ECLI:NL:GHSHE:2018:520, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-02-2018, 200.197.350_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: hoofdverblijf;
        zorgregeling.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
  
  
    Afdeling civiel recht
  
  
    Uitspraak: 8 februari 2018
    Zaaknummer: 200.197.350/01
    Zaaknummers eerste aanleg: C/01/276854 / FA RK 14-1730, 
            C/01/276854 / FA RK 14-1730_02 en
            C/01/276854 / FA RK 14-1730_03
  
  
    in de zaak in hoger beroep van:
  
  
    
      
        [appellante]
      ,
    wonende te [woonplaats] ,
    appellante in het principaal appel,
    verweerster in het incidenteel appel,
    hierna te noemen: de moeder,
    advocaat: mr. R.A.W. van Oudheusden,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [verweerder]
      , 
    wonende te [woonplaats] ,
    verweerder in het principaal appel,
    appellant in het incidenteel appel,
    hierna te noemen: de vader,
    advocaat: mr. A.H. van Gerwen.
  
  
    In zijn hoedanigheid als omschreven in art. 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
    de Raad voor de Kinderbescherming, regio Zuidoost Nederland, vestiging [vestigingsplaats] ,
    hierna te noemen: de raad.
  
  
    
      5Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      5.1.
      Het hof heeft op 27 juli 2017 een beschikking gegeven op de verzoeken ten aanzien van de kinder- en partneralimentatie en heeft de beslissing ten aanzien van het hoofdverblijf van [de minderjarige] (hierna te noemen: [de minderjarige] ), de regeling tussen partijen ter zake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken ten aanzien van deze minderjarige en de beslissing omtrent de proceskosten aangehouden tot 5 oktober 2017 pro forma en partijen verzocht het hof uiterlijk 5 oktober 2017 schriftelijk in kennis te stellen van de zorg- en contactregeling, alsmede de nadere standpunten ter zake van partijen.  
      
    
    
      5.2.
      Het hof heeft kennisgenomen van: 
      - een journaalbericht met bijlagen van de zijde van de vader d.d. 3 oktober 2017, ingekomen ter griffie op 3 oktober 2017;
      - een journaalbericht met bijlagen van de zijde van de moeder d.d. 4 oktober 2017, ingekomen ter griffie op 4 oktober 2017, waarin de moeder het hof verzoekt de Raad voor de Kinderbescherming opdracht te geven onderzoek te doen naar [de minderjarige] en advies uit te brengen over de verzoeken van de vader;
      - een journaalbericht met bijlagen van de zijde van de moeder d.d. 22 december 2017, ingekomen ter griffie op 22 december 2017.
      
    
    
      5.3.
      De mondelinge behandeling is voortgezet op 11 januari 2018. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
        
        
          de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
        
      
      De heer [medewerker ondersteuningsteam] , medewerker Ondersteuningsteam [vestigingsnaam] , is als informant ter zitting aanwezig geweest.
      
    
    
      5.4.
      De raad is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen. 
      
    
    
      5.5.
      Het hof heeft de minderjarige [de minderjarige] wederom in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken. Hij heeft hiervan gebruik gemaakt en is door het hof gehoord in het bijzijn van de heer [medewerker ondersteuningsteam] , doch buiten de aanwezigheid van partijen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de voorzitter de inhoud van het verhoor zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.
      
      
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling in incidenteel appel
    
    
      6.1.
      
        De vader stelt in dat kader in zijn verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel en wijziging verzoek, - kort samengevat - het volgende: 
        De relatie tussen [de minderjarige] en de moeder was al langere tijd precair. Ook de nieuwe relatie van de moeder heeft geleid tot spanningen binnen het gezin van de moeder. Op 24 juli 2016 zijn [de minderjarige] en zijn (oudere) broer na een incident door de moeder uit haar woning gezet. De bemiddeling door Ondersteuningsteam [vestigingsnaam] heeft geleid tot de afspraak dat [de minderjarige] en zijn broer voorlopig bij de vader zouden verblijven. In september 2015 heeft [de minderjarige] aangegeven niet naar de moeder te willen terugkeren, omdat zij hem geen veiligheid en zorg kan bieden. [de minderjarige] heeft in diezelfde maand aan zijn psychiater aangegeven bij de vader te willen wonen en geen contact met de moeder te willen hebben. Ook de broer van [de minderjarige] heeft geen contact met de moeder. De vader verwacht dat er de komende jaren geen wijziging in de verblijfssituatie van [de minderjarige] zal komen en dat het contact tussen [de minderjarige] en de moeder weer zal moeten worden opgebouwd. Hij verzoekt om die reden het hoofdverblijf van [de minderjarige] met terugwerkende kracht vanaf 1 augustus 2016 bij hem te bepalen. De vader draagt vanaf dat moment immers de volledige zorg en opvoeding van [de minderjarige] . Voorts verzoekt de vader, gelet op het feit dat [de minderjarige] geen contact heeft met de moeder, te bepalen dat enkel op aangeven van [de minderjarige] contact plaatsvindt tussen de moeder en [de minderjarige] .
      
      
        6.1.1.
        Bij journaalbericht met bijlagen d.d. 3 oktober 2017 heeft de vader – samengevat – het volgende aangegeven. [de minderjarige] wil geen contact met de moeder en pogingen tot het contact zijn, ondanks het stimuleren daarvan door de vader, op niets uitgelopen. De vader handhaaft om die reden zijn verzoeken. 
        
      
    
    
      6.2.
      De moeder heeft verweer gevoerd, welk verweer – voor zover nodig – hierna zal worden besproken.   
      
    
    
      6.3.
      
        Het hof oordeelt als volgt.
        Het hof volgt de vrouw niet in haar standpunt dat het door de man onder de punten 46 t/m 50 van zijn verweerschrift (tevens houdende incidenteel appel en wijziging verzoek) gestelde geen (zelfstandige) grief bevat, zodat het daar gestelde geen onderwerp van de rechtsstrijd in hoger beroep tussen partijen zou zijn. Ingevolge de jurisprudentie van de Hoge Raad worden immers als grieven aangemerkt alle gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd en worden ook wijzigingen van verzoek als een grief beschouwd (HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8278 en HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959). Gelet hierop zal het hof de grieven van de man beoordelen.
      
      
    
    
      6.4.
      
        Het hoofdverblijf
      
      
      
        6.4.1.
        Op grond van art. 1:253a lid 2 sub b BW kan het geschil bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft aan de rechter worden voorgelegd. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. 
        
      
      
        6.4.2.
        Het hof stelt vast dat de rechtbank bij de bestreden beschikking de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de moeder heeft bepaald, maar dat [de minderjarige] feitelijk sinds de zomer van 2016 bij de vader woonachtig is en deze situatie zich inmiddels heeft bestendigd. Voorts heeft de vader de door de moeder geuite zorgen over de wijze waarop [de minderjarige] binnen zijn huishouding wordt opvoed, gemotiveerd weersproken. Ook het rapport van Veilig Thuis van 27 maart 2017 bevestigt genoemde zorgen rondom de basiszorg voor [de minderjarige] niet. Daarbij komt dat [de minderjarige] momenteel het contact met de moeder afwijst en dat er gezien de weerstand van [de minderjarige] ook geen basis is om het hoofdverblijf bij de moeder te behouden. Het hof zal de beschikking van de rechtbank dan ook vernietigen en het hoofdverblijf van [de minderjarige] met ingang van 1 augustus 2016 bij de vader bepalen. 
        
      
    
    
      6.5.
      
        De verdeling van de zorg- en opvoedingstaken
      
      
      
        6.5.1.
        Op grond van art. 1:253a lid 2 sub a BW kan de rechter een regeling vaststellen inzake de toedeling aan ieder van de ouders van de zorg- en opvoedingstaken, alsmede met overeenkomstige toepassing van art. 1:377a lid 3 BW, een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben. Op grond van art. 1:377a lid 3 BW ontzegt de rechter slechts het recht op omgang indien omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of indien de ouder of degene die in een nauwe of persoonlijke betrekking staat tot het kind kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of indien het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen de omgang met zijn ouder heeft doen blijken, of indien omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
        
      
      
        6.5.2.
        Het hof stelt voorop dat het wettelijk uitgangspunt is dat een kind contact heeft met beide ouders en dat slechts in zwaarwegende gevallen hiervan afgeweken kan worden. Het hof overweegt dat toewijzing van het verzoek van de vader zal impliceren dat er - in ieder geval tijdelijk - geen contact zal zijn tussen [de minderjarige] en de moeder. Dit komt overeen met een situatie waarin een tijdelijk verbod op omgang zou worden gegeven. Het hof neemt daarom de criteria genoemd in art. 1:377a lid 3 BW mede in overweging.
        
      
      
        6.5.3.
        
          Op grond van de overgelegde stukken en het besprokene ter zitting in hoger beroep is gebleken dat er nauwelijks communicatie tussen de partijen is en dat de ouderrelatie tussen partijen (ernstig) is verstoord. Partijen zijn er, ondanks de betrokken hulpverlening, niet in geslaagd daarin (blijvend) verandering te brengen. Dit bemoeilijkt het opnieuw opstarten van contact tussen [de minderjarige] en de moeder. In de praktijk is ook gebleken dat de begeleide contactmomenten tussen [de minderjarige] en zijn moeder ten gevolge van echtscheidingsproblematiek tussen partijen niet onbelast hebben kunnen plaatsvinden. 
          In zijn gesprek met het hof heeft [de minderjarige] duidelijk en gemotiveerd verklaard dat en waarom hij (thans) geen contact met zijn moeder wil. Hij heeft aangegeven bang te zijn voor ruzies, daarvan van slag te raken en behoefte te hebben aan rust. Het hof sluit – met de heer [medewerker ondersteuningsteam] en de bij [de minderjarige] betrokken kinderpsycholoog mevrouw [kinderpsycholoog] – niet uit dat [de minderjarige] kiest voor een situatie waarin hij niet hoeft te schakelen, gelet op de voortdurende strijd tussen partijen en de bij [de minderjarige] gediagnostiseerde autismespectrumstoornis die maakt dat hij gebaat is bij rust, structuur en stabiliteit. 
          Gelet op het voorgaande en gelet op de leeftijd van [de minderjarige] (zestien jaar) is het voorts niet aannemelijk dat [de minderjarige] , al dan niet door meer of andere hulpverlening dan die thans reeds is betrokken, in welke (gedwongen) vorm dan ook, kan worden bewogen om contact te hebben met zijn moeder. Het opleggen van een omgangsregeling zal, naar het oordeel van het hof, enkel tot meer onrust en frustratie leiden, terwijl [de minderjarige] zich thans ten volle heeft in te spannen om zijn schooldiploma te halen. Het hof ziet het belang van de moeder bij omgang met [de minderjarige] en begrijpt haar zorgen over een mogelijke invloed van een negatief moederbeeld bij [de minderjarige] op zijn ontwikkeling. Het hof is echter van oordeel dat het dwingend opleggen van contact tussen [de minderjarige] en de moeder per saldo in strijd is met het (zwaarwegende) belang van [de minderjarige] . Het hof zal de beschikking van de rechtbank dan ook vernietigen en bepalen dat omgang tussen [de minderjarige] en de moeder uitsluitend op initiatief van [de minderjarige] zal plaatsvinden.
        
        
      
    
    
      6.6.
      
        Proceskosten
      
      
      
        Het hof ziet geen aanleiding om - zoals de vader heeft verzocht - de moeder te veroordelen in de kosten van het principaal hoger beroep en zal, gelet op de familierechtelijke aard van de procedure, de proceskosten tussen partijen compenseren.
      
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in incidenteel appel: 
      
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 10 mei 2016 voor zover die betrekking heeft op het hoofdverblijf van [de minderjarige] met ingang van 1 augustus 2016 en de ten behoeve van hem bepaalde zorgregeling 
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      bepaalt met ingang van 1 augustus 2016 het hoofdverblijf van de minderjarige [de minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2001 te [geboorteplaats] , bij de vader;
    
    
    
      bepaalt met ingang van heden dat omgang tussen [de minderjarige] en de moeder uitsluitend op initiatief van [de minderjarige] zal plaatsvinden;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      verklaart deze beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      bekrachtigt voormelde beschikking voor het overige;
    
    
    
      wijs af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.C.E. Ackermans-Wijn, E.L. Schaafsma-Beversluis en H. van Winkel en in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2018.