ECLI:NL:GHSHE:2019:3822, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-10-2019, 200.259.186_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ. Is de cao-voorziening gelijkwaardig aan de transitievergoeding? Art. 7:673b BW. Stelplicht en bewijslast rust op werkgever.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 17 oktober 2019
      Zaaknummer	: 200.259.186/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 7312984 AZ VERZ 18-93
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. S. Karakaya-Pilavci te Leusden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [bank] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster,
      hierna aan te duiden als [verweerster] ,
      advocaat: mr. M.J.M.T. Keulaerds te 's-Gravenhage.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 12 februari 2019.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg (waaronder de zittingsaantekeningen van de griffier) en producties, ingekomen ter griffie op 9 mei 2019;
        
        
          het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 13 juni 2019;
        
        
          een brief van [appellante] met producties, ingekomen ter griffie op 26 augustus 2019;
        
        
          een brief van [verweerster] met een productie, ingekomen ter griffie op 4 september 2019;
        
      
      - de op 5 september 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
      - [appellante] , bijgestaan door mr. Karakaya-Pilavci;
      - mr. [mr.] namens [verweerster] , bijgestaan door mr. Keulaerds;
      - de ter zitting door beide advocaten overgelegde pleitaantekeningen.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        de feiten
      
    
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
      - [appellante] is op 2 september 2003, na een periode via een uitzendbureau te hebben gewerkt, in dienst getreden bij [verweerster] voor 36 uur per week, laatstelijk in de functie van Adviseur Dagelijkse Bankzaken. Op de arbeidsovereenkomst is de [verweerster] CAO (hierna: de cao) van toepassing.
      - Op 18 februari 2016 is [appellante] wegens ziekte uitgevallen. Per 15 februari 2018 is een WIA uitkering aan [appellante] toegekend. 
      - Bij brief van 31 januari 2018 heeft [verweerster] aan [appellante] laten weten dat zij niet in aanmerking komt voor de in de cao opgenomen aanvullingsregeling van de WIA-uitkering. 
      - Op 19 maart 2018 heeft het UWV een ontslagvergunning afgegeven aan [verweerster] voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [appellante] .
      - Op 22 maart 2018 heeft [verweerster] de arbeidsovereenkomst met [appellante] opgezegd per 1 augustus 2018.
      - In de cao is opgenomen dat bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst de aanvullingen en de pensioenopbouw zoals genoemd in de pensioenovereenkomst vanaf het derde ziektejaar dienen te worden gezien als gelijkwaardige voorzieningen voor de transitievergoeding zoals bedoeld in artikel 7:637b BW. Het gaat daarbij om twee voorzieningen: een aanvulling op een WIA-uitkering (waarvoor [appellante] gelet op de voorwaarden niet in aanmerking komt) en een premievrije voortzetting van de pensioenopbouw. 
      
      
        
          de verzoeken in eerste aanleg en de bestreden beschikking
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [appellante] heeft in eerste aanleg (samengevat) verzocht [verweerster] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding ten bedrage van € 29.617,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente en onder verstrekking van een loonstrook op straffe van een dwangsom, met veroordeling van [verweerster] in de buitengerechtelijke kosten (ad € 1.071,00) en in de proceskosten. [verweerster] heeft verweer gevoerd. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de verzoeken van [appellante] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. 
      
      
        
          de verzoeken in hoger beroep en de beroepsgronden
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot veroordeling van [verweerster] om aan haar de transitievergoeding te betalen ten bedrage van € 31.027,83 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2018, althans vanaf veertien dagen na de beschikking van het hof, althans vanaf een door het hof te bepalen datum, tot de dag van algehele voldoening, onder afgifte van een bruto/netto-specificatie, en met veroordeling van [verweerster] in de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 1.071,00 en in de proceskosten van beide instanties. 
      
    
    
      3.4.
      
        [appellante] heeft twee beroepsgronden aangevoerd. De eerste beroepsgrond is gericht tegen het door de kantonrechter in aanmerking genomen bedrag aan transitievergoeding. De kantonrechter is uitgegaan van € 29.617,- bruto terwijl dat volgens [appellante] € 31.027,83 moet zijn. De tweede beroepsgrond is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij de stelling van [verweerster] dat de inkoopsom van het pensioen meer bedraagt dan de transitievergoeding, onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. 
      
    
    
      3.5.
      Het hof constateert dat [appellante] geen voldoende kenbare beroepsgrond heeft aangevoerd tegen de afwijzing van de in eerste aanleg gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. [appellante] heeft deze kosten wel in hoger beroep wederom gevorderd. Zij is echter in haar beroepschrift niet meer ingegaan op het door [verweerster] in eerste aanleg daartegen gevoerde verweer (dat niet duidelijk is welke werkzaamheden buitengerechtelijk zijn verricht, hoeveel tijd daaraan is besteed en welke kosten zijn gemaakt en dat het niet mag gaan om werkzaamheden ter voorbereiding van deze procedure). Het hof zal daarom deze vordering afwijzen. 
      
    
    
      3.6.
      In haar inleiding op het beroepschrift heeft [appellante] het hof verzocht om de in het beroepschrift gegeven opsomming van feiten en achtergronden, voor zover die afwijken van hetgeen in de bestreden beschikking is vermeld, te beschouwen als beroepsgrond. Het hof is van oordeel dat dit geen voldoende kenbare beroepsgrond betreft. Het is voor het hof niet duidelijk waarop [appellante] doelt. 
      
      
        
          Kern van het geschil: is de cao-voorziening een gelijkwaardige voorziening? 
        
      
      
    
    
      3.7.
      Het gaat in dit hoger beroep om de vraag of de in de cao opgenomen voorziening tot premievrije voortzetting van de pensioenopbouw, moet worden aangemerkt als een gelijkwaardige voorziening in de zin van artikel 7:673b lid 1 BW.
      
    
    
      3.8.
      
        Het hof stelt voorop dat het uitgangspunt is dat een werknemer die voldoet aan de in artikel 7:673 BW genoemde voorwaarden - en dat doet [appellante] - recht heeft op een transitievergoeding. [verweerster] beroept zich op de uitzondering van artikel 7:673b lid 1 BW. Ingevolge die bepaling is geen transitievergoeding verschuldigd wanneer in de cao een gelijkwaardige voorziening is opgenomen. Gelet op het uitzonderingskarakter van deze bepaling, is het hof van oordeel dat de stelplicht (en de bewijslast) dat sprake is van een gelijkwaardige voorziening als bedoeld in artikel 7:673b lid 1 BW, op [verweerster] ligt. [verweerster] dient dus feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat de cao-voorziening gelijkwaardig is aan de transitievergoeding.
        De beoordeling of daarvan sprake is, is vooral een kwestie van feitelijke waardering aan de hand van de omstandigheden van het geval. Uitgangspunt is dat een vergelijking wordt gemaakt tussen de op het tijdstip van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gekapitaliseerde potentiële waarde van de voorziening waarop de werknemer volgens de cao wegens die beëindiging recht heeft, en de transitievergoeding waarop die werknemer volgens de wettelijke regeling recht zou hebben. Zie HR 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:449.
      
      
    
    
      3.9.
      
        
          [verweerster] heeft aangevoerd dat de beoordeling of de cao-voorziening als een gelijkwaardige voorziening moet worden aangemerkt, een zuiver rekenkundige exercitie betreft. Op een vraag van het hof, of slechts een klein verschil doorslaggevend moet zijn, heeft [verweerster] bevestigend geantwoord. Op de vraag of dat zou betekenen dat de cao-voorziening dus niet als een gelijkwaardige voorziening moet worden beschouwd zelfs als de waarde van de cao-voorziening slechts bijvoorbeeld honderd euro minder zou zijn dan de transitievergoeding, heeft [verweerster] bevestigend geantwoord. Ook [appellante] was het daarmee eens. 
        Het hof laat in het midden of dat in lijn is met hetgeen de Hoge Raad in de hiervoor genoemde beschikking heeft overwogen. Nu beide partijen het erover eens zijn dat dit het uitgangspunt moet zijn in dit geschil, zal ook het hof hiervan uitgaan. 
        Dat laat onverlet, dat het feit dat in de cao de voorziening als gelijkwaardig wordt aangemerkt, een gezichtspunt is bij de beoordeling en op zichzelf niet doorslaggevend is. 
      
      
    
    
      3.10.
      De cao-voorziening houdt in dit geval voor [appellante] in, dat haar pensioenopbouw premievrij wordt voortgezet. [appellante] heeft bij haar beroepschrift een pensioenoverzicht overgelegd (productie 2) waaruit volgens haar volgt wat dit voor haar betekent. Volgens [appellante] dient uit die stukken te worden afgeleid dat zij door de voortzetting van de pensioenopbouw jaarlijks € 830,22 bruto méér aan ouderdomspensioen zal gaan ontvangen. [verweerster] heeft dat betwist en bij haar verweerschrift in hoger beroep een e-mail van het pensioenfonds overgelegd (productie 6) waaruit volgens [verweerster] moet worden afgeleid dat [appellante] door de voortzetting van de pensioenopbouw jaarlijks € 1.100,48 méér aan ouderdomspensioen zal gaan ontvangen. Verder dient uit die e-mail volgens [verweerster] te worden afgeleid dat de partner van [appellante] door de premievrije pensioenvoortzetting € 770,34 méér aan partnerpensioen zal gaan ontvangen en dat de koopsom van het extra ouderdomspensioen en het extra partnerpensioen € 31.083,- bedraagt. [appellante] heeft op haar beurt weer de juistheid van deze cijfers betwist. 
      
    
    
      3.11.
      Volgens [appellante] bedraagt de transitievergoeding € 31.027,83 bruto, althans (zoals in eerste aanleg berekend) € 29.617,-. [verweerster] heeft dat betwist. Volgens [verweerster] bedraagt de eventueel verschuldigde transitievergoeding € 28.898,10 bruto. [appellante] heeft dat op haar beurt weer betwist.
      
    
    
      3.12.
      Partijen twisten dus over de cijfers waar het hof in de beoordeling van het geschil vanuit dient te gaan. Het hof is van oordeel dat in het midden kan blijven welke van de hiervoor genoemde cijfers de juiste zijn (behalve de transitievergoeding, waarover het hof hierna wel een oordeel zal geven). Immers, ook wanneer het hof steeds uitgaat van de voor [verweerster] meest gunstige cijfers, dan leidt de rekenkundige benadering waar het hof in deze zaak in navolging van partijen vanuit gaat niet tot het oordeel dat kan worden uitgegaan van de door [verweerster] voorgestane gelijkwaardigheid. Daartoe overweegt het hof het volgende.
      
    
    
      3.13.
      
        [appellante] heeft aangevoerd dat haar pensioenleeftijd 67 jaar en 3 maanden is en dat de gemiddelde levensverwachting van een vrouw van haar geboortejaar (1955) volgens het CBS 84 jaar is. [verweerster] heeft dat niet weersproken. Vervolgens heeft [appellante] met deze uitgangspunten en op basis van het door haar gestelde extra ouderdomspensioen (€ 830,22) een berekening gemaakt van het aantal jaar dat zij moet leven om een transitievergoeding te bereiken van € 29.617,-. Op basis van deze gegevens komt [appellante] tot de conclusie dat zij 104 jaar oud moet worden om van een gelijkwaardige voorziening te kunnen spreken, dit nog afgezien van haar slechte gezondheidssituatie, die maakt dat haar levensverwachting veel korter is dan die van een gemiddelde vrouw van haar leeftijd. Wanneer het hof deze zelfde benadering volgt, maar dan steeds met de voor [verweerster] meest gunstige uitgangspunten (zie 3.12) dan leidt dat, abstraherend van de slechte gezondheidssituatie van [appellante] (dus ook dat in het voordeel van [verweerster] ), tot het volgende. Een extra ouderdomspensioen van € 1.100,48 zal bij 16 jaar en 9 maanden (84 jaar – 67 jaar en 3 maanden) leiden tot een voorziening ter waarde van (€ 17.607,68 + € 825,36 =) € 18.433,04. Dat is ver onder het door [verweerster] genoemde bedrag aan transitievergoeding. Anders gezegd, bij het door [verweerster] genoemde bedrag aan transitievergoeding van € 28.898,10 zou [appellante] ruim 26 jaar vanaf haar pensioendatum moeten leven om een voorziening te behalen die rekenkundig gelijkwaardig is aan de cao-voorziening. Dan zou zij dus de leeftijd van 93 jaar moeten bereiken. Het hof is van oordeel dat dat geen reëel uitgangspunt is.  
      
    
    
      3.14.
      Volgens [verweerster] dient het partnerpensioen bij het ouderdomspensioen opgeteld te worden. [appellante] heeft dat ter gelegenheid van de mondelinge behandeling betwist. In reactie daarop heeft [verweerster] aangevoerd dat die betwisting in strijd is met de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel. Het hof verwerpt dat betoog. Het gaat om een reactie op en door [verweerster] voor het eerst in het verweerschrift in hoger beroep aangevoerd argument. 
      
    
    
      3.15.
      Het hof acht het niet juist om het partnerpensioen op te tellen bij het ouderdomspensioen. Los van de vraag of in de door de Hoge Raad genoemde vergelijking het partnerpensioen eigenlijk wel moet worden betrokken ( [appellante] zal het partnerpensioen nooit zelf gaan ontvangen), levert een grove berekening een voor [verweerster] nog minder gunstig rekenkundig resultaat op dan de in 3.13 uitgevoerde berekening. Immers, het extra partnerpensioen bedraagt volgens de overgelegde e-mail € 770,34. Het ouderdomspensioen komt niet tot uitkering wanneer [appellante] overlijdt. Om een partnerpensioen te krijgen uitgekeerd dat gelijk is aan het door [verweerster] genoemde bedrag aan transitievergoeding van € 28.898,10 moet de partner van [appellante] nog ruim 37 jaar leven na haar overlijden. De partner van [appellante] is thans 66 jaar oud (zie de door [appellante] overgelegde informatie van het pensioenfonds). In het onverhoopte geval dat [appellante] dit jaar zou komen te overlijden, zou haar partner 103 jaar oud moeten worden om een vergelijkbare voorziening te bereiken. Partijen hebben geen CBS cijfers overgelegd van de levensverwachting van mannen van zijn leeftijd, maar duidelijk is dat ook dit geen reëel uitgangspunt is. 
      
    
    
      3.16.
      Zoals hiervoor al is vermeld, rust op [verweerster] de stelplicht en de bewijslast dat sprake is van een gelijkwaardige voorziening. Gelet op hetgeen [appellante] heeft aangevoerd over de bedragen aan extra pensioenopbouw in het licht van de gemiddelde levensverwachting en hoe zich dat verhoudt tot de transitievergoeding, kon [verweerster] niet volstaan met de door haar overgelegde e-mail. Uit deze e-mail blijkt niet, althans onvoldoende, waarom de genoemde koopsom moet worden beschouwd als de gekapitaliseerde potentiële waarde van de cao-voorziening en hoe die koopsom zich verhoudt tot de hiervoor uitgevoerde rekenkundige benadering. Evenmin blijkt daaruit of en op welke manier rekening is gehouden met de door [appellante] te besparen pensioenpremies. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is de e-mail van het pensioenfonds met partijen besproken. [verweerster] heeft niet alle vragen van het hof over de inhoud van deze e-mail met zekerheid kunnen beantwoorden. [verweerster] heeft aangeboden nadere stukken van het pensioenfonds te verstrekken en/of een nadere toelichting te laten geven door een pensioendeskundige. Het hof zal die gelegenheid niet bieden. Zoals hiervoor al is vermeld is het aan [verweerster] om voldoende gemotiveerd aan te voeren waarom zij geen transitievergoeding verschuldigd is. Zij moest dat op een zodanige manier doen dat zij voldoende inzicht gaf in de vraag of de cao-voorziening gelijkwaardig is. Gelet op de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel, diende [verweerster] dat meteen in haar verweerschrift in hoger beroep te doen. [verweerster] heeft nog aangevoerd dat privacy-argumenten in de weg stonden aan het geven van een nadere toelichting. Het hof verwerpt dit argument. Het gaat immers slechts om een nadere toelichting op de wél verstrekte e-mail, om een reactie op de door [appellante] in het beroepschrift gemaakte berekening en om een interpretatie van de door beide partijen verstrekte gegevens en met name om een nadere uitleg en duiding van die gegevens. Bovendien had [verweerster] (toestemming voor het opvragen van) nadere gegevens aan [appellante] kunnen vragen, indien zij meende die gegevens nodig te hebben. Dat blijkt ook wel uit het feit dat [verweerster] in een eerder stadium kennelijk daadwerkelijk toestemming heeft gevraagd en gekregen, zodat niet gebleken is dat [verweerster] een dergelijk verzoek niet opnieuw had kunnen doen. Het hof zal dus geen gelegenheid meer bieden aan [verweerster] om een nadere toelichting te verstrekken en /of om nieuwe gegevens in het geding te brengen. 
      
    
    
      3.17.
      Partijen hebben verder nog zeer veel argumenten aangevoerd ter onderbouwing van hun standpunten onder verwijzing naar uitspraken van andere gerechten. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, hebben partijen geen belang meer bij de beoordeling van al hun andere geschilpunten. Het hof zal deze dus verder onbesproken laten (behalve de hoogte van de transitievergoeding). 
      
    
    
      3.18.
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hof er niet van uit kan gaan dat in dit geval de cao-voorziening moet worden aangemerkt als gelijkwaardig. Dat heeft tot gevolg dat de vordering tot betaling van de transitievergoeding zal worden toegewezen. 
      
      
        
          hoogte van de transitievergoeding
        
      
      
    
    
      3.19.
      Zoals hiervoor al is vermeld (in 3.3. en 3.4) heeft [appellante] het hof verzocht om [verweerster] te veroordelen tot betaling van € 31.027,83 bruto aan transitievergoeding en heeft zij een beroepsgrond gericht tegen het bedrag waarvan de kantonrechter uitging. In het beroepschrift is een nieuwe berekening opgenomen. [verweerster] heeft tegen die berekening ingebracht dat er een dubbeltelling zit in de berekening. [appellante] heeft tijdens de mondelinge behandeling erkend dat dit inderdaad het geval is, maar zij heeft daar aan toegevoegd dat zij andere looncomponenten is vergeten mee te nemen in haar eerdere berekening, zodat deze toch nog op minstens het in het beroepschrift genoemde bedrag dient uit te komen. Het hof is van oordeel dat geen rekening kan worden gehouden met deze andere looncomponenten. Dat zou in strijd zijn met de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel. Er is geen sprake van een situatie die een uitzondering op deze regel rechtvaardigt. Het hof zal daarom uitgaan van de door [verweerster] berekende transitievergoeding. Het hof acht dus € 28.898,10 bruto toewijsbaar. 
      
      
        
          slotsom
        
      
      
    
    
      3.20.
      Uit het voorgaande volgt dat het hof de bestreden beslissing zal vernietigen en [verweerster] zal veroordelen tot betaling van € 28.898,10 bruto aan transitievergoeding. Daarover is de wettelijke rente verschuldigd. De primaire ingangsdatum (1 september 2018) is niet betwist en dus is de rente met ingang van die datum toewijsbaar. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn niet toewijsbaar. Het hof zal [verweerster] veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] tot betaling van € 28.898,10 bruto aan transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2018 tot aan de dag van algehele voldoening en tot afgifte van een daarop gerichte bruto/netto-specificatie;
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] voor de eerste aanleg op € 476,- aan griffierecht en op € 480,- aan salaris gemachtigde en voor het hoger beroep op € 324,- aan griffierecht en op € 2.782,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.F.M. Pols, M. van Ham en M. Breur en is in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2019.