ECLI:NL:GHAMS:2017:1976, Gerechtshof Amsterdam, 21-03-2017, 200.209.554/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-03-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Hoger beroep van vonnis waarbij faillissement in verzet is vernietigd. Ontvankelijk in verzet, want ten tijde van uitspraak faillissement  andere bestuurder, die niet correct was opgeroepen.
        Vordering van de aanvrager niet summierlijk gebleken.
        Kostenveroordeling.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.209.554/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank 	: C/13/17/29-F
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 maart 2017
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [adres] ,
      appellant,
      advocaat: mr. A. Kotan te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        ROYAUMS B.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. D.M. van Geel te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Appellant wordt hierna [appellant] genoemd, geïntimeerde Royaums.
    
    
    
      
        [appellant] is bij op 16 februari 2017 ter griffie van het hof ingekomen beroepschrift in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 9 februari 2017 waarbij na door Royaums gedane verzet het vonnis van 17 januari 2017 van dezelfde rechtbank is vernietigd. Bij laatstgenoemd vonnis, gewezen onder faillissementsnummer C/13/17/29-F, is Royaums in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. I.M. Bilderbeek, lid van genoemde rechtbank, tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. G.T.C. van Apeldoorn, advocaat te Amsterdam, als curator (hierna: curator).
    
    
    
      Het hoger beroep is behandeld op de zitting van 14 maart 2017. Bij die behandeling zijn namens [appellant] verschenen mr. Kotan voornoemd en mr. T. Harmankaya, advocaat te 
      ‘s-Gravenhage, die het standpunt van [appellant] nader hebben toegelicht. [appellant] zelf is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen. Verder zijn verschenen [bestuurder] , bestuurder van Royaums, mr. J.H. van Woudenberg, beheerder van de aandelen van Royaums alsmede mrs. T. Welschen en L. van Delft, beiden advocaat te Amsterdam, die het standpunt van Royaums nader mondeling hebben toegelicht. Ook de curator is ter zitting verschenen en heeft zijn standpunt nader toegelicht.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de stukken van de rechtbank, waaronder de processen-verbaal van de behandelingen van 17 januari 2017 en 8 februari 2017, de door de curator overgelegde lijst van schuldvorderingen van Royaums, en de brief van 13 maart 2017 met bijlagen van mr. Van Delft voornoemd, namens Royaums. Partijen hebben te kennen gegeven eveneens te beschikken over de genoemde stukken.
      2. Beoordeling
    
    
    
      2.1.
      
        [appellant] heeft allereerst betoogd dat Royaums niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard in haar verzet van 25 januari 2017 tegen het vonnis 17 januari 2017. Hij stelt daartoe dat Royaums correct was opgeroepen en dat het vonnis waarbij Royaums in staat van faillissement is verklaard, op tegenspraak is gewezen. [appellant] verwijst in dit verband naar de vermelding in het vonnis dat namens Royaums ter zitting van 17 januari 2017 [voormalig bestuurder] (hierna: [voormalig bestuurder] ) is gehoord. Volgens [appellant] had Royaums slechts hoger beroep kunnen instellen tegen het vonnis van 17 januari 2017. Het gesloten systeem van rechtsmiddelen brengt mee dat de rechtbank in het kader van verzet een op tegenspraak gewezen vonnis niet als verstekvonnis mag interpreteren en kwalificeren. De overweging van de rechtbank dat “met het oog op het recht tot toegang tot de rechter en gelet op de ingrijpende gevolgen van faillietverklaring, het verzet ontvankelijk is” is dan ook een verkeerde maatstaf. Voor het geval het hof van oordeel is dat Royaums wel ontvankelijk is en het hof toekomt aan beoordeling van de inhoud van de zaak, voert [appellant] het volgende aan. [appellant] stelt op 30 september 2016 een arbeidsovereenkomst te hebben gesloten met Royaums en uit dien hoofde gedurende anderhalve maand als logistiek- en productiemedewerker werkzaamheden te hebben verricht waarvoor hij tot op heden niet is betaald. Volgens [appellant] bedraagt de loonvordering € 19.500,-. Royaums laat naast deze vordering ook vorderingen van andere schuldeisers onbetaald. [appellant] verwijst in dit verband naar het eerste openbaar verslag van de curator van 6 februari 2017 waarin is vermeld een totaalbedrag van ruim € 340.000,- aan openstaande schulden. [appellant] meent dat Royaums verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
      
    
    
      2.2.
      
        Royaums heeft verweer gevoerd. Met betrekking tot de ontvankelijkheid heeft Royaums aangevoerd dat ten tijde van de behandeling van het verzoek tot faillissement op 17 januari 2017 namens Royaums niemand is gehoord en dat aan Royaums daarom het recht van verzet toekwam. [voormalig bestuurder] die ter zitting was verschenen, was als bestuurder geschorst en was daarom niet bevoegd Royaums te vertegenwoordigen. De enige op dat moment bevoegde bestuurder van Royaums, [bestuurder] is niet voor die zitting opgeroepen en daarom ook niet verschenen. 
        Wat betreft de gestelde loonvordering van [appellant] , heeft Royaums aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst van 30 september 2016 valselijk is opgemaakt door [voormalig bestuurder] , dat [appellant] nimmer werkzaamheden heeft verricht voor Royaums en dat binnen Royaums niemand hem kent of heeft gezien. Daarbij komt dat omstreeks september 2016 geen vacatures waren bij Royaums en dat [bestuurder] binnen Royaums degene is die sollicitatiegesprekken voert en hij [appellant] nooit heeft gezien. Voor de gestelde functie, die van productie- en logistiek medewerker, was geen vacature aangezien deze functie al werd vervuld door een ander, aldus Royaums. 
      
      
      
        
          ontvankelijkheid van het verzet
        
      
    
    
      2.3.
      Uit de feiten die de rechtbank in het vonnis waarvan beroep heeft opgenomen onder 2.1 tot en met 2.11, welke feiten ook in hoger beroep tussen partijen vaststaan, volgt dat [voormalig bestuurder] die ter zitting van 17 januari 2017 verscheen, niet bevoegd was Royaums rechtsgeldig te vertegenwoordigen. Vast staat immers dat hij en [bestuurder] (hierna: [bestuurder] ) bij beschikking van 11 november 2016 van de Ondernemingskamer waren geschorst als bestuurder van Royaums en dat deze schorsing voor zover [voormalig bestuurder] betreft nadien niet is opgeheven. De omstandigheid dat [voormalig bestuurder] als enige (geschorste) bestuurder van Royaums stond vermeld op het uittreksel van de Kamer van Koophandel van 23 december 2016 leidt niet tot een ander oordeel. De inhoud van dat uittreksel was op 17 januari 2017 immers achterhaald nu de Ondernemingskamer bij mondelinge beslissing van 12 januari 2017 de schorsing van de andere bestuurder, [bestuurder] , had beëindigd en [bestuurder] op 17 januari 2017 de enige bevoegde bestuurder was van Royaums. Gegeven de omstandigheid dat [bestuurder] niet is opgeroepen voor de zitting van 17 januari 2017 en evenmin ter zitting is verschenen, is de faillietverklaring op 17 januari 2017 uitgesproken zonder dat Royaums daarop is gehoord. Ingevolge artikel 8, lid 2 van de Faillissementswet (Fw) kwam aan Royaums het recht van verzet toe zodat de rechtbank haar terecht ontvankelijk heeft geacht. 
      
      
        
          vorderingsrecht van [appellant]
        
      
    
    
      2.4.
      Royaums heeft de stelling van [appellant] dat hij op 30 september 2016 bij haar in loondienst is getreden en uit dien hoofde werkzaamheden heeft verricht, gemotiveerd weersproken. [appellant] die ook ter zitting in hoger beroep niet is verschenen, heeft in het licht van deze betwisting zijn stelling niet nader toegelicht. Tegen deze achtergrond kan zonder een nader onderzoek naar de feiten, waarvoor in dit geding geen plaats is, de ongegrondheid van het verweer van Royaums inhoudende dat de arbeidsovereenkomst van 30 september 2016 valselijk is opgemaakt door [voormalig bestuurder] en dat [appellant] nimmer werkzaamheden voor haar heeft verricht, niet summierlijk worden vastgesteld. In dit verband acht het hof van belang dat een en ander niet los kan worden gezien van de omstandigheid dat de Ondernemingskamer het optreden van [voormalig bestuurder] niet in het belang van Royaums heeft geacht en hem daarom bij beschikking van 11 november 2016 heeft geschorst alsmede de kritische verklaringen van mr. J.G. Molenaar, de door de Ondernemingskamer aangestelde bestuurder in de periode van 15 november 2016 tot 14 december 2016, en mr. J.H. van Woudenberg, beheerder van de aandelen van Royaums, over het optreden van [voormalig bestuurder] . Dit alles brengt met zich dat thans niet kan worden gezegd dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [appellant] . Aan een vereiste om de faillietverklaring te kunnen uitspreken, dat de aanvrager een vorderingsrecht heeft, is daarmee niet voldaan. 
      
    
    
      2.5.
      Overigens is niet summierlijk gebleken van feiten en omstandigheden die aantonen dat Royaums verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. In dat kader heeft de curator ter zitting in hoger beroep onweersproken aangevoerd dat de schuldenlast aanzienlijk is teruggebracht doordat betalingen zijn verricht en dat de bankrekening van Royaums thans een saldo kent van ruim € 45.000,- hetgeen ruimschoots voldoende is om de erkende schulden en lopende kosten te dekken. Naar de beheerder van de aandelen eveneens niet weersproken heeft verklaard, beschikt Royaums bovendien over een voorraad verkoopwaar met een marktwaarde van ongeveer € 1.200.000,-, welke voorraad zij te gelde kan maken omdat zij weer de beschikking heeft over haar website.   
      
    
    
      2.6.
      Het vooroverwogene leidt ertoe dat het hoger beroep tegen de beslissing van de rechtbank tot vernietiging van het faillissementsvonnis van 17 januari 2017 faalt en dat in zoverre het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Met betrekking tot de kosten van het faillissement, door de rechtbank vastgesteld op € 5.444,16 aan salaris curator en € 217,77 aan verschotten, heeft Royaums – naar het hof begrijpt – verzocht het vonnis waarvan beroep te vernietigen en deze kosten alleen ten laste van [appellant] te brengen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat het faillissement nodeloos en onder valse voorwendselen is uitgelokt door [appellant] . In hetgeen hiervoor onder 2.4 is overwogen ziet het hof aanleiding de kosten van het faillissement, anders dan de rechtbank heeft gedaan, uitsluitend ten laste van [appellant] te brengen. Het vonnis waarvan beroep zal dan ook worden vernietigd voor zover daarbij de faillissementskosten ook ten laste van Royaums zijn gebracht.  [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij tevens worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof: 
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep uitsluitend voor zover daarbij het salaris van de curator (€ 5.444,16) en de verschotten (€ 217,77) hoofdelijk ten laste van Royaums en [appellant] zijn gebracht, en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
    
    
    
      - brengt deze bedragen ten laste van [appellant] ;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Royaums begroot op € 894,=. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, J.W. Hoekzema en G.H. Lankhorst en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        Van dit arrest kan gedurende acht dagen na de dag van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld door middel van een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van de Hoge Raad.