ECLI:NL:RBOBR:2020:507, Rechtbank Oost-Brabant, 30-01-2020, 7875280
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2020-01-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Verboden onderscheid bij niet verlengen arbeidsovereenkomst. Billijke vergoeding.

beschikking
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Zaaknummer: 4952561 \ EJ VERZ  16-224
      Civiel Recht
      Zittingsplaats Eindhoven
    
    
    
      Zaaknummer : 7875280
      EJ nummer:     19-328
    
    
    Beschikking van 30 januari 2020
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      [verzoekster] ,
    
      woonplaats kiezend te Arnhem, ten kantore van DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij N.V.,
      verzoekster,
      gemachtigde: de heer S.B.H. Dijkstra,
    
    
    
      tegen:
    
    
    Stichting OOK Begeleiding,
    
      gevestigd te Geldrop,
      verweerster,
      vertegenwoordigd door haar directeur, [naam directeur] . 
    
    
    
      Partijen worden hierna genoemd “ [verzoekster] ” en “OOK Begeleiding”.
    
    
  
  
    Het procesverloop
    
    
      Het procesverloop blijkt uit het volgende.
    
    
    
      
        Het verzoekschrift met producties;
      
      
        De brief van de heer Dijkstra van 23 augustus 2019 met productie 6;
      
      
        Het verweerschrift;
      
      
        De mondelinge behandeling die heeft plaatsgevonden op 27 augustus 2019,  
      
    
    met daaraan gehecht de pleitaantekeningen van de heer Dijkstra;
    
       de akte met producties van OOK Begeleiding van 24 september 2019;
       de antwoordakte van [verzoekster] van 29 oktober 2019.
    
    
    
      Tot slot is een datum voor beschikking bepaald.
    
    
  
  
    De feiten
    
    
      Tussen partijen staat het volgende vast, voor zover voor de beoordeling van belang.
    
    
    
      
        
          [verzoekster] is op 1 november 2017 voor bepaalde tijd in dienst getreden bij OOK Begeleiding in de functie van begeleider B (ambulant begeleider). Op 1 mei 2018 is de arbeidsovereenkomst voor de duur van twaalf maanden verlengd (tot 1 mei 2019). 
      
      
        In september 2018 is [verzoekster] bekend geworden met het feit dat ze zwanger was. 
      
      
        
          [verzoekster] heeft zich op 1 oktober 2018 ziek gemeld.
      
      
        OOK Begeleiding heeft op 18 januari 2019 aan [verzoekster] medegedeeld dat zij de op 1 mei 2019 aflopende arbeidsovereenkomst niet zal verlengen. 
      
      
        Dit is vastgelegd in het reflectieformulier van 18 januari 2019.
      
    
    
      Hierin staat onder meer het volgende opgenomen: 
      
        “Op dit moment is [voornaam verzoekster] nog niet volledig aan het werk. [voornaam verzoekster] laat hier positieve stappen in zien. Echter maakt dit wel dat [voornaam verzoekster] mogelijk nog niet volledig aan het werk is wanneer er een contractverlenging zou moeten plaats vinden. Deze contractverlenging zou er dan een van 5 maanden zijn, waarvan [voornaam verzoekster] een groot deel in haar zwangerschaps- en bevallingsverlof zit. Mede dit maakt dat de orga-nisatie besloten heeft om het niet verlengen van het contract eerder te benoemen dan wettelijk noodzakelijk is” (productie 4 bij de dagvaarding).
    
    
  
  
    Het verzoek
    
    
      
        [verzoekster] verzoekt - verkort weergegeven - de veroordeling van OOK Begeleiding tot:
    
    a.	betaling van een billijke vergoeding van € 25.000,00 bruto, te vermeerderen met 	de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2019;
    b.	betaling van een schadevergoeding van € 1.732,86 bruto, te vermeerderen met de 	wettelijke rente vanaf 20 april 2019;
    c. 	betaling van de buitengerechtelijke incassokosten;
    d.	het gelijktijdig overleggen van een deugdelijke bruto/netto specificatie, 	op straffe 
    	van een dwangsom van € 300,00 per dag;
    e. 	betaling van de proceskosten.
    
    2. Aan dit verzoek legt [verzoekster] - verkort weergegeven - het volgende ten grondslag.
    
      OOK Begeleiding heeft een verboden onderscheid gemaakt bij haar beslissing om de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] niet te verlengen. Uit het verslag van 18 januari 2019 blijkt dat de afwezigheid van [verzoekster] (in ieder geval mede) wegens zowel zwangerschap- en bevallingsverlof als de ziekmelding van [verzoekster] aanleiding was om de arbeidsovereen-komst niet te verlengen. De redenen om niet te verlengen zijn discriminatoir van aard. Hierdoor is er sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door OOK Begeleiding. 
      
        [verzoekster] heeft voor de hoogte van de verzochte billijke vergoeding aansluiting gezocht bij het New Hairstyle arrest van de Hoge Raad. De vergoeding is een compensatie van de ernstige verwijtbaarheid en ook de gevolgen van de opzegging voor [verzoekster] spelen hierin een rol. De persoonlijke omstandigheden van [verzoekster] zijn de volgende. [verzoekster] ontvangt een WAZO uitkering ter compensatie van haar loon tot uiterlijk 28 juli 2019. Daarna zal zij in beginsel in aanmerking komen voor een WW-uitkering. Indien de arbeidsovereenkomst zou zijn verlengd dan zou [verzoekster] nog vijf maanden in dienst zijn geweest (tot 1 oktober 2019).  [verzoekster] leidt schade door de opzegging. Dat is het verschil tussen het loon dat zij zou hebben verdiend bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst en de WW uitkering tot het moment dat [verzoekster] een nieuwe baan vindt. De omstandigheid dat zij recentelijk moeder is geworden bemoeilijkt het krijgen van een nieuwe baan. 
      
        [verzoekster] schat de schade over augustus en september 2019 op € 541,52 bruto per maand en over oktober en verder 2019 € 649,82 bruto per maand. 
      OOK Begeleiding heeft tevens een onrechtmatige daad jegens [verzoekster] gepleegd, op grond waarvan [verzoekster] voornoemde schade lijdt.  
    
    
    
  
  
    Het verweer
    
    
      De zwangerschap van [verzoekster] was zeker niet de aanleiding om de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet te verlengen. Uit het beleid van OOK Begeleiding en uit concrete gelijksoortige situaties blijkt dat verlenging van tijdelijke contracten of zelfs arbeidsover-eenkomsten voor onbepaalde tijd worden aangeboden aan zwangere werknemers bij OOK Begeleiding. Uit sociaal-menselijke overwegingen heeft OOK Begeleiding er voor gekozen om [verzoekster] niet pas op het laatste moment te vertellen dat haar tijdelijk contract niet verlengd zou worden. Hierdoor zou [verzoekster] zich op tijd verder kunnen oriënteren. De reden waarom de arbeidsovereenkomst niet is verlengd is gelegen in het niet naar verwachting en behoren binnen haar functie functioneren. [verzoekster] is een B-begeleider, die zelfstandig met cliënten met autisme moet werken in complexe casussen. Deze cliënten hebben een hoge nood aan stabiliteit en betrouwbaarheid. Deze kwaliteiten heeft [verzoekster] de afgelopen periode niet laten zien. 
      Er is geen reden tot het betalen van een vergoeding. 
    
    
  
  
    De beoordeling
    
    
      
        Niet verlengen van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. 
      
    
    
    
      OOK Begeleiding heeft ervoor gekozen om de tijdelijke arbeidsovereenkomst met [verzoekster] niet te verlengen. Een dergelijke arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege, zodat een opzegging niet nodig is, tenzij partijen dit schriftelijk zijn overeengekomen. 
      Een werkgever  dient op grond van artikel 7:668 BW de werknemer wel te informeren over het al dan niet voortzetten van de tijdelijke arbeidsovereenkomst. Een werkgever is niet verplicht een reden hiertoe op te geven. OOK Begeleiding heeft de aanzegging opgenomen in artikel 5 van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. 
      OOK Begeleiding heeft [verzoekster] op 18 januari 2019 op de hoogte gesteld van het feit dat zij de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2019 niet zal gaan verlengen. 
    
    
    
      
        Verboden onderscheid
      
    
    
    
      Op grond van artikel 7:646 lid 1 mag de werkgever geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, het verstrekken van onderricht aan de werknemer, in de arbeidsvoorwaarden, bij de arbeidsomstandigheden bij de bevordering en bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Het onderhavige geval waarin sprake is van het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst dient daaronder geschaard te worden.
    
    
    
      Lid 5, sub b bepaalt dat sprake is van direct onderscheid indien een persoon op grond van geslacht op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld, met dien verstande dat onder direct onderscheid mede wordt verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap. Voorts bepaalt lid 12 van dit artikel dat indien degene die meent dat te zijnen nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in dit artikel, in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, de wederpartij dient te bewijzen dat niet in strijd met dit artikel is gehandeld. Aan dit bewijsvermoeden wordt in feite niet toegekomen nu het zwangerschapsverlof uitdrukkelijk als onderdeel van de afweging kenbaar wordt gemaakt.
    
    
    
      De tekst van de aanzegging verwijst uitdrukkelijk naar de zwangerschap van [verzoekster] en is naar de letter ervan als directe ongelijke behandeling aan te merken. Een man zou immers niet op deze manier behandeld zijn. Ten einde het gewichtige belang van de ongelijke behandeling  tot uitdrukking te brengen moet een strikte toepassing gelden.
    
    
    
      OOK Begeleiding stelt zich op het standpunt dat de reden voor het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst is gelegen in het niet naar behoren functioneren van [verzoekster] . Dit blijkt echter niet uit het reflectieformulier van 18 januari 2019, waarin is aangegeven dat de arbeidsovereenkomst niet verlengd zou gaan worden.  
      In het reflectieformulier van 18 januari 2019 is door OOK Begeleiding onder meer het volgende opgenomen: “deze contractverlenging zou er dan een van 5 maanden zijn, waarvan [voornaam verzoekster] een groot deel in haar zwangerschaps- en bevallingsverlof zit. Mede dit maakt dat de organisatie besloten heeft om het niet verlengen van het contract eerder te benoemen dan wettelijk noodzakelijk is.”
      Ter mondelinge behandeling heeft de directeur van OOK Begeleiding, [naam directeur] , toegelicht dat bij verlenging van de arbeidsovereenkomst met vijf maanden [verzoekster] na haar WAZO-uitkering nog maar vier weken de tijd zou hebben om te re-integreren. De kantonrechter begrijpt verder uit zijn bewoordingen dat OOK Begeleiding van mening was dat deze periode te kort zou zijn om succesvol te zijn, zodat “de stekker eruit getrokken is”. 
    
    
    
      Ook in het geval er andere omstandigheden, zoals disfunctioneren, aan het niet-verlengen van het dienstverband met [verzoekster] ten grondslag hebben gelegen, dient geconcludeerd te worden dat het (vermoeden aanwezig is dat het) niet verlengen van het dienstverband in ieder geval ook is gelegen in de zwangerschap van [verzoekster] . Indien [verzoekster] namelijk niet zwanger was geweest, dan had zij aansluitend aan de contractverlenging nog vijf maanden de tijd gehad om het gestelde disfunctioneren te verbeteren. Uit het verslag volgt overigens niet dat [verzoekster] geen contractverlenging wegens vermeend disfunctioneren heeft gekregen. 
      In dit verslag is wel het volgende opgenomen: “De beslissing rondom het contract van [voornaam verzoekster] was geen gemakkelijke beslissing. De organisatie krijgt positieve feedback terug van cliënten en ouders wat een belangrijke taak is binnen de werkzaamheden van [voornaam verzoekster].” 
      In het reflectieformulier van 1 november 2018 is door OOK Begeleiding opgenomen dat er nooit gesproken is over haar functioneren. Ook uit de overige verslagen blijkt niet dat aan [verzoekster] kenbaar is gemaakt dat ze onvoldoende functioneert en op grond daarvan geen verlenging van haar arbeidsovereenkomst zal krijgen. 
    
    
    
      De kantonrechter is op grond van het voorgaande van oordeel dat er sprake is van een kennelijk verboden onderscheid in de zin van voornoemd artikel. OOK Begeleiding heeft onvoldoende weerlegd dat daarvan sprake is.
    
    
    
      OOK Begeleiding is op haar aandringen in de gelegenheid gesteld om nadere verklaringen in te brengen ter ondersteuning van haar stellingname dat zij niet voor ogen had om tot ongelijke behandeling te komen en in het verleden op geen enkele wijze een zwangerschap als reden heeft laten meewegen in een beslissing over arbeidscontracten of de duur daarvan.
      Reeds op de zitting heeft zij enkele voorbeelden genoemd. In een nader schrijven is een 15-tal verklaringen bijgevoegd van bij de organisatie van OOK Begeleiding betrokkenen die aangeven dat zwangerschap en/of ziekte in hun geval geen enkele rol heeft gespeeld in hun arbeidsbetrekking tot OOK Begeleiding. Er spreekt een zekere overtuiging uit de overgelegde verklaringen en dat behoort tot een van de omstandigheden van het geval. In principe is echter juist, zoals de reactie van [verzoekster] daarop luidt, dat elk geval apart beschouwd moet worden en dat de opstelling van OOK Begeleiding met betrekking tot de ene werknemer niet alles zegt over het geval van een ander.
    
    
    
      
        Billijke vergoeding
      
    
    
    
      Artikel 7:673 lid 9 sub b BW bepaalt dat de kantonrechter een billijke vergoeding kan toekennen indien het niet voorzetten van het dienstverband het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Van ernstig verwijtbaar handelen is zonder meer sprake bij het maken van verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen, zoals hiervoor bedoeld. 
    
    
    
      Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval en de rechter dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid (zie HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR: 2017:1187, New Hairstyle). Het stelsel van de WWZ verzet zich er niet tegen dat met de gevolgen van het ontslag voor [verzoekster] rekening wordt gehouden bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het aan Ook Begeleiding te maken ernstig verwijt. Voor de billijke vergoeding is bovendien in algemene zin niet te zeggen dat deze een specifiek punitief karakter heeft. Het is daarom van belang dat de billijke vergoeding aansluit bij het geleden nadeel van [verzoekster] , met inachtneming van de ernst van het verwijt dat Ook Begeleiding te maken valt.
    
    
    
      Het recht op gelijke behandeling van mannen en vrouwen is een elementair grondrecht, dat ook een essentieel karakter heeft in Europees verband. Daarbij geldt voor een verboden onderscheid vanwege zwangerschap in het bijzonder dat dit personen treft die een extra zwakke positie op de arbeidsmarkt hebben.
    
    
    
      
        [verzoekster] stelt dat een component voor gederfd loon in de billijkheidsvergoeding dient te worden meegenomen, nu zij vanwege het niet-verlengen van de arbeidsovereenkomst inkomsten misloopt. Dit schade aspect komt voor vergoeding in aanmerking. Daarbij moet uitgegaan worden van vijf maanden aangezien deze termijn de verlenging geldt. Het bijbehorende bedrag is € 10.830,40 bruto.
    
    
    
      Het is moeilijk voorzienbaar in hoeverre een langere termijn van werkzaamheid, na 1 oktober 2019, bij OOK Begeleiding aan de orde zou zijn. De kantonrechter acht de kans dat daarna verlengd zou worden te onzeker om in de vergoeding op te nemen. De omstandigheden van het geval geven verder geen aanleiding tot een vergoeding van een hoger bedrag.
    
    
    
      Voor zover sprake is van een onrechtmatige daad als grondslag van de vordering tot vergoeding van het nadeel voortvloeiende uit de kans dat het zou zijn gekomen tot een verdere verlenging en daarmee gemis aan inkomsten, dient opgemerkt te worden dat reeds een tekortkoming is vastgesteld en dat daarnaast geen plaats is voor het aannemen van een onrechtmatige daad. Verder is de daarop gebaseerde schade reeds aan de orde gesteld en beoordeeld in het kader van de billijke vergoeding.
    
    
    
      De werkzaamheden die zijn verricht door de gemachtigde van [verzoekster] voorafgaande aan de procedure geven geen aanleiding tot een veroordeling tot vergoeding van kosten van buitengerechtelijke incasso nu deze werkzaamheden behoren tot de inleidende werkzaamheden waarin voorzien wordt door de proceskostenveroordeling.
    
    
    
      OOK Begeleiding zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
    
    
  
  
    De beslissing
    
    
      De kantonrechter,
    
    
    
      veroordeelt OOK Begeleiding tot betaling aan [verzoekster] van een bedrag uit hoofde van billijke vergoeding van € 10.830,40 bruto vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2019, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2019 tot de dag van de algehele betaling;
    
    
    
      veroordeelt OOK Begeleiding in de kosten van deze procedure, welke kosten aan de zijde van [verzoekster] worden vastgesteld op € 486,- ter zake griffierecht en € 720,- ter zake salaris gemachtigde;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer over anders gevorderde.
    
    
    
      Dee beschikking is gegeven door mr. J.M.J. Godrie op 30 januari 2020 en in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.