ECLI:NL:HR:2020:802, Hoge Raad, 24-04-2020, 19/00746
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2020-04-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht. Kort geding. Onbegrijpelijke uitleg van ervaringseis in aanbestedingsstukken? Strijd met recht op hoor en wederhoor (art. 19 Rv) door oordeel mede te baseren op stuk dat pas tijdens comparitie in hoger beroep is toegelicht?

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
  
  
    CIVIELE KAMER
  
  
    
      Nummer	19/00746
    
      Datum   	24 april 2020
  
  
    ARREST
  
  
    In de zaak van
  
  
    GEMEENTE NIJMEGEN,zetelende te Nijmegen, 
    EISERES tot cassatie,
    hierna: de Gemeente,
    advocaat: T. van Malssen,
  
  
    tegen
  
  
    EVERGREEN GGZ B.V.,gevestigd te Arnhem, 
    VERWEERSTER in cassatie,
    hierna: Evergreen,
    advocaat: D.Th.J. van der Klei.
  
  
    1.	Procesverloop
  
  Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
  
    
      het vonnis in de zaak C/05/329320/KG ZA 17-568 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland van 5 januari 2018;
    
    
      de arresten in de zaak 200.234.029 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van                  3 juli 2018 en 8 januari 2019.
    
  
  
    De Gemeente heeft tegen het arrest van het hof van 8 januari 2019 beroep in cassatie ingesteld.
    Evergreen heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.
    De zaak is voor Evergreen toegelicht door haar advocaat.
    De conclusie van de Advocaat-Generaal B.J. Drijber strekt tot vernietiging en tot verwijzing.
    De advocaat van Evergreen heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i) Regio Gemeente Nijmegen is een samenwerkingsverband van de gemeenten Berg en Dal, Beuningen, Druten, Heumen, Mook en Middelaar en Nijmegen. Dit samenwerkingsverband (hierna: de Aanbestedende dienst) heeft op 25 september 2017 een offerteaanvraag gepubliceerd voor geestelijke gezondheidszorg (hierna: ggz) in het kader van de jeugdzorg. De aanbesteding betrof de inkoop van ggz-diensten voor één jaar ingaande 1 januari 2018. Deze termijn kon driemaal met een jaar worden verlengd, dus uiterlijk tot eind 2021.
        (ii) De offerteaanvraag maakte onderscheid tussen twee zogeheten dienstpercelen, te weten basis-ggz en specialistische-ggz, en tussen zes zogeheten geografische percelen, overeenkomend met het grondgebied van de zes hiervoor onder (i) genoemde gemeenten. Een inschrijver aan wie een dienstperceel werd gegund, werd een raamovereenkomst aangeboden op grond waarvan hij in elk van de zes gemeenten de desbetreffende dienst kon aanbieden, ook in gemeenten die hij niet in zijn inschrijving had opgegeven. 
        (iii) De offerteaanvraag vermeldt, voor zover in cassatie van belang, het volgende:
      
      
      
        “3.3		INDELING EN INHOUD INSCHRIJVING
      
      
      
        De Aanbestedende dienst toetst op uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Op basis van uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen moet de Inschrijver verschillende bewijsstukken overleggen.
      
      
      
        3.3.1
        AANLEVEREN BEWIJSSTUKKEN
        
        
          De Inschrijving dient (op straffe van ongeldigheid) de bewijsstukken te bevatten die in deze paragraaf worden benoemd. (...).”
        
        
        
          (iv) De toelichting op het onderdeel ervaring vermeldt het volgende:
        
        
        
          “10. 	Bewijs ervaring
        
        
        
          Inschrijver dient te beschikken over aantoonbare kennis en ervaring. De vereiste capaciteit, kennis en ervaring moet zijn opgedaan in en moet blijken uit één relevante referentieopdracht (bijlage 10), die in de afgelopen 3 jaar is uitgevoerd. De gevraagde kerncompetentie voor deze Opdracht is:
        
        
        
          1. ZIN-referentie (1 of meerdere referenties met minimaal 5 Cliënten), of
          2. PGB-referentie geanonimiseerd (1 of meerdere referenties met minimaal 5 Cliënten).
        
        
        
          Referenties moeten per dienstperceel waarop Inschrijver zich inschrijft worden aangeleverd middels het Standaardformulier Referentie (Bijlage 10).”
        
        
        
          (v) De nota van inlichtingen, die onderdeel uitmaakt van de aanbestedingsstukken, bevat met betrekking tot bijlage 10 het volgende antwoord op de vraag hoe de referenties moesten worden vormgegeven:
        
        
        
          “In geval van een ZIN-referentie moet u een contractrelatie ofwel Opdrachtgever, zijnde een financier, opgeven.”
        
        
        
          (vi) Ten aanzien van de mogelijkheid van bezwaar tegen een voornemen tot gunning, een afwijzing of een uitsluiting bepaalt de offerteaanvraag:
        
        
        
          “4.	GUNNING
          (…)
        
      
    
    
      4.5.
      
        Inschrijver kan schriftelijk bezwaar maken tegen een voornemen tot gunning respectievelijk zijn afwijzing/uitsluiting. Een Inschrijver verwerkt (echter) zijn recht om op te komen tegen het voornemen tot gunning respectievelijk afwijzing/uitsluiting wanneer de Aanbestedende Dienst niet binnen twintig (20) kalenderdagen na de datum van verzending van het voornemen tot gunning respectievelijk afwijzing/uitsluiting is gedagvaard in kort geding voor de voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland, locatie Arnhem door de rechtsgeldige betekening binnen de genoemde termijn van een kort gedingdagvaarding.
        (...).”
      
      
      
        (vii) Evergreen, een ggz-instelling, heeft zich tijdig op de opdracht ingeschreven. Zij heeft als referentie voor beide dienstpercelen opgegeven het Regionaal Ondersteuningsbureau Nijmegen (hierna: ROB Nijmegen) en daarbij de volgende toelichting verstrekt:
      
      
      
        “In de afgelopen jaren heeft Evergreen cliënten behandeld in uw regio (ook buiten de regio).”
      
      
      
        (viii) Op 1 november 2017 heeft de Aanbestedende dienst de voorlopige gunningsbeslissing aan de inschrijvers bekend gemaakt. Aan Evergreen is de opdracht voor basis-ggz gegund, maar de opdracht voor specialistische-ggz is haar niet gegund. Bij het verifiëren van de referentie voor dat laatste dienstperceel had de Aanbestedende dienst ten aanzien van Evergreen het volgende geconstateerd:
      
      
      
        “(…) ROB Nijmegen heeft nooit een contract met u gehad voor het leveren van ‘specialistische jeugd ggz (Jw52).’ Daarom is uw referentie voor, en zodoende inschrijving op, het perceel ‘Behandeling Specialistische ggz (inclusief Observatie en Diagnostiek)’ ongeldig.”
      
      
      
        (ix) Naar aanleiding van de voorlopige gunningsbeslissing heeft overleg plaatsgevonden tussen een vertegenwoordiger van de Aanbestedende dienst en de bestuurder van Evergreen. Laatstgenoemde heeft naar aanleiding van dat overleg bij e-mail van 27 november 2017 het volgende aan ROB Nijmegen geschreven:
      
      
      
        “Sinds 2016 (hiervoor zorgverzekeraars) heeft Evergreen-GGZ een overeenkomst voor basis en gespecialiseerde ggz met ROB. Vorig jaar is deze overeenkomst BGZZ en SGGZ verlengd. (…)”
      
      
      
        (x) In reactie hierop heeft ROB Nijmegen bij e-mail van 29 november 2017 geantwoord, kort gezegd, dat het standpunt van Evergreen met betrekking tot de gespecialiseerde ggz niet strookte met de administratie van ROB Nijmegen.
        (xi) Op 6 maart 2018 is de Aanbestedende dienst overgegaan tot definitieve gunning. De specialistische-ggz is definitief niet aan Evergreen gegund.
      
      
    
    
      2.2
      
        Evergreen vordert in dit kort geding, voor zover in cassatie van belang, primair (i) dat de Gemeente wordt verboden de opdracht op basis van de huidige gunningsbeslissing aan enige derde te gunnen, en (ii) dat de Gemeente wordt bevolen de opdracht te gunnen aan Evergreen, voor zover de Gemeente de opdracht nog altijd wenst te gunnen. Subsidiair vordert Evergreen (i) dat de Gemeente wordt verboden de opdracht definitief te gunnen op basis van de huidige gunningsbeslissing aan enige derde, totdat een herbeoordeling heeft plaatsgevonden, (ii) dat de Gemeente wordt bevolen tot een herbeoordeling over te gaan nadat zij Evergreen de mogelijkheid tot herstel heeft geboden, en (iii) dat de Gemeente wordt bevolen om op basis van die herbeoordeling een nieuwe gunningsbeslissing te nemen.
        Evergreen heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat zij voldoet aan de in de offerteaanvraag geformuleerde ervaringseis.
      
      
    
    
      2.3
      De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Evergreen afgewezen op de grond, kort gezegd, dat niet is komen vast te staan dat Evergreen in de jaren 2015, 2016 en 2017 aan ten minste vijf cliënten specialistische-ggz heeft verleend.
      
    
    
      2.4
      Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en heeft de Gemeente bevolen de opdracht voor de uitvoering van ggz in het kader van de Jeugdwet voor het jaar 2018 alsnog aan Evergreen conform haar inschrijving te gunnen. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof daartoe het volgende overwogen:
      
      
        “5.2	De kern van het geschil tussen partijen vormt de vraag of Evergreen aan de ervaringseis (geformuleerd als een geschiktheidseis) voldoet, inhoudende dat zij in de afgelopen drie jaar (te weten: de jaren 2015, 2016 en 2017) via het ROB Nijmegen aan ten minste vijf patiënten specialistische ggz zorg heeft verleend. Voorts strekken de vorderingen, zo begrijpt het hof de opstelling van Evergreen, kennelijk voornamelijk tot het alsnog gunnen aan haar van een opdracht tot behandeling van specialistische ggz, en niet primair dat zij hiermee de gunning aan een ander wenst te blokkeren of ongedaan te maken (…).
      
      
    
    
      5.3	(…)
      Bij de mondelinge behandeling is gebleken dat ten tijde van voormelde inschrijving door Evergreen vijf door haar verleende specialistische ggz behandelingen bij het ROB Nijmegen waren geregistreerd, te weten de patiënten met nummers 1325, 1375 en 1391 (productie 17 Evergreen eerste aanleg) en de patiënten x en y (…). Daarmee heeft Evergreen naar het oordeel van het hof voldaan aan de gestelde ervaringseis. Dat van de één (te weten: patiënt y de bekostiging nadien is ingetrokken (…) omdat er een ‘foutief besluit is geweest vanuit de gemeente Druten’ (aldus de e-mail van 14 december 2017 van (een medewerkster van) de gemeente Druten aan Contracteringregio (…)) maakt niet dat de behandeling die heeft plaatsgevonden niet meer als ervaring mag meetellen. Hetzelfde geldt voor patiënt x (…). Ook in dat geval is een beschikking afgegeven die naderhand is ingetrokken, maar waarbij vaststaat dat Evergreen de behandeling heeft verleend. En ook hier ligt aan de intrekking een fout van de gemeente (in dit geval:) Berg en Dal ten grondslag, zo volgt uit de e-mail van (een medewerkster van) de gemeente Berg en Dal aan [een medewerkster van ROB Nijmegen] van 4 juni 2018 (…) waarin onder meer het volgende staat vermeld:
      
      
        “x hebben wij door een systeemfout voor specialistische GGZ voor de periode 2017 tot en met 31 december 2017 alsmede de periode 1 januari tot en met 5 januari 2018 een toewijzing afgegeven. Wij hebben inmiddels de toewijzing voor de periode 1 januari tot en met 5 januari 2018 ingetrokken. Er is op 12 maart 2018 een bedrag betaald (…) aan Evergreen.”
      
      
      
        Ter zitting is overigens gebleken dat de in de genoemde e-mails vermelde fouten zijn te herleiden tot het geschil tussen partijen of Evergreen de bestaande overeenkomst met ingang van 1 januari 2017 heeft verlengd of niet. Ook al zou de Gemeente gelijk hebben met haar verweer dat deze overeenkomst niet is verlengd, dan neemt dat niet weg dat de door Evergreen in 2017 verrichte behandelingen mogen meetellen als ervaring.
        Naast deze twee gevallen die ter gelegenheid van de behandeling van het hoger beroep door Evergreen in het geding zijn gebracht, zijn de drie gevallen die Evergreen in eerste aanleg naar voren heeft gebracht, tijdens de mondelinge behandeling van dit hof besproken. Van deze drie gevallen is ook voldoende komen vast te staan dat door Evergreen in de relevante periode 2015/2016/2017 specialistische ggz zorg is verleend. In alle vijf de gevallen is ten slotte niet betwist dat het om verlenen van specialistische ggz zorg ging.
        De informatie die het ROB Nijmegen de aanbestedende dienst op de vraag of Evergreen in de hier relevante jaren specialistische ggz zorg aan ten minste vijf cliënten, heeft verstrekt is dus onjuist geweest. Een dergelijke fout moet aan de Gemeente worden toegerekend, omdat het ROB Nijmegen een ondersteuningsbureau van de Gemeente is en onder de Gemeente valt.
        De conclusie luidt dan ook dat Evergreen aan de ervaringseis voldoet en dat haar de opdracht moet worden gegund.”
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      De klachten van de onderdelen I, II en IV van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).
      
      
        3.2.1
        Onderdeel III is voorgesteld voor het geval de klachten van de onderdelen I en II niet (volledig) slagen, zodat het thans behandeling behoeft.
        
      
      
        3.2.2
        Onderdeel IIIA keert zich tegen het oordeel in rov. 5.3 dat ook indien de Gemeente moet worden gevolgd in haar standpunt dat de bestaande overeenkomst met Evergreen met ingang van 1 januari 2017 niet is verlengd, dit niet wegneemt dat de door Evergreen in 2017 verrichte behandelingen (van de patiënten x en y) mogen meetellen als ervaring. Volgens het onderdeel heeft het hof daarmee de ervaringseis aldus uitgelegd dat ook specialistische-ggz die niet heeft plaatsgevonden op basis van een referentieopdracht, in het kader van de aanbesteding in aanmerking mag worden genomen. Die uitleg is zonder nadere motivering onbegrijpelijk, nu in de offerteaanvraag en in de bijbehorende nota van inlichtingen als ervaringseis wordt gesteld dat sprake moet zijn van een “referentieopdracht” en van een “contractrelatie ofwel Opdrachtgever”, aldus de klacht.
        
      
      
        3.2.3
        
          Deze klacht treft doel.
          In de hiervoor in 2.1 onder (iv) aangehaalde passage in de offerteaanvraag wordt als bewijs van ervaring de eis gesteld dat de vereiste capaciteit, kennis en ervaring is opgedaan in en blijkt uit “één relevante referentieopdracht (…), die in de afgelopen 3 jaar is uitgevoerd”, en dat de gevraagde kerncompetentie voor deze opdracht, voor zover hier van belang, is een “ZIN-referentie (1 of meerdere referenties met minimaal 5 Cliënten)”, terwijl in de hiervoor in 2.1 onder (v) aangehaalde passage in de nota van inlichtingen wordt uiteengezet dat in geval van een ZIN-referentie “een contractrelatie ofwel Opdrachtgever, zijnde een financier” moet worden opgegeven. Aldus was in het kader van deze aanbesteding voor alle inschrijvers waaronder Evergreen – als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers – onmiskenbaar dat alleen specialistische-ggz die is verleend op basis van een contractuele relatie als omschreven in de aanbestedingsstukken, in aanmerking zou worden genomen, en dat specialistische-ggz die is verleend buiten een dergelijke contractuele relatie, buiten beschouwing zou worden gelaten.
          In het licht van het vorenstaande kon het hof niet in het midden laten of de Gemeente moet worden gevolgd in haar standpunt dat de bestaande overeenkomst met Evergreen met ingang van 1 januari 2017 niet is verlengd, en kon het hof in dat verband niet volstaan met de overweging dat dit niet zou wegnemen dat de door Evergreen in 2017 verrichte behandelingen (van de patiënten x en y) mogen meetellen als ervaring. Zonder nadere motivering is immers niet begrijpelijk waarom specialistische-ggz die niet is verleend op basis van een contractuele relatie als omschreven in de aanbestedingsstukken, in het kader van deze aanbesteding toch in aanmerking mag worden genomen.
        
        
      
      
        3.3.1
        Onderdeel IIIB klaagt onder meer dat het hof in strijd met art. 19 Rv heeft gehandeld door zijn oordeel mede te baseren op hetgeen tijdens de comparitie bij het hof ter sprake is gekomen naar aanleiding van de door Evergreen in eerste aanleg in het geding gebrachte productie 17 (over de patiënten met nummers 1325, 1375 en 1391), ondanks het gemotiveerde bezwaar dat de Gemeente tijdens deze comparitie heeft gemaakt tegen een inhoudelijke bespreking van dat stuk.
        
      
      
        3.3.2
        
          Ook deze klacht is gegrond.
          Blijkens het proces-verbaal van de comparitie bij het hof heeft de Gemeente bezwaar gemaakt tegen een inhoudelijke bespreking van de door Evergreen in eerste aanleg in het geding gebrachte productie 17, op de grond dat door Evergreen “nooit iets (is) gesteld met betrekking tot deze productie”, en heeft de vertegenwoordiger van de Gemeente op vragen van het hof te kennen gegeven niet in staat te zijn ter zitting op dat stuk te reageren. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat Evergreen noch in eerste aanleg, noch in haar memorie van grieven enige toelichting heeft gegeven op de relevantie van productie 17, terwijl de relevantie van dat stuk zonder nadere toelichting voor anderen dan Evergreen zelf niet duidelijk is.
          Bij die stand van zaken had het hof hetzij productie 17 buiten beschouwing moeten laten, hetzij de Gemeente in de gelegenheid moeten stellen om zich, zo nodig bij akte of per brief, nader uit te laten over die productie en over de toelichting die Evergreen tijdens de comparitie op dat stuk heeft gegeven. Door dit na te laten en zijn oordeel mede te baseren op hetgeen tijdens de comparitie ter sprake is gekomen naar aanleiding van productie 17, heeft het hof in strijd gehandeld met het in art. 19 Rv vervatte recht op hoor en wederhoor.
        
        
      
    
    
      3.4
      De overige klachten van onderdeel III en de klacht van onderdeel V behoeven geen behandeling.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 8 januari 2019;
      - verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
      - veroordeelt Evergreen in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 978,58 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren             G. Snijders, M.V. Polak, C.E. du Perron en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 24 april 2020.
    
  
  
     	Rechtbank Gelderland 5 januari 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:375.
  
  
     	Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 8 januari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:151.
  
  
     	Vgl. HR 9 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1078 (Ricoh/Gemeente Utrecht c.s.), rov. 3.4, met verwijzing naar HvJEU 29 april 2004, zaak C-496/99 P, ECLI:EU:C:2004:236 (Succhi di Frutta), punt 111.