ECLI:NL:RBLIM:2014:5269, Rechtbank Limburg, 28-05-2014, C/03/152891 / HA ZA 10-803
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2014-05-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid
        Feitelijk bestuurder (art. 2:248 lid 7 BW)
        Peeters q.q./Gatzen-vordering
        Selectieve betalingen
        Betrokkenheid als derde 
        Schade ten gevolge van een jegens de gezamenlijke schuldeisers gepleegde onrechtmatige daad
        Art. 6:162 BW

vonnis
    RECHTBANK LIMBURG
    
    
      Burgerlijk recht
    
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/03/152891 / HA ZA 10-803
    
    
    
      
        Vonnis van 28 mei 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1
      [eiser 1],
    
      wonende te [woonplaats 1],
      2.	[eiser 2],
      wonende te [woonplaats 2],
      beiden in hun hoedanigheid van curator in de faillissementen van [naam] Holding B.V., A. [naam] & Zonen B.V., Gebr. [naam] B.V., [naam] Cold Meat B.V., [naam] Vlees B.V. en Gebr. [naam] Abattoir C.V.,
      eisers,
      advocaat: mr. F.W. Udo,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [gedaagde 1],
    
      wonende te [woonplaats 3],
      gedaagde,
      advocaat: aanvankelijk mr. R.J. Veenhuijsen, thans mr. E.J. Dubbeldam;
      2.	[gedaagde 2],
      wonende te [woonplaats 3],
      gedaagde,
      advocaat: mr. E.J. Dubbeldam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna “de curatoren”, “[gedaagde 1]” en “[gedaagde 2]” genoemd worden. De gefailleerde vennootschappen zullen hierna gezamenlijk ook worden aangeduid als “de vennootschappen”.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Na het vonnis in het incident van 24 april 2013 is door de curatoren een conclusie van repliek genomen en door [gedaagde 2] een conclusie van dupliek.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis nader bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende vaststaande feiten:
    a. a) Op 5 juli 2005 zijn [naam] Holding B.V., A. [naam] & Zonen B.V., Gebr. [naam] B.V., [naam] Cold Meat B.V. en [naam] Vlees B.V. in staat van faillissement verklaard, gevolgd door Gebr. [naam] Abattoir C.V. op 4 november 2005, met aanstelling van de curatoren.
    b) De vennootschappen legden zich voorafgaand aan hun faillietverklaring toe op de varkensslachterij en de in- en verkoop van vlees. 
    
    c) [naam] Holding B.V. houdt alle aandelen in en is enig bestuurder van A. [naam] & 
    Zonen B.V., Gebr. [naam] B.V., [naam] Cold Meat B.V. en [naam] Vlees B.V. Die laatste vennootschap is enig beherend vennoot van Gebr. [naam] Abattoir C.V. 
    
    d) [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn, via een stichting en beheers-b.v.’s, ieder voor 45% gerechtigd in het aandelenkapitaal van [naam] Holding B.V.
    
    e) Tot 27 februari 2002 vormden [gedaagde 1] en [gedaagde 2] samen (indirect) het bestuur van [naam] Holding B.V. Sindsdien is [gedaagde 1] de enige statutaire bestuurder van [naam] Holding B.V. [gedaagde 2] is verbonden gebleven aan de onderneming.
    
    f) Door [naam] Holding B.V. is een aansprakelijkheidsverklaring neergelegd bij het handelsregister voor de schulden van A. [naam] & Zonen B.V.
    
    g) De (geconsolideerde) jaarrekeningen van [naam] Holding B.V. over 2001 en 2003 zijn niet gepubliceerd en de jaarrekening over 2002 zeven weken te laat. Over die jaren zijn geen jaarrekeningen van de andere vennootschappen gepubliceerd.
    
    h) In opdracht van de curatoren is door KPMG op 22 november 2009 gerapporteerd over de administratie van de vennootschappen. In een rapport van de Belastingdienst van 2 november 2007 wordt gesproken van een “administratieve chaos”.
    
    i. i) De faillissementen vertonen aanzienlijke tekorten (samen ca. € 40 miljoen), met onder meer vorderingen op [naam] Holding B.V., A. [naam] & Zonen B.V. en [naam] Vlees B.V. van de Belastingdienst (ca. 1.2 miljoen) en Commerzbank (ca. 14.5 miljoen).  
    
    j) De rechter-commissaris heeft de curatoren machtiging verleend tot het instellen van de onderhavige vorderingen. Het tegen die machtiging ingestelde beroep bij de rechtbank is niet-ontvankelijk verklaard, het cassatieberoep bij de Hoge Raad verworpen. 
    
  
  
    
      3De vorderingen en de grondslagen daarvan
    
    
      3.1.
      De curatoren vorderen dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      1. voor recht verklaart dat het bestuur van [naam] Holding B.V., A. [naam] & Zonen B.V., Gebr. [naam] B.V., [naam] Cold Meat B.V., [naam] Vlees B.V. en Gebr. [naam] Abattoir C.V. zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van die vennootschappen en dat iedere bestuurder van die vennootschappen hoofdelijk aansprakelijk is voor de tekorten in die vennootschappen;
      2. voor recht verklaart dat [gedaagde 2] zowel met betrekking tot [naam] Holding B.V., A. [naam] & Zonen B.V. als [naam] Vlees B.V. met een bestuurder van die vennootschappen gelijk gesteld wordt nu hij het beleid van de vennootschappen heeft bepaald of medebepaald als ware hij bestuurder van die drie vennootschappen;
      3. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt, aldus dat voor zover de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, aan de boedel te voldoen het bedrag van de schulden van [naam] Holding B.V., A. [naam] & Zonen B.V., Gebr. [naam] B.V., [naam] Cold Meat B.V., [naam] Vlees B.V. en Gebr. [naam] Abattoir C.V. voor zover de schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, waarbij voor zover het betreft de schulden van [naam] Holding B.V. daarin mede zijn begrepen de schulden voor zover deze niet door de overige baten kunnen worden vereffend van A. [naam] & Zonen B.V. en Gebr. [naam] B.V.;
      4. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt, aldus dat voor zover de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, aan de boedel te voldoen als voorschot in het tekort van het faillissement van [naam] Holding B.V. een bedrag van € 3.000.000,- en een bedrag van € 1.000.000,- als voorschot in het tekort bij [naam] Vlees B.V. en € 1.000.000,- als voorschot in het tekort van A. [naam] & Zonen B.V.;
      5. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt, aldus dat voor zover de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, a) aan de gezamenlijke schuldeisers van [naam] Vlees B.V., althans de boedel van [naam] Vlees B.V, althans aan [naam] Vlees B.V. te betalen het bedrag van € 2.234.260,30, b) aan de gezamenlijke schuldeisers van [naam] Holding B.V., althans de boedel van [naam] Holding B.V, althans aan [naam] Holding B.V. te betalen het bedrag van € 961.103,48 en c) aan de gezamenlijke schuldeisers van A. [naam] & Zonen B.V., althans de boedel van A. [naam] & Zonen B.V, althans aan A. [naam] & Zonen B.V. te betalen het bedrag van € 912.052,52;
      alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding (23 juni 2010) en met hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de proceskosten.
    
    
      3.2.
      De curatoren stellen zich op het standpunt dat het bestuur van [naam] Holding B.V. en de daaronder ressorterende vennootschappen zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van de faillissementen. Zij stellen daartoe in de dagvaarding in de eerste plaats:
      
      
        
          dat niet is voldaan aan de publicatieplicht van art. 2:394 BW;
        
        
          dat niet is voldaan aan de boekhoud- en bewaarplicht van art. 2:10 BW;
        
      
      
      
        met als gevolg dat het bestuur krachtens art. 2:248 lid 2 BW (onweerlegbaar) zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dit (weerlegbaar) wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van de faillissementen, terwijl het bestuur niet aannemelijk heeft gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van de faillissementen zijn geweest. 
      
      
    
    
      3.3.
      De curatoren stellen voorts in hun dagvaarding, deels met verwijzing naar het KPMG-rapport, dat de onbehoorlijke taakvervulling daarnaast blijkt uit onder meer de omstandigheden:
      
      
        
          dat het bestuur er een gewoonte van maakte externe partijen, waaronder belangrijke relaties als Fortis, Commerzbank, Coface en Albert Heijn, bewust onjuist of onvolledig te informeren over de financiële positie van de vennootschappen;
        
        
          dat de liquiditeitsratio vanaf eind 2001 al te laag was en het solvabiliteitspercentage vanaf begin 2003 al negatief en dat in elk geval begin 2004 de vennootschappen feitelijk failliet waren, hetgeen met onjuiste winstcijfers werd verborgen voor de 
        
      
      buitenwereld - met name huisbankier Commerzbank, kredietverzekeraar Coface en leasemaatschappij Amstel Lease - en het bestuur er niet van weerhield omvangrijke verplichtingen te blijven aangaan;
      
        
          dat het bestuur een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het feit dat de belangrijkste afnemer Albert Heijn de commerciële relatie heeft verbroken;
        
        
          dat in de periode december 2004 - maart 2005, waarin het bestuur wist dat de crediteuren niet betaald zouden kunnen worden, ten behoeve van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] en aan hen gelieerde vennootschappen grote bedragen aan de vennootschappen zijn onttrokken, te weten € 1.017.876,59 ten behoeve van [gedaagde 1] en € 887.199,57 ten behoeve van [gedaagde 2], welke bedragen door hen vervolgens contant zijn opgenomen;
        
        
          dat op het loon van werknemers tot circa € 200.000,- aan pensioenpremies in ingehouden maar niet afgedragen;
        
        
          dat een rekening van [naam] Holding B.V. bij SNS waarop in 2002 € 2.8 miljoen van het Saneringsfonds Varkensslachterijen en in 2003 € 9.5 miljoen ter zake de verkoop van slachtrechten is binnengekomen geruime tijd buiten de boekhouding is gehouden, evenals een rekening bij HSBC;
        
        
          dat in 2002 en 2003 ca. € 5.3 miljoen is “rondgepompt” tussen rekeningen van de vennootschappen - van SNS via HSBC in Londen naar Commerzbank – met als onjuist betalingskenmerk “betaling Engelse debiteuren”.
        
      
      
    
    
      3.4.
      Op grond hiervan houden de curatoren [gedaagde 1] aansprakelijk voor het boedeltekort op de voet van art. 2:248 en art. 2:11 BW.
      
    
    
      3.5.
      Ten aanzien van [gedaagde 2] stellen de curatoren dat hij in de hier relevante periode weliswaar geen statutair bestuurder was, maar wel fungeerde als degene die het beleid van de vennootschappen bepaalde of mede bepaalde en moet worden aangemerkt als bestuurder die op de voet van art. 248 lid 7 BW en art. 2:11 BW eveneens aansprakelijk is voor het boedeltekort. Zij wijzen in dit verband op de omstandigheden:
      
      
        
          dat volgens overgelegde schriftelijke verklaringen van drie werknemers die deel uitmaakten van het managementteam [gedaagde 1] en [gedaagde 2] beiden het concern bestuurden;
        
        
          dat het voor de vennootschappen belangrijke contract met Albert Heijn mede door [gedaagde 2] is getekend;
        
        
          dat [gedaagde 2] de contactpersoon was voor Albert Heijn;
        
        
          dat de vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst van 26 augustus 2004 door [gedaagde 2] is getekend als “bestuurder/directeur/aandeelhouder”;
        
        
          dat [gedaagde 2] de opdrachtgever en contactpersoon was met betrekking tot diverse leveranciers;
        
        
          dat niet alleen [gedaagde 1] maar ook [gedaagde 2] regelmatig betalingsopdrachten tekende aan Commerzbank en Interpay en een contra-garantie tekende voor SNS voor € 1 miljoen;
        
        
          dat [gedaagde 2] zich, soms samen met [gedaagde 1] en soms alleen, bemoeide met personeelsaangelegenheden;
        
        
          dat het salaris van [gedaagde 2] nadat hij was uitgeschreven als bestuurder onveranderd en gelijk aan dat van [gedaagde 1] bleef;
        
        
          dat [gedaagde 2] het directieverslag over 2002, gedateerd 1 oktober 2004, mede heeft getekend.
        
      
      
    
    
      3.6.
      De curatoren stellen dat de aansprakelijkheid van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tevens voortvloeit uit art. 2:9 en art. 6:162 BW. 
      
    
  
  
    
      4De verweren
    
      4.1.
      
        [gedaagde 1], wiens recht om een conclusie van antwoord te nemen bij rolbeschikking van 10 augustus 2011 vervallen is verklaard, heeft geen verweer gevoerd. 
    
    
      4.2.
      
        [gedaagde 2] heeft de vorderingen bestreden. Op zijn verweer zal bij de beoordeling waar nodig worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    Ten aanzien van [gedaagde 1]
    
    
      5.1.
      De door de curatoren aan hun vorderingen tegen [gedaagde 1] ten grondslag gelegde stellingen zijn door [gedaagde 1] niet bestreden. Hij heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat andere feiten en omstandigheden dan het niet voldoen aan de publicatieplicht en de boekhoud- en bewaarplicht een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Bovendien heeft [gedaagde 1] ook de hem door de curatoren gemaakte, hiervoor onder 3.3. opgenomen, verwijten onweersproken gelaten. De aldus onbetwiste stellingen van de curatoren kunnen hun vorderingen jegens [gedaagde 1] dragen. 
      
    
    
      5.2.
      De door [gedaagde 2] gevoerde verweren kunnen niet in het voordeel van [gedaagde 1] werken, nu, zoals ook hierna zal blijken, [gedaagde 2] niet als bestuurder wordt aangemerkt en ook overigens geen sprake is van een rechtsbetrekking tussen partijen die verplicht tot een voor beide gedaagden gelijke beslissing (vgl. HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2911).
      
    
    
      5.3.
      De vorderingen 1, 3 en 4 tegen [gedaagde 1] zullen op voorgaande gronden worden toegewezen. Vordering 5 zal ten aanzien van hem worden afgewezen.
      
    
    
      5.4.
      Eventuele betalingen door [gedaagde 2] aan de curatoren op basis van een eventueel tegen hem uit te spreken veroordeling tot schadevergoeding, zullen het boedeltekort verkleinen en bevrijden [gedaagde 1] in zoverre van diens betalingsverplichting jegens de curatoren.
      
    
    
      5.5.
      
        [gedaagde 1] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten voor zover die hem aangaan, waarbij het advocaatsalaris wordt geliquideerd op basis van 1 punt, tarief VIII. 
      
      
        
          Ten aanzien van [gedaagde 2]
        
      
      
    
    
      5.6.
      Aan hun vorderingen 1 tot en met 4, voor zover tegen [gedaagde 2] gericht, leggen de curatoren ten grondslag dat [gedaagde 2] wat betreft [naam] Holding B.V., A. [naam] & Zonen B.V. en [naam] Vlees B.V. met een bestuurder van die vennootschappen moet worden gelijkgesteld nu hij het beleid van die vennootschappen heeft bepaald of mede bepaald als ware hij bestuurder daarvan. 
      
    
    
      5.7.
      De rechtbank zal de curatoren hierin niet volgen. De curatoren hebben een aantal handelingen van [gedaagde 2] genoemd, die [gedaagde 2] (grotendeels) erkent te hebben verricht en die daarmee vaststaan. Deze handelingen, zowel elk afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd, zijn echter geen handelingen waarmee degene die ze verricht - in de woorden van art. 2:248 lid 7 BW - het beleid van de vennootschap (mede) bepaalt als ware hij bestuurder, laat staan dat is gebleken dat [gedaagde 2] daarmee - in de woorden van de Memorie van Toelichting - aan de statutaire bestuurder ([gedaagde 1]) opdrachten zou hebben gegeven of hem terzijde zou hebben gesteld. Uit de stukken blijkt integendeel dat [gedaagde 1] zowel in naam als de facto aan het roer stond bij de vennootschappen, al dan niet bijgestaan door [gedaagde 2]. [gedaagde 2] kan dan ook niet gelijkgesteld worden met een bestuurder en van bestuurdersaansprakelijkheid kan ten aanzien van hem derhalve geen sprake zijn. Dit brengt mee dat de vorderingen 1 tot en met 4 ten aanzien van [gedaagde 2] worden afgewezen. 
      
    
    
      5.8.
      
        Ter onderbouwing van vordering 5 stellen de curatoren dat [gedaagde 2] onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers heeft gehandeld door mee te werken aan het onttrekken van vermogen aan [naam] Vlees B.V., [naam] Holding B.V. en A. [naam] & 
        Zonen B.V. De onrechtmatigheid blijkt volgens de curatoren uit de door hen gestelde, hiervoor onder 3.2. weergegeven omstandigheden. [gedaagde 2] heeft de vordering weersproken. 
      
      
    
    
      5.9.
      Het door [gedaagde 2] gedane beroep op verjaring faalt, reeds omdat de curatoren al in het door hen in 2007 tegen onder meer [gedaagde 2] aangespannen kort geding aanspraak hebben gemaakt op (terug)betaling van de “overgehevelde” bedragen. Dat de curatoren (ook) toen (tevens) bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag legden aan hun vordering, doet voor de vraag naar verjaring van hun vordering op grond van onrechtmatige daad niet terzake.  
      
    
    
      5.10.
      
        [gedaagde 2] heeft bij conclusie van dupliek producties overgelegd waarop de curatoren nog niet hebben kunnen reageren. Het debat over het al dan niet onrechtmatig handelen van [gedaagde 2] is derhalve niet compleet. De rechtbank zal de curatoren dan ook in de gelegenheid stellen zich bij akte over die producties uit te laten. De curatoren zullen in die akte per concreet aan het adres van [gedaagde 2] gemaakt verwijt – en los van diens hiervoor onder 5.7 verworpen feitelijk bestuurderschap – de gestelde schade nader kunnen specificeren en hun bewijsmiddelen kunnen aangeven. [gedaagde 2] zal vervolgens een antwoordakte kunnen nemen.
      
    
    
      5.11.
      De rechtbank merkt reeds thans op dat bij een eventuele veroordeling van [gedaagde 2] tot vergoeding van schade zal worden bepaald dat zijn vergoedingsplicht vervalt zodra en voor zover tevens het betreffende deel van de schade reeds door [gedaagde 1] is vergoed.
      
    
    
      5.12.
      Teneinde te vermijden dat de zaken onnodig uit elkaar lopen, zal de mogelijkheid van tussentijds appel tegen het ten aanzien van [gedaagde 2] te wijzen tussenvonnis worden opengesteld.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De rechtbank,
    
    
      
        ten aanzien van [gedaagde 1]:
      
    
    
    
      6.1.
      
        verklaart voor recht dat het bestuur van [naam] Holding B.V., A. [naam] en Zonen B.V., Gebr. [naam] B.V., [naam] Cold Meat B.V., [naam] Vlees B.V. en Gebr. 
        
          [naam] Abattoir C.V. zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak in het faillissement van die vennootschappen is, alsmede dat [gedaagde 1] aansprakelijk is voor de tekorten in die vennootschappen;
      
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [gedaagde 1] aan de boedel te voldoen het bedrag van de schulden van die vennootschappen voor zover die schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, waarbij voor zover het betreft de schulden van [naam] Holding B.V. daarin mede zijn begrepen de schulden voor zover deze niet kunnen worden vereffend door de overige baten van A. [naam] en Zonen B.V. en Gebr. [naam] B.V., alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 juni 2010 tot de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt [gedaagde 1] aan de boedel te voldoen als voorschot in het tekort van het faillissement van [naam] Holding B.V. het bedrag van € 3.000.000,-; als voorschot in het tekort bij [naam] Vlees B.V. het bedrag van € 1.000.000,- en als voorschot in het tekort van A. [naam] & Zonen B.V. het bedrag van € 1.000.000,-, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 juni 2010 tot de dag der algehele voldoening; 
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt [gedaagde 1] in de kosten van het geding aan de zijde van de curatoren gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op € 73,89 aan kosten dagvaarding, € 4.951,- aan griffierecht en € 3.211,- voor salaris advocaat; 
    
    
      6.5.
      verklaart de veroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.6.
      wijst af het meer of anders gevorderde;
      
      
        
          ten aanzien van [gedaagde 2]:
        
      
      
    
    
      6.7.
      verwijst de zaak naar de rol van 25 juni 2014 voor akte aan de zijde van de curatoren als bedoeld onder 5.10;
      
    
    
      6.8.
      bepaalt dat [gedaagde 2] vervolgens een antwoordakte zal kunnen nemen;
      
    
    
      6.9.
      bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen;
      
    
    
      6.10.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mrs. E.P. van Unen, P.E. de Kort en K.A.J.C.M. van den Berg Jeths-van Meerwijk, en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2014.