ECLI:NL:GHSHE:2011:BT1808, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-08-2011, HD 200.064.191
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-08-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voortzetting van tussenuitspraak van 22 juni 2010, LJN BT1806
        Medische fout. 
        Deskundigenbericht noodzakelijk?
        Dossierplicht (art.7:454 BW)

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.064.191
    
    arrest van de vierde kamer van 30 augustus 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. H.G.M. Hilkens,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon ACADEMISCH ZIEKENHUIS MAASTRICHT,
      gevestigd te Maastricht,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 juni 2010 in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht onder nummer 134608/HA ZA 08-1207 gewezen vonnissen van 28 januari 2009 en 20 januari 2010. 
    
    5. Het tussenarrest van 22 juni 2010 
    
    Bij genoemd arrest is een comparitie van partijen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.			
    	
    6. Het verdere verloop van de procedure 
    
    Op 3 augustus 2010 heeft de comparitie van partijen plaatsgevonden. Partijen hebben geen schikking bereikt.
    
    [X.] heeft vervolgens bij memorie van grieven zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en alsnog toewijzing van zijn vordering, met veroordeling van het AZM in de kosten van de procedure.
    
    Het AZM heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden.
    
    Partijen hebben hun zaak doen bepleiten op 16 juni 2011, [X.] door zijn advocaat en het AZM door mr. M. de Ruijter, ieder aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen. Ter zitting zijn door dr. [Y.] namens het AZM nog enige inlichtingen verstrekt.
     
    Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    7. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    8. De beoordeling
    
    8.1 De rechtbank heeft onder rechtsoverweging 2.1 van het eindvonnis van 20 januari 2010 vastgesteld van welke feiten zij is uitgegaan. [X.] heeft in de memorie van grieven gesteld dat de rechtbank de feiten in grote lijnen juist heeft weergegeven, maar hij heeft daaraan toegevoegd dat de rechtbank zich kennelijk volledig heeft laten leiden door het medisch dossier en hetgeen terzake zijdens het AZM is gesteld. Tegen rechtsoverweging 2.1 is geen afzonderlijke grief aangevoerd. [X.] heeft in de inleiding van zijn memorie van grieven op bladzijde 2 onder het kopje “De feiten” weergegeven welke gebeurtenissen zich in zijn visie op 13 februari 2004 hebben voorgedaan. Deze lezing van de gang van zaken is door het AZM betwist. Deze door [X.] genoemde feiten en omstandigheden kunnen, voor zover ze afwijken van de door de rechtbank vastgestelde feiten, daarom niet bij de vaststaande feiten worden vermeld. Voor zover [X.] in zijn inleiding een grief heeft gericht tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank, faalt deze. Het hof zal de vaststaande feiten hieronder opnieuw weergeven.
    
    
      8.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      [X.], geboren op [geboortedatum] 1944, is in juni 2003 door zijn behandelend oogarts in [vestigingsplaats] verwezen naar het AZM vanwege een toen sedert ongeveer twee weken bestaande verminderde visus in zijn linkeroog. Geconstateerd werd dat sprake was van een reeds enige tijd bestaande starre netvliesloslating aan het linkeroog. Aan [X.] is uitgelegd dat, gezien die situatie, de prognose voor zijn linkeroog slecht was. Op 17 juni 2003 is [X.] vervolgens geopereerd door de oogarts dr. [Y.]. Daarna hebben verschillende controles in het AZM plaatsgevonden, waarbij ook lasertherapieën hebben plaatsgevonden. Tijdens een controle op 30 januari 2004 bleek dat de visus in het linkeroog opnieuw sterk was gedaald. [X.] had  niet bemerkt dat hij geleidelijk minder was gaan zien. Voor de tweede keer bleek sprake te zijn van een netvliesloslating aan het linkeroog. [X.] is vervolgens geopereerd door [Y.] op 10 februari 2004. Bij controles op 12 en 13 februari 2004 is een persisterende hoge oogdruk en de aanwezigheid van siliconenolie in de voorste oogkamer geconstateerd. [Y.] heeft op 13 februari 2004 besloten een deel van die siliconenolie direct te verwijderen. Deze ingreep is door [Y.] uitgevoerd in een poliklinische operatiekamer  (POK) van het AZM, waarbij een verpleegkundige of doktersassistente assisteerde. [Y.] heeft een incisie in het oog gemaakt met een mesje of scalpel, waarna ongeveer 1 cc olie uit het oog is verwijderd. Op maandag 16 februari 2004 kwam [X.] terug voor controle met de mededeling dat hij op de daaraan voorafgaande zondag last had gekregen van een geïrriteerd, gevoelig en opgezwollen oog. [Y.] stelde een forse chemosis conjunctiva vast, dat wil zeggen een zwelling van het slijmvlies dat direct op of om de oogbol ligt. [Y.] heeft op die dag een spleetlampfoto laten maken en is nagegaan welke oorzaken bij het ontstaan van de chemosis een rol gespeeld zouden kunnen hebben. Bij een controle op 26 februari 2004 bleek de chemosis vrijwel verdwenen te zijn. Na verloop van tijd bleek dat de visus in het linkeroog zich niet herstelde. Bij controle op 18 augustus 2004 bleek de visus gedaald tot slechts lichtperceptie. [Y.] en het afdelingshoofd prof. dr. [Z.] hebben met [X.] de situatie besproken en medegedeeld dat zij geen mogelijkheden meer zagen voor functioneel herstel van het oog. Omdat [X.] chronische pijn aan het linkeroog ondervond, is op 3 december 2004 besloten dat het oog verwijderd diende te worden. [X.] is vervolgens op zijn verzoek voor een second opinion verwezen 
      naar de oogarts [A.] te [vestigingsplaats]. Deze heeft in 2005 het oog verwijderd en door een prothese vervangen.
    
    
    8.3. Bij brief van 25 april 2005 heeft [X.] het AZM aansprakelijk gesteld voor door hem geleden schade als gevolg van de ingreep door dr. [Y.] op 13 februari 2004. Per brief van 26 april 2006 heeft de verzekeraar van het AZM de aansprakelijkheid van de hand gewezen. Op verzoek van [X.] heeft op 26 mei 2008 een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden, waarbij ook het AZM vertegenwoordigd was. Als getuigen zijn gehoord: [X.], [Y.] en [B.], doktersassistente bij het AZM.
    
    8.4.1. Bij dagvaarding van 24 oktober 2008 heeft [X.] een vordering tegen het AZM aanhangig gemaakt. Hij stelde zich op het standpunt dat [Y.] zijn verplichtingen uit de behandelovereenkomst niet althans niet naar behoren is nagekomen. Hij stelde dat [Y.] hem niet heeft geïnformeerd over de ingreep op 13 februari 2004 en hem niet op de hoogte heeft gesteld van eventuele risico’s. Hij stelde voorts dat [Y.] niet de zorg van een goed hulpverlener in acht heeft genomen, omdat hij tijdens de genoemde ingreep op 13 februari 2004 niet heeft gewerkt met een steriel instrument en bovendien een grote hoeveelheid jodium heeft gebruikt, terwijl uit de medische gegevens van [X.] blijkt dat deze bij een eerdere operatie in 2003 een chemotische reactie op jodium had vertoond. Voorts stelde [X.] dat [Y.] de dossierplicht niet naar behoren was nagekomen, omdat te weinig is opgetekend over de ingreep op 13 februari 2004. 
    
    8.4.2. [X.] stelde dat voldoende redenen aanwezig waren om aan te nemen dat sprake was van een medische fout en wees erop dat op het AZM een verzwaarde stelplicht rust. Hij was van oordeel dat het AZM daaraan niet heeft voldaan en dat om die reden moet worden aangenomen dat causaal verband bestaat tussen de fout en de door hem geleden schade. Hij achtte het billijk de bewijslast met betrekking tot het causaal verband om te keren.
    
    8.4.3. [X.] vorderde veroordeling van het AZM tot vergoeding van de door hem geleden schade, op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding.
    
    8.5 Het AZM heeft bij conclusie van antwoord het volledige medisch dossier van [X.] over de periode van 11 juni 2003 tot en met 28 december 2004 en de correspondentie tussen de advocaat van [X.] en de verzekeraar van het AZM in het geding gebracht. Het AZM heeft verweer gevoerd tegen de vordering.
    
    
      8.6. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 28 januari 2009 een comparitie van partijen gelast, die op 11 juni 2009 heeft plaatsgevonden. Bij eindvonnis van 20 januari 2010 heeft de rechtbank de vordering afgewezen. De rechtbank heeft daartoe – kort weergegeven – het volgende overwogen:
      a. Niet kan worden gezegd dat [Y.] in zijn informatieplicht jegens [X.] is tekortgeschoten.
      b. Uit de door [X.] en [Y.] afgelegde verklaringen kan niet worden afgeleid dat [Y.] de ingreep op 13 februari 2004 met een niet-steriel mesje heeft uitgevoerd. Ook [X.]s stellingen ten aanzien van het jodiumgebruik zijn aan de hand van de getuigenverklaringen niet komen vast te staan. [X.] heeft geen nader bewijs aangeboden. [X.] heeft bovendien niet duidelijk gemaakt uit welk gegeven in zijn medisch dossier kan volgen dat [Y.] in 2004 geen jodium had mogen gebruiken.
      c. [X.] heeft niet duidelijk gemaakt wat nog meer in het verslag van de ingreep van 13 februari 2004 had moeten worden genoteerd.
      d. Nu geen van de gestelde tekortkomingen is komen vast te staan, is er geen reden de door [X.] gestelde samenhangende medische gevolgen van de ingreep te onderzoeken en te beoordelen.
    
    
    8.7. Geen grief is gericht tegen het tussenvonnis van 28 januari 2009, zodat [X.] in  het hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk is.
    
    8.8.1. Het hof bespreekt eerst de grieven 1, 5 en 6. Grief 1 houdt in dat de rechtbank zich ten onrechte heeft beperkt tot de bespreking van een drietal tekortkomingen van het AZM in plaats van na te gaan of het verwijderen van het linkeroog van [X.] is voortgevloeid uit de ingreep op 13 februari 2004. Met grief 5 voert [X.] aan dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op de vraag of de chemosis uiteindelijk heeft geleid tot de verwijdering van het oog. Grief 6 houdt in dat de rechtbank ten onrechte ter duiding van alle medische aspecten geen onafhankelijke deskundige heeft benoemd teneinde duidelijkheid te verkrijgen met betrekking tot de ingreep en de gevolgen daarvan.
    
    8.8.2. Het hof stelt het volgende voorop. [X.] betoogt dat het enkele feit dat hij blind is geworden en dat zijn oog uiteindelijk verwijderd moest worden, ertoe zou moeten leiden dat door de rechter een deskundigenbericht wordt ingewonnen om het medisch dossier te beoordelen, teneinde na te gaan of het verlies van het oog te wijten is aan een medische fout. Volgens [X.] had de rechtbank eerst moeten nagaan of de chemosis heeft geleid tot verlies van het oog en vervolgens moeten beoordelen of  het AZM van het ontstaan van de chemosis een verwijt kan worden gemaakt. Dit uitgangspunt is onjuist. [X.] dient eerst te stellen, te onderbouwen en zo nodig te bewijzen dat een medische fout is gemaakt. Daarna moet worden beoordeeld of causaal verband bestaat tussen de fout en de geleden schade. Indien de door [X.] voorgestelde werkwijze zou worden gevolgd en een deskundige wordt benoemd voordat vaststaat dat een medische fout is gemaakt, zou dit immers tot consequentie kunnen hebben dat een kostbaar medisch rapport wordt opgesteld, zonder dat komt vast te staan dat verwijtbaar is gehandeld (vergelijk ook HR 15-06-2007, NJ 2007/335). 
    
    8.8.3. Terecht heeft de rechtbank dus eerst een onderzoek ingesteld naar de door [X.] gestelde feiten en omstandigheden. Het feit dat de rechtbank tot de conclusie kwam dat deze niet zijn komen vast te staan, bracht mee dat de rechtbank niet toekwam, ook niet door het bevelen van een deskundigenbericht, aan de vraag of  het verlies van het oog het gevolg was van de na 13 februari 2004 opgetreden chemosis. Indien niet is komen vast te staan dat het ontstaan van die chemosis aan [Y.] te verwijten is, is immers juridisch gezien niet meer van belang of tussen die chemosis en het verlies van het oog causaal verband bestaat.
    
    8.8.4. De grieven 1, 5 en 6 falen dus.
    
    8.9.1. Grief 2 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat overvloedig jodium werd gebruikt nadat [Y.] de incisie in het oog voor het verwijderen van de olie had gemaakt. Grief 3 bevat de klacht dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op het verweer van het AZM dat de chemosis niet het gevolg kan zijn van overvloedig jodiumgebruik en de verwijdering van het oog dus een onvermijdbare complicatie was. Met grief 4 verwijt [X.] de rechtbank dat zij niet is ingegaan op de verzwaarde stelplicht van het AZM. Het hof bespreekt deze grieven tezamen.
    
    
      8.9.2. [X.] heeft de onzorgvuldigheden waarop hij zich beroept gepreciseerd in de inleidende dagvaarding, te weten: 
      1) [Y.] heeft hem onvoldoende informatie verstrekt voorafgaand aan de ingreep op 13 februari 2004, 
      2)  [Y.] heeft de ingreep onzorgvuldig uitgevoerd met als gevolg chemosis en uiteindelijk verlies van het oog, en 
      3) van de ingreep van 13 februari 2004 heeft onvoldoende verslaglegging plaatsgevonden.
    
    
    8.9.3. Geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het hiervoor onder 1) genoemde verwijt niet opgaat. Dat de informatieplicht niet is geschonden staat dus thans vast. Met betrekking tot het verwijt onder 3) heeft de rechtbank overwogen dat [X.] niet duidelijk heeft gemaakt wat nog meer in het verslag van de ingreep van 13 februari 2004 had moeten worden genoteerd. [X.] heeft in de memorie van grieven gesteld dat had moeten worden vermeld wie behalve [Y.] bij de ingreep aanwezig is geweest en bij pleidooi heeft hij gesteld dat uit het dossier niets blijkt over de verdoving, de ontsmetting voorafgaand aan de ingreep of anderszins ter voorbereiding van de ingreep.
    
    8.9.4. [X.] verwijt het AZM onrechtmatig handelen. De stelplicht en bewijslast rust in beginsel op [X.]. Terecht stelt [X.] dat op het AZM ten aanzien van zijn verweer een verzwaarde stelplicht rust. Het AZM dient zodanige gegevens te verschaffen dat aan [X.] aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering worden gegeven. De rechtbank heeft dat niet miskend: zij heeft in rov. 4.5 overwogen dat, gezien de uitvoerige conclusie van antwoord en de door het AZM tijdens de comparitie afgelegde verklaring omtrent de feitelijke toedracht tijdens en rondom de ingreep van 13 februari 2004, niet valt in te zien dat het AZM niet aan die verzwaarde stelplicht zou hebben voldaan. Het hof onderschrijft dit oordeel. Het AZM heeft het volledige medisch dossier overgelegd en een uitvoerige toelichting verstrekt. Het heeft ook informatie over de doktersassistente, mevrouw [B.], aan [X.] doorgegeven, zodat deze haar als getuige kon oproepen. Het AZM heeft [X.] aldus voldoende aanknopingspunten verschaft. Voor omkering van de bewijslast is geen aanleiding.
    
    8.9.5. In artikel 7:454 BW is opgenomen dat de hulpverlener in het dossier aantekening houdt van de gegevens omtrent de gezondheid van de patiënt en de te diens aanzien uitgevoerde verrichtingen en dat hij andere stukken, bevattende zodanige gegevens, daarin moet opnemen voor zover dit voor een goede hulpverlening noodzakelijk is. Het hof is van oordeel dat deze dossierplicht is gericht op het bewaren van gegevens over de medische aspecten, gegevens die betrekking hebben op de patiënt. Deze dossierplicht brengt niet mee dat moet worden aangetekend welke personen bij een behandeling aanwezig zijn. 
    
    8.9.6. Dat niet in het medisch dossier van [X.] is opgenomen wie [Y.] op 13 februari 2004 assisteerde en of wellicht een (co-)assistent aanwezig was, kan dus niet aan het AZM worden verweten. Het AZM heeft overigens onweersproken gesteld dat het na de aansprakelijkstelling door [X.], meer dan een jaar na de betreffende ingreep, is nagegaan wie op de lijst van dienstdoende personeel vermeld stond en dat ook aan het overige personeel de vraag is voorgelegd wie op de betreffende datum dienst had, met als uitkomst dat mevrouw [B.] de toen aanwezige medewerkster was. Het enkele feit dat mevrouw [B.] zich niets van de gebeurtenis herinnerde, zoals zij als getuige verklaarde, betekent niet dat zij er niet bij is geweest. Zij heeft immers verklaard dat zij per week zoveel patiënten ziet dat zij niet ieder gezicht en elke ingreep heeft onthouden. 
    
    8.9.7. Het hof is verder van oordeel dat gebruikelijke handelingen ter voorbereiding van een ingreep, zoals een standaard toegepaste wijze van plaatselijke verdoving en ontsmetting volgens een protocol, niet in het dossier behoeven te worden vermeld. Bovendien is tijdens het getuigenverhoor door [Y.] verklaard hoe een en ander in zijn werk is gegaan, zodat [X.] alsnog daarvan op de hoogte is geraakt. Ook in zoverre kan het AZM dus niet worden verweten dat het onvoldoende informatie heeft verschaft.
    
    8.9.8. Het een en ander betekent dat het AZM op het punt van de dossiervorming niet is tekortgeschoten. 
    
    8.9.9. Ten aanzien van het tweede verwijt  (zie 8.9.2) van [X.] geldt het volgende. De bewijslast van de door hem gestelde en door het AZM niet erkende fouten rust op [X.], zoals hiervoor al is overwogen. [X.] heeft in het kader van een voorlopig getuigenverhoor drie getuigen doen horen. [X.] heeft als getuige verklaard dat [Y.] nadat de incisie was uitgevoerd aan mevrouw Odekerken vroeg of het mesje waarmee de incisie was verricht steriel was en dat hij, nadat hij op die vraag geen antwoord kreeg, met een fles jodium in [X.]s oog heeft gegoten om het oog alsnog te ontsmetten. Nu op [X.] de bewijslast rust levert de door hem afgelegde verklaring alleen bewijs in zijn voordeel op indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt (zie onder meer HR 7 april 2000, NJ 2001/32). Dergelijk aanvullend bewijs is niet voorhanden. De verklaring van [X.] wordt weerspoken door de getuigenverklaring van [Y.] en niet bevestigd door de getuigenverklaring van [B.]. Het enkele feit dat [Y.] na de ingreep op 13 februari 2004 heeft laten onderzoeken of sprake was van allergie voor jodium levert ook geen aanvullend bewijs op, nu [Y.] een algemeen onderzoek naar het ontstaan van de chemosis heeft laten verrichten en bijvoorbeeld ook heeft onderzocht op [X.] allergisch was voor de gebruikte zalf. Dat ook aan overgevoeligheid voor jodium is gedacht valt te verklaren uit het feit dat volgens de verklaring van [Y.] voorafgaand aan de ingreep jodium (betadine) is toegepast voor ontsmetting volgens het gebruikelijke protocol. De rechtbank heeft dus terecht geconcludeerd dat [X.] geen bewijs van de door hem gestelde medische fouten  heeft geleverd. [X.] heeft ook in hoger beroep geen nader bewijs aangeboden.
    
    8.9.10. De strekking van de derde grief is het hof niet duidelijk. Zoals hiervoor al is overwogen, behoeft niet te worden nagegaan of chemosis het gevolg kan zijn van overvloedig jodiumgebruik en of chemosis kan leiden tot beschadiging van een inwendige klier van het oog, omdat de eerste stap in de redenering van [X.], dat sprake was van overvloedig jodiumgebruik in het oog door [Y.], niet is komen vast te staan. Overigens heeft [X.] ook geen enkele onderbouwing verstrekt voor zijn theorie op dit punt, terwijl die door het AZM met argumenten is weerlegd.
    
    8.9.11. Ook de grieven 2, 3 en 4 slagen dus niet.
    
    8.10. Grief 7 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom niet apart te worden besproken.
    
    8.11. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, blijkt dat geen van de grieven succes heeft. Het vonnis van 20 januari 2010 wordt bekrachtigd en [X.] wordt veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
    
    9.  De uitspraak
     
    Het hof:
    
    verklaart [X.] niet-ontvankelijk in het hoger beroep van het vonnis van 28 januari 2009;
    
    bekrachtigt het vonnis van 20 januari 2010;
    
    veroordeelt [X.] in de kosten van deze procedure, welke voor zover gevallen aan de zijde van het AZM  worden begroot op € 314,-- aan verschotten en € 3.576,-- voor salaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 14 dagen na deze uitspraak.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, P.M. Huijbers-Koopman en I. Giesen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 augustus 2011.