ECLI:NL:GHAMS:2022:1339, Gerechtshof Amsterdam, 03-05-2022, 200.293.997/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-05-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werkgever heeft driemaal terecht het loon stopgezet wegens de weigering van werkneemster om passende arbeid te verrichten. Beroep van werkneemster op opschorting van haar reintegratie-inspanningen gaat in dit geval niet op.
      
      Wetsartikelen: art. 7:629 lid 3 sub c BW

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer	: 200.293.997/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 7896209 CV EXPL 19-14956
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 mei 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      advocaat: mr. R.H.J. Koopmans te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        GVB EXPLOITATIE B.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. R. Jonkmans te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellante] en GVB genoemd.
    
    
    
      
        [appellante] is bij dagvaarding van 3 maart 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 4 december 2020, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en GVB als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie (hierna: het bestreden vonnis).
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven tevens wijziging van eis van [appellante] , met producties;
    - memorie van antwoord van GVB met productie.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 18 februari 2022 doen bepleiten, [appellante] door mr. Koopmans voornoemd en GVB door mr. Jonkmans voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellante] heeft haar oorspronkelijke eis gewijzigd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog:
    
    ( i) GVB zal veroordelen tot betaling aan [appellante] van achterstallig loon inclusief vakantietoeslag over de maanden maart 2016, april 2016, december 2017, januari 2018 en juli 2018, zijnde het netto-equivalent van € 12.117,02 bruto, onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en met de wettelijke (handels)rente;
    
      (ii) GVB zal veroordelen tot betaling aan [appellante] van niet uitbetaalde verlofuren, zijnde een bedrag van primair € 1.870,83 bruto en subsidiair € 959,40 bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en met de wettelijke (handels)rente;
      (iii) GVB zal veroordelen tot betaling aan [appellante] van het corresponderende bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten;
      (iv) zal verklaren voor recht dat iedere (hierna nader te noemen) loonstop door GVB onterecht is toegepast;
    
    ( v) GVB voorwaardelijk zal veroordelen – voor zover enige loon- of verlofurenvordering op grond van een arbeidsongeschiktheidsstatus wordt toegewezen tot een lager percentage dan 100% – het verschil bij definitieve toekenning van de arbeidsongeschiktheidsstatus aan [appellante] alsnog uit te betalen, inclusief wettelijke verhoging en wettelijke (handels)rente;
    
      (vi) GVB zal veroordelen tot betaling aan [appellante] van de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
      GVB heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
    
      
        [appellante] heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.21 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief I valt [appellante] de door de kantonrechter vastgestelde feiten aan. Het hof ziet daarin aanleiding om de feiten – voor zover in hoger beroep van belang – opnieuw vast te stellen.
    
    
    
      2.1
      
        [appellante] , geboren op [geboortedatum] 1979, is op 4 juni 2013 bij GVB in dienst getreden als tramconductrice. Zij werkte gemiddeld 32 uur per week. Op de arbeidsovereenkomst is de cao GVB van toepassing.
      
    
    
      2.2
      Op 8 september 2014 had [appellante] dienst op tramlijn 1. De tram kwam in aanrijding met een andere tram. [appellante] meldde zich op 18 september 2014 ziek met diverse pijnklachten, duizeligheid en concentratieproblemen.
      
    
    
      2.3
      Vanaf eind 2014 heeft [appellante] met hulp van GVB getracht haar eigen werk in een aangepast dienstrooster te hervatten.
      
    
    
      2.4
      Het herstelproces van [appellante] stagneerde. [appellante] werd telkens opnieuw ziek en bleef zich telkens opnieuw ziekmelden.
      
    
    
      2.5
      Op 23 juli 2015 en 18 november 2015 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat volledige terugkeer van [appellante] in de eigen functie niet waarschijnlijk was. GVB is daarop ook gestart met een transitietraject gericht op re-integratie van [appellante] in een andere functie binnen of buiten GVB (spoor 2).
      
    
    
      2.6
      Begin februari 2016 bood GVB [appellante] werkzaamheden aan als Medewerker Serviceteam Vervoer overeenkomstig een door de bedrijfsarts in december 2015 opgestelde functiemogelijkhedenlijst (FML).
      
    
    
      2.7
      Op verzoek van [appellante] heeft de arbeidsdeskundige van het UWV in een rapport van 15 februari 2016 geconcludeerd dat de aangeboden werkzaamheden niet passend waren. De bedrijfsarts heeft op 24 februari 2016 de FML naar aanleiding van dat rapport aangepast.
      
    
    
      2.8
      GVB heeft [appellante] op basis van die aangepaste FML in februari 2016 werk in de loge van Garage Zuid aangeboden. [appellante] heeft zich vanaf 25 februari 2016 ziek gemeld.
      
    
    
      2.9
      GVB heeft per 29 februari 2016 de tevoren aangekondigde loonbetaling aan [appellante] gestaakt, hetgeen bij brief van die dag aan [appellante] is bevestigd.
      
    
    
      2.10
      Op 20 april 2016 heeft de door [appellante] ingeschakelde arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige] gerapporteerd dat de door [appellante] uitgevoerde re-integratie inspanningen voldoende zijn.
      
    
    
      2.11
      Op 28 juni 2016 heeft GVB een WIA-aanvraag bij het UWV ingediend voor [appellante] .
      
    
    
      2.12
      Bij beslissing van 24 augustus 2016 heeft het UWV beslist dat GVB niet aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan en zij het loon van [appellante] moet doorbetalen tot 14 september 2017, omdat GVB kort gezegd, onvoldoende zou hebben gedaan aan re-integratiepogingen in spoor 1.
      
    
    
      2.13
      Partijen hebben de re-integratie inspanningen voortgezet, zowel in het eigen werk van [appellante] als in aangepaste werkzaamheden. Bij terugkoppelingen in de eerste helft van 2017 heeft de bedrijfsarts geadviseerd het eigen werk van [appellante] geleidelijk uit te breiden en een volledige terugkeer in de eigen functie uit te proberen.
      
    
    
      2.14
      De loondoorbetalingsplicht is door het UWV uiteindelijk bekort tot 17 juli 2017. Per die datum heeft het UWV een WIA-uitkering voor [appellante] geweigerd.
      
    
    
      2.15
      Bij (gecorrigeerde) beslissing van 19 oktober 2017 heeft het UVW geoordeeld dat het arbeidsongeschiktheidspercentage van [appellante] 0% is. Daarbij heeft het UWV geschreven: “Uit het oordeel van onze arts en arbeidsdeskundige blijkt dat u het werk dat u deed voordat u ziek werd, vanaf 17 juli 2017 weer kunt doen. (...) U bent daarom niet arbeidsongeschikt.” Deze beslissing is inmiddels onherroepelijk.
      
    
    
      2.16
      In de tweede helft van 2017 bleef [appellante] zich bij regelmaat ziek melden, welke ziekmeldingen steeds op korte termijn gevolgd werden door oproepen van GVB voor de bedrijfsarts.
      
    
    
      2.17
      Bij beslissing van 19 juni 2018 heeft het UWV de aanvraag van [appellante] voor een WIA-uitkering wegens verslechtering van haar situatie afgewezen. De conclusie van het UWV luidde dat er geen sprake was van toegenomen beperkingen door dezelfde ziekteoorzaak. Na afgewezen bezwaar is het beroep tegen deze beslissing door de rechtbank Amsterdam, afdeling bestuursrecht, ongegrond verklaard. [appellante] heeft bij de CRvB hoger beroep ingesteld op 19 december 2019, het beroep is ongegrond verklaard.
      
    
    
      2.18
      GVB heeft het loon van [appellante] stopgezet per 27 juni 2018 omdat [appellante] op 22 juni 2018 niet op het werk is verschenen en tevens niet op het gesprek met haar teammanager op 25 juni 2018. Dit heeft GVB in een brief van 27 juni 2018 aan [appellante] bevestigd.
      
    
    
      2.19
      Bij beschikking van 17 maart 2020 heeft de kantonrechter Amsterdam de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en GVB wegens een verstoorde arbeidsverhouding ontbonden met ingang van 18 april 2020. [appellante] heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld. Het hof heeft bij beschikking van 6 april 2021 de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Deze beslissing is inmiddels onherroepelijk.
      
    
    
      2.20
      Per 18 april 2020 is aan [appellante] een WW uitkering toegekend.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      In eerste aanleg heeft [appellante] – voor zover in hoger beroep nog relevant – gevorderd dat GVB bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling van:
      - achterstallig loon inclusief vakantietoeslag van € 12.189,64 bruto, welk bedrag zij in hoger beroep heeft gewijzigd in € 12.117,02 bruto;
      - niet uitbetaalde verlofuren van € 1.793,61 bruto;
      een en ander vermeerderd met wettelijke rente en wettelijke verhoging, onder verstrekking van een bruto/netto specificatie;
      - ( buitengerechtelijke) kosten.
      De kantonrechter heeft – samengevat weergegeven – geoordeeld dat GVB terecht drie keer de loonbetaling van [appellante] heeft stopgezet. GVB heeft toegezegd – onder het voorbehoud van niet-erkenning – dat zij alsnog zestig ingehouden verlofuren aan [appellante] zal uitbetalen. GVB heeft een specificatie van de verlofuren verstrekt die door [appellante] niet inhoudelijk is betwist. Uit het voorgaande heeft de kantonrechter afgeleid dat [appellante] uit hoofde van het dienstverband niets meer van GVB te vorderen heeft. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven op.
      
    
    
      3.2
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft [appellante] grief IX en haar gewijzigde eis onder (ii) met betrekking tot de verlofuren ingetrokken, reden waarom datgene wat door partijen daarover is aangevoerd geen nadere bespreking behoeft.
      
    
    
      3.3
      De overige grieven van [appellante] strekken tot toewijzing van haar loonvordering over drie tijdvakken:
      29 februari 2016 – 1 mei 2016;
      2. december 2017 – januari 2018;
      27 juni 2018 – 18 juli 2018.
      
      
        
          Tijdvak 1: 29 februari 2016 – 1 mei 2016
        
      
    
    
      3.4
      Met betrekking tot tijdvak 1 heeft [appellante] – samengevat weergegeven – gesteld dat uit het deskundigenoordeel van het UWV met betrekking tot de re-integratie-inspanningen van de werknemer van 20 april 2016 (2.10), in samenhang met het deskundigenoordeel van het UWV met betrekking tot passende arbeid van 15 februari 2016 (2.7) en het deskundigenoordeel van het UWV van 26 februari 2016 met betrekking tot de re-integratie-inspanningen van de werkgever op dat moment, volgt dat de re-integratie-inspanningen van [appellante] voldoende zijn geacht, de door GVB aangeboden werkzaamheden niet passend zijn geacht en GVB zich onvoldoende heeft ingespannen om [appellante] passende werkzaamheden in het eerste spoor aan te bieden. [appellante] was tot 1 mei 2016 niet tot werken in staat, reden waarom de loonstop over tijdvak 1 onterecht is opgelegd. Volgens [appellante] is het bestreden vonnis op dit punt onvoldoende gemotiveerd.
      
    
    
      3.5
      Het hof oordeelt als volgt. Uit het deskundigenoordeel van het UWV van 15 februari 2016 blijkt weliswaar dat de functie Medewerker Serviceteam Vervoer niet passend was, maar die functie heeft GVB daarna ook niet meer aangeboden. GVB heeft [appellante] vervolgens door middel van een detacheringsovereenkomst van 18 februari 2016 voor de periode van 19 februari 2016 tot en met 26 februari 2016 werkzaamheden in Garage Zuid aangeboden, welke detacheringsovereenkomst [appellante] heeft getekend. Naar aanleiding van een bezoek van [appellante] aan de bedrijfsarts op 24 februari 2016 heeft de bedrijfsarts de FML naar aanleiding van een deskundigenoordeel van het UWV aangepast. De bedrijfsarts concludeerde dat [appellante] ingezet kon worden in passend werk, rekening houdend met haar beperkingen en dat tevens doorgegaan kon worden met de overige re-integratie activiteiten. Bij aangetekende brief van 29 februari 2016 heeft GVB [appellante] bevestigd dat partijen hadden afgesproken dat [appellante] op 25 februari 2016 de werkzaamheden in Garage Zuid zou hervatten, maar dat [appellante] daar vanwege fysieke klachten niet is verschenen. GVB heeft [appellante] gewezen op haar verplichting passend werk te verrichten, alsmede op de mogelijkheid om een deskundigenoordeel aan te vragen. GVB heeft [appellante] er tevens op gewezen dat bij niet-hervatten van de werkzaamheden per 29 februari 2019, de loonbetaling zou worden stopgezet, waartoe GVB vervolgens is overgegaan. Uit het deskundigenoordeel van het UWV van 26 februari 2016 blijkt dat de inspanningen van GVB op dat moment onvoldoende waren, omdat de mogelijkheden binnen het eigen bedrijf te laat en onvoldoende waren onderzocht. Dit oordeel zegt evenwel niets over de vraag of de door GVB aangeboden werkzaamheden in Garage Zuid passend waren. Het hof volgt [appellante] ook niet in haar stelling dat uit het deskundigenoordeel van het UWV van 20 april 2016 over de re-integratie-inspanningen van [appellante] volgt dat zij de aangeboden werkzaamheden vanwege haar klachten niet kon verrichten. Uit laatstbedoeld deskundigenoordeel blijkt dat [appellante] de arbeidsdeskundige – in strijd met de waarheid – heeft verteld dat zij tot 1 mei 2016 niet hoefde te werken, dat zij het niet eens was met de vaststelling door de bedrijfsarts dat zij fulltime kon werken, maar dat zij desondanks op 1 mei 2016 ging starten. Dit is onjuist omdat GVB [appellante] had opgedragen uiterlijk op 25 februari 2016 het werk te hervatten. [appellante] heeft het UWV aldus onjuist voorgelicht, reden waarom het desbetreffende deskundigenoordeel buiten beschouwing moet blijven. GVB heeft derhalve terecht het loon per 29 februari 2016 stopgezet. [appellante] heeft pas vanaf 1 mei 2016 de passende werkzaamheden hervat, zodat zij vanaf dat moment weer recht had op loon. Het bestreden vonnis is terzake voldoende gemotiveerd.
      
      
        
          Tijdvak 2: december 2017 – januari 2018
        
      
    
    
      3.6
      Met betrekking tot tijdvak 2 heeft [appellante] – samengevat weergegeven – gesteld dat uit het deskundigenoordeel van 1 maart 2018 volgt dat de re-integratie-inspanningen van [appellante] passend zijn en dat geen sprake is van het niet-nakomen harerzijds van afspraken zonder bericht. [appellante] heeft een verklaring van een revalidatiearts van Poliklinische Revalidatie Geneeskunde Nederland van 14 december 2017 overgelegd, alsmede een e-mail van haar jurist van 28 december 2017 aan GVB waaruit blijkt dat [appellante] niet op een afspraak op 29 december 2017 zal verschijnen omdat reeds een afspraak voor 4 januari 2018 was gemaakt. [appellante] heeft verder nog gewezen op een e-mail van 4 januari 2018 van haar revalidatiearts aan de bedrijfsarts waaruit zou blijken dat het opleggen van de tweede loonstop ongepast en onredelijk zou zijn. Volgens [appellante] is het bestreden vonnis onvoldoende gemotiveerd.
      
    
    
      3.7
      Het hof oordeelt als volgt. GVB heeft [appellante] bij e-mail van 16 november 2017 met ingang van 20 november 2017 passend werk bij Garage Zuid aangeboden, waarvan de arbeidsdeskundige van GVB had bevestigd dat de taken pasten bij de belastbaarheid van [appellante] . GVB heeft [appellante] erop gewezen dat een weigering om het passende werk te verrichten zou leiden tot stopzetting van het loon. Omdat [appellante] op 20 november 2017 niet met het werk is gestart, heeft GVB per die datum het loon stopgezet. [appellante] is uitgenodigd voor een gesprek op 29 november 2017, welk gesprek op verzoek van haar jurist is verzet. Op 13 december 2017 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [appellante] doorlopend belastbaar werd geacht voor alle uren passend werk. [appellante] was het daar niet mee eens. Bij brief van 27 december 2017 heeft GVB [appellante] een laatste waarschuwing gegeven vanwege het niet hervatten van werkzaamheden en het niet met GVB daarover in gesprek gaan. [appellante] werd dringend verzocht op 29 december 2017 langs te komen bij haar leidinggevende, aan welk verzoek [appellante] niet heeft voldaan. Dat er al een afspraak stond voor 4 januari 2018, zoals blijkt uit de e-mail van de jurist van [appellante] van 28 december 2017, is geen omstandigheid waardoor het [appellante] vrijstond om niet te verschijnen. De verklaringen van de revalidatiearts maken het voorgaande niet anders. Uit het deskundigenoordeel van het UWV van 1 maart 2018 met betrekking tot de re-integratie-inspanningen van [appellante] blijkt dat het UWV het verstandig vond van GVB dat zij zich hield aan de terugkoppeling van de bedrijfsarts en dat [appellante] , als zij het daar niet mee eens was, (andermaal) een deskundigenoordeel moest aanvragen, hetgeen zij niet heeft gedaan. Het UWV heeft geoordeeld dat GVB het niet-nakomen door [appellante] van de afspraken op 29 november 2017 en 20 december 2017 haar niet kon verwijten, maar dat brengt niet mee dat GVB ten onrechte met ingang van december 2017 het loon heeft stopgezet. Het oordeel in het bestreden vonnis is ter zake voldoende gemotiveerd en wordt door het hof onderschreven.
      
      
        
          Tijdvak 3: 27 juni 2018 – 18 juli 2018
        
      
    
    
      3.8
      Met betrekking tot tijdvak 3 heeft [appellante] – samengevat weergegeven – gesteld dat uit het deskundigenoordeel van het UWV van 16 juli 2018 blijkt dat [appellante] niet geschikt was voor het eigen werk, maar wel voor passend (ander) werk. Wat passend werk is, moet in onderling overleg worden vastgesteld. [appellante] stelt dat zij complexe medische klachten heeft en vindt het bestreden vonnis ook hier onvoldoende gemotiveerd. 
      
    
    
      3.9
      Het hof oordeelt als volgt. GVB heeft [appellante] op 19 juni 2018 uitgenodigd haar werkzaamheden voor het Serviceteam bij station RAI op 22 juni 2018 te hervatten. Op 20 juni 2018 heeft GVB [appellante] uitgenodigd voor een gesprek op 25 juni 2018. Uit de brief van GVB van 27 juni 2018 blijkt dat [appellante] noch op 22 juni 2018, noch op 25 juni 2018, is verschenen, reden waarom GVB per 27 juni 2018 het loon heeft stopgezet. Uit het deskundigenoordeel van het UWV van 16 juli 2018 blijkt allereerst dat de verzekeringsarts geen contact heeft opgenomen met GVB ‘omdat zijn beleid mij helder is’. GVB heeft aldus geen inbreng gehad met betrekking tot (de totstandkoming van) het zojuist genoemde deskundigenoordeel, hetgeen niet zorgvuldig is. Vervolgens heeft het UWV geoordeeld dat [appellante] op 14 april 2018 niet geschikt werd geacht voor haar eigen werk als tramconductrice, hetgeen evenwel niets zegt over de vraag of [appellante] op 22 juni 2018 terecht weigerde op zichzelf passend te achten werkzaamheden voor het Serviceteam bij station RAI te verrichten. Dat sprake is van complexe medische klachten, betekent niet dat [appellante] op 22 juni 2018 haar werk aldaar niet hoefde te hervatten. GVB heeft derhalve terecht het loon per 27 juni 2018 stopgezet. Bij e-mail van 3 augustus 2018 is de loonstop met terugwerkende kracht per 18 juli 2018 opgeheven. Het bestreden vonnis is terzake voldoende gemotiveerd.
      
    
    
      3.10
      Wat [appellante] verder heeft aangevoerd kan niet leiden tot toewijzing van haar gewijzigde eis.
      
    
    
      3.11
      Ten slotte beroept [appellante] zich op het arrest van de Hoge Raad van 17 april 2020 (ECLI:NL:HR:2020:723), stellende dat, voor zover zij ten onrechte geen loon heeft ontvangen, zij haar re-integratie-inspanningen mocht opschorten. Volgens [appellante] heeft de kantonrechter dit ten onrechte niet in haar oordeel betrokken en moet dit arrest worden meegewogen in de beoordeling van wederzijdse rechten en verplichtingen. [appellante] gaat er aan voorbij dat het arrest van de Hoge Raad ziet op een andere situatie dan thans voorliggend, namelijk de situatie dat de werkgever ten onrechte het loon tijdens ziekte niet heeft betaald.
      
    
    
      3.12
      De slotsom uit het voorgaande is dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
    
    
      3.13
      
        [appellante] heeft geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat haar bewijsaanbod daarom wordt gepasseerd.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    
    
      wijst af de eis van [appellante] zoals in hoger beroep gewijzigd;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van GVB begroot op € 2.106,00 aan verschotten en € 2.228,00 voor salaris;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Haanappel-van der Burg, W.H.F.M. Cortenraad en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2022.