ECLI:NL:RBSHE:2009:2153, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 22-07-2009, 169962 - HA ZA 08-175
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-07-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vaststellingsovereenkomst inhoudende aandelenoverdracht, garantie juistheid/volledigheid crediteurenlijst met recht op schadevergoeding bij verstrekking onjuiste gegevens en een boete bij wanprestatie.
        Gevorderd (o.m.): de boete en schadevergoeding agv verstrekking onjuiste crediteurenlijst.
        Rb: geen wanprestatie. Nakoming gevorderd van een contractueel bedongen recht op schadevergoeding en geen wanprestatieschade. Boete afgewezen, schadevergoeding toegewezen.

vonnis
    
      RECHTBANK 
      's
      -Hertogenbosch
    
    
    
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: 169962 / HA ZA 08-175
    
    
    
      
        Vonnis van 22 juli 2009
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        KERA EQUIPMENT B.V.,
      gevestigd te Son gemeente Son en Breugel,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        KERA KUNSTSTOFFEN B.V.,
      gevestigd te Son gemeente Son en Breugel,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        KERA ENGINEERING & TOOLING B.V.,
      gevestigd te Son gemeente Son en Breugel,
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        HANDELS- EN INVESTERINGSMAATSCHAPPIJ BOVEL EINDHOVEN B.V.,
      gevestigd te Eindhoven,
    
    5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ BHC B.V.,
      gevestigd te Eindhoven,
      eiseressen,
      advocaat mr. A.P.P.M. van Beurden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. S.D. van de Kant.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna respectievelijk KE, KK, KET, Bovel en BHC en (eiseressen gezamenlijk) Kera c.s.,  en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 23 april 2008
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 12 januari 2009 en de ter comparitie in geding gebrachte akte wijziging van eis en overlegging productie van Kera c.s. en de producties 8 en 9 van [gedaagde] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        De besloten vennootschap Kera Holding BV (thans Botrac Beheer BV) was houder van alle aandelen van  KE, KK, Ket en Kera Special Products BV (thans genaamd Botrac Products, hierna ook aan te duiden met: KSP). Stichting Administratiekantoor [gedaagde] was houder van alle aandelen in het kapitaal van Kera Holding BV. 
        
          [gedaagde] was (indirect) enig bestuurder van alle Kera-vennootschappen. Bovel en BHC waren financier van de Keragroep (KE, KK, KET en KSP). 
      
      
    
    
      2.2.
      
        Op 13 juli 2007 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten.
        Artikel 1.1. van die overeenkomst bepaalt dat de aandelen in KE, KK en KET voor de prijs van EUR 1,-- aan Bovel worden overgedragen. De aandelen zijn ook op 13 juli 2007 aan Bovel geleverd.
        Stichting Administratiekantoor [gedaagde] bleef enig aandeelhouder van Kera Holding BV, die op haar beurt aandeelhouder bleef van KSP.  
      
      
    
    
      2.3.
      
        Artikel 4.1. van de vaststellingsovereenkomst luidt;
        
          “ [gedaagde] garandeert dat alle schulden van KK, KE en KET zijn vermeld op de door  
        
        
           hem aangeleverde crediteurenlijsten en het rekeningoverzicht van de Bank d.d. 10 
        
        
           juli 2007 (………)
        
        
          Mocht blijken dat de verstrekte gegevens niet juist zijn dan is [gedaagde] aansprakelijk voor alle schade die BHC, Bovel of KK, KE en KET daardoor mochten lijden, welke schade minstens wordt vastgesteld op het bedrag aan crediteuren dat niet op de lijsten is vermeld, niet juist of niet volledig blijkt te zijn vermeld (……...)”
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        Artikel 9.1 van de vaststellingsovereenkomst luidt:
        
          “Voor iedere tekortkoming in de nakoming van de verbintenissen die uit deze overeenkomst voor partijen voortvloeien, verbeurt  de overtredende partij een direct opeisbare boete van EUR 25.000,-- per overtreding en EUR 5.000,-- per dag voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van de wederpartij volledige schadevergoeding te vorderen. (………)”
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        Kera c.s. vordert, na wijziging van eis  samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van:
        I. EUR 25.000,-- aan Kera c.s. ter zake van op grond van artikel 4.1. juncto artikel 9.1. van de vaststellingsovereenkomst verbeurde boete,
        II. EUR 75.000,-- aan KK ter zake van op grond van schending van artikel 4.1. van de vaststellingsovereenkomst ontstane schade,
        III. EUR 60.000,-- aan KK en EUR 10.000,-- aan KET ter zake van door KK   
                            respectievelijk KET geleden schade als gevolg van wederrechtelijke 
                            toeëigening door [gedaagde] , 
        IV. te vermeerderen met rente en kosten, de beslagkosten daaronder begrepen.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        Vordering I en II.
      
      
    
    
      4.2.
      Onder I vordert Kera c.s. de boete als bedoeld in artikel 9.1 van de overeenkomst. Onder II vordert Kera c.s. vergoeding van de schade geleden als gevolg van de verstrekking van een onjuiste crediteurenlijst door [gedaagde] .
      
      
        4.2.1.
        Kera c.s. stelt dat op de door [gedaagde] in het kader van artikel 4.1. van de vaststellingsovereenkomst verstrekte crediteurenlijsten de vorderingen van Neways Electronics International N.V. en/of haar dochtervennootschap Ripa BV (verder tezamen ook Neways/Ripa te noemen) op KK (en Kera Holding BV) niet vermeld staan terwijl deze vorderingen wel bekend waren bij [gedaagde] op 13 juli 2007. Door de garantie gegeven in artikel 4.1. van de overeenkomst te schenden heeft [gedaagde] , zo stelt Kera c.s., tevens de boete als vermeld in artikel 9.1. van de overeenkomst verbeurd.
        
      
      
        4.2.2.
        
          De vorderingen van Neways/Ripa betreffen een zevental facturen, gericht aan Kera Special Products, van 2005-2006 voor productie van zogenaamde FED chargers (“Universal FED Power Supply converter for mobile phones”). Het totaalbedrag van de (openstaande) facturen is EUR 139.851,13 (inclusief BTW). Vermeerderd met rente en kosten is de vordering opgelopen tot EUR 158.315,44.
          Kera c.s. stelt dat de opdracht tot productie van de FED chargers is gegeven door KK bij inkoopopdrachten van 5 en 6 oktober 2005. 
        
        
      
      
        4.2.3.
        
          Kera c.s. stelt voorts dat zij er vanuit ging dat de vordering van Neways/Ripa een vordering was op KSP, terwijl [gedaagde] -zo blijkt uit de door hem (zowel in zijn hoedanigheid van directeur van KSP als van KK) gevoerde correspondentie met Neways/Ripa over de openstaande facturen- wel volledig op de hoogte was van deze vordering op KK. Voorafgaand aan de aandelentransactie is de vordering niet ter sprake gekomen. 
          KK heeft met Neways/Ripa een regeling getroffen ter zake van de openstaande facturen door betaling van EUR 75.000,-- tegen finale kwijting.
          Op grond van het bepaalde in artikel 4.1. van de vaststellingsovereenkomst is -zo stelt Kera c.s.- [gedaagde] gehouden dat  bedrag aan Kera c.s. te vergoeden.
        
        
      
    
    
      4.3.
      
        Onweersproken staat vast dat de vordering van Neways/Ripa niet op de crediteurenlijst stond. [gedaagde] heeft aangevoerd dat dat ook niet hoefde omdat het een vordering was op KSP en niet op KK. Dat standpunt heeft [gedaagde] onvoldoende onderbouwd. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. 
        De openstaande facturen staan, zo kan aan [gedaagde] worden toegegeven, weliswaar op naam van KSP, maar de inkoopopdrachten zijn gegeven door KK. [gedaagde] heeft ter comparitie ook erkend dat de (eerste) opdracht door KK is gegeven.
        Door [gedaagde] is niet betwist dat -zoals door Kera c.s. is gesteld-  Neways/Ripa aan [gedaagde] een betalingsregeling hebben aangeboden, [gedaagde] de vordering heeft erkend en de betalingsregeling heeft geaccepteerd (door middel van het voor akkoord ondertekenen van de hierna te melden brief van 24 november 2006), doch geen betaling heeft plaatsgevonden.
        Als productie 5A is bij dagvaarding overgelegd een brief d.d. 8 november 2006, gericht aan KK, de heer [gedaagde] , die betrekking heeft op de openstaande facturen. [gedaagde] heeft ter comparitie verklaard dat die brief betrekking heeft op betalingsafspraken met KSP en dat hij er niet bij stilgestaan heeft dat de afspraken op naam van KK gemaakt werden.
        Eveneens is als productie 5A bij dagvaarding overgelegd een brief d.d. 24 november 2006 van Neways aan KK, de heer [gedaagde] , welke door [gedaagde] voor akkoord is ondertekend, waarvan alinea 1 tot en met 3 -zoals ter comparitie door de heer [naam] is verklaard en door [gedaagde] niet is weersproken- op de onderhavige kwestie zien.
        Tenslotte is als productie 5c bij dagvaarding overgelegd een brief d.d. 30 januari 2007 van Neways/Ripa aan KK, de heer [gedaagde] , met betrekking tot de onderhavige betalingsachterstand. 
        Gelet op al deze stukken en hetgeen [gedaagde] dienaangaande heeft verklaard, wordt zijn verweer, inhoudende dat de vordering van Neways/Ripa niet op de crediteurenlijst diende te worden vermeld omdat dit geen vordering op KK is, als onvoldoende onderbouwd verworpen. Aangezien niet is komen vast te staan dat niet KK maar KSP schuldenaar was ter zake de vorderingen van Neways/Ripa bestond ook geen aanleiding voor KK om zich op een dergelijk standpunt te stellen. De stelling van [gedaagde] dat KK zich tegen de vordering had dienen te verweren vanwege tekortkomingen in de geleverde producten, wordt eveneens verworpen nu gesteld noch gebleken is dat deze tekortkomingen - voor zover daarvan (nog) sprake was, Kera c.s. betwist dat - een grotere korting rechtvaardigden dan de korting die KK reeds ter afdoening tegen finale kwijting van Neways/Ripa heeft bedongen. De vraag óf die korting bedongen is vanwege tekortkomingen dan wel (mede) op andere gronden kan in dat verband in het midden blijven. 
        Dat Kera c.s. op de hoogte was van het bestaan van de vordering van Neways/Ripa en/of de betalingsperikelen -zoals door [gedaagde] is aangevoerd- is, gelet op de tekst van artikel 4.1. van de overeenkomst, niet relevant: als een crediteur (ten onrechte) niet op de crediteurenlijst vermeld staat, is [gedaagde] op grond van de overeenkomst aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade voor Kera c.s.
        Het onder II gevorderde is dan ook, nu zij overigens niet is weersproken, toewijsbaar.
      
      
    
    
      4.4.
      Onder I vordert Kera c.s. de boete als bedoeld in artikel 9.1. wegens de tekortkoming in de nakoming van de verplichting in artikel 4.1. van de overeenkomst door [gedaagde] daartoe stellende dat [gedaagde] de in artikel 4.1. gegeven garantie heeft geschonden.
      
      
        4.4.1.
        
          De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming. Op grond van het bepaalde in artikel 4.1. dient [gedaagde] de schade te vergoeden die geleden wordt doordat door hem verstrekte gegevens niet juist blijken te zijn.
          Kera c.s. vordert nakoming van een contractueel bedongen recht op schadevergoeding en geen wanprestatieschade, zodat van verbeurte van boetes reeds daarom geen sprake kan zijn.
          De gevorderde boete zal dan ook worden afgewezen.
        
        
      
    
    
      4.5.
      
        Vordering III.
      
      
      
        4.5.1.
        
          Bij akte heeft Kera c.s. de vordering onder III zoals opgenomen in de dagvaarding, alsmede de grondslag daarvan, gewijzigd. [gedaagde] heeft zich daartegen niet verzet.
          Kera c.s. vordert thans [gedaagde] te veroordelen aan KK en KET bedragen te betalen die [gedaagde] zich, zo stelt Kera c.s., wederrechtelijk heeft toegeëigend. Ter comparitie is zijdens Kera c.s. nog aangevoerd dat het laten betalen van gelden die aan de vennootschap(pen) toekomen  aan [gedaagde] in privé is aan te merken als een onrechtmatige daad en onbehoorlijk bestuur.
        
        
      
      
        4.5.2.
        Vast staat dat [gedaagde] op 19 juni 2006, in zijn hoedanigheid van bestuurder van KK, twee overeenkomsten heeft gesloten met Dutch Design Trading BV (hierna: DDT) met betrekking tot de productie en levering van een Laptoppanel en een Keyboardpanel. Ter zake daarvan hebben KK respectievelijk KET aan DDT een aantal facturen verzonden ter grootte van in totaal een bedrag van EUR 112.258,15 (exclusief BTW). De facturen zijn op 18 juni 2007 gecrediteerd door middel van twee -interne- creditnota’s. 
        
      
      
        4.5.3.
        Kera c.s. stelt dat op 23 maart 2006 en op 27 juli 2006 door DDT een bedrag van respectievelijk EUR 60.000,-- en EUR 10.000,-- is overgemaakt op de privérekening van [gedaagde] . Die (aan)betalingen zijn verricht onder vermelding van “aanbetaling mallen” (23 maart 2006 ad EUR 60.000,--) respectievelijk “spoedoverboeking aanbetaling mallen”(27 juli 2007 ad EUR 10.000,--). [gedaagde] heeft Kera c.s. nimmer daarvan op de hoogte gesteld en KK en KET zijn van mening dat deze bedragen aan hen toebehoren. De rechtbank begrijpt dat Kera c.s. zich op het standpunt stelt dat de door DDT aan [gedaagde] privé betaalde bedragen betalingen zijn die zien op de productie en levering van voormelde panels door KK en KET en derhalve aan hen toekomen. Zij stellen zich op het standpunt dat [gedaagde] zich deze bedragen wederrechtelijk heeft toegeëigend door deze op zijn privérekening te laten betalen, hetgeen jegens Kera c.s. onrechtmatig is en (bovendien) onbehoorlijk bestuur door [gedaagde] .
        
      
      
        4.5.4.
        
          
            [gedaagde] heeft erkend genoemde bedragen op zijn privérekening te hebben ontvangen. Hij stelt dat hieraan een overeenkomst met DDT ten grondslag ligt ten aanzien van door hem op eigen titel verrichte werkzaamheden voor DDT.
          
            [gedaagde] stelde ter comparitie dat hij met de heer [naam werknemer DDT] (van DDT) een afspraak heeft gemaakt op grond waarvan hij met terugwerkende kracht vanaf 2001 betaald zou worden voor door hem verrichte diensten.
          Ter onderbouwing van deze stelling heeft  [gedaagde] als producties 8 en 9 ter comparitie overgelegd respectievelijk een brief  d.d. 6 april 2006 van hem (namens Kera Holding) gericht aan de heer [naam werknemer DDT] van DDT, en een (op schrift gestelde) bevestiging van tussen [gedaagde] en de heer [naam werknemer DDT] gemaakte afspraken d.d. 6 juli 2006.
          In de brief  van 6 april 2006 schrijft [gedaagde] dat er met DDT overeenstemming was bereikt over de levering van een partij goederen voor een totaalprijs van EUR 200.000,-- waarvan EUR 130.000,-- te factureren via KK en KET en het restant van circa EUR 70.000,-- via een nader te bepalen vennootschap. De afspraak die in productie 9 wordt bevestigd betreft een bonus voor ieder verkocht product door KK geproduceerd, geleverd en gefactureerd, uit te keren door [naam werknemer DDT] op een door [gedaagde] aan te geven bankrekening.
          Kera c.s. hebben bij akte als productie 14 een schriftelijke verklaring overgelegd van de heer  [naam werknemer DDT] van DDT, waarin deze verklaart noch de brief van 6 april 2006 noch de bevestiging van 6 juli 2006 te hebben ontvangen of ondertekend. [naam werknemer DDT] geeft aan de inhoud van de brief niet te kennen en hij stelt dat de inhoud van de brief ook niet in overeenstemming is met het resultaat van de onderhandelingen.
        
        
      
      
        4.5.5.
        
          De rechtbank begrijpt het verweer van [gedaagde] aldus dat [gedaagde] stelt dat de op zijn privérekening ontvangen bedragen geen betrekking hebben op de door KK (en/of KET) geleverde producten. De rechtbank acht het verweer van [gedaagde] vaag en onvoldoende onderbouwd. Daarvoor acht de rechtbank het navolgende van belang.
          Niet duidelijk is op welke werkzaamheden de (gestelde) afspraak zag en niet helder is hoe de betaalde bedragen zijn opgebouwd. Bovendien heeft [gedaagde] ter comparitie verklaard dat hij in privé EUR 70.000,-- zou factureren terwijl in de als productie 8 overgelegde brief én in de als productie 14 overgelegde verklaring van [naam werknemer DDT] wordt vermeld dat een deel van de prijs betaald zou worden op de rekening van een nader te bepalen vennootschap. Ook strookt de verklaring van [gedaagde] ter comparitie dat de (gestelde) afspraak vergoeding van EUR 70.000,-- -deels in het verleden-  geleverde diensten betrof, niet met hetgeen in de als productie 8 overgelegde brief wordt vermeld nu het bedrag van EUR 70.000,-- daarin genoemd wordt als deel van de overeengekomen prijs voor levering van in die brief genoemde producten. Ten slotte is de datum waarop de eerste betaling is verricht niet in overeenstemming is met (één van) de beide opgevoerde, elkaar uitsluitende verklaringen  van [gedaagde] en is de betaling in tegenspraak met de stelling van [gedaagde] bij conclusie van antwoord dat de facturen (van KK/KET) gecrediteerd zijn omdat gebleken was dat DDT betalingsonmachtig was. 
          Gelet hierop is de stelling van Kera c.s. dat [gedaagde] zich deze aan KK en KET toekomende bedragen wederrechtelijk heeft toegeëigend, als onvoldoende weersproken komen vast te staan en is de vordering [gedaagde] te veroordelen om dit bedrag als vergoeding van de door KK en KET geleden schade toewijsbaar.
        
        
      
    
    
      4.6.
      Kera c.s. vordert [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op EUR 324,84 voor verschotten en EUR 1.421,00 voor salaris advocaat (1 rekest x EUR 1.421,00).
      
    
    
      4.7.
      
        [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Kera c.s. worden begroot op:
      
        
          dagvaarding	      EUR 	71,80             
        
        
          overige explootkosten		0,00
        
        
          vast recht		3.597,00
        
        
          getuigenkosten		0,00
        
        
          deskundigen		0,00
        
        
          overige kosten		0,00
        
        
          salaris advocaat		3.552,50 (2,5 punt × tarief EUR 1.421,00)
        
      
      Totaal	EUR 	7.221,30
      
    
    
      4.8.
      De rechter, ten overstaan van wie de comparitie na antwoord is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      5.1.
      
        veroordeelt [gedaagde] om aan KK te betalen een bedrag van EUR 135.000,00 
        (éénhonderdvijfendertigduizend euro),  en aan KET een bedrag van EUR 10.000,00 (tienduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente over het nog niet betaalde deel van:
      
      
        
          het bedrag van EUR 75.000,-- (aan KK) vanaf 13 juli 2007, 
        
        
          het bedrag van EUR 60.000,-- (aan KK) vanaf 23 maart 2006 en 
        
        
          het bedrag van EUR 10.000,-- (aan KET) vanaf 27 juli 2006,
        
      
      telkens tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde] in de beslagkosten, tot op heden begroot op EUR 1.745,84,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Kera c.s. tot op heden begroot op EUR 7.221,30,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2009.