ECLI:NL:RBNNE:2023:1001, Rechtbank Noord-Nederland, 15-03-2023, C/17/183491 / HA ZA 22-86
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2023-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel 5:42 BW.
        Vordering tot verwijdering van bomen binnen twee meter van de erfgrens. 
        Bomen zijn onderdeel van houtopstand ex artikel 1.1 van de Wet natuurbescherming, waarvoor een herplantplicht geldt.
        Artikel 3:14 BW staat in de weg aan een geslaagde vordering tot verwijdering.

vonnis
    RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    
    
      Afdeling privaatrecht
      Locatie Leeuwarden
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/17/183491 / HA ZA 22-86
    
    
    
      
        Vonnis van 15 maart 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [A] ,
    
      en
      2.	[B],
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      advocaat mr. J.J. Achterveld te Leeuwarden,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [C] ,
    
      en
      2.	[D],
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. E. Vels te Apeldoorn.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [A] c.s. en [C] c.s. genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 27 juli 2022;
      
        
          de conclusie van antwoord in reconventie van 7 september 2022;
        
        
          de aanvullende producties 26 tot en met 28 van de zijde van [C] c.s.;
        
        
          het proces-verbaal van descente en aansluitende mondelinge behandeling van 15 november
        
      
        2022.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is wederom vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [A] c.s. en [C] c.s. zijn buren. Op 2 september 2019 heeft [C] c.s. [adres C c.s.] gekocht. Op 4 december 2019 heeft [A] c.s. het daaraan grenzende perceel [adres A c.s.] gekocht. 
      
    
    
      2.2.
      Tussen de percelen van partijen bevindt zich thans een sloot, althans een greppel (hierna ook te noemen: het water). Op het perceel van [C] c.s. staat een elzensingel (hierna: de elzensingel). De elzensingel staat op iets meer dan een halve meter van de erfgrens.
      
    
    
      2.3.
      Omstreeks eind januari, begin februari 2021 heeft [A] c.s. de oude woning op zijn perceel gesloopt. In die periode heeft [A] c.s. tevens twee bomen verwijderd. Hierna is [A] c.s. begonnen met de bouw van een nieuw huis op zijn perceel.
      
    
    
      2.4.
      Op 26 februari 2021 heeft het kadaster, in opdracht en aanwezigheid van [A] c.s. en [C] c.s., een erfgrensreconstructie uitgevoerd. Uit deze meting bleek dat de twee bomen, die [A] c.s. zonder overleg c.q. toestemming van [C] c.s. had verwijderd, op het perceel van [C] c.s. stonden.
      
    
    
      2.5.
      Omstreeks augustus 2021 heeft [A] c.s zijn perceel, aan de kant van de erfgrens rechts van de woning, met circa 70 centimeter opgehoogd en een keerwand geplaatst. 
      
    
    
      2.6.
      Omstreeks half november 2021 heeft [C] c.s. op zijn kosten een bedrijf ingeschakeld om met een kraan grond uit te graven met een breedte van ruim 1 meter op de erfgrens. Een deel van de grond die is uitgegraven is door de kraanmachinist, [naam] , op verzoek van [A] c.s. op diens perceel achtergelaten. De kraanmachinist heeft, voor zover van belang, het volgende hierover verklaard:
      
      
        "Heb na een telefoontje van [C] op een avond gekeken voor een klusje met de kraan. Het betrof het weer in ere herstellen van de sloot achterin het perceel grenzend aan de heer [A] . Het kadaster had de erfgrens al bepaald en er was met de heer [A] overleg geweest over de werkzaamheden die ik zou gaan uitvoeren. De bewuste zaterdagmorgen gingen we aan de slag. In de loop van de morgen kwam de heer [A] even kijken en het was goed. Hij bracht het oud papier weg met de auto en aanhanger. Toen hij weer thuis kwam, kwam hij bij me en vroeg wat we met de modder deden. Toen was hij het niet meer eens met de gang van zaken, want hij vond dat hij recht had op de vrij gekomen modder. Ik zei dat de meeste modder van de erfgrens van [C] vrij kwam. De heer [A] wou ook niet mee betalen aan de factuur. na overleg met [C] heb ik de heer [A] toch een kieper modder op zijn erf gelost, dat was 8 kuub. De heer [A] wees me zelf de plek aan waar het gelost moest worden want ze zouden ook nog betonplaten leveren en dan moest het niet in de weg liggen. En ik heb van een ander deel van de sloot de modder achter zijn keerwand gedraaid met de kraan. Daar was de heer [A] tevreden over, dit was ook 8 kuub. (…)".
      
      
    
    
      2.7.
      Op 6 december 2021 heeft [A] c.s. aan [C] c.s., voor zover van belang, verzocht om de elzensingel te verplaatsen omdat de bomen te dicht op de erfgrens met [A] c.s. waren geplaatst. Tevens heeft [A] c.s. verzocht om schade te vergoeden die veroorzaakt zou zijn door het wegzakken van de grond tegen de keerwand aan, vanwege het zonder toestemming weggraven van grond aan de kant van [A] c.s. 
      
    
    
      2.8.
      Per e-mail van 16 december 2021 heeft mevrouw [E] (hierna: [E] ) werkzaam bij de gemeente Achtkarspelen en Tytsjerksteradiel het volgende, voor zover van belang, aan [C] c.s. meegedeeld:
      
      
        "(…) De elzensingel gelegen tussen uw perceel en de buren van [straatnaam A c.s.] staat geïnventariseerd als houtsingel. Op deze singel rust een instandhoudingsplicht. Dit geld zowel gemeentelijk, als voor de boswet. Voor het kappen van groot onderhoud dient een kapmelding te worden gedaan bij de gemeente (…) Wanneer er ingeboet gaat worden, (het aanplanten van nieuw bosplantsoen) is dit op de insteek van de sloot. Dit gebeurd vaak nadat een sloot hersteld of onderhouden wordt. De door u geplante bomen staan op de juiste plaats.".
      
      
    
    
      2.9.
      Per e-mail van 17 december 2021 heeft (de toenmalige raadsvrouwe van) [C] c.s. - kort gezegd - afwijzend gereageerd op het verzoek van [A] c.s. om de elzensingel te verplaatsen en schade te vergoeden. Hierna hebben partijen via hun advocaten met elkaar gecorrespondeerd (namelijk van de zijde van [A] c.s. per mail op 4 en 21 januari 2022 en van de zijde van [C] c.s. per mail van 10 januari en 9 februari 2022) over met name het water en de elzensingel, waarbij zij niet tot overeenstemming zijn gekomen. In de brief van [C] c.s. van 10 januari 2022 staat verder, voor zover van belang:
      
      
        "(…) Daarnaast is er ook nog sprake van een onrechtmatige handeling ten aanzien van de 2 elzen. De elzen zijn gekapt (…)".
      
      
    
    
      2.10.
      Per e-mail van 28 december 2021 heeft [E] het volgende, voor zover van belang, aan [C] c.s. meegedeeld:
      
      
        "Met betrekking tot de sloot het volgende. Wanneer de wens bestaat om een sloot te dempen, verbreden of verdiepen is het nodig een omgevingsvergunning aan te vragen. Deze wordt dan getoetst aan het bestemmingsplan om te kijken of dit vergund kan worden. Ook bij het Wetterskip is een vergunning nodig. Alleen een verstrekte watervergunning is dus niet voldoende om een sloot te dempen.".
      
      
    
    
      2.11.
      Op enig moment in 2022 heeft [A] c.s. betonnen wanden van circa 1 meter hoog geplaatst op de eerder door hem aangebrachte keerwand.
      
    
    
      2.12.
      Op 27 februari 2022 heeft de heer [F] (hierna: [F] ) die is opgegroeid op het adres [adres A c.s.] het volgende, voor zover van belang, verklaard:
      
      
        "(…) De sloot waar [C] over spreekt is er nooit geweest. Er was tegen de erfscheiding van het land van [adres C c.s.] met ons erf een greppel gelegen, welke altijd voor 2/3 bijna was dichtgegroeid met brandnetels en bramenstruiken in de tijd dat we nog niet op het riool waren aangesloten liep de afvoer van de gootsteen in de greppel van 1964 tot aan het overlijden van mijn vader heeft er nooit een millimeter water in deze greppel gestaan. Sterker, mijn Vader kreeg elk jaar een droogteschade vergoeding van destijds de waterleiding N.V, omdat ons erf en weiland zomers altijd rood was van droogte in het waterwin gebied. Wat betreft een elzenstrook wat [C] beweert het volgende: op onze kant naar de scheiding stonden enkele fruitbomen en een paar elzen en wilgenbomen. op de kant van [C] , [adres C c.s.] stonden enkel een paar berk en elsebomen maar zeker geen hele lengte elzenwal. dit is ook wel zichtbaar aan de hand van enkele foto's die wij de familie [A] hebben doen toekomen. 
        (…)
        voor de duidelijkheid: er is nooit een sloot met water geweest, en ook zeker niet een Elzenwal. Ik spreek hierbij over de periode van 1964 tot 2019. (…)"
      
      
    
    
      2.13.
      Per e-mail van 10 mei 2022 heeft mevrouw J. Kuiken, vergunningverlener bij de Wet natuurbescherming van de Provincie Fryslan (hierna: de Provincie), de volgende informatie over de Wet natuurbescherming, voor zover van belang, aan [C] c.s. gegeven:
      
      
        "We hebben zojuist contact gehad over de houtopstand op uw perceel (…). De bomen op deze zijde vormen 1 geheel met de bomen op de west en noordzijde. Daarmee is het een houtopstand van meer dan 20 bomen gerekend over het geheel van de rijen, zoals bedoeld in artikel 1.1 van de Wet natuurbescherming.
        In hoofdstuk 4 van de Wet natuurbescherming is vastgelegd dat als zo'n houtopstand of een deel daarvan gekapt wordt, dat dit gemeld moet worden bij de Provincie en dat er een herplantplicht van toepassing is voor dezelfde hoeveelheid en dezelfde locatie.
        (…)
        Naast deze wettelijke verplichtingen kan ook de gemeente regels stellen voor het instandhouden of herplanten van houtopstanden. (…) Daarbij is de Wet natuurbescherming wel leidend. Dus als een houtopstand volgens het bestemmingsplan wel verwijderd mag worden, dan geldt vanuit de Wet natuurbescherming nog steeds de herplantplicht.(…)". 
      
      
    
    
      2.14.
      Op 23 mei 2022 heeft mevrouw H. Meines, toezichthouder Wet natuurbescherming bij Fumo omgevingsdienst Fryslân (hierna: Meines) de situatie ter plaatse bekeken en naar aanleiding daarvan een rapport opgemaakt. In dit rapport heeft Meines, voor zover van belang, vastgesteld dat sprake is van een houtopstand met instandhoudingsplicht. Verder constateert Meines dat er vooraf geen kapmelding aan de provincie Fryslân is gedaan waardoor, nu er nog maar 5 bomen in totaal aan beide zijden van het water staan, sprake is van overtreding van artikel 4.2 lid 1 Wet natuurbescherming. Ook vermeldt Meines in het rapport:
      
      
        "Meegedeeld aan eigenaar [rechtbank: [C] c.s.] : Uw elzensingel valt onder de Wet Natuurbescherming. Als er bomen geveld zijn, bent u als eigenaar verplicht dat ze op dezelfde grond weer herplant worden. Ik zie dat u dat heeft gedaan. Ik maak mij wel zorgen dat de bomen te weinig water krijgen, als de sloot droog blijft. U moet dan water geven zodat ze niet dood gaan. De sloot dempen betekent dat de elzensingel zal doodgaan 
        (…)
        Hierop ben ik naar [adres A c.s.] gegaan en heb daar gesproken met mevrouw [B] . Zij wou niet inhoudelijk de zaak bespreken omdat de zaak bij de rechter lag. Ik heb haar in het kort verteld over de meld- en herplantplicht en mijn visistekaartje afgegeven 
        (…)
        De herplant dient op termijn een vergelijkbare bosbouwkundige, ecologische, landschappelijke en cultuurhistorische kwaliteit als voorheen te hebben. Dat wil zeggen dat de elzensingels dienen uit te groeien tot volwaardige elzensingels en het kapbeheer moet worden uitgevoerd zoals beschreven in de Veldgids Noardlike Fryske Wâlden.
        Vanwege de dagvaarding aan deze eigenaren om de herplant te verwijderen en de sloot te dempen, adviseer ik dit dossier niet te sluiten maar volgend jaar een hercontrole uit te voeren om te controleren de herplant is aangeslagen en of singel nog in stand is. ".
      
      
    
    
      2.15.
      Per e-mail van 30 augustus 2022 heeft de heer [K] van het Kadaster aan [C] c.s. meegedeeld dat de term "ONZ" onzichtbaar betekent, maar niet betekent dat er geen topografische elementen, zoals bijvoorbeeld een sloot of een greppel, zijn.
      
    
    
      2.16.
      Op 27 september 2022 heeft het kadaster op aanvraag van [C] c.s. in aanwezigheid van de heer [C] en mevrouw [B] opnieuw een erfgrensmeting verricht. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      
        [A] c.s. vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijke veroordeling van [C] c.s. tot:
      
      
        I.	het verplaatsen van de sloot tussen de percelen van [C] c.s. en [A] c.s. op zodanige wijze dat die sloot zich niet langer zal bevinden op het perceel, in eigendom toebehorend aan [A] c.s.;
      
      
      
        II.	het storten van grond, voorzien van een schoongrondverklaring, op het perceel van [A] c.s., op zodanige wijze dat de hoogte van de gestorte grond overeenkomt met de hoogte van het perceel van [C] c.s. zelf;
      
      
      
        III.	het verwijderen c.q. verplaatsen van de geplante bomen (elzensingel) op zodanige wijze dat de beplanting zich niet bevindt binnen de grens van twee meter, gerekend vanaf de erfgrens tussen de percelen van beide partijen;
      
      
      
        IV.	al het vorenstaande onder verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag, gerekend vanaf de vijftiende dag, na dit vonnis;
      
      
      
        V.	betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, gematigd tot € 500,00 plus btw;
      
      
      
        VI. 	betaling van de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [C] c.s. voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.4.
      
        [C] c.s. vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad hoofdelijke veroordeling van [A] c.s. tot betaling van € 1.494,00, vermeerderd met de wettelijke rente, met veroordeling van [A] c.s. in de proceskosten.
      
    
    
      3.5.
      
        [A] c.s. voert verweer. 
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      
        in conventie
      
      
        de elzensingel
      
    
    
      4.1.
      
        [A] c.s. legt aan zijn vordering ten grondslag dat [C] c.s. in strijd met artikel 5:42 BW handelt doordat hij zonder toestemming van [A] c.s. een elzensingel heeft geplant binnen de grenslijn van twee meter van het erf van [A] c.s. [C] c.s. stelt daar tegenover dat er eerder een elzensingel heeft gestaan die door [A] c.s. is verwijderd en die onderdeel uitmaakt van een houtopstand, waarvoor op grond van het bestemmingsplan Woudenlandschap (hierna: het bestemmingsplan) en op grond van de Wet natuurbescherming een herplantplicht geldt, hetgeen [A] c.s. op zijn beurt betwist. 
      
    
    
      4.2.
      Niet in geschil tussen partijen is dat er bomen op het perceel van [C] c.s. zijn geplant die zich binnen twee meter van de erfgrens met [A] c.s. bevinden. Partijen verschillen echter van mening over de vraag of [C] c.s. de bomen in kwestie heeft moeten (her)planten en of hij ze daarom ook niet behoeft te verwijderen c.q. mag verwijderen. De rechtbank is van oordeel dat [C] c.s. de door hem geplante bomen niet hoeft te verwijderen c.q. te verplaatsen en overweegt daartoe als volgt.
      
    
    
      4.3.
      Uit de door [C] c.s. overgelegde stukken blijkt dat er sinds lange tijd bomenrijen tussen de erven van partijen hebben gestaan, die er ook nog stonden op het moment van de aankoop van het perceel door [A] c.s. Dat blijkt bijvoorbeeld onder meer uit de foto van 7 juli 2018 (productie 2 conclusie van antwoord) en de luchtfoto van de Fumo uit 2015 (productie 19 conclusie van antwoord). De enkele betwisting van [A] c.s. dat de luchtfoto een vertekend beeld zou geven omdat het op dat moment zomer was, wordt niet gehonoreerd. Behalve dat op de foto goed te zien is dat het zeker niet om een enkele boom gaat, neemt de rechtbank daarbij tevens in aanmerking dat - zoals [C] c.s. heeft aangevoerd en heeft onderbouwd - criterium voor het al dan niet spreken van een bomenwal (of houtopstand) niet zozeer is het aantal bomen maar de dekkingsgraad ervan. Op de foto is te zien dat er een aaneengesloten bladerdak is. Ook op de foto bij de verklaring van [F] (productie 9 dagvaarding) zijn bomenrijen te zien. Bovendien blijkt uit deze verklaring dat er aan weerszijden van de erfgrens bomen stonden. Dat er ook ten tijde van de aankoop van het perceel door [A] bomen aanwezig waren, kan genoegzaam worden afgeleid uit de foto's in de verkoopbrochure van de woning (productie 22 conclusie van antwoord). Dat er - zoals [A] c.s. heeft aangevoerd - op een aantal foto's, waaronder die van productie 3 en 8 bij de dagvaarding en productie 10 bij de conclusie van antwoord in reconventie, geen bomenwal te zien is kan hem - gelet op de gemotiveerde betwisting door [C] c.s. - niet baten. [C] c.s. heeft namelijk aangevoerd dat de desbetreffende foto's waarnaar [A] c.s. verwijst, gemaakt zijn nadat [A] c.s. alle bomen had weggehaald, hetgeen aannemelijk is nu op de desbetreffende foto's de gesloopte oude woning dan wel de nieuwe woning waarneembaar is. Gelet op het voorgaande volgt de rechtbank [A] c.s. niet in zijn stelling dat er slechts twee elzen en een berk hebben gestaan in plaats van een elzensingel. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat er op het moment van aankoop van de woning door [A] c.s. sprake was van een bomenwal op en/of rond de erfgrens. 
      
    
    
      4.4.
      Dat er sprake is van een bomenwal op de erfgrens wordt voorts bevestigd door de in het geding gebrachte houtsingelkaart van het bestemmingsplan (productie 21 conclusie van antwoord), waarop een houtsingel is ingetekend tussen de percelen van partijen. De enkele stelling van [A] c.s. dat er klaarblijkelijk ooit een elzensingel is ingetekend bij de gemeente, die in de praktijk al lang en breed verwijderd is zodat de gemeente waarschijnlijk daarom ook niet gaat handhaven, kan hem niet baten. Voornoemde stelling berust slechts op een aanname en vindt geen steun in de overige feiten en omstandigheden, waaronder de recente mededelingen van de gemeente door [E] dat de singel geregistreerd staat als een houtsingel waarvoor ingevolge het bestemmingsplan bescherming geldt door een vergunningstelsel en waarop een instandhoudingsplicht rust. Ook meldt [E] dat de door [C] c.s. geplante bomen op de juiste plaats staan. Dat deze constatering van [E] dateert van na de aankoop van het perceel, zoals [A] c.s. betoogt, maakt - wat daar ook van zij - niet dat er daarom thans geen instandhoudingsplicht meer zou gelden. Ook de enkele stelling van [A] c.s. dat de gemeente in de beperkte contacten die er met [A] c.s. zijn geweest niet zou hebben aangegeven dat er een plant- c.q. instandhoudingsplicht voor een elzensingel zou zijn, wordt onvoldoende geacht. Immers, het enkele feit dat de gemeente dit niet meldt maakt - wat daar ook van zij - niet dat een dergelijke plicht daarom niet zou bestaan. 
      
    
    
      4.5.
      Niet alleen de gemeente maar ook de Provincie Fryslân en de Fumo hebben vastgesteld dat de elzensingel behoort tot een houtopstand die valt onder de Wet natuurbescherming en dat op grond van de Wet natuurbescherming een herplantplicht geldt voor de bomen in kwestie. Daarbij heeft Meines van de Fumo ook vastgesteld dat vooraf geen kapmelding is gedaan en dat er nu nog maar vijf bomen in totaal aan beide zijden van het water staan waarmee sprake is van overtreding van de Wet natuurbescherming (r.o. 2.13 en 2.14).
      
    
    
      4.6.
      Op grond van voorgaande informatie is voldoende aannemelijk geworden dat er sprake is van een houtopstand tussen beide percelen zoals bedoeld in artikel 1.1 van de (dwingendrechtelijke) Wet natuurbescherming. Daarmee bestaat er ingevolge artikel 4.2 en 4.3 van de Wet natuurbescherming een herplantplicht op dezelfde grond. Nu hiervoor is vastgesteld dat voldoende aannemelijk is geworden dat er ook in het verleden een bomenwal heeft gestaan op de plek waar [C] c.s. zijn bomen en overige beplanting heeft aangebracht, is in die zin voldaan aan de dwingendrechtelijk voorgeschreven herplantplicht. Niet gesteld of gebleken is dat zich hier een uitzondering voordoet zoals genoemd in voornoemd wetsartikel (het periodiek vellen van griend- of hakhout). De enkele stelling van [A] c.s. dat er wellicht 30 of 40 jaar geleden een elzensingel heeft gestaan zodat er thans geen instandhoudingsplicht meer zou gelden wordt, gelet op het voorgaande, niet gehonoreerd.
      
    
    
      4.7.
      De conclusie is dat er sprake is van een houtopstand waarvoor niet alleen op grond van de regelgeving vanuit de gemeente maar ook op grond van de Wet natuurbescherming een herplantplicht geldt, hetgeen bevestigd wordt door de provincie, en op grond waarvan [C] c.s. de elzensingel en overige beplanting - nog los van wie deze heeft verwijderd - terecht opnieuw en op de juiste plaats heeft aangebracht. Weliswaar staan de bomen na de herplanting ten opzichte van het perceel van [A] c.s. binnen de grens als bepaald in artikel 5:42 BW maar dat maakt het oordeel dat [C] c.s. de elzensingel niet hoeft te verplaatsen c.q. te verwijderen niet anders. De rechtbank wijst in dat verband op artikel 3:14 BW dat bepaalt dat een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, niet mag worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. De dwingendrechtelijke bepaling van de Wet natuurbescherming ten aanzien van de herplantplicht gaat dan ook vóór de bevoegdheid van [A] c.s. om verwijdering van de bomen af te dwingen op basis van het burgerlijk recht, in dit geval artikel 5:42 BW. Dat de gemeente en/of de provincie niet hebben aangekondigd te gaan handhaven maakt niet dat daarmee de publiekrechtelijke regels niet meer zouden gelden. Daarbij komt dat Meines van de Fumo wel degelijk heeft geadviseerd om over een jaar een hercontrole uit te voeren, onder meer om te kijken of de singel nog in stand is. 
      
    
    
      4.8.
      De slotsom is dat de vordering tot het verwijderen c.q. verplaatsen van de elzensingel zal worden afgewezen. 
      
      
        
          de sloot
        
      
    
    
      4.9.
      
        [A] c.s. legt in de kern aan zijn vordering ten grondslag dat [C] c.s. zonder toestemming een sloot heeft gegraven die zich voor de helft op het terrein van [A] c.s. bevindt en dat [C] c.s. daarmee in strijd met het burenrecht heeft gehandeld. [C] c.s. betwist dat er sprake was van het zonder toestemming graven van een sloot. Volgens [C] c.s. bestond de sloot, althans een greppel, op de erfgrens van de percelen van partijen altijd al en had en heeft deze een belangrijke functie in verband met afwatering, maar was deze niet onderhouden. [C] c.s. heeft dan ook enkel noodzakelijk onderhoud gepleegd aan de greppel en heeft daarover bovendien uitvoerig overleg met [A] c.s. en Wetterskip Fryslân (hierna: het Wetterskip) gehad, aldus [C] c.s.
      
    
    
      4.10.
      De rechtbank is van oordeel dat [C] c.s. niet verplicht kan worden de greppel te verplaatsen en overweegt daartoe als volgt.
      
    
    
      4.11.
      De rechtbank stelt voorop dat voor de beoordeling van belang is of er ook al in het verleden sprake is geweest van enige erfafscheiding in de vorm van een glooiing, greppel of sloot. Partijen verschillen van mening over de vraag of de erfgrens tussen de percelen altijd al op die manier werd gemarkeerd. De rechtbank stelt vast dat uit de in het geding gebrachte foto's blijkt dat er op zijn minst sprake is van een lichte glooiing op de erfgrens tussen beide percelen (bijvoorbeeld productie 3 bij de dagvaarding). Ook [F] geeft in zijn verklaring die ziet op de periode van 1963 tot 2019 aan dat er een greppel was, welke greppel ook duidelijk waarneembaar is op de foto bij zijn verklaring. Weliswaar verklaart [F] tegelijkertijd dat er geen sprake was van een sloot op de erfgrens, maar dat wordt - gelet op hetgeen hiervoor is overwogen - niet doorslaggevend geacht. [A] c.s heeft ook zelf aangevoerd dat een medewerker van het Wetterskip hem heeft meegedeeld dat er in het verleden een greppel was. Dat er, zoals [F] heeft verklaard, nimmer water in de greppel heeft gestaan maakt - wat daar ook van zij nu [F] tegelijkertijd verklaart dat er werd afgewaterd op de greppel - niet dat daarom de conclusie gerechtvaardigd is dat er nimmer een erfafscheiding heeft bestaan in de vorm van een sloot dan wel een greppel. De stelling van [A] c.s. dat op grond van de door het Kadaster verstrekte informatie waar bij de erfgrens de afkorting ONZ is geplaatst, wat betekent grens zonder afscheiding, geconcludeerd moet worden dat er (op het moment van aankoop) geen afscheiding bestond tussen beide percelen, wordt evenmin gehonoreerd. Daartoe is van belang de gemotiveerde betwisting door [C] c.s. dat ONZ enkel betekent 'onzichtbaar tussen de meetpunten', hetgeen steun vindt in de toelichting per e-mail van het Kadaster (r.o. 2.15) alsmede in het feit dat ook bij de tweede meting door het Kadaster, die plaatsvond nadat [C] c.s. de werkzaamheden aan de greppel had verricht, ONZ werd vermeld door het Kadaster. Daarbij komt dat, zoals [C] c.s. onweersproken heeft gesteld en ook zichtbaar is in de omgeving, gebruikelijk is dat elk erf wordt afgesloten door een sloot met een bomenwal. De rechtbank zal er in het hiernavolgende dan ook van uitgaan dat er altijd al sprake is geweest van een erfafscheiding in de vorm van een glooiing, greppel dan wel sloot tussen de percelen van partijen. 
      
    
    
      4.12.
      De rechtbank stelt voorts op grond van de in het geding gebrachte leggerkaart van het Wetterskip vast dat de sloot/greppel op de erfgrens daarop is ingetekend als overig water, en dat ingevolge artikel 3.5.2. van de beleidsregels van het Wetterskip voor een dergelijk overig water geldt dat de verbodsbepalingen van de Keur van toepassing zijn. Dit betekent dat het - zoals [C] c.s. onweersproken heeft gesteld en met stukken heeft onderbouwd - zonder vergunning verboden is om dit water te dempen en/of de afmetingen ervan te veranderen. Voorts geldt ingevolge hetzelfde artikel voor de perceeleigenaren op basis van het burenrecht een instandhoudingsplicht. Ook is de sloot/greppel benoemd in het bestemmingsplan van de gemeente en is in het bestemmingsplan (artikel 50.3.1 sub b) bepaald dat voor het wijzigen van water een vergunning nodig is, hetgeen bevestigd wordt in de mails van [E] , die aangeeft dat een omgevingsvergunning nodig is voor het dempen, verbreden of verdiepen van een sloot. [C] heeft verder onweersproken gesteld dat het water tussen de percelen van partijen op de kaarten van de provincie en de Basisregistratie Grootschalige Topografie (BGT) van het ministerie van binnenlandse zaken is aangegeven. Gelet op het voorgaande staat vast dat de sloot/greppel zoals deze thans tussen beide percelen is gelegen niet zonder vergunning gewijzigd mag worden en dat bovendien, ook op grond van het burenrecht, een instandhoudingsplicht geldt voor zowel [A] c.s. als [C] c.s.
      
    
    
      4.13.
      Tevens acht de rechtbank voor zijn oordeel dat [C] c.s. niet verplicht kan worden de greppel te verplaatsen van belang dat, nu hiervoor is geoordeeld dat het om een bestaande erfafscheiding gaat in de vorm van een sloot/greppel op de erfgrens tussen beide percelen, ingevolge artikel 5:59 BW en de jurisprudentie (ECLI:NL:RBLEE:2008:BD0540) dezelfde bevoegdheden en verplichtingen gelden voor partijen ten aanzien van de gehele sloot/greppel en een verplichting tot onderhoud van de sloot/greppel niet alleen op [C] c.s. maar ook op [A] c.s. rust, voor zover de sloot/greppel op zijn erf is gelegen. Daarbij komt het rapport van Meines van de Fumo (r.o. 2.14) waarin wordt aangegeven dat het dempen van de sloot betekent dat de Elzensingel zal doodgaan. Mede gelet op dit belang, dat gebaseerd is op dwingendrechtelijke bepalingen van de Wet natuurbescherming (namelijk het instandhouden van de Elzensingel), valt niet in te zien waarom [A] c.s. de sloot/greppel, (al dan niet deels) zou moeten dempen c.q. verplaatsen, temeer nu de sloot/greppel noodzakelijk is voor het behoud van de Elzensingel maar ook voor de afwatering. Of het daarbij om afwatering van grond- of regenwater gaat - waarover partijen van mening verschillen - wordt niet relevant geacht. Dat de sloot/greppel een belangrijke afwateringsfunctie heeft, zoals [C] c.s. heeft gesteld en [A] c.s. heeft betwist, kan genoegzaam worden afgeleid uit de in het geding gebrachte foto's (productie 4 en 17 conclusie van antwoord) waarop duidelijk te zien is dat er water op het land van [C] c.s. staat. Uit de foto van productie 5 van de conclusie van antwoord blijkt verder dat de sloot/greppel, na het plaatsen van de keerwand door [A] c.s., vol water staat. De enkele betwisting daartegen over van [A] c.s. dat er nog nooit water in de sloot heeft gestaan en afwatering niet aan de orde is wordt dan ook, gelet op het voorgaande, onvoldoende geacht. De enkele stelling van [A] c.s. dat het Wetterskip hem mondeling zou hebben meegedeeld dat er geen verplichting bestaat met betrekking tot enig waterwerk waar het gaat om beide percelen, wordt - wat daar ook van zij - in verband met het voorgaande evenmin voldoende geacht. 
      
    
    
      4.14.
      Gelet op het voorgaande wordt de vordering van [A] c.s. om de sloot te verplaatsen zodat deze niet langer op het terrein van [A] c.s. ligt, afgewezen.
      
      
        
          de grond
        
      
    
    
      4.15.
      Ook de vordering ten aanzien van het storten van grond op het perceel van [A] c.s. zal worden afgewezen. [A] c.s. stelt dat hij weliswaar één lading grond afkomstig van de graafwerkzaamheden van [C] c.s. heeft kunnen redden, maar dat de overige grond zonder toestemming van [A] c.s. door [C] c.s. is afgevoerd. [C] c.s. betwist dat [A] c.s. nog recht heeft op grond, aangezien de helft van de uitgegraven grond reeds aan hem is geleverd. [C] c.s. heeft zijn betwisting onderbouwd met beeldmateriaal en de verklaring van de kraanmachinist (r.o. 2.6). [A] c.s. heeft hier niets meer tegenovergesteld en is ook ter zitting niet meer teruggekomen op zijn stellingen ter zake. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [C] c.s. acht de rechtbank niet (voldoende) gesteld of gebleken dat [A] c.s. naast de reeds geleverde grond nog recht heeft op grond.
      
    
    
      4.16.
      Nu hiervoor is geoordeeld dat de vorderingen ten aanzien van de sloot, de grond en de bomen zullen worden afgewezen, liggen ook de daarmee samenhangende vorderingen van [A] c.s. die zien op dwangsommen en buitengerechtelijke incassokosten voor afwijzing gereed.
      
    
    
      4.17.
      
        [A] c.s. zal als de in het ongelijk te stellen partij hoofdelijk - in die zin dat als de een betaalt de ander tot de hoogte van dat bedrag zal zijn bevrijd - worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [C] c.s. worden tot op heden vastgesteld op:
      - griffierecht		314,00
      - salaris advocaat		1.794,00 (3,0 punten × tarief € 598,00)
      
        Totaal	€ 	2.108,00.
        De over de proceskosten gevorderde wettelijke rente en de nakosten zullen eveneens worden toegewezen als hierna in het dictum te melden.
      
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      4.18.
      
        [C] c.s. heeft gesteld dat [A] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door twee eiken die op het terrein van [C] c.s. stonden te kappen, zonder toestemming van [C] c.s. en zonder kapvergunning. Ten gevolge van dit onrechtmatig handelen heeft [C] c.s. schade geleden, die vastgesteld moet worden op de kosten voor het opnieuw planten van twee eiken.
      
    
    
      4.19.
      
        [A] c.s. betwist dat hij onrechtmatig heeft gehandeld, omdat hij in de veronderstelling was dat de bomen op zijn terrein stonden. [A] c.s. erkent dat hij twee bomen heeft gekapt, maar dit waren elzen en geen eiken. Dit blijkt uit de in het geding gebrachte foto's, alsmede een in het geding gebrachte verklaring van de heer [G] die schrijft dat hij twee elzenbomen heeft gekapt. [C] c.s. heeft geen vordering ingediend ten aanzien van het kappen van elzen en los daarvan is er geen sprake van relevante schade, omdat elzen nauwelijks een relevante marktwaarde hebben, aldus [A] c.s.
      
    
    
      4.20.
      De rechtbank overweegt als volgt. [C] c.s. heeft ter zitting verklaard dat het - gelet op de foto's - waarschijnlijk is dat het geen eiken waren die door [A] c.s. zijn gekapt. Ook in de door [A] c.s. in het geding gebrachte correspondentie van 10 januari 2022 (r.o. 2.9) bevestigt [C] c.s. dat het om elzen gaat en niet om eiken. Ook voor het overige heeft [C] c.s. niet betwist dat de gekapte bomen elzen waren. [C] c.s. heeft daarmee zijn eigen stellingen op dit punt zodanig ontkracht dat zijn vorderingen, die zien op het (onrechtmatig) kappen van eiken, niet kunnen worden toegewezen. Nog daargelaten dat uitgangspunt van de vordering is dat er eiken zouden zijn gekapt, wordt de onderbouwing van de schade onvoldoende geacht, nu deze kennelijk gebaseerd is op het (her)planten van eiken, waarvan in casu geen sprake is. Het verweer van [A] c.s. slaagt en de vorderingen van [C] c.s. worden afgewezen.
      
    
    
      4.21.
      
        [C] c.s. zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [A] c.s. worden tot op heden vastgesteld op € 508,00 (2,0 punt x tarief € 508,00 x 0,5) aan salaris gemachtigde.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van [A] c.s. af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [A] c.s. hoofdelijk in de proceskosten - in die zin dat als de een betaalt de ander tot de hoogte van dat bedrag zal zijn bevrijd - tot op heden aan de zijde van [C] c.s. vastgesteld op € 2.108,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis en veroordeelt [A] c.s. hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [A] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.3.
      wijst de vorderingen van [C] c.s. af;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [C] c.s. in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [A] c.s. vastgesteld op € 508,00.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Idzenga en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2023.
      
      
    
  
  
    type: 680.