ECLI:NL:GHARL:2023:305, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-01-2023, 200.317.608/02
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Schorsing van de werking van de beschikking voor zover dit betreft het bevel aan de moeder tot verhuizing op straffe van een dwangsom.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.317.608/02
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 214718)
    
    
    
      
        beschikking van 10 januari 2023 
      
    
    
    
      
        in het incidentele verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster] (de moeder),
      wonende te [woonplaats1] , verzoekster,
      advocaat: mr. H. Loonstein te Amsterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder]
         (de vader),
      wonende te [woonplaats2] ,
      verweerder,
      advocaat: mr. E. Peeters te Groningen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 27 september 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. Bij deze beschikking heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, beslist:
      “beveelt de moeder om binnen twee weken na vandaag te verhuizen naar een woning of
      appartement in [plaats1] , op straffe van verbeurte van een niet voor matiging vatbare
      dwangsom van € 500,-- voor iedere dag dat de moeder aan deze veroordeling niet voldoet,
      met een maximum van € 25.000,--;”.
      Deze beslissing is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
    
    
    
      
        2.	Het geding in hoger beroep in de hoofdzaak en met betrekking tot het verzoek tot schorsing
      
    
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift tevens verzoek tot schorsing met bijlage(n), ingekomen op 6 oktober 2022;
      - het verweerschrift tevens incidenteel en voorwaardelijk incidenteel appelschrift met bijlage(n) tevens verweer in het verzoek tot schorsing;
      - het journaalbericht namens de moeder van 6 december 2022; 
      - het journaalbericht namens de vader van 7 december 2022 met bijlage(n);
      - het journaalbericht namens de moeder van 16 december 2022 met bijlage(n);
      - het journaalbericht namens de moeder van 19 december 2022 met bijlage(n);
      - het journaalbericht namens de moeder van 20 december 2022 met bijlage(n).
      
    
    
      2.2
      
        De mondelinge behandeling heeft op 20 december 2022 plaatsgevonden. Aanwezig waren de moeder en de vader en hun advocaten. Mr. Loonstein heeft daarbij het woord gevoerd aan de hand van spreekaantekeningen.
        Het hof heeft in deze zaak onder zaaknummer 200.317.608/01 heden eveneens een beschikking gegeven.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Uit het huwelijk van partijen, dat [in] 2019 is ontbonden door echtscheiding, is [in] 2015 geboren [de minderjarige]. De ouders hebben samen het gezag. [de minderjarige] woont bij haar moeder.
      
    
    
      3.2
      Voordat de ouders uit elkaar gingen woonde het gezin in [plaats1] waar [de minderjarige] naar school ging op [de school1] . De moeder is in augustus 2022 met [de minderjarige] vanuit [plaats1] verhuisd naar [woonplaats1] . Zij gaat blijkens een brief van 6 december 2022 van het hoofd van de basisschool [de school2] te [plaats2] daar inmiddels als gastleerling naar school. Zij staat daar niet als leerling ingeschreven (zij staat nog ingeschreven in [plaats1] op [de school1] ). De vader heeft geen toestemming gegeven voor de verhuizing met [de minderjarige] . De vader is begin maart 2022 verhuisd van [plaats1] naar [woonplaats2] . 
      
    
    
      3.3
      De ouders zijn in een traject bij [naam1] een voorlopige zorgregeling overeengekomen die is opgenomen in de beschikking van de rechtbank van 1 juli 2022 inhoudend onder meer dat [de minderjarige] eenmaal per veertien dagen vrijdag uit school tot zondag 17.00 en elke woensdagmiddag uit school tot 17.00 uur bij de vader is waarbij de vader [de minderjarige] ophaalt en terugbrengt. De ouders hadden afgesproken de gesprekken bij [naam1] voort te zetten voor verdere afspraken maar dit is niet gelukt. Sinds de moeder met [de minderjarige] in [woonplaats1] woont gaat [de minderjarige] eenmaal per 14 dagen van vrijdag uit school tot zondag 17.00 naar de vader waarbij de vader [de minderjarige] haalt en de moeder haar terugbrengt.
      
      
        
          4.De motivering van de beslissing
        
      
      
      
        
          De rechtsmacht en het toepasselijk recht
        
      
    
    
      4.1
      Gelet op het internationale karakter van de zaak is allereerst aan de orde of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt ten aanzien van de verzoeken. Na ambtshalve toetsing beantwoordt het hof die vraag bevestigend nu de gewone verblijfplaats van de minderjarige in Nederland is. Nu hiertegen geen grief is gericht zal het hof net als de rechtbank de verzoeken beoordelen naar Nederlands recht.
      
    
    
      4.2
      Aan de orde is het verzoek van de moeder schorsing te bevelen van de werking van de bestreden beschikking, voor zover het de onder 1. genoemde beslissingen betreft. De vader voert hiertegen gemotiveerd verweer.
      
    
    
      4.3
      
        Een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking heeft verkregen is in beginsel bevoegd die beschikking te executeren, ook indien tegen de beschikking hoger beroep is ingesteld. Voor de maatstaven die behoren te worden aangelegd bij de beoordeling van het onderhavige verzoek, geldt op grond van vaste rechtspraak dat de incidenteel verzoeker belang moet hebben bij de door hem verlangde schorsing van de tenuitvoerlegging. Volgens vaste rechtspraak (zie HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026) moeten daarbij de volgende maatstaven worden aangelegd.
        a. Uitgangspunt is dat een beslissing, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn. Afwijkingen van dit uitgangspunt kunnen gerechtvaardigd zijn. Daarbij valt te denken aan omstandigheden die meebrengen dat het belang van een partij bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van de andere partij bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan.
        b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen beschikking en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de bestreden beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
        c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de verzoeker aan zijn verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken beschikking hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. Dit is anders in het geval deze beslissing berust op een kennelijke misslag.
      
      
    
    
      4.4
      De rechtbank heeft in de bestreden beschikking uitgelegd waarom de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard te weten:
      
      
        
          De rechter zal zijn beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Die uitvoerbaarverklaring bij
        
        
          voorraad brengt met zich dat een eventueel in te stellen hoger beroep de genomen beslissing
        
        
          niet schorst. De rechter verklaart zijn beslissingen uitvoerbaar bij voorraad, omdat hij het
        
        
          belangrijk vindt dat de door hem te geven beslissing zo wordt uitgevoerd als hij bepaalt en dat
        
        
          het belang van [de minderjarige] bij de uitvoering van die beslissing zwaarder weegt dan het belang dat
        
        
          wordt gediend met een schorsing door het instellen van hoger beroep of herbeoordeling van
        
        
          zijn beslissing in een executie kortgeding (zie: HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026).
        
      
      
      
        Het hof is van oordeel dat in de eerste overweging geen concreet argument voor een uitvoerbaarverklaring bij voorraad is te lezen nu het betreft een algemene overweging dat een beschikking uitgevoerd moet worden. In de tweede overweging wordt het belang van [de minderjarige] bij de uitvoering van die beslissing als zwaarder wegend dan bij schorsing aangemerkt. De rechtbank heeft dit belang niet concreet benoemd. Uit de overwegingen kan het hof enkel afleiden dat het hier gaat om het belang voor [de minderjarige] om naar school te gaan.
        Uitgaande van deze motivering zal het hof in deze zaak toetsen aan de hand van het hiervoor onder 4.2 onder c genoemde criterium.
      
      
    
    
      4.5
      Inmiddels is gebleken dat [de minderjarige] in [plaats2] op korte afstand van haar woning in [woonplaats1] dagelijks naar school ( [de school2] ) gaat en kan blijven gaan, zij het dat zij officieel daar niet staat ingeschreven. Dit betreft een omstandigheid die de rechtbank bij de beoordeling niet in aanmerking heeft genomen immers de rechtbank is ervan uitgegaan dat [de minderjarige] niet naar school gaat en heeft dit ook als argument voor de korte termijn van terugverhuizing van de moeder gebruikt.
      
    
    
      4.6
      Het hof acht afwijking van de bestreden beschikking op het onderdeel van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad gerechtvaardigd op grond van het volgende:
      
      
        Het hof realiseert zich dat in het algemeen het zonder toestemming verhuizen hangende een procedure tot het verkrijgen van die toestemming niet beloond moet worden met het voor langere tijd gedogen van die situatie. Gelet echter op alle gegeven omstandigheden en afwegende alle betrokken belangen waaronder die van [de minderjarige] in het bijzonder is het hof van oordeel dat op dit moment het belang van handhaving van het verblijf van [de minderjarige] bij de moeder in [woonplaats1] in afwachting van de beslissing in de bodemprocedure in hoger beroep zwaarder weegt dan het belang van de vader bij tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing. Hierna zal het hof deze omstandigheden en belangen benoemen.
        -Het contact tussen de vader en [de minderjarige] : Het is in het belang van [de minderjarige] en ook de vader dat zij onderling contact kunnen hebben en houden. Dit contact is in elk geval wat betreft de overeengekomen weekendregeling gewoon doorgegaan en kan blijven doorgaan. De moeder is bereid de overeengekomen woensdagmiddagen te compenseren met extra tijd in vakanties. Voor die woensdagmiddagen zal, ook al zou de vrouw weer in [plaats1] wonen, zolang de vader in [woonplaats2] woont de reistijd overigens mogelijk een beperking opleveren.
        -De schoolgang van [de minderjarige] : Het is van groot belang voor [de minderjarige] dat zij naar school gaat. Dat gaat zij momenteel, ook al is het nu in [plaats2] .
        -Continuïteit: Het is in het belang van [de minderjarige] dat zij niet tijdens de procedure meermaals heen en weer moet verhuizen. De kans daarop wordt vergroot indien [de minderjarige] nu met haar moeder op stel en sprong zou moeten terugverhuizen naar [plaats1] .
        -  De moeder is verhuisd tijdens afwezigheid van de vader in verband met (tamelijk langdurige) detentie nadat hij (in aanwezigheid van [de minderjarige] ) door een arrestatieteam is aangehouden. De vader is daarna vrijgelaten uit voorlopige hechtenis, echter de strafzaak tegen hem loopt nog wel en de vader heeft, ook op de zitting bij het hof, geen enkele openheid willen geven over de verdenkingen die aan de strafzaak ten grondslag liggen. Een consequentie van niet nakoming van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard verhuisbevel zou wijziging van het hoofdverblijf kunnen zijn, maar dit zou [de minderjarige] in een opvoedsituatie brengen waarvan de stabiliteit en continuïteit zeer twijfelachtig is.
        -De vader is zelf (ook zonder overleg met de moeder) verhuisd van [plaats1] naar [woonplaats2] wat erop neerkomt dat op dit moment de vader op 1 uur rijafstand van de voormalige woonplaats van het gezin woont en de moeder op 2 uur.
        De vader heeft weliswaar gezegd weer terug te verhuizen naar [plaats1] maar dit heeft hij gelet op de betwisting van de moeder onvoldoende onderbouwd.
      
      
    
    
      4.7
      Het verzoek van de moeder zal dus worden toegewezen. Dit betekent dat [de minderjarige] bij de moeder in [woonplaats1] mag blijven wonen totdat is beslist op het door de moeder ingestelde hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland van 27 september 2022. 
      
    
    
      4.8
      Het hof overweegt nog ten overvloede dat beide ouders verantwoordelijk zijn voor [de minderjarige] en haar belangen bij een rustige en stabiele (woon)situatie en dat zij als gevolg van hun onderlinge strijd en het ontbreken van (goede) communicatie tussen hen als ouders [de minderjarige] in een zeer lastige positie brengen waarbij zij als speelbal lijkt te worden ingezet. Het hof heeft met deze uitspraak vooral en als eerste naar het belang van [de minderjarige] gekeken waartoe het hof ook verplicht is op grond van artikel 3 Internationaal Verdrag voor de rechten van het Kind en [de minderjarige] niet de dupe willen laten worden van voornoemde strijd. Het zou in het belang van [de minderjarige] zijn dat de ouders verder gaan met de eerder al wel ingezette hulpverlening of een soortgelijke hulpverlening om in de toekomst samen in goed overleg beslissingen over [de minderjarige] te nemen.
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1
      Op grond van het bovenstaande zal het hof het verzoek van de moeder in het incident toewijzen.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      wijst het verzoek van de vrouw toe;
    
    
    
      schorst de werking van de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland (locatie Groningen) van 27 september 2022 voor zover dit betreft het bevel aan de moeder tot verhuizing op straffe van een dwangsom.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.G. Idsardi, A.P. de Jong-de Goede en M.A.L.M. Willems, bijgestaan door mr. J.M.G. van Wijk als griffier, en is op 10 januari 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.