ECLI:NL:RBAMS:2018:1206, Rechtbank Amsterdam, 20-02-2018, C/13/640789 / KG ZA 17-1364
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-02-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: KG Aanbestedingsgeschil reclamemast langs A1

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/640789 / KG ZA 17-1364 FB/JvS
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 20 februari 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        DKTD MEDIA B.V. (H.O.D.N. BEYOND OUTDOOR),
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres in de hoofdzaak bij dagvaarding van 22 december 2017,
      verweerster in het incident tot tussenkomst,
      advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE DIEMEN,
      zetelend te Diemen,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      gedaagde in het incident tot tussenkomst,
      advocaat mr. J.P. Groen te Hoorn,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        INTERBEST B.V.,
      gevestigd te Breda,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident tot tussenkomst,
      advocaat mr. M.B.A. Alkema te Breda.
    
    
    
      Eiseres in de hoofdzaak zal hierna DKTD Media worden genoemd en gedaagden, wanneer zij afzonderlijk worden bedoeld, de Gemeente en Interbest.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    Ter terechtzitting van 6 februari 2018 heeft DKTD Media gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Voorafgaand aan de zitting heeft Interbest een incidentele conclusie tot tussenkomst ingediend opdat zij – indien de vordering van DKTD Media zou worden toegewezen – een vordering tegen de Gemeente als haar medegedaagde kan instellen. DKTD Media en de Gemeente hebben hiertegen geen bezwaar gemaakt en Interbest heeft een redelijk belang bij haar vordering, zodat de tussenkomst is toegestaan. Vervolgens hebben de Gemeente en Interbest verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
    
    
      Ter zitting waren aanwezig:
    
    
    
      Aan de zijde van DKTD Media:	mr. Stellingwerff Beintema en [naam 1] (directeur/eigenaar);
      Aan de zijde van de Gemeente:	mr. Groen, [naam beleidsmedewerker] (beleidsmedewerker grond-zaken) en [naam jurist] (jurist);
      Aan de zijde van Interbest:	mr. Alkema, [naam 2] (directeur) en [naam 3] (trainee).
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De Gemeente heeft op 8 april 2016 een openbare aanbesteding uitgeschreven. Doel van de aanbesteding was om een onderneming te selecteren die in staat en bereid is om een reclamemast te realiseren en te exploiteren op een door de Gemeente vastgestelde locatie langs de A1. De reclamemast moet worden geplaatst op grond die eigendom is van de Gemeente.
      
    
    
      2.2.
      De aanbesteding zou naar de bedoeling van de Gemeente resulteren in (i) een huurovereenkomst en (ii) een recht van opstal tussen haar en de geselecteerde exploitant.
      
    
    
      2.3.
      De Gemeente heeft in de aanbestedingsleidraad – voor zover van belang – het volgende opgenomen:
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.4.
      Eén potentiële inschrijver, niet zijnde DKTD Media of Interbest, heeft op enig moment de Gemeente verzocht om de 4-weken termijn voor het aanvragen van een Omgevingsvergunning te verruimen naar acht weken. In de Nota van Inlichtingen van 12 mei 2016 heeft de Gemeente als volgt op dit verzoek gereageerd:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.5.
      De Gemeente heeft op 19 mei 2016 een tweede Nota van Inlichtingen uitgebracht waarin zij antwoord geeft op vragen van potentiële inschrijvers en de planning heeft aangepast.
      
    
    
      2.6.
      Op 26 mei 2016 heeft de Gemeente de planning opnieuw aangepast.
      
    
    
      2.7.
      Onder meer DKTD Media en Interbest hebben binnen de gestelde termijn op de aanbesteding ingeschreven. Bij brief van 7 juli 2016 heeft de Gemeente aan de inschrijvers kenbaar gemaakt de opdracht te willen gunnen aan Interbest. De inschrijving van DKTD Media eindigde op de tweede plaats. In deze brief is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.8.
      Op 12 juni 2017 heeft de Gemeente de opdracht definitief gegund aan Interbest.
      
    
    
      2.9.
      Op 20 juni 2017 heeft Interbest van de Gemeente de huurovereenkomst ontvangen, welke overeenkomst zij op 21 juni 2017 heeft ondertekend en terug-gestuurd. De Gemeente heeft op 26 juni 2017 de overeenkomst ondertekend. De ondertekende overeenkomst is door de Gemeente, wegens diverse vakanties, pas op vrijdag 20 juli 2017 aan Interbest toegezonden.
      
    
    
      2.10.
      Op 24 juli 2017 heeft Interbest bij de Gemeente de vereiste omgevingsvergunning aangevraagd.
      
    
    
      2.11.
      In een brief van 3 november 2017 heeft de advocaat van DKTD Media de Gemeente erop gewezen dat Interbest de 4-weken termijn (zie hiervoor in 2.3 en 2.4) niet is nagekomen, en heeft verzocht de opdracht te gunnen aan DKTD Media.
      
    
    
      2.12.
      In een brief van 10 november 2017 heeft de advocaat van de Gemeente aan DKTD Media meegedeeld dat zij geen aanleiding ziet om aan haar verzoek gehoor te geven.
      
    
  
  
    
      3Het geschil in de hoofdzaak
    
    
      3.1.
      DKTD Media vordert – samengevat – het volgende:
      
      
        	I.
      
      
      
        
          Primair
        
        a.	De Gemeente te verbieden om verdere uitvoering te geven aan (i) de aan Interbest gegunde opdracht en, voor zover aanwezig, (ii) de met Interbest gesloten huurovereenkomst ten behoeve van het (laten) plaatsen, onderhouden en exploiteren van een reclamemast langs de A1;
        b.	De Gemeente te verbieden (i) de opdracht ten behoeve van het (laten) plaatsen, onderhouden en exploiteren van een reclamemast langs de A1 te gunnen aan en (ii) hiertoe een huurovereenkomst te sluiten met een ander dan DKTD Media;
        c.	De Gemeente te gebieden om binnen 48 uur nadat dit vonnis is gewezen, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, (i) de opdracht ten behoeve van het (laten) plaatsen, onderhouden en exploiteren van een reclamemast langs de A1 te gunnen aan en (ii) hiertoe een huurovereenkomst te sluiten met, DKTD Media, voor zover de Gemeente de opdracht nog altijd wenst te gunnen.
      
      
      
      
        
          Subsidiair
        
        a.	De Gemeente te verbieden om verdere uitvoering te geven aan (i) de aan Interbest gegunde opdracht en, voor zover aanwezig, (ii) de met Interbest gesloten huurovereenkomst ten behoeve van het (laten) plaatsen, onderhouden en exploiteren van een reclamemast langs de A1;
        b.	De Gemeente te gebieden om binnen 30 dagen na dagtekening van dit vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, de opdracht ten behoeve van het (laten) plaatsen, onderhouden en exploiteren van een reclamemast langs de A1 opnieuw aan te besteden op een wijze dat DKTD Media in aanmerking kan komen voor gunning van de opdracht, voor zover de Gemeente de opdracht nog altijd wenst te gunnen.
      
      
      
        
          Meer subsidiair 
        
        Elke andere voorlopige voorziening te treffen die in goede justitie passend wordt geacht en die recht doet aan de belangen van DKTD Media.	
      
      
      
        	II
      
      
      
        Te bepalen dat de Gemeente bij overtreding van de onder I genoemde veroordeling een dwangsom verbeurt van € 100.000,= per overtreding, en tevens voor elk(e) dag(deel) dat die overtreding voortduurt.
      
      
      
        	III
      
      
      
        De Gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Ter onderbouwing van haar vordering heeft DKTD Media gesteld dat de 4-weken termijn (voor de indiening van een omgevingsvergunning), die volgens haar is aangevangen op 12 juni 2017 -  wat voor een behoorlijk oplettende en normaal geïnformeerde inschrijver duidelijk moet zijn geweest - een harde (uitvoerings)eis is. Interbest heeft zich hieraan niet gehouden. Als op voorhand zou vaststaan dat Interbest deze uitvoeringseis niet zou kunnen nakomen, zou zij zijn uitgesloten van de onderhavige aanbesteding, hetgeen zou hebben betekend dat de opdracht aan haar zou zijn gegund. Zij was immers als tweede geëindigd.  
        Zij stelt daarnaast dat op voorhand niet vaststond dat Interbest niet aan de 4-weken termijn zou kunnen voldoen. Inmiddels staat vast dat Interbest niet aan de onderhavige uitvoeringseis heeft voldaan. Uitsluiting van Interbest van de reeds afgesloten aanbestedingsprocedure is niet meer mogelijk. Wél mogelijk is om geen verdere uitvoering te geven aan de gegunde opdracht en de aanbestedingsprocedure te heropenen, zodat de opdracht alsnog aan haar kan worden gegund. De beginselen van transparantie en gelijke behandeling staan hieraan niet in de weg.
        Ten slotte stelt DKTD Media dat de Gemeente – door de 4-weken termijn te wijzigen in zes weken – een wezenlijk kenmerk van de overeenkomst heeft gewijzigd. Als zij op voorhand had geweten dat zij niet vier, maar zes weken na definitieve gunning de tijd had om een aanvraag voor een Omgevingsvergunning in te dienen, zou zij een ander ontwerp hebben aangeboden. Hiermee zou zij een hogere score op het gunningscriterium G3 ‘Stedenbouwkundige en landschappelijke inpassing (kenmerken mast)’ hebben behaald, en voor gunning in aanmerking zijn gekomen. 
      
      
    
    
      3.3.
      Gedaagden voeren verweer.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in de hoofdzaak
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang van DKTD Media vloeit voort uit de aard van de vorderingen.
      
    
    
      4.2.
      Uitgangspunt is dat aanbestedingsdocumenten moeten worden uitgelegd aan de hand van de cao-norm, die meebrengt dat bij de uitleg van de Aanbestedingsleidraad in beginsel de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van gehele tekst van die voorwaarden, van doorslaggevende betekenis zijn. Bij die uitleg kan ook acht worden geslagen op elders in de Aanbestedingsleidraad gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke, tekstinterpretaties zouden leiden. 
      
    
    
      4.3.
      In paragraaf 2.3 (inhoud en reikwijdte) en in paragraaf 5.1.3 onder 2 (de procedure) van de Aanbestedingsleidraad heeft de Gemeente als eis gesteld dat huurder na definitieve gunning uiterlijk binnen vier weken de aanvraag moet indienen voor de Omgevingsvergunning. Uit de onder 2.3. opgenomen planning blijkt dat het tekenen van de huurovereenkomst voorafgaat aan het aanvragen van de Omgevings-vergunning. Deze bepalingen, in samenhang bezien, moeten aldus worden gelezen dat de onderhavige termijn  pas begint te lopen nadat zowel de definitieve gunning als deze ondertekening heeft plaatsgevonden. 
      
    
    
      4.4.
      Voor deze uitleg is bovendien nog het volgende redengevend. DKTD Media heeft in haar eigen inschrijving met zoveel woorden vermeld dat na ondertekening van de contracten, direct de aanvraag voor de Omgevingsvergunning ingediend kan worden (productie 7 van de Gemeente, paragraaf 1.2). En ook de Gemeente heeft in haar brief van 7 juli 2016 – waarin zij haar voornemen tot gunning kenbaar maakte – geschreven dat de gunning wordt bekrachtigd door ondertekening van de overeenkomst. Bovendien heeft Interbest onweersproken gesteld dat in elk geval twee van de andere drie als zodanig geaccepteerde inschrijvers eveneens ervan uitgingen dat de Omgevingsvergunning binnen vier weken na ondertekening van de huurovereenkomst aangevraagd moest worden. Op grond van het vorenstaande is aannemelijk dat een redelijk geïnformeerde en redelijk oplettende inschrijver de Aanbestedingsleidraad aldus uitlegt dat de 4-weken termijn pas begon te lopen nadat de huurovereenkomst door de partij aan wie de opdracht is gegund (in dit geval Interbest) én door de Gemeente is ondertekend. Om die reden leidt de hiervoor in 4.4 voormelde uitleg bovendien tot het meest aannemelijke rechtsgevolg van de onderscheiden, op zichzelf mogelijke, tekstinterpretaties.
      
    
    
      4.5.
      In de brief waarmee de Gemeente Interbest de huurovereenkomst toezond, is vermeld dat de Gemeente de huurovereenkomst nog niet heeft ondertekend. Het was aan Interbest om als eerste te tekenen en vervolgens de door haar ondertekende huurovereenkomst aan de Gemeente terug te sturen. Vaststaat dat de burgemeester op 26 juni 2017 de overeenkomst namens de Gemeente heeft ondertekend en dat de Gemeente pas op 20 juli 2017 (naar ter zitting is opgemerkt: als gevolg van diverse vakanties) de door haar getekende huurovereenkomst aan Interbest heeft toegestuurd. Omdat dit een vrijdag is, moet worden aangenomen dat Interbest deze ook door de Gemeente ondertekende huurovereenkomst niet eerder dan op maandag 23 juli 2017 heeft ontvangen. Eén dag na ontvangst heeft Interbest de omgevingsvergunning aangevraagd, hetgeen evident tijdig is. 
      
    
    
      4.6.
      Ten overvloede wordt overwogen dat, als het vorenstaande anders zou zijn, de aanvaarding van het door de Gemeente gedane aanbod om de onderhavige overeenkomst te sluiten nog steeds tijdig zou zijn. De Gemeente dient immers in een aanbestedingsprocedure als de onderhavige te handelen overeenkomstig de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Hetgeen deze beginselen bij het sluiten van een privaatrechtelijke overeenkomst meebrengen is mede van belang voor de inkleuring van de in artikel 6:248 BW bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
      
    
    
      4.7.
      Tegen deze achtergrond brengen de bedoelde maatstaven mee dat de Gemeente niet aan Interbest zou kunnen tegenwerpen - al aangenomen dat zij die behoefte zou hebben - dat de aanvraag voor een Omgevingsvergunning te laat was ingediend, nu zij daaraan zelf debet was door als gevolg van vakantieperikelen de ondertekende huurovereenkomst ruim een maand te laten liggen voordat deze werd verzonden. Omdat DKTD Media partij is bij dezelfde aanbestedingsprocedure, dient zij dit in redelijkheid tegen zich te laten gelden.
      
    
    
      4.8.
      Onder de voormelde omstandigheden is voldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat de Omgevingsvergunning tijdig is aangevraagd. Het door DKTD Media onder I. primair en subsidiair gevorderde zal dan ook worden afgewezen.
      
    
    
      4.9.
      DKTD Media zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
      
      - griffierecht		€ 626,00
      - salaris advocaat	€ 816,00
      
        			------------- +
        Totaal			€ 1.442,00
      
      
      
        De kosten aan de zijde van Interbest worden begroot op:
      
      
      - griffierecht		€ 626,00
      - salaris advocaat	€ 816,00
      
        			------------- +
        Totaal			€ 1.442,00
      
      
    
  
  
    
      5Het geschil in het incident tot tussenkomst
    
    
      5.1.
      
        Interbest vordert – samengevat – (i) de Gemeente te gebieden de gesloten 
        huurovereenkomst ‘Reclamemast – [naam gesloten huurovereenkomst] ’ betreffende de huur van
        een deel van het registergoed kadastraal bekend gemeente Diemen, [registernummer] 
         zowel naar letter als naar geest stipt na te komen en (ii) de Gemeente te verbieden 
        met een ander dan Interbest een overeenkomst aan te gaan tot het vestigen van een 
        recht van opstal om een reclamemast inclusief fundering in eigendom te verkrijgen / 
        te hebben op het registergoed kadastraal bekend gemeente Diemen, [registernummer] 
         een en ander met veroordeling van DKTD Media in de kosten van beide 
        procedures.
      
      
    
    
      5.2.	(
      Alleen) DKTD Media voert verweer. 
      
    
    
      5.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan. 
      
    
  
  
    
      6De beoordeling in het incident tot tussenkomst
    
      6.1.
      De vordering van Interbest richt zich op nakoming van de met de Gemeente gesloten huurovereenkomst. Bij deze vordering bestaat echter geen belang omdat de vordering van DKTD Media in de hoofdzaak wordt afgewezen en de Gemeente voornemens is die huurovereenkomst na te komen. De onderhavige vordering in het incident wordt dan ook eveneens afgewezen.
      
    
    
      6.2.
      Er is geen aanleiding om Interbest te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van DKTD Media en de Gemeente.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        In de hoofdzaak
      
    
    
    
      7.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      7.2.
      veroordeelt DKTD Media in de kosten van het geding gevallen aan de zijde van de Gemeente en tot op heden begroot op € 1.442,00,
      
    
    
      7.3.
      veroordeelt DKTD Media in de kosten van het geding gevallen aan de zijde van Interbest en tot op heden begroot op € 1.442,00,
      
    
    
      7.4.
      verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        
          In het incident tot tussenkomst
        
      
      
    
    
      7.5.
      weigert de gevraagde voorzieningen.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr.  F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J. van Sintemaartensdijk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2018.
      
    
  
  
    type: JvS
    coll:  mb