ECLI:NL:GHDHA:2022:59, Gerechtshof Den Haag, 19-01-2022, BK-21/00318 en BK-21/00325
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-01-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Art. 16, lid 1, en lid 2, aanhef en letter c, AWR. Voor het jaar 2014 beschikt de Inspecteur over een nieuw feit. Voor het jaar 2015 is sprake van een ambtelijk verzuim. De bij het vaststellen van de aanslag IB/PVV 2015 begane fout is gelegen in het verzuim van de Inspecteur om de geautomatiseerde afdoening en verwerking van de aangifte te blokkeren, zodat sprake is van een fout als bedoeld in art. 16, lid 2, letter c, AWR op grond waarvan kan worden nagevorderd. Belanghebbende kon in redelijkheid niet menen dat de primitieve aanslag op goede gronden is vastgesteld.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    
    
      Team Belastingrecht
      meervoudige kamer
      nummers BK-21/00318 en 21/00325
    
    
    
    Uitspraak van 19 januari 2022
    
    
      in het geding tussen:
    
    
    
      [X] te [Z] , belanghebbende,
    (gemachtigde: J.Th. Schröder) 
    
    
      en
    
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, de Inspecteur,
    (vertegenwoordiger: […] ) 
    
    
      op het hoger beroep van belanghebbende en het hoger beroep van de Inspecteur tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 1 april 2021, nummers SGR 20/3041 en SGR 20/3042.
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      1.1.1.
      Aan belanghebbende is over het jaar 2014 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 57.040 en een inkomen uit aanmerkelijk belang van € 355.567 (de navorderingsaanslag 2014). Bij gelijktijdig gegeven beschikking is een bedrag van € 13.221 aan belastingrente in rekening gebracht (de rentebeschikking).
      
    
    
      1.1.2.
      Aan belanghebbende is over het jaar 2015 een navorderingsaanslag in de IB/PVV opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 49.445 en een inkomen uit aanmerkelijk belang van € 111.131 (de navorderingsaanslag 2015). Bij gelijktijdig gegeven beschikking is een bedrag van € 3.401 aan belastingrente in rekening gebracht (de rentebeschikking).
      
    
    
      1.2.
      Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaar tegen de onder 1.1 vermelde aanslagen en beschikkingen ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de Rechtbank ingesteld. Ter zake daarvan is een griffierecht van € 48 geheven. De beslissing van de Rechtbank luidt:	
      
      
        “- verklaart het beroep tegen de navorderingsaanslag 2014 ongegrond;
        - verklaart het beroep tegen de navorderingsaanslag 2015 gegrond;
        - vernietigt de uitspraak op bezwaar over 2015, de navorderingsaanslag 2015 en de daarbij behorende rentebeschikking;
        - veroordeelt [de Inspecteur] in de proceskosten van [belanghebbende] tot een bedrag van € 1.068;
        - draagt [de Inspecteur] op het betaalde griffierecht van € 48 aan [belanghebbende] te vergoeden.”
      
      
    
    
      1.4.
      Beide partijen hebben tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. In verband met het door belanghebbende ingestelde hoger beroep is door de griffier een griffierecht van € 134 geheven. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.5.
      De mondelinge behandeling van de zaken heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 1 december 2021. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
      
      
    
  
  
    Feiten
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is 100% aandeelhouder van [A B.V.] (de BV). Hij heeft een omvangrijke rekening-courantschuld bij de BV (de r-c schuld). In 2014 is de r-c schuld toegenomen met een bedrag van € 355.567 en in 2015 met een bedrag van € 111.131.
      
    
    
      2.2.
      Op 1 maart 2016 heeft de gemachtigde van belanghebbende (de gemachtigde) naar aanleiding van de ontstane financiële positie van belanghebbende verzocht om overleg inzake de reeds ingediende aangifte IB/PVV 2013. Vervolgens heeft de gemachtigde bij e-mail van 29 maart 2016 de Belastingdienst een notitie met bijlagen gestuurd over de schuldpositie van belanghebbende. Hij heeft daarbij verzocht om vooroverleg met betrekking tot de aangifte IB/PVV 2014 van belanghebbende en de aangifte vennootschapsbelasting 2014 van de BV. In voormelde notitie wordt ingegaan op de situatie ultimo 2013 en valt onder meer het volgende te lezen:
      
      
        “(…)
        
          Voorstel belastingplichtige
        
        Teneinde tot een afwikkeling te komen van haar schuldpositie wenst [belanghebbende] nadere afspraken te maken met [de BV] om tot een (gehele of gedeeltelijke) kwijtschelding te komen van haar rekeningcourantschulden eventueel te combineren met een met een aflossingsschema van de eventuele resterende schulden. De nadere afspraken dienen uiteraard te passen in de huidige verslechterde financiële positie van [belanghebbende] en dusdanig te zijn dat deze ook kunnen worden nagekomen. De kwijtschelding van de resterende schulden dienen tevens in lijn te zijn met de kwijtschelding die een onafhankelijke financiële instelling bereid zou zijn te doen in de gegeven omstandigheden. Naar ons idee vormt de in 2015 gesloten vaststellingsovereenkomst met de ING een solide uitgangspunt van de positie die een onafhankelijke financiële instelling bereid zou zijn in te nemen.
        (…)”
      
      
    
    
      2.3.
      Op 9 juni 2016 heeft belanghebbende aangifte IB/PVV 2014 gedaan naar een verzamelinkomen van € 57.040. De in 2.1 vermelde toename van de r-c schuld heeft hij niet aangegeven als voordeel uit aanmerkelijk belang. Met dagtekening 1 december 2016 heeft de Inspecteur de aanslag IB/PVV voor het jaar 2014 overeenkomstig de aangifte op geautomatiseerde wijze vastgesteld.
      
    
    
      2.4.
      Op 20 januari 2017 heeft de inspecteur vennootschapsbelasting (Vpb) een vragenbrief gestuurd aan de gemachtigde over een voorgenomen afwaardering door de BV van, onder meer de r-c schuld voor een bedrag van € 1.934.587 (stand ultimo 2013). Daarop heeft de gemachtigde gereageerd bij brief met bijlagen van 8 maart 2017. Bij e-mail van 25 april 2017 heeft de inspecteur Vpb de gemachtigde laten weten dat zij de zaak heeft voorgelegd aan de inspecteur inkomstenbelasting (IB). Op 17 mei 2017 heeft een gesprek met de inspecteurs Vpb en IB plaatsgevonden over de r-c schuld. Bij brief van 19 oktober 2017 aan de inspecteur IB heeft de gemachtigde een voorstel gedaan met betrekking tot de afwikkeling van de r-c schuld. Op 14 december 2017 heeft de inspecteur IB telefonisch contact opgenomen met de gemachtigde en daarbij (per e-mail) verzocht om meer informatie. Daarna is uitgebreid gecorrespondeerd over de r-c schuld.
      
    
    
      2.5.
      Op 6 juni 2017 heeft belanghebbende aangifte IB/PVV 2015 gedaan naar een verzamelinkomen van € 49.445. De in 2.1 vermelde toename van de r-c schuld heeft hij niet aangegeven als voordeel uit aanmerkelijk belang. Met dagtekening 8 december 2017 heeft de Inspecteur de aanslag IB/PVV voor het jaar 2015 overeenkomstig de aangifte op geautomatiseerde wijze vastgesteld.
      
    
    
      2.6.
      Met dagtekening 22 juni 2019 heeft de Inspecteur de onderhavige navorderingsaanslagen aan belanghebbende opgelegd en daarbij de toename van de r-c schuld tot regulier voordeel uit aanmerkelijk belang gerekend.
      
      
    
  
  
    Oordeel van de Rechtbank
    
    3. De Rechtbank heeft het volgende overwogen, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiser en de Inspecteur als verweerder:
    
    
      “8. Op grond van artikel 16 van de AWR kan, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld, de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belanghebbende ter zake van dit feit te kwader trouw is. De bewijslast dat sprake is van een nieuw feit of kwade trouw rust op verweerder. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een nieuw feit, moet beoordeeld worden of sprake is van feiten die bij het opleggen van de definitieve aanslagen reeds bij verweerder bekend waren of redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn. Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat verweerder er in het algemeen op mag vertrouwen dat een aangifte correct is ingevuld en dat alleen indien gerechtvaardigde twijfel bestaat aan de juistheid van de in de aangifte vermelde gegevens, verweerder een nader onderzoek dient in te stellen (vgl. Hoge Raad 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7184).
    
    
    9. De rechtbank is van oordeel dat verweerder voor het jaar 2014 mocht uitgaan van de juistheid van de aangifte en hij niet gehouden was een nader onderzoek te stellen. De notitie waar verweerder ten tijde van de aanslagregeling over beschikte, ging in op de situatie ultimo 2013. Cijfers over de toename van de r-c schuld in 2014 bleken daar niet uit. Pas na het stellen van vragen door de inspecteur Vpb begin 2017 is verweerder ermee bekend geraakt dat de r-c schuld in 2014 is toegenomen en niet kon worden terugbetaald. De aanslag IB/PVV 2014 met dagtekening 1 december 2016 was toen al opgelegd. Verweerder beschikt daarom voor 2014 over een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt. Weliswaar is het voor de gemachtigde onbevredigend dat hij geen gehoor kreeg op zijn verzoek tot vooroverleg, het nieuwe feit heeft verweerder daarmee niet verspeeld.
    
    10. Dit is anders voor het jaar 2015. Ten tijde van het opleggen van de aanslag IB/PVV 2015 met dagtekening 8 december 2018 was verweerder van de toename van de rc schuld en de schuldpositie van eiser op de hoogte. De financiële positie van eiser en de BV werden immers vanaf 20 januari 2017 onderzocht door de inspecteur Vpb en vanaf april 2017 was ook de inspecteur IB daarbij betrokken. Uit het dossier volgt dat verweerder in ieder geval vanaf de ontvangst van de brief met bijlagen van de gemachtigde van 19 oktober 2017 inzage had in het verloop van de r-c schuld in 2015. Door desondanks de aangifte geautomatiseerd af te doen en de aanslag met dagtekening 8 december 2018 op te leggen zonder daarbij rekening te houden met de toename van de r-c schuld, is sprake van een ambtelijk verzuim dat aan navordering in de weg staat (vgl. HR 2 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5045).
    
    11. Van een kenbare fout als bedoeld in artikel 16, tweede lid, onderdeel c, van de AWR, wat verweerder subsidiair voor 2015 bepleit, acht de rechtbank geen sprake. Op grond van artikel 16, tweede lid, onderdeel c, van de AWR is navordering in alle gevallen – dus ook bij afwezigheid van een nieuw feit – mogelijk indien aanvankelijk te weinig belasting is geheven ten gevolge van een fout en dit de belastingplichtige redelijkerwijs kenbaar is. Die kenbaarheid wordt wettelijk verondersteld indien de te weinig geheven belasting tenminste 30 percent van de ingevolge de belastingwet verschuldigde belasting bedraagt. Deze bepaling is niet bedoeld voor gevallen waarin de inspecteur een verwijtbaar onjuist inzicht in de feiten of het recht had (zie HR 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1529). De navorderingsaanslag 2015 dient daarom te worden vernietigd.
    
    12. Niet gesteld of gebleken is dat de belastingrente voor 2014 is berekend in strijd met het bepaalde in hoofdstuk VA van de AWR.
    
    13. Gelet op wat hiervoor is geoordeeld, dient het beroep voor 2014 ongegrond en voor 2015 gegrond te worden verklaard.”
    
    
  
  
    Omschrijving geschil in hoger beroep en conclusies van partijen
    
    
      4.1.
      Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil of het door de Inspecteur ingediende hoger beroep ontvankelijk is. Verder is in geschil of de Inspecteur voor de onderhavige jaren (2014 en 2015) beschikt over een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt, en zo niet, of sprake is van een kenbare fout als bedoeld in artikel 16, lid 2, letter c, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR).
      
    
    
      4.2.
      Belanghebbende concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep van de Inspecteur, alsmede tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, voor zover deze betrekking heeft op de navorderingsaanslag 2014, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar over 2014, tot vernietiging van de navorderingsaanslag 2014, en tot vernietiging van de daarbij behorende rentebeschikking.
      
    
    
      4.3.
      De Inspecteur concludeert tot ontvankelijkverklaring van het door hem ingediende hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, voor zover deze betrekking heeft op de navorderingsaanslag 2015, de vergoeding van de proceskosten en het griffierecht, en tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar over 2015.
      
      
    
  
  
    Beoordeling van de hoger beroepen
    
    
      
        Ontvankelijkheid hoger beroep Inspecteur
      
    
    
    
      5.1.
      Belanghebbende heeft zich ter zitting van het Hof op het standpunt gesteld dat het hoger beroep van de Inspecteur te laat is ingesteld, omdat daaraan een gebrek kleeft dat niet binnen de hogerberoepstermijn is hersteld. Het Hof overweegt daarover als volgt.
      
    
    
      5.2.
      De uitspraak van de Rechtbank is op 2 april 2021 aangetekend verzonden aan partijen. De termijn voor het indienen van een hogerberoepschrift eindigde derhalve op 14 mei 2021. Het hogerberoepschrift van de Inspecteur, gedagtekend 6 mei 2021, is door het Hof vóór afloop van de hogerberoepstermijn ontvangen, namelijk op 7 mei 2021. Uit dit geschrift alsmede uit de begeleidende aanbiedingsbrief leidt het Hof af dat het hoger beroep gericht is tegen de uitspraak van de Rechtbank betreffende het jaar 2015. Gelet op het vorenstaande is het hoger beroep tijdig ingediend. Anders dan belanghebbende betoogt, doet hieraan niet af dat de Inspecteur - na daarop door de griffier telefonisch en vervolgens bij e-mail van 14 mei 2021 te zijn gewezen - eerst na afloop van de termijn voor het instellen van hoger beroep een rectificatie van het hogerberoepschrift heeft ingediend, waarbij een aanvankelijk onder het kopje ‘Inleiding’ van het geschrift per abuis onjuist vermeld aanslag- en zaaknummer alsnog juist is vermeld.  
      
      
        
          Vooraf
        
      
      
    
    
      5.3.
      Belanghebbende bestrijdt niet het standpunt waarop de Inspecteur de onderhavige navorderingsaanslagen heeft gebaseerd, te weten: dat de toename van de r-c schuld in de onderhavige jaren (ad € 355.567 in 2014 respectievelijk € 111.131 in 2015) het vermogen van de BV definitief heeft verlaten, omdat op het moment van verstrekking al duidelijk was dat de vermelde bedragen door belanghebbende niet zouden (kunnen) worden terugbetaald.
      
      
        
          Nieuw feit: jaar 2014
        
      
      
    
    
      5.4.
      Belanghebbende komt in hoger beroep op tegen het oordeel van de Rechtbank dat de Inspecteur voor het jaar 2014 mocht uitgaan van de juistheid van de aangifte en niet gehouden was een nader onderzoek in te stellen. Hij heeft daartoe aangevoerd dat hij ten tijde van het opleggen van de aanslag IB/PVV 2014 in overleg was met de Inspecteur over de ontstane situatie met betrekking tot de r-c schuld en dat uit een bij een e-mail van 29 maart 2016 aan de Inspecteur gestuurde notitie de ontstaansgeschiedenis van deze schuldpositie blijkt, alsmede dat nadere afspraken noodzakelijk zijn om tot een afwikkeling daarvan te komen, rekening houdend met belanghebbendes verslechterde financiële situatie en de (gedeeltelijke) kwijtschelding door ING Bank N.V. (de ING) in 2015 van een restschuld na verkoop van de eigen woning in 2013. Gelet op deze aan de Inspecteur ter beschikking staande informatie, beschikt de Inspecteur niet over een navordering rechtvaardigend nieuw feit, aldus belanghebbende. 
      
    
    
      5.5.
      Het Hof volgt belanghebbende hierin niet en overweegt daartoe als volgt. Als uitgangspunt geldt dat de Inspecteur in beginsel mag afgaan op de juistheid van een ingediende aangifte, maar bij het opleggen van een aanslag ook steeds kennis dient te nemen van andere hem ter beschikking staande informatie (vgl. HR 8 augustus 2014, ECLI:NL:HR:2014:2150, BNB 2015/192, r.o. 2.3.2).
      
    
    
      5.6.
      Uit de door belanghebbende ingediende aangifte IB/PVV 2014 blijkt niet dat de r-c schuld in dat jaar verder is toegenomen. Deze schuld was, naar belanghebbende heeft gesteld, tot en met het jaar 2013 in de aangifte opgenomen in box 3. Het enkele feit dat in 2014 de schuld niet was opgenomen in de aangifte, maakt niet dat de Inspecteur - na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte - aan de juistheid van die aangifte op het onderhavige punt (de toename van de r-c schuld) in redelijkheid behoorde te twijfelen, temeer daar bij een negatief box 3 inkomen in de aangifte niets hoeft te worden ingevuld, de aangifte verder een verzorgde indruk maakte en ook overigens geen aanknopingspunten bevatte waaruit een verdere toename van de r-c schuld kon worden afgeleid. 
      
    
    
      5.7.
      Naar het oordeel van het Hof noopte de hiervoor vermelde notitie evenmin tot een nader onderzoek naar de juistheid van de aangifte op dit punt. De notitie geeft een beschrijving van de situatie ultimo 2013 en met name blijkt daaruit niet dat de r-c schuld in 2014 is toegenomen. Een verdere toename lag bovendien ook geenszins voor de hand, gelet op het feit dat in de notitie juist wordt aangegeven dat belanghebbende zijn schuldpositie wenst terug te brengen. Naar het oordeel van het Hof mocht de Inspecteur, gelet op de inhoud en strekking van de notitie (hetgeen is vermeld over ‘de huidige verslechterde financiële positie van belanghebbende’, de met de ING gesloten vaststellingsovereenkomst met betrekking tot de (rest)schuld en de voorgestelde ‘gehele of gedeeltelijke kwijtschelding door de BV van de r-c schuld’), redelijkerwijze ervan uitgaan dat zo al sprake zou zijn van een toename van de r-c schuld, deze zou worden verantwoord als box 2-inkomen. Nu dat niet is gebeurd, bestond een niet onwaarschijnlijke mogelijkheid dat de aangifte op dat punt juist was (vgl. HR 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ9082, BNB 2010/227, r.o. 3.3.3). Naar het oordeel van het Hof heeft de Rechtbank terecht geoordeeld dat de Inspecteur voor het jaar 2014 beschikt over een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt. 
      
      
        
          Nieuw feit: jaar 2015
        
      
      
    
    
      5.8.
      Evenals de aangifte IB/PVV 2014, is de aangifte IB/PVV 2015 geautomatiseerd definitief vastgesteld zonder een inhoudelijke beoordeling door de Inspecteur. De Inspecteur heeft in hoger beroep betoogd dat hij pas nadien, op 22 augustus 2018 (zijnde de datum van de dagtekening van de kennisgeving van de onderhavige navorderingsaanslagen), over voldoende informatie beschikte om voor het jaar 2015 de juiste aanslag te kunnen opleggen en dat daarom geen sprake is van een ambtelijk verzuim. Meer in het bijzonder is de Inspecteur van mening dat de brief met bijlagen van belanghebbende van 19 oktober 2017 onvoldoende informatie bevat om de juiste aanslag te kunnen vaststellen, hetgeen volgens de Inspecteur ook blijkt uit zijn e-mail van 14 december 2017, waarin hij in het kader van het zoeken naar een oplossing met betrekking tot de afwikkeling van de r-c schuld nadere informatie heeft gevraagd over onder meer de financiële positie van belanghebbende.  
      
    
    
      5.9.
      Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur voor het jaar 2015 niet beschikt over een nieuw feit als bedoeld in artikel 16, lid 1, AWR. De financiële positie van belanghebbende en zijn BV is vanaf 20 januari 2017 naar aanleiding van een voorgenomen afwaardering van de r-c schuld door de BV onderzocht door de inspecteur Vpb. Deze inspecteur heeft de zaak voorgelegd aan de inspecteur IB en op 17 mei 2017 heeft een bespreking tussen de gemachtigde van belanghebbende en beide inspecteurs plaatsgevonden. Ter zitting van het Hof heeft de Inspecteur erkend dat hij reeds tijdens deze bespreking op de hoogte was van de toename in het onderhavige jaar van de r-c schuld. Vervolgens is namens belanghebbende bij een aan de inspecteur IB gerichte brief van 19 oktober 2017 een voorstel gedaan voor de afwikkeling van de r-c schuld. Bij deze brief is ook een bijlage gevoegd waaruit het verloop van de r-c schuld in 2015 blijkt (resulterend in een toename ad € 111.131 ultimo 2015). Naar het oordeel van het Hof levert het niet ophouden van de aanslagregeling na het bekend raken met de hiervoor bedoelde toename van de r-c schuld onder genoemde omstandigheden, gelet op het feit dat de financiële positie van belanghebbende reeds onderwerp van onderzoek was, een ambtelijk verzuim op dat - in zoverre - aan navordering over het jaar 2015 op de voet van artikel 16, lid 1, AWR in de weg staat (vgl. HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:840, BNB 2014/112). 
      
      
        
          Kenbare fout: jaar 2015
        
      
      
    
    
      5.10.
      Voor het geval dat het vereiste nieuwe feit als bedoeld in artikel 16, lid 1, AWR ontbreekt, heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat hij kan navorderen op grond van artikel 16, lid 2, letter c, AWR. 
      
    
    
      5.11.
      Ingevolge het bepaalde in voormelde bepaling kan een navorderingsaanslag worden opgelegd indien ten gevolge van een fout een belastingaanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld (zie hierna onder 5.12), en dit de belastingplichtige redelijkerwijs kenbaar is (zie hierna onder 5.13 en 5.14). 
      
    
    
      5.12.
      Naar het oordeel van het Hof is hier geen sprake van een zogenoemde beoordelingsfout als bedoeld in r.o. 3.5 van het arrest van de Hoge Raad van 8 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0921, BNB 2003/345. De Inspecteur was ten tijde van het vaststellen van de primitieve aanslag immers nog bezig zich een oordeel te vormen en met het inwinnen van informatie over de financiële positie van belanghebbende. De bij het vaststellen van de primitieve aanslag begane fout is gelegen in het verzuim van de Inspecteur om de geautomatiseerde afdoening en verwerking van de aangifte te blokkeren, nadat in het kader van de afwikkeling van de r-c schuld was besloten om een onderzoek in te stellen naar de financiële positie van belanghebbende en de BV. De in de loop van dit onderzoek door de Inspecteur ingewonnen informatie heeft uiteindelijk geleid tot het opleggen van de onderhavige navorderingsaanslag. Het hiervoor bedoelde verzuim is aan te merken als een fout als bedoeld in artikel 16, lid 2, letter c, AWR (vgl. HR 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1528, BNB 2014/203). 
      
    
    
      5.13.
      Bij wege van fictie wordt de in 5.11 bedoelde kenbaarheid van de fout verondersteld indien de te weinig geheven belasting ten minste 30 procent bedraagt van de ingevolge de belastingwet verschuldigde belasting. Van kenbare onjuistheid is echter geen sprake in gevallen waarin de belastingplichtige in redelijkheid kon menen dat de aanslag, hoewel tot een te laag bedrag, niettemin op goede gronden is vastgesteld. Als daarvan sprake is, mag de te weinig geheven belasting niet worden nagevorderd met toepassing van de voormelde 30%-regel uit artikel 16, lid 2, letter c, AWR (zie HR 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1528, BNB 2014/203, r.o. 2.4.1).
      
    
    
      5.14.
      
        Ter zitting van het Hof heeft de gemachtigde gesteld dat hij betwist dat sprake is van kenbaarheid, aangezien tijdens de bespreking van 17 mei 2017 de toename van de r-c schuld reeds bekend was bij de Inspecteur. 
        Naar het oordeel van het Hof kon belanghebbende in redelijkheid niet menen dat de aanslag, met dagtekening 8 december 2017, op goede gronden is vastgesteld. 
        Het Hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat in de loop van 2017 tussen de gemachtigde van belanghebbende en de Inspecteur uitgebreid is gecorrespondeerd en overlegd om tot een afwikkeling van de r-c schuld te komen. Bij brief van 19 oktober 2017 is tenslotte namens belanghebbende een voorstel voor afwikkeling gedaan inhoudende dat gedurende een aantal jaren een bedrag van circa € 1,56 miljoen als dividend in box 2 in aanmerking zou worden genomen (onder gelijktijdige verrekening met de schuld van belanghebbende) en dat het restant van de schuld dan, gelijk de ING als onafhankelijke derde heeft gedaan, zou worden kwijtgescholden. Van belang is tenslotte dat de gemachtigde van belanghebbende ter zitting heeft erkend dat hij wist dat de toename van de r-c schuld in 2015 niet zou kunnen worden terugbetaald aan de BV.
        Onder deze omstandigheden kon belanghebbende, alhoewel hem op dat moment het standpunt van de Inspecteur ten aanzien van zijn voorstel nog niet bekend was, in redelijkheid niet menen dat een verdere toename van de schuld in 2015 niet (op zijn minst gedeeltelijk) als uitdeling diende te worden belast in box 2. Nu tevens vaststaat dat de te weinig geheven belasting meer dan 30 procent bedraagt van de ingevolge de belastingwet verschuldigde belasting, is aan het kenbaarheidsvereiste voldaan, zodat de Inspecteur op grond van artikel 16, lid 2, letter c, AWR kan navorderen.
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      5.15.
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het door belanghebbende ingestelde hoger beroep ongegrond en het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep gegrond.  
      
      
    
  
  
    Proceskosten en griffierecht
    
    
      6.	Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten of een vergoeding van het griffierecht.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
    
    
      
        vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, voor zover deze betrekking heeft op de navorderingsaanslag 2015, de vergoeding van de proceskosten en het griffierecht; en 
      
      
        bevestigt de uitspraak op bezwaar, voor zover deze betrekking heeft op de navorderingsaanslag 2015. 
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is vastgesteld door Chr.Th.P.M. Zandhuis, T.A. de Hek en J.V. van Noorle Jansen, in tegenwoordigheid van de griffier N. Veenstra. De beslissing is op 19 januari 2022 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 
        de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
      
      
        Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan 
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
      
      
        Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).
      
    
    
    
      
        Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
    2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
    3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
    
      
             a. - de naam en het adres van de indiener;
      
      
             b. - de dagtekening;
      
      
             c. - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
             d. - de gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
    
      
        Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.