ECLI:NL:GHARL:2014:3183, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15-04-2014, D 200.103.763-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-04-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitzendwerkgever betaalde haar werknemers onvoldoende uit. Het uitzendbureau is gefailleerd. Uitzendkracht verwijt de inlenende werkgever onrechtmatige daad bestaande in het aanzetten tot dan wel in stand houden van de onderbetaling en het willens en wetens profijt trekken van de wanprestatie van de uitzend-werkgever. Eindarrest na tussenarrest; verwijt in casu onvoldoende geschraagd.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.103.763/01
      (zaaknummer rechtbank Groningen 480546/CV EXPL 10-19660)
    
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 15 april 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant],
      
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. R.A. Severijn, kantoorhoudend te Utrecht,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde],
      
      gevestigd te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. D. Kuijken, kantoorhoudend te Groningen.
    
    
    
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 juli 2013 hier over. 
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Naar aanleiding van het bepaalde in voormelde tussenarrest heeft [geïntimeerde] een akte (met producties) ingediend, waarop [appellant] een antwoordakte heeft genomen.
      
    
    
      1.2
      Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling 
    
    
      2.1
      Bij het tussenarrest van 16 juli 2013 heeft het hof [geïntimeerde] opgedragen om de volledige tekst van haar bedrijfscao en de bepalingen houdende de schaalindeling in het geding te brengen, en voorts stukken in het geding te brengen waaruit blijkt hoe [appellant] zich, zowel wat de aan hem opgedragen werkzaamheden als wat salariëring betreft, tot de eigen werknemers van [geïntimeerde] verhoudt. Het hof gaf aan dat [geïntimeerde] in ieder geval inzicht diende te geven in het door haar aan [A] voor [appellant] betaalde uurtarief en daarbij de uit productie 14 bij inleidende dagvaarding naar voren komende verschillen daarin diende te verklaren. Voorts droeg het hof [geïntimeerde] op om aan te geven welk uurloon volgens haar voor Binfill verladers passend is, afgezet tegen de inschaling van de (andere) functies in haar bedrijf. Verder diende [geïntimeerde] uit te leggen waarom zij, als zij al vanaf maart 2005 structureel gebruik maakt van ingeleende krachten uitsluitend ten behoeve van Binfill, gelet op haar eigen cao geen inschaling voor die functie heeft uitgevoerd.
      
    
    
      2.2
      
        
          [geïntimeerde] heeft de tekst van haar (drie) tussen 2003 en 2009 vigerende bedrijfscao’s in het geding gebracht. Daarmee wordt bevestigd hetgeen het hof in zijn tussenarrest van 16 juli 2013 reeds tot uitgangspunt had genomen, te weten dat de bedrijfscao van [geïntimeerde] geen bepaling bevat die haar verplicht om erop toe te zien dat [A] het loon dat de uitzendkrachten zouden hebben ontvangen indien zij bij [geïntimeerde] in dienst zouden zijn geweest, ook daadwerkelijk aan hen voldeed.
        Gelet op het in dat tussenarrest geschetste beoordelingskader dient thans te worden bezien in hoeverre het voor [geïntimeerde] duidelijk moet zijn geweest dat de uitzendkrachten door [A] lager beloond werden dan de eigen, met hen vergelijkbare, medewerkers van [geïntimeerde]. 
        Indien [geïntimeerde] aan [A] ten behoeve van [appellant] een lager uurtarief betaalde dan het brutoloon dat zij aan haar eigen medewerkers was verschuldigd, is evident dat zij van de onderbetaling moet hebben geweten en daar zelf ook van heeft geprofiteerd. Ook bij een (ongeveer) gelijk tarief zal dat haar, gelet op de daarin vervatte opslag voor [A], duidelijk moeten zijn geweest. 
        Indien het door [A] gedeclareerde tarief echter zodanig was dat daaruit (realiter) een met het salaris van de eigen werknemers van [geïntimeerde] corresponderende loonsom aan de uitzendkrachten kon worden uitbetaald, behoefde [geïntimeerde] geen situatie van onderbetaling te bevroeden en kan haar reeds daarom niet worden verweten dat zij deze heeft uitgelokt of in stand gehouden. 
      
      
    
    
      2.3
      
        
          [appellant] heeft zijn vordering gegrond op de stelling dat hem gelet op zijn werkzaamheden een salaris overeenkomstig loonschaal A6 van [geïntimeerde] toekwam.
        Hoewel [geïntimeerde] zich op het standpunt stelt dat de werkzaamheden van de uitzendkrachten als verladers op de Binfill-afdeling beneden dat niveau lagen, zal het hof in het navolgende bij wijze van veronderstelling van de juistheid van [appellant]'s stelling uitgaan. 
      
      
    
    
      2.4
      Uit de stukken blijkt dat [A] aan [geïntimeerde] voor de inzet van [appellant] niet steeds hetzelfde uurtarief in rekening bracht: de door [geïntimeerde] het geding gebrachte werkbonnen getuigen nu eens van een tarief van € 28,63, dan weer van € 27,77 maar ook wel € 29,15 per uur. Aangezien [geïntimeerde] deze verschillen ook in haar laatste akte niet heeft kunnen verklaren, ziet het hof aanleiding om, wederom in het voordeel van [appellant], bij het hierna volgende uit te gaan van het laagste tarief. Aldus dient het er voor te worden gehouden dat [A] [geïntimeerde] voor de inzet van [appellant] tot september 2008 een uurtarief van € 27,77 berekende. 
      
    
    
      2.5
      
        
          [geïntimeerde] heeft in haar laatste akte verdedigd dat het bruto uurloon inclusief ploegentoeslag in haar loonschaal A6 in de hier relevante periode ten hoogste (dat wil zeggen na het na zeven jaar bereiken van de eindperiodiek) €18,48 bedraagt. 
        
          [appellant] heeft in zijn schadeberekening (productie 12 bij inleidende dagvaarding) per kalenderjaar aangegeven welk bruto jaarsalaris hem in loonschaal A6 zou zijn toegekomen.  Rekening houdend met ploegentoeslag, feestdagentoeslag, periodieke en andere salarisverhogingen noteert hij daarbij voor het jaar 2008 het hoogste bedrag, te weten 
        € 34.908,23. Dit vertaalt zich in een bruto uurloon van € 18,50 (immers: het jaarloon gedeeld door 12,96 levert een maandsalaris ad € 2.693,54 op, hetgeen gedeeld door 145,6 in een uurloon ad € 18,50 resulteert). Het hof zal ook hier weer uitgaan van de voor [appellant] meest gunstige variant, in dit geval is dat het meest hoge bedrag. 
      
      
    
    
      2.6
      
        Het hof is van oordeel dat de vergelijking van het door [geïntimeerde] aan de eigen werknemers in A6 te betalen uurloon van (ten hoogste) € 18,50 en het door [A] aan haar berekende tarief van (ten laagste) € 27,77 het aan haar adres gemaakte verwijt ontzenuwt. Het hof acht het verschil tussen beide bedragen niet zodanig dat [geïntimeerde] daaruit wel moest begrijpen dat [A] de uitzendkrachten tekort zou doen en haar daar aldus toe heeft aangezet, zoals [appellant] stelt. Het verschil is onvoldoende klein om de conclusie te kunnen schragen dat [geïntimeerde] hier op onrechtmatige wijze van de wanprestatie van [A] heeft geprofiteerd. Hoewel [appellant] er terecht op wijst dat [geïntimeerde] de vergelijking tussen beide bedragen ten onrechte simplificeert door het verschil ertussen volledig als winstmarge voor [A] te bestempelen, acht het hof dat verschil, óók rekening houdend met door [A] nog af te dragen werkgeverslasten en te compenseren eigen administratiekosten, zodanig groot dat [geïntimeerde] niet behoefde te veronderstellen dat [appellant] door [A] niet behoorlijk zou worden uitbetaald. 
        Daarbij dient bovendien nog bedacht te worden dat de vergelijking zoals hierboven gemaakt in het kleinst mogelijke verschil resulteert: in het grootste deel van de hier relevante periode was het door [appellant] tot uitgangspunt genomen A6-loon lager, terwijl uit de overgelegde werkbonnen blijkt dat [A] voor [appellant] ook regelmatig een hoger tarief aan [geïntimeerde] in rekening bracht.
      
      
    
    
      2.7
      
        Het feit dat [A] haar tarief na de in augustus 2008 gemaakte afspraak opschroefde doet de conclusie dat het A6-loon uit haar eerdere tarief kon worden voldaan niet wankelen. Het toont aan dat [A] voor zichzelf een winstmarge nastreefde die bij daadwerkelijke uitbetaling conform loonschaal A6 eerder niet kon worden behaald, maar niet dat [geïntimeerde] daarvan in de periode tot augustus 2008 al op de hoogte moet zijn geweest. Zoals [appellant] in zijn laatste akte aangeeft was het voor [geïntimeerde] "slechts gissen welke marge [A] heeft gepakt". 
        Daarbij is niet zonder belang dat [geïntimeerde] onderbouwd heeft gesteld dat de door de uitzendkrachten verrichte taken van een lager niveau waren dan de taken die door haar eigen medewerkers werden vervuld, zodat niet kan worden uitgesloten dat [appellant] vóór september 2008 de loonschaal A6 niet toekwam. De daarbij door [geïntimeerde] in haar laatste akte geschetste achtergrond is door [appellant] op zichzelf niet weersproken. Deze komt er in de kern op neer dat de uitzendkrachten werden ingezet voor na een eerdere herstructurering van het bedrijfsproces resterende en op korte termijn af te schaffen eenvoudige handmatige verladerstaken, die evenwel als gevolg van de economische recessie langer nodig bleven dan was voorzien. Daarmee is niet alleen op overtuigende wijze geïllustreerd dat de eigen werknemers van [geïntimeerde] met andere taken waren belast, maar ook verklaard waarom [geïntimeerde] ondanks de (achteraf bezien) jarenlange inzet ervan nooit tot inschaling van het uitzendwerk is overgegaan.  
        
          [appellant] heeft de stelling dat zijn werkzaamheden beneden A6-niveau lagen weliswaar betwist, echter gelet op het onder 2.3 door het hof gekozen uitgangspunt bestaat voor bewijslevering in dit opzicht geen aanleiding. 
      
      
    
    
      2.8
      De opmerking van [appellant] in zijn laatste akte, inhoudend dat uit de door [geïntimeerde] overgelegde stukken blijkt dat haar eigen werknemers in de functie van Buitenoperator/3e operator zelfs een beloning corresponderend met salarisgroep A9 toekwam, wordt gepasseerd, nu uit bijlage 11 behorend bij de met ingang van 1 april 2007 geldende bedrijfscao blijkt dat het daarbij ging om een in het kader van een overgangsregeling gegeven salarisgarantie voor een beperkte groep medewerkers, te weten diegenen die als gevolg van een functiewaarderingsonderzoek in 2004 in een lagere functiegroep waren beland. Dat [appellant] zich met die groep laat vergelijken valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien. Overigens heeft [appellant] in diezelfde akte herhaald dat hij op basis van de loongroep A6 behoorde te worden beloond.
      
    
    
      2.9
      
        Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] met betrekking tot de door [A] jegens [appellant] gepleegde wanprestatie geen onrechtmatig handelen kan worden verweten, zodat de vordering van [appellant] niet toewijsbaar is. 
        Zijn grieven treffen mitsdien geen doel.
      
      
      
    
  
  
    
      3De slotsom
    
    
      3.1
      
        De grieven falen, zodat het bestreden vonnis van de kantonrechter te Groningen van 
        8 december 2011 moet worden bekrachtigd.
      
      
    
    
      3.2
      Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen zoals hierna in het dictum vermeld (geliquideerd salaris advocaat 1,5 punt maal € 1.158,- tarief III te vermeerderen met het  nasalaris zoals nader in het dictum bepaald).
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Groningen van 8 december 2011;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.815,- voor verschotten en op € 1.737,-  voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, vermeerderd met  € 131,00 voor nasalaris van de advocaat en voorts met € 68,00 voor nasalaris van de advocaat indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft)  uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. H. de Hek en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 15 april 2014.