ECLI:NL:HR:2013:765, Hoge Raad, 24-09-2013, 13/00011 E
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2013-09-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Economische zaak. OM-cassatie. Probo Koala. Strafrechtelijke immuniteit gemeente. OM door het Hof n-o verklaard in de vervolging. HR herhaalt toepasselijke overwegingen uit ECLI:NL:HR:1998:AA9342 m.b.t. de vervolgbaarheid van decentrale overheden (Pikmeer II). Het eerste middel faalt reeds omdat in de feitelijke instanties niet is vastgesteld noch is aangevoerd dat door de in de tenlastelegging omschreven gedragingen van verdachte inbreuk is gemaakt op het recht van leven a.b.i. art. 2 EVRM in die zin die het EHRM daaraan in zijn rechtspraak heeft gegeven, terwijl de mogelijkheid van een dergelijke inbreuk ook geenszins voortvloeit uit (de omschrijving van) die gedragingen. Het tweede middel kan evenmin tot cassatie leiden omdat het Hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de gedragingen van  verdachte voldeden aan de hiervoor in Pikmeer II genoemde vereisten. Dat is niet anders v.zv de overwegingen van het Hof betrekking hebben op gedragingen van verdachte die begrepen zouden moeten worden als “het gedogen van een mogelijke overtreding van art. 10.37 Wm” in de specifieke vorm zoals die is tenlastegelegd.

24 september 2013
    Strafkamer
    nr. 13/00011
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, Economische Kamer, van 23 december 2011, nummer 23/004035-10, in de strafzaak tegen:
    
    
      GEMEENTE AMSTERDAM, gevestigd te Amsterdam.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De raadslieden van de verdachte, mr. R.A. Fibbe en mr. R. van der Hoeven, beiden advocaat te Rotterdam, hebben het beroep tegengesproken.
      De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      
      
        2.	Tenlastelegging en beslissing over de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging
      
    
    
    
      2.1.1.
      
        Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
        "primair:
        zij op of omstreeks 5 juli 2006 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, al dan niet opzettelijk, zich door afgifte aan Trafigura Beheer B.V. en/of (de kapitein van) het schip Probo Koala, in elk geval aan een ander, heeft ontdaan van met het schip Main VII ingezamelde gevaarlijke afvalstoffen of bedrijfsafvalstoffen;
        subsidiair:
        Amsterdam Port Services B.V. op of omstreeks 5 juli 2006 te Amsterdam al dan niet opzettelijk, zich door afgifte aan Trafigura Beheer B.V. en/of (de kapitein van) het schip Probo Koala, in elk geval aan een ander, heeft ontdaan van met het schip Main VII ingezamelde gevaarlijke afvalstoffen of bedrijfsafvalstoffen, bij het plegen van welk misdrijf zij, verdachte, op of omstreeks 3 en/of 4 juli 2006 te Amsterdam opzettelijk behulpzaam is geweest, althans tot het plegen van welk misdrijf zij, verdachte, op of omstreeks 3 en/of 4 juli 2006 te Amsterdam opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft door toen en daar Amsterdam Port Services B.V. toestemming te verlenen tot het afgeven van die gevaarlijke afvalstoffen of bedrijfsafvalstoffen aan het schip Probo Koala."
      
      
    
    
      2.1.2.
      
        Het Hof heeft ten aanzien van de tenlastelegging overwogen:
        "Het hof stelt vast op grond van de gehele tenlastelegging (het primaire en het subsidiaire in onderling verband bezien) en hetgeen zich daaromtrent bevindt in het dossier en besproken is ter terechtzitting dat de kern van het verwijt behelst het door de verdachte verlenen van toestemming aan Amsterdam Port Services B.V. (hierna: APS) tot het terugpompen van de afvalstoffen (slops) of bedrijfsafvalstoffen naar het schip Probo Koala althans dat zij daartoe niet handhavend is opgetreden en mogelijk een overtreding van artikel 10.37 Wet milieubeheer (hierna: Wm) heeft gedoogd."
      
      
    
    
      2.2.
      
        Het Hof heeft - in navolging van de Rechtbank - het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bevestigd met aanvulling en verbetering van gronden. De niet-ontvankelijkheid van de Openbaar Ministerie in de vervolging is als volgt gemotiveerd:
        - door de Rechtbank:
        "7.3.1. De Gemeente is een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 van de Grondwet, daarover bestaat geen discussie.
      
      
        7.3.2.
        
          Uit het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 1998, NJ 1998, 819 (LJN ZD1196) volgt dat voor de beantwoording van de vraag of een openbaar lichaam strafrechtelijke immuniteit geniet slechts van belang is of de ten laste gelegde gedraging voldoet aan de eisen zoals neergelegd in zijn arrest van 6 januari 1998, NJ 1998, 367 m.nt. JdH (LJN AA9342), het zogeheten Pikmeer II-arrest.
        
      
      
        7.3.3.
        Strafrechtelijke immuniteit dient, aldus de Hoge Raad in voornoemd arrest, slechts dan te worden aangenomen als de desbetreffende gedraging(en) naar haar (hun) aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kan (kunnen) worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden op gelijke voet met het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.
      
      
        7.3.4.
        Hoewel in de tekst van hetgeen primair is ten laste gelegd geen gewag wordt gemaakt van het geven van toestemming tot het terugpompen van slops, is uit het onderzoek ter terechtzitting gebleken, mede in het licht van hetgeen subsidiair is ten laste gelegd, dat de kern van het verwijt hierin is gelegen dat de Gemeente toestemming heeft verleend tot het terugpompen van afvalstoffen naar de Probo Koala, althans dat zij tegen dat terugpompen niet handhavend is opgetreden.
      
      
        7.3.5.
        Het OM heeft in zijn requisitoir naar voren gebracht dat de door de Gemeente verleende toestemming de basis vormt voor de beschuldiging. Het OM verwijt de Gemeente met andere woorden dat zij niet heeft opgetreden tegen (een mogelijke) overtreding van de Wm terwijl zij daartoe juridisch bevoegd was en feitelijk in staat, kortom dat de Gemeente door te gedogen dat de slops zouden worden teruggegeven aan de Probo Koala het overtreden van artikel 10.37 Wm heeft medegepleegd subsidiair daaraan medeplichtig is geweest. De Gemeente heeft overigens aangevoerd dat zij de desbetreffende toestemming alleen maar heeft verleend omdat zij van mening was dat APS, die de slops aan de Probo Koala heeft afgegeven, hierdoor artikel 10.37 Wm niet zou overtreden.
      
      
        7.3.6.
        Bij het beoordelen van de vraag of de Gemeente zich kan beroepen op strafrechtelijke immuniteit is dus van belang of de Gemeente heeft gehandeld in het kader van een exclusieve bestuurstaak of - preciezer geformuleerd - of het handelen van de Gemeente kan worden aangemerkt als een gedraging die is voorbehouden aan haar bestuursfunctionarissen in het uitoefenen van een haar opgedragen taak. Als dat laatste het geval is dan heeft zij uit de aard der zaak immers gehandeld in het kader van een exclusieve bestuurstaak.
      
      
        7.3.7.
        De rechtbank stelt allereerst vast dat uit de tekst van de wet volgt dat de bestuursrechtelijke handhaving van artikel 10.37 Wm aan B&W en daarmee aan de gemeente is opgedragen.
      
      
        7.3.8.
        
          Artikel 18.2d lid 2 Wm luidt, voor zover van belang:
          "Burgemeester en wethouders hebben tevens tot taak zorg te dragen voor de bestuursrechtelijke handhaving buiten een inrichting van de bij of krachtens hoofdstuk 10 gestelde verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op:
          a. [...]
          b. het zich ontdoen van bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen als bedoeld in artikel 10.37;
          c. [...]."
        
      
      
        7.3.9.
        B&W is ingevolge dit artikel belast met de bestuursrechtelijke handhaving van de verboden om zich te ontdoen van bedrijfs- en/of gevaarlijke afvalstoffen.
      
      
        7.3.10.
        De vraag is dus in de onderhavige zaak of het geven van toestemming in het kader van deze handhavingstaak (om in strijd met de voorschriften te handelen) een gedraging is die naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kan worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak waardoor uitgesloten is dat derden op gelijke voet met het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.
7.3.11. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. Het gedogen dat een regel wordt overtreden, is naar het oordeel van de rechtbank een bevoegdheid die zich bezwaarlijk laat uitoefenen door een ander dan door een bestuursfunctionaris die met handhaving van de regel is belast. De overige door het OM genoemde feitelijkheden, zoals het voeren van overleg en het communiceren per telefoon en e-mail, kunnen bezwaarlijk anders worden aangemerkt dan als handelingen die voortkomen uit of ten dienste stonden aan het geven van toestemming door de Gemeente zodat ook deze handelingen vallen onder de exclusieve bestuurstaak.
      
      
        7.3.12.
        Gedogen is een discretionaire bevoegdheid die het resultaat behoort te zijn van een zorgvuldige belangenafweging op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat strikte naleving van de (milieu)voorschriften in redelijkheid niet van de betrokkene kan worden gevergd. Een dergelijke belangenafweging kan alleen door het bestuur worden gemaakt. Er is daarmee sprake van een gedraging die naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem alleen door een bestuursfunctionaris kan worden verricht.
      
      
        7.3.13.
        De rechtbank is van oordeel dat zó deze taak zich al leent voor mandatering of delegatie, daarmee nog niet is gezegd dat daardoor het exclusieve overheidskarakter van deze toezichthoudende taken daaraan komt te ontvallen.
      
      
        7.3.14.
        Het standpunt van het OM dat ten onrechte gedogen niet valt binnen de uitoefening van een exclusieve bestuurstaak kan in zijn algemeenheid niet worden gevolgd. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan dat in deze zaak anders zou liggen, zijn de rechtbank niet gebleken.
      
      
        7.3.15.
        Gelet op het voorgaande is de conclusie dat de Gemeente zich kan beroepen op strafrechtelijke immuniteit en dat het OM mitsdien niet kan worden ontvangen in de vervolging."
        
        
          - door het Hof:
          "Het Hof ziet aanleiding eerst de kwestie rond de strafrechtelijke immuniteit van de Gemeente te bespreken en komt tot het volgende oordeel.
        
      
      
        5.3.1.
        Bij de beantwoording van de vraag of de Gemeente strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld, is het volgende van belang. De strafvervolging van overheden is naar Nederlands recht niet specifiek bij wet geregeld. De criteria aan de hand waarvan moet worden bepaald welke overheden in welke gevallen moeten worden vervolgd zijn in de jurisprudentie vormgegeven. Hierbij is een onderscheid gemaakt tussen de strafbaarheid van de Staat en de strafbaarheid van lagere overheden. De HR heeft geoordeeld dat de Staat voor zijn handelen onder geen enkele omstandigheid aansprakelijk kan worden gesteld. Strafrechtelijke vervolging van lagere overheden is onder omstandigheden mogelijk.
      
      
        5.3.2.
        
          De HR heeft in het arrest Pikmeer II van 6 januari 1998 [HR 6 januari 1998, LJN AA9342] het criterium voor strafrechtelijke immuniteit van decentrale overheden nader vormgegeven en heeft bepaald dat de strafrechtelijke immuniteit van een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 Gw slechts dan dient te worden aangenomen als de desbetreffende (verweten) gedragingen naar hun aard en gelet op het wettelijke systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. In andere gevallen is er wegens de te betrachten gelijkheid tussen overheidslichamen en natuurlijke personen geen aanleiding immuniteit aan het openbaar lichaam te verlenen.
        
      
      
        5.3.3.
        
          Het OM heeft met verwijzing naar het (...) arrest van het EHRM in de zaak Öneryildiz vs Turkije [EHRM 30 november 2004, NJ 2005, 210] gesteld dat de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de Gemeente primair dient te worden getoetst aan het ruimere criterium dat in de Europese jurisprudentie is ontwikkeld.
        
      
      
        5.3.4.
        
          Het hof is van oordeel dat de vergelijking met de onderhavige zaak mank gaat, nu de beslissing van het EHRM ziet op het handelen van de centrale overheid (de Turkse Staat) en het voorts een schending van artikel 2 EVRM betreft. Reeds om die redenen gaat de stelling van het openbaar ministerie in de thans aan het hof voorliggende zaak niet op.
        
      
      
        5.3.5.
        Het hof zal de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de Gemeente derhalve dienen te toetsen aan de hand van het hiervoor weergegeven Pikmeer Il-criterium.
      
      
        5.3.6.
        Het hof stelt vast dat de Gemeente een openbaar lichaam is in de zin van hoofdstuk 7 Gw. Hierover bestaat tussen het openbaar ministerie en de verdediging geen discussie.
      
      
        5.3.7.
        Het in de onderhavige strafzaak aan de Gemeente ten laste gelegde vindt zijn grondslag in de toestemming die DMB [de Dienst Milieu en Bouwtoezicht] aan APS heeft verleend tot het terugpompen van de afvalstoffen (slops) naar het schip Probo Koala, althans in de omstandigheid dat zij tegen dat terugpompen niet handhavend is opgetreden en daarmee een mogelijke overtreding van artikel 10.37 Wm heeft gedoogd.
      
      
        5.3.8.
        Bij de beantwoording van de vraag of de Gemeente strafrechtelijke immuniteit toekomt dient ten eerste te worden beoordeeld of dit handelen van de Gemeente kan worden aangemerkt als een gedraging die is voorbehouden aan haar bestuursfunctionarissen in het kader van de uitvoering van een haar opgedragen taak.
      
      
        5.3.9.
        Het hof stelt allereerst vast dat de Gemeente bevoegd was de aan (de voorganger van) APS verleende inrichtingsvergunning te handhaven. Op de voet van artikel 18.2, eerste lid, Wm heeft het bestuursorgaan dat bevoegd is een vergunning krachtens artikel 8.1 Wm te verlenen, immers tot taak zorg te dragen voor de bestuursrechtelijke handhaving van die vergunning. De bevoegdheid tot vergunningverlening - en daarmee de bevoegdheid tot handhaving - is op 30 november 1999 door Gedeputeerde Staten van Noord-Holland gedelegeerd aan het College van Burgemeester en Wethouders (hierna: B&W) van de Gemeente. De Gemeente (en namens de gemeente DMB aan wie deze bevoegdheid was gemandateerd) was destijds dus bevoegd tot handhaving van de inrichtingsvergunning van APS.
      
      
        5.3.10.
        Daarnaast stelt het hof vast dat op grond van artikel 18.2d, tweede lid, Wm, B&W tot taak hebben zorg te dragen voor de bestuursrechtelijke handhaving buiten een inrichting van de bij of krachtens hoofdstuk 10 van de Wm gestelde verplichtingen, voor zover zij onder meer betrekking hebben op het zich ontdoen van bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen als bedoeld in artikel 10.37 Wm.
      
      
        5.3.11.
        Het hof komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat het verlenen van toestemming door DMB tot het terugpompen van de afvalstoffen heeft te gelden als een gedraging die is verricht in het kader van de uitvoering van een aan de Gemeente opgedragen bestuurstaak. Het standpunt van het OM dat het onder deze omstandigheden (ten onrechte) gedogen van een mogelijke overtreding van artikel 10.37 Wm buiten de opgedragen wettelijke bestuurstaak valt, doet aan het voorgaande niet af nu de inhoudelijke juistheid van de uitvoering van deze taak door de Gemeente in de aard van de gedraging geen wijziging brengt.
      
      
        5.3.12.
        De tweede vraag die in dit verband dient te worden beantwoord is of de Gemeente heeft gehandeld ter uitvoering van haar exclusieve bestuurstaak, anders gezegd: een bestuurstaak die rechtens alleen door bestuursfunctionarissen kan worden verricht. Daarbij is naar het oordeel van het hof beslissend of de ten laste gelegde gedraging exclusief is in die zin, dat zij niet anders dan in het kader van een overheidstaak kan worden verricht. Alleen dan kan uitgesloten worden geacht dat derden ten aanzien van het verrichten van die ten laste gelegde gedragingen op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.
      
      
        5.3.13.
        Het hof is van oordeel dat deze tweede vraag bevestigend moet worden beantwoord. De aan het strafrechtelijke verwijt ten grondslag liggende gedraging - het verlenen van toestemming tot het terugpompen van de afvalstoffen, dan wel het gedogen van een mogelijke overtreding van artikel 10.37 Wm - laat zich immers bezwaarlijk uitvoeren door een ander dan door een bestuursfunctionaris die met handhaving van de regelgeving is belast.
      
      
        5.3.14.
        Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen komt het hof tot het oordeel dat de Gemeente strafrechtelijke immuniteit toekomt en dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard."
        
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van de middelen
    
    
      3.1.
      De middelen keren zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging, kort gezegd omdat de verdachte als gemeente niet strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld voor hetgeen haar wordt verweten, nu de verweten gedraging is verricht in het kader van de uitvoering van een haar opgedragen, exclusieve bestuurstaak. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
      
    
    
      3.2.
      
        De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA9342, NJ 1998/367 met betrekking tot - kort gezegd - de vervolgbaarheid van decentrale overheden het volgende overwogen: 
        "Enerzijds dient de immuniteit van een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 Gw slechts dan te worden aangenomen als de desbetreffende gedragingen naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.
        In andere gevallen is er wegens de hier te betrachten gelijkheid geen aanleiding immuniteit aan het openbaar lichaam te verlenen en geldt deze evenmin voor de in art. 51, tweede lid onder 2, Sr bedoelde personen.
        Anderzijds dient aansluiting te worden gezocht bij het in het strafrecht ontwikkelde stelsel van rechtvaardigingsgronden."
      
      
    
    
      3.3.
      
        Het eerste middel berust op de opvatting dat de hierboven vermelde jurisprudentiële regel in het onderhavige geval buiten toepassing moet blijven. Daartoe wordt met een beroep op rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, in het bijzonder EHRM 30 november 2004, LJN AS2641, NJ 2005/210 (Öneryildiz tegen Turkije), aangevoerd dat art. 2 EVRM dwingt tot het openstellen van de mogelijkheid van strafrechtelijke vervolging en bestraffing van een overheidsorgaan ingeval dit zijn positieve verplichting om (preventieve) maatregelen te treffen ter bescherming van het recht op leven heeft verzaakt.
        	Het middel faalt reeds omdat in de feitelijke instanties niet is vastgesteld noch is aangevoerd dat door de in de tenlastelegging omschreven gedragingen van de verdachte inbreuk is gemaakt op het recht op leven, zoals bedoeld in art. 2 EVRM in de zin die het EHRM daaraan in zijn rechtspraak heeft gegeven, terwijl de mogelijkheid van een dergelijke inbreuk ook geenszins voortvloeit uit (de omschrijving van) die gedragingen.
      
      
    
    
      3.4.
      Het tweede middel kan evenmin tot cassatie leiden omdat het Hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de gedragingen van de verdachte voldeden aan de hiervoor onder 3.2 genoemde vereisten. Dat is niet anders voor zover de overwegingen van het Hof betrekking hebben op gedragingen van de verdachte die begrepen zouden moeten worden als "het gedogen van een mogelijke overtreding van art. 10.37 Wm" in de specifieke vorm zoals die is tenlastegelegd.
      
    
    
      3.5.
      De middelen falen.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C de Savornin Lohman en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 september 2013.