ECLI:NL:GHARL:2017:3605, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-04-2017, 200.162.936/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-04-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schending van een in een digitale advertentiecampagne gegarandeerde exclusiviteit door Proximedia (BeUp). De garantie is na bewijsvoering komen vast te staan. De schending ervan is niet gemotiveerd bestreden en rechtvaardigt de ontbinding van de overeenkomst.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.162.936/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 2988682 CV EXPL 14-4135)
    
    
    
    
      
        arrest van 25 april 2017 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] , h.o.d.n. Aannemingsbedrijf & Handelsonderneming [appellant] ,
      
      wonende te [A] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellant] , 
      advocaat: mr. W. Dieks, kantoorhoudend te Nijmegen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Proximedia Nederland B.V., h.o.d.n. BeUp,
      
      gevestigd te Utrecht,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres.
      hierna: BeUp,
      advocaat: mr. H. van der Valk, kantoorhoudend te Haarlem.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 5 juli 2016 hier over.
      
    
    
      1.2
      Ingevolge het vermelde tussenarrest hebben op 23 november 2016 getuigenverhoren plaatsgehad waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Hierop hebben beide partijen nog bij akte gereageerd.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens zijn de stukken wederom (aanvullend) overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van het geschil
    
    
      
        Verschrijving
      
    
    
    
      2.1
      Het hof constateert dat in het arrest van 5 juli 2016 onder 3.1 in de slotzin is overwogen dat BeUp door de kantonrechter in de proceskosten is veroordeeld. Dat is onjuist: [appellant] is in de proceskosten verwezen nadat de vordering van BeUp nagenoeg integraal was toegewezen.
      
      
        
          De inhoud van de overeenkomst (
          grief II
          ); bewijslast (
          grief IV
          )
        
      
      
    
    
      2.2
      Het hof heeft [appellant] opgedragen te bewijzen dat BeUp hem heeft gegarandeerd
      - dat [appellant] via gesponsorde websites boven de reguliere websites te vinden zou zijn,
      - dat sprake zou zijn van exclusiviteit, omdat slechts één bedrijf per branche met deze digitale advertenties zou worden ondersteund,
      - dat de overeenkomst tot een enorme omzetstijging zou leiden en
      - dat daardoor de maandelijkse kosten volledig zouden wegvallen tegen die omzetstijging.
      
    
    
      2.3
      
        [appellant] heeft als partijgetuige verklaard:
      
      
        "Ik ben een aantal keer door de heer [B] gebeld voordat ik met hem een afspraak maakte. Hij zei dat hij fantastische plannen met mijn bedrijf had en dat het bedrijf dat hij vertegenwoordigde expert was in netwerkmarketing. Hij zei dat het heel belangrijk was voor mij om bij Google bovenaan te komen staan. Mijn reactie was: dat is allemaal wel leuk, maar als u mijn collega’s ook belt, schiet ik er niet veel mee op. Hij antwoorde daarop: nee, wij kiezen per branche alleen maar één bedrijf uit en ‘Haardhout.nl’ was volgens hem daarvoor de beste naam: ‘daar kunnen we wat mee’. Ik heb toen gezegd: ok, dan moeten we dat maar bespreken. 
        
          We hebben een afspraak gemaakt op een vrijdagmiddag. Ik en mijn huidige vrouw hadden daarvoor de hele middag uitgetrokken. Het was voor ons namelijk wel heel belangrijk om de boel professioneler aan te pakken, dat hadden wij op dat moment wel nodig. Er is in onze branche namelijk heel veel concurrentie. Het was die dag mooi weer. We hebben gesproken in de zithoek van onze werkplaats. [B] zat tegenover ons, van mij uit gezien was links de deur naar de tuin. Hoe hij er uitzag, weet ik niet meer, al zal ik hem nog wel herkennen. Hij droeg een spijkerbroek en een overhemd, had kort haar en was niet zo groot. Ik denk dat hij rond de 40 jaar was. Hij was in een grijze of zilverkleurige auto gekomen. Het gesprek met hem duurde dacht ik een half uur. Op het laatst kreeg hij ineens heel veel haast, meteen nadat hij zijn verhaal had gedaan. Dat was bijna te mooi voor woorden. Ik dacht dat het mijn toenmalige vriendin was (mijn huidige vrouw) die heeft gevraagd of we er nog een nachtje over konden slapen. Dat kon echter niet: het was een eenmalig aanbod en hij voegde er nog aan toe dat zijn baas er niet blij mee zou zijn. 
        
        
          Tijdens ons gesprek ben ik teruggekomen op de opmerking dat wij de enige in onze branche zouden zijn waarmee hij een dergelijk contract zou afsluiten. Hij heeft dat toen opnieuw bevestigd. Hij had een uitdraai bij zich waaruit bleek dat wij op Google nog wel wat omhoog konden. Dat was ook wat hij ons toezegde: dat wij een hogere plaats zouden krijgen op de zoekpagina. We hebben het er niet over gehad of dat zou gaan om een plaats links of rechts op de pagina. Dat soort kennis heb ik ook niet, moet ik eerlijk zeggen. 
        
        
          Wat de kosten en de opbrengsten betreft heeft [B] gezegd dat het ons eigenlijk niets zou kosten. De omzet zou zoveel omhoog gaan dat het zichzelf wel zou terugbetalen. Dit waren letterlijk de woorden die hij gebruikte. Hij zei ook: Dat houd je gemakkelijk over’. Het kwam er dus op neer dat ons is gezegd dat we de kosten zouden terug verdienen, dat alleen met ons uit onze branche afspraken zouden worden gemaakt en dat mensen ons bedrijf eerder zouden tegenkomen op Google als ze naar haardhout zouden zoeken, Op basis van die belofte hebben wij getekend. 
        
        
          Nu u dit hebt gedicteerd heb ik wel weer bedacht waar wij zaten. Mijn vriendin zat links van mij en [B] zat tegenover mij. Achter mij was de loods en links en rechts was de tuin, net als tegenover mij." 
      
      
    
    
      2.4
      De echtgenote van [appellant] heeft verklaard:
      
      
        "Indertijd werkte ik nog niet in het bedrijf van mijn man, we hadden toen een beetje een latrelatie. Op dit moment help ik hem wel, maar ik ben niet bij mijn man in loondienst. Mijn man heeft mij verteld over het telefoongesprek dat hij met de vertegenwoordiger van Proximedia heeft gehad. Die had al zo’n twee of drie keer gebeld. Mijn man vertelde mij dat we toch maar eens iets moesten proberen en dat we die man moesten uitnodigen om zijn verhaal te doen. Eerst hadden we dat nog afgehouden, maar we vonden uiteindelijk toch dat het nodig was om ons bedrijf via internet beter te laten lopen. De vertegenwoordiger — het is zo’n tijd terug, ik weet zijn naam niet meer— is op een vrijdagmiddag langsgekomen. Ik weet niet meer hoe laat dat was, in welke auto hij kwam, of hoe hij eruit zag. Ik schat dat hij zo rond de 45-50 jaar was. Het gesprek vond plaats aan de tafel in de werkplaats. De meneer zat met zijn rug naar de kachel. Wij zaten tegenover hem, met de loods achter ons. Ik zat dacht ik links van mijn man. Ik ben bij het gehele gesprek aanwezig geweest. Hoe lang dat gesprek duurde, weet ik nu niet meer. Dat gesprek ging wel heel vlot en best wel goed, totdat er bedragen werden genoemd. Wij vonden het wel heel duur. Daarom heb ik gevraagd of we er nog een nachtje over konden slapen. Dat kon echter niet want hij had al zoveel aanbiedingen gedaan dat hij er niet nog een andere keer op kon terugkomen. De aanbieding kwam er op neer dat wij op het pakket dat werd geleverd korting kregen. Dat pakket hield in dat ze ervoor zouden zorgen dat wij bij Google bovenaan zouden komen te staan en dat reclamefolders op internet zouden komen. Ik bedoel daarmee reclames aan de zijkant van de zoekpagina. De belofte was dat ze niet langs de concurrentie gingen; er is de garantie gegeven dat wij de enige in onze branche waren met wie ze zo’n contract zouden sluiten. Ik weet niet meer waarom ze bij ons zijn uitgekomen en niet bij een concurrent. De vertegenwoordiger zei: ‘als het goed gaat lopen, verdient het zichzelf terug.’ Wij moesten ons geen zorgen maken over het geld. 
        
          We hebben het verder ook gehad over clicks, maar wat daarover is gezegd weet ik niet meer.
        
        
          De conclusie van de vertegenwoordiger was dat we nooit spijt zouden krijgen als we zouden tekenen. Hij had daarbij aan het einde van het gesprek haast omdat hij naar huis moest. Ik weet zo even niet of we de tekst van de overeenkomst hebben doorgenomen voor dat wij tekenden. Behalve die overeenkomst had hij een uitdraai bij zich met ringband. Ik denk dat daarin in grote lijnen stond hoe het allemaal werkte. 
        
        
          Ik hield mij in de tijd al wel bezig met de website die mijn man toen had.
        
        
          Op nadere vragen van mr. Van der Valk antwoord ik dat de looptijd van de overeenkomst volgens mij drie jaar was en dat de maandelijkse kosten neerkwamen op ongeveer €250.- ofzo."
      
      
    
    
      2.5
      Het hof acht van belang dat [appellant] heeft verklaard dat op zijn opmerking "als u mijn collega’s ook belt, schiet ik er niet veel mee op" door de vertegenwoordiger van BeUp, [B] , is geantwoord "nee, wij kiezen per branche alleen maar één bedrijf uit". Mede deze opmerking was voor [appellant] aanleiding om 'dat maar' te bespreken. Later in het gesprek met [B] heeft [appellant] daar naar eigen zeggen aan gerefereerd door op te merken dat zijn bedrijf de enige onderneming in zijn branche zou zijn waarmee BeUp een dergelijk contract zou afsluiten. [B] zou dat toen hebben bevestigd. Op basis van onder meer deze belofte is de overeenkomst getekend, aldus nog steeds [appellant] .
      
    
    
      2.6
      Naar het oordeel van het hof geeft deze partijverklaring volledig steun aan het probandum voor zover dat ziet op de garantie dat sprake zou zijn van exclusiviteit, omdat slechts één bedrijf per branche met deze digitale advertenties zou worden ondersteund. De vraag die in verband met het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv vervolgens moet worden beantwoord, is of aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat dit de verklaring van [appellant] voldoende geloofwaardig maakt (HR 31 maart 1995, LJN: ZC1688). Dat is het geval, omdat zijn echtgenote zijn verklaring in dit opzicht geheel ondersteunt. Zij heeft immers verklaard: "De belofte was dat ze niet langs de concurrentie gingen; er is de garantie gegeven dat wij de enige in onze branche waren met wie ze zo’n contract zouden sluiten." 
      
    
    
      2.7
      De verklaringen van beide getuigen komen het hof (ook) in dit opzicht voldoende geloofwaardig voor. Er is bovendien geen (getuigen)bewijs dat daaraan af kan doen - waarbij uiteraard met name dient te worden gedacht aan een verklaring van de kant van de al genoemde [B] . Het argument van BeUp dat het 'volstrekt ongeloofwaardig' zou zijn dat een dergelijk garantie is gegeven, moet het bovendien zonder deugdelijke onderbouwing stellen. Anders dan BeUp in haar toelichting op dat verweer suggereert, ligt het uiteraard wel degelijk in haar macht om al dan niet met branchenoten van [appellant] te contracteren.
      
    
    
      2.8
       In de laatste akte van BeUp is opgemerkt dat - als het hof zou aannemen dat de vertegenwoordiger daadwerkelijk heeft toegezegd dat zij slechts zou adverteren voor één bedrijf per branche - [appellant] 'op geen enkele wijze inzichtelijk (heeft) gemaakt dat BeUp deze toezegging ook daadwerkelijk niet zou zijn nagekomen' en 'dat [appellant] ook daadwerkelijk het enige bedrijf in zijn branche is waarvoor zij op dat moment een SEA (advertentie) campagne verzorgde'. Die opmerking kan BeUp in deze fase van het geschil niet baten. Zoals het hof in het tussenarrest van 5 juli 2016 onder 4.9 heeft overwogen, is tot dat moment immers onbestreden gebleven dat onder meer deze door [appellant] gestelde en door BeUp betwiste garantie niet is nagekomen indien vast zou staan dat die garantie daadwerkelijk is verstrekt. De verder niet onderbouwde betwisting alsnog in een akte die slechts bestemd was tot het doen van uitlatingen na (en naar aanleiding van de bewijsvoering over het bestaan van die garantie) is tardief en wordt om die reden gepasseerd. 
      
    
    
      2.9
      De enkele schending van de gegeven garantie rechtvaardigt op grond van artikel 6:265 BW in beginsel de ontbinding van de overeenkomst, nu door die schending de nakoming van de overeenkomst (lees: van de garantie) wat betreft de periode waarin de garantie niet is waargemaakt blijvend onmogelijk is geworden (vgl. HR 22 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4122).  BeUp heeft gesteld dat [appellant] hiervan geen nadeel heeft ondervonden (memorie na enquête onder 15, met verwijzing naar conclusie van repliek onder 9). Zij heeft deze stelling echter onvoldoende onderbouwd. [appellant] heeft immers onbestreden aangevoerd dat de markt van haardhout er een is met veel concurrentie. Dat was er de reden van dat hij met BeUp in zee ging: hij wilde een voorsprong hebben op zijn concurrenten. Als BeUp dan ook dezelfde dienst aan zijn concurrenten verleent, ligt het voor de hand dat hij daar nadeel van ondervindt. Voor het overige is van de zijde van BeUp niets gesteld of gebleken dat de conclusie zou rechtvaardigen dat deze schending gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding en haar rechtsgevolgen niet zou rechtvaardigen.
    
    
      2.10
      BeUp heeft zich verweerd met een beroep op schuldeisersverzuim, nu [appellant] vanaf 1 juli 2013 is opgehouden met betalen. Dat verweer wordt ook bij gebrek aan een deugdelijke onderbouwing verworpen: het hof neemt als vaststaand aan dat de bewezenverklaarde garantie is geschonden. Het had daarom op de weg van BeUp gelegen te stellen en onderbouwen dat daarvan nog geen sprake was toen [appellant] met zijn betalingen stopte. Aan die verplichting heeft BeUp niet voldaan.
      
    
    
      2.11
      In haar laatste akte heeft BeUp nog gesuggereerd dat [appellant] met de grieven niet heeft bedoeld te beweren dat de overeenkomst is ontbonden. Dat is onjuist: in de toelichting op grief V heeft [appellant] zich beroepen op zijn opschortingsrecht, nu naar zijn mening sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verbintenis. [appellant] voegt daaraan toe dat hij de overeenkomst heeft ontbonden en heeft, voor zover hiervan geen sprake is, alsnog de ontbinding van de overeenkomst ingeroepen.
      
    
    
      2.12
      Omdat de hiervoor besproken garantie en de schending ervan vast staan en zelfstandig de (opschorting en) ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen, dient de vordering van BeUp alsnog te worden afgewezen. De overige opgevoerde garanties behoeven om die reden geen bespreking meer.
      
      
        
          Matiging van de boete (vervolg eerste grief VII)
        
      
      
    
    
      2.13
      Ook bij de bespreking van de gevorderde matiging van de boete heeft [appellant] geen belang meer. De desbetreffende grief zal daarom verder onbesproken blijven.
      
      
        
          De kosten van de tablet, wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten (
          grieven VII - de tweede met dat nummer - en VIII
          )
        
      
      
    
    
      2.14
      Het hof heeft BeUp in de gelegenheid gesteld haar vordering bij akte te onderbouwen. Dergelijke onderbouwing is daarna niet gegeven. Daarop dient de vordering ook wat dat aangaat alsnog te stranden.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      2.15
      De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd.
      
    
    
      2.16
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof BeUp in de kosten van beide instanties veroordelen. 
      
    
    
      2.17
      De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
      - explootkosten	   	             € -
      - griffierecht	              	€ -
      subtotaal verschotten		€ -
      - salaris advocaat		€ 768,- (2 punten x tarief I)
      Totaal		                          € 768,-
      
    
    
      2.18
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
      - explootkosten		             € 85,34
      - griffierecht		             € 311,-
      subtotaal verschotten		€ 396,34
      - salaris advocaat		€ 1.896,- (3 punten x tarief I)
      Totaal		                          € 2.292,34
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 7 oktober 2014 en doet opnieuw recht;
    
    
    
      wijst de vorderingen van BeUp af;
    
    
    
      veroordeelt BeUp in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 768,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 396,34 voor verschotten en op € 1.896,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart deze uitspraak ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. MW. Zandbergen, mr. L. Janse en mr. H. de Hek en is door
      de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
      25 april 2017.