ECLI:NL:GHARL:2013:5359, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23-07-2013, 200.108.890-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-07-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Vraag of werknemer recht heeft op pensioen krachtens pensioentoezegging of krachtens CAO. Is de aangesproken werkgever verantwoordelijk voor de nakoming van de ingeroepen pensioentoezegging?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.108.890/01
      (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 556235 CV 11-7583)
    
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 23 juli 2013 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant],
      
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. M.N. Koenes, kantoorhoudend te Tilburg,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        De Kabels Amsterdam B.V.,
      
      gevestigd te Almere,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: De Kabels,
      advocaat: mr. B. van Garderen, kantoorhoudend te Almere.
    
    
    
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 maart 2013 hier over. 
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 11 april 2013 een comparitie van partijen plaatsgevonden, in plaats van pleidooi. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt, waaraan de pleitnotitie van mr. Van Garderen is gehecht.  
      
    
    
      1.2
      Daarna hebben partijen ieder nog een akte genomen, die (omdat zij die volgens afspraak ter comparitie op voorhand aan elkaar hebben doen toekomen) tevens een reactie op de akte van de ander bevat.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd op het voor de comparitie overgelegde pleitdossier, aangevuld met de volgende stukken uit het griffiedossier:
      
        
          het tussenarrest van 26 maart 2013
        
        
          het proces-verbaal van comparitie in plaats van pleidooi met de daarin vermelde nagekomen stukken, en
        
        
          de hiervoor genoemde aktes van partijen,
        
      
      waarna het hof arrest heeft bepaald. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      De kantonrechter heeft in haar eindvonnis van 14 maart 2012 onder randnummer 6 feiten vastgesteld, tegen welke vaststelling niet is gegriefd. Evenmin is van ander bezwaar daartegen gebleken. Samen met wat in hoger beroep, mede gelet op de overgelegde en niet betwiste stukken, als tussen partijen vaststaand is aan te merken, komen de feiten op het volgende neer.
      
    
    
      2.2
      
        [appellant] is op 1 juni 1990 in dienst getreden bij [RVA] (hierna: RVA). De heer [werkgever van appellant] (hierna: [werkgever van appellant]) was tot 1 januari 1999 enig directeur van RVA. [werkgever van appellant] was samen met zijn toenmalige echtgenote [betrokkene], via Davi Beheer B.V. (hierna: Davi), aandeelhouder van deze vennootschap.  Eind jaren '90 zijn [werkgever van appellant] en [betrokkene] gescheiden.
      
    
    
      2.3
      Bij akte van 23 maart 2000 is Davi gesplitst, nadat zij in diezelfde akte twee vennootschappen had opgericht, te weten Interieurgroep [werkgever van appellant] B.V. (met aandeelhouder [werkgever van appellant]) en Traditions Beheer en Management B.V. (met aandeelhouder [betrokkene]).  Deze twee vennootschappen verkregen ieder onder algemene titel een deel van het vermogen van de splitsende vennootschap, die na splitsing ophield te bestaan.
      
    
    
      2.4
      
        Blijkens het overgelegde uittreksel uit het handelsregister met dossiernummer 31031648 hield Traditions Beheer en Management B.V. vanaf 24 maart 2000 alle aandelen van een vennootschap die, zoals volgt uit de eveneens overgelegde handelsregisterhistorie van dat dossiernummer, tot 3 april 2000 de statutaire naam RVA droeg, en vanaf die datum de statutaire naam [werkgever van appellant] Traditions B.V. 
        Van deze B.V. was [betrokkene] sinds 19 maart 1999 enig directeur. 
      
      
    
    
      2.5
      Van de onder 2.2 bedoelde arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en RVA  maakte deel uit een pensioenreglement van RVA, waarin een pensioentoezegging werd gedaan. Ter uitvoering hiervan heeft RVA voor [appellant] bij Zwitserleven een verzekering gesloten voor het ouderdoms-, overlevings- en wezenpensioen. De premie daarvoor is geheel door RVA betaald. 
      
    
    
      2.6
      
        Vanaf enig moment omstreeks het jaar 2000 en in ieder geval vanaf september 2000 is geen premie meer afgedragen ten behoeve van deze verzekering, die premievrij is gemaakt.
        Daarvan is [appellant] indertijd niet in kennis gesteld.
      
      
    
    
      2.7
      
        Op 29 augustus 2000 heeft [werkgever van appellant] de besloten vennootschap De Kabels B.V. opgericht.  [werkgever van appellant] zelf staat sinds 22 december 2010 als enig directeur en aandeelhouder van De Kabels vermeld in het handelsregister.
        De Kabels heeft per 29 augustus 2000 een handdrukkerij met bijbehorende activa, tot die datum onderdeel van [bedrijf X], overgenomen, evenals de twee in de drukkerij werkzame werknemers van [bedrijf X]. 
      
      
    
    
      2.8
      
        In juni 2000 heeft [werkgever van appellant] [appellant] benaderd met de vraag of hij als bedrijfsleider bij De Kabels wilde komen werken. Daarbij zou het concurrentiebeding, waaraan [appellant] was gebonden, een probleem kunnen zijn. [appellant] was geïnteresseerd in het aanbod, maar wilde -zo heeft hij ter comparitie bij het hof onweersproken verklaard- een aanstellingsbrief voordat hij bij [betrokkene] ging opzeggen.
        
          [werkgever van appellant] heeft een advocaat de vraag voorgelegd of het concurrentiebeding in de weg staat aan indiensttreding van [appellant] bij De Kabels B.V. i.o. 
        
          [appellant] heeft gesolliciteerd op een vacature bij de handdrukkerij, waarvoor [bedrijf X] in de Gooi en Eemlander adverteerde. 
        Bij brief van 23 juni 2000, gesteld op briefpapier van Interieurgroep [werkgever van appellant] B.V. en ondertekend door [werkgever van appellant], is aan [appellant] bevestigd dat hij met ingang van 1 september 2000 voor onbepaalde tijd is aangesteld als Division Manager "bij onze dochter onderneming De Kabels Amsterdam B.V. i.o.".
      
      
    
    
      2.9
      
        De aanstellingsbrief van 23 juni 2000 vermeldt voorts: "Verdere afspraken zullen wij met u in een arbeidsovereenkomst vastleggen."
        Partijen hebben hun arbeidsovereenkomst nadien niet schriftelijk vastgelegd.
      
      
    
    
      2.10
      De Kabels heeft [appellant] over de periode van 1 januari 2002 tot 31 december 2005 aangemeld als deelnemer bij de Stichting Prepensioenfonds voor de Groothandel in Textielgoederen en Aanverwante Artikelen.
      
    
    
      2.11
      
        Met ingang van 1 januari 2005 is het personeel van De Kabels, onder wie [appellant], ondergebracht bij Interieurgroep [werkgever van appellant] B.V. als werkgeefster. De werkzaamheden van [appellant] wijzigden niet. Laatstgenoemde onderneming is op 29 maart 2011 in staat van faillissement verklaard met benoeming van [curator] tot curator.
        De arbeidsovereenkomst met [appellant] is op 4 april 2011 geëindigd.
      
      
    
  
  
    
      3De vordering en beoordeling daarvan in eerste aanleg
    
    
      3.1
      
        [appellant] heeft gevorderd dat Interieurgroep [werkgever van appellant] B.V. en De Kabels hoofdelijk worden veroordeeld tot, kort weergegeven, primair nakoming van de pensioentoezegging en subsidiair nakoming van de pensioenregeling in de CAO Groothandel in Textielgoederen, een en ander op straffe van een dwangsom.
      
    
    
      3.2
      
        De kantonrechter heeft in haar eindvonnis verstaan dat het geding op de voet van art. 29 Fw is geschorst voor zover het de nakomingsvordering tegen Interieurgroep [werkgever van appellant] B.V. betreft.
        De kantonrechter heeft de tegen De Kabels ingestelde vordering afgewezen onder veroordeling van [appellant] in de proceskosten van De Kabels.
      
      
    
  
  
    
      4De bespreking van de grieven
    
    
      4.1
      
        Met 16 als zodanig genummerde grieven komt [appellant] op tegen de motivering waarmee de kantonrechter zijn primaire en subsidiaire vordering heeft afgewezen en tegen de daarop gebaseerde beslissing. Met deze grieven legt [appellant] het geschil, voor zover dat De Kabels aangaat, in volle omvang voor.
        Het hof zal deze grieven dan ook zoveel mogelijk gezamenlijk behandelen.
      
      
    
    
      4.2
      
        De raadsheer-commissaris heeft partijen na afloop van de comparitie gelegenheid gegeven om bij akte te reageren op de inhoud van het proces-verbaal. 
        De advocaat van [appellant] heeft opgemerkt dat [appellant] tijdens deze comparitie aanspraak heeft gemaakt op een gelijke pensioenregeling als die van de overgenomen medewerkers van De Kabels op grond van het groepsvermoeden in de zin van de Pensioen- en spaarfondsenwet.  De advocaat van De Kabels heeft bij antwoordakte betwist dat die uitlating is gedaan, laat staan dat die uitlating is onderbouwd.
        Het hof is van oordeel dat, ook als de beweerde uitlating zou zijn gedaan, daaraan voorbij moet worden gegaan. Zoals de Hoge Raad onlangs nog heeft geoordeeld brengt de twee-conclusieregel van art. 347 Rv mee dat wijziging van de grondslag van de eis na de eerste conclusie waarin dat mogelijk was (in dit geval dus de memorie van grieven) niet meer toelaatbaar is, tenzij zich een van de in de rechtspraak erkende uitzonderingen op de regel voordoet (HR 14 juni 2013, LJN: BZ4163). Een zodanige uitzondering, te vinden in eerdere uitspraken van de Hoge Raad (HR 20 juni 2008, LJN: BC4959 en HR 19 juni 2009, LJN: BI8771) doet zich hier niet voor.  
      
      
    
    
      4.3
      Ter onderbouwing van zijn primaire vordering, die is gebaseerd op een individuele pensioentoezegging, voert [appellant] het volgende aan.
      
        
          a) 	[werkgever van appellant] vroeg hem om onder dezelfde voorwaarden bij De Kabels te komen werken. [werkgever van appellant] kende zijn arbeidsvoorwaarden. Daarom mocht hij, [appellant], er bij zijn indiensttreding bij De Kabels van uitgaan dat zijn arbeidsvoorwaarden ongewijzigd zouden blijven, dus inclusief pensioentoezegging. Daaraan doet niet af dat in de aanstellingsbrief staat, dat verdere afspraken in een arbeidsovereenkomst zouden worden vastgelegd en dat dit niet is gebeurd. Zijn salaris en het aantal vakantiedagen bleven immers gelijk. 
        
        
          b)	Er is sprake van een voordurend dienstverband vanaf 1 juni 1990 tot 4 april 2011: hij heeft in die periode aaneengesloten voor (vennootschappen van) [werkgever van appellant] gewerkt. Onjuist is dat [werkgever van appellant] Traditions B.V. vanaf 1 januari 1999 volledig los stond van [werkgever van appellant]. Nadat [werkgever van appellant] en [betrokkene] waren gescheiden, werkte hij indirect voor [werkgever van appellant]. In feite was ondanks indiensttreding bij De Kabels sprake van een voortgezet dienstverband bij [werkgever van appellant]. [appellant] verwijst naar twee uitspraken van kantonrechters in andere zaken waarbij hij was betrokken (te weten een kort geding omtrent aanvulling van loon bij ziekte tot 100% en een ontbindingsprocedure) waarin een voortdurend dienstverband is aangenomen. 
        
        
          c) 	[werkgever van appellant] heeft zelf ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat hij met [appellant] heeft gesproken over een pensioenregeling: het was de bedoeling dat, als het goed zou gaan met De Kabels, bepaalde dingen zoals pensioen zouden worden geregeld. Er is dus een pensioentoezegging en [appellant] mocht erop vertrouwen dat zijn pensioen binnen afzienbare tijd na indiensttreding bij De Kabels zou worden geregeld.
        
        
          d)	Argumenten die de kantonrechter voor afwijzing van zijn vordering ontleent aan art.  7 leden 1 en 4 van de Pensioenwet gaan niet op, omdat deze wet op 1 september 2000 nog niet van kracht was. De geldende Pensioen- en spaarfondsenwet kende geen vormvereiste. 
        
      
      
    
    
      4.4
      
        [werkgever van appellant] heeft betwist dat hij [appellant] gevraagd heeft bij De Kabels te komen werken op dezelfde arbeidsvoorwaarden die hij op dat moment had. [werkgever van appellant] heeft tijdens de comparitie in eerste aanleg en bij de comparitie in plaats van pleidooi in hoger beroep verklaard, dat is afgesproken dat het salaris ongeveer hetzelfde zou blijven, maar dat [appellant] zelf zijn pensioen moest regelen. 
      
    
    
      4.5
      
        Het hof constateert dat [appellant] niet duidelijk heeft gesteld en concreet heeft aangeboden te bewijzen dat hij voorafgaand aan indiensttreding bij De Kabels op 
        1 september 2000 met [werkgever van appellant] is overeengekomen dat de werkgever met ingang van die datum voor hem een pensioenvoorziening zou treffen. 
        Ook ontbreekt een bewijsaanbod van concrete uitlatingen van [werkgever van appellant] waaruit [appellant] meent te mogen afleiden dat voor hem een onvoorwaardelijke  pensioenvoorziening zou worden getroffen. 
        Het hiervoor onder (a) gestelde kan daarom niet tot toewijzing van zijn vordering leiden.
      
      
    
    
      4.6
      
        Anders dan [appellant] klaarblijkelijk betoogt, is het hof van oordeel dat De Kabels niet kan worden aangemerkt als rechtsopvolger van de vorige werkgever van [appellant]. Het komt het hof voor dat [appellant] aandeelhouderschap vereenzelvigt met werkgeverschap. Gelet op de vaststaande feiten was [appellant]  tot 1 september 2000 in dienst bij een rechtsopvolger van zijn oorspronkelijke werkgever RVA.  Gesteld noch gebleken is dat De Kabels aangemerkt moet worden als rechtsopvolger van [werkgever van appellant] Traditions B.V. Integendeel: [appellant] heeft ontslag genomen bij [werkgever van appellant] Traditions B.V. en had, daaraan voorafgaand, behoefte aan zekerheid omtrent indiensttreding bij De Kabels. Dit was niet nodig geweest indien De Kabels aangemerkt kon worden als rechtsopvolger van zijn vorige werkgever.
        Het mag zo zijn dat de wetgever in het kader van de ketenregeling in art. 7:668a BW (de wettelijke bepaling die meebrengt dat elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen leiden tot een dienstverband voor onbepaalde tijd) onder omstandigheden werkzaamheden bij een andere werkgever meetelt voor de keten, maar deze regeling heeft niet de strekking dat de opvolgende werkgever gehouden is de arbeidsvoorwaarden van de vorige werkgever met de werknemer voort te zetten.
        Wat ook zij van overwegingen van de rechter in kort geding en de kantonrechter die oordeelde over de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst over een doorlopend of voortdurend dienstverband, aan die overwegingen is het hof in deze procedure niet gebonden. 
        Ook het onder (b) aangevoerde leidt niet tot toewijzing van de primaire vordering van [appellant].
      
      
    
    
      4.7
      
        Uit de stelling die [appellant] sub (c) inneemt volgt al, dat van een onvoorwaardelijke pensioentoezegging geen sprake was. [appellant] heeft in zijn antwoordakte in eerste aanleg betwist dat uit stukken, die De Kabels heeft overgelegd omtrent haar financiële situatie, blijkt dat De Kabels niet in staat was een pensioenregeling te treffen. 
        Het hof oordeelt hierover als volgt. Voor zover de uitlating van [werkgever van appellant] al kan worden aangemerkt als een pensioentoezegging onder opschortende voorwaarde, en niet slechts als een vage belofte om een pensioenvoorziening te regelen wanneer het goed zou gaan met De Kabels, rust volgens vaste jurisprudentie de stelplicht en bewijslast van het intreden van die voorwaarde op degene die zich daarop beroept. Aan die stelplicht heeft [appellant] niet voldaan. 
      
      
    
    
      4.8
      
        Nu [appellant] niet heeft aangetoond dat hij recht heeft op nakoming van een pensioentoezegging, kan in het midden blijven of andere argumenten waarmee de kantonrechter zijn aanspraak op deze grond heeft afgewezen hout snijden, zoals onder sub (d) is betwist. 
        De vordering is niet toewijsbaar op de primaire grondslag.
      
      
    
    
      4.9
      Ter onderbouwing van zijn subsidiaire vordering, gebaseerd op de toepasselijkheid van de pensioenregeling in de CAO Groothandel in Textielgoederen en aanverwante artikelen, voert [appellant] het volgende aan.
      
        
          e)	[werkgever van appellant] heeft zich in de, onder 4.3 sub b vermelde, kort gedingprocedure verweerd door te stellen dat zijn onderneming in hoofdzaak de groothandelsfunctie uitoefent en de toenmalige gemachtigde van De Kabels heeft ter ondersteuning van het standpunt dat die CAO gold, premienota's overgelegd waaruit blijkt van afdracht aan de Stichting Kollektieve belangen voor de Groothandel in Textielgoederen en Aanverwante Artikelen (hierna: de Stichting) tot en met december 2005.
        
        
          f)	De CAO verplicht niet tot deelname aan de bedrijfstakpensioenregeling. Daarom kon de kantonrechter niet uit het feit dat De Kabels geen premie afdroeg aan dit bedrijfstakpensioenfonds afleiden, dat de CAO niet van toepassing is op zijn arbeidsovereenkomst.
        
        
          g)	De kantonrechter mocht uit het feit dat er geen nadere arbeidsovereenkomst is opgemaakt niet afleiden dat er geen CAO van toepassing was. [werkgever van appellant] heeft immers altijd deze CAO toegepast.
        
        
          h)	[appellant] mocht erop vertrouwen dat zijn pensioentoezegging vanuit het verleden zou worden voortgezet, doch in ieder geval voor zover deze overeenkomt met de pensioenregeling als opgenomen in de CAO.
        
      
      
    
    
      4.10
      De Kabels heeft betwist dat de CAO op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. 
      
    
    
      4.11
      
        Het hof constateert dat namens [appellant], ook nadat de raadsheer-commissaris daar uitdrukkelijk naar had gevraagd, niet is gesteld dat de werkgever een aan de CAO gebonden werkgever is, dat de CAO algemeen verbindend is verklaard of in de arbeidsovereenkomst is geïncorporeerd. 
        Het hof merkt op dat voor gebondenheid niet voldoende is, dat de bedrijfsactiviteiten vallen binnen de werkingssfeer van een CAO of dat premie wordt afgedragen aan de onder 4.9 sub (e) genoemde Stichting. Aan standpunten die in een andere procedure worden ingenomen, komt in deze zaak geen bewijskracht toe.
        Het onder (e) vermelde leidt niet tot vernietiging van het vonnis, waarvan beroep. 
      
      
    
    
      4.12
      
        De argumenten sub (f) en (g) leiden evenmin tot gevolgtrekking dat de door [appellant] ingeroepen CAO wel op zijn arbeidsovereenkomst van toepassing was. 
        
          [appellant] laat na toe te lichten waarom hij erop zou mogen vertrouwen dat hij op basis van bedoelde CAO recht zou hebben op gehele of gedeeltelijke voortzetting van pensioenopbouw, waarvoor hij in het verleden een beroep kon doen op de pensioentoezegging van een andere werkgever.
      
      
    
    
      4.13
      De grieven kunnen daarmee niet leiden tot een ander dictum. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
      
        De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
        Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.  
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van De Kabels zullen worden vastgesteld op:
      
      
      
        
          
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                666,-
              
              
                
              
            
            
              
                totaal verschotten
              
              
                €
              
              
                666,-
              
              
                en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
              
            
            
              
                3  punten x € 894,- 
              
              
                €
              
              
                2.682,-
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Lelystad van 14 maart 2012;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van De Kabels vastgesteld op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 666,- voor verschotten;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Aldus gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.E.L. Fikkers en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      dinsdag 23 juli 2013.