ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ4217, Gerechtshof 's-Gravenhage, 30-06-2009, [105.007.008-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-06-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkheid voor leidingschade; toepassing van de "tenzij-clausule" van art. 6:174 lid 1 BW?; reflexwerking van de risico-aansprakelijkheid.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer	: 105.007.008/01
      Rolnummer (oud)	: 07/1143
    
    
    Rolnummer rechtbank	: 250218/ HA ZA 05-2920
    
    arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 30 juni 2009
    
    inzake
    
    
      Ballast Nedam Infra Specialiteiten B.V., 
      gevestigd te Nieuwegein, kantoorhoudend te Leerdam,
      appellante,
      hierna te noemen: Ballast Nedam,
      advocaat: mr. H.J.A. Knijff te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      Alliander N.V., voorheen N.V. Nuon Netwerk Services, 
      gevestigd te Arnhem,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Nuon,
      advocaat: mr. W.P. den Hertog te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 23 maart 2007 is Ballast Nedam in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te ’s-Gravenhage van 3 januari 2007, gewezen tussen haar als gedaagde en Nuon als eiseres. Bij memorie van grieven (met een productie) heeft Ballast Nedam tien grieven tegen het vonnis aangevoerd. Nuon heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden. Ter zitting van het hof van 7 mei 2009 is de zaak mede aan de hand van pleitnotities bepleit, voor Ballast Nedam door mr. A. van Hoey Smith te Rotterdam, voor Nuon door mr. F.J. van Velsen te Haarlem. Bij die gelegenheid zijn door Ballast Nedam nog nadere producties overgelegd en zijn door Nuon nog een akte en nadere akte genomen, waarbij eveneens nadere producties in het geding zijn gebracht. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1. Het gaat in deze zaak, kort gezegd en voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende. Nuon vordert van Ballast Nedam vergoeding van de kosten die zij heeft gemaakt bij het saneren van de (in eigendom van de provincie Zuid-Holland zijnde) grond, die verontreinigd is tengevolge van de beschadiging door Ballast Nedam van een (met olie gevulde) 50 kV-kabel van Nuon. Zij vordert voorts wettelijke rente, ook ten aanzien van de kosten van herstel van de kabel (waarvan de hoofdsom reeds door Ballast Nedam is voldaan). Volgens Nuon is zij jegens de provincie voor de milieuschade aansprakelijk uit hoofde van artikel 6:174 lid 1 BW, is Ballast Nedam op grond van artikel 6:162 BW jegens de provincie aansprakelijk voor de milieuschade en jegens Nuon voor de kabelschade en 
      kan zij voor de door haar gemaakte saneringskosten op de voet van de artikelen 6:101 en 6:102 BW regres nemen op Ballast Nedam. Ballast Nedam betwist in hoger beroep niet langer dat zij uit hoofde van onrechtmatige daad jegens de provincie aansprakelijk was voor de milieuschade en jegens Nuon aansprakelijk voor de kabelschade; zij heeft ook geen grieven gericht tegen de overwegingen in het vonnis onder 4.3. ten aanzien van haar aansprakelijkheid jegens de provincie. Zij betoogt echter dat zij door Nuon niet, althans niet voor het geheel, kan worden aangesproken voor de milieuschade, omdat (i) Nuon jegens de provincie een beroep had kunnen doen op de “tenzij-clausule” van artikel 6:174 lid 1 BW en (ii) de risicoaansprakelijkheid van Nuon jegens de provincie “reflexwerking” heeft en in de verhouding tussen Nuon en Ballast Nedam moet worden meegewogen als eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW aan de zijde van Nuon. Ballast Nedam voert voorts (iv) aan dat de milieuschade haar niet kan worden toegerekend en (v) dat het alarmsysteem van Nuon gebrekkig was. Ten slotte (vi) is de berekening van de rente in geschil.
    
    
    2. De in het vonnis onder 2.1. tot en met 2.8. als tussen partijen vaststaand aangemerkte feiten zijn niet bestreden, zodat daarvan ook in hoger beroep wordt uitgegaan. Aan die feiten kan thans worden toegevoegd dat, zoals tijdens het pleidooi in hoger beroep door Nuon naar voren is gebracht en door Ballast Nedam is erkend, de schade aan de leiding is veroorzaakt op 20 december 1999, de alarmmelding is gevolgd op 28 december 1999 en het lek is gelokaliseerd op 17 januari 2000. Ten aanzien van de toedracht is door Ballast Nedam voorts in hoger beroep onweersproken gesteld dat de nieuwe (geleiderail-)stijlen een lengte hadden van 140 cm, terwijl de te vervangen stijlen een lengte hadden van 100 cm, dat Ballast Nedam gelet op de lengte van de te vervangen stijlen proefgleuven had gegraven van 100 cm diep en daarbij geen kabel had aangetroffen, dat later is gebleken dat de kabel op een diepte lag van ongeveer 140 cm en dat de kabel was geraakt bij het plaatsen van een nieuwe stijl. 
    
    3. Grief 1, die betrekking had op de datum van de beschadiging van de kabel, is tijdens het pleidooi ingetrokken, zodat zij geen beoordeling meer behoeft.
    
    4. In grief 2 betoogt Ballast Nedam dat de rechtbank buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door te overwegen dat Nuon op grond van de Wet bodembescherming/Wet milieubeheer juist heeft gehandeld door de grond te saneren. Deze grief faalt. De overwegingen van de rechtbank reageren op het verweer van Ballast Nedam bij conclusie van antwoord (paragraaf 5.1.), dat op grond van de genoemde wetten de sanering door de provincie (en niet door Nuon) uitgevoerd had dienen te worden. De rechtbank heeft voorts met juistheid overwogen dat uit de Wet bodembescherming (te weten de artikelen 13 en 6 tot en met 11) volgt dat personen die handelingen in de bodem verrichten, zoals nutsbedrijven, en die weten dat de bodem door die handelingen is verontreinigd, verplicht zijn de bodem te saneren of de aantasting en de directe gevolgen daarvan te beperken en zo veel mogelijk ongedaan te maken. In de overwegingen van de rechtbank ligt, anders dan Ballast Nedam kennelijk meent, niet besloten dat de Wet bodembescherming/Wet milieubeheer een norm bevat die ten aanzien van de aansprakelijkheid voor saneringskosten naast het bepaalde in artikel 6:174 BW zelfstandige betekenis heeft.
    
    5.1. Grief 3, die uit twee, hierna gezamenlijk te behandelen onderdelen bestaat, is gericht tegen de verwerping in het vonnis van het betoog van Ballast Nedam omtrent de “tenzij-formule” van artikel 6:174 lid 1 BW. Ballast Nedam voert aan dat Nuon zich jegens de provincie ten aanzien van een aanzienlijk deel van de schade had kunnen beroepen op overmacht, dat aansprakelijkheid van Nuon voor de schade die is ontstaan in de overmachtperiode ontbrak en dat Ballast Nedam op haar beurt voor dat deel van de schade niet aansprakelijk is jegens Nuon. Ballast Nedam erkent overigens in hoger beroep dat Nuon jegens de provincie op grond van artikel 6:174 lid 1 BW aansprakelijk is voor de periode die volgt op de overmachtperiode.
    
    
      5.2. Bij de beoordeling van deze grief gaat het hof uit van de hiervoor onder 2 genoemde, thans tussen partijen vaststaande gegevens, te weten dat de schade aan de kabel is veroorzaakt op 20 december 1999, dat de alarmmelding is gevolgd op 28 december 1999 
      en dat het lek is gelokaliseerd op 17 januari 2000. Dit brengt mee dat voorbij wordt gegaan aan hetgeen Ballast Nedam aanvankelijk in hoger beroep heeft betoogd, te weten dat de schade aan de kabel is ontstaan op 17 januari 2000. Het is overigens opmerkelijk dat partijen tot aan het pleidooi in hoger beroep steeds verschillende data hebben genoemd, gelet op het feit dat van het schade-evenement kennelijk een uitvoerig expertiserapport is opgemaakt ten behoeve van de verzekeraar van Ballast Nedam. 
    
    
    5.3. Evenals de rechtbank oordeelt het hof dat in dit geval geen sprake is van zodanig samenvallen van het gebrek en gevaar enerzijds en de schade anderzijds dat Nuon zich met succes jegens de provincie had kunnen beroepen op overmacht. Door Nuon is gemotiveerd en door Ballast Nedam onvoldoende betwist naar voren gebracht dat het om een betrekkelijk klein lek in de kabel ging en dat de olie geleidelijk aan, gedurende de periode van 20 december 1999 tot aan de (provisorische) reparatie van de kabel, op of omstreeks 17 januari 2000, de dag waarop het lek uiteindelijk is gelokaliseerd, in de bodem is geraakt. Dit betekent dat, anders dan in het voorbeeld van een door een orkaan ingestorte schoorsteen, de schade slechts voor een (zeer) gering deel is veroorzaakt op het moment van het ontstaan van het gebrek en dat Nuon stellig maatregelen had kunnen en moeten treffen om het lek te dichten, indien zij onmiddellijk wetenschap had gehad van het lek. In deze omstandigheden is er geen aanleiding voor toepassing van de “tenzij-formule”, ook niet voor een deel van de schade. Het hof merkt hierbij nog op dat Ballast Nedam weliswaar naar voren heeft gebracht dat er aanzienlijke tijd, in ieder geval drie dagen, verstrijkt tussen het bekend worden met het gebrek en het kunnen treffen van maatregelen, maar dat, gelet op de hiervoor genoemde data, die tijdens het pleidooi tussen partijen zijn komen vast te staan, de feitelijke grondslag aan dit betoog is komen te ontvallen. Ook overigens heeft Ballast Nedam onvoldoende betwist dat Nuon korte tijd na de ontdekking van (de locatie van) het lek doeltreffende  (provisorische) maatregelen kan treffen en in dit geval ook heeft getroffen. Aan het in dit kader door Ballast Nedam gedane aanbod om door deskundigen te bewijzen welk gedeelte van de door Nuon vergoede schade alleen verband houdt met de periode gelegen na de overmachtperiode gaat het hof voorbij, nu dit aanbod, gelet op voorgaande overwegingen, niet meer relevant is. Ook grief 3 slaagt niet. 
    
    6. Grief 4 richt zich tegen de verwerping in het bestreden vonnis van het beroep van Ballast Nedam op de reflexwerking van de risicoaansprakelijkheid van Nuon uit hoofde van artikel 6:174 lid 1 BW. Ook deze grief is tevergeefs voorgesteld. Het hof verwijst naar de overwegingen in het vonnis onder 4.12. en maakt deze geheel tot de zijne. In dit verband is nog van belang dat Ballast Nedam blijkens haar productie 3 (voor het eerst) bij pleidooi kennelijk heeft willen betogen dat de onderhavige 50 kV-kabel betrekkelijk onbeschermd, alleen voorzien van een loodmantel, in de grond lag, maar dat Nuon dit gemotiveerd en gestaafd met een voorbeeld van een dergelijke kabel heeft weersproken, in die zin dat 50 kV-kabels en ook de onderhavige kabel ter beveiliging voorzien zijn van twee in bitumen gedrenkte juten mantels en twee stalen mantels. Dit betekent dat de kabel niet intrinsiek gevaarlijk was, zoals ook in het vonnis is overwogen. 
    
    7. In grief 5 betoogt Ballast Nedam dat de milieuschade niet het redelijkerwijs te verwachten gevolg was van de beschadiging van de kabel. Ook dit betoog wordt verworpen. Vast staat dat de beschadiging van de kabel te wijten is aan een fout van Ballast Nedam, die een stijl met een lengte van 140 cm in de grond heeft gebracht, terwijl zij proefgleuven had gegraven van slechts 100 cm diep. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat degene die zonder voorafgaand onderzoek grondwerkzaamheden verricht redelijkerwijs kan voorzien, gelet ook op de hoge kabel- en leidingdichtheid in Nederland, dat daardoor een beschadiging aan kabels of leidingen kan optreden en dat het redelijkerwijs voorzienbaar is dat daarbij schade aan het milieu zou kunnen ontstaan omdat het van algemene bekendheid is dat door dergelijke kabels en leidingen ook voor het milieu gevaarlijke stoffen getransporteerd plegen te worden. De omstandigheid dat het in dit geval niet gaat om een leiding waarin gevaarlijke stoffen worden getransporteerd, maar om een hoogspanningskabel waarin zich om technische redenen olie bevindt, doet daaraan niet af. Bovendien heeft Nuon gemotiveerd en door Ballast Nedam onvoldoende weersproken aangevoerd dat aangenomen kan worden dat Ballast Nedam als een van de grootste aannemers van weg- en waterbouwkundige werken in Nederland wel degelijk ook feitelijk op de hoogte was van de constructie van 50 kV-kabels, waarvan er al meer dan 80 jaar duizenden kilometers in de grond liggen. Er is in dit geval dan ook geen grond om te oordelen dat de schade niet als een gevolg van de beschadiging van de kabel aan Ballast Nedam kan worden toegerekend. 
    
    8. De grieven 6 en 7 strekken ten betoge dat Nuon de schade voor een deel zelf dient te dragen, omdat zij niet heeft voldaan aan haar verplichting om een adequaat alarmsysteem aan te brengen dat in een veel eerder stadium de olielekkage had kunnen signaleren. Nuon heeft echter onbetwist naar voren gebracht dat het alarmsysteem beoogt om de elektrische eigenschappen van de kabel te waarborgen en niet strekt tot bescherming van de belangen van partijen zoals Ballast Nedam. Voor het overige is gesteld noch gebleken dat er ten aanzien van deze alarmsystemen normen bestaan en dat het onderhavige systeem daaraan niet zou voldoen. Hiervoor, bij de beoordeling van grief 4, is reeds geoordeeld dat de kabel niet intrinsiek gevaarlijk was. Ook deze grieven slagen niet.
    
    9. In grief 8 betoogt Ballast Nedam dat de rechtbank heeft verzuimd te oordelen over het standpunt van Nuon, dat door Ballast Nedam wordt betwist, dat zij, Nuon, voor deze schade niet verzekerd zou zijn. Deze kwestie kan echter in het midden blijven. Het staat Nuon immers vrij om zich te wenden tot Ballast Nedam, ook al zou haar schade verzekerd zijn. 
    
    10. Grief 9 heeft betrekking op de berekening van de wettelijke rente over de milieuschade. De rechtbank heeft deze toewijsbaar geacht vanaf 1 januari 2001. Nu Nuon kennelijk vergoeding van haar concrete schade vordert zal zij in dit geding, indien partijen daarover  geen overeenstemming kunnen bereiken, nader inzicht moeten verschaffen in de tijdstippen waarop zij haar kosten heeft gemaakt. De zaak zal daartoe worden verwezen naar de rol voor akte aan de zijde van Nuon. Ballast Nedam zal daarop bij antwoordakte kunnen reageren. Deze grief slaagt in zoverre. 
    
    11. Grief 10 is gericht tegen de toewijzing van de wettelijke rente over de schade aan de kabel. Volgens Ballast Nedam heeft Nuon in deze procedure alleen vergoeding gevorderd van de saneringskosten. Aan Ballast Nedam kan worden toegegeven dat het zwaartepunt in dit geding wordt gevormd door de kwestie van de milieuschade en dat de aansprakelijkheid voor de schade aan de kabel geen onderwerp van geschil vormt. Voor wat betreft de rente blijkt echter uit de vordering van Nuon bij de inleidende dagvaarding, zoals gewijzigd bij conclusie van repliek, dat Nuon ook aanspraak maakt op vergoeding van de wettelijke rente ten aanzien van de kabel. Nuon wordt verzocht zich in haar akte tevens uit te laten over de tijdstippen, waarop zij de kosten in verband met de kabel heeft gemaakt.
    
    12. In afwachting van de aktenwisseling wordt ieder verdere beslissing aangehouden.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - verwijst de zaak naar de rol van 11 augustus 2009 voor akte aan de zijde van Nuon;
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.J. van Lierop, J. van Schellen en H.C. Grootveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 juni 2009 in aanwezigheid van de griffier.