ECLI:NL:GHSHE:2023:183, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-01-2023, 200.303.400_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Partijen kunnen niet het op een vordering tot terugbetaling van een lening gevestigde pandrecht illusoir maken door overeen te komen dat de lening niet kan worden opgezegd.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.303.400/01
    
    
    
      
        arrest van 24 januari 2023
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1de besloten vennootschap Pl MANAGEMENT GROUP B.V., gevestigd
    
          en kantoorhoudende te [vestiging/kantoorplaats];
          appellante sub 1, hierna ook: P1,
      
        2. de besloten vennootschap ANTARIO IMPORT/EXPORT AUTOHANDEL B.V.,
      
         gevestigd en kantoorhoudende te [vestiging/kantoorplaats];
         appellante sub 2, hierna ook: Antario,;
         advocaat voor beide appellanten: mr. R.J.H.M. Crombaghs te Heerlen;
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        de naamloze vennootschap ING BANK N.V., 
      
      gevestigd en kantoorhoudende te [vestiging/kantoorplaats],
      geïntimeerde, hierna ook: ING,
      advocaat: mr. D.J. Posthuma te Amsterdam,
    
    
    
      op het bij dagvaarding van 12 november 2021 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen vonnissen van 28 juli 2021 en 20 oktober 2021 tussen appellanten als gedaagden en geïntimeerde als eiseres.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/279974 /HA ZA 20-359) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van het geding in hoger beroep blijkt uit:
    
    
      
        de memorie van grieven van 18 januari 2022 met producties 3 en 4;
      
      
        de akte van depot van P1 van  18 januari 2022;
      
      
        de memorie van antwoord van 29 maart 2022 met producties H1 en H2;
      
      
        de akte van depot van ING welke is ontvangen op 7 april 2022;
      
      
        de akte uitlating producties van appellanten van 10 mei 2022;
      
      
        de antwoordakte van ING van 7 juni 2022.
      
    
    Daarna hebben partijen de stukken in handen gesteld van het hof voor het wijzen van arrest.
    
  
  
    
      3De beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        De kredietovereenkomsten
      
    
    
    
      3.1.
      Het hof verwijst naar de door de rechtbank in haar tussenvonnis van 28 juli 2021 onder 2.1 tot en met 2.7 vermelde feiten die in hoger beroep niet (voldoende gemotiveerd) zijn betwist. Daaruit en uit de door appellanten in hoger beroep ingenomen stellingen blijkt dat tussen partijen niet wezenlijk in geschil is dat tussen de rechtsvoorgangster van P1 en ING kredietovereenkomsten zijn gesloten waarbij gelden zijn uitgeleend door ING. Tussen partijen staat vast dat het krediet op 4 oktober 2016 is geëindigd. 
      
      
        
          De inhoud van de kredietovereenkomsten
        
      
      
    
    
      3.2.
      Appellanten hebben in hun grieven 1 tot en met 3 betwist dat de door ING in hoger beroep overgelegde producties een juiste weergave vormen van hetgeen tussen partijen is overeengekomen. Het hof gaat daaraan voorbij omdat deze betwisting onvoldoende wordt geacht. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      3.3.
      ING heeft bescheiden die betrekking hebben op de onderhavige kredietrelatie in deze procedure overgelegd. Wat de oorspronkelijke offerte van 27 december 2006 betreft heeft ING een stuk met originele handtekeningen gedeponeerd. Door de overlegging van voormelde bescheiden heeft ING voldaan aan haar stelplicht en ligt het op de weg van appellanten voldoende feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan volgen dat de door ING stellingen en overgelegde stukken ondeugdelijk zijn. 
      
    
    
      3.4.
      Van een voldoende betwisting van de oorspronkelijke offerte van 27 december 2006 door P1 is geen sprake. Die betwisting houdt in dat de bladzijde waaruit blijkt dat zekerheden zijn overeengekomen, geen onderdeel van de offerte van 27 december 2006 en daarmee geen onderdeel van de overeenkomst uitmaakt. De bedoelde bladzijde luidt:
      
      
        
          “Bepalingen bij de kredietfaciliteit
        
      
      
      
        
          Voor de kredietfaciliteit geldt voorts:
        
      
      
      
        
          Zekerheden:
           		Voor al hetgeen de kredietnemer aan de kredietgever schuldig is of wordt, gelden de volgende zekerheden:
        
      
      
      
        
          Nog te vestigen zekerheden
          : 	Verpanding bedrijfsactiva:
        
        
          Tot zekerheid van al hetgeen de kredietnemer schuldig is of wordt aan de kredietgever, verpandt de kredietnemer hierbij, voor zover nodig bij voorbaat, aan de kredietgever, die deze verpanding aanvaardt, alle huidige en toekomstige Bedrijfsactiva zoals omschreven in de Algemene Bepalingen van Pandrecht, voor zover niet eerder aan de kredietgever verpand: deze Bedrijfsactiva omvatten in ieder geval de Bedrijfsuitrusting, Tegoeden, Vorderingen en Voorraden behorende tot het bedrijf van de
        
        
          kredietnemer. Tevens verbindt de Kredietnemer zich om aan de kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden -uit welken hoofde ook -zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen.
        
      
      
      
        
          Behoudens eerdere (bij voorbaat) gevestigde beperkte rechten zoals gemeld aan de kredietgever verklaart de kredietnemer dat hij bevoegd is tot deze verpanding, dat op de Bedrijfsactiva geen beperkte rechten rusten, dat hij deze Bedrijfsactiva niet reeds tevoren bij voorbaat aan een ander heeft overgedragen en evenmin daarop tevoren ten behoeve van een ander bij voorbaat een beperkt recht heeft gevestigd.
        
      
      
      
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      3.5.
      ING heeft in deze procedure uiteengezet dat in de bij dagvaarding in eerste aanleg betekende offerte voormelde bladzijde abusievelijk ontbrak en dat zij die ontbrekende bladzijde daarom later bij akte in het geding heeft gebracht. 
      
    
    
      3.6.
      Appellanten hebben voormelde toelichting van ING bestreden en zij hebben dit onderbouwd door in hoger beroep een originele offerte, voorzien van de handtekeningen van partijen over te leggen die volgens P1 onlangs in haar administratie is teruggevonden en waaruit zou moeten blijken dat de bladzijde bij ondertekening op 27 december 2006 ontbrak. 
      
    
    
      3.7.
      Het hof verwerpt voornoemd verweer van P1. 
      
        3.7.1.
        Onderaan voormelde bladzijde met daarin de verpanding is met machineschrift als datum 22 december 2006 vermeld. Die datum wordt op gelijke wijze en plaats ook vermeld op de andere bladzijden van de overeenkomst. 
      
      
        3.7.2.
        Voorts heeft P1 niet betwist dat als onderdeel van de overeenkomst geldt een bladzijde waarop staat vermeld:
        
        
          
            “
            Overige bepalingen:
             		Voor zover daarvan in deze offerte niet is afgeweken, zijn op deze kredietfaciliteit van toepassing:
          
          
            • (…)
          
          
            • De Algemene Bepalingen van Pandrecht
          
          
            (…)
          
        
        
        
          
            De kredietfaciliteit wordt vrijgegeven zodra de offerte is getekend, de zekerheden zijn gevestigd en aan de bijzondere bepalingen is voldaan.”
          
          Uit voorgaande bladzijde volgt dat zekerheden en in het bijzonder pandrecht zijn gevestigd, hetgeen er op wijst dat de bladzijde daarvoor terzake Zekerheden is overeengekomen.
        
      
      
        3.7.3.
        Op de laatste bladzijde, welke volgt op de bladzijde die volgens P1 niet is overeengekomen, op welke laatste bladzijde de handtekeningen van partijen zijn gezet, is vermeld dat P1 door ondertekening verklaart, voor zover van toepassing, de Algemene Bepalingen van Pandrecht te hebben ontvangen. Aangezien op die laatste bladzijde ook is vermeld dat de Algemene Bepalingen van Pandrecht een bijlage bij de overeenkomst zijn, wordt geconcludeerd dat die Algemene Bepalingen van Pandrecht van toepassing zijn. P1 heeft niet betwist deze Algemene Bepalingen van Pandrecht te hebben ontvangen. Ook deze laatste bladzijde wijst er dus op dat verpanding is overeengekomen.
      
      
        3.7.4.
        De opmerkingen van P1 dat de bladzijden van de offerte van 27 december 2006 niet dubbelzijdig zijn, dat de bladzijden niet doorgenummerd zijn terwijl dat in andere, latere overeenkomsten wel het geval is, dat in handschrift nummers zijn geplaatst op het door ING gedeponeerde stuk, dat het door de ING gedeponeerde stuk niet ingebonden is in een ringband, zoals het door P1 gedeponeerde stuk, maar dat het gedeponeerde stuk van ING uit  losse vellen bestaat, dat de door ING gedeponeerde overeenkomst geen kaft vóór heeft (met logo van ING) en ook niet achter de overeenkomst, doen naar het oordeel van het hof niet, ook niet in samenhang, voldoende af aan de overwegingen 3.7.1. tot en met 3.7.3 hiervoor in samenhang met de overweging 4.13 van de rechtbank in het tussenvonnis dd 28 juli 2021.
      
      
        3.7.5.
        De verwijzing door ING in haar dagvaarding onder nr. 7.  (“zie daartoe de kredietovereenkomst, productie 1, blz. 6/7), leidt evenmin tot de conclusie dat de overeenkomst van 27 december 2006 maar 7 bladzijden telt, te minder omdat ING aan die verwijzing vooraf laat gaan dat de vordering van P1 op Antario aan haar, ING, is verpand en dat met die verwijzing wordt aangetoond dat die vordering inderdaad is verpand. 
      
      
        3.7.6.
        De opmerking van de accountant van P1 in zijn brief van 24 oktober 2017 (prod 22), dat ING destijds de rekening -heeft verstrekt zonder het verkrijgen van enige zekerheid, ontbeert elke onderbouwing; niet wordt vermeld op welke wetenschap deze conclusie is gebaseerd.
      
      
        3.7.7.
        Gezien het voorgaande is de betwisting van de door ING overgelegde akte onvoldoende.  
        
        
          
            De omvang van de vordering op P1
          
        
        
      
    
    
      3.8.
      Door appellanten is bij conclusie van antwoord erkend dat er een kredietrelatie tussen partijen bestaat of heeft bestaan. Dit blijkt ook uit de brief van de accountant van appellanten van 24 oktober 2016 (productie 22 van ING) en uit de brief van directeur [persoon A] van P1(per email van 29 maart 2018, productie 23 van ING) aan [persoon B] van Vesting Finance, waarin staat: “P1  Management Group BV is in het verre verleden een rekening-courant lening bij de ING bank aangegaan, de slechte resultaten bij een dochteronderneming van de P1 management Group BV heeft erin geresulteerd dat de P1management Group BV de verplichting niet heeft kunnen terugbetalen.” Tussen partijen staat ook onweersproken vast dat onderhandeld is over een terugbetalingsregeling. 
      
    
    
      3.9.
      ING heeft als productie 21 rekeningafschriften overgelegd, over de periode van 1 oktober 2016 tot en met  11 november 2016, waarvan de echtheid door appellanten niet is betwist. Uit deze afschriften blijkt dat er een negatief saldo in rekening courant bestond van € 76.227,49 ten tijde van de beëindiging van de kredietrelatie.
      
      
      
      
      
    
    
      3.10.
      Voor zover appellanten met grief 9 de hoogte van de vordering hebben willen bestrijden, faalt hun betoog door een gebrek aan een deugdelijke onderbouwing. Uit de brief van 18 februari 2018 kon en mocht P1 namelijk, anders dan zij in haar toelichting op de grief betoogt, niet afleiden dat geen rente verschuldigd zou zijn. In die brief is niet te lezen, zoals P1 aanvoert, dat ING haar vordering verlaagt zonder rente te berekenen. Wat betreft het verweer van P1 tegen de rente, provisie en kosten neemt het hof over hetgeen de rechtbank in 2.5. van het vonnis van 20 oktober 2021 heeft overwogen. In hoger beroep heeft P1 geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een andere beslissing zouden kunnen leiden.
      
      
        
          De vordering op Antario
        
      
      
    
    
      3.11.
      
        Het hof verenigt zich inhoudelijk met de oordelen van de rechtbank dat aan ING een pandrecht toekomt op de vordering van P1 op Antario (rov. 4.17 en 4.18 van het tussenvonnis dd 28 juli 2021) en dat ING dit pandrecht rechtsgeldig kan uitoefenen in verband met het bepaalde in art. 3:246 lid 2 BW (rov. 4.20). Artikel 7 van de leningsovereenkomst tussen P1 en Antario, waarin de opzegging is uitgesloten, kan aan dit laatste niet afdoen op grond van de hierna volgende overwegingen. Artikel 5 bepaalt niet dat de lening op het einde van de looptijd moet zijn afgelost, maar dat partijen over die aflossing dan nadere afspraken moeten maken. Het hof vat deze bepalingen in onderling verband aldus op dat de geldlening voor onbepaalde tijd is afgesloten en dat opzegging van de geldleningsovereenkomst is uitgesloten. In de eerste plaats is een volledige uitsluiting van de mogelijkheid tot opzegging van een overeenkomst van geldlening in strijd met het rechtskarakter daarvan. Het geleende bedrag kan voor onbepaalde tijd ter beschikking van de geldlener worden gesteld, maar uitsluiting van de opzegging kan niet tot gevolg hebben dat het nooit meer zou behoeven te worden terugbetaald. In de tweede plaats zou de pandgever het aldus zelf in de hand hebben de uitoefening van het pandrecht onmogelijk te maken. Het hof acht hierbij van belang dat appellanten dezelfde directeur hebben en kennelijk hebben samengespannen om ieder verhaal op de vordering onmogelijk te maken. In de derde plaats acht het hof, zoals in de stellingen van ING ligt besloten, een beroep op artikel 7 in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Weliswaar is het mogelijk opzegging contractueel uit te sluiten (vgl. HR 2 februari 2018, NJ 2018/98; HR 14 juni 2013, NJ 2013/341), maar ook een dergelijke bepaling mag niet in strijd komen met de redelijkheid en billijkheid en moet in een geval als het onderhavige aldus worden uitgelegd dat de lening is verstrekt voor onbepaalde tijd. De pandgever kan daarom de niet opeisbaarheid van de lening doorbreken door gebruik te maken van de in zo’n geval naar redelijkheid bestaande mogelijkheid van opzegging waarbij de pandgever een zwaarwegend belang heeft door de strekking van het zekerheidsrecht.
        Grief 4 gaat er ten onrechte van uit dat het in dit geval de uitwinning van een stil pandrecht betreft, in welk geval relevant is of de verpande vordering voortvloeit uit een ten tijde van de verpanding bestaande rechtsverhouding. Het openbare pandrecht is echter op 27 februari 2018 gevestigd op het moment dat ING aan Antario mededeling deed van het pandrecht. 
        Grieven 4 en 5 worden verworpen.
      
      
      
        
          Beëindiging krediet
        
      
      
    
    
      3.12.
      
        Het oordeel van de rechtbank dat in artikel 30 van de toepasselijke Algemene Voorwaarden de bevoegdheid van beide partijen is opgenomen de kredietovereenkomst op te zeggen, wordt door het hof gevolgd. 
        Het verweer van appellanten dat ING niet mocht overgaan tot opzegging of zich niet op beëindiging mocht beroepen van de kredietovereenkomst acht het hof onjuist. Tussen partijen staat immers vast dat P1 aan ING heeft meegedeeld dat zij niet in staat is aan haar verplichtingen te voldoen en dat partijen gedurende enige tijd hebben onderhandeld over een aflossingsregeling met als doel beëindiging van hun relatie zonder dat is gesteld of gebleken dat P1 op voortzetting daarvan heeft aangedrongen. Grief 6 faalt hiermee.
      
      
      
        
          Bewijs
        
      
      
    
    
      3.13.
      Op grond van het vorenstaande is er geen ruimte voor bewijslevering, zodat aan het bewijsaanbod van appellanten als niet ter zake dienend moet worden voorbijgegaan. Daarmee verwerp het hof ook grief 8.
      
      
        
          Buitengerechtelijke kosten
        
      
      
    
    
      3.14
      Het hof acht de bezwaren van appellanten, geuit in grief 7, tegen toewijzing van de buitengerechtelijke kosten wegens het ontbreken van een deugdelijke motivering ongegrond. Ook met betrekking tot al deze onderwerpen verenigt het hof zich met de oordelen van de rechtbank. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.15.
      De vonnissen van de rechtbank dienen op grond van het vorenstaande te worden bekrachtigd omdat geen van de grieven slaagt
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      3.16.
      Appellanten zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep. Deze kosten worden begroot als volgt:
      - griffierecht			€ 2.135,--
      - salaris t. IV 1,5 x € 2.031  	€ 3.046,50
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Limburg waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt appellanten in de kosten van het geding in hoger beroep, tot deze uitspraak begroot op € 5.181,50 etc.;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E. Loesberg en J.G.A. Struycken op 24 januari 2023 en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.
    
    
    
      	griffier						rolraadsheer