ECLI:NL:RBGEL:2018:5725, Rechtbank Gelderland, 28-11-2018, NL18.3938
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2018-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aan vorderingen verbonden borgtocht met hypotheekrecht. Overdracht van gedeelte van de vorderingen. Gevolgen voor borgtocht met hypotheekrecht.

RECHTBANK GELDERLAND
      
      Civiel  recht Zittingsplaats Zutphen zaaknummer: NL18.3938
      
        Vonnis van 28 november 2018
      
      in de zaak van
      de vennootschap onder firma
      
        
          [eiseres / verweerster op de tegenvordering]
        ,
      gevestigd te Amstelhoek, eiseres van de vordering,
      verweerster op de tegenvordering, hierna te noemen: [eiseres / verweerster op de tegenvordering],
      advocaat mr. W.E.M. Klostermann te Zwolle, tegen
      
        MR. F.W. AARTSEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van MARVADA B.V.,
      wonende en kantoorhoudende te Harderrwijk, gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      hierna te noemen: de curator,
      advocaat mr. E.J. Kuper te Harderwijk.
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de procesinleiding
        
        
          het verweerschrift
        
        
          de tegenvordering
        
        
          het verweerschrift op de tegenvordering
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling op 10 september 2018.
        
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Bij notariële akte van 17 augustus 2015 hebben Rabohypotheekbank N.V. en Coöperatieve Rabobank Randmeren U.A. (hierna: Rabobank) op grond van een eerder gesloten koopovereenkomst aan GPS Nunspeet Holding B.V. (hierna: GPS) overgedragen vorderingen op Marvada B.V. (hierna: Marvada), Marvada Technisch Beheer B.V. en
      
      
      
      
        
          [naam 1]. (samen aangeduid als: Marvada c.s) met een totaalbedrag
        van € 4.112.347,54.
        Tot zekerheid voor de nakoming van de schulden van Marvada c.s. aan Rabobank is door de heer [naam 2] (enig aandeelhouder en bestuurder van Marvada, hierna: [naam 2]) een borgtocht tot een bedrag van € 500.000,00 afgegeven. Deze borgtocht was zeker gesteld met een recht van tweede hypotheek op het woonhuis van [naam 2].
      
    
    
      2.2.
      Bij vonnis van 29 december 2015 is Marvada in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig.
    
    
      2.3.
      
        In een notariële akte van 2 september 2016 met de titel “cessie” - waarin GPS is aangeduid als cedent, [eiseres / verweerster op de tegenvordering] als koper/cessionaris en [naam 2] als debiteur (cessus) - is onder meer - voor zover van belang - vermeld:
        
          “(…) In aanmerking nemende:
        
      
      
        
          
            dat G.P.S. blijkens een akte van cessie op zeventien augustus tweeduizend vijftien verleden (…) heeft overgenomen [van Rabobank] (…) vorderingen op de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid: Marvada B.V., Marvada Technisch Beheer B.V. en [naam 1]., hierna te noemen: de schuldenaren, inclusief de borgtocht afgegeven door de debiteur ten bedrage van vijfhonderd duizend euro (€ 500.000,00) tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen genoemde bank van de schuldenaren te vorderen heeft. Deze borgtocht is vastgelegd in een onderhandse borgtochtovereenkomst de dato achtentwintig augustus tweeduizend veertien (…);
          
        
        
          
            dat G.P.S. (…) de borgtocht heeft ingeroepen, waarbij voornoemde heer [naam 2] hoofdelijk aansprakelijk is gesteld voor de betaling van het bedrag van vijfhonderd duizend euro (€ 500.000,00) en gesommeerd is om voormeld bedrag binnen zeven dagen te voldoen aan G.P.S.;
          
        
        
          
            dat G.P.S. voormeld bedrag niet binnen voormelde termijn heeft ontvangen, waardoor
          
        
      
      
        
          G.P.S. thans te vorderen heeft van de debiteur een bedrag ter grootte van
        
        
          vijfhonderdduizend euro (€ 500.000,00);
        
      
      - dat G.P.S. met koper een koopovereenkomst is aangegaan waarbij G.P.S. heeft verkocht aan koper:
      
        voormelde rechten die voorvloeien uit voormelde borgtochtovereenkomst de dato achtentwintig augustus tweeduizend veertien;
      
      
        
          
            dat G.P.S. voormelde rechten derhalve wenst over te dragen aan koper, die bereid is deze cessie te aanvaarden;
          
        
        
          
            dat de debiteur, tot zekerheid voor de nakoming van zijn schuld, een tweede hypotheek en pandrecht heeft verleend op:
          
        
      
      
        
          het woonhuis (…).
        
        
          De verschenen personen, handelend als gemeld, verklaarden dat partijen het navolgende zijn overeengekomen:
        
      
      
        1. G.P.S. draagt bij deze de rechten voortvloeiende uit voormelde borgtochtovereenkomst over aan koper, welke overdracht koper bij deze aanvaardt.
      
      
        (…)
      
      
        3. De hiervoor voor voornoemde borgtocht gegeven hypotheek- en pandrechten en alle overige aan voornoemde borgtocht verbonden nevenrechten (…) gaan bij deze van rechtswege over op koper. Voor zover dat niet zo mocht zijn, draagt G.P.S. deze zekerheden en nevenrechten bij deze over aan koper.”
      
      
    
    
      2.4.
      Op 14 oktober 2016 heeft de curator conservatoir beslag doen leggen op de woning
      
      
      
      
        van [naam 2].
      
    
    
      2.5.
      Medio mei 2017 heeft [naam 2] zijn woning verkocht aan een derde.
    
    
      2.6.
      
        In een notariële akte van rectificatie van 31 mei 2017 hebben GPS, [eiseres / verweerster op de tegenvordering] en [naam 2] over de akte van cessie van 2 september 2016 onder meer het volgende vastgelegd:
        
          “ (…) dat verzuimd is om expliciet in voormelde akte van cessie op te nemen de partijbedoeling, die partijen wel degelijk hadden, namelijk de overdracht van een gedeelte van de restant-vordering van G.P.S. op de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Marvada B.V., zijnde dit gedeelte groot vijfhonderd duizend euro
        
        
          (€ 500.000,00) aan [eiseres / verweerster op de tegenvordering], met de daarmee verbonden nevenrechten van borgstelling en
        
        
          tweede hypotheek (…).
        
        
          De verschenen personen (…) verklaarden dat partijen deze onduidelijkheid in voormelde akte van cessie (…) willen wegnemen conform hun bedoeling op twee september tweeduizend zestien en bevestigen alzo dat zij met voormelde akte van cessie beoogden om voormeld gedeelte van genoemde restant-vordering van G.P.S. op Marvada B.V. met de daaraan verbonden nevenrechten over te dragen aan [eiseres / verweerster op de tegenvordering], deze cessie ook als zodanig begrepen en geaccepteerd hebbende, en voor zover nodig, bij deze bekrachtigen.”
        
      
      
    
    
      2.7.
      De woning van [naam 2] is op 7 juni 2017 aan de koper geleverd. Na aflossing van de vordering van de eerste hypotheekhouder resteert een bedrag van € 261.982,82.
    
    
      2.8.
      Bij vonnis van 30 augustus 2017 van de rechtbank Gelderland is [naam 2] veroordeeld om aan de curator te voldoen een bedrag van € 1.191.436,00 exclusief rente en kosten, zulks vanwege het niet terugbetalen van een lening aan Marvada.
    
    
      2.9.
      Het na de aflossing van de eerste hypotheekhouder resterende bedrag van de opbrengst van de woning is op grond van een tussen [eiseres / verweerster op de tegenvordering] en de curator gesloten depotovereenkomst, ondertekend op 31 mei 2017, in depot geplaatst bij een notaris. In de depotovereenkomst is bepaald dat [eiseres / verweerster op de tegenvordering] en de curator een voorwaardelijke vordering op de notaris verkrijgen, welke vordering onvoorwaardelijk wordt en door de notaris slechts mag worden uitbetaald aan [eiseres / verweerster op de tegenvordering] en/of de curator indien hij van [eiseres / verweerster op de tegenvordering] en de curator schriftelijk een gelijkluidende opdracht ontvangt hoe het depotbedrag moet worden uitbetaald of indien een bevoegde gerechtelijke instantie bij in kracht van gewijsde gegaan of een bij voorbaat uitvoerbare beschikking of vonnis heeft besloten hoe het depotbedrag kan worden uitgekeerd. Het conservatoir beslag is opgeheven.
    
  
  
    
      3De vorderingen van [eiseres / verweerster op de tegenvordering]
    
      3.1.
       vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      - de curator beveelt om notaris mr. A.H.G. Wilod Versprille te Veenendaal binnen één week na het te wijzen vonnis te gelasten het depot ter grootte van € 261.986,82, verminderd met
      
        € 300,00 exclusief BTW per jaar ter zake van door de notaris in te houden administratiekosten, ter beschikking te stellen aan [eiseres / verweerster op de tegenvordering], op straffe van een dwangsom van
        € 20.000,00 per dag voor het geval de curator in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen,
      
      
        
          bepaalt dat het door de rechtbank te wijzen vonnis heeft te gelden als opdracht aan de notaris tot uitbetaling van het depot aan [eiseres / verweerster op de tegenvordering],
        
        
          de curator veroordeelt tot betaling aan [eiseres / verweerster op de tegenvordering] van de wettelijke rente over een bedrag van
        
      
      
      
      
      
        € 261.986,82 vanaf 7 juni 2017 tot de dag der vrijgave van het depot,
      
      
        
          de curator veroordeelt tot betaling aan [eiseres / verweerster op de tegenvordering] van de administratiekosten welke de notaris op grond van de depotovereenkomst mag inhouden op het depot,
        
        
          de curator veroordeelt in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de nakosten ad
        
      
      
        € 131,00 zonder betekening en € 199,00 met betekening, alsmede met de wettelijke rente
        over dit alles vanaf de vijftiende dag na vonniswijzing.
      
    
    
      3.2.
      
        
          [eiseres / verweerster op de tegenvordering] legt aan deze vorderingen de navolgende stellingen ten grondslag.
        De opbrengst uit de verkoop van de woning komt aan haar als tweede hypotheekhouder toe tot het beloop van haar vordering. De cessie tussen GPS en [eiseres / verweerster op de tegenvordering] heeft - gelet op de inhoud van de akte van cessie en de verklaring hierover van GPS - evident betrekking op de vordering die Rabobank had op Marvada, met bijbehorende nevenrechten. Uit de akte van cessie blijkt dat bij GPS en [eiseres / verweerster op de tegenvordering] de bedoeling heeft voorgestaan om de gehele aanspraak uit de borgstelling - met daaraan verbonden een tweede hypotheekrecht - aan [eiseres / verweerster op de tegenvordering] over te dragen. Een en ander is ten overvloede in de akte van 31 mei 2017 verduidelijkt en bekrachtigd, dus is er alsnog geleverd. GPS heeft de uitdrukkelijke bedoeling gehad om de borgstelling en de tweede hypotheek als zekerheden voor het gehele bedrag van de gecedeerde vordering ad € 500.000,00 mee over te dragen aan [eiseres / verweerster op de tegenvordering]. Zij heeft uitdrukkelijk aangegeven dat zij van haar nog resterende gedeelte van de vordering op Marvada niets meer wil uitwinnen op de zekerheid, om nog eens te bevestigen dat het bedrag waarvoor de zekerheid dekking biedt toekomt aan [eiseres / verweerster op de tegenvordering]. Artikel 6:142 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is regelend recht tussen cedent en cessionaris. Zij mogen bij het cederen van een gedeelte van een vordering overeenkomen dat het nevenrecht van borgstelling met hypotheek dat voor het geheel geldt, voor het geheel overgaat.
        De weigering van de curator tot afgifte van het depot aan [eiseres / verweerster op de tegenvordering] is ook onrechtmatig omdat, indien ervan uitgegaan wordt dat het nevenrecht pro rata is blijven rusten bij GPS, de opbrengst van de verkoop van de woning mede aan GPS als medehypotheekhouder uitgekeerd had moeten worden.
        Op grond van de depotovereenkomst is de notaris bevoegd € 300,00 exclusief BTW per jaar in te houden in verband met administratiekosten. Deze kosten komen voor rekening van de curator.
      
    
    
      3.3.
      
        De curator concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [eiseres / verweerster op de tegenvordering] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze zal ontzeggen, met haar veroordeling in de kosten van de procedure, met de bepaling dat zij de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn, indien zij niet binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis zal hebben betaald, vermeerderd met de nakosten van
        € 131,00 zonder betekening en € 199,00 met betekening.
      
      
    
    
      3.4.
      
        De curator voert ten verwere het navolgende aan.
        
          [eiseres / verweerster op de tegenvordering] had ten tijde van de notariële levering geen vordering op Marvada. Er is geen sprake van een rechtsgeldige overdracht door GPS van haar vordering op Marvada aan [eiseres / verweerster op de tegenvordering]. Een dergelijke overdracht is niet tussen GPS en [eiseres / verweerster op de tegenvordering] overeengekomen.
        Er is sprake van een nietige overdracht op grond van de artikelen 3:83 lid 1 BW juncto 3:40 lid 2 BW. Afhankelijke rechten zoals een borgtocht kunnen niet worden overgedragen los van het recht waaraan zij verbonden zijn. Bovendien kan de borgtocht, die kwalificeert als een overeenkomst, niet worden overgedragen door een akte van cessie.
        De akte van rectificatie heeft de omissie in de notariële akte van 2 september 2016 niet hersteld. In de akte van rectificatie wordt verwezen naar een borgtochtovereenkomst tussen
      
      
      
      
      
        Rabobank en GPS, maar een dergelijke overeenkomst bestaat niet. Het enkel opnemen van de gestelde partijbedoeling in de akte van rectificatie brengt niet met zich dat daarmee (een deel van) de vordering van GPS op Marvada wordt overgedragen aan [eiseres / verweerster op de tegenvordering]; daartoe is vereist dat in de akte met zoveel woorden wordt opgenomen: “hierbij draagt GPS aan [eiseres / verweerster op de tegenvordering] over en levert zij (…)”. Bovendien spreekt deze akte enkel over de vordering op Marvada. Reparatie is niet meer mogelijk omdat de woning op 7 juni 2017 aan de koper is geleverd en de daarop ingeschreven hypotheekrechten per die datum zijn doorgehaald.
        Gesteld noch gebleken is dat vóór de levering van de woning van de cessie mededeling is gedaan aan Marvada.
        Subsidiair geldt dat het niet mogelijk is om bij gedeeltelijke overdracht van een met borgtocht gesecureerde vordering overeen te komen dat de borgtocht slechts voor een deel van de gesplitste vordering geldt. De borgtocht geldt als zekerheid voor de gehele restantvordering op Marvada c.s. In de parlementaire geschiedenis bij artikel 6:142 BW is gesteld dat bij overdracht van een gedeelte van een vordering ook het daaraan verbonden zekerheidsrecht gedeeltelijk op de nieuwe schuldeiser overgaat. Dit betekent dat [eiseres / verweerster op de tegenvordering] [naam 2] onder de borgtocht hoogstens naar rato zou kunnen aanspreken voor een bedrag van € 32.000,00 (€ 500.000,00 : € 4.100.000,00 x € 261.986,82). Het restantbedrag komt dus toe aan de curator. De eerste beslaglegger heeft zijn beslag vrijwillig opgeheven.
        Meer subsidiair wordt betwist dat een overeenkomst met een dergelijk inhoud is gesloten tussen GPS en [eiseres / verweerster op de tegenvordering]. De curator leest in de brief van GPS van 7 december 2017 dat [eiseres / verweerster op de tegenvordering] slechts naar rato van de door haar verkregen vordering de borgtocht mag uitwinnen. Een veroordeling op straffe van een dwangsom is niet nodig, omdat de notaris bij een toewijzend, uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis op grond van de depotovereenkomst gerechtigd is het depot aan [eiseres / verweerster op de tegenvordering] uit te keren.
      
    
  
  
    
      4De tegenvorderingen van de curator
    
      4.1.
      De curator vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      
        
          voor recht verklaart dat het depotbedrag dient te worden uitgekeerd aan de curator,
        
        
          
            [eiseres / verweerster op de tegenvordering] veroordeelt om aan de curator te voldoen de wettelijke rente over het depotbedrag van € 261.986,82 vanaf 7 juni 2017 tot aan de dag dat het depotbedrag aan de curator is uitgekeerd,
        
        
          
            [eiseres / verweerster op de tegenvordering] veroordeelt in de kosten van de procedure, met de bepaling dat zij de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn indien zij niet binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis zal hebben betaald, vermeerderd met de nakosten ad
        
      
      € 131,00 zonder betekening en  €199,00 met betekening.
    
    
      4.2.
      
        De curator legt aan deze tegenvordering de stellingen ten grondslag die hij ten verwere heeft aangevoerd tegen de door [eiseres / verweerster op de tegenvordering] ingestelde vorderingen, alsmede de volgende stellingen.
        In de depotovereenkomst is bepaald dat in een aan de notaris te overhandigen vonnis een gerechtelijke instantie moet hebben besloten hoe het depotbedrag kan worden uitgekeerd. De curator wenst te voorkomen dat de enkele afwijzing van de vorderingen van [eiseres / verweerster op de tegenvordering] door de notaris onvoldoende wordt bevonden om het depotbedrag aan de curator uit te betalen.
        
          [eiseres / verweerster op de tegenvordering] is wettelijke rente verschuldigd omdat zij op grond van artikel 6:83 sub c BW vanaf 7 juni 2017 (datum notarieel transport van de woning) in verzuim verkeert. Uit de noodzaak van het sluiten van de depotovereenkomst volgt al dat [eiseres / verweerster op de tegenvordering] niet in der minne het depotbedrag aan de curator wenst te voldoen.
      
      
      
      
      
    
    
      4.3.
      
        [eiseres / verweerster op de tegenvordering] concludeert dat de rechtbank de vordering van de curator zal afwijzen, met zijn veroordeling in de kosten van de reconventionele procedure, vermeerderd met de nakosten ad € 131,00 zonder betekening en € 199,00 met betekening, en met de wettelijke rente over dit alles vanaf de vijftiende dag na vonniswijzing.
    
    
      4.4.
      
        [eiseres / verweerster op de tegenvordering] heeft ten verwere aangevoerd hetgeen zij ten grondslag heeft gelegd aan de door haar ingestelde vorderingen. Zij heeft verder aangevoerd dat geen grondslag bestaat voor de verschuldigdheid van wettelijke rente en dat zij zich houdt aan de depotovereenkomst die zij onder druk van de curator is aangegaan.
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1.
      De vorderingen van [eiseres / verweerster op de tegenvordering] en die van de curator zullen vanwege hun samenhang gelijktijdig worden beoordeeld.
    
    
      5.2.
      Het gaat in deze procedure om de vraag wie van partijen recht heeft op (welk deel van) het bij de notaris in depot geplaatste bedrag, zijnde de restantopbrengst van de verkoop van de woning van [naam 2]. [eiseres / verweerster op de tegenvordering] stelt dat het gehele depotbedrag aan haar toekomt en beroept zich hierbij op een hypotheekrecht dat zij als cessionaris van rechtswege zou hebben verkregen bij de overdracht van vorderingen op Marvada c.s. De curator heeft de stellingen van [eiseres / verweerster op de tegenvordering] betwist en gesteld dat (de boedel van) Marvada recht heeft op het gehele depotbedrag. Hij heeft daarbij gewezen op het vonnis van 30 augustus 2017 waarbij [naam 2] is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.191.436,00 aan de curator.
    
    
      5.3.
      
        De wettelijke regels voor overdracht van vorderingen op naam luiden als volgt. Voor overdracht van een goed - waaronder een vordering op naam - is vereist een levering krachtens geldige titel, verricht door hem die bevoegd is over de vordering te beschikken. Voorts dient het goed bij de titel - dat wil zeggen bij de levering (zie onder meer HR
        28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:735) - met voldoende bepaaldheid te zijn omschreven (artikel 3:84 leden 1 en 2 BW). In geval van levering van een vordering is hieraan voldaan als de akte van levering zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat (HR 4 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6165).
        Vorderingsrechten op naam worden geleverd door een daartoe bestemde akte en mededeling daarvan aan de debiteur van de vordering (artikel 3:94 lid 1 BW).
      
    
    
      5.4.
      
        [eiseres / verweerster op de tegenvordering] heeft voldoende onderbouwd dat de titel die aan de overdracht van vorderingen op Marvada ten grondslag ligt een tussen haar en GPS gesloten overeenkomst is, waarbij GPS zich jegens haar heeft verbonden tot levering van vorderingen op Marvada tot een bedrag van € 500.000,00. Zij heeft onder meer verwezen naar de akte van rectificatie van 31 mei 2017. Uit de considerans van deze akte blijkt dat die akte is gepasseerd omdat in de eerdere notariële akte van cessie ten onrechte niet de bedoeling van GPS en [eiseres / verweerster op de tegenvordering] was opgenomen. Die bedoeling was volgens de akte van rectificatie de overdracht van een gedeelte van een vordering op Marvada tot een bedrag van € 500.000,00 van GPS op [eiseres / verweerster op de tegenvordering]. Uit de notariële akte van 2 september 2016 moet worden afgeleid dat de titel die aan deze overdracht ten grondslag lag een tussen GPS en [eiseres / verweerster op de tegenvordering] gesloten koopovereenkomst betrof. In die akte is immers vermeld: “(…) dat G.P.S. met koper [[eiseres / verweerster op de tegenvordering]] een koopovereenkomst is aangegaan (…)”. Die koopovereenkomst vormt de
      
      
      
      
        grondslag voor de bij die akte beoogde cessie van vorderingen.
        De curator heeft deze stellingen van [eiseres / verweerster op de tegenvordering] onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat uitgegaan wordt van de aanwezigheid van een geldige titel voor overdracht.
      
    
    
      5.5.
      
        [eiseres / verweerster op de tegenvordering] kan evenwel niet worden gevolgd in haar betoog dat de betreffende vorderingen bij de notariële akte van 2 september 2016 aan haar zijn overgedragen. Weliswaar is in de considerans van deze akte vermeld dat GPS vorderingen op (onder andere) Marvada gecedeerd heeft gekregen, maar vervolgens is geformuleerd dat GPS met [eiseres / verweerster op de tegenvordering] een koopovereenkomst is aangegaan die betrekking heeft op rechten voortvloeiend uit een door [naam 2] gesloten borgtochtovereenkomst en dat deze rechten worden overgedragen. In de akte wordt geen melding gemaakt van overdracht van vorderingen op Marvada door GPS aan [eiseres / verweerster op de tegenvordering].
    
    
      5.6.
      Ook [eiseres / verweerster op de tegenvordering] heeft kennelijk ingezien dat met (de inhoud van) deze akte geen overdracht van de vorderingen op Marvada aan haar zou worden bewerkstelligd. Zij heeft gesteld dat de partijbedoeling in de akte in zoverre lacuneus op papier is gekomen dat ogenschijnlijk alleen het nevenrecht van de borgstelling met de tweede hypotheek is overgedragen. Met de akte van rectificatie is volgens haar de bedoeling van partijen - inhoudende dat de vorderingen van GPS op Marvada met nevenrechten aan [eiseres / verweerster op de tegenvordering] zouden worden overgedragen - beter tot uitdrukking gebracht. [eiseres / verweerster op de tegenvordering] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling met name gewezen op de in de akte van rectificatie opgenomen zinsnede dat de partijen bij die akte “deze cessie (…) voor zover nodig, bij deze bekrachtigen” en aangevoerd dat met de akte van rectificatie (alsnog) overdracht van bedoelde vorderingen is bewerkstelligd in het geval dat wordt aangenomen dat de eerdere akte dit niet heeft gedaan.
    
    
      5.7.
      De rechtbank volgt [eiseres / verweerster op de tegenvordering] in dit standpunt. Met de omschrijving van de vorderingen in de akte van rectificatie is voldaan aan het vereiste van voldoende bepaaldheid van de vorderingen. Die vorderingen zijn in de akte immers omschreven als een gedeelte van de restantvordering van GPS op Marvada tot een bedrag van € 500.000,00. Tevens is voldaan aan het vereiste dat de akte strekt tot levering en daarmee overdracht van bedoeld gedeelte van de restantvordering aan [eiseres / verweerster op de tegenvordering]. Hiervoor is van belang dat in de akte helder is verwoord dat de contractspartijen met de eerdere notariële akte de bedoeling hadden dit gedeelte aan [eiseres / verweerster op de tegenvordering] over te dragen. Uit de zinsnede dat de partijen bij de akte “deze cessie (…) voor zover nodig, bij deze bekrachtigen” moet worden begrepen dat die partijen de bedoeling hebben gehad om, in het geval de eerdere akte niet tot overdracht zou hebben geleid, die vorderingen bij de akte van rectificatie alsnog over te dragen.
    
    
      5.8.
      Voorbijgegaan wordt aan het betoog van de curator dat in de akte met zoveel worden vermeld had dienen te worden: “hierbij draagt GPS aan [eiseres / verweerster op de tegenvordering] over en levert zij”. Het gaat erom dat uit de akte blijkt dat partijen met elkaar zijn overeengekomen het goed op dat moment uit het vermogen van de vervreemder in dat van de verkrijger te doen overgaan. Zoals reeds is overwogen blijkt uit de akte van rectificatie dat zij door GPS en [eiseres / verweerster op de tegenvordering] is bedoeld tot levering van de daarin vermelde vorderingen. Het enkele feit dat in de akte van rectificatie is verwezen naar een (niet bestaande) borgtochtovereenkomst tussen Rabobank en GPS doet hier overigens niet aan af.
    
    
      5.9.
      Het betoog van de curator dat geen sprake is van een rechtsgeldige overdracht omdat van de cessie geen mededeling aan Marvada/de curator is gedaan, wordt eveneens
      
      
      
      
        verworpen. Hiervoor is van belang dat [naam 2] - enig aandeelhouder en bestuurder van Marvada - betrokken is geweest bij het opmaken van de notariële akte van rectificatie. Hij is in die akte genoemd als debiteur (cessus) en hij heeft die akte bovendien ondertekend. In deze omstandigheden moet ervan uitgegaan worden dat mededeling aan Marvada heeft plaatsgevonden.
      
    
    
      5.10.
      Op grond van het voorgaande wordt aangenomen dat de restantvorderingen van GPS op Marvada tot een bedrag van € 500.000,00 bij de akte van rectificatie (rechtsgeldig) aan [eiseres / verweerster op de tegenvordering] zijn overgedragen.
    
    
      5.11.
      
        Tussen partijen staat vast dat aan de vorderingen op Marvada een recht van borgtocht, zeker gesteld met een (tweede) hypotheekrecht, was verbonden. De borgtocht was door [naam 2] afgegeven tot een bedrag van € 500.000,00.
        
          [eiseres / verweerster op de tegenvordering] heeft zich op het standpunt gesteld dat zij [naam 2] onder de borgtocht kan aanspreken voor het volledige bedrag van € 500.000,00. Zij gaat ervan uit dat zij met de overdracht van de vorderingen het volledige borgtochtrecht met hypotheekrecht heeft verworven. Hierin kan [eiseres / verweerster op de tegenvordering] niet worden gevolgd. Hiervoor is het volgende van belang.
      
    
    
      5.12.
      
        Het recht van borgtocht en het hypotheekrecht zijn afhankelijke rechten. Een afhankelijk recht is een recht dat aan een ander recht zodanig verbonden is dat het niet zonder dat andere recht kan bestaan (artikel 3:7 BW). Gaat dat andere recht over in andere handen, dan gaat het afhankelijke recht van rechtswege mee over zonder dat daartoe enige bijzondere handeling of beding vereist is (artikel 3:82 BW). Hiermee is artikel 6:142 BW
        - waarin voor alle nevenrechten (waaronder het recht van borgtocht en het hypotheekrecht) is bepaald dat zij bij overgang van een vordering van rechtswege overgaan op een nieuwe schuldeiser - voor afhankelijke rechten in wezen overbodig.
      
    
    
      5.13.
      
        In het onderhavige geval zijn de vorderingen op Marvada slechts gedeeltelijk aan [eiseres / verweerster op de tegenvordering] overgedragen. In een dergelijk geval moet naar het oordeel van de rechtbank worden aangenomen dat het aan die vorderingen verbonden recht van borgtocht met hypotheekrecht (slechts) voor een evenredig deel mee is overgegaan. De rechtbank vindt hiervoor steun in de parlementaire geschiedenis, waar in de toelichting bij artikel 6:142 (6.2.1.1) BW is gesteld  (TM PG Boek 6, pagina 528):
        
          “Indien de vordering slechts voor een gedeelte overgaat op een nieuwe schuldeiser, gaan de in het eerste lid genoemde rechten en voorrechten ook slechts voor hetzelfde breukdeel over, tenzij anders is overeengekomen.”
        
        De in het eerste lid genoemde rechten betreffen de nevenrechten, waartoe ook het recht van borgtocht en het hypotheekrecht behoort. Ook in de literatuur wordt ervan uitgegaan dat indien een vordering slechts gedeeltelijk wordt overgedragen, het nevenrecht voor een evenredig deel mee over gaat.
      
    
    
      5.14.
      
        Vervolgens is het de vraag of het mogelijk is dat het recht van borgtocht, voor zover dit niet van rechtswege op [eiseres / verweerster op de tegenvordering] is overgegaan en dus bij GPS is gebleven, desalniettemin bij [eiseres / verweerster op de tegenvordering] is terechtgekomen.
        
          [eiseres / verweerster op de tegenvordering] heeft in dit verband onder meer gesteld dat GPS afstand heeft gedaan van het recht van borgtocht met het daaraan verbonden hypotheekrecht. Dit betoog kan [eiseres / verweerster op de tegenvordering] niet baten. Allereerst omdat het doen van afstand van een recht geschiedt overeenkomstig de regels voor overdracht van het goed zelf, hetgeen voor een hypotheekrecht betekent dat een notariële akte vereist is. [eiseres / verweerster op de tegenvordering] heeft niet gesteld dat een dergelijke akte is opgemaakt.
      
      
      
      
      
        Bovendien leidt het enkele doen van afstand er nog niet toe dat [eiseres / verweerster op de tegenvordering] dit recht van borgtocht met daaraan verbonden een hypotheekrecht verkrijgt. Afstand van een recht leidt immers tot het tenietgaan van dat recht.
      
    
    
      5.15.
      
        
          [eiseres / verweerster op de tegenvordering] heeft zich, ter onderbouwing van haar stelling dat artikel 6:142 BW regelend recht in de verhouding tussen cedent en cessionaris is, beroepen op een dissertatie van mr. M.H.E. Rongen over cessie. Daarin is het standpunt ingenomen dat de overgang van nevenrechten kan worden uitgesloten door een beding tussen de cedent en de cessionaris. Dat betreft evenwel een andere kwestie dan in deze procedure aan de orde is. [eiseres / verweerster op de tegenvordering] wenst immers dat dat deel van de nevenrechten dat niet van rechtswege is overgegaan, wel op haar overgaat.
        Het betoog van [eiseres / verweerster op de tegenvordering] dat de borgtocht een contractuele verhouding betreft kan haar evenmin baten. Het gaat in het onderhavige geval om een recht van borgtocht dat, zoals hiervoor is overwogen, een afhankelijk recht is in de zin van artikel 3:7 BW.
        Het dwingendrechtelijke karakter van artikel 3:82 BW staat er naar het oordeel van de rechtbank aan in de weg dat GPS en [eiseres / verweerster op de tegenvordering] overeenkomen dat het deel van het recht dat niet van rechtswege op [eiseres / verweerster op de tegenvordering] is overgegaan en op grond van genoemd artikel verbonden is gebleven aan dat deel van de vorderingen dat bij GPS is gebleven, op [eiseres / verweerster op de tegenvordering] overgaat.
      
    
    
      5.16.
      Conclusie is dus dat [eiseres / verweerster op de tegenvordering] onder de borgtocht van [naam 2] (slechts) naar rato van de hoogte van de aan haar overgedragen vorderingen aanspraak maakt op het depottegoed. [eiseres / verweerster op de tegenvordering] heeft niet betwist dat dit betekent dat zij aldus [naam 2] onder de borgtocht kan aanspreken voor een bedrag van € 32.000,00, zodat van de juistheid hiervan wordt uitgegaan.
    
    
      5.17.
      De rest van het geldbedrag zal toekomen aan de curator. In de depotovereenkomst is immers bepaald dat het depotbedrag slechts mag worden uitbetaald aan [eiseres / verweerster op de tegenvordering] en/of de curator. In tegenstelling tot hetgeen door [eiseres / verweerster op de tegenvordering] is gesteld, kan GPS dus geen rechten op het depotbedrag geldend maken.
    
    
      5.18.
      Indien de notaris administratiekosten heeft gemaakt in verband met het aanhouden van het depotbedrag, komen deze kosten naar rato van de uit te betalen bedragen voor rekening van partijen. Zij zijn immers samen de depotovereenkomst aangegaan. De notaris zal de kosten op het uit te keren bedrag in mindering mogen brengen.
    
    
      5.19.
      
        Het door [eiseres / verweerster op de tegenvordering] gevorderde bevel is derhalve in zoverre toewijsbaar. Er bestaat echter geen aanleiding het bevel te versterken met een dwangsom. De gevorderde bepaling dat het te wijzen vonnis heeft te gelden als opdracht aan de notaris tot uitbetaling van het depot aan [eiseres / verweerster op de tegenvordering] ligt voor toewijzing gereed tot het hiervoor genoemde bedrag van
        € 32.000,00 minus de door de notaris bij [eiseres / verweerster op de tegenvordering] in rekening te brengen administratiekosten.
      
    
    
      5.20.
      Uit het voorgaande vloeit voort dat de door de curator gevorderde verklaring voor recht dat het depotbedrag dient te worden uitgekeerd aan de curator toewijsbaar is tot een bedrag van € 229.986,82 (€ 261.986,82 - € 32.000,00) minus de door de notaris aan de curator naar rato van het uitbetaalde bedrag in rekening te brengen administratiekosten. De gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring zal worden afgewezen, omdat een verklaring voor recht een declaratoir vonnis is dat zich niet leent voor tenuitvoerlegging en dus niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard.
      
      
      
    
    
      5.21.
      De vorderingen van beide partijen om de andere partij te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over het depotbedrag althans de uit te betalen bedragen zal worden afgewezen. Wettelijke rente is pas verschuldigd in geval een schuldenaar in verzuim verkeert ten aanzien van een verbintenis tot betaling van een geldsom. Dat hiervan sprake is, is niet gesteld en overigens ook niet gebleken.
    
    
      5.22.
      Zowel ten aanzien van de vorderingen van [eiseres / verweerster op de tegenvordering] als de vorderingen van de curator zijn partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. Op grond hiervan zullen de kosten van de procedures worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
    
    
      5.23.
      De gevorderde veroordelingen in de nakosten zullen worden afgewezen, nu nakosten op grond van het bepaalde in artikel 237 lid 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering alleen toewijsbaar zijn bij een veroordeling in de proceskosten.
    
  
  
    
      6De beslissing
    
      De rechtbank
      
        voor wat betreft de vorderingen van [eiseres / verweerster op de tegenvordering]
      
    
    
      6.1.
      beveelt de curator om notaris mr. A.H.G. Wilod Versprille te Veenendaal binnen één week na dit vonnis te gelasten een bedrag van € 32.000,00 minus de naar rato van het uitbetaalde bedrag voor rekening van [eiseres / verweerster op de tegenvordering] komende administratiekosten uit het depot ter beschikking te stellen aan [eiseres / verweerster op de tegenvordering],
    
    
      6.2.
      bepaalt dat dit vonnis heeft te gelden als opdracht aan de notaris tot uitbetaling van het in 6.1 bedoelde bedrag uit het depot,
    
    
      6.3.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      6.4.
      compenseert de kosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    
      6.5.
      
        wijst het meer of anders gevorderde af,
        
          voor wat betreft de tegenvorderingen van de curator
        
      
    
    
      6.6.
      verklaart voor recht dat van het depot aan de curator uitgekeerd dient te worden een bedrag van € 229.986,82 minus de door de notaris aan de curator in rekening te brengen administratiekosten,
    
    
      6.7.
      compenseert de kosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    
      6.8.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 28 november 2018.
        GR/ON