ECLI:NL:RBARN:2011:BT7194, Rechtbank Arnhem, 28-09-2011, 213686 en 213607
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beoordeeld moet worden of de gemeente de erfpachtovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd. Partijen zijn het erover eens dat hierbij de maatstaf van artikel 5:87 lid 2 BW moet worden aangelegd. Aangezien de erfpachtcanon is betaald, gaat het om de vraag of Pauline Beheer als erfpachter in ernstige mate tekort schiet in de nakoming van haar andere verplichtingen dan de betaling van de erfpachtcanon.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    Zaken met zaaknummer / rolnummer: 213686 / HA ZA 11-450 en 213607 / HA ZA 11-443
    
    Vonnis van 28 september 2011
    
    
      in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 213686 / HA ZA 11-450
      van
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE NIJMEGEN,
      zetelend te Nijmegen,
      eiseres,
      behandelend advocaten mr. F.J.P. Delissen en mw. mr. C.W.J. Raaimakers te Nijmegen,
      procesadvocaat mr. W.J.M. Gitmans te Nijmegen,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      PAULINE BEHEER ARNHEM B.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      gedaagde,
      advocaat mr. H.C.J. Oomen te Nijmegen,
    
    
    
      en in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 213607 / HA ZA 11-443
      van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      PAULINE BEHEER ARNHEM B.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      eiseres,
      advocaat mr. H.C.J. Oomen te Nijmegen,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE NIJMEGEN,
      zetelend te Nijmegen,
      gedaagde,
      behandelend advocaten mr. F.J.P. Delissen en mw. mr. C.W.J. Raaimakers te Nijmegen,
      procesadvocaat mr. W.J.M. Gitmans te Nijmegen.
    
    
    
    Partijen in beide zaken zullen hierna de gemeente en Pauline Beheer genoemd worden.
     
    
    
    
    
      1.	De procedures
      1.1.	Het verloop van de procedures blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 25 mei 2011;
      -	de brief van mr. Delissen namens de gemeente d.d. 4 juli 2011;
      -	de brief met bijlagen van mr. Oomen namens Pauline Beheer d.d. 22 augustus 2011;
      -	het proces-verbaal van comparitie van 1 september 2011.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      Inleiding
    
    
    2.1.	Pauline Beheer is sinds 1989 of 1992 erfpachter van een perceel grond, kadastraal bekend gemeente Hatert, sectie B nr. 2748, gelegen aan de Heijendaalseweg 96 te Nijmegen (hierna: het erfpachtperceel). Eigenaar en verpachter van het erfpachtperceel is de gemeente. Pauline Beheer had het erfpachtperceel met opstallen verhuurd aan een exploitant van een garagebedrijf. De benzinepomp die op het erfpachtperceel staat, wordt door haarzelf of door een ander geëxploiteerd. De huurovereenkomst met de exploitant van het garagebedrijf is in mei 2006 door die exploitant opgezegd, met als gevolg dat de betreffende opstallen sinds 2006 leeg staan. De benzinepomp wordt nog wel geëxploiteerd. Tussen de gemeente en Pauline Beheer hebben onderhandelingen plaatsgevonden over de beëindiging van de erfpacht, omdat de gemeente op het erfpachtperceel een school wilde bouwen. Bij de onderhandelingen is ook gesproken over een alternatieve locatie voor Pauline Beheer. De onderhandelingen zijn in 2009 vastgelopen. 
    
    2.2.	Bij brief van 18 november 2010 heeft de gemeente de erfpacht opgezegd per 1 maart 2011 met als reden dat in strijd met de erfpachtvoorwaarden al langer dan drie jaar geen garagebedrijf meer werd geëxploiteerd op het erfpachtperceel, terwijl de exploitatie van de benzinepomp als gevolg hiervan ook in strijd is met de erfpachtvoorwaarden omdat het recht daartoe alleen bestaat als ook een garagebedrijf wordt geëxploiteerd. In de onderhavige procedures is aan de orde of deze opzegging rechtsgeldig is en leidt tot het einde van de erfpacht.
    
    2.3.	De dagvaarding van de gemeente is uitgebracht op 14 maart 2011. De dagvaarding van Pauline Beheer is uitgebracht op 15 maart 2011. Een concept van de dagvaarding van Pauline Beheer is bij brief van 3 maart 2011 aan de gemeente gestuurd.
    
    Relevante feiten
    
    2.4.	De gemeente heeft op 30 december 1968 aan een vennootschap, genaamd de Financieringsmaatschappij van 1953 N.V. (hierna: de oorspronkelijke erfpachter), een erfpachtrecht verleend op het erfpachtperceel. De duur van de erfpacht is 75 jaar, zodat de erfpacht eindigt op 31 december 2043. 
    
    2.5.	Het erfpachtperceel was ten tijde van de vestiging van het erfpachtrecht in 1968 een bouwterrein. De oorspronkelijke erfpachter had elders in Nijmegen een garagebedrijf met benzinepomp, welk bedrijf door herbestemming van die locatie verplaatst moest worden naar het erfpachtperceel.
    
    2.6.	In artikel 8.B van de erfpachtakte werd de oorspronkelijke erfpachter door de gemeente verplicht om het erfpachtperceel te bebouwen "met een garage-bedrijfspand, waarin uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf van herstellen van motorrijtuigen wordt uitgeoefend, een en ander voor zover niet in strijd met de bouwverordening van de gemeente Nijmegen en met de Hinderwet".
    
    2.7.	In artikel 13 van de erfpachtakte is het volgende bepaald: "Erfpachtster heeft het recht op het erfpachtsterrein, uitsluitend in combinatie met de exploitatie van het onder 8 bedoelde garagebedrijf op het erfpachtsterrein, onverlet de vereiste vergunningen casu quo ontheffingen ingevolge publiekrechtelijke voorschriften en met inachtneming van het hierna bepaalde, benzinepompen te plaatsen, te hebben en te exploiteren."
    
    2.8.	Volgens artikel 6 van de erfpachtakte zijn op de erfpacht ook van toepassing de Algemene bepalingen voor de uitgifte in erfpacht van terreinen, behorende tot het haven- en industrieterrein aan het Maas-Waalkanaal in de gemeente Nijmegen (hierna: de Algemene bepalingen), met uitzondering van artikel 3 lid 3, artikel 10 lid d en artikel 37.
    
    
      2.9.	In de Algemene bepalingen is in artikel 10 het volgende bepaald:
      "Het is de erfpachter niet geoorloofd:
      a. in het gebruik van het goed en van de daarop te stichten opstallen verandering te brengen zonder voorafgaande schriftelijke vergunning van Burgemeester en Wethouders, welke vergunning ook voor bepaalde tijd of tot wederopzeggens kan worden verleend;
      b. het in werking gestelde bedrijf, tot de uitoefening waarvan de grond met de daarop gebouwde opstallen bestemd is, langer dan drie achtereenvolgende jaren buiten werking te laten;
      c. (...)"
    
    
    2.10.	De oorspronkelijke erfpachter heeft de opstallen gebouwd die in de erfpachtakte zijn bedoeld. Zij heeft haar erfpachtrecht op enig moment overgedragen aan Texaco Petroleum Maatschappij Nederland B.V., die het erfpachtrecht in 1989 of 1992 op haar beurt heeft overgedragen aan Pauline Beheer. 
    
    2.11.	Voor de opstallen ten behoeve van de uitoefening van het garagebedrijf (totaal 1695 m2) was er gedurende vele jaren een huurovereenkomst met Autocenter Heyendaal, een Audi-dealer. Deze huurovereenkomst is per mei 2006 opgezegd door de huurder. De huurder heeft zijn bedrijf per 4 of 15 mei 2006 verplaatst naar een andere locatie. Volgens Pauline Beheer werd het gehuurde echter pas per 7 september 2006 leeg opgeleverd door de huurder. Volgens de gemeente heeft de huurder het pand per 1 juni 2006 definitief verlaten. Sinds het vertrek van de huurder staan de opstallen leeg. De benzinepomp wordt nog wel geëxploiteerd.
    
    2.12.	Op initiatief van Pauline Beheer is door mr. Oomen in 2007 gesproken met toenmalig wethouder van de gemeente, Depla, over de mogelijkheden voor een herontwikkeling van het erfpachtperceel door Pauline Beheer. Het zou gaan om woningen op de verdiepingen en detailhandel/kantoren op de begane grond. Uit een email van 13 november 2007 blijkt dat Depla op dat moment nadenkt over woningbouw of de realisatie van een school op het erfpachtperceel. Voordat Depla een besluit neemt wordt een stedenbouwkundige studie gemaakt over de vraag of een school op die locatie mogelijk is.
    
    
      2.13.	In een brief van [betrokkene1], projectontwikkelaar bij de gemeente, aan mr. Oomen van 30 december 2008 staat het volgende:
      "Medio november heeft u overleg gehad met mijn collega's (...) aangaande de wens van de gemeente om de locatie Heyendaalseweg 94-96 (voormalig garage Heyendaal en het pompstation) voor de nieuwbouw van een praktijkschool in te zetten. (...) Om de nieuwbouw te kunnen realiseren ziet de gemeente graag dat de erfpachtssituatie beëindigd wordt. 
      Tijdens het gesprek heeft u gevraagd of het haalbaar zou kunnen zijn het pompstation te handhaven in combinatie met de nieuwbouw voor de school. (...)
      Kortom: (...) lijken beide zaken niet combineerbaar. (...)
      We willen daarom graag vóór de informatieavond van eind januari van u vernemen of u bereid bent in overleg te treden over de totale afkoop van het erfpachtrecht (pompstation en garage).
      Volledigheidshalve wil ik u erop wijzen dat wij niet beschikken over een vervangende locatie. (...)"
    
     
    
      2.14.	In een brief van [betrokkene1] aan mr. Oomen van 13 maart 2009 is het volgende vermeld:
      "Op 10 maart hebben wij elkaar gesproken over de huidige erfpachtsituatie op de locatie Heyendaalseweg 96, de herontwikkelingsvraag van Pauline Beheer en de nieuwbouwplannen van de school op deze locatie. Pauline Beheer exploiteert een pompstation op deze locatie, het garagebedrijf staat momenteel leeg. U heeft toegelicht dat u de juridische belangen behartigt van Pauline Beheer, Heine van Nieuwehuijze is de adviseur van de vastgoedkant.
      We hebben tijdens het gesprek de volgende varianten benoemd:
      1) Voortzetten van de huidige situatie waarbij conform de erfpachtovereenkomst ook de garage geëxploiteerd zal worden. 
      Deze situatie is voor de gemeente niet gewenst omdat er dan geen nieuwbouw van de school kan plaatsvinden op deze locatie.
      2) Herontwikkelen van de locatie zonder de praktijkschool hierin mee te nemen.
      Daardoor wordt voldaan aan de wens van Pauline Beheer een beleggingsobject te realiseren. Deze variant wordt bestuurlijk niet gedragen door de gemeente, omdat er dan geen nieuwbouw voor de school kan plaatsvinden.
      3) Herontwikkelen van de locatie voor Pauline Beheer en de school samen.
      Deze variant wordt momenteel door Heine van Nieuwehuijze in samenwerking met het schoolbestuur onderzocht.
      4) Herontwikkelen van de locatie zonder Pauline Beheer.
      a) doordat Pauline Beheer ingestemd heeft met een andere locatie.
      b) doordat de ovk met Pauline Beheer ontbonden is danwel het perceel onteigend is.
      (...)
      De insteek van de gemeente is om via de minnelijke weg tot een oplossing te komen, variant 3 heeft daarbij de voorkeur. Indien deze niet haalbaar is, hebben vervolgens de varianten 4a en 4b de voorkeur. (...)"
    
    
    
      2.15.	In een brief van 5 oktober 2009 heeft wethouder Depla namens de gemeente het eerder gedane aanbod aan Pauline Beheer op schrift gesteld naar aanleiding van een gesprek van 23 september 2009. Dit aanbod komt neer op een schadeloosstelling van € 770.000 voor de beëindiging van het erfpachtsrecht in de situatie dat de benzinepomp met grond daarna in eigendom komt van Pauline Beheer. Indien de beëindiging ook de benzinepomp omvat, komt het aanbod voor schadeloosstelling uit op een bedrag van € 1.300.000.
      Pauline Beheer krijgt in de brief een reactietermijn tot 23 oktober 2009. Als het aanbod niet wordt aanvaard of een reactie binnen de termijn uitblijft, zal de gemeente noodgedwongen moeten afzien van de realisatie van de praktijkschool op het erfpachtperceel, zo schrijft Depla. Pauline Beheer kan dan conform de gesloten erfpachtovereenkomst haar activiteiten voortzetten. In dit verband wijst Depla erop dat dan de regeling in de erfpachtakte en in de Algemene bepalingen moet worden nageleefd. Hij citeert de bepalingen over het gebruik als garage-bedrijf, over het exploiteren van de benzinepomp in combinatie met het exploiteren van het garagebedrijf en over het niet geoorloofd zijn van het langer dan drie jaar buiten werking laten van het bedrijf. Depla wijst erop dat de huurder van het garagebedrijf sinds 4 mei 2006 weg is en dat de drie jaarstermijn dus op 4 mei 2009 is verstreken, waardoor Pauline Beheer in ernstige mate tekort schiet in de nakoming van haar verplichtingen. Depla vervolgt:
      "Gezien het verloop van de onderhandelingen heeft de gemeente begrip voor deze langdurige leegstand. Ik verzoek u echter wel dat uiterlijk op 01 januari 2010 het gebruik van het perceel weer conform de erfpachtovereenkomst is. 
      Indien op 1 januari 2010 in de opstallen geen bedrijf is gevestigd welke uitsluitend of in hoofdzaak het herstellen van motorrijtuigen tot haar doelstelling heeft, dan zal de gemeente Nijmegen hieruit de conclusies trekken dat uw cliënt in ernstige mate tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen en zal de gemeente Nijmegen de erfpachtovereenkomst opzeggen. (...)"   
    
    
    2.16.	Naar aanleiding van de brief van mr. Oomen van 26 november 2009, waarin Pauline Beheer laat weten dat zij zich niet kan vinden in het aanbod van de gemeente en waarin zij om een langere termijn vraagt voor het vinden van een nieuwe huurder, schrijft de heer Top, bureauhoofd grondzaken van de gemeente, in een brief van 17 december 2009 dat de gestelde termijn wordt verlengd tot 1 juni 2010.
    
    2.17.	De gemeente heeft in een brief aan Pauline Beheer van 18 november 2010, eerst per post verzonden en op 20 december 2010 betekend bij deurwaardersexploot, de erfpachtovereenkomst opgezegd per 1 maart 2011. In de brief wordt geconstateerd dat de gestelde termijn van 1 juni 2010 is verstreken zonder dat Pauline Beheer haar verplichtingen is nagekomen. 
    
    2.18.	Pauline Beheer heeft op de opzeggingsbrief gereageerd in een brief van 23 december 2010. Daarbij wijst zij erop dat zij niet in ernstige mate tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de erfpachtovereenkomst. Zij brengt onder de aandacht dat het juist de wens van de gemeente was dat Pauline Beheer de opstallen niet zou verhuren. Dit terwijl Pauline Beheer daardoor aanzienlijke huurinkomsten misliep. Pauline Beheer beschrijft hoe partijen in onderhandeling waren, eerst over herontwikkeling van het perceel samen met de school en later over een alternatieve locatie voor Pauline Beheer. Ook licht zij toe dat zij sinds het vastlopen van die onderhandelingen actief bezig is om huurders te vinden, hetgeen moeilijk blijkt te zijn door de economische crisis. Zij kondigt aan dat zij inmiddels toch een huurder heeft gevonden voor een deel van de opstallen en dat zij in gesprek is met andere partijen voor de rest van de opstallen.
    
    2.19.	Blijkens een brief van 29 december 2010, houdende een aanbod namens Pauline Beheer voor het sluiten van een huurovereenkomst welk aanbod op die brief voor akkoord is getekend door de huurder, heeft Pauline Beheer een huurovereenkomst gesloten met Profile Tyre Centre Bijsterhuizen BV (hierna: Profile) voor een deel van de garagebedrijf-opstallen, namelijk voor 730 m2. De officiële huurovereenkomst is door de huurder getekend op 11 juni 2011 en gaat in op 1 februari 2011, waarbij pas vanaf september 2011 huur hoeft te worden betaald. 
    
    2.20.	Tijdens de comparitie is door Pauline Beheer naar aanleiding van een vraag van de gemeente opgemerkt dat Profile nog niet begonnen is met het uitoefenen van haar bedrijf in het gehuurde, omdat Profile pas de benodigde investeringen in het gehuurde wil doen als duidelijk is dat de erfpachtovereenkomst in stand is gebleven. Zijdens de gemeente is tijdens de comparitie opgemerkt dat het bedrijf van Profile niet voldoet aan het voorgeschreven gebruik, omdat het een bandenbedrijf is dat banden aan particulieren verkoopt en geen garagebedrijf. De werkzaamheden van Profile die wel onder de noemer garagebedrijf zouden vallen (APK keuringen en onderhoud van auto's voor leasemaatschappijen), zijn volgens de gemeente ondergeschikt aan het verkopen van banden. Het bedrijf is daarom een detailhandelsbedrijf en niet een garagebedrijf, aldus de gemeente.
    
    2.21.	Uit een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat de bedrijfsomschrijving van Profile is: "Het exploiteren van een handelsbedrijf in banden en aanverwante artikelen. Het verlenen van bijkomende service en dienstverlening. Overige handelingen op commercieel, financieel en industrieel gebied." 
    
    2.22.	De gemeente heeft aan Pauline Beheer op 12 mei 2011 een omgevingsvergunning verleend voor het uitoefenen van het bedrijf van Profile op het erfpachtperceel. Daarbij is getoetst aan het begrip "garagebedrijf", zoals opgenomen in het bestemmingsplan. Volgens de gemeente gaat het daarbij echter niet om het zelfde begrip garagebedrijf als in de erfpachtakte.
    
    2.23.	Tijdens de comparitie is namens Pauline Beheer opgemerkt dat er ook onderhandelingen hebben plaatsgevonden voor de verhuur van de rest van de garagebedrijf-opstallen van het erfpachtperceel. Het gaat om een autoglasbedrijf en een bedrijf dat een grote autowasstraat wil exploiteren. De gesprekken met deze partijen liggen nu stil door de opzegging van de erfpachtovereenkomst en de procedures daarover.
    
    
    
      3.	Het geschil
      in zaak 11-450
    
    
    
      3.1.	De gemeente vordert   samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      I)	voor recht verklaart dat de gemeente de erfpachtovereenkomst met Pauline Beheer bij exploot van 18 november 2010 rechtsgeldig heeft opgezegd en dat deze per 1 maart 2011 is beëindigd;
      II)	Pauline Beheer veroordeelt tot ontruiming van het perceel aan de Heyendaalseweg 96 op verbeurte van een dwangsom;
      III)	Pauline Beheer veroordeelt in de proceskosten.
    
    
    3.2.	Pauline Beheer heeft verweer gevoerd tegen deze vordering. 
    
    in zaak 11-443
    
    
      3.3.	Pauline Beheer vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      I)	zal verklaren voor recht dat de beëindiging van het erfpachtrecht van Pauline Beheer door de gemeente niet rechtmatig is;
      II)	zal verklaren voor recht dat Pauline Beheer een recht van erfpacht heeft op het erfpachtperceel en dat dit erfpachtrecht is gevestigd tot 31 december 2043;
      III)	de gemeente zal veroordelen tot betaling van de proceskosten.
    
    
    3.4.	De gemeente heeft verweer gevoerd tegen deze vordering.
    
    3.5.	Op de stellingen van partijen in beide zaken wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Beoordeeld moet worden of de gemeente de erfpachtovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd. Partijen zijn het erover eens dat hierbij de maatstaf van artikel 5:87 lid 2 BW moet worden aangelegd. Aangezien de erfpachtcanon is betaald, gaat het om de vraag of Pauline Beheer als erfpachter in ernstige mate tekort schiet in de nakoming van haar andere verplichtingen dan de betaling van de erfpachtcanon. 
    
    
    4.2.	Partijen zijn het erover oneens of het langer dan drie jaar laten leegstaan van het garagebedrijf, terwijl de benzinepomp wel geëxploiteerd werd, een ernstige mate van tekortschieten oplevert. De gemeente meent van wel en verwijst daarvoor naar de bepalingen in de erfpachtakte en de Algemene bepalingen, die onder de feiten zijn geciteerd. Pauline Beheer meent van niet en wijst op de omstandigheden van het geval. Zij legt er daarbij de nadruk op dat zij het garagebedrijf niet opnieuw heeft verhuurd, omdat de gemeente de verhuur in verband met de onderhandelingen over de herontwikkeling niet wenste. De gemeente mag haar daar nu niet op afrekenen. Verder wijst zij erop dat zij er sinds het vastlopen van de onderhandelingen alles aan heeft gedaan om de opstallen weer verhuurd te krijgen met huurders die onder de bestemming van de erfpachtakte vallen, hetgeen moeilijk is door de economische crisis, en dat dit deels ook is gelukt.
    
    4.3.	De rechtbank stelt vast dat de uitleg van de relevante bepalingen in de erfpachtakte en de Algemene bepalingen tussen partijen op zichzelf niet in geschil is (met uitzondering van de vraag wat precies wel en niet onder de bestemming valt). Duidelijk is immers dat het erfpachtperceel moet worden gebruikt in overeenstemming met de in artikel 8B van de erfpachtakte geformuleerde bestemming en dat leegstand in strijd is met die bestemming. Ook is niet in geschil dat de exploitatie van de benzinepomp alleen is toegestaan tegelijk met de exploitatie van het garagebedrijf (artikel 13 erfpachtakte) en dat de erfpachter het bedrijf niet langer dan drie jaar buiten werking mag laten (artikel 10 onder b van de Algemene bepalingen). Deze bepalingen behoeven dus op zichzelf niet te worden uitgelegd voor de beoordeling van de vraag of de opzegging van de erfpacht rechtsgeldig is. 
    
    4.4.	Duidelijk is dat Pauline Beheer de verplichtingen die in deze bepalingen zijn neergelegd, niet is nagekomen. De opstallen voor het garagebedrijf hebben immers in elk geval vanaf september 2006 leeggestaan, waardoor de opstallen niet zijn gebruikt overeenkomstig de geformuleerde bestemming en het bedrijf langer dan drie jaar buiten werking is gelaten. Voorts is de benzinepomp in die periode van leegstand wel geëxploiteerd, terwijl dit volgens artikel 13 van de erfpachtakte niet is toegestaan.
    
    4.5.	Wat beoordeeld moet worden is of het niet nakomen van de verplichtingen in de genoemde bepalingen een ernstige mate van tekortschieten oplevert, zoals bedoeld in artikel 5:87 lid 2 BW. Daarbij is van belang dat de wetgever het enkele tekortschieten in verplichtingen onvoldoende heeft bevonden voor opzegging van de erfpacht door de eigenaar, maar heeft bepaald dat het moet gaan om een ernstige mate van tekortschieten. Anders dan de gemeente suggereert, is het niet zo dat het niet nakomen van de onderhavige bepalingen in de erfpachtakte altijd een ernstige mate van tekortschieten oplevert. Dit geldt temeer nu de erfpachtakte en de Algemene bepalingen geen bepalingen bevatten die antwoord geven op de vraag wanneer sprake is van een ernstige mate van tekortschieten. 
    
    4.6.	Voor de beoordeling van de vraag of in dit geval sprake is van een ernstige mate van tekortschieten moet daarom worden bezien wat de redelijkheid en billijkheid in de omstandigheden van dit geval meebrengen. 
    
    4.7.	De omstandigheden van het geval zijn beschreven onder de feiten. Vooral de feiten onder 2.11 tot en met 2.15 zijn van belang.  Uit die feiten volgt dat Pauline Beheer de gemeente zelf heeft benaderd in verband met de leegstand van het pand en de daardoor ontstane mogelijkheden. De gemeente stond op dat moment welwillend tegenover een herontwikkeling van de locatie door Pauline Beheer in de richting van woningen en detailhandel. De gemeente hield dus niet vast aan de bestemming die in artikel 8B van de erfpachtakte uit 1968 was opgenomen. De rechtbank leidt hieruit af dat het handhaven van die bestemming voor de gemeente op dat moment niet van groot belang was. Toen vervolgens bleek dat de gemeente het erfpachtperceel liever wilde inzetten voor het huisvesten van een school, waarbij de bestemming dus ook zou wijzigen, wilde de gemeente de erfpachtovereenkomst met Pauline Beheer in onderling overleg beëindigen. Uiteindelijk was zij zelfs bereid om aan Pauline Beheer een alternatieve locatie aan te bieden, zodat de gemeente het erfpachtperceel zou kunnen gebruiken voor de praktijkschool. De gewenste beëindiging van de erfpacht had dus niets te maken met de leegstand van de opstallen voor het garagebedrijf. Tijdens het verkennen van de mogelijkheden voor herontwikkeling van de locatie (al dan niet met Pauline Beheer samen en al dan niet met instandhouding van de benzinepomp) was het niet praktisch als Pauline Beheer de opstallen weer zou verhuren. Het verwezenlijken van de nog te maken afspraken over de herontwikkeling zou hierdoor immers lastiger worden en dat was niet in het belang van de betrokken partijen. De gemeente heeft ook nadrukkelijk meegedeeld aan Pauline Beheer dat zij verhuur ongewenst achtte (brief van 13 maart 2009). Onweersproken is verder gesteld dat de gemeente zelfs geen tijdelijke verhuur wilde en kennelijk is Pauline Beheer daarin meegegaan, ondanks het feit dat zij daardoor huurinkomsten misliep. In het licht van de onderhandelingen is dit voor beide partijen een logische manier van handelen die recht deed aan ieders belangen. Daarin past ook het feit dat de gemeente tijdens de onderhandelingen nooit bezwaar heeft gemaakt tegen het feit dat de benzinepomp wel geëxploiteerd bleef worden, terwijl dit volgens de erfpachtakte niet was toegestaan als de opstallen van het garagebedrijf leegstonden. 
    
    4.8.	Uit de hele gang van zaken leidt de rechtbank af dat de gemeente niet zozeer hechtte aan de bepalingen in de erfpachtakte, maar wel aan een zinvol gebruik van het erfpachtperceel in de toekomst, waarbij zij uiteindelijk de voorkeur gaf aan het door haar zelf in gebruik nemen van de locatie voor de bouw van een school. De aanwezigheid van een garagebedrijf was kennelijk niet speciaal van belang voor de gemeente en de tijdelijke leegstand ook niet. Dit blijkt ook uit het feit dat de gemeente aan het niet nakomen van de erfpachtbepalingen geen enkele aandacht heeft besteed tot het moment waarop bleek dat de beëindiging van de erfpacht in onderling overleg leek te gaan mislukken en het erfpachtperceel verloren ging als optie voor de bouw van de nieuwe praktijkschool.
    
    4.9.	De gemeente heeft in de onderhavige procedures niet duidelijk kunnen maken waarom zij nu wel zodanig hecht aan de aanwezigheid van een garagebedrijf en aan de nakoming van de bedoelde erfpachtbepalingen dat de niet-nakoming voor haar reden is om de erfpacht op te zeggen. De gemeente beroept zich alleen op de tekst van de betreffende erfpachtbepalingen. Verder heeft zij ter zitting opgemerkt dat zij in het kader van het gelijkheidsbeginsel moet optreden tegen leegstand. De rechtbank is hierdoor niet overtuigd gezien de onderhandelingen die vanaf 2007/2008 hebben plaatsgevonden over de herbestemming en herontwikkeling van de locatie. De gemeente heeft de leegstand door eigen toedoen laten voortbestaan en heeft juist uitvoerig gekeken naar de wijziging van het gebruik van het erfpachtperceel. Voorts valt niet in te zien dat het gelijkheidsbeginsel van toepassing is op deze bijzondere situatie en ook niet dat de gemeente hierdoor gedwongen zou zijn om handhavend op te treden. De opzegging van de erfpachtovereenkomst lijkt daarentegen te zijn ingegeven door de wens van de gemeente om het erfpachtperceel op voordelige wijze terug te krijgen in volle eigendom, zodat deze alsnog kan worden ingezet voor de bouw van een school.
    
    4.10.	Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat het niet nakomen van de bedoelde erfpachtverplichtingen gedurende de onderhandelingen geen in ernstige mate tekortschieten van Pauline Beheer oplevert. De gemeente heeft echter bepleit dat ook als de periode van onderhandelingen wordt weggedacht, er nog steeds in totaal 44 maanden leegstand is geweest en dat dit leidt tot een ernstig tekortschieten.
    
    4.11.	De rechtbank ziet dit anders. De periode van leegstand van voor de onderhandelingen moet niet worden meegeteld. Niet gesteld of gebleken is dat de gemeente in 2006 of 2007 heeft geklaagd over die leegstand of dat zij hierover een voorbehoud heeft gemaakt tijdens de onderhandelingen. Door mee te gaan in het verzoek van Pauline Beheer om andere bestemmingen te onderzoeken en door tijdens de onderhandelingen geen verhuur te willen, heeft de gemeente haar rechten op dit punt verwerkt. Alleen de periode vanaf het vastlopen van de onderhandelingen, eind oktober 2009, is daarom relevant voor de beoordeling. Vanaf dat moment kon de gemeente Pauline Beheer weer aanspreken op de door de gemeente gewenste nakoming van de verplichtingen uit de erfpachtakte en dat heeft zij ook gedaan. Pauline Beheer heeft dan ook terecht geprobeerd om een nieuwe huurder te vinden die past in de bestemming van artikel 8B van de erfpachtakte. De gestelde termijn tot 1 juni 2010 heeft zij echter niet kunnen halen, naar haar zeggen door de economische crisis, die vooral de autobranche heeft getroffen. Niet gesteld of gebleken is dat Pauline Beheer in dit kader onvoldoende inspanningen zou hebben gedaan om een geschikte huurder te vinden. Mede gelet op het feit dat er vanaf eind oktober 2009 tot heden nog geen drie jaar leegstand is geweest en het kennelijk moeilijk was om een nieuwe huurder te vinden binnen de bestemming van artikel 8B, levert het niet halen van de door de gemeente gestelde termijn van 1 juni 2010 geen ernstige tekortkoming op die opzegging rechtvaardigt.
    
    4.12.	Dit geldt temeer nu Pauline Beheer inmiddels wel een huurder heeft gevonden voor een deel van de opstallen, Profile, en zij in gesprek is met andere partijen voor de rest van de opstallen. Zelfs als het niet verhuurd zijn van de opstallen op het moment van de opzegging wel een ernstige tekortkoming zou opleveren, dan brengen de redelijkheid en billijkheid door het grote belang van Pauline Beheer bij behoud van de erfpacht namelijk mee dat voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid van de opzegging moet worden bezien hoe de situatie is ten tijde van het vonnis van de rechtbank. Dit past ook in de regeling van artikel 19 lid 4 van de erfpachtakte, waarin is bepaald: "De grond van de voorgenomen ontbinding of vervallenverklaring zal onder de in artikel 18, lid 5, gestelde bepalingen kunnen worden weggenomen tot op de dag, waarop het vonnis, strekkende tot ontbinding der overeenkomst of vervallenverklaring van het erfpachtsrecht, in kracht van gewijsde zal zijn gegaan (…)."
    
    4.13.	De stelling van de gemeente dat de activiteiten van Profile niet voldoen aan de bestemming in artikel 8B van de erfpachtakte wordt verworpen. De gemeente heeft immers wel een omgevingsvergunning verleend voor Profile onder de geldende planologische bestemming “garagebedrijf”. Dit brengt mee dat het detailhandelsdeel van de activiteiten kennelijk niet zodanig overheerst dat de activiteiten buiten de bestemming van het bestemmingsplan vallen. Niet gesteld of gebleken is waarom de gemeente er belang bij heeft om de bestemming in de erfpachtakte uit 1968 enger te interpreteren dan waartoe zij thans planologisch is gehouden. Aangezien de gemeente heeft gesteld dat zij er aan hecht dat er geen leegstand is, brengen de redelijkheid en billijkheid mee dat een bedrijfsactiviteit die valt binnen de planologische bestemming in de omstandigheden van dit geval voldoet aan de bestemmingsbepaling in de erfpachtakte. Het feit dat Profile nog niet begonnen is met de uitoefening van de bedrijfsactiviteiten kan niet aan Pauline Beheer worden tegengeworpen, aangezien dit is veroorzaakt door de opzeggingsbrief van de gemeente.
    
    4.14.	Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat er geen sprake is van een ernstige mate van tekortschieten door Pauline Beheer die opzegging rechtvaardigt. De opzegging van de erfpachtovereenkomst is derhalve niet rechtsgeldig. De door de gemeente gevorderde verklaring voor recht zal dus worden afgewezen en de door Pauline Beheer gevorderde verklaringen voor recht zullen worden toegewezen. 
    
    4.15.	De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van beide zaken worden veroordeeld. Daarbij zal voor de comparitie in elke zaak een halve punt worden toegekend, omdat de comparitie in beide zaken tegelijkertijd heeft plaatsgevonden. Er is onvoldoende aanleiding om minder punten toe te kennen voor de dagvaarding en de conclusie van antwoord, aangezien de gemeente ervoor heeft gekozen om zelf te gaan dagvaarden, terwijl zij wist dat Pauline Beheer van plan was om te gaan dagvaarden. De kosten aan de zijde van Pauline Beheer worden voor de zaak met nummer 11-450 begroot op: € 1.246,00, bestaande uit € 568,00 voor griffierecht en € 678,00 voor salaris advocaat (1,5 punten maal tarief € 452,00). In de zaak met nummer 11-443 worden de kosten van Pauline Beheer begroot op: € 1.322,31, bestaande uit € 76,31 voor explootkosten, € 568,00 voor griffierecht en € 678,00 voor salaris advocaat (1,5 punten maal tarief € 452,00).
    
      
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    In zaak 11-450
    
    5.1.	wijst de vorderingen van de gemeente af,
    
    5.2.	veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Pauline Beheer tot op heden begroot op € 1.246,00,
    
    
    In zaak 11-443
    
    5.3.	verklaart voor recht dat de beëindiging van het erfpachtrecht van Pauline Beheer door de gemeente niet rechtmatig is;
    
    5.4.	verklaart voor recht dat Pauline Beheer een recht van erfpacht heeft op het perceel grond, kadastraal bekend gemeente Hatert, Sectie B. nr. 2748, gelegen aan de Heyendaalseweg 96 te Nijmegen, en dat dit erfpachtsrecht is gevestigd tot 31 december 2043;
    
    5.5.	veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Pauline Beheer tot op heden begroot op € 1.322,31,
    
    In beide zaken
    
    5.6.	verklaart dit vonnis ten aanzien van de beide kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.M. Smit en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2011.