ECLI:NL:GHAMS:2019:1608, Gerechtshof Amsterdam, 07-05-2019, 200.251.793/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-05-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Enquete; verzoek deels niet ontvankelijk; geen gegronde redenen; art. 2:245, 350 lid 1 BW

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.251.793/01
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 7 mei 2019
    
    
    
      inzake
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        VSQUARE HOLDING B.V.,
      gevestigd te Vollenhove,
    
    2. de heer [A],
    
      wonende te [....] ,  
      
        VERZOEKERS,
      advocaten: mr. K.S. Guldemond en mr. D.A.Q. Willemse, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        VITA SQUARE B.V.,
      gevestigd te Wolvega,
      
        VERWEERSTER,
      niet verschenen,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        VITABLEND HOLDING B.V.,
      gevestigd te Wolvega,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mr. J.W. Leedekerken en mr. K. Notenboom, beiden kantoorhoudende te Amsterdam. 
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1 Verzoekster onder 1, verweerster en belanghebbende worden hierna respectievelijk aangeduid met Vsquare, Vita Square en Vitablend. Verzoeker onder 2 wordt hierna [A] genoemd.
    
    
    
      1.2 Vsquare en [A] hebben bij op 24 december 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Vita Square over de periode vanaf 26 september 2016. Daarbij hebben zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding een derde persoon te benoemen tot bestuurder (met doorslaggevende stem) van Vita Square, één of meer commissarissen te benoemen, de aandelen die Vitablend houdt in het kapitaal van Vita Square ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder en het stemrecht verbonden aan die aandelen te schorsen, dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht, alsmede om Vitablend en haar enig aandeelhoudster Barentz International B.V., dan wel Vita Square te veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
    
      1.3 Vitablend heeft bij op 7 februari 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht Vsquare en [A] niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, dan wel dit verzoek af te wijzen en Vsquare te veroordelen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 februari 2019. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ter terechtzitting heeft [A] zijn zelfstandig – in zijn hoedanigheid van bestuurder van Vita Square – gedane verzoek ingetrokken.
    
    
    
    2 De feiten
    
    
      2.1
      Vita Square is op 13 december 2013 opgericht. Vsquare en Vitablend houden 25%  respectievelijk 75% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Vita Square. De aandelen in het geplaatst kapitaal van Vitablend worden gehouden door Barentz International B.V. (hierna: Barentz), houdstermaatschappij  van een concern dat wereldwijd ingrediënten voor levensmiddelen, diervoeder en industrieën produceert en verkoopt. Vitablend produceert en verkoopt antioxidanten en voedingsmengsels, met name voor toepassingen in onder meer baby-, sport- en klinische voeding. Bestuurders van Vitablend zijn Barentz en [B] (hierna: [B] ); laatstgenoemde is tevens bestuurder van Barentz. [A] is voedingstechnoloog en aandeelhouder en enig bestuurder van Vsquare. 
      
    
    
      2.2
      Vitablend (directeur A) en [A] (directeur B) vormen thans samen met [C] (directeur A) het bestuur van Vita Square en zijn ieder zelfstandig bevoegd haar te vertegenwoordigen.
      
    
    
      2.3
      Vita Square drijft een onderneming die zich bezig houdt met het ontwikkelen en produceren van gesproeidroogde en geëncapsuleerde ingrediënten ten behoeve van de babyvoedings- en medische voedingsindustrie. Zij heeft een kleinschalige ontwikkelings- en high hygiene productiefaciliteit op de fabriekslocatie van Vitablend in Wolvega. Voor haar bedrijfsuitoefening maakt Vita Square gebruik van door Vitablend geleverde diensten, zoals is vastgelegd in een service level agreement (hierna: SLA).
      
    
    
      2.4
      Op 30 april 2014 is N.V. NOM, Investerings- en Ontwikkelingsmaatschappij voor Noord-Nederland (hierna: NOM) toegetreden als aandeelhouder van Vita Square; sinds die datum hielden NOM, Vsquare en Vitablend elk een derde deel van de aandelen. Daarnaast heeft NOM voor een bedrag van € 500.000 cumulatief preferente aandelen (12% coupon) zonder stemrecht verworven. Ook heeft NOM Vita Square een achtergestelde lening van € 1,5 miljoen verschaft tegen een rente van 10% per jaar. Na de toetreding van NOM is Vitablend tot enig bestuurder van Vita Square benoemd en is een raad van commissarissen benoemd. [A] verrichtte sindsdien werkzaamheden op basis van een managementovereenkomst tussen Vsquare en Vita Square; blijkens die overeenkomst was één van zijn taken het leiding geven aan de R&D Nutrition-afdeling en was hij onder meer verantwoordelijk voor het budget van de vennootschap en voor de marktstrategie. 
      
    
    
      2.5
      In de zes vergaderingen van de raad van commissarissen in de periode van 14 november 2014 tot en met 14 januari 2016 zijn – in aanwezigheid van [A] – liquiditeitsprognoses, budgetoverschrijdingen en liquiditeitsproblemen telkens onderwerp van discussie geweest, evenals, na de voltooiing van de fabriek (op de gasverpakkingslijn na) in mei 2015, achterblijvende omzetten, en is het investeringsbudget verschillende keren naar boven bijgesteld. 
      
    
    
      2.6
      Naar aanleiding van een gesprek op 26 februari 2016 over een mogelijke uitkoop van NOM is namens Vsquare bij e-mail van 31 maart 2016 aan Vitablend gemeld dat zij haar voorkeursrecht wenste uit te oefenen om zo met Vitablend de aandelen van NOM op een 50/50-basis over te nemen.
      
    
    
      2.7
      Nadat Vsquare toch afzag van het uitoefenen van haar voorkeursrecht heeft Vitablend op 27 september 2016 de aandelen in het kapitaal van Vita Square van NOM overgenomen, evenals een deel van de door Vsquare gehouden aandelen, als gevolg waarvan de huidige aandelenverhouding ontstond (zie 2.1). Een dag eerder hadden Vitablend, Vsquare en Vita Square in dat kader een nieuwe joint venture overeenkomst gesloten. In die overeenkomst is bepaald dat Vsquare niet verplicht zal zijn aanvullende financiering te verstrekken, dat er geen aandelenemissie zal plaatshebben zonder wederzijdse instemming en dat Vsquare geen zekerheden zal hoeven te verschaffen indien commerciële financiering zal worden aangetrokken, terwijl Vitablend daartoe onder omstandigheden zo nodig wel is gehouden. Met betrekking tot de governance bepaalt de overeenkomst onder meer dat het bestuur vooraf toestemming van de vergadering van aandeelhouders behoeft voor het lenen van meer dan € 50.000, en wel met een gekwalificeerde meerderheid van 80% van de stemmen in een algemene vergadering waar tenminste 80% van het kapitaal aanwezig of vertegenwoordigd is. Voorts kan een directeur A alleen door aandeelhouder A – zijnde Vitablend – en een directeur B alleen door aandeelhouder B – zijnde Vsquare – worden ontslagen. Ten aanzien van de informatieverstrekking aan de aandeelhouders door het bestuur is onder meer overeengekomen dat het bestuur telkens tijdig kwartaalcijfers verstrekt en daarnaast de informatie die de aandeelhouders redelijkerwijs nodig hebben. Elk van de aandeelhouders heeft daarnaast de bevoegdheid van tijd tot tijd de voorwaarden en de uitvoering van de SLA aan een (benchmark) onderzoek te onderwerpen. In verband met de uittreding van NOM is [A] op enig moment weer bestuurder van Vita Square geworden (directeur B). 
      
    
    
      2.8
      In een gesprek met [B] in november 2017 heeft [A] het belang van een high hygiene gasverpakkingslijn voor verpakkingen van 10-20 kilogram benadrukt. Op 14 december 2017 heeft [B] de investering in een dergelijke verpakkingslijn goedgekeurd. Bij de bouw ervan in de loop van 2018 is vertraging ontstaan en bleken de uitgaven  € 321.000 hoger uit te vallen dan de begrote som van € 650.000.
      
    
    
      2.9
      In een e-mail van 1 oktober 2018 aan [A] heeft [D] , gevolmachtigde van Vitablend, gemeld dat Vita Square een additionele financieringsbehoefte van € 2,7 miljoen heeft, dat haar eigen vermogen zwaar negatief is en dat er daarom fors moet worden bijgestort. Op 3 oktober 2018 zijn de aandeelhouders van Vita Square uitgenodigd voor een algemene vergadering te houden op 11 oktober 2018, met als enig agendapunt de uitgifte van 80.000 nieuwe aandelen met een uitgifteprijs van € 100. Bij brief van 8 oktober 2018 heeft [A] erop gewezen dat een onderbouwing van de uitgifteprijs ontbreekt en gemeld dat hij niet voor het voorstel zal stemmen. Ter vergadering is het voorstel vervolgens niet in stemming gebracht.
      
    
    
      2.10
      Op 29 november 2018 heeft Vitablend aan Vita Square een aanvullende, achtergestelde financiering verstrekt van € 8 miljoen tegen een rente van 10% per jaar, met de verplichting deze binnen vijf jaar terug te betalen. In de overeenkomst wordt bepaald dat indien in enig jaar de cashflow van Vita Square onvoldoende is om aan de aflossingsverplichting te voldoen, de aflossing zal worden opgeschort tot het moment waarop zij hieraan wel kan voldoen.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Vsquare heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Vita Square en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft Vsquare – kort samengevat – het volgende  naar voren gebracht:
      
        
          De verstrekking van financiële informatie aan Vsquare en [A] is gebrekkig; ondanks talloze verzoeken om een liquiditeitsplanning, een begroting en een deugdelijke onderbouwing van de noodzaak tot financiering, is deze informatie niet naar behoren verstrekt;
        
        
          Er is sprake van financieel wanbeleid; al vanaf 2013 is de noodzaak van een gasverpakkingslijn bekend, maar de investering daarin blijft uit;
        
        
          Buiten [A] om zijn de overige bestuursleden op 30 november 2018 een voor de vennootschap ongunstige financiering aangegaan met Vitablend; een lening van € 8 miljoen voor de duur van vijf jaar met een woekerrente van 10% en de verplichting deze in die periode volledig af te lossen, terwijl de huidige cash flow daartoe ontoereikend is. De financiering door ABN Amro heeft Vita Square ten onrechte laten verlopen;
        
        
          Het bestuur heeft de financiële positie van Vita Square opzettelijk laten verslechteren door afwijkende afschrijvingstermijnen voor de activa te hanteren, waardoor het resultaat oneigenlijk wordt gedrukt en mogelijke externe financiers een verkeerd beeld krijgen;
        
        
          De joint venture overeenkomst wordt, gelet op het voorgaande, niet nagekomen: zo is Vitablend haar managementverplichtingen op commercieel en financieel vlak niet nagekomen en is zij tekortgeschoten in de informatievoorziening aan Vsquare.
        
      
      
    
    
      3.2
      Vitablend heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer zal [A] in zijn zelfstandig verzoek niet-ontvankelijk verklaren, nu hij dat ter zitting heeft ingetrokken.
      
    
    
      3.4
      De Ondernemingskamer stelt ten aanzien van het verzoek van Vsquare voorop dat Vsquare als aandeelhouder een bijzondere positie heeft binnen Vita Square (zie 2.7). Zo is in de joint venture overeenkomst vastgelegd dat de instemming van minderheidsaandeelhouder Vsquare nodig is voor een eventuele aandelenemissie en alleen zij bevoegd is om de door haar benoemde directeur [A] als bestuurder van Vita Square te schorsen of te ontslaan. Ook ten aanzien van een aantal andere belangrijke onderwerpen is haar een vetorecht toegekend. Ondanks haar minderheidsbelang heeft zij aldus een sterke positie in de vennootschap.
      
    
    
      3.5
      In de joint venture overeenkomst is verder vastgelegd dat het bestuur de aandeelhouders telkens tijdig kwartaalcijfers verstrekt en daarnaast de informatie die zij redelijkerwijs nodig hebben. Vaststaat dat aan [A] tot de opheffing van de raad van commissarissen in september 2016 in het kader van diens vergaderingen telkens (financiële) informatie werd verstrekt (zie ook 2.5). Ter zitting heeft [A] verklaard dat de informatieverstrekking in de cashflow rapportages sinds de indiening van het verzoekschrift inmiddels aanmerkelijk is verbeterd en was hij, daarnaar gevraagd, niet in staat een voorbeeld te noemen van een concrete vraag om informatie die nog onbeantwoord is gebleven. Hij heeft als bestuurder toegang tot alle relevante informatiebronnen, zoals Vitablend onweersproken heeft aangevoerd, en uit overgelegde e-mails blijkt welke financiële informatie van juli 2018 tot en met januari 2019 aan [A] is verstrekt. Bovendien heeft Vitablend ter zitting toegezegd dat zij bereid is informatie aan de financiële rapportages toe te voegen, indien Vsquare met specifieke verzoeken komt. Voorts is ter zitting duidelijk geworden dat voor zover in het recente verleden periodiek managementoverleg is uitgebleven, daar nu met de aanstelling van de nieuwe general manager weer in wordt voorzien. Vitablend heeft ten slotte onderbouwd aangevoerd dat ABN Amro te kennen had gegeven de door haar verstrekte financiering van Vita Square niet te willen verlengen – waarmee de noodzaak van (her)financiering een gegeven was – en dat er in dat kader met Vsquare is gesproken over de mogelijkheid van een kapitaalinjectie door Vitablend die zou leiden tot een verwatering van Vsquare als zij niet naar rato aanvullend zou investeren; iets wat uiteindelijk niet is gebeurd omdat Vsquare daaraan niet wilde meewerken en zij dit op grond van de joint venture overeenkomst kon tegenhouden. Gelet op al het voorgaande acht de Ondernemingskamer het verwijt als verwoord onder 3.1 a) ongegrond.
      
    
    
      3.6
      Met betrekking tot het volgende verwijt overweegt de Ondernemingskamer dat zij investeringsbeslissingen die de strategie van een onderneming betreffen, zoals de onder 3.1 b) genoemde, terughoudend toetst aangezien het bepalen van de strategie in beginsel tot de beleidsvrijheid van het bestuur behoort. Vitablend heeft onderbouwd aangevoerd dat de investering in de gasverpakkingslijn enige tijd noodgedwongen is uitgebleven als gevolg van aanzienlijke budgetoverschrijdingen, sterk bij prognoses achterblijvende omzetten en een daaruit voortvloeiend liquiditeitstekort. Ook [A] was daarvan als budgetverantwoordelijke op de hoogte. Vaststaat dat in december 2017 de gewenste investering in een gasverpakkingslijn alsnog is goedgekeurd en dat de gasverpakkingslijn inmiddels wordt ontwikkeld. Tegen de geschetste achtergrond levert het uitstel van de investering in de gasverpakkingslijn geen gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid. 
      
    
    
      3.7
      Het gestelde onder 3.1 c) is deels onjuist en levert voor het overige onder de gegeven omstandigheden ook geen grond op om aan een juist beleid van Vita Square te twijfelen. Vitablend heeft onweersproken aangevoerd dat per eind september 2018, met de toenmalige balansverhouding – een negatief eigen vermogen van bijna € 4,9 miljoen bij een balanstotaal van € 5,8 miljoen, terwijl het resultaat voor belasting over de eerste drie kwartalen van 2018 minus € 0,9 miljoen bedroeg en de vennootschap nog tijdens haar gehele bestaan niet in staat was gebleken positieve cashflows te genereren – geen bank bereid was vreemd vermogen te verschaffen, laat staan tegen gunstigere voorwaarden dan die nu zijn overeengekomen. Andere financieringsmogelijkheden heeft Vsquare tegengehouden, omdat zij haar aandelenbelang niet wilde laten verwateren maar ook niet in staat bleek zelf aanvullende financiering te verstrekken, nadat Vitablend haar in de gelegenheid had gesteld de mogelijkheden daartoe te onderzoeken. Vitablend heeft onderbouwd aangevoerd dat zij Vsquare gedurende het gehele proces van noodzakelijke herfinanciering betrokken heeft en met haar heeft gediscussieerd over diverse oplossingsrichtingen. Vsquare heeft uiteindelijk op 31 oktober 2018 door ondertekening van het desbetreffende aandeelhoudersbesluit expliciet ingestemd met de door Vitablend verstrekte herfinanciering. Het rentepercentage is gelijk aan wat de NOM destijds rekende voor haar financiering van de vennootschap (zie 2.4). Ook aan het voorbehoud dat Vsquare nog had gemaakt, is Vitablend tegemoetgekomen: indien de cashflow van Vita Square onvoldoende is, heeft zij de mogelijkheid de aflossingsverplichting op te schorten. Onder deze omstandigheden kan niet worden volgehouden dat dit alles buiten [A] om is gegaan; in zijn hoedanigheid van bestuurder van Vsquare was hij volledig op de hoogte. 
      
    
    
      3.8
      Vsquare heeft het verwijt verwoord onder 3.1 d) op geen enkele wijze onderbouwd, evenmin als het verwijt onder 3.1 e) – nog afgezien van de vraag of aan dat laatste verwijt een zelfstandige betekenis toekomt naast de verwijten a) tot en met d). De conclusies die Vsquare verbindt aan productie 22 zijn niet toetsbaar. Ook dit een en ander leidt daarom niet tot een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Vita Square. 
      
    
    
      3.9
      De slotsom is dat het verzoek van Vsquare zal worden afgewezen. 
      
    
    
      3.10
      De Ondernemingskamer zal Vsquare als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      verklaart [A] niet-ontvankelijk in zijn verzoek;
    
    
    
      wijst het verzoek van Vsquare Holding B.V. af;
    
    
    
      veroordeelt Vsquare Holding B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Vitablend Holding B.V. begroot op € 3.948;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en mr. drs. G. Boon RA en W. Wind, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.J. Wolfs op 7 mei 2019.