ECLI:NL:RBAMS:2006:AX9619, Rechtbank Amsterdam, 29-06-2006, 343201 / KG 06-949 OdC
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: "De gemeente heeft gedaagden, die met hun (woon)wagens een terrein dat eigendom is van de gemeente zonder recht of titel in gebruik hebben genomen,
         op grond van artikel 61 Rv anoniem gedagvaard. Het terrein is echter geen gebouwde onroerende zaak, maar een onbebouwde onroerende zaak zodat artikel 61 Rv hierop niet van toepassing is. Artikel 61 Rv kan niet analoog worden toegepast ten aanzien van de onbebouwde onroerende zaak."

OdC/AD
      vonnis 29 juni 2006
    
    
    
      RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
      VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
      VONNIS
    
    
    i n   d e   z a a k   m e t   n u m m e r s  343201 / KG 06-949 OdC  v a n:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon De GEMEENTE AMSTERDAM (stadsdeel Westerpark),
      zetelende te Amsterdam,
      e i s e r e s   bij dagvaarding van 6 juni 2006,
      procureur mr. E.A. Minderhoud,
      advocaat mr. I.H. van den Berg te Amsterdam,
    
    
    t e g e n :
    
    
      1. ZIJ DIE WONEN, ALTHANS FEITELIJK VERBLIJVEN OP DE ONROERENDE ZAAK, ALTHANS EEN GEDEELTE DAARVAN, AAN DE SPAARNDAMMERDIJK T.O. [nummer] TE AMSTERDAM, 
      g e d a a g d e n , van wie zich bekend hebben gemaakt:
      2. [gedaagde2], wonende, althans feitelijk verblijvende te [woonplaats],
      3. [gedaagde3], wonende, althans feitelijk verblijvende te [woonplaats],
      4. [gedaagde4], wonende, althans feitelijk verblijvende te [woonplaats],
      5. [gedaagde5], wonende, althans feitelijk verblijvende te [woonplaats],
      gedaagden sub 2 tot en met 5,
      procureur mr. E. Swart.
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE 
    
    Ter terechtzitting van 14 juni 2006 heeft eiseres, verder te noemen de gemeente, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagden sub 1 zijn niet verschenen. Gedaagden sub 2 tot en met 5 hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. 
    
    
    
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
    
    a. De gemeente is eigenares van het terrein gelegen te Amsterdam tussen de Transformatorweg en de Spaarndammerdijk, tegenover Spaarndammerdijk [nummer] (hierna: het terrein). Midden jaren negentig van de vorige eeuw is besloten dit terrein te ontwikkelen in verband met de bouw van een tankstation. Daartoe is een nieuw bestemmingsplan vastgesteld, goedgekeurd en in werking getreden. 
    
    b. In 2001 hebben de gemeente en BP Nederland VOF (hierna: BP) een huurovereenkomst gesloten voor het terrein, met ingang van 1 oktober 2001 dan wel op de eerste dag van de maand volgend op de maand waarin het terrein bouwrijp ter beschikking is gesteld aan BP. De gemeente dient het terrein bouwrijp aan BP op te leveren.  
    
    c. BP heeft voor de bouw van het tankstation een bouw- en milieuvergunning verkregen. De gemeente heeft een kapvergunning verkregen, alsmede een ontheffing op grond van artikel 75 van de Flora- en Faunawet voor het verontrusten van een aantal op het terrein aanwezige beschermde plant- en diersoorten, dan wel het vernielen van hun vaste rust- of verblijfplaatsen (artikelen 10 en 11 van de Flora- en Faunawet). 
    
    d. Van 1999 tot begin april 2005 heeft een groep personen (zogenoemde stadsnomaden) met hun wagens op het terrein gestaan. Het gebruik was gebaseerd op een tijdelijke gebruiksovereenkomst die door de gemeente is opgezegd bij brief van 28 januari 2005 per 15 februari 2005. De stadsnomaden hebben het terrein verlaten na het kort geding vonnis van de voorzieningenrechter te Amsterdam van 24 maart 2005 waarbij zij zijn veroordeeld het terrein te ontruimen en te verlaten. Bij dat vonnis is tevens een zogenoemde herkraaktermijn van 12 maanden bepaald. 
    
    e. De start van de werkzaamheden voor het bouwrijp maken van het terrein heeft vertraging opgelopen omdat de vraag is gerezen of voor de uitvoering van de werkzaamheden tevens een ontheffing op grond van artikel 75 Flora- en Faunawet vereist is in verband met de aanwezigheid van de rugstreeppad in het plangebied. De rugstreeppad is een diersoort die in Europeesrechtelijk verband, op grond van Bijlage IV van de Habitatrichtlijn, extra bescherming geniet. Over deze kwestie wordt een bestuursrechtelijke procedure gevoerd tussen de gemeente en de stichting De Groene Reael. 
    
    f. Ten tijde van het kort geding dat heeft geleid tot het vonnis van 24 maart 2005 was de stand van zaken in de onder e genoemde bestuursrechtelijke procedure zo dat de voorzieningenrechter van deze rechtbank, sector bestuursrecht, bij uitspraak van 11 oktober 2004 had geoordeeld dat de gemeente niet zonder ontheffing op grond van artikel 75 van de Flora- en Faunawet ten aanzien van de rugstreeppad met de werkzaamheden inzake het bouwrijp maken van het terrein mocht beginnen. De gemeente heeft daartegen hoger beroep ingesteld bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna de Afdeling), welke procedure toen nog aanhangig was.  
    
    g. Na het vertrek van de stadsnomaden heeft de bestuursrechtelijke procedure zich als volgt ontwikkeld: Bij uitspraak van 3 augustus 2005 heeft de Afdeling het hoger beroep van de gemeente gegrond verklaard en de uitspraak van 11 oktober 2004 vernietigd. De Afdeling heeft daarbij wel geoordeeld dat het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (LNV), het bevoegde bestuursorgaan terzake van de Flora- en Faunawet, onvoldoende had gemotiveerd waarom de gemeente geen ontheffing nodig heeft en heeft daarom het besluit op bezwaar van 2 juni 2004 vernietigd en LNV opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Het nieuwe besluit op bezwaar is genomen op 26 januari 2006 waarin LNV (opnieuw) het standpunt heeft ingenomen dat geen ontheffing nodig is. Tegen dit besluit is door de stichting De Groene Reael opnieuw beroep ingesteld en er is een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend. Bij uitspraak van 27 februari 2006 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank, sector bestuursrecht, het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen, maar het beroep gegrond verklaard waarbij is overwogen, kort gezegd, dat de motivering van LNV waarom geen ontheffing vereist is (nog steeds) onvoldoende is. LNV en de gemeente hebben tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij de Afdeling. Deze procedure is nog aanhangig en de gemeente heeft laten weten niet te zullen beginnen met het bouwrijp maken voordat de uitspraak in hoger beroep is gedaan. 
    
    h. Na het vertrek van de stadsnomaden heeft de gemeente een hek rondom het terrein geplaatst en de toegangsdeur afgesloten. Op het hek zijn bordjes met “verboden toegang, art. 461 Wetb. v. Strafr.” bevestigd. Op 8 mei 2006 is het terrein opnieuw door een aantal personen in gebruik genomen. Daarbij is het slot van de toegangsdeur geforceerd. Op het terrein bevindt zich thans een aantal caravans, één grotere wagen en een aantal auto’s. Het slot op het hek is veranderd, waardoor de gemeente het terrein niet meer kan betreden. Gedaagden verblijven thans op het terrein. 
    
    2. De gemeente vordert, kort gezegd, gedaagden te veroordelen het terrein te ontruimen, met bepaling van een herkraaktermijn van 12 maanden. 
    
    3. De gemeente heeft daartoe gesteld, kort samengevat, dat gedaagden onrechtmatig jegens de gemeente handelen omdat zij het terrein zonder toestemming van de gemeente in gebruik hebben genomen, waarbij het slot, dat op het hek dat door de gemeente rondom het terrein was gezet, is vernield. De gemeente heeft er spoedeisend belang bij dat het terrein zo spoedig mogelijk door gedaagden wordt verlaten omdat hun aanwezigheid rugstreeppadden aantrekt, wat het bouwrijp maken en bebouwen van het terrein frustreert. Na het vertrek van de stadsnomaden is het terrein weer begroeid. Aangezien begroeid gebied geen geschikte habitat voor de rugstreeppad is, is de rugstreeppad, zoals werd verwacht, weggetrokken. Het enige probleem dat na het vertrek van de stadsnomaden bestond was dat er rommel (waaronder planken, puin en stenen) op het terrein was achtergebleven en rugstreeppadden daaronder zijn blijven zitten. De bestuursrechtelijke procedure concentreert zich thans op de vraag of de gemeente de rommel zonder ontheffing mag opruimen. Alle deskundigen zijn het er over eens dat de rommel niet als vaste rust- of verblijfplaats van de rugstreeppad kan worden gezien, zodat de gemeente verwacht dat de hoger beroepsprocedure ertoe leidt dat zonder ontheffing gestart kan worden met het bouwrijp maken van het terrein. Sinds de hernieuwde aanwezigheid van personen op het terrein ontstaan echter weer kale plekken en rommelhoekjes door het rondlopen en –rijden op het terrein. Ook is de vegetatie in en rond de voormalige poel weggehaald. De aanwezigheid van gedaagden leidt er dan ook toe dat het terrein niet meer dichtbegroeid is en de rugstreeppad weer wordt aangetrokken. De gemeente heeft er belang bij dat het terrein niet opnieuw komt te verkeren in de situatie waarin het vorig jaar verkeerde (of erger). De gemeente wil het terrein ongemoeid laten zodat de situatie blijft zoals die was, namelijk waarbij de rugstreeppadden alleen onder de rommel verblijven. Zij wil de uitkomst van het hoger beroep afwachten zonder dat in die feitelijke situatie verandering optreedt. Volgens de gemeente is het ook nu, net als bij het vorige kort geding, zo dat het vertrek van gedaagden een eerste stap is in het bouwrijp maken van het terrein. 
    
    4. Ter afwering van de vordering hebben de verschenen gedaagden aangevoerd, kort samengevat, dat de gemeente niet anoniem kon dagvaarden omdat het hier niet een gebouwde onroerende zaak betreft en artikel 61 Rv alleen daarop ziet. De gemeente heeft daarom geen belang ten aanzien van haar vordering jegens de verschenen gedaagden sub 2 tot en met 5, omdat dit zou betekenen dat het terrein slechts gedeeltelijk (namelijk alleen door hen en niet door eveneens aanwezige derden) zal worden ontruimd. Verder voeren zij aan dat de gemeente geen spoedeisend belang bij haar vordering heeft omdat onaannemelijk is dat zij op korte termijn zal kunnen beginnen met het bouwrijp maken van het plangebied. De gemeente beschikt tot op heden niet over de benodigde ontheffing op grond van de Flora en Faunawet. Gedaagden sub 2 tot en met 5 betwisten dat er een verband bestaat tussen de aanwezigheid van mensen op het terrein en de aanwezigheid van de rugstreeppad. De rugstreeppad bevindt zich al sedert 1988 op het terrein en is ook ongewijzigd aanwezig gebleven na het vertrek van de stadsnomaden. Gedaagden sub 2 tot en met 5 betwisten dat zij er alles aan doen om het terrein voor de padden geschikt te maken. Verder voeren zij aan dat zelfs als de padden alleen onder de planken zouden zitten geldt dat ook het enkele weghalen van de planken in strijd is met de Flora en Faunawet. Zij wijzen er in dit verband op dat de AID, dat in deze kwestie een eigen bevoegdheid heeft, van mening is dat een ontheffing wel nodig is wat wel blijkt uit het feit dat de gemeente voor het verwijderen van stenen op 25 april 2005 is vervolgd wegens overtreding van artikel 10/11 van de Flora en Faunawet (het opzettelijk verontrusten van een beschermde inheemse diersoort). Onlangs heeft de gemeente daarvoor een door het OM gedane transactie in die zaak betaald. De gemeente zal overigens ook geen ontheffing krijgen voor de bouw van het pompstation omdat het hier niet gaat om een groot openbaar belang, dat niet op een andere locatie gerealiseerd kan worden, waarbij ook nog eens voldoende compenserende maatregelen getroffen zullen worden. De gemeente stelt zich wel ten doel het terrein uiteindelijk te kunnen bebouwen, maar nu onduidelijk is of er ooit gebouwd kan gaan worden, heeft de gemeente geen spoedeisend belang bij de gevorderde ontruiming. Gedaagden sub 2 tot en met 5 hebben een zwaarwegend belang om te kunnen blijven, nu zij wonen in de op het terrein geplaatste woonwagens en zij onmogelijk op korte termijn in Amsterdam vervangende standplaats kunnen vinden.  
     
    Beoordeling van het geschil.
    
    5. Allereerst dient beoordeeld te worden of de dagvaarding op zodanige wijze is betekend dat verstek tegen de niet verschenen gedaagden kan worden verleend. 
    
    6. De gemeente heeft gedaagden anoniem gedagvaard op grond van artikel 61 Rv. In dat artikel staat dat de mogelijkheid om anoniem te dagvaarden geldt ten aanzien van hen die verblijven in een gebouwde onroerende zaak of een gedeelte daarvan. Het terrein is echter geen gebouwde onroerende zaak, maar een onbebouwde onroerende zaak zodat artikel 61 Rv hierop niet van toepassing is. De mogelijkheid om anoniem te dagvaarden vormt een uitzondering op het beginsel dat de dagvaarding aan met name genoemde (rechts-) personen moet worden uitgebracht en een dergelijke uitzondering dient restrictief te worden uitgelegd. Anders dan de voorzieningenrechter in de uitspraak van 24 maart 2005 (1d) en de voorzieningenrechter te Utrecht in de uitspraak van 25 juli 2002 (KG 2002, 224) hebben overwogen, wordt geoordeeld dat artikel 61 Rv niet analoog kan worden toegepast ten aanzien van een onbebouwde onroerende zaak. De omstandigheden dat in de wetsgeschiedenis niet blijkt dat de mogelijkheid om anoniem te dagvaarden om een bepaalde reden is beperkt tot de gebouwde onroerende zaak en voor een onbebouwd onroerende zaak dezelfde belangen een rol spelen, acht de voorzieningenrechter niet alleen onvoldoende om artikel 61 Rv analoog toe te passen maar ook onjuist. De bepaling is immers in de wet opgenomen in het kader van de zogenoemde Leegstandswetgeving, die voortkwam uit het wijdverbreide en omstreden verschijnsel van het kraken van gebouwen in verband met de heersende woningnood in met name de grote steden en de juridische complicaties die daaruit voortvloeiden. Dit betekent dat de dagvaarding nietig is. Er zal dan ook geen verstek worden verleend jegens de niet verschenen gedaagden. Nog afgezien van dit alles bleek ter zitting dat de gemeente weldegelijk op de hoogte is van de namen van een aantal bezetters. Dit geldt in beginsel ook jegens gedaagden sub 2 tot en met 5, maar nu zij zijn verschenen en zich te hunnen behoeven niet hebben beroepen op de nietigheid van de dagvaarding, is de nietigheid te hunnen aanzien gedekt krachtens het bepaalde in artikel 122 lid 1 Rv. 
    
    7. Bij de beoordeling van de vraag of de ontruimingsvordering van de gemeente kan worden toegewezen, dient te worden nagegaan of de gemeente bij die vordering spoedeisend belang heeft.  Daarbij staat voorop dat gedaagden zonder recht of titel op het terrein verblijven en de gemeente de onrechtmatige inbreuk op haar eigendomsrecht door gedaagden niet hoeft te dulden. Zij heeft derhalve uit de aard van de zaak in beginsel een spoedeisend belang, tenzij op korte termijn geen redelijk doel is gediend met de beoogde ontruiming. 
    
    8. Anders dan gedaagden sub 2 tot en met 5 kennelijk menen hoeft voor het aannemen van spoedeisend belang geen sprake te zijn van het op (zeer) korte termijn kunnen starten met het bouwrijp maken van het terrein. Een dergelijke opvatting miskent dat het hier geen ontruiming van woonruimte betreft waarbij moet worden voorkomen dat wordt ontruimd voor leegstand. Dat is hier niet het geval omdat het terrein niet is bestemd voor woondoeleinden. De gemeente beoogt op dit moment juist leegstand en zij wil pas starten met het bouwrijp maken indien en zodra in rechte vast is komen te staan of zij al dan niet een ontheffing op grond van de Flora en Faunawet nodig heeft. Met het oog op de bestuursrechtelijke procedure -die zich volgens de gemeente concentreert op de vraag of de rommel op het terrein zonder ontheffing mag worden verwijderd-, wil zij de situatie laten bestaan zoals die was na het vertrek van de stadsnomaden: een dichtbegroeid terrein met daarop achtergebleven rommel. Het belang van de gemeente is er met name in gelegen dat er gedurende de bestuursrechtelijke procedure geen veranderingen in die situatie optreden en dit belang acht de voorzieningenrechter gerechtvaardigd. 
    
    9. Daargelaten de vraag of het gedrag van gedaagden er actief op zou zijn gericht om rugstreeppadden aan te trekken -zoals het verwijderen van begroeiing uit de poel en het creëren van rommelhoekjes-, acht de voorzieningenrechter voorshands voldoende aannemelijk dat de enkele aanwezigheid van gedaagden met hun wagens op het terrein maakt dat het terrein niet langer dichtbegroeid blijft. De stellingen van gedaagden, dat de rugstreeppad al sinds 1988 op het terrein voorkomt en hij na het vertrek van de stadsnomaden ongewijzigd op het terrein verblijft, zijn door de gemeente betwist en kunnen niet afdoen aan het hiervoor beschreven gerechtvaardigde belang van de gemeente dat het terrein met rust gelaten wordt.   
    
    10. Het belang van gedaagden sub 2 tot en met 5 om op het terrein hun verblijf te hebben weegt in de gegeven omstandigheden niet op tegen het geschetste belang van de gemeente als eigenaar van het terrein. Overigens is ter zitting door gedaagden sub 2 tot en met 5 gesteld dat zij elders staan ingeschreven, zodat twijfelachtig is of zij voor hun onderdak daadwerkelijk van het terrein afhankelijk zijn. 
    
    
      11. Het voorgaande betekent dat de vordering jegens gedaagden sub 2 tot en met 5 toewijsbaar is. De stelling van gedaagden sub 2 tot en met 5, dat de gemeente bij die veroordeling geen belang heeft, wordt niet onderschreven. De gemeente kan haar belang 
      -ontruiming van de andere aanwezigen op het terrein- realiseren door de executie van deze ontruimingsveroordeling nu deze ook geldt ten aanzien van die anderen. Het terrein is immers gezamenlijk door hen bezet, althans de overige aanwezigen verblijven met toestemming van gedaagden sub 2 tot en met 5 op het terrein. Op grond van artikel 6:166 BW kunnen zij als deel uitmakend van de groep personen die het terrein in gebruik hebben worden geacht mede onrechtmatig daar te verblijven. De niet verschenen gedaagden kunnen dan ook worden beschouwd als ‘de hunnen’ jegens wie de ontruiming mede ten uitvoer kan worden gelegd. 
    
    
    12. Hetgeen hiervoor onder 6 is overwogen omtrent de toepasselijkheid van artikel 61 Rv geldt ook met betrekking tot de toepasselijkheid van artikel 557a lid 3 Rv (herkraaktermijn). Deze laatste bepaling is evenmin toepasselijk, nu het hier onbebouwd onroerend goed betreft. Dit neemt niet weg dat op grond van de voorgeschiedenis  herhaling van het onrechtmatig bezetten van het terrein dreigt, zodat gedaagden op basis van artikel 3:296 BW, bij wijze van aanvulling van de grondslag van de eis, zullen worden veroordeeld zodanige bezetting gedurende een jaar na te laten met machtiging van de gemeente als bedoeld in artikel 3:299 lid 2 BW.
    
    13. Gedaagden sub 2 tot en met 5 zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Deze kosten zullen niet worden vermeerderd met de kosten van het plaatsen van de op grond van artikel 61 Rv voorgeschreven advertentie, nu is geoordeeld dat de gemeente niet anoniem kon dagvaarden. 
    
    
    BESLISSING IN KORT GEDING 
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
      1. Verklaart de dagvaarding nietig ten aanzien van gedaagden sub 1.
      2. Veroordeelt gedaagden sub 2 tot en met 5 om binnen acht dagen na de betekening van dit vonnis het bij hen in gebruik zijnde terrein tussen de Transformatorweg en de Spaarndammerdijk, kadastraal bekend als gem. Sloten (Sm.) Sectie B nr. 2248, plaatselijk bekend als Spaarndammerdijk t.o. [nummer] te Amsterdam met al de hunnen en het hunne te ontruimen en te verlaten, met machtiging van de gemeente om, zo gedaagden sub 2 tot en met 5 mochten nalaten aan deze veroordeling te voldoen, de nakoming daarvan af te dwingen met behulp van de sterke arm.
      3. Veroordeelt gedaagden het terrein niet te herbezetten gedurende een termijn van 12 maanden na deze uitspraak en machtigt de gemeente zo gedaagden sub 2 tot en met 5 in strijd handelen met deze veroordeling deze gedaagden met de hunnen te ontruimen.  
      4. Veroordeelt gedaagden sub 2 tot en met 5 in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van de gemeente begroot op:
      - € 84,87 aan explootkosten en
      - € 248,- aan vastrecht en
      - € 816,- aan salaris procureur.
      5. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
      6. Wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Gewezen door de vice-president mr. R. Orobio de Castro, voorzieningenrechter in kort geding in de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 
      29 juni 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    Coll: