ECLI:NL:GHAMS:2009:BK8607, Gerechtshof Amsterdam, 15-09-2009, 200.007.942-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-09-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onderhoudskosten van gemeenschappelijke tuinen met een openbaar karakter kunnen niet bij de huurders in rekening worden gebracht, maar zijn ook niet voor de gemeente. Daarbij weegt zwaar dat de tuingrond steeds ‘om niet’ aan de woningcorporaties in erfpacht is uitgegeven.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      1. de stichting DE ALLIANTIE AMSTERDAM, 
      2. de vereniging WONINGBOUWVERENIGING STADGENOOT, 
      3. de stichting YMERE, 
      4. de stichting WOONMAATSCHAPPIJ AMSTERDAM, 
      5. de stichting WONINGSTICHTING DE KEY, 
      6. de stichting WONINGSTICHTING ROCHDALE, 
      7. de stichting WONINGSTICHTING EIGEN HAARD, 
      8. de vereniging AMSTERDAMSE WONINGBOUWVERENIGING ONS HUIS, 
      9. de vereniging FAR WEST, 
      alle gevestigd te Amsterdam,
      APPELLANTEN,
      advocaat: mr. A.S. Rueb, te Amsterdam,
    
    
    t e g e n:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon 
      GEMEENTE AMSTERDAM, 
      gevestigd te Amsterdam, 
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. M.F.A. Evers, te Amsterdam.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna de corporaties en de gemeente genoemd.
    
    Bij dagvaarding van 22 mei 2008 zijn de corporaties in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 27 februari 2008, onder zaak/rolnummer 362455/HA ZA 07-426 gewezen tussen de corporaties als eisers en de gemeente als gedaagde. 
    
    De corporaties hebben zes grieven voorgesteld, hun eis gewijzigd, bescheiden in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd als in die memorie vermeld.
    
    De gemeente heeft geantwoord, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van de corporaties, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep.
    
    Vervolgens hebben partijen in twee termijnen schriftelijk gepleit. Daarna hebben zij arrest gevraagd.
    
    2. Feiten
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Grief I keert zich tegen een aantal van die vastgestelde feiten. Het hof zal deze grief bij de beoordeling betrekken. Voor het overige zal het hof uitgaan van de door de rechtbank vastgestelde feiten.
    
    3.  Beoordeling
    
    3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    3.1.1 In de jaren ’50 zijn in delen van Amsterdam de zogenoemde “tuinsteden” ontwikkeld, die zijn opgezet volgens een stedenbouwkundig concept dat als belangrijkste kenmerk had sociale woningbouw in stroken in combinatie met (onder andere) “gemeenschappelijke tuinen met een openbaar karakter”. Onder dergelijke tuinen wordt volgens de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2.1 verstaan: tuinen waarvan de bewoners van meerdere woningen het genot hebben, terwijl de tuinen voor een ieder toegankelijk zijn. De voor sociale woningbouw bestemde grond in de tuinsteden werd door de gemeente in erfpacht gegeven tegen een bepaalde canon. Omdat de kosten van aanleg (en onderhoud) van de gemeenschappelijke tuinen destijds niet konden worden opgenomen in de grondprijs - die kosten zouden dan boven het maximum uitkomen dat door het toenmalige Ministerie van Wederopbouw en Volkshuisvesting was vastgesteld - is de grond, bestemd voor die tuinen, door de gemeente aan de (rechtsvoorgangers van) corporaties om niet in erfpacht gegeven. Laatstgenoemden hebben daarbij als erfpachters de verplichting op zich genomen om de desbetreffende stukken grond als gemeenschappelijke tuinen aan te leggen, aangelegd te houden en te onderhouden (hierna: het tuinbeding). 
    
    3.1.2 In een als voorbeeld overgelegde erfpachtakte van 16 mei 1960 staat per kadastraal perceel vermeld dat een gedeelte van dat perceel is bestemd voor bouwgrond en een gedeelte voor gemeenschappelijke tuingrond.
    
    3.1.3 Tot 1 juli 2000 brachten de corporaties de kosten voor het onderhoud van de desbetreffende tuinen via de zogenoemde servicekosten bij hun huurders in rekening. De kosten voor de aanleg en de ophoging van de tuinen werden door de corporaties aanvankelijk als onderdeel van de servicekosten en later, tot 1 juli 2000, als onderdeel van de huurprijs aan de huurders doorberekend. 
    
    3.1.4 De Hoge Raad heeft in een arrest van 9 juni 2000 (NJ 2000, 583), dat ook wel “het tuinstadarrest” wordt genoemd, geoordeeld – zakelijk weergegeven – dat gemeenschappelijke tuinen met een openbaar karakter geen deel uitmaken van de woonruimtes en dat de kosten voor het onderhoud daarvan daarom niet als servicekosten bij de huurders van die woonruimtes in rekening gebracht kunnen worden. Voorts heeft de Hoge Raad in dit arrest geoordeeld dat de kosten voor de aanleg en de ophoging van de betreffende tuinen niet als onderdeel van de huurprijs of via de servicekosten aan de huurders kunnen worden doorberekend. 
    
    3.1.5 Vanaf 1 juli 2000 hebben de corporaties de tuinstadbijdrage niet langer bij hun huurders in rekening gebracht. De onderhoudswerkzaamheden aan de gemeenschappelijke tuinen worden van af die datum door de corporaties uit eigen middelen betaald.
    
    3.1.6 De corporaties bestrijden in grief I de beschrijving die de rechtbank van de tuinen heeft gegeven en die hierboven is weergegeven onder 3.1.1. Zij voeren daartoe aan dat er veelal geen aanwijsbare relatie is met bepaalde woningen of complexen en dat het beter is om alleen de openbaarheid van de tuinen als kenmerk van de gemeenschappelijke tuin te hanteren en daarbij niet het genot te trekken dat de bewoners van het groen zouden hebben. Het hof verwerpt dit standpunt. Aangenomen moet worden, gelet op de gemotiveerde betwisting door de gemeente, dat de “gemeenschappelijke tuinen” van begin af aan als een groenvoorziening zijn ingebed in de structuur en het planologisch concept van de tuinsteden en als zodanig een integraal onderdeel uitmaken van de woon- en leefomgeving ter plaatse. Hoewel deze tuinen ook voor anderen dan de huurders toegankelijk zijn en aldus een “openbaar karakter”  dragen, staan zij in de eerste plaats ten dienste van het woon– en leefklimaat van de bewoners in de tuinsteden, die voordeel hebben van de tuinen in die zin dat zij daarvan feitelijk gebruik kunnen maken, terwijl die tuinen hun woon- en leefgerief ter plaatse zullen bevorderen. De gemeenschappelijke tuinen horen derhalve in die zin bij de wooncomplexen ter plaatse en kunnen dus niet worden beschreven als gronden of groen met een openbare bestemming, zoals de corporaties in grief I voor ogen staat. De rechtbank heeft een en ander juist weergegeven. Deze grief is in zoverre verworpen.  
    
    3.1.7 Voorzover in grief I wordt geklaagd over de vaststelling door de rechtbank van de bedoeling van de corporaties bij het aangaan van de overeenkomsten van erfpacht, verwijst het hof naar de beoordeling hierna onder 9.1. Voor het overige zijn de in grief I geopperde bezwaren tegen de feitenvaststelling door de rechtbank niet dragend voor de beslissing zodat een behandeling daarvan achterwege blijft bij gebrek aan belang.
    
    
      4. De corporaties hebben in eerste aanleg gevorderd, zakelijk,
      - primair: het tuinbeding in de tussen partijen en hun rechtsvoorgang(st)ers gesloten overeenkomsten van erfpacht, vastgelegd in tot en met 1973 opgemaakte akten van erfpacht, althans in de in de dagvaarding genoemde akte van 16 mei 1960, nietig te verklaren; en, 
      - subsidiair: de hiervoor bedoelde overeenkomsten, althans de hiervoor bedoelde akte van 16 mei 1960, op de voet van de artikelen 5:97, 6:258 althans 6:259 lid 1 onder b BW met terugwerkende kracht tot 1 juli 2000 te wijzigen, althans te ontbinden, in die zin dat het tuinbeding voor niet geschreven wordt gehouden, althans vervalt, 
      primair en subsidiair: 
      de gemeente te veroordelen tot betaling aan de corporaties van de door hen of hun rechtsvoorgang(st)ers na 1 juli 2000 geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de kosten van het geding.
    
    
    5. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Aan dit oordeel heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat de primaire vordering tot nietigverklaring van het tuinbeding op grond van artikel 3:306 BW na verloop van twintig jaar na het tot stand komen van de erfpachtakten is verjaard. De subsidiaire vordering is afgewezen omdat de uitspraak van de Hoge Raad van 9 juni 2000 weliswaar in de relatie tussen de corporaties en de gemeenten als een onvoorziene omstandigheid moet worden aangemerkt, maar dat deze omstandigheid niet meebrengt dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op de voet van de artikelen 5:97, 6:258 en 6:259 BW ongewijzigde instandhouding van de erfpachtakten niet van de corporaties zou kunnen worden gevergd. 
    
    6. In hoger beroep keren de corporaties zich tegen bovenstaande oordelen. Tevens hebben zij hun primaire vordering gewijzigd. Deze vordering luidt thans, zakelijk weergegeven, voor recht te verklaren dat de corporaties aan de gemeente onverschuldigd hebben betaald, dan wel dat de gemeente ten koste van de corporaties ongerechtvaardigd is verrijkt doordat zij ingevolge het tuinbeding na 1 juli 2000 het onderhoud van het door hen aangelegde openbare groen voor eigen rekening zijn blijven verzorgen.
    
    7. Grief II strekt ten betoge dat het tuinbeding zoals dat in de akte van 16 mei 1960 en daarop volgende jaren in de desbetreffende overeenkomsten en akten van erfpacht is opgenomen, van rechtswege nietig is wegens strijd met de openbare orde, althans wegens strijd met de Woningwet 1901, de Gemeentewet 1851/1992, en/of met de Wet op de ruimtelijke ordening 1965/2008. De corporaties hebben daartoe aangevoerd dat het aangaan van het tuinbeding in de akte van 16 mei 1960 en daarop volgende akten tot en met 1973, het jaar waarin voor het laatst gronden in erfpacht werden uitgegeven met een tuinbeding, een onaanvaardbare doorkruising vormde van het publiekrecht in de genoemde wetten.
    
    
      8. Het hof is van oordeel dat met het overeenkomen van het tuinbeding van een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht geen sprake is of was. Aan grief II ligt ten grondslag dat het tuinbeding zag op gronden met een openbare bestemming. Dit is echter niet het geval. In aansluiting op hetgeen onder 3.1.6 is overwogen over de beschrijving van de gemeenschappelijke tuinen, overweegt het hof nog het volgende. Zoals blijkt uit de inhoud en opzet van de als voorbeeld overgelegde erfpachtakte van 16 mei 1960 stond de uitgifte van grond ten behoeve van sociale woningbouw in een directe relatie met de uitgifte van grond ten behoeve van de aanleg van de tuinen. Bouwgrond en tuingrond vormden één onlosmakelijk geheel. Ten gevolge van de uitgifte in erfpacht
      kregen de corporaties, binnen de aan de gronden gegeven bestemming, zeggenschap over de aanleg en de inrichting van de grond. Die zeggenschap rustte niet bij de gemeente als bloot eigenaar, maar bij de desbetreffende corporatie als erfpachter, in het kader van de uitoefening van de privaatrechtelijke bevoegdheden die het erfpachtrecht hem biedt. Aan deze feiten en omstandigheden verbindt het hof de conclusie dat het tuinbeding ziet op aanleg en onderhoud van gronden met een privaatrechtelijke bestemming (privaat groen) en dat dientengevolge van strijd met de wetten waarop de corporaties zich beroepen geen sprake kan zijn. Nu het hier niet gaat om het onderhoud van gemeentelijke grond, dat wil zeggen grond die in volle eigendom aan de gemeente toebehoort en waarop een openbare groenbestemming rust, is er voor de gemeente in dit geval geen onderhoudstaak weggelegd. Het beroep dat de corporaties hebben gedaan op HR 6 januari 2006, NJ 2006, 301 (Beuningen/Vereniging van eigenaren) gaat derhalve niet op. Aan bovenstaand oordeel doet niet af dat in de erfpachtakte is bepaald dat alleen met een vergunning van de gemeente in de gemeenschappelijke tuinen afscheidingen mochten worden geplaatst en dat (nuts)voorzieningen moeten worden toegelaten. Het tuinbeding is derhalve rechtsgeldig overeengekomen. Grief II faalt. Daarmee staat tevens vast dat grief III, waarin de corporaties het onjuiste standpunt innemen dat het gepachte een openbare bestemming heeft, wordt verworpen. Grief IV, waarin de corporaties zich keren tegen het oordeel van de rechtbank dat het door de gemeente gedane beroep op verjaring slaagt, behoeft geen bespreking. 
    
    
    9. Met het hierboven gegeven oordeel over de grieven I tot en met IV is de primaire vordering in hoger beroep van de corporaties afgewezen. De rechtsgeldigheid van het tuinbeding staat aan een vordering uit onverschuldigde betaling dan wel ongerechtvaardigde verrijking in de weg.
    
    10. Partijen zijn het er over eens dat de uitspraak van de Hoge Raad van 1 juni 2000 in hun onderlinge relatie een onvoorziene omstandigheid is. Zij verschillen echter van mening over de betekenis daarvan. In grief V voeren de corporaties aan dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat deze omstandigheid niet leidt tot een wijziging van de erfpachtakten. Naar het oordeel van het hof gaan hun bezwaren tegen rechtsoverweging 4.9 van het bestreden vonnis niet op. 
    
    10.1 Evenals de rechtbank stelt het hof vast dat de corporaties onvoldoende hebben toegelicht dat de bewuste uitspraak van de Hoge Raad, die ertoe heeft geleid dat de hierboven weergegeven wijze van financiering van het onderhoud van de gemeenschappelijke tuinen is weggevallen, een onvoorziene omstandigheid van dien aard zou zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan worden gevergd dat de erfpachtakte(n) ongewijzigd in stand blijven. De corporaties hebben weliswaar aangevoerd (ook in grief I) dat in het onderhavige geval tot wijziging van de erfpachtakten moet worden overgegaan, omdat het altijd hun bedoeling is geweest om de desbetreffende (aanleg- en) onderhoudskosten aan de huurders door te berekenen, maar deze enkele omstandigheid levert, mede gezien het gemotiveerde verweer van de gemeente dat het altijd háár bedoeling is geweest om de kosten van aanleg en onderhoud niet voor haar rekening te nemen en bij de corporaties te laten, onvoldoende grond op voor de conclusie dat de corporaties thans bevrijd zouden moeten worden van de (aanleg- en) onderhouds- verplichtingen en de daarmee gepaard gaande kosten. In dit verband komt, zoals de gemeente terecht heeft aangevoerd, een zwaarwegende betekenis toe aan het feit dat de desbetreffende tuingrond door de gemeente steeds om niet aan de corporaties in erfpacht is uitgegeven. 
    
    10.2 In hoger beroep hebben de corporaties weliswaar bezwaar gemaakt tegen de formulering door de rechtbank dat de financiering van het onderhoud voor hen geen financiële problemen oplevert of zal opleveren, maar hun eigen bewoordingen “dat zij er niet failliet aan zullen gaan” (memorie van grieven nr. 41), werpt geen andere blik op de zaak. Gesteld noch gebleken is dat een financiering op andere wijze dan de bewuste ongeoorloofde financiering via de huurders voor de corporaties onmogelijk zou zijn, nog daargelaten of de enkele omstandigheid van betalingsonmacht een geslaagd beroep op de artikelen 5:97 of 6:258 of 6:259 BW kan rechtvaardigen.
    
    10.3 Ook in hoger beroep zijn de corporaties niet ingegaan op de omstandigheid dat in ieder geval, en los van verplichtingen op grond van de erfpachtvoorwaarden, artikel 5:96 lid 1 BW meebrengt dat enige onderhoudskosten voor rekening van de corporaties kunnen komen of blijven. Hetgeen de corporaties daarover in grief V opmerken, berust op een verkeerde lezing van het vonnis. De desbetreffende overweging van de rechtbank kan niet anders worden verstaan dan dat daarmee is beoogd aan te geven dat volgens artikel 5:97 BW, geabstraheerd van het tuinbeding, op de erfpachter een verplichting tot onderhoud van het gepachte rust. Van de corporaties had mogen worden verwacht dat zij zich nader hadden uitgelaten over de relatie tussen deze wettelijke verplichting en hun vordering de erfpachtakte te wijzigen en het tuinbeding te ontbinden of te laten vervallen. Zij hebben dit echter nagelaten. 
    
    10.4 Vaststaat dat partijen inmiddels betrokken zijn bij plannen voor een grootschalige vernieuwing van de Westelijke Tuinsteden, waarbij op termijn de inrichting van de openbare ruimtes opnieuw zal plaatsvinden (Parkstad). De corporaties stellen zich in dit verband op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte deze plannen bij de beoordeling heeft betrokken. 
    
    10.5 Anders dan de corporaties veronderstellen, heeft de rechtbank zich niet uitgelaten over de inhoud van de Parkstadplannen en met name niet over de vraag of en zo ja, welke rol daarin voor de corporaties is weggelegd met betrekking tot enige groenvoorziening. De conclusie van de rechtbank dat de thans bestaande situatie van tijdelijke aard is, is dus correct en kan op de wijze zoals de rechtbank dat heeft gedaan worden meegewogen in het oordeel over de vraag of ongewijzigde instandhouding van de erfpachtakten van de corporaties kan worden gevergd. 
    
    
      11. De rechtbank heeft met juistheid geconstateerd dat maatstaven van redelijkheid en billijkheid op de voet van de artikelen 5:97 dan wel 6:258 en 6:259 BW in dit geval niet met zich brengen dat de erfpachtakten vanwege de gevolgen van het tuinstadarrest gewijzigd dienen te worden. Het tuinbeding blijft onverkort tussen partijen van toepassing.
      De grief is van de baan.
    
    
    12. Grief VI heeft geen zelfstandige betekenis zodat het hof zich hierover niet behoeft uit te laten.
    
    13. Slotsom
    
    De grieven zijn zonder succes voorgesteld. Het bewijsaanbod van de corporaties wordt verworpen als niet ter zake dienend dan wel omdat het is gebaseerd op onvoldoende geconcretiseerde stellingen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en de gewijzigde primaire vordering zal worden afgewezen. De corporaties, volledig in het ongelijk gesteld, zullen worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    14. Beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 27 februari 2008, onder zaak/rolnummer 362455/HA ZA 07-426 gewezen tussen de corporaties als eisers en de gemeente als gedaagde;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    - verwijst de corporaties in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 303,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris;
    
    - verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. […] A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, G.J. Visser en C.C.W. Lange, en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 september 2009.