ECLI:NL:RBMNE:2017:5978, Rechtbank Midden-Nederland, 29-11-2017, 6351509 UV EXPL 17-277 mc/936
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2017-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: De vermeende diefstal door een werknemer van gegevens uit de bedrijfsadministratie en de persoonlijke mailbox van de directeur en het niet meewerken aan een onderzoek naar de herkomst van deze gegevens rechtvaardigt de inhouding van loon niet. De werkgever staan andere middelen ter beschikking. De reconventionele vordering om mee te werken aan het onderzoek wordt afgewezen. Een dergelijke vordering valt niet onder artikel 7:610 en 7:660 BW.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 6351509 UV EXPL 17-277 mc/936
    
    
    
      
        Kort geding vonnis van 29 november 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [eiser] ,
      eisende partij in conventie,
      verwerende partij in reconventie,
      gemachtigde: mr. B.E.H. Zwezerijnen,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde] B.V. (in liquidatie),
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verder ook te noemen [gedaagde] ,
      gedaagde partij in conventie,
      eisende partij in reconventie,
      gemachtigde: mr. R.S.A. Essed.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de conclusie van eis in reconventie
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van [gedaagde] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald. 
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      
        In conventie en in reconventie
      
    
    
    
      2.1.
      
        [eiser] is op 1 december 2004 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van [gedaagde] in de functie van Chef werkplaats/productie. Laatstelijk is [eiser] werkzaam geweest als Bedrijfsleider [gedaagde] en administrateur [bedrijf] . Zijn laatstgenoten salaris bedraagt € 2.787,69, te vermeerderen met 8 % vakantietoeslag. Op deze arbeids-overeenkomst is de CAO voor Signbedrijven van toepassing.
      
    
    
      2.2.
      In augustus 2016 heeft [eiser] zich ziek gemeld. Inmiddels is de diagnose long-kanker gesteld en wordt [eiser] behandeld met een alternatieve levensverlengende therapie.
      
    
    
      2.3.
      
        Op 15 februari 2017 heeft [gedaagde] een ontslagvergunning voor [eiser] aan-gevraagd bij het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (verder: UWV). Bij beslis-sing van 13 maart 2017 is dit verzoek van [gedaagde] om toestemming voor het opzeggen van de arbeidsverhouding met [eiser] geweigerd. Hiertoe is het volgende overwogen:
        “Na een zorgvuldige afweging van de standpunten en de in deze procedure ingebrachte stuk-ken en informatie zijn wij tot het oordeel gekomen dat het dossier voldoende aanwijzingen biedt om werknemer te volgen in zijn zienswijze dat mogelijk sprake is van een overgang van onderneming. Dat lichten wij als volgt toe.
      
      
      
        Op grond van de door u ingebrachte informatie stellen wij vast dat uw onderneming, [gedaagde] B.V. (de vervreemder) gevestigd is op dezelfde locatie als [bedrijf] B.V. (de ver-krijger), van wie u het bedrijfspand tevens huurt. Daarnaast is vast komen te staan dat [bedrijf] de activa heeft overgenomen en dat een groot deel van uw klanten bij [bedrijf] van-daan komen. Verder heeft u aangegeven dat [bedrijf] een deel van de lopende verplichtin-gen heeft overgenomen en [bedrijf] mede om die reden de handelsnaam [gedaagde] is gaan voeren. De website van [bedrijf] maakt hiervan ook melding, blijkens een door werknemer ingebrachte kopie van de site. Wij delen het standpunt van werknemer dat uit uw website niet kan worden opgemaakt dat [gedaagde] in liquidatie is, zodat klanten kennelijk nog gebruik kunnen maken van uw diensten. Verder blijkt uit uw brief van 30 december 2008 dat werknemer sinds 2009, naast zijn werk voor uw onderneming, ook taken is gaan ver-richten voor [bedrijf] .
      
      
      
        Gelet op het voorgaande zijn wij van oordeel dat u niet aannemelijk heeft gemaakt dat de be-drijfsactiviteiten van [gedaagde] zijn beëindigd. Hoewel aannemelijk is geworden dat uw
        onderneming in een slechte financiële situatie verkeert heeft uw standpunt, dat [bedrijf] de
        bedrijfsactiviteiten om die reden niet zal voortzetten, ons niet overtuigd. Enige onderbouwing
        hiervoor ontbreekt. Dat geldt ook voor uw stelling dat [bedrijf] zich bezighoudt met andere
        bedrijfsactiviteiten dan [gedaagde] . Als voorbeeld noemt u dat [bedrijf] specialist is in onder meer bewegwijzering. In dit verband merken wij op dat onderaan het “oudere” brief-papier van [gedaagde] vermeld staat dat u zich “ook” bezig hield met bewegwijzering, zo blijkt uit uw brief d.d. 28 december 2016 inzake de huuropzegging van het bedrijfspand. Hieruit maken wij op dat de aard van de bedrijfsactiviteiten van [gedaagde] en [bedrijf] kennelijk dichter bij elkaar liggen dan u in de ontslagaanvraag weergeeft.
      
      
      
        Alle standpunten tegen elkaar afwegend kunnen wij niet anders dan concluderen dat het dos-sier onvoldoende aanknopingspunten biedt voor uw stelling dat sprake is van het daadwerke-lijk en definitief beëindigen van de bedrijfsactiviteiten van [gedaagde] . Niet uit te sluiten valt dat mogelijk sprake is van een overgang van activiteiten naar [bedrijf] . Daarom vinden wij dat niet aannemelijk is geworden dat sprake is van een redelijke grond voor ontslag. Wel-licht ten overvloede merken wij op dat, in geval van overgang van onderneming, werknemer van rechtswege in dienst treedt bij de verkrijger en het opzegverbod in verband met ziekte onverkort blijft gelden.”
      
      
    
    
      2.4.
      
        [gedaagde] heeft op 12 mei 2017 een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter in-gediend. Op 15 juni 2017 heeft de gemachtigde van [eiser] een opdrachtbevestiging en correspondentie met leveranciers van [gedaagde] B.V. overgelegd waaruit blijkt dat de activiteiten van [gedaagde] niet zijn gestaakt. Op 21 juni 2017, de dag waarop de monde-linge behandeling is gepland, heeft [gedaagde] dit verzoek ingetrokken.
      
    
    
      2.5.
      Bij aangetekende brief van 6 juli 2017 heeft [gedaagde] aan [eiser] een viertal vragen voorgelegd met betrekking tot de herkomst van de door de gemachtigde van [eiser] in de ontbindingsprocedure overgelegde documenten. Hierbij heeft [gedaagde] erop gewezen dat deze documenten afkomstig zijn uit de bedrijfsadministratie en de persoonlijke mailbox van [A] , middellijk directeur van [bedrijf] B.V., zodat het ervoor gehouden moet worden dat er is ingebroken op het e-mailaccount van [A] .
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 9 augustus 2017 heeft de gemachtigde van [eiser] aan de gemach-tigde van [gedaagde] meegedeeld dat [eiser] niet weet van wie hij deze documenten heeft ontvangen en ook niet meer precies wanneer hij deze documenten heeft ontvangen.
      
    
    
      2.7.
      Bij aangetekende brief van 15 augustus 2017 heeft [gedaagde] 14 vragen aan [eiser] gesteld met betrekking tot de documenten die door [eiser] in de ontbin-dingsprocedure zijn overgelegd aan de rechtbank.
      
    
    
      2.8.
      Bij aangetekende brief van 25 augustus 2017 heeft [gedaagde] onder meer aan [eiser] meegedeeld dat de betaling van het loon is opgeschort totdat [eiser] aan zijn verplichting om mee te werken aan het interne onderzoek heeft voldaan.
      
    
    
      2.9.
      Bij e-mailbericht van 4 september 2017 heeft de gemachtigde van [eiser] aan [gedaagde] meegedeeld dat het salaris over de periode van 1 tot en met 25 augustus 2017 nog niet is betaald. Hierbij is erop gewezen dat [eiser] vanaf 25 augustus 2017 een IVA-uitkering ontvangt. Ook de wettelijke verhoging ad € 968,00 netto over de compensatie voor de reiskosten en de maandelijkse onkostenvergoeding van € 100,00 per maand vanaf augus-tus 2016 tot en met augustus 2017 (€ 1.300,00), te vermeerderen met de wettelijke verhoging van € 650,00, is nog niet betaald.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert veroordeling van [gedaagde] bij wege van voorlopige voorzie-ning om aan [eiser] te betalen tegen deugdelijke specificatie:
      a.	het loon over de periode van 1 tot en met 25 augustus 2017;
      b.	de aanvulling van de IVA-uitkering van 25% van het laatst genoten loon;
      c.	de maandelijkse onkostenvergoeding van € 100,00 over de periode van augustus 2016 tot het moment van het beëindigen van het dienstverband;
      d.	de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente over voormelde punten;
      e.	de wettelijke verhoging ad € 968,00 netto over de compensatie voor de reiskosten;
      f.	een bedrag van € 10.000,00 als voorschot op de schadevergoeding.
      
      
        Verder vordert [eiser] om hem binnen twee dagen na betekening van dit vonnis alle infor-matie uit de administratie van [gedaagde] te verstrekken die nodig is om de bonusuitkering te kunnen berekenen, op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft, als ook om binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis alle loon-stroken te verstrekken, op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft. Tevens vordert [eiser] om [gedaagde] te veroordelen tot bere-kening en betaling van de CAO-verhogingen vanaf 1 november 2012, op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft. Ten slotte vordert [eiser] veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op de inhoud daarvan zal hierna 
        - voor zover van belang - worden ingegaan.
      
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [eiser] tot het volledig meewerken aan het door haar ingestelde interne onderzoek en daartoe de 14 vragen, als vermeld in de brief van 15 augustus 2017, volledig en naar waarheid schriftelijk te beantwoorden, op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag dat [eiser] hiermee in gebreke blijft.
      
    
    
      3.4.
      
        
          [eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op de inhoud daarvan zal hierna 
        - voor zover van belang - worden ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      4.1.
      Vast staat dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet is ontbonden of anderszins is geëindigd. Eveneens staat vast dat [eiser] vanaf 25 augustus 2017 een IVA-uitkering ontvangt. Gelet hierop heeft [eiser] in beginsel recht op doorbetaling van zijn loon over de periode van 1 tot en met 24 augustus 2017.
      
    
    
      4.2.
      
        Aan de opschorting van de loonbetaling heeft [gedaagde] ten grondslag gelegd dat [eiser] niet heeft meegewerkt aan het onderzoek. Dienaangaande wordt geoordeeld dat de omstandigheid dat de werkgever het niet voor elkaar krijgt dat een werknemer verklaart hoe en van wie hij bepaalde stukken/documenten die hij zegt te hebben ontvangen en die ge-bruikt zijn in een ontslagprocedure, heeft ontvangen, het inhouden van het loon niet recht-vaardigt. De genoemde omstandigheid betreft op de eerste plaats niet de in artikel 7:628 BW geregelde situatie dat de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht, nu de werknemer immers gewoon heeft gewerkt, en dient bovendien in redelijkheid, indien de werknemer de overeengekomen arbeid niet zou hebben verricht, niet voor rekening van de werknemer maar voor rekening van de werkgever te komen. De werkgever staan bovendien andere mogelijkheden ter beschikking dan de inhouding van het loon. Gelet hierop zal dit deel van de vordering, voor zover dat ziet op de periode van 1 tot en met 24 augustus 2017, 
        worden toegewezen.
      
      
    
    
      4.3.
      Ter zake de aanvulling op de IVA-uitkering overweegt de kantonrechter dat in arti-kel 39 van de toepasselijke CAO (uitkering bij ziekte) is bepaald dat de werknemer in voor-komende gevallen recht heeft op een uitkering. Gelet op hetgeen partijen dienaangaande ter zitting hebben aangevoerd, waaruit onder meer is gebleken dat [eiser] aanspraak kan maken op een aanvulling op zijn uitkering, is ook dit deel van de vordering toewijsbaar. Dit zal worden toegewezen, zoals in het dictum is vermeld.
      
    
    
      4.4.
      Van de maandelijkse onkostenvergoeding is genoegzaam gebleken dat [eiser] dit maandelijks ontving en dat dit als (verkapt) loon moet worden aangemerkt. Van de zijde van [gedaagde] in onvoldoende weersproken dat [eiser] voor het verrichten van zijn werk-zaamheden geen onkosten maakt, althans niet zodanige onkosten dat hiermee een bedrag van € 100,00 per maand was gemoeid.
      
    
    
      4.5.
      De wettelijke verhoging over voormelde onderdelen van de vordering zijn eveneens toewijsbaar. De kantonrechter ziet aanleiding om hierbij uit te gaan van een verhoging van 25%.
      
    
    
      4.6.
      De vordering ter zake de wettelijke verhoging over de compensatie van de reiskosten over de periode van augustus 2014 tot augustus 2016, die in augustus 2017 is uitbetaald, zal worden afgewezen. Daartoe wordt overwogen dat een vergoeding van de reiskosten niet als loon kunnen worden aangemerkt.
      
    
    
      4.7.
      Ook het gevorderde voorschot van € 10.000,00 zal worden afgewezen. Hiertoe wordt overwogen dat de onderhavige kort gedingprocedure zich niet leent voor een dergelijke vor-dering, waarbij nog komt dat [eiser] dit bedrag niet heeft onderbouwd. Dat geldt eveneens voor de vordering tot berekening en betaling van de CAO-verhogingen vanaf 1 november 2012.
      
    
    
      4.8.
      De vordering tot het verstrekken van alle informatie die nodig is om de bonussen te kunnen berekenen wordt afgewezen, gelet op het ingrijpende karakter van die vordering. Tevens is hierbij van belang dat [gedaagde] ter zitting heeft toegezegd dat [eiser] en/of zijn gemachtigde deze informatie kan komen inzien.
      
    
    
      4.9.
      
        [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
      - dagvaarding	€	103,11
      - griffierecht	€	78,00
      - salaris gemachtigde	€ 	600,00
      
        Totaal	€	781,11
        De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.
      
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      4.10.
      
        De vordering tot medewerking aan het door [gedaagde] ingestelde onderzoek zal 
        worden afgewezen. Hiertoe wordt erop gewezen, onder verwijzing naar de artikelen 7:610 BW en 7:660 BW, dat deze vordering niet ziet op voorschriften omtrent het verrichten van arbeid en evenmin ziet op de bevordering van de goede orde in de onderneming van de werkgever. Geoordeeld wordt dan ook, mede vanwege de aard van de onderhavige proce-dure, dat het instructierecht niet zo ver reikt dat deze vordering kan worden toegewezen. 
        Ook goed werknemerschap dwingt niet tot het meewerken aan een poging te achterhalen waar bepaalde door [eiser] verkregen informatie vandaan komt, indien diefstal van die informatie als uitgangspunt van de beantwoording van die vragen wordt genomen.
      
      
    
    
      4.11.
      
        [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op nihil.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      geeft de volgende onmiddellijke voorziening:
    
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen:
      - het loon over de periode van 1 tot en met 24 augustus 2017;
      - de aanvulling op de IVA-uitkering conform het bepaalde in artikel 39 van de CAO voor Signbedrijven;
      - de onkostenvergoeding ad € 100,00 per maand, vanaf augustus 2016 tot het moment van beëindiging van het dienstverband;
      - voormelde bedragen te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 25%;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 781,11, waarin begrepen € 600,00 aan salaris gemachtigde;
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.4.
      wijst af het anders of meer gevorderde.
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      5.5.
      wijst de vordering af;
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op nihil.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 november 2017.