ECLI:NL:RBAMS:2015:3234, Rechtbank Amsterdam, 04-05-2015, CV 12-20939
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Pensioenrecht. Grondverzet-zaak. Werkgever valt niet onder de werkingssfeer van het Besluit tot verplichte deelname in het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid. Na deskundigenonderzoek komt vast te staan dat het verloonde bedrag, gemoeid met activiteiten die onder de werkingssfeer van het pensioenfonds vallen lager is dan het bedrag, dat is verloond aan activiteiten, die niet onder de werkingssfeer vallen. Geen bewijsopdracht, nu dat zou neerkomen op een fishing expedition.

RECHTBANK AMSTERDAM
    AFDELING PRIVAATRECHT TEAMS KANTON
    Kenmerk	: CV 12-20939.4ev
    Datum		: 4 mei 2015 
    245
    
    
    
      Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam in de zaak van:
    
    
    
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres].
    
      gevestigd te [woonplaats]
      eiseres in conventie / verweerster in reconventie
      nader te noemen: [eiseres] 
      gemachtigde: mr D. Bruinse - Pot
    
    
    
      t e g e n: 
    
    
    STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR DE BOUWNIJVERHEID
    
      gevestigd te Amsterdam
      gedaagde in conventie/eiseres in reconventie
      nader te noemen Bpf Bouw
      gemachtigde: mrs. E. Lutjens en B. Degelink
    
    
    
    VERDER VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      Eerder zijn in deze zaak op 11 november 2013, op 28 april 2014 en 7 juli 2014 tussenvonnissen gewezen. Na het laatste tussenvonnis zijn de volgende processtukken ingediend:
    
    
    
      
        het deskundigenbericht van 26 november 2014
      
      
        de akte na deskundigenbericht van Bpf Bouw van 29 december 2014
      
      
        de akte na deskundigenbericht van [eiseres]  van 26 januari 2015 
      
    
    
    
      Vervolgens is nogmaals vonnis bepaald.
    
    
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    In conventie en reconventie
    
    
      
        Bij dagvaarding heeft [eiseres] - in conventie - kort gezegd gevorderd een verklaring voor recht dat zij niet valt onder de werkingssfeer van Bpf Bouw en dat [eiseres] uit dien hoofde niets aan Bpf Bouw verschuldigd is, met veroordeling van Bpf Bouw in de kosten van de procedure, nasalaris daaronder begrepen.   
      
      
        In reconventie heeft Bpf Bouw vervolgens gevorderd een verklaring voor recht dat [eiseres] vanaf 1 januari 2011 verplicht is om premie te betalen aan Bpf Bouw, uit hoofde van het uitvoeringsreglement van Bpf Bouw, met veroordeling van [eiseres] tot betaling van de - kort gezegd - daaruit voort-vloeiende bedragen.  
      
      
        In de kern komt daarmee de procedure neer op de vraag of [eiseres] is aan te merken als werkgever, als gedefinieerd in het zogenoemde verplichtstellingsbesluit van Bpf Bouw. Mede gelet op twee eerdere werkingssfeeronderzoeken bij [eiseres] in 1985/1987 en in 1992/1995, maar eveneens op grond van de algemene stelplicht en bewijslastverdeling van artikel 150Rv, is geoordeeld dat Bpf Bouw de bewijslast draagt van haar stellingen dat zij [eiseres] terecht heeft aangesloten per 1 januari 2011. 
      
      
        Bpf Bouw heeft zich gebaseerd op het onderzoeksrapport van Cordares uit 2011, welk rapport als (enig) bewijs onvoldoende is beoordeeld, nu Cordares als uitvoeringsinstantie van Bpf Bouw niet onafhankelijk is, Cordares zich heeft gericht op de omzet van [eiseres] in plaats van de verloonde bedragen gecombineerd met verrichte werkzaamheden en bovendien de bevindingen van Cordares door [eiseres] gemotiveerd werden betwist. 
      
      
        Aangezien partijen over de aard van de activiteiten van [eiseres] c.q. de door [eiseres] verrichte werkzaamheden geen geschil hadden, maar wel over de hoeveelheid en de rubricering daarvan, is bij tussenvonnis van 11 november 2013 een oordeel gegeven over de activiteiten, of zij wel of niet vallen onder de werkingssfeer van Bpf Bouw. Vervolgens is aan Bpf Bouw de vraag voorgelegd of naar haar oordeel voldoende werkzaamheden overbleven waarop een aansluiting van [eiseres] bij Bpf Bouw gebaseerd kon worden, en/of een deskundige benoemd moest worden, die aan de hand van de boekhouding van [eiseres] diende te onderzoeken of het deel van de verloonde bedragen van de tot Bpf Bouw behorende activiteiten van [eiseres]  groter waren dan het deel, op grond waarvan [eiseres] is aangesloten bij Bpf Landbouw.   
      
      
        Na overleg met partijen, die zelf niet tot een deskundige konden komen, heeft de kantonrechter partijen bij tussenvonnis van 28 april 2014 een te benoemen deskundige voorgesteld, de aan deze te stellen vragen weergegeven en zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten, met de hoogte van de door de deskundige opgestelde begroting. Bpf Bouw heeft vervolgens bij akte bezwaren geuit tegen de persoon van de deskundige en heeft diverse aanvullende vragen voorgesteld. [eiseres] heeft (slechts) bezwaren tegen de hoogte van het voorschot geuit. 
      
      
        Bij tussenvonnis van 7 juli 2014 zijn de bezwaren van Bpf Bouw tegen de deskundige gepasseerd en is de deskundige benoemd. De aan de deskundige gestelde vragen komen neer op een onderzoek naar de verdeling van de loonkosten van [eiseres] welke (in 2011 en 2012) zijn besteed aan activiteiten, waarover al eerder was beslist dat deze onder de werkingssfeer van Bpf Bouw vallen, afgezet tegen het gehele verloonde bedrag. 
      
      
        Op 26 november 2014 heeft de deskundige aan de rechtbank gerapporteerd. De deskundige komt samengevat tot de conclusie dat in 2011 de loonkosten besteed aan de activiteiten die onder de werkingssfeer van Bpf Bouw vallen 43,9% van de totale loonkosten uitmaken, terwijl 56,1% van de loonkosten zijn besteed aan activiteiten, die niet tot Bpf Bouw gerekend moeten worden. In 2012 was de verhouding 38,3% bouw en 61,7% niet bouw. Bpf Bouw en [eiseres] hebben op het rapport gereageerd. 
      
      
        Volgens Bpf Bouw heeft de deskundige zijn onderzoek niet conform de opdracht uitgevoerd,  nu geen eigen onderzoek is gedaan naar de feitelijke activiteiten van [eiseres], maar is afgegaan op hetgeen [eiseres] daarover heeft meegedeeld en op basis daarvan een schatting is gemaakt. Naar Bpf Bouw meent zal per opdracht omtrent de juistheid van de door [eiseres] gegeven omschrijvingen getuigen moeten worden gehoord om te bezien of de kwalificatie zijdens [eiseres] wel juist is. 
      
      
        Volgens [eiseres] is er geen reden om te twijfelen aan de onafhankelijkheid en zorgvuldigheid van de deskundige, of de juistheid van zijn bevindingen. Evenmin is er reden om te twijfelen aan de juistheid van de door [eiseres] verstrekte gegevens. Ook opdrachten gegeven door opdrachtgevers, wier naam een connectie met bouw-activiteiten doet vermoeden, kunnen werkzaamheden betreffen die niet onder de werkingssfeer van Bpf Bouw vallen.  
      
    
  
  
    Nadere beoordeling
    
      11. Met het door de deskundige verrichte onderzoek is voor de kantonrechter afdoende gebleken dat een groter gedeelte van het verloonde bedrag is gemoeid met werkzaamheden van [eiseres], die niet vallen onder de werkingssfeer van Bpf Bouw. Uit het onderzoek van de deskundige volgt dat het deel van de activiteiten van [eiseres] die conform de eerdere tussenvonnissen in deze zaak onder de werkingssfeer van Bpf Bouw ressorteren, kleiner is dan het deel van de activiteiten die de aansluiting van [eiseres] bij Bpf Bouw zouden rechtvaardigen. Dat geldt voor 2011 zowel als voor 2012. 
      11. Daarbij overweegt de kantonrechter dat zij geen reden heeft te twijfelen aan de juistheid van de cijfermatige onderbouwing van de deskundige van zijn bevindingen en evenmin aan de juistheid van de door [eiseres] verstrekte informatie omtrent de aard van de werkzaamheden. Bpf Bouw heeft althans niet voldoende gesteld op basis waarvan aan de juistheid van de informatie van [eiseres] getwijfeld moet worden. Het enkele feit dat de naam van de opdrachtgever een connectie met de bouwwereld doet vermoeden, wil niet zeggen dat [eiseres] over de feitelijk verrichte werkzaam-heden (opzettelijk) valse informatie verstrekt. Zoals in eerdere tussenvonnissen overwogen gaat het immers om de aard c.q. het karakter van de verrichte werkzaamheden en de daarmee verloonde bedragen, en niet om de aard van de opdrachtgever van die werkzaamheden. 
      11. Bpf Bouw heeft aangeboden om door middel van het doen horen van getuigen vast te stellen wat de activiteiten van [eiseres] feitelijk inhielden, waarbij de opdrachtgevers van [eiseres] zouden moeten worden gehoord. Dit bewijsaanbod is te onbepaald om te worden toegewezen, nu niet duidelijk is welke getuige Bpf Bouw waarover wil horen. Het is meer een zogenoemde “fishing expidition” dan een concreet bewijsaanbod, en daarvoor is getuigenbewijs niet bedoeld. 
      11. Het vorenstaande impliceert dat in deze procedure niet is komen vast te staan dat het percentage van de loonsom, gemoeid met werkzaamheden van [eiseres] die behoren tot de werkingssfeer van Bpf Bouw, groter is dan het percentage van de werkzaamheden, die niet onder de verplichtstelling vallen. Daarmee kan de vordering van [eiseres] worden toegewezen, waarbij de kantonrechter begrijpt dat deze ziet op het verplichtstellingsbesluit van Bpf Bouw, zoals dit luidt na de laatste wijziging in 2012. De vordering in reconventie van Bpf Bouw wordt daarmee afgewezen.  
      11. Bij deze uitkomst van de procedure wordt Bpf Bouw veroordeeld in de kosten gevallen aan de zijde van [eiseres], als hieronder bepaald. Voorts wordt bepaald dat Bpf Bouw de kosten dient te dragen van het deskundigenbericht. De kosten daarvan worden door de kantonrechter vastgesteld op het eerder door de deskundige begrote bedrag van € 16.698.00 (inclusief BTW) en niet op het door hem nadien gefactureerde bedrag, nu de deskundige voor de overschrijding van het voorschot geen tussentijdse toestemming heeft gevraagd of partijen daarvan op de hoogte heeft gesteld, terwijl evenmin duidelijk is geworden waarom de begroting met een bedrag van bijna € 4.000,00 overschreden moest worden.  
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
  
  
    In conventie 
    
      verklaart voor recht dat [eiseres] als werkgever niet onder de werkingssfeer van de verplichtstelling van Bpf Bouw valt, zoals verplicht gesteld bij het besluit van 21 juni 1851 (nr.1019, Stcrt. 1951, nr. 121) en laatstelijk gewijzigd bij besluit van 30 november 2012 (Stcrt. 2012, nr. 25589) en dat [eiseres] uit dien hoofde niets aan Bpf Bouw verschuldigd is; 
      
    
    
      veroordeelt Bpf Bouw in de kosten van de procedure, zowel in conventie als in reconventie, waarvan te betalen aan [eiseres] de volgende bedragen: - griffiegeld 			€   109,00- explootkosten 		 	€      76,17- salaris gemachtigde		€ 6.000,00, inclusief btw (10 x € 600,00) 
    
    
      bepaalt dat de kosten van de deskundige door Bpf Bouw dienen te worden gedragen;  
    
    
      veroordeelt Bpf Bouw tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en gedaagde niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;
    
    
      verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde; 
      
    
  
  
    In reconventie 
    
      wijst de vordering van Bpf Bouw af; 
    
    
      veroordeelt Bpf Bouw in de kosten van de procedure, gevallen voor [eiseres] in reconventie en thans begroot op nihil. 
      
        
      
      
      
        Aldus gewezen door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 mei 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                De griffier
              
              
                De kantonrechter