ECLI:NL:GHSHE:2021:2495, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-08-2021, 200.296.301_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-08-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Hoger beroep homologatie akkoord in faillissement/ Appellanten niet-ontvankelijk in bezwaren tegen stemuitbrenging voormalig curator namens crediteur/ Werking artikel 121 jo 67 Fw/ Ambtshalve toets artikel 153 lid 3 Fw / Voldoende aanbod gezien geschatte draagkracht, mede gezien verdiensten laatste vijf jaar lopend faillissement/ Bekrachtiging homologatie

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak		: 5 augustus 2021
      Zaaknummer	: 200.296.301/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: [insolventienummer]
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
  
  
    
      1 [appellant] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    
    
      en 
    
    
  
  
    
      2Beheersmaatschappij [beheersmaatschappij] B.V.,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellanten,
      advocaat: mr. B.T.G.M. Lamers te Weert,
    
    
    
      belanghebbenden:
    
    
    a. [failliet],
    
      wonende te [woonplaats] , 
      failliet,
      hierna te noemen: [failliet] ,
    
    
      mr. J.G.C. van Baar, in hoedanigheid van curator in het faillissement van [failliet] ,kantoorhoudende te Sittard, Gemeente Sittard – Geleen ,hierna te noemen de curator.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 22 juni 2021.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met zes producties, ingekomen ter griffie op 29 juni 2021, hebben appellanten verzocht het homologatieakkoord alsnog te verwerpen.
      
    
    
      2.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 juli 2021. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
      
        
          appellanten, bijgestaan door mr. Lamers;
        
        
          
            [failliet] en
        
        
          mr. J. de Ree (kantoorgenoot van mr. Van Baar), namens de curator.
        
      
      
      
      
        De voormalig curator van [B.V. 1] B.V., zijnde de heer mr. [voormalig curator] , heeft bij faxbericht van 14 juli 2021 het hof laten weten dat hij niet op de mondelinge behandeling zal verschijnen en dat hij zich refereert aan het oordeel van het hof. De overige belanghebbenden / geverifieerde crediteuren zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.
      
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van 8 juni 2021 van de verificatievergadering en behandeling van het akkoord ex artikel 138 Faillissementswet (Fw);
      - de e-mail van 16 juli 2021 van de advocaat van appellanten waarbij de e-mail van 30 juni 2021 van mr. De Ree is overgelegd;
      - het openbaar faillissementsverslag natuurlijk persoon met onderneming (ex artikel 73a Fw) met bijlagen (verslagnummer 13) van 7 mei 2021, ontvangen op 20 juli 2021;
      - de aanvullende producties 1, 2a, 2b en 2c van de curator van [failliet] , ontvangen per e-mail op 20 juli 2021 en
      - de tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep overgelegde spreekaantekeningen van mr. De Ree plus bijlagen.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        
          [failliet] is op 22 november 2016 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Van Baar tot curator. De curator heeft bij brief van 8 januari 2021 appellanten bericht dat [failliet] een derde bereid heeft gevonden een bedrag van 
        € 20.000,00 ter beschikking te stellen voor een faillissementsakkoord. De brief vermeldt een totaalbedrag van € 349.237,40 aan concurrente schuldvorderingen en een totaalbedrag van 
        € 10.442,00 aan preferente schulden. Daaronder bevinden zich de concurrente schulden van appellanten van € 4.790,00 en € 140.925,84. Door de terbeschikkingstelling van het bedrag van € 20.000,00 kan volgens de curator aan appellanten (als concurrente crediteur) worden aangeboden een betaling ineens van 5% op de schuldvordering tegen finale kwijting van de resterende schuldvordering. Appellanten hebben vervolgens via de meegezonden formulieren kenbaar gemaakt tegen te stemmen. De verificatievergadering en de akkoordbehandeling hebben op 8 juni 2021 plaatsgevonden. Appellanten waren hierbij niet aanwezig. De vorderingen als opgenomen op de ter vergadering besproken lijst van voorlopig door de curator erkende crediteuren zijn door de rechter-commissaris erkend, er is gestemd en de rechter-commissaris heeft vastgesteld dat het akkoord is aangenomen. Ter vergadering heeft de rechter-commissaris vervolgens de zaak verwezen naar de zitting van de rechtbank van 
        22 juni 2021.
      
      
    
    
      3.2.
      De rechtbank heeft bij beschikking van 22 juni 2021 het op 8 juni 2021 aangenomen akkoord gehomologeerd. Ter zitting van 22 juni 2021 is niemand verschenen. Bezwaren van schuldeisers zijn volgens de rechtbank noch bij de verificatievergadering, noch ter zitting naar voren gebracht. Volgens de rechtbank is daarnaast niet gebleken van het bestaan van een grond als bedoeld in artikel 153 lid 2 of 3 Fw op basis waarvan de homologatie behoort te worden geweigerd.   
      
    
    
      3.3.
      
        Appellanten kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zijn hiervan in hoger beroep gekomen ex artikel 154 Fw. Zij hebben in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. In de brief van 8 januari 2021 staat het totaalbedrag aan schulden van € 349.237,40, maar het proces-verbaal van de verificatievergadering vermeldt een totaalbedrag van € 348.718,02. Omdat het onduidelijk is waar dit verschil vandaan komt, gaan appellanten vooralsnog uit van € 349.237,40. De rechtbank had het akkoord volgens appellanten moeten verwerpen. Op het eerste oog zou geoordeeld kunnen worden dat het akkoord aangenomen is, omdat zes van de negen schuldeisers voor hebben gestemd die vervolgens 52,50% [het beroepschrift vermeldt abusievelijk 52,58%] (€ 183.336,80 / 
        € 349.237,40) van de schuldenlast vertegenwoordigen. Maar één van de schuldeisers die voor aanneming van het akkoord heeft gestemd, is de schuldeiser [B.V. 1] B.V. (hierna: [B.V. 1] ) en [B.V. 2] B.V. (hierna: [B.V. 2] ) (schuldeiser voor een bedrag van € 17.762,14). Deze vennootschappen zijn eerder in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. [voormalig curator] als curator. Deze faillissementen zijn al geruime tijd opgeheven. [B.V. 1] is op 27 februari 2019 ontbonden en opgehouden te bestaan en [B.V. 2] is op 5 maart 2020 ontbonden en opgehouden te bestaan. Appellanten zijn van oordeel dat de beheer- en vereffeningstaak van mr. [voormalig curator] als curator van [B.V. 1] en [B.V. 2] tot een einde is gekomen op het moment dat de faillissementen zijn opgeheven en de vennootschappen zijn opgehouden te bestaan. Mr. [voormalig curator] kon daarom niet rechtsgeldig een stem uitbrengen voor deze inmiddels ontbonden vennootschappen. Deze stem zou daarom niet meegeteld mogen worden. Daardoor wordt de stemming anders, namelijk vijf instemmende schuldeisers die 47,5% van de totale schuldenlast vertegenwoordigen (€ 165.901,66 / € 349.237,40). In dat geval is niet aan beide vereisten van artikel 145 Fw voldaan. Appellanten zijn dan ook van mening dat het akkoord verworpen had moeten worden. Tot slot plaatsen appellanten nog vraagtekens bij een aantal ingediende vorderingen in de familiaire sfeer. Appellanten vragen zich af of deze partijen daadwerkelijk schuldeiser zijn. 
      
      
    
    
      3.4.
      Hieraan is door en namens appellanten ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. Het akkoord had niet gehomologeerd mogen worden, omdat de voormalige curator mr. [voormalig curator] niet rechtsgeldig een stem heeft kunnen uitbrengen voor [B.V. 1] en [B.V. 2] . Het faillissement van deze vennootschappen is namelijk opgeheven wegens gebrek aan baten. De wet voorziet dan niet in een heropening van het faillissement. Omdat de vordering van [B.V. 1] en [B.V. 2] niet verdwijnt en de stem van de voormalige curator niet meetelt, wordt de 50% volgens appellanten niet gehaald. Daarnaast hebben appellanten betwist dat het aangeboden akkoord redelijk is.
      
    
    
      3.5.
      
        Door en namens [failliet] en namens de curator mr. Van Baar is ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende naar voren gebracht. Appellanten hadden hun bezwaren op zijn laatst tijdens de verificatievergadering van 8 juni 2021 kenbaar moeten maken. Appellanten hebben daarna ook niet op grond van artikel 151 Fw hun bezwaren bij de rechter-commissaris ingediend. Daarom moet het hoger beroep van appellanten niet-ontvankelijk worden verklaard, maar in ieder geval is het hoger beroep ongegrond.
        Tijdens de verificatievergadering zijn de vorderingen en de hoogte ervan vastgesteld op een totaalbedrag van € 348.718,02. Vlak voor de verificatievergadering heeft mr. [voormalig curator] namelijk zijn vordering verlaagd naar € 17.242,76. De curator was vóór de verificatievergadering van mening dat eigenlijk de gehele vordering van mr. [voormalig curator] niet verifieerbaar was. In overleg met de rechtbank (het hof begrijpt: de rechter-commissaris), [failliet] en mr. [voormalig curator] is vanuit praktisch oogpunt besloten om de vordering van mr. [voormalig curator] toch te erkennen, waarbij mr. [voormalig curator] de curator heeft gemachtigd om voor het akkoord te stemmen. Anders had het geleid tot een renvooiprocedure en griffierecht terwijl het uit te keren bedrag aan mr. [voormalig curator] ongeveer € 880,00 is. Volgens mr. [voormalig curator] was het uit te keren bedrag ook te laag om het faillissement te heropenen. Al met al zijn de belangen van de overige crediteuren niet geschaad met deze handelwijze.
      
      
      
        Het standpunt van appellanten dat de stem van mr. [voormalig curator] niet mag meedoen bij de stemming over het akkoord, maar dat de vordering van mr. [voormalig curator] wel wordt meegeteld bij de totale schuldenlast, is niet juist. De crediteuren die met hun vorderingen de schuldenlast zoals bedoeld in artikel 145 Fw vormen, zijn gerechtigd om ook over het akkoord te stemmen. Als mr. [voormalig curator] niet bevoegd zou zijn om te mogen stemmen over het akkoord, dan is mr. [voormalig curator] dus geen crediteur. Zijn vordering is dan niet verifieerbaar en doet niet mee in de totale schuldenlast van het faillissement. Het maakt voor de uitkomst van het akkoord overigens niet uit of mr. [voormalig curator] als crediteur wordt aangemerkt en stemt. Als mr. [voormalig curator] niet als crediteur wordt aangemerkt dan vertegenwoordigen de crediteuren die voor het akkoord stemmen de meerderheid van de ter vergadering verschenen crediteuren (5 van de 8) en 50,05% van de totale concurrente schuldenlast (€ 165.901,66 / € 331.475,26). Als mr. [voormalig curator] wél als crediteur wordt aangemerkt, dan vertegenwoordigen de instemmende crediteuren de meerderheid van de ter vergadering verschenen crediteuren (6 van de 9) en 52,52% van de totale concurrente schuldenlast (€ 183.144,42 / € 348.718,02). Aan beide vereisten van artikel 145 Fw is dus voldaan. Als het hof van oordeel is dat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 145 Fw, dan stelt de curator zich op het standpunt dat de situatie van artikel 146 Fw zich voordoet, omdat minstens drie vierde van de ter vergadering verschenen erkende en voorwaardelijk toegelaten concurrente schuldeisers voor het akkoord hebben gestemd (6 van 8 dan wel 5 van 7) en appellanten in redelijkheid niet tot het verwerpen van het akkoord hadden kunnen komen. Bij afwikkeling van het faillissement zouden appellanten 0% aan betaling op hun vordering ontvangen. Ook in het geval van een schuldsanering zouden appellanten naar verwachting niet méér krijgen uitgekeerd. 
        Wat betreft de vorderingen van de schuldeisers in de familiaire sfeer, stelt de curator dat deze vorderingen niet betwist zijn door appellanten tijdens de verificatievergadering. Daarmee staan deze vorderingen dus onherroepelijk vast. Gezien de overgelegde stukken in hoger beroep, als gehecht aan de pleitaantekeningen (en op voorhand op 20 juli 2021 aan hof en mr. Lamers toegezonden), is er volgens de curator ook geen aanleiding om aan de echtheid van de vorderingen te twijfelen.
      
      
    
    
      3.6.
      Het hof komt tot de volgende beoordeling.
      
      
        3.6.1.
        Het hof is van oordeel dat appellanten in ieder geval deels niet-ontvankelijk zijn in dit hoger beroep. Hieronder wordt dit oordeel toegelicht.
        
      
      
        3.6.2.
        
          Vast staat dat de rechter-commissaris de vordering van mr. [voormalig curator] ter hoogte van 
          € 17.242,76 op de in het proces-verbaal van de verificatievergadering opgenomen lijst van erkende schuldeisers heeft geplaatst en aldus heeft erkend als bedoeld in artikel 121 lid 1 Fw. Op grond van artikel 121 lid 4 Fw heeft de in het proces-verbaal van de vergadering opgetekende erkenning van een vordering in het faillissement – indien daartegen geen rechtsmiddel wordt aangewend, zie hierna - kracht van gewijsde. Dit betekent dat de vordering dan definitief is vastgesteld ten aanzien van alle betrokkenen bij de verificatievergadering, waaronder dus ook ten aanzien van appellanten. Met de erkenning heeft de rechter-commissaris een beslissing gegeven die moet worden aangemerkt als een beschikking in de zin van artikel 67 Fw. Tegen die beschikking stond vervolgens gedurende vijf dagen, te rekenen vanaf de dag van de verificatievergadering, hoger beroep open bij de rechtbank. Artikel 121 Fw is namelijk niet uitgezonderd in artikel 67 lid 2 Fw. Vast staat dat appellanten dat hoger beroep niet hebben ingesteld. Daarom moest de rechtbank bij de beslissing over de homologatie van het akkoord ervan uitgaan dat mr. [voormalig curator] terecht aan de stemming had deelgenomen als (volwaardig) erkend concurrent schuldeiser in de zin van artikel 145 Fw tot een bedrag van € 17.242,76. Omdat tegen een beschikking van de rechter-commissaris zoals hiervoor bedoeld hoger beroep bij de rechtbank openstaat, is het niet mogelijk om via de weg van artikel 154 Fw tegen de erkenning alsnog in hoger beroep te komen en wel in het kader van hoger beroep tegen de homologatiebeschikking van de rechtbank bij het hof. Voor zover het hoger beroep berust op de grief dat de vordering althans de stem van mr. [voormalig curator] ten onrechte is meegenomen, strandt het hoger beroep om deze reden. Hetzelfde geldt voor de – niet nader onderbouwde – bezwaren tegen vorderingen in de familiaire sfeer. Het hof is niet bevoegd te beslissen over een beroep in de zin van artikel 67 Fw. Volgens de Hoge Raad verschilt namelijk de rechtsgang in beide gevallen op belangrijke punten (HR 20 april 1979, NJ 1980/156, zie hierover ook Wessels, VI. Het akkoord, Wolters Kluwer 2020, paragraaf 6076). Zo is volgens de Hoge Raad tegen een beslissing van de rechtbank als bedoeld in artikel 67 lid 1 Fw alleen beroep in cassatie mogelijk en staat tegen een beslissing van de rechtbank over de homologatie van een akkoord op grond van artikel 154 Fw hoger beroep open. Aan het voorgaande doet volgens het hof niet af dat tijdens de verificatievergadering zowel de verificatie van de vorderingen aan bod komt als de aanbieding van een akkoord door de gefailleerde. Er is een juridisch onderscheid tussen “het erkennen van de vordering” (geregeld door artikel 121 Fw) enerzijds en “de stemming over het akkoord” (geregeld door artikel 145 Fw) anderzijds. Voor de juridisch te onderscheiden momenten zijn ook verschillende beroepsmogelijkheden in de wet opgenomen.
        
        
      
      
        3.6.3.
        
          Ten overvloede merkt het hof op dat het voor de uitkomst van het akkoord niet uitmaakt of de vordering en de stem van mr. [voormalig curator] al dan niet meegenomen wordt. Uit artikel 145 Fw (als te lezen in samenhang met artikel 143 Fw) blijkt welke crediteuren mogen stemmen. Uit dit artikel volgt dat alleen de erkende of voorwaardelijk toegelaten concurrente en verschenen – al dan niet bij volmacht – schuldeisers mogen stemmen over de aanvaarding van het akkoord. De crediteur van wie de vordering uiteindelijk ter vergadering door de curator wordt betwist, heeft dus geen stemrecht. Als mr. [voormalig curator] dus – als uitkomst van het informele overleg voorafgaand aan de verificatievergadering – niet had mogen meestemmen van de rechter-commissaris, dan was zijn vordering – gezien de toelichting van de curator tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, als door appellanten niet weersproken – op de lijst van betwiste vorderingen komen te staan en dan behoorde de vordering van € 17.242,76 niet tot de toegelaten schuldvorderingen in de zin van artikel 145 Fw. Anders gezegd, als de vordering van mr. [voormalig curator] op de lijst van betwiste vorderingen was komen te staan, dan telt deze vordering voor de rekensom van artikel 145 Fw ook in het geheel niet mee. In dat geval was er ook sprake van de vereiste meerderheid zoals bedoeld in artikel 145 Fw. De crediteuren die voor het akkoord hebben gestemd vertegenwoordigen namelijk alsdan ook de meerderheid van de ter vergadering verschenen crediteuren (5 van de 7) en 50,05% van de totale concurrente schuldenlast (€ 165.901,66 / € 331.475,26, zijnde 
          € 348.718,02 minus € 17.242,76).
        
        
      
      
        3.6.4.
        Tot slot over het aanbod nog het volgende, gezien de stellingname dat het aangeboden percentage volstrekt onvoldoende wordt gevonden (Beroepschrift onderdeel 4).Dit heeft voor het hof tot een nader ambtshalve onderzoek geleid, als bedoeld in artikel 153 lid 3 Fw. Het hof is allereerst van oordeel dat de brief van 8 januari 2021 niet voldoende duidelijk maakt dat het daarin gedane aanbod het uiterste is waartoe [failliet] financieel in staat moeten worden geacht. Volgens deze brief heeft [failliet] een derde bereid gevonden een bedrag van € 20.000,00 ter beschikking te stellen voor een faillissementsakkoord. In de brief staat echter geen onderbouwing van de verdiencapaciteit van [failliet] . Desgevraagd is vervolgens namens de curator het openbaar faillissementsverslag (cumulatief, nummer 13) overgelegd. Uit dit verslag en daarbij horende bijlagen blijkt, alsook uit wat door mr. De Ree en [failliet] naar voren is gebracht tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, dat [failliet] op meerdere momenten de afgelopen jaren in de Ziektewet heeft gezeten, thans werkzaam is op uitzendbasis en dat hij op dit moment circa € 700,00 (of meer) per maand aan de boedel afdraagt, maar dat dit bedrag wisselend is geweest de afgelopen vijf jaar en geen sprake is van een contract voor onbepaalde tijd, waardoor het dus in zekere mate een onzekere factor vormt. Rekening houdend met het salaris van de bewindvoerder en gebruikelijk te maken kosten (o.m. griffierecht uitdelingslijst) in geval van een op het faillissement volgende wettelijke schuldsanering, valt naar het oordeel van het hof in de schuldsanering gedurende de gebruikelijke termijn van drie jaar uiteindelijk – ook rekening houdend met de mogelijkheid van inkomstenterugval of ontslag - niet substantieel meer te verwachten voor crediteuren dan het aangeboden voorstel. Zonder de hiervoor genoemde risico’s zou in een schuldsanering/WSNP die wel de gebruikelijke drie jaar duurt en indien [failliet] zijn werk houdt 36 maal € 700,00 is € 25.200,00 beschikbaar komen, waarop de hiervoor genoemde kosten nog in mindering komen. Bij het thans aangeboden akkoord is nu en in één keer een bedrag van € 20.000,00 beschikbaar zonder de hiervoor geschetste risico’s. Het hof is dan ook van oordeel dat het huidige voorstel een redelijk voorstel is dat in redelijkheid als maximaal haalbaar kan worden gekwalificeerd.
        
      
    
    
      3.7.
      De slotsom is dat appellanten niet ontvankelijk zijn voor zover in dit hoger beroep is opgekomen tegen het meetellen van de vordering en de stem van mr. [voormalig curator] . Omdat voldaan is aan de vereiste meerderheid tot het aannemen van het akkoord zoals bedoeld in artikel 145 Fw en omdat het aanbod redelijk is, komt het hof daarnaast tot de conclusie dat de rechtbank terecht het akkoord heeft gehomologeerd. Van redenen voor ambtshalve onthouding van homologatie is het hof niet gebleken.  
      
    
    
      3.8.
      Voor veroordeling in proceskosten bestaat gezien de aard van de procedure geen aanleiding.
      
    
    
      3.9.
      Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. 
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, S.M.A.M. Venhuizen en T. van Malssen en in het openbaar uitgesproken op 5 augustus 2021.