ECLI:NL:GHDHA:2015:882, Gerechtshof Den Haag, 10-03-2015, 200.157.396/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-03-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek tot het houden van een voorlopige getuigenverhoor. Voor zover het verzoek is gericht tegen de Nederlandse vennootschap voldoet het niet aan de eisen van artikel 187 Rv. Het verzoek dat gericht is tegen de Engelse vennootschp is gebaseerd op de artikelen 2,3,5,6 en 31 EEX en wordt afgewezen. Geen doorverwijzing op grond van artikel 270 RV nu artikel 5 EEC ook de relatieve bevoegdheid regelt.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer			: 200.157.396/01
      Zaak-/rekestnummer rechtbank		: C/10/445292/ HA RK 14-134
    
    
    
    
      
        beschikking van 10 maart 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1BENCIS BUYOUT FUND III A C.V.,
    
      
        2. BENCIS BUYOUT FUND III B C.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      verzoeksters,
      hierna te noemen: Bencis,
      advocaat: mr. I. Wassenaar te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      […] B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats],
    2. de vennootschap naar Engels recht […] LTD,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats], […] (UK),
      verweersters,
      hierna te noemen: [verweerster 1], [verweerster 2] en tezamen: [verweerster],
      advocaat: mr. J. van den Brande te Rotterdam.
    
    
    
    
      
        Het geding
      
    
    
    
      Bij beroepschrift, ter griffie ingekomen op 7 oktober 2014, heeft Bencis hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 9 juli 2014. Bencis heeft in haar beroepschrift zeven beroepsgronden aangevoerd (waarvan twee gronden zijn aangeduid als “beroepsgrond 3”). [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend dat op 5 december 2014 is ingekomen ter griffie van het hof. Op 12 januari 2015 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten, Bencis aan de hand van overgelegde aantekeningen. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.
    
    
    
    
      
        Beoordeling van het hoger beroep
      
    
    
    1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
    
      
        Bencis is een private equity fonds. Zij verwierf in april 2010 een meerderheid van de aandelen in de [X] groep.
      
      
        De [X] groep is actief op het gebied van staalbouw.
      
      
        
          [X] Foundations B.V. (hierna: [X] Foundations) en [X] Group Holdco B.V. (hierna: [X] Group) maken deel uit van de [X] groep.
      
      
        De [X] groep werd gefinancierd door een syndicaat van banken (hierna: de Banken).
      
      
        Op 28 september 2011 is [verweerster 2] een onderaannemingsovereenkomst (het Teesside contract) aangegaan met [X] Foundations voor het uitvoeren van werkzaamheden voor een project met de naam Teesside Offshore Wind Farm Project (hierna: het Teesside project).
      
      
        Op 26 oktober 2011 hebben [X] Group en de Banken een Guarantee Facility Agreement gesloten en de Banken en Bencis een Corporate Guarantee. Kort gezegd kwamen deze overeenkomsten erop neer dat aan [X] Group een garantiefaciliteit zou worden verstrekt van maximaal € 10.000.000,-, en dat de bedragen die bij de Banken onder de garanties gesteld zouden worden getrokken voor 50% door de Banken en voor 50% door Bencis zouden worden gedragen.
      
      
        Op 26 oktober 2011 heeft ING een bankgarantie verstrekt aan [verweerster 2] ter dekking van 15% van de contractsprijs. Deze garantie kon [verweerster 2] inroepen als – kort gezegd – [X] Foundations niet aan haar verplichtingen onder het Teesside contract voldeed of sprake was van surseance of faillissement van [X] Foundations (hierna: Garantie I).
      
      
        Op 6 december 2011 heeft ING een tweede bankgarantie verstrekt aan [verweerster 2] in het kader van het Teesside contract, ter dekking van 10% van de contractsprijs (hierna: Garantie II).
      
      
        Op 5 april 2012 is [X] Group failliet verklaard.
      
      
        Op 18 april 2012 is [X] Foundations failliet verklaard.
      
      
        
          [verweerster 2] heeft Garantie I en II ingeroepen.
      
      
        Op 25 april 2012 heeft ING in totaal € 5.074.843,75 aan [verweerster 2] betaald onder Garantie I en II.
      
      
        De Banken hebben Bencis aangesproken om 50% van dit bedrag te betalen.
      
      
        Op 4 mei 2012 heeft Bencis een bedrag van € 2.537.421,88 aan de Banken betaald.
      
      
        Het Teesside project is alsnog afgerond door (overige) onderaannemers. De afspraken hieromtrent zijn onder meer neergelegd in een Partial Release Letter [X] Foundations tussen [verweerster 2], de Banken en de curatoren, gedateerd 4 mei 2012, en een Sale and Purchase Agreement tussen onder meer [verweerster 2] en de curatoren, eveneens gedateerd 4 mei 2012.
      
    
    
    2. Bencis heeft bij de rechtbank Rotterdam een verzoek ingediend tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Volgens Bencis is sprake geweest van afspraken tussen [verweerster], de Banken en curatoren, waardoor Bencis is benadeeld ten faveure van deze partijen. Bencis wenst door middel van getuigen bewijs te vergaren voor de onderbouwing van een eventuele vordering jegens [verweerster 1], [verweerster 2] en mogelijke andere betrokkenen op grond van onrechtmatige samenspanning. 
    
    3. De rechtbank heeft zich – kort gezegd – onbevoegd verklaard kennis te nemen van het verzoek tegen [verweerster 2] en heeft het verzoek tegen [verweerster 1] afgewezen, omdat een feitelijke onderbouwing van de tegen [verweerster 1] in te stellen vordering ontbreekt.
    
    
    
      
        
          [verweerster 1]
        
      
    
    4. De grieven 1 tot en met 3 zijn gericht tegen de afwijzing van het verzoek voor zover gericht tegen [verweerster 1] Volgens Bencis heeft zij voldoende feiten aangevoerd waaruit de betrokkenheid van [verweerster 1] blijkt, te weten dat (i) de gewraakte handelingen (het inroepen van de Garanties) zijn verricht door de heren [W], [U] en [B], werkzaam bij [verweerster 1], gevestigd te Gorinchem, (ii) [X] Foundations de Teesside Garantie II bij brief van 8 december 2011 doorzond aan [verweerster 2], maar deze brief adresseerde aan [verweerster 1] en de aldaar werkzame heer [B], en (iii) [B] vanaf zijn e-mail account van [verweerster 1] in bijlage een brief namens [verweerster 2] heeft gezonden. Op grond daarvan is de rechtbank Rotterdam ingevolge artikel 2 Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: EEX-Vo) juncto 187 en 99 Rv ten aanzien van [verweerster] B.V bevoegd.
    
    5. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank ten aanzien van [verweerster 1] en voegt daaraan het volgende toe. Anders dan Bencis stelt, is de brief van 8 december 2011 niet geadresseerd aan [verweerster 1] De brief, overgelegd als productie 4 bij verzoekschrift in eerste aanleg, is geadresseerd aan “[verweerster 2] Limited, Attn. Mr. [B], P.O. Box […], […] Gorinchem, The Netherlands”. Dat [B], evenals [W] en [U], werkzaam is bij [verweerster 1], gevestigd te Gorinchem, en dat de brief aan [verweerster 2] kennelijk is verzonden naar dat adres, brengt niet mee dat [verweerster 1] betrokken is bij het handelen van [verweerster 2]. Bencis laat onvermeld dat blijkens de overgelegde bewijsstukken genoemde heren uitdrukkelijk gevolmachtigd zijn namens [verweerster 2] op te treden. Zoals uit de weergave van de feiten volgt, is het [verweerster 2] die het Teesside contract is aangegaan en die de garanties heeft ingeroepen. Het hof is dan ook van oordeel dat Bencis onvoldoende duidelijk heeft gemaakt op welke manier de feiten die zij in het voorlopig getuigenverhoor wil bewijzen kunnen dienen ter onderbouwing van enige vordering op [verweerster 1] Het verzoek voldoet dan ook niet aan de eisen die artikel 187 Rv daaraan stelt. Voor zover het verzoek is ingediend tegen [verweerster] B.V wordt het dan ook afgewezen. In zoverre falen deze grieven. 
    
    
      
        
          [verweerster 2]
        
      
    
    6. Volgens Bencis is de rechtbank primair bevoegd op grond van artikel 2 EEX-Vo, omdat – kort gezegd – kan worden aangenomen dat [verweerster 2] haar hoofdbestuur, dan wel hoofdvestiging, in Gorinchem heeft.
    
    7. Het hof overweegt als volgt. De rechtbank heeft feitelijk vastgesteld dat [verweerster 2] geen woonplaats heeft in Nederland. Bencis heeft daartegen geen grief gericht. Pas tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Bencis bovengenoemde stelling ingenomen. Dat is  te laat, mede in aanmerking genomen dat [verweerster] zich hiertegen heeft verzet, zodat het hof hieraan voorbijgaat. Anders dan Bencis kennelijk meent, brengt het feit dat het hof ambtshalve internationaal privaatrecht moet toepassen niet mee dat Bencis geen grief behoefde te richten tegen de feitelijke vaststelling van de rechtbank dat [verweerster 2] geen woonplaats heeft in Nederland.
    
    8. Bencis betoogt subsidiair dat de rechtbank bevoegd is op grond van artikel 6 EEX-Vo, vanwege de nauwe band tussen de vordering tegen [verweerster 1] en die tegen [verweerster 2]. 
    
    9. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank. Nu Bencis onvoldoende duidelijk heeft gemaakt op welke manier de feiten die zij in het voorlopig getuigenverhoor wil bewijzen kunnen dienen ter onderbouwing van enige vordering op [verweerster 1], is geen sprake van vorderingen die nauw verband houden en evenmin van gevaar voor onverenigbare beslissingen. Grief 3 (2.24-2.30) faalt dus ook voor het overige.
    
    10. Grieven 3 (2.31-2.38) tot en met 5 zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de rechtbank Rotterdam niet relatief bevoegd is op grond van artikel 5, aanhef en sub 3 EEX-Vo. De grieven houden – kort gezegd – in dat de rechtbank Rotterdam bevoegd is op grond van artikel 5, aanhef en sub 3 EEX-Vo, omdat het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan in Gorinchem. Dat is het Handlungsort. Voor zover het schadebrengende feit zich zou hebben voorgedaan in Amsterdam, omdat de gevolgen zich daar hebben voorgedaan (Amsterdam als Erfolgsort), had de rechtbank Rotterdam de zaak moeten verwijzen naar de rechtbank Amsterdam. Meer subsidiair had de rechtbank Rotterdam de zaak moeten verwijzen naar de rechtbank Midden-Nederland, omdat de getuigen binnen de jurisdictie van laatstgenoemde rechtbank woonachtig zijn, aldus Bencis.
    
    11. Het hof overweegt als volgt. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het schadeveroorzakende handelen zich heeft voorgedaan in Amsterdam. Hoewel namens [verweerster 2] kennelijk vanuit Gorinchem de garanties zijn ingeroepen, heeft het inroepen van de garanties pas effect gekregen toen ING de brieven waarbij de garanties werden ingeroepen ontving op haar kantoor in Amsterdam, waar zij de claims heeft geaccepteerd en van waaruit zij tot uitbetaling is overgegaan.
    
    12. Anders dan artikel 2 EEX-Vo, dat slechts rechtsmacht vestigt en aan het nationale recht overlaat welke rechter relatief bevoegd is, bepaalt artikel 5 EEX-Vo niet alleen de rechtsmacht, maar regelt het ook de relatieve bevoegdheid. Hierdoor worden de nationale regels van relatieve bevoegdheid opzij gezet. Het hof is dan ook van oordeel dat de rechtbank Rotterdam niet op grond van artikel 270 Rv de zaak mocht verwijzen naar een andere rechtbank. Ook deze grieven falen dus.
    
    13. Grief 6 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor niet valt onder een verzoek om een voorlopige of bezwarende maatregel in de zin van artikel 31 EEX-Vo. Volgens Bencis heeft het verzoek (mede) tot doel om (getuigen)bewijs veilig te stellen, zodat de jurisprudentie van het Hof van Justitie waaruit volgt dat een voorlopig getuigenverhoor niet valt onder het toepassingsbereik van artikel 31 EEX-Vo (HvJ EU 28 april 2005, C-104/03 (St. Paul Dairy Industries), NJ 2006, 636) niet opgaat.
    
    14. Ook deze grief faalt. Uit het verzoekschrift in eerste aanleg van Bencis blijkt dat haar verzoek strekt tot het inschatten van haar proceskansen. Het doel van Bencis is immers opheldering te verkrijgen met betrekking tot de (haar nog niet precies bekende) feiten, om haar in staat te stellen haar positie beter te beoordelen, met name ook ten aanzien van de vraag tegen wie het geding moet worden aangespannen: [verweerster 2], en/of [verweerster 1], en/of de Banken. Pas in hoger beroep heeft zij daaraan - in algemene zin en in reactie op de beslissing van de rechtbank op dit punt - toegevoegd dat haar verzoek mede tot doel heeft om (getuigen)bewijs veilig te stellen. Naar het oordeel van het hof is dit evenwel niet voldoende om bevoegdheid te kunnen gronden op artikel 31 EEX-Vo. Uit bovengenoemd arrest moet worden afgeleid dat een voorlopig getuigenverhoor alleen een voorlopige of bewarende maatregel in de zin van artikel 31 EEX-Vo kan zijn, indien het louter is gericht op het in een vroeg stadium doen afleggen van getuigenverklaringen en het veilig stellen van bewijs.
    
    15. Grief 7 is een veeggrief, die geen behandeling behoeft.
    
    16. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. Bencis zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding.
    
    
    
      
        Beslissing
      
    
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 9 juli 2014;
    
    - veroordeelt Bencis in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [verweerster] tot op heden begroot op € 704,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris advocaat;
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M. Flipse, A.M. Voorwinden en J.M. Willink en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 maart 2015 in aanwezigheid van de griffier.