ECLI:NL:GHSHE:2016:724, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-03-2016, 200.080.453_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: terugkomen bindende eindbeslissing
        regresvordering werkgever ex art. 6:107a BW

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.080.453/01
    
    
    
      
        arrest van 1 maart 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1Bamalité S.A.,gevestigd te [vestigingsplaats 1] (Luxemburg),
    2. Achmea Schadeverzekeringen N.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
    3. [appellant 3] ,wonende te [woonplaats] (Duitsland),
    
      appellanten in principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
      gezamenlijk aangeduid als Bamalité c.s.,
      advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Staat der Nederlanden (Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Directoraat-Generaal Rijkswaterstaat),
      
      gevestigd te Den Haag,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellant in incidenteel hoger beroep,
      hierna aangeduid als de Staat,
      advocaat: mr. A. Divis-Stein te Utrecht,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 25 november 2014 en 26 mei 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg onder zaaknummer 65299/HA ZA 08-542 gewezen vonnis van 22 september 2010.
    
    
  
  
    
      9Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 26 mei 2015;
      
      
        de akte na tussenarrest van Bamalité c.s., waarin tevens is gereageerd op de concept nadere akte van de Staat,
      
      
        de nadere akte van de Staat, waarin tevens is gereageerd op de akte na tussenarrest van Bamalité c.s.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
    
  
  
    
      10De verdere beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      10.1.1.
      Bij genoemd tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat het eerder aangekondigde deskundigenonderzoek niet langer nodig is en dat de door Bamalité c.s. gevorderde verklaring voor recht (als weergegeven in rov 4.2. sub a van het eerste tussenarrest van 25 november 2014) zal worden toegewezen (rov 7.4.2.).
    
    
      10.1.2.
      De Staat zal worden veroordeeld om aan [appellant 3] te betalen alle door hem geleden en nog te lijden materiele en immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente, waartoe de zaak zal worden verwezen naar de schadestaatprocedure. Het gevorderde voorschot zal worden afgewezen (rov 7.4.5.).
    
    
      10.1.3.
      De Staat zal worden veroordeeld om aan Achmea te betalen het gevorderde bedrag van € 155.411,61 met de wettelijke rente daarover als in rov 7.4.6 vermeld.
    
    
      10.1.4.
      
        De Staat zal worden veroordeeld om aan Bamalité te betalen het bedrag van 
        € 144.000 ter zake tijdverlet Liberté (rov 7.4.7. ad a). 
      
    
    
      10.1.5.
      Ten aanzien van de vordering ter zake tijdverlet Maike, nieuw voor oud Liberté en loondoorbetaling [appellant 3] mogen partijen zich nader bij akte uitlaten (rov 7.4.7. ad b, c en d).
    
    
      10.1.6.
      
        De Staat zal worden veroordeeld om Achmea terug te betalen het bedrag van 
        € 67.085,94 met de wettelijke rente daarover vanaf 18 november 2002 (rov 7.5.1.).
      
    
    
      10.1.7.
      Herhaald wordt dat reeds eerder was geoordeeld dat de Staat eveneens het bedrag van € 100.635,43 met de wettelijke rente vanaf 18 november 2002 zal moeten terugbetalen aan Achmea (rov 7.5.2.).
      
    
    
      10.2.
      In het tussenarrest is nog niet geoordeeld over de vordering tot betaling van de wettelijke rente over het in rov 10.1.4 genoemde bedrag. Gevorderd is de wettelijke rente vanaf de laatst verlette dag, zijnde 3 november 2002. De Staat heeft noch deze gevorderde wettelijke rente noch de ingangsdatum daarvan betwist, zodat deze vordering als onvoldoende betwist zal worden toegewezen.
      
      
        10.3.1.
        
          Bamalité c.s. hebben hun vordering ter zake tijdverlet voor de Maike (vordering b) bij hun akte na tussenarrest gewijzigd tot € 72.377,26 met de wettelijke rente daarover telkens vanaf iedere verlette dag.
          Bij inleidende dagvaarding is de wettelijke rente over het tijdverlet gevorderd vanaf 20 september 2002. Weliswaar is de hoogte van het gevorderde bedrag in hoger beroep – met toestemming van het hof – bij pleidooi vermeerderd, maar de ingangsdatum van de wettelijke rente is bij pleidooi niet aan de orde geweest en evenmin onderworpen geweest aan een eiswijziging bij memorie van grieven. Eerst bij de nadere akte na tweede tussenarrest hebben Bamalité c.s. de wettelijke rente gevorderd vanaf iedere verlette dag. Deze eisvermeerdering (die overigens niet in de kop van de akte stond vermeld) is tardief en zal buiten beschouwing worden gelaten.
        
      
      
        10.3.2.
        In hun akte na tussenarrest hebben Bamalité c.s. uiteengezet dat hun bij pleidooi toegestane eisvermeerdering allereerst verband hield met het feit dat de reparatie van de Maike weliswaar 15 werkdagen had geduurd, maar dat de Maike tijdens de (voor reparatie noodzakelijke) ontgassing en de reparatie in totaal 21 kalenderdagen stilgelegen heeft. Er wordt slechts op werkdagen gerepareerd, maar de Maike werd volcontinu geëxploiteerd, óók op niet-werkdagen, zodat ook de niet-werkdagen uit deze periode bij het tijdverlet moeten worden gerekend. Dit hadden Bamalité c.s. aanvankelijk onvoldoende onderkend. Het hof acht deze verklaring afdoende. Door de Staat is voorts niet betwist dat de Maike volcontinu geëxploiteerd werd.
      
      
        10.3.3.
        
          Ten aanzien van het bedrag dat gemoeid is met het tijdverlet van de Maike per kalenderdag heeft het volgende te gelden. Het hof  constateert dat Bamalité c.s. moeite hebben met de berekening van de hoogte van de gemiddelde netto dagopbrengst van de Maike. Nadat zij oorspronkelijk € 3.296,83 per dag vorderden, later € 3.585,00,  en thans € 3.446,54, blijkt uit het navolgende dat ook dit laatste gevorderde bedrag niet juist is. 
          Bamalité c.s. hebben het bedrag dat per stilligdag wordt gevorderd  berekend aan de hand van de gemiddelde netto dagopbrengst per werkdag in een periode van een aantal maanden rondom de stilligdagen in kwestie. Bamalité c.s. hebben een berekening gemaakt over de maanden april tot en met december 2002. De Staat heeft noch de keuze voor berekening van een daggemiddelde als zodanig  noch het aantal maanden  betwist. Ook het hof zal uitgaan van deze berekeningswijze van de schade als gevolg van tijdverlet. Bij die berekening dient, net als bij de door Bamalité c.s. voorgestelde berekeningswijze van het aantal stilligdagen, uitgegaan te worden van een volcontinu exploitatie van de Maike in dat tijdvak met uitzondering van de periode tussen 23 mei en 8 juli 2002 waarin zij niet heeft gevaren, omdat toen klasse werd gemaakt en de periode van de stilligdagen zelf. Het hof acht het niet  juist die dagen mee te tellen bij de berekening van de gemiddelde dagopbrengst van de Maike (zoals de Staat wel heeft gedaan in zijn nadere akte).
          Uit het eigen overzicht van Bamalité c.s. dat in zoverre niet door de Staat is betwist (prod. 9 bij dagvaarding, 1e bladzijde) blijkt dat de Maike over de maanden april (30 dagen), mei (22 dagen), juli (24 dagen), september (11 dagen), oktober (31 dagen), november (30 dagen) en december (31 dagen)  inkomsten heeft gegenereerd. Bamalité c.s. hebben voor de maand augustus 30 dagen geteld waarop zij inkomsten hebben gegenereerd. Dit zijn evenwel 31 dagen, want de door de Staat betwiste factuur van 2 september 2002 zag inderdaad niet op werkzaamheden op 2 september (zoals Bamalité c.s. terecht opmerken), maar op werkzaamheden op 31 augustus. Deze dag dient derhalve hierbij te worden meegeteld, en bij de stilligdagen te worden afgetrokken. 
        
      
      
        10.3.4.
        In totaal heeft Bamalité dus over 210 dagen inkomsten gegenereerd en heeft zij 20 stilligdagen gehad (nu 31 augustus hierbij niet meetelt).
      
      
        10.3.5.
        
          De Staat heeft de gestelde hoogte van  de in de periode van april tot en met december 2002 met de Maike gegenereerde nette opbrengst (€ 713.433,-) niet betwist. Het hof zal daarvan uitgaan. Dit betekent dat de gemiddelde dagopbrengst van de Maike in de betreffende periode bedraagt (713.433/210) € 3.397,30. 
          De totale stilligschade bedraagt 20x € 3.397,30 = € 67.946,00.
          Dit bedrag zal worden toegewezen met de wettelijke rente hierover vanaf 20 september 2002.
        
        
      
      
        10.4.1.
        In zijn tussenarrest heeft het hof vastgesteld dat Achmea bij haar uitkering aan Bamalité een aftrek nieuw voor oud heeft toegepast. Verder constateerde het hof dat de Staat in dit verband heeft aangevoerd dat het niet zo mag zijn dat de Maike op zijn kosten in een betere staat zou komen te verkeren dan voor de schadevaring. Anders dan de Staat in zijn nadere akte (onder nr 5) stelt, heeft het hof hiermee het standpunt van de Staat niet overgenomen, maar slechts weergegeven.
      
      
        10.4.2.
        
          Bamalité c.s. hebben erop gewezen in hun akte na tussenarrest dat bij de Maike alleen enkele platen zijn vervangen en spanten aangeheeld en dat de duwbak daardoor niet in een betere staat is komen te verkeren. Zij wijzen erop dat de experts in hun rapport daarom ook geen aftrek nieuw voor oud zijn overeengekomen. De aftrek die door Achmea is toegepast is een standaardaftrek (vergelijkbaar met een eigen risico). De Staat kan hier geen verweren aan ontlenen, aldus Bamalité c.s.
          De Staat heeft deze stellingen niet verder betwist en zij komen het hof ook niet onjuist of ongegrond voor.
        
      
      
        10.4.3.
        Het hof zal daarom de door de Staat bepleite aftrek nieuw voor oud van € 2.938,67 ten aanzien van de Maike niet toepassen en ter zake van de cascoschade van de Maike het gevorderde bedrag van € 30.486,71 toewijzen met de wettelijke rente daarover vanaf 7 april 2003 zoals gevorderd bij inleidende dagvaarding (en door de Staat niet weersproken).
        
      
      
        10.5.1.
        Ten aanzien van de loondoorbetaling aan [appellant 3] heeft het volgende te gelden. In zijn tussenarrest van 26 mei 2015 heeft het hof in rov. 7.4.7. onder d geoordeeld dat (alleen) de kosten voor het aanstellen van een vervanger voor [appellant 3] voor vergoeding in aanmerking komen. Hiermee heeft het hof een geschilpunt tussen partijen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist. In beginsel is het hof hieraan in het verdere verloop van het geding gebonden. Deze gebondenheid geldt echter niet onverkort. De eisen van de goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte, eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen daaromtrent. Indien het gewijzigde inzicht van de rechter is gestoeld op een reeds tussen de partijen met het oog daarop gevoerd debat behoeven partijen niet nogmaals de gelegenheid te krijgen zich uit te laten over punten waarover zij zich reeds hebben uitgelaten.
      
      
        10.5.2.
        
          Het hof ziet aanleiding de zojuist weergegeven (bindende) eindbeslissing in heroverweging te nemen, omdat deze  berust op een onjuiste grondslag op grond van het volgende. 
          In hun akte na tussenarrest hebben Bamalité c.s. verduidelijkt dat hun vordering is gestoeld op het bepaalde in art. 6:107a BW en dat zij (thans) geen extra loonkosten van [appellant 3] vorderen maar alleen het loon dat zij aan [appellant 3] hebben betaald, zonder dat daar arbeid tegenover stond.  Voorafgaand aan het tussenarrest hadden Bamalité c.s. deze grondslag van hun vordering niet met zoveel woorden aangeduid, alhoewel dit achteraf gezien wel in hun stellingen valt in te lezen (uit de vanzelfsprekendheid waarmee - alleen - de loondoorbetaling aan [appellant 3] aan de orde werd gesteld.) Door deze ontstane onduidelijkheid heeft het hof in zijn tussenarrest van 26 mei 2015 art. 6:107a lid 2 BW ten onrechte niet toegepast. Het hof zal dit thans redresseren. De Staat heeft zich hierover reeds uitgelaten in zijn akte na tussenarrest, waarin is gereageerd op de tevoren toegezonden akte in concept van Bamalité c.s., zodat het hof de Staat niet nogmaals de gelegenheid behoeft te geven zich dienaangaande uit te laten.  
        
      
      
        10.5.3.
        
          Art. 6:107a lid 2 BW bepaalt dat indien de arbeidsongeschiktheid van een werknemer is veroorzaakt door een derde, een werkgever die verplicht is tot loondoorbetaling tijdens de arbeidsongeschiktheid van zijn werknemer, het recht heeft deze loondoorbetaling bij wege van schadevergoeding te verhalen op de schadeveroorzakende derde.
          De Staat heeft bij zijn betwisting van de stellingen van Bamalité in zijn reactie naar aanleiding van de concept-akte van Bamalité c.s., slechts gesteld dat niet is aangetoond dat extra loonkosten zijn gemaakt bovenop de gebruikelijke loonkosten die zonder het incident zouden zijn gemaakt en dat Bamalité c.s. niet tegelijkertijd “extra loon dat betaald zou zijn” en de kosten van vervangend personeel kan vorderen. Hierbij ziet de Staat eraan voorbij dat (thans) geen kosten voor vervangend personeel worden gevorderd door Bamalité c.s. en dat het reguliere aan [appellant 3] betaalde loon wordt gevorderd. De Staat heeft niet betwist dat Bamalité verplicht was (op grond van art. 7:629 lid 1 BW, een individuele of een collectieve arbeidsovereenkomst) tot doorbetaling van het loon van [appellant 3] . De Staat heeft voorts niet gesteld dat Bamalité geen schade heeft geleden (bijvoorbeeld omdat [appellant 3] of Bamalité een arbeidsongeschiktheidsverzekering had afgesloten).
        
      
      
        10.5.4.
        Bamalité stelt in de inleidende dagvaarding dat zij het loon van [appellant 3] gedurende zijn ziekte heeft doorbetaald tot een bedrag van € 43.340,00 en zij vordert dit bedrag van de Staat. Hiertegen heeft de Staat aangevoerd dat hem geen stukken bekend zijn op grond waarvan de arbeidsongeschiktheid van [appellant 3] alsmede de noodzaak tot inschakeling van vervangers voor [appellant 3] vaststaan. Ook de hoogte van het aan [appellant 3] betaalde bedrag is volgens de Staat onvoldoende onderbouwd met bewijsstukken (cva nr 59). Bij conclusie van dupliek (nr 45) heeft de Staat hieraan toegevoegd dat hij hooguit de extra kosten verschuldigd zou zijn die Bamalité heeft gemaakt vanwege het inschakelen van een vervanger voor [appellant 3] , maar dat daarover geen gegevens zijn verstrekt.
      
      
        10.5.5.
        Naar het oordeel van het hof  staat op grond van hetgeen Bamalité c.s. reeds bij de aanvang van de procedure (prod. 11 bij eis)  hebben aangevoerd en de onvoldoende specifieke betwisting van de Staat,  vast dat  Bamalité [appellant 3]  is blijven doorbetalen. Verder stellen  Bamalité c.s. terecht dat uit de geneeskundige verklaring (gevoegd bij prod.1 bij eis) en de stukken van de strafzaak (prods. 12 en 13 bij eis) voldoende blijkt dat [appellant 3] ernstig gewond is geraakt bij het ongeval (onder meer vanwege gebroken rugwervels). Bamalité c.s. wijzen verder op de verklaring van [appellant 3] (prod. 2 cva) dat hij nog steeds bij perioden arbeidsongeschikt is vanwege rugklachten. Tenslotte hebben Bamalité c.s. gesteld dat [appellant 3] arbeidsongeschikt is geweest vanaf de aanvaring tot 1 februari 2003 en van 1 maart 2004 tot 1 september 2004. Nu de Staat verder geen concrete betwistingen heeft gedaan ten aanzien van het aan [appellant 3] doorbetaalde loon en de gestelde duur van de arbeidsongeschiktheid,  staan de gestelde arbeidsongeschiktheid van [appellant 3] en de hoogte van het doorbetaalde loon naar het oordeel van het hof  als onvoldoende betwist vast. 
      
      
        10.5.6.
        Daarom zal het hof de vordering van € 43.340,00 ter zake de loondoorbetaling aan [appellant 3] alsnog toewijzen, met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding, zoals gevorderd. Wellicht ten overvloede bepaalt het hof dat in de schadestaatprocedure, waarnaar het hof de vordering van [appellant 3] als vermeld in rov 10.1.2 heeft verwezen, met deze veroordeling rekening zal moeten worden gehouden.
        
      
      
        10.6.1.
        De slotsom is dat het beroepen vonnis zal worden vernietigd en de Staat zal worden veroordeeld tot betaling aan Bamalité c.s., als in het dictum weergegeven. 
      
      
        10.6.2.
        Als in het ongelijk gestelde partij zal de Staat worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg in conventie en reconventie en het hoger beroep in principaal en incidenteel appel, welke als volgt zullen worden begroot:
        - verschotten eerste aanleg € 4.869,44
        - salaris advocaat eerste aanleg in conventie € 7.7.40,00 en in reconventie € 3.870,00
        - verschotten hoger beroep € 4.786,89
        - salaris advocaat hoger beroep in principaal appel € 15.580,00 en in incidenteel appel 
        
          € 5.842,50.
          Het hof zal de nakosten begroten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.10.6.3.	Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
        
        
        
      
    
  
  
    
      11De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      vernietigt het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank Middelburg van 22 september 2010;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende;
    
    
    
      verklaart voor recht dat de Staat als eigenaar/beheerder van de brug bij Sluiskil en als werkgever van de brugwachter aansprakelijk is voor de schadevaring en gehouden is de door Bamalité c.s. geleden en nog te lijden schade te vergoeden;
    
    
    
      veroordeelt de Staat om te betalen:
    
    
    
      aan [appellant 3] :
    
    - alle door hem vanwege de aanvaring geleden en nog te lijden materiele en immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    
      aan Achmea:
    
    
      
         een bedrag van € 155.411,61, met de wettelijke rente over € 112.811,85 vanaf 18 november 2002, over € 27.548,04 vanaf 7 april 2003, over € 1.651,72 vanaf 7 april 2003, over € 10.173,61 vanaf 29 december 2005, over € 2.757,83 vanaf 9 mei 2006 en over € 468,56 vanaf 7 juni 2006;
      
      
        een bedrag van € 67.085,94, met de wettelijke rente hierover vanaf 18 november 2002;
      
      
        een bedrag van € 100.635,43, met de wettelijke rente hierover vanaf 18 november 2002;
      
    
    
    
      aan Bamalité:
    
    
      
        een bedrag van € 144.000,00, met de wettelijke rente hierover vanaf 3 november 2002;
      
      
        een bedrag van € 67.946,00, met de wettelijke rente hierover vanaf 20 september 2002;
      
      
        een bedrag van € 30.486,71, met de wettelijke rente hierover vanaf 7 april 2003;
      
      
        een bedrag van € 43.340,00, met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der dagvaarding;
      
    
    
    
      veroordeelt de Staat tot betaling van de kosten van de procedure aan de zijde van Bamalité c.s. , in eerste aanleg begroot op € 4.869,44 aan verschotten en € 11.610,00aan salaris advocaat en in hoger beroep begroot op € 4.786,89 aan verschotten en € 21.422,50 aan salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, P.M. Arnoldus-Smit en P.S. Kamminga en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 maart 2016.
    
    
    
    
    
      griffier					rolraadsheer