ECLI:NL:RBNHO:2021:1248, Rechtbank Noord-Holland, 25-01-2021, 8939085 \ VV EXPL 20-194
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2021-01-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Kort geding. Betaling van overwerkvergoeding wordt ondanks dat het werk stil ligt i.v.m. corona toegewezen. In de arbeidsovereenkomst is afgesproken dat overwerkvergoeding verschuldigd is ongeacht het aantal gewerkte uren. Overwerkvergoeding is verkapte loonsverhoging.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Insolventie
    locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 8939085 \ VV EXPL 20-194
      Uitspraakdatum: 25 januari 2021
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter in kort geding in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [werkneemster]
        
      
      wonende te [woonplaats]
      eiseres
      verder te noemen: [werkneemster]
      gemachtigde: mr. E.P. Koevoets
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        CIRFOOD Netherlands B.V.
      
      statutair gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Hoofddorp 	
      gedaagde  
      verder te noemen: Cirfood
      gemachtigde: mr. L.J. Bloem
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [werkneemster] heeft Cirfood gedagvaard. 
    
    
      1.2.
      	De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 januari 2020. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen partijen ter toelichting van hun standpunten, mede aan de hand van pleitaantekeningen, naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft Cirfood bij e-mail van 8 januari 2021 nog stukken toegezonden. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [werkneemster], geboren [in 1960], is op 9 januari 2006 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van Cirfood, laatstelijk in de functie van Kantinebeheerster C. Zij is werkzaam in de kantine van een school. 
    
    
      2.2.
      Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor Contractcateringbranche van toepassing.
    
    
      2.3.
      Het bruto maandinkomen van [werkneemster] bedroeg tot 1 september 2020 € 3.499,82, bestaande uit € 2.749,82 aan loon en € 750,- als ‘overwerk vast’.
    
    
      2.4.
      Sedert 1 augustus 2008 ontvangt [werkneemster] een overwerkvergoeding van € 500,00 per maand, welke per 1 januari 2011 naar € 750,00 per maand is verhoogd.
    
    
      2.5.
      
        In de arbeidsovereenkomst uit 2008 tussen Cirfood en [werkneemster] zijn – voor zover relevant – de volgende bepalingen opgenomen:“Artikel 4: Werktijden1. De arbeidstijd van de werkneemster bedraagt 40 uur per week. Het daadwerkelijke aantal te werken uren bedraagt 44,4 uur per week gedurende 40 weken per jaar, zoals overeengekomen in artikel 5 (=100% FTE).2. Werkneemster verplicht zich tot het verrichten van overwerk op verzoek van werkgever.3. De werknemer verricht structureel overwerk welke gecompenseerd wordt door middel van een vaste individuele toeslag a € 500,00 bruto per maand (zie artikel 6.1), ongeacht het aantal overgewerkte uren, dit naar redelijkheid bepaald door werkgever in overleg met werknemer.
        
          Artikel 5: Spaarurenregeling
          
          1. In verband met de (vaste) sluiting van de locatie, waar werkneemster werkzaam is, zal de werkneemster gedurende een periode van ongeveer drie maanden per jaar geen werkzaamheden kunnen verrichten. Gedurende de (vaste) sluiting van de locatie dient werkneemster haar vakantiedagen/roostervrije dagen op te nemen. Het aantal dagen waarop de locatie is gesloten overstijgt echter het aantal vakantie/roostervrije dagen waar werkneemster recht op heeft. Werkgever en werkneemster zijn dan ook een spaarurenregeling, conform de van toepassing zijnde CAO overeengekomen, ter compensatie van de dagen waarop de locatie gesloten is en waarvoor de werkneemster over onvoldoende vakantiedagen/roostervrije dagen beschikt.
          
          2. De werkneemster werkt wekelijks een aantal uren die niet door de werkgever uitbetaald worden. Deze uren worden maandelijks gereserveerd als spaaruren. De spaaruren worden door de werkgever aan de werkneemster uitbetaald gedurende de dagen waarop de locatie is gesloten en de werkneemster deze vrije dagen niet meer kan compenseren met haar vakantiedagen/roostervrije dagen.
          
          3. Werkneemster zal, naar verwachting gedurende 60 dagen (60 dagen : 5 dagen per week x 40 = 480 uur) geen werkzaamheden kunnen verrichten in verband met de (vaste) sluiting van de locatie in verband met de schoolvakanties. Zoals vermeld in artikel 7 heeft werkneemster recht op 304 vakantie/roostervrije uren per jaar. Hierdoor heeft werkneemster een tekort van (480 – 304) = 176 uur per schooljaar dat gecompenseerd dient te worden met behulp van de spaarurenregeling. Hiertoe werkt werkneemster iedere week (176 :40 weken per jaar =) 4,4 uur die niet uitbetaald worden aan werkneemster, maar worden gereserveerd. Deze uren worden aan de werkneemster uitbetaald tijdens de (vaste) sluitingen van de locatie, waardoor de werkneemster gedurende het gehele schooljaar loon zal ontvangen.
        
        
          Artikel 6: Salaris en vakantietoeslag
          
          1. Bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst bedraagt het salaris € 2.247,59 bruto per maand (functiejaar 5), op basis van een arbeidstijd zoals vermeld in artikel 4 lid 1 van de onderhavige overeenkomst. Naast dit salaris wordt een individuele maandelijkse toeslag verstrekt ten bedrage van bruto € 500,00. Het salaris wordt op of voor het einde van elke maand betaald door overmaking op een door werkneemster aan te geven bankrekeningnummer.”
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        In het addendum van 24 maart 2011 is artikel 6 van de arbeidsovereenkomst als volgt gewijzigd:“Artikel 6: Salaris en vakantietoeslag
        
          1. Bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst bedraagt het salaris € 2.349,87 bruto per maand (functiejaar 5), op basis van een arbeidstijd zoals vermeld in artikel 4 lid 1 van de onderhavige overeenkomst. Naast dit salaris wordt een maandelijkse overwerktoeslag verstrekt ten bedrage van bruto € 750,00. Het salaris wordt op of voor het einde van elke maand betaald door overmaking op een door de werkneemster aan te geven bankrekeningnummer.”
        
      
    
    
      2.7.
      
        [werkneemster] heeft vanaf 1 september 2020 geen vaste overwerkvergoeding meer ontvangen.
    
    
      2.8.
      Bij brief van 20 oktober 2020 heeft Cirfood aan de gemachtigde van [werkneemster] ondermeer het volgende geschreven:“Mevrouw [werkneemster] had al in moeten zien dat er een vergoeding wordt gegeven voor werk dat zij niet verricht. We spreken over een vergoeding van € 54.000 voor 252.8 uur aan overwerk. Dit betekent een uurloon van € 213,61 waarbij zij ook nog eens 34 uur aan TVT heeft opgebouwd (dus dubbel)Dit is buiten alle proporties. De vergoeding is nu stopgezet sinds september 2020 echter we gaan de vergoeding vanaf maart 2020 tot en met augustus 2020 ook terug halen. Die gehele periode zijn wij dicht geweest en is er geen enkele sprake geweest van overwerk.”
    
    
      2.9.
      
        
          [werkneemster] heeft een verklaring van 29 oktober 2020 overgelegd van de oprichter van de rechtsvoorganger van Cirfood, waarin het volgende staat:“Ik heb met jou die afspraak persoonlijk gemaakt en de afspraak was:Wij hebben dit toen zo geformuleerd omdat je aan het uiterste van je loon schaal zat.Om naar een andere schaal te kunnen gaan moet de locatie aan een aantal eisen voldoen. Die eisen heb ik niet meer helder voor ogen maar waren o.a. aantal collega’s die je moet aansturen en het aantal uitgifte punten.
        
          Om je toch naar behoren te belonen en geen scheve gezichten binnen de organisatie te krijgen hebben wij toen het op deze manier gedaan de loonsverhoging in de vorm van een overwerktoeslag.
        
        
          Terwijl er eigenlijk bijna nooit geen overwerk was op jou locatie.
        
        
          Achteraf gezien was dat natuurlijk niet zo als het hoorde en heb jij nu de problemen hiervan.”
        
      
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1.
      
        [werkneemster] vordert dat de voorzieningenrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Cirfood veroordeelt tot:
      
        
          betaling van een bedrag van € 3.000,- bruto aan ‘vaste overwerkvergoeding’ over de periode van 1 september 2020 tot en met december 2020;
        
        
          doorbetaling van de vaste toeslag van € 750,00 bruto per maand vanaf 1 januari 2021;
        
        
          betaling van de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het onder A genoemde bedrag vanaf het moment dat deze opeisbaar is of een in goede justitie vast te stellen ander percentage of bedrag aan wettelijke verhoging;
        
        
          betaling van de buitengerechtelijke incassokosten;
        
        
          betaling van de wettelijke rente over het onder A tot en met D gevorderde, vanaf de dag dat die bedragen zijn verschuldigd;
        
        
          het opleggen van een verbod tot het verrekenen van de door [werkneemster] te ontvangen toeslagen met haar bruto loon, daaronder inbegrepen alle toeslagen en andere emolumenten;
        
        
          betaling van de kosten van het geding (het salaris van de gemachtigde van eiser) en het griffierecht daaronder begrepen;
        
        
          betaling van de nakosten.
        
      
    
    
      3.2.
      
        [werkneemster] legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat de rechtsvoorganger van Cirfood met haar een loonsverhoging van € 750,- bruto per maand in de vorm van een ‘overwerktoeslag’ is overeengekomen (zie r.o. 2.7.). Naast de voorgaande partijbedoeling volgt ook uit de tekst van de arbeidsovereenkomst dat tussen partijen een loonsverhoging is overeengekomen, ongeacht het aantal overuren dat [werkneemster] werkte. Dit betreft een vast looncomponent en daarmee een primaire arbeidsvoorwaarde die niet zonder meer eenzijdig kan worden gewijzigd. Het voorgaande geldt des te meer nu in de arbeidsovereenkomst geen eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW is opgenomen. Het is onredelijk dat deze arbeidsvoorwaarde die [werkneemster] al twaalf jaar genoot, zonder enige compensatie- of afbouwregeling, is ingetrokken. 
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      Cirfood betwist de vordering. Zij voert aan – samengevat – dat aan het ontvangen van de overwerkvergoeding de voorwaarde is verbonden dat [werkneemster] daadwerkelijk overuren heeft gemaakt. Blijkens de overzichten is er vanaf 2016 nauwelijks sprake van overwerk. Sinds Covid-19 liggen de werkzaamheden van [werkneemster] stil. Het dient niet zo te zijn dat Cirfood 26 weken dicht is en dat werknemers alsnog een overwerktoeslag ontvangen. In verband met de teruglopende financiële resultaten beroept Cirfood zich op het arrest inzake Stoof/Mammoet, aangezien zij een bedrijfseconomisch belang heeft bij de wijziging van deze arbeidsvoorwaarde. Daarbij dient niet te veel gewicht aan de verklaring van de ex-werkgever te worden toegekend. Immers, de grammaticale uitleg van de arbeidsovereenkomst gaat vóór de partijbedoeling. Als het toentertijd als persoonlijke loonsverhoging was bedoeld, dan had het ook zodanig moeten worden vastgelegd. 
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      De vordering in kort geding kan alleen worden toegewezen als [werkneemster] een spoedeisend belang heeft. Dat is het geval, nu het hier gaat om een onderdeel van het loon van [werkneemster]. 
      
    
    
      5.2.
      Verder is voor toewijzing van de vordering in dit kort geding vereist dat de aan die vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat die vordering in een nog te voeren gewone procedure (bodemprocedure) zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in dit kort geding in beginsel geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodemprocedure. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. 
    
    
      5.3.
      Cirfood stelt zich tot haar verweer op het standpunt dat door [werkneemster] daadwerkelijk overwerk dient te zijn verricht alvorens zij op de overwerkvergoeding aanspraak maakt. Deze uitleg vloeit volgens Cirfood voort uit de grammaticale uitleg van artikel 4 van de arbeidsovereenkomst. Nu Covid-19 zijn intrede heeft gedaan, verricht [werkneemster] geen werkzaamheden, zodat zij geen recht meer heeft op de overwerkvergoeding.
    
    
      5.4.
      
        [werkneemster] betwist het bovenstaande en verwijst in dit kader naar (a) de gang van zaken in het verleden waarbij zij ongeacht het aantal overuren wel deze vergoeding heeft ontvangen en (b) naar de overgelegde verklaring van de ex-werkgever (zie r.o. 2.9.).
    
    
      5.5.
      De kantonrechter oordeelt dat de uitleg van Cirfood niet kan worden gevolgd en licht dat als volgt toe. 
    
    
      5.6.
      Partijen zijn vanaf 2008 een overwerkvergoeding overeengekomen, welke in 2011 is verhoogd. Ter zitting is vast komen te staan dat deze overwerkvergoeding ongewijzigd is gebleven op het moment dat [werkneemster] naar een kleinere bedrijfskantine is overgeplaatst. Vast staat dat Cirfood over de periode van 2008 tot en met 2020 deze overwerkvergoeding maandelijks heeft betaald, terwijl zij niet gecontroleerd heeft hoeveel overuren door [werkneemster] daadwerkelijk zijn gemaakt. Deze gang van zaken ligt in lijn met de verklaring van de ex-werkgever dat de overwerkvergoeding een verkapte loonsverhoging inhield. Eveneens is dit in overstemming met de tekst van artikel 4 van de arbeidsovereenkomst, waarin staat dat de overwerkvergoeding verschuldigd is ‘ongeacht het aantal overgewerkte uren’. 
    
    
      5.7.
      Gelet op de eenduidig interpreteerbare tekst van de arbeidsovereenkomst, het verloop in het verleden en de verklaring van de ex-werkgever, is het op zijn minst aannemelijk dat de uitleg van [werkneemster] voor juist moet worden gehouden en van die stand van zaken moet in dit kort geding worden uitgegaan. Klaarblijkelijk heeft Cirfood in verband met de tegenvallende bedrijfsresultaten door Covid-19 naar een afwijkende uitleg van artikel 4 van de arbeidsovereenkomst gegrepen. Nu de kantonrechter het verweer van Cirfood niet volgt, zal de vordering van [werkneemster] tot het betalen van de vaste overwerkvergoeding vanaf 1 september 2020 tot heden worden toegewezen. De wettelijke rente en de wettelijke verhoging over de overwerkvergoeding zal vanaf 1 september 2020 worden toegewezen, met dien verstande dat de wettelijke verhoging zal worden gematigd tot 10%.   
    
    
      5.8.
      Ondanks de uitdrukkelijke betwisting van de zijde van Cirfood dat zij voornemens zou zijn tot verrekening van reeds uitbetaalde overwerkvergoedingen met het (overig) loon over te gaan, ziet de kantonrechter gelet op de brief van 20 oktober 2020 (hiervoor in 2.8.) aanleiding om het gevorderde verbod tot verrekening van de toegewezen overwerkvergoeding met het loon van [werkneemster] toe te wijzen.
    
    
      5.9.
       [werkneemster] heeft voorts buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Voor de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten dient te worden gesteld en onderbouwd op grond waarvan deze verschuldigd zijn en voorts dat genoemde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. [werkneemster] heeft niet of onvoldoende gesteld, gespecifieerd en/of onderbouwd dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en/of moeten worden aangemerkt als buitengerechtelijke kosten. De kantonrechter zal de vordering tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten dan ook afwijzen. 
    
    
      5.10.
      De proceskosten, waaronder de nakosten, komen voor rekening van Cirfood, omdat zij grotendeels in het ongelijk wordt gesteld.
    
  
  
    
      6De beslissing	
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      veroordeelt Cirfood tot betaling aan [werkneemster] van € 3.000,- bruto aan overwerkvergoeding over de periode van 1 september 2020 tot en met december 2020, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 10% en de wettelijke rente over dat bedrag vanaf datum opeisbaarheid tot aan de dag van de gehele betaling;
    
    
      6.2.
      veroordeelt Cirfood tot betaling aan [werkneemster] van de maandelijkse overwerkvergoeding van € 750,- bruto vanaf 1 januari 2021;
    
    
      6.3.
      verbiedt Cirfood de toegewezen overwerkvergoedingen met het bruto maandloon van [werkneemster] te verrekenen;
    
    
      6.4.
      
        veroordeelt Cirfood tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de zijde van [werkneemster] tot en met vandaag vaststelt op:
        dagvaarding	€ 106,47;	
        griffierecht	€ 236,00;	
        salaris gemachtigde	€ 480,00;
      
      
    
    
      6.5.
      veroordeelt Cirfood tot betaling van € 120,00 aan nakosten, voor zover daadwerkelijk nakosten door [werkneemster] worden gemaakt;
    
    
      6.6.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      6.7.
      wijst de vordering voor het overige af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. D.P. Ruitinga en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter