ECLI:NL:RBMAA:2006:AY8305, Rechtbank Maastricht, 10-05-2006, 212737 CV EXPL 06-137
Rechtbank Maastricht — Uitspraak 
Datum: 2006-05-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag op staande voet na het herhaald geen gevolg geven aan een aan de (professionele) gemachtigde van de werknemer verzonden oproep rechtsgeldig.

RECHTBANK MAASTRICHT
      Sector Kanton 
    
    
    Locatie Maastricht
     
    
      rolno: 137/06
      zaakno: 212737
      toev. eis. 1DE6577
    
    
    vonnis d.d. 10 mei 2006 
    
    
    in de zaak van:
    
    
    
      [Naam eisende partij],
      wonend te [Woonplaats eisende partij],
      verder ook te noemen: (de) werknemer,
      eisende partij,
      gemachtigde: [Naam huidige gemachtigde van eisende partij], advocaat te [Vestigingsplaats], 
    
    
    
    tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap [Naam gedaagde partij].,
      gevestigd en zaakdoend te [Vestigingsplaats],
      verder ook te noemen: (de) werkgever,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: [Naam gemachtigde van gedaagde partij], advocaat te [Vestigingsplaats].
    
    
    
    
      1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE 																
      De werknemer heeft bij dagvaarding van 5 januari 2006 een vordering ingesteld tegen de werkgever en heeft zich daarvoor mede beroepen op vijftien ter eerst dienende datum ingebrachte producties in fotokopievorm.
      De werkgever heeft schriftelijk geantwoord onder overlegging van zes gefotokopieerde  producties.
      De werknemer heeft vervolgens voor repliek geconcludeerd en heeft daar nog één productie (fotokopie) aan toegevoegd, waarop de werkgever schriftelijk heeft gereageerd.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
     		
    
      2. MOTIVERING 										
      a.  het geschil
    
    
    Werknemer vordert, naast een verklaring van recht omtrent ‘nietigheid van het ontslag’ (vernietigbaarheid van de opzegging, aldus artikel 9 BBA), de veroordeling van werkgever tot betaling van ‘achterstallig salaris inclusief vakantiegeld’ ad € 2.965,25 bruto met de wettelijke rente daarover vanaf 1 november 2005 en nog eens te vermeerderen met de (maximale) wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW plus rente vanaf dezelfde datum, onder de verplichting -  op straffe van een dwangsom - om de aldus te betalen bedragen uiterlijk veertien dagen na betekening van het vonnis te voorzien van ‘een deugdelijke bruto-netto berekening’ en alles bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en met verwijzing van werkgever in de proceskosten. Zakelijk weergegeven (en met terzijdelating van tal van door werknemer opgesomde details) komt het erop neer dat werknemer zijn vorderingen uit de onderhavige arbeidsovereenkomst jegens werkgever baseert op vernietigbaarheid van de onverwijlde opzegging van (eerst 4 oktober 2004 en vervolgens in de herhaling) 1 november 2004, op de conclusie dat  per 1 mei 2005 rechtsgeldig een einde aan deze overeenkomst is gekomen door opzegging met toestemming van de CWI en op de stelling dat werknemer over het tijdvak 1 november 2004 tot 1 mei 2005 recht heeft op doorbetaling van loon c.a. wegens zijn (voortdurende) bereidheid de bedongen werkzaamheden te verrichten. Ten aanzien van de omvang van de bedongen arbeid (‘de gemiddelde arbeidsduur’) stelt werknemer zich op het standpunt dat deze op de voet van artikel 7:610b BW bepaald dient te worden aan de hand van het maandgemiddelde over de representatieve periode juli tot en met september 2004, neerkomend op 55 uur tegen een uurloon van € 8,32  bruto (terwijl hij naar eigen zeggen in 2004 gemiddeld 43 uur per maand gewerkt had).  
    
    
      Het evenzeer uitvoerige verweer van werkgever (in voortgezet debat voert zij in zes pagina’s tekst nog 27 punten aan) komt zakelijk weergegeven op het volgende neer. Werknemer heeft na het hem op 1 november 2004 ‘verleende ontslag’ zijn arbeidskracht niet op eerste afroep beschikbaar gesteld en heeft in elk geval over de dagen tot 16 november 2004 geen recht op loon. Ook daarna heeft hij niet ondubbelzinnig van zijn bereidheid blijk gegeven. De feiten wijzen verder wel degelijk op ‘hardnekkige werkweigering’ van de werknemer, reden voor de onverwijlde opzegging van 1 november 2004 (werkgever verwijst hiervoor naar de oproepingen aan het adres van de toenmalige gemachtigde van werknemer).
      Alle vorderingen dienen te worden afgewezen en in elk geval komt de wettelijke verhoging voor matiging (tot nihil) in aanmerking. Voor het geval daar anders over zou worden geoordeeld, is volgens werkgever relevant dat werknemer niet gemiddeld 55 uur per maand werkte. Hij was voor 8 uur per week in dienst en heeft tijdelijk voor meer uren ingeroosterd gestaan, met name in het hoogseizoen en tijdens zwangerschap van de echtgenote van de directeur. Toen werknemer voor 12 uur ingeroosterd werd,  heeft hij medewerking daaraan geweigerd met de mededeling vanaf begin oktober 2004 nog slechts maximaal 4 uur per week te willen werken. 
    
    
    
      Beide partijen besteden overigens veel woorden aan feiten en omstandigheden die zij bepalend achten voor vaststelling van de werkomvang in uren en voor de vraag voor wiens risico het komt dat een of meer aan de gemachtigde rechtsgeleerde raadsman gestuurde brieven niet of niet-tijdig de vertegenwoordigde cliënt hebben bereikt.
      Daarop en op overigens aangevoerde feiten en omstandigheden zal onder c. van dit onderdeel van het vonnis worden ingegaan indien en voor zover zulks voor de beoordeling relevant kan worden geacht.   										
      b. de feiten en omstandigheden
    
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet of niet-deugdelijk weersproken, alsmede op basis van de in dat opzicht niet weersproken inhoud van bepaalde producties staat tussen partijen het navolgende vast.
    
    
      - De werknemer heeft naast zijn HEAO-studie met onderbrekingen vanaf december 1999 arbeid op basis van een arbeidsovereenkomst op oproep/afroep verricht in het door werkgever geëxploiteerde café [Vestigingsplaats café].
      - Laatstelijk is hij voor werkgever werkzaam geweest van 29 juni 2004 tot (en met) 4 oktober 2004 tegen een uurloon van € 8,32 bruto.
      - Een (eerste) onverwijlde opzegging zijdens werkgever wegens een beweerde dringende reden (het maken van ‘ongepaste opmerkingen jegens collega’s’) is na schriftelijk protest d.d. 25 oktober 2004 van de kant van [Naam vorige gemachtigde van eisende partij] (naar eigen zeggen optredend namens en in opdracht van de werknemer) in een per telefax aan deze gemachtigde verzonden brief d.d. 28 oktober 2004 van de gemachtigde van de werkgever ingetrokken.
      - De werknemer is in de gefaxte brief d.d. 28 oktober 2004 opgeroepen de bedongen werkzaamheden op 29 oktober 2004 te 09:00 uur te hervatten.
      - In een eveneens gefaxte brief d.d. 29 oktober 2004 van [Naam gemachtigde van gedaagde partij] aan [Naam vorige gemachtigde van eisende partij] is te lezen dat laatstgenoemde in telefooncontact met de secretaresse van [Naam gemachtigde van gedaagde partij] in de middag van 28 oktober 2004 heeft doen weten zijn cliënt (de werknemer) niet te (hebben) kunnen bereiken.
      - Tevens is in deze brief vastgesteld dat de werknemer niet op het aangezegde tijdstip op het werk was verschenen, dat zulks als werkweigering werd aangemerkt, doch dat hem een tweede, laatste kans werd geboden door hem op te dragen zich op 30 oktober 2004 te 09:00 uur op het werk(adres) te vervoegen voor werkhervatting, een en ander onder aanzegging dat een herhaalde weigering als dringende reden voor ‘ontslagverlening op staande voet’ zou worden aangemerkt.
      - Bij zowel per gewone post als per telefax verzonden brief van 1 november 2004 aan     [Naam vorige gemachtigde van eisende partij] heeft vervolgens [Naam gemachtigde van gedaagde partij] geconstateerd dat de werknemer wederom niet op de werkoproep had gereageerd c.q. had nagelaten ‘op zaterdag jl.’ de werkzaamheden te hervatten en aansluitend geconcludeerd dat dit ‘hardnekkige werkweigering’ opleverde alsmede een voldoende grond voor onverwijlde opzegging.
      - Die opzegging is in de brief vervat, onder aankondiging van een ‘correcte eindafrekening’ (zonder de dagen 3 oktober tot en met 28 oktober 2004 gedurende welke geen arbeid was verricht en geen bereidheid daartoe was getoond).
      - Nadien heeft werkgever de Centrale organisatie werk en inkomen (CWI) tot tweemaal toe verzocht om toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding ‘voor zover vereist’, de eerste maal zonder en de tweede maal met het beoogde resultaat: na verkregen toestemming d.d. 16 maart 2005 heeft de werkgever ‘voor zover nog nodig’ de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 mei 2005.
      - Op 2 november 2004 heeft de gemachtigde van de werknemer ([Naam vorige gemachtigde van eisende partij] op dat moment) per (gefaxte) brief aan [Naam gemachtigde van gedaagde partij] bericht ‘eerst gistermiddag kennis (te hebben) kunnen nemen van uw brief inzake de heer [Naam eisende partij]’, die ‘zelf niet verzocht’ was om zijn werk te hervatten (hetgeen volgens hem de plicht van de werkgever was, omdat een gemachtigde ‘daarbij niet als “boodschapper” hoeft te functioneren’, verder stellende dat hier zijns inziens ‘geen sprake is van een geldige oproep’, doch de bereidheid uitsprekend ‘de zaak in der minne op te lossen’.
      - De werknemer zelf heeft (buiten zijn gemachtigde om) per brief van 16 november 2004 rechtstreeks aan de werkgever doen weten (‘ter voorkoming van enig misverstand’ en in aansluiting op de brief van zijn gemachtigde, ‘namens mij aan uw advocaat gezonden’) dat hij ‘niet akkoord’ was met het aangezegde ontslag.
      - [Naam vorige gemachtigde van eisende partij] heeft per brief van 13 december 2004 aan de gemachtigde van werkgever bericht niet langer als gemachtigde van de werknemer op te treden (naar later,  uit een brief van 5 oktober 2005 aan de huidige gemachtigde [Naam huidige gemachtigde van eisende partij], is gebleken, omdat ‘de heer [Naam eisende partij] jr. geen lid is van onze Vakbond’). 
      - Voor het eerst bij (aangetekend verzonden) brief van 18 oktober 2005 heeft de huidige gemachtigde van de werknemer zich (rechtstreeks) tot de werkgever gewend met een loonclaim, stellende dat ‘het ontslag op staande voet d.d. 1 november 2004 in rechte geen stand kan houden’. 						
    
    
    
      c.  de beoordeling										
      Wat er ook zij van de na protest niet gehandhaafde onverwijlde opzegging d.d. 4 oktober 2004, feit is dat de werknemer zich blijkens de protestbrief van 25 oktober 2004 naar aanleiding van dat incident van rechtshulp had voorzien en zich vanaf 25 oktober 2004 tegenover zijn werkgever en diens advocaat liet vertegenwoordigen door [Naam vorige gemachtigde van eisende partij], arbeidsjurist van [Naam Vakbond], die zich zonder enig voorbehoud in die brief als gemachtigde had gesteld. Het geeft dan ook absoluut geen pas dat [Naam vorige gemachtigde van eisende partij] zich kennelijk van die ‘opdracht van ons lid’ (brief 25 oktober 2004) en van de verplichtingen als gemachtigde ontslagen acht in zoverre opdracht en machtiging ook een ‘boodschapperstaak’ met zich brengen. [Naam vorige gemachtigde van eisende partij] noch de huidige gemachtigde van de werknemer betwist dat de in reactie op het protest van 25 oktober 2004 per telefax verzonden brieven van [Naam gemachtigde van gedaagde partij] op 28 oktober 2004 respectievelijk op 29 oktober 2004 het kantoor van de (toenmalige) gemachtigde bereikt hebben en evenmin dat [Naam vorige gemachtigde van eisende partij] in eerste instantie naar aanleiding van de eerste brief nog heeft laten weten de werknemer noch per vaste verbinding noch mobiel te hebben kunnen bereiken. Daarmee staat vast dat vanaf dit moment van ontvangst van beide berichten ten kantore [Naam Vakbond], waarbij in ieder geval  zelfs terstond kennis genomen is van de inhoud van althans het eerste bericht door de gemachtigde zelf, het risico van de tijdige en adequate verwerking van de berichten volledig voor risico van de gemachtigde en daarmee van de werknemer komt.
    
    
    De (in casu nota bene juridisch geschoolde) gemachtigde is, anders dan [Naam vorige gemachtigde van eisende partij] kennelijk meent, wel degelijk ‘de boodschapper’ van en naar zijn cliënt. Terecht merkt [Naam gemachtigde van gedaagde partij] op dat het een advocaat zelfs in beginsel niet toegestaan is de wederpartij buiten diens gemachtigde om rechtstreeks te benaderen. Als het dan ook nog eens zo is, dat die gemachtigde toegeeft dat zijn eigen cliënt telefonisch niet bereikbaar is, draagt die cliënt niet alleen het afgeleide risico van nalatigheid van zijn gemachtigde maar tevens het directe risico voor zijn eigen onbereikbaarheid in een periode waarin hij bedacht diende te zijn op een oproep tot werkhervatting. Zeker nu de werkgever achtereenvolgens twee kansen aan de werknemer heeft geboden om zich, eerst op 29 oktober 2004 en vervolgens op 30 oktober 2004, op het werk te vervoegen en de draad weer op te pakken, komt het voor rekening en risico van de werknemer (en zijn toenmalige gemachtigde) dat hij die herhaalde oproep volkomen heeft genegeerd. Het ware aan [Naam vorige gemachtigde van eisende partij] geweest om na kennisname van de standpuntwijziging van de werkgever te zorgen dat zijn cliënt daar weet van kreeg en naar behoren reageerde. Ook was het aan deze gemachtigde en zijn organisatie ([Naam Vakbond], blijkens het briefpapierlogo ‘voor en door professionals’) met een eigen kantoor in [Vestigingsplaats] te zorgen voor waarneming bij eventuele afwezigheid en voor adequate postverwerking. Dat geldt ook voor iemand die ‘geen lid is van de vakbond’,  maar wiens belangen men zich heeft aangetrokken. Het risico voor gebreken te dien aanzien ligt in elk geval niet bij de betrokken  werkgever. De termijn waarop de werknemer in deze twee gevallen werd opgeroepen, mag dan kort zijn geweest, maar in het kader van een oproepovereenkomst als de onderhavige kan dit niet ongebruikelijk, laat staan ontoelaatbaar worden geacht.
    
    De uit het voorgaande te trekken conclusie is dat de werkgever na het constateren van herhaald verzuim van de werknemer op 1 november 2004 goede, althans voldoende dringende reden had tot onverwijlde opzegging. Bijzondere (persoonlijke) omstandigheden  aan de zijde van werknemer die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zijn van die kant niet aangevoerd, zodat daarmee geen rekening kan worden gehouden. De opzegging komt in dit licht  niet voor vernietiging op de voet van artikel 9 BBA in aanmerking. Ten overvloede zij opgemerkt dat de toenmalige gemachtigde van de werknemer ter zake van deze tweede onverwijlde opzegging ook niets in de richting van een beroep op de relevante vernietigingsgrond van artikel 9 BBA heeft ondernomen en dat het uitermate twijfelachtig is of het protest dat de werknemer zelf in aansluiting daarop op 16 november 2004 heeft geuit, binnen de termen van een vernietigingsberoep ex artikel 9 lid 3 BBA blijft. Het latere protest van de huidige gemachtigde van de werknemer dateert pas van 18 oktober 2005 en valt derhalve ruimschoots buiten de termijn van zes maanden die artikel  9 lid 3 BBA noemt.  
    
    Uit een en ander vloeit voort dat geen van de vorderingen van de werknemer voor toewijzing vatbaar is en dat de discussie over de omvang van de werkweek of de arbeidsduur per maand buiten beschouwing kan blijven. Overigens is het - ter voorlichting van de werknemer - bepaald niet zo dat het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW in zijn geval zonder meer de overhand zou hebben ten opzichte van aan de praktijk over een langere periode èn aan zijnerzijds expliciet kenbaar gemaakte wensen (tot urenaanpassing) te ontlenen sterke aanwijzingen voor een representatiever beeld van de werkelijkheid na 4 oktober 2004.
    
    Als volledig in het ongelijk gestelde partij dient de werknemer te worden verwezen in de proceskosten, die aan de zijde van de werkgever worden bepaald op € 400,= aan salaris gemachtigde.
     
    
    
      3. BESLISSING 										
      De kantonrechter:
    
    
    wijst de vorderingen af;
    
    veroordeelt de werknemer tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van de werkgever tot de datum van dit vonnis begroot op € 400,= aan salaris gemachtigde; 
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. H.W.M.A. Staal, kantonrechter te Maastricht,
      en is in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare civiele terechtzitting van woensdag 10 mei 2006.