden geoordeeld dat er een afwijkend beding is in de zin van artikel 7:291 BW en de uitleg van het beding in zoverre dus vast staat. Het oordeel van de kantonrechter over de uitleg is door de grieven ontsloten, omdat in het gegeven dat partijen tegen de goedkeuring door de kantonrechter grieven hebben gericht, besloten ligt dat zij ook hebben gegriefd tegen de door de kantonrechter (veronderstellenderwijs beantwoorde) vraag over de uitleg van artikel 9.7 die aan de goedkeuring vooraf ging.
        
      
      
        3.8.2
        Het hof dient derhalve eerst artikel 9.7 uit te leggen. Beslissend is de uitleg die daaraan behoort te worden gegeven met toepassing van de zogenoemde Haviltexnorm. Volgens deze maatstaf dient uitleg niet plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het beding is gesteld (alhoewel die taalkundige betekenis vaak wel van groot belang is) maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn de omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van beslissende betekenis.
        
      
      
        3.8.3
        
          Volgens de Stichting maakt de referentieperiode (van vijf jaar) van artikel 7:303 lid 2 BW welbewust geen onderdeel uit van artikel 9.7. Ter onderbouwing heeft zij onder meer gewezen op de tekst van dat artikel en op de verklaring van [C] in zijn e-mail van 21 januari 2016 (rechtsoverweging  2.12). 
          Volgens WE hebben partijen niet bedoeld de referentieperiode buiten werking te stellen en moet deze in artikel 9.7 worden ingelezen. WE heeft in dat verband onder meer gewezen op het in 2006 bereikte onderhandelingsresultaat (zie rechtsoverweging  2.4) haar brieven van 24 augustus 2015 en nadien, het feit dat de Stichting, zodra huurprijswijziging contractueel mogelijk werd, een procedure ex artikel 7:303 BW heeft aangekondigd en dat de Stichting pas nadat een geschil ontstond over de huurprijswijziging, goedkeuring bij de kantonrechter heeft verzocht. Tevens heeft zij aandacht gevraagd voor de opvatting van [X] (Huurrecht bedrijfsruimten, achtste druk, blz 78) die schrijft: “een afwijkend beding inhoudend dat de huurprijs door deskundigen periodiek kan worden herzien op basis van markthuurwaarde is relatief zinloos als niet in het beding óók duidelijk wordt gemaakt dat de art. 7:303 en 304 buiten werking worden gesteld.” 
        
        
      
      
        3.8.4.
        
          Beide partijen hebben hun stellingen en verweren met betrekking tot hun uitleg van artikel 9.7 voldoende concreet toegelicht en onderbouwd. Daarom dient bewijslevering plaats te vinden. De aard van de zaak verzet zich daar niet tegen. Nu de Stichting goedkeuring verzoekt van artikel 9.7 als - ten nadele van de huurder - afwijkend beding, rust op haar de bewijslast dat in artikel 9.7 niet de referentieperiode van artikel 7:303 lid 2 BW is overeengekomen. Bij gebreke van een bewijsaanbod zal het hof de Stichting ambtshalve bewijs opdragen zoals in het dictum van deze beschikking is vermeld. 
          Indien de Stichting niet in de bewijslevering slaagt zal haar subsidiaire verzoek alsnog worden afgewezen. Slaagt zij wel in het bewijs van haar stelling, en vormt de referentieperiode dus geen onderdeel van artikel 9.7, leidt dat ertoe dat de bepaling afwijkt van artikel 7:303 lid 2 BW ten nadele van de huurder. Het hof zal alsdan op de voet van artikel 7:291 lid 3 BW overgaan tot de beoordeling of het beding als verzocht voor goedkeuring in aanmerking komt. De wijze waarop, na bewijslevering, is gebleken dat de overeenkomst is tot stand gekomen, in het bijzonder met betrekking tot de referentieperiode, kan een omstandigheid zijn die bij de beoordeling van het goedkeuringsverzoek wordt betrokken.
        
        
      
    
    
      3.9
      Iedere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      draagt de Stichting op te bewijzen dat tussen partijen is overeengekomen af te wijken van artikel 7:303 BW bij de nadere huurprijsvaststelling door afstand te doen van de in artikel 7:303 lid 2 BW opgenomen referentieperiode;
    
    
    
      beveelt dat indien de Stichting daartoe getuigen wil horen, een getuigenverhoor zal plaatsvinden voor mr. C.C. Meijer, daartoe tot raadsheer commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsman van de Stichting uiterlijk op 13 juni 2017 de verhinderdata van partijen, de te horen getuigen en hun raadslieden zal meedelen voor de periode juli tot en met november 2017;
    
    
    
      bepaalt dat, indien de Stichting bewijs door nadere stukken wil leveren, deze stukken uiterlijk veertien dagen voor de datum van het getuigenverhoor in het geding zullen worden gebracht;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.F. Aalders, C.C. Meijer en L.R. van Harinxma thoe Slooten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2017.