ECLI:NL:GHAMS:2022:3335, Gerechtshof Amsterdam, 29-11-2022, 200.292.253/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Borgtocht. Geen particuliere borgtocht. Bewijslevering nodig voor beantwoording van de vraag of een borgtochtovereenkomst tot stand is gekomen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 					: 200.292.253/01
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam		: C/13/672449 / HA ZA 19-989
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 november 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats 1] ,
      appellant,
      advocaat: mr. J.G.A. Linssen te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats 2] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. R. Raaijmakers te Eindhoven.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      
        [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ) was een vennootschap waarvan [appellant] (middellijk) bestuurder en enig aandeelhouder was. In 2016 heeft [bedrijf 1] de eenmanszaak van [geïntimeerde] overgenomen. In dat kader hebben [geïntimeerde] en [bedrijf 1] een aantal overeenkomsten gesloten, waaronder een geldleningsovereenkomst. [bedrijf 1] is haar verplichtingen uit de geldleningsovereenkomst niet nagekomen en [geïntimeerde] heeft [appellant] als borg aangesproken. De rechtbank heeft geoordeeld dat tussen [geïntimeerde] en [appellant] een borgtochtovereenkomst tot stand is gekomen en heeft [appellant] veroordeeld aan [geïntimeerde] een bedrag van € 57.786,06 te betalen. Hiertegen richt zich het hoger beroep. Het hof oordeelt dat bewijslevering moet plaatsvinden en laat [geïntimeerde] toe te bewijzen dat tussen partijen een borgtochtovereenkomst tot stand is gekomen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 5 maart 2021 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 8 januari en 22 juli 2020 en de mondelinge uitspraak van 7 december 2020, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie en verweerder in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie en eiser in reconventie.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord.
    
    
      Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 9 september 2022 doen toelichten, [appellant] door zijn advocaat en [geïntimeerde] eveneens door zijn advocaat, ieder aan de hand van spreekaantekeningen waarvan exemplaren aan het hof zijn overgelegd. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant] heeft zijn hoger beroep beperkt tot het vonnis van 7 december 2020 voor zover in conventie gewezen (hierna: het bestreden vonnis). [appellant] heeft zijn grieven tegen het vonnis van 8 januari 2020 ter zitting ingetrokken en heeft ter zitting bevestigd dat zijn hoger beroep zich niet richt tegen het vonnis van 7 december 2020 voor zover het de beslissingen in reconventie betreft. Voorts heeft [appellant] geen grieven gericht tegen het tussenvonnis van 22 juli 2020 waarin ambtshalve een mondelinge behandeling is gelast. 
    
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen aan [appellant] te voldoen al hetgeen [appellant] op basis van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 8 januari 2020 onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen daarom ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere vaststaande feiten komen de feiten op het volgende neer.
    
    
    
      3.1.
      
        [geïntimeerde] heeft vanaf 2 april 2001 een eenmanszaak geëxploiteerd onder de naam [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ). [bedrijf 2] was met name gespecialiseerd in het bouwen van openhaarden. [appellant] was een werknemer van [bedrijf 2] .
      
    
    
      3.2.
      In 2016 hebben [geïntimeerde] en [appellant] overeenstemming bereikt over de overname van de eenmanszaak door [appellant] . In dat kader heeft [appellant] twee ondernemingen opgericht: [bedrijf 3] B.V. (hierna: [bedrijf 3] ) en [bedrijf 1] . [appellant] was bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf 3] en [bedrijf 3] was op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf 1] .
      
    
    
      3.3.
      In het kader van de overname hebben [geïntimeerde] en [bedrijf 1] op 20 juli 2016 diverse overeenkomsten gesloten, waaronder een activaovereenkomst (hierna: de activaovereenkomst) en een overeenkomst van geldlening (hierna: de geldleningsovereenkomst). Beide overeenkomsten zijn ondertekend door [appellant] in zijn hoedanigheid van (middellijk) bestuurder van [bedrijf 1] . 
      
    
    
      3.4.
      In de activaovereenkomst is – voor zover hier relevant – het volgende bepaald:
      
      
        
          "
          NEMEN IN AANMERKING DAT
           (…)
        
      
      
      
        
          IV	Verkoper [ [geïntimeerde] , hof] bereid is tot de onderneming van [bedrijf 2] behorende activa, zoals hierna gedefinieerd, aan Koper [ [bedrijf 1] , hof] te verkopen onder na te melden voorwaarden;
        
      
      
      
        
          V		Koper bereid is die activa te kopen onder na te melden voorwaarden.
        
      
      
      
        
          Artikel 1 – Definities 
          (…)
        
      
      
      
        
          Activa	de tot de onderneming behorende kantoor- en bedrijfsinventaris, alsmede de voorraden (niet behorend tot het onderhanden werk), welke zaken zijn gespecificeerd op 
          Bijlage 1
           (…)
        
      
      
      
        
          Artikel 3 – Koopsom en betaling
        
      
      
    
    
      3.1
      
        
          De koopsom voor de activa bedraagt € 60.000,- exclusief BTW (hierna ook te noemen: de '
          Koopsom
          ' en is als volgt toe te rekenen:
        
         € 40.000,- voor overname van de kantoor- en bedrijfsinventaris;
         € 5.000,- voor overname van de vervoersmiddelen;
         € 10.000,- voor overname van de voorraden;
         € 5.000,- voor overname van immateriële activa, zoals telefoonnummers, domeinnamen en internetsite etc. (…)
      
      
      
        
          BIJLAGE 1 
        
        
          (…)
        
        
          OVERZICHT INVENTARIS EN VERVOERMIDDELEN
        
      
      
      
        
          
            Knipschaar
          
        
        
          
            Zetbank
          
        
        
          
            Pons machine
          
        
        
          
            2 las apparaat
          
        
        
          
            1 las apparaat gekoeld
          
        
        
          
            Pons nibbel machine
          
        
        
          
            Mercedes vrachtwagen
          
        
        
          
            Opel combo"
          
        
      
      
    
    
      3.5.
      De geldleningsovereenkomst vermeldt – voor zover hier relevant – het volgende:
      
      
        
          "
          IN AANMERKING NEMENDE DAT: 
        
      
      
      
        
          (A)	Geldgever [ [geïntimeerde] , hof] op basis van een koopovereenkomst d.d. heden (…) activa aan Geldnemer [ [bedrijf 1] , hof] verkocht en geleverd heeft, welke activa Geldnemer van Geldgever gekocht en geleverd heeft gekregen, tegen een koopsom van € 60.000,- (…)
        
      
      
      
        
          (C)	Geldnemer ten behoeve van de financiering van de koopsom voornoemd derhalve de behoefte heeft aan financiering van een bedrag van € 60.000,-;
        
      
      
      
        
          (D)	Geldgever bereid is om aan Geldnemer een financiering te verstrekken van € 60.000,- (…) onder de voorwaarden zoals beschreven in deze overeenkomst;
        
      
      
      
        
          (…)	
        
      
      
    
    
      5.1
      
        Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Geldnemer ingevolge de Geldlening worden ten gunste van Geldgever de volgende zekerheden gevestigd en aangegaan:
      
      
      
        a) een overeenkomst van borgtocht tussen de heer [appellant] en Geldgever, met inachtneming van een maximumbedrag van EUR 60.000,-;"
      
      
    
    
      3.6.
      Voorafgaand aan de bespreking van 20 juli 2016 heeft mr. Raaijmakers, de advocaat van [geïntimeerde] , [appellant] per e-mail van 19 juli 2016 om 16:32 uur het volgende geschreven:
      
      
        
          "Beste [appellant] ,
        
      
      
      
        
          Kan je mij nog aangeven:
        
      
      
      
        
          
            Nummer van jouw paspoort;
          
        
        
          
            Volledige naam (inclusief voornamen volledig voluit geschreven) van je echtgenote alsmede haar geboorteplaats en -datum.
          
        
      
      
      
        
          Deze uitgebreidere gegevens zijn nodig voor de overeenkomst van borgtocht in de volgende zinsneden:
        
      
      
      
        
          
            
              [appellant] , geboren op [geboortedatum] , wonende te [plaats] aan het adres [adres] , houder van een paspoort met als nummer NUMMER, gehuwd met NAAM,
          
        
        
          
            Van de toestemming als bedoeld in artikel 1:88 van het Burgerlijk Wetboek door mevrouw NAAM, geboren te PLAATS op DATUM, echtgenote van de comparant onder 2. genoemd, blijkt uit het feit dat deze akte mede door haar is ondertekend.
          
        
      
      
      
        
          Alvast dank.
        
      
      
      
        
          (…)"
        
      
      
    
    
      3.7.
      Er is een document met als opschrift "borgtocht". Daarin wordt [geïntimeerde] aangemerkt als "Schuldeiser", [appellant] als "Borg" en [bedrijf 1] als "Schuldenaar". In dit document zijn de gegevens opgenomen die zijn opgevraagd met de e-mail van 19 juli 2016. Het document is niet ondertekend. In de preambule staat onder meer het volgende:
      
      
        
          "
          IN AANMERKING NEMENDE DAT: 
        
      
      
      
        
          	(…)
        
      
      
      
        	c.	Schuldeiser en Schuldenaar d.d. heden een geldleningsovereenkomst (…) hebben gesloten en hun afspraken met betrekking tot de Geldleningsovereenkomst schriftelijk hebben vastgelegd;
      
      
      
        	d.	Borg bereid is ter zake uit hoofde van de Geldleningsovereenkomst door [bedrijf 1] aan Schuldeiser verschuldigde bedragen borg te staan;
      
      
      
        	e.	Met dien verstande dat het bedrag waarvoor de Borg (hoofdelijk) uit hoofde van de borgstelling kan worden aangesproken nimmer meer bedraagt dan zestigduizend Euro (€ 60.000,-)"
      
      
    
    
      3.8.
      Op 11 december 2018 is [bedrijf 1] in staat van faillissement verklaard. Op 22 januari 2019 is [bedrijf 3] eveneens in staat van faillissement verklaard.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      
        De vorderingen van [geïntimeerde] en (de omvang van) het hoger beroep
      
    
    
    
      4.1.
      Het draait in dit geding om de vraag of tussen [geïntimeerde] en [appellant] een borgtochtovereenkomst tot stand is gekomen. Volgens [geïntimeerde] is dit het geval. Omdat [bedrijf 1] in de nakoming van haar verplichtingen onder de geldleningsovereenkomst is tekortgeschoten, heeft [geïntimeerde] [appellant] als borg aangesproken. [geïntimeerde] heeft – samengevat – gevorderd dat [appellant] op grond van de borgtochtovereenkomst wordt veroordeeld aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 57.786,06, te vermeerderen met wettelijke rente. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen. 
      
    
    
      4.2.
      Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] – na intrekking tijdens de mondelinge behandeling van de grieven I en II – met drie grieven op. Met grief III komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een particuliere borgtocht. De grieven IV en V, gelezen in samenhang met de nummers 6 tot en met 8 van de memorie van grieven, richten zich – zo begrijpt het hof – tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen [geïntimeerde] en [appellant] een borgtochtovereenkomst tot stand is gekomen en tegen de proceskostenveroordeling. Uit de memorie van antwoord en de toelichting tijdens de mondelinge behandeling blijkt dat [geïntimeerde] deze grieven ook zo heeft begrepen.
      
      
        
          De borgtocht is geen particuliere borgtocht
        
      
      
    
    
      4.3.
      De eerste vraag die partijen verdeeld houdt, is of de borgtocht waarop [geïntimeerde] zich beroept moet worden gekwalificeerd als een particuliere of een zakelijke borgtocht. Indien komt vast te staan dat de borgtochtovereenkomst tot stand is gekomen, is naar het oordeel van het hof sprake van een zakelijke borgtocht. Het hof licht dit als volgt toe. Hierbij neemt het hof veronderstellenderwijs aan dat de borgtocht is aangegaan, zonder daarmee vooruit te lopen op de vraag of dat daadwerkelijk zo is.
      
    
    
      4.4.
      Voor zover hier van belang, volgt uit artikel 7:857 BW dat van een particuliere borgtocht sprake is als de borgtocht is aangegaan door een natuurlijk persoon die niet handelde ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een besloten vennootschap, waarvan hij bestuurder is en de meerderheid van de aandelen heeft. Handelde de desbetreffende natuurlijke persoon wel ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de besloten vennootschap, dan is sprake van een zakelijke borgtocht. Dit geldt ook als de natuurlijke persoon niet rechtstreeks bestuurder en aandeelhouder van de desbetreffende vennootschap is, maar via een door hem gecontroleerde vennootschap, die als tussenschakel fungeert (vgl. HR 26 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AY9678 met een verwijzing naar HR 11 juli 2003, NJ 2004, 173). 
      
    
    
      4.5.
      De vraag is dus of de borgtocht is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [bedrijf 1] , waarvan [appellant] middellijk bestuurder en meerderheidsaandeelhouder was. Volgens [appellant] is dit niet het geval. Hij voert daartoe, samengevat, het volgende aan. De borgtocht is verstrekt voor de aankoop door [bedrijf 1] van de gehele onderneming van [bedrijf 2] en het overnemen van de integrale activa en passiva van een onderneming behoort niet tot de normale bedrijfsuitoefening van [bedrijf 1] . 
      
    
    
      4.6.
      Het hof verwerpt dit betoog. De geldleningsovereenkomst is aangegaan ten behoeve van de aanschaf van activa door [bedrijf 1] , zoals neergelegd in de activaovereenkomst. Uit de activaovereenkomst volgt dat [bedrijf 1] kantoor- en bedrijfsinventaris, vervoersmiddelen, voorraden en immateriële activa van [geïntimeerde] heeft gekocht, waaronder de zaken genoemd in bijlage 1 bij die overeenkomst. De geldleningsovereenkomst is daarmee dienstig geweest aan de kernactiviteit van [bedrijf 1] namelijk de koop, verkoop en installatie van openhaarden. Hieruit volgt dat de overeenkomst van geldlening zelf behoort tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [bedrijf 1] plegen te worden verricht. Daarom betreft de borgtocht, die als zekerheid voor deze geldlening diende, een zakelijke borgtocht. Het betoog van [appellant] dat de verkoop van de activa onlosmakelijk samenhing met de aankoop van de gehele onderneming van [bedrijf 2] , alsook zijn betoog dat [geïntimeerde] heeft verlangd dat ook zijn echtgenote de borgtocht zou ondertekenen, nopen niet tot een ander oordeel. 
      
    
    
      4.7.
      De conclusie is dat de borgtocht geen particuliere borgtocht is en dat de bepalingen van artikel 7:857 e.v. BW hierop niet van toepassing zijn. Dit betekent dat de borgtocht tegenover [appellant] niet uitsluitend kan worden bewezen door een geschrift dat [appellant] heeft ondertekend (artikel 7:859 BW). Daarnaast had [appellant] voor het aanvaarden van de borgtochtovereenkomst geen toestemming van zijn vrouw nodig (artikel 1:88 lid 5 BW). De conclusie van het voorgaande is dat grief III faalt.
      
      
        
          
            [geïntimeerde] moet bewijzen dat een borgtochtovereenkomst tot stand is gekomen
        
      
      
    
    
      4.8.
      De tweede vraag die partijen verdeeld houdt, is of tussen [geïntimeerde] en [appellant] daadwerkelijk een borgtochtovereenkomst tot stand is gekomen. Het hof is van oordeel dat nog niet is komen vast te staan dat dit het geval is. Daartoe is het volgende redengevend.
      
    
    
      4.9.
      Voor zover [appellant] ervan uitgaat dat de borgtocht pas rechtsgeldig is indien deze door hem is ondertekend, is dat onjuist. Bij een zakelijke borgtocht is ook een mondelinge overeenkomst rechtsgeldig. De vraag of een overeenkomst met de door [geïntimeerde] gestelde inhoud tot stand is gekomen moet worden beantwoord aan de hand van de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en van wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, in hun onderlinge samenhang bezien (vgl. HR 2 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2043). [geïntimeerde] beroept zich op de rechtsgevolgen van het bestaan van de borgtochtovereenkomst. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rusten daarom op [geïntimeerde] de stelplicht en – bij voldoende gemotiveerde betwisting door [appellant] – de bewijslast. [geïntimeerde] moet dus feiten en omstandigheden stellen (en bewijzen) waaruit met toepassing van bovenstaande norm kan worden afgeleid dat een borgtochtovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant] tot stand is gekomen.
      
    
    
      4.10.
      
        [geïntimeerde] heeft in dat verband onder meer het volgende gesteld. In artikel 5.1 van de geldleningsovereenkomst is bepaald dat [appellant] tot een bedrag van maximaal € 60.000,- borg zou staan voor de verplichtingen van [bedrijf 1] onder de geldleningsovereenkomst. De verplichting tot het aangaan van de borgtochtovereenkomst volgt uit deze overeenkomst, die door [appellant] zelf – weliswaar in zijn hoedanigheid van middellijk bestuurder van [bedrijf 1] – is ondertekend. Daarnaast heeft [appellant] het concept van de borgtochtovereenkomst ontvangen en heeft hij, op verzoek van de advocaat van [geïntimeerde] , aanvullende gegevens aangeleverd die uitsluitend nodig waren voor de overeenkomst van borgtocht, zonder bezwaar, verzet of andere tekenen waaruit blijkt dat hij niet instemde met de borgtocht of de inhoud daarvan. Ook blijkens de geldleningsovereenkomst was er overeenstemming over (alle essentialia van) de borgtocht. Bovendien zijn de andere in de geldleningsovereenkomst genoemde zekerheden ook daadwerkelijk gevestigd en aangegaan. Weliswaar is de borgtochtovereenkomst niet ondertekend, maar dat was uitsluitend omdat de vrouw van [appellant] niet aanwezig was bij het ondertekenen van de (overige) overeenkomsten op 20 juli 2016 en niet omdat [appellant] bezwaren zou hebben tegen de borgtocht. Bovendien is destijds afgesproken dat de borgtochtovereenkomst op een later moment, in aanwezigheid van de echtgenote van [appellant] , alsnog zou worden ondertekend. Verder heeft [appellant] in een e-mail van 29 november 2018 aan de boekhouder van [geïntimeerde] erkend dat sprake is van een borgstelling. Daarin schrijft [appellant] immers: "Denk hierbij aan de niet ondertekende borgstelling waaraan geen rechten kunnen worden ontleend." Op grond van al deze feiten en omstandigheden mocht [geïntimeerde] er gerechtvaardigd op vertrouwen dat tussen partijen een borgtochtovereenkomst tot stand is gekomen, aldus [geïntimeerde] .
      
    
    
      4.11.
      
        [appellant] heeft gemotiveerd betwist dat de borgtochtovereenkomst tot stand is gekomen. [appellant] voert daartoe onder meer het volgende aan. [appellant] weerspreekt niet dat partijen hebben gesproken over een overeenkomst van borgtocht. Partijen zouden echter eerst nog met elkaar, in ieder geval met de echtgenote van [appellant] , om de tafel gaan zitten. Uit niets blijkt dat er daadwerkelijk wilsovereenstemming is bereikt over de borgtochtovereenkomst. Dit komt onder meer tot uitdrukking in het feit dat de conceptborgtocht nooit is ondertekend. Van aanvaarding door [appellant] van deze overeenkomst is dus geen sprake. Daarbij komt dat [appellant] de overeenkomst waaruit volgens [geïntimeerde] de verplichting tot het stellen van een borgtocht zou voortvloeien (de geldleningsovereenkomst) niet in persoon heeft ondertekend, maar uitsluitend in zijn hoedanigheid van (middellijk) bestuurder van [bedrijf 1] . In het verlengde hiervan heeft [appellant] zijn betoog tijdens de mondelinge behandeling van 9 september 2022, samengevat, als volgt nader toegelicht. [appellant] werd bij de aankoop van [bedrijf 2] niet bijgestaan door een eigen adviseur. Dat was achteraf bezien wel beter geweest. Voor zover hem bekend, heeft hij voorafgaand aan de dag waarop de overige overeenkomsten werden ondertekend geen concept van de borgtochtovereenkomst ontvangen en is op 20 juli 2016 niet afgesproken dat de borgtochtovereenkomst op een later moment zou worden ondertekend. [appellant] heeft op 19 juli 2016 weliswaar gegevens van zijn vrouw en van hemzelf doorgegeven aan de advocaat van [geïntimeerde] , maar hij heeft niet begrepen dat dat voor de borgtocht was. Verder is niet afgesproken dat zijn vrouw de borgtocht zou ondertekenen. Dat kan dus niet de reden zijn geweest dat de borgtochtovereenkomst op 20 juli 2016 niet is ondertekend. Het is ook niet plausibel dat de enkele afwezigheid van zijn vrouw de reden was dat de borgtochtovereenkomst die dag door geen van partijen is ondertekend. [geïntimeerde] heeft [appellant] bovendien daarna nooit gevraagd de overeenkomst te ondertekenen. [geïntimeerde] heeft na 20 juli 2016 met betrekking tot de borgtocht twee jaar lang in het geheel geen actie ondernomen. Daaruit blijkt dat het nooit daadwerkelijk de bedoeling is geweest dat tussen partijen een borgtochtovereenkomst tot stand zou komen, aldus [appellant] . 
      
    
    
      4.12.
      Het betoog van [appellant] is een voldoende gemotiveerde betwisting van de voldoende onderbouwde stelling van [geïntimeerde] dat tussen partijen een borgtochtovereenkomst tot stand is gekomen. Daarom is bewijslevering nodig. Het is aan [geïntimeerde] om bewijs te leveren van feiten en omstandigheden die zijn stelling ondersteunen. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] voldoende gespecificeerd bewijs op dit punt aangeboden, onder meer door getuigen te doen horen en (nadere) schriftelijke bescheiden in het geding te brengen. [geïntimeerde] zal daarom conform zijn aanbod worden toegelaten tot bewijslevering.
      
      
        
          Geen veroordeling tot ondertekening borgtochtovereenkomst
        
      
      
    
    
      4.13.
      Ten overvloede overweegt het hof als volgt. Als [geïntimeerde] niet slaagt in het bewijs van de stelling dat tussen partijen een borgtochtovereenkomst tot stand is gekomen, slaagt het hoger beroep van [appellant] . In dat geval komt het hof – op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep – toe aan de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] tot veroordeling van [appellant] tot het ondertekenen van de als productie 6 door [geïntimeerde] overgelegde akte van borgtocht. Het hof is voorshands van oordeel dat die vordering niet kan worden toegewezen. Als niet is komen vast te staan dat tussen partijen een borgtochtovereenkomst bestaat, is er namelijk geen (door [geïntimeerde] aangevoerde) grond waarop [appellant] zou kunnen worden veroordeeld tot ondertekening over te gaan.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.14.
      Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol van 27 december 2022. [geïntimeerde] kan dan, indien gewenst, nadere bewijsstukken indienen. Daarnaast kan [geïntimeerde] uiterlijk op die datum laten weten of hij getuigen wil laten horen, en zo ja, wie. Als [geïntimeerde] nadere bewijsstukken indient, zal [appellant] vervolgens op die stukken mogen reageren. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat [geïntimeerde] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat tussen [geïntimeerde] en [appellant] een borgtochtovereenkomst tot stand is gekomen;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 27 december 2022 voor het eventueel in het geding brengen van nadere bewijsstukken door [geïntimeerde] ;
    
    
    
      bepaalt dat, indien [geïntimeerde] getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. Y. Steeg-Tijms, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur;
    
    
    
      bepaalt dat [geïntimeerde] in dat geval uiterlijk op 27 december 2022 aan het (enquêtebureau van het) hof de verhinderdata van partijen, hun advocaten en de voor te brengen getuigen in de periode januari tot en met maart 2023 moet doorgeven, evenals de namen van de voor te brengen getuigen;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Y. Steeg-Tijms, M.M. Korsten-Krijnen en L. Alwin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 november 2022.