ECLI:NL:GHAMS:2002:AE8222, Gerechtshof Amsterdam, 12-09-2002, 00/2858 pv
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2002-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: De echtgenote van belanghebbende is vennoot van dezelfde firma als belanghebbende en medegerechtigd tot de winst. Zij is daarom ondernemer. Aan de vennootschapsovereenkomst kan een terugwerkende kracht worden verleend van negen maanden. Daarbij geldt niet de voorwaarde dat de terugwerkende kracht op zakelijke gronden berust. Niet aannemelijk dat de overeengekomen winstverdeling niet op zakelijke gronden berust.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Twaalfde Enkelvoudige Belastingkamer
      PROCES-VERBAAL
      van de mondelinge uitspraak in het beroep van X te Z, belanghebbende,
      tegen
      een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst P, de inspecteur, gedagtekend 25 mei 2000, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 1998.
      Het beroep is behandeld ter zittingen van 17 augustus 2001 en van 29 augustus 2002.
      Beslissing
      Het Hof:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de bestreden uitspraak;
      - vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 11.927 en naar tariefgroep 2;
      - gelast de Staat het gestorte griffierecht ad ƒ 60 (€ 27,23) aan belanghebbende te vergoeden; en
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 483 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen.
      Gronden
      1. Met dagtekening 25 mei 2000 heeft de inspecteur uitspraak gedaan op het bezwaarschrift. Bij brief van 26 mei 2000, door de inspecteur ontvangen op 31 mei 2000, schrijft de gemachtigde aan de inspecteur onder meer het volgende:
      "	Hierbij verzoek ik U om uitstel tot het indienen van een gemotiveerd bezwaarschrift op inkomstenbelasting 1998. "
      Naar het oordeel van het Hof is deze brief aan te merken als een beroepschrift tegen de hiervoor vermelde uitspraak. De inspecteur diende deze brief derhalve zo spoedig mogelijk door te zenden aan het Hof (artikel 6:15, eerste en tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht). Nu de inspecteur dit heeft verzuimd moet het beroep geacht worden te zijn ingediend bij het Hof twee weken na binnenkomst bij de inspecteur (Hoge Raad 8 december 1999, nr. 33.594, BNB 2000/38), in casu op 14 juni 2000. Belanghebbende is derhalve ontvankelijk in zijn beroep inzake de in geding zijnde aanslag.
      2. Belanghebbende, geboren in 1960, was vanaf ongeveer 1 november 1996 vennoot in de vennootschap onder firma Rompenmakerij A (hierna: de VOF). Medevennoot was B. Op 12 oktober 1998 is in het handelsregister ingeschreven dat C, echtgenote van belanghebbende, en D, echtgenote van B, met ingang van 1 januari 1998 zijn toegetreden tot de VOF. De akte waarin de vennootschapsovereenkomst is neergelegd is gedagtekend 30 december 1997. Niet in geschil is dat de bedoelde akte in oktober 1998 door de vennoten is ondertekend.
      3. De vennootschapsovereenkomst luidt onder meer als volgt:
      "	De ondergetekenden:
      A: B geboren 10-01-1968 te … A-land,
      B: D geboren 1-11-1965 te … A-land
      C: X geboren 1-01-1960 te … A-land
      en
      D: C geboren 6-01-1964 te … A-land
      In aanmerking nemende,
      dat partijen met elkaar een vennootschap onder firma wensen aan te gaan teneinde voor gezamenlijke rekening en onder gemeenschappelijke naam het bedrijf van Meubelen en Rompenmakerij uit te oefenen onder de naam Rompenmakerij A v.o.f.
      zijn overeengekomen als volgt:
      Art. 1
      1	A,B,C en D gaan met ingang van 1 januari 1998 met elkaar aan vennootschap onder firma.
      (…)
      Art. 3.
      1	Door de vennoten wordt in de vennootschap ingebracht:
      door A:
      een som van f.41.248,- in contanten.
      door C:
      een som van f.47.698,- in contanten.
      Door A en C de volledige activa en passiva zoals deze op 31-12-1997 zijn verantwoord in de jaarrekening van de VOF die tot dan toe door A en C zijn gevoerd.
      2.	Voorts brengen de partijen hun volledige kennis, arbeid en vlijt in.
      3.	(…)
      4.	Ieder der vennoten wordt voor zijn inbreng in geld of goederen op zijn rekening in de boeken der vennootschap gecrediteerd ten belope van het bedrag of de waarde daarvan.
      (…)
      Art. 9.
      1.	Ter berekening van de jaarlijkse zuivere winst worden van de bruto verdiensten afgetrokken alle verliezen, bedrijfskosten (waaronder begrepen de onderhoudskosten van de auto's der vennoten) en afschrijvingen, een en ander bepaald overeenkomstig goed koopmansgebruik.
      2.	De afschrijvingen op goederen worden zoveel mogelijk bepaald tenminste op het bedrag dat fiscaal toelaatbaar en bedrijfseconomisch wenselijk is.
      3.	Op de nettowinst, die resteert na aftrek van de in de delen 1 en 2 genoemde uitgaven en afschrijvingen, worden allereerst in mindering gebracht een rente van 5% over het kapitaal van ieder der vennoten, als bedoeld in art. 3 en art. 10, lid 2, welke rente als winstaandeel aan iedere firmant toekomt.
      4.	De resterende nettowinsten en -verliezen der vennootschap worden door de vennoten verdeeld in de verhouding 25-25-25-25% zijn deel genoten en gedragen, behoudens het hierna in de leden 5,6, en 7 bepaalde.
      5.	(…)
      Art.12.
      1.	Bij het eindigen der vennootschap is ieder der vennoten in het vermogen der vennootschap gerechtigd voor het bedrag, waarvoor hij ingevolge het bepaalde in artikel 3 in de boeken is gecrediteerd, vermeerderd of verminderd met zijn aandeel in de winst- en verliesrekening opgemaakt overeenkomstig het in art. 8, art.9 en art. 12, lid 2 bepaalde.
      2.	Op deze na beëindiging der vennootschap op te maken balans zullen de activa der vennootschap worden opgenomen tegen de verkoopwaarde (indien het bedrijf wordt geliquideerd: tegen de liquidatiewaarde), terwijl voorts in deze slotbalans de goodwill zal worden geactiveerd.
      (…)
      Aldus overeengekomen en in drievoud opgemaakt en getekend te E, de 30-12-1997 "
      4. Het netto resultaat van de onderneming van de VOF over het jaar 1998 bedraagt ƒ 113.594.
      5. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat D en C in 1998 niet zijn gerechtigd tot de winst van de VOF. Niet in geschil is dat de echtgenotes op 12 oktober 1998 als medevennoot zijn ingeschreven bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Het Hof acht aannemelijk dat de hiervoor onder 3. aangehaalde vennootschaps-overeenkomst op of rond 12 oktober 1998 is getekend. Het Hof is van oordeel dat hetgeen in de vennootschapsovereenkomst is vastgelegd meebrengt dat de onderneming van de vennootschap mede voor rekening van D en C wordt gedreven (Hoge Raad 12 februari 1997, nr. 31.127, BNB 1997/175).
      6. In artikel 1, eerste lid, van de hiervoor onder 3. aangehaalde  vennootschapsovereenkomst is bepaald dat de vennoten met ingang van 1 januari 1998 met elkaar een vennootschap onder firma aangaan. Nu de overeengekomen ingangsdatum is gelegen vóór het tijdstip waarop de akte is getekend en eveneens vóór het tijdstip waarop de vennootschap is overeengekomen (belanghebbende heeft ter zitting erkend dat de vennootschaps-overeenkomst niet vóór september 1998 is gesloten), is het Hof van oordeel dat sprake is van een in een schriftelijke vennootschapsovereenkomst overeengekomen terugwerkende kracht. Daaraan doet naar 's Hofs oordeel niet af dat in de overeenkomst niet met zoveel woorden is vermeld dat sprake is van terugwerkende kracht. Bij Besluit van 30 november 1998, DB98/841, BNB 1999/28, zoals gewijzigd bij Besluit van 5 februari 1999, DB99/235, V-N 1999/11.15 (nadien vervangen door de op dit punt gelijkluidende Besluiten van 12 april 1999, DB99/1140M, BNB 1999/241, en van 22 maart 2001, CPP2001/793, Infobulletin 2001/982), is goedgekeurd dat onder die omstandigheden aan de vennootschaps-overeenkomst een terugwerkende kracht wordt verleend van negen maanden, in casu dus tot 12 januari 1998. Anders dan de inspecteur kennelijk meent, geldt daarbij niet de voorwaarde dat de terugwerkende kracht op zakelijke gronden berust. Bij brief van 13 februari 2002 heeft de inspecteur verklaard er - voor dat geval - mee te kunnen instemmen dat aan de vennootschapsovereenkomst terugwerkende kracht wordt verleend tot en met 1 januari 1998.
      7.1. Op grond van artikel 9 van de vennootschapsovereenkomst komt, afgezien van een rentevergoeding op het ingebrachte kapitaal, aan elk der vier vennoten een gelijk winstaandeel toe. De inspecteur stelt dat deze overeengekomen winstverdeling afwijkt van hetgeen tussen van elkaar onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen. Tot steun van zijn stelling verwijst hij ernaar dat controlerende ambtenaren de echtgenotes van belanghebbende en zijn medevennoot gedurende een periode van 5 tot 6 weken niet op het bedrijfsadres hebben gezien en dat een gelijke winstverdeling met toetredende zakelijke derden niet gebruikelijk is. Voorts wijst hij in dit verband erop dat vorige adviseurs van belanghebbende de echtgenotes van belanghebbende en zijn medevennoot niet aanmerkten als ondernemer en ook geen meewerkaftrek claimden. 
      7.2. Vaststaat dat de inspecteur voor het onderhavige jaar een meewerkaftrek heeft toegestaan, gebaseerd op het door de echtgenote van belanghebbende verrichten van arbeid in de onderneming van de VOF aanvankelijk gedurende minstens 875 uur (brieven van 18 januari 2000 en van 10 maart 2000) en nadien gedurende minstens 1225 uur (brief van 6 april 2000). De inspecteur kan worden toegegeven dat uit de vermelde brieven niet blijkt dat hij ervan was overtuigd dat de echtgenotes daadwerkelijk minstens 1225 uur hebben meegewerkt, maar het Hof neemt aan dat de inspecteur toch wel aannemelijk oordeelde dat de echtgenotes van belanghebbende en zijn medevennoot in betekenende mate meewerkten. De inspecteur heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die hem destijds niet bekend waren en die grond zouden kunnen zijn voor een ander oordeel. De inspecteur heeft voorts naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt dat een gelijke winstverdeling met toetredende zakelijke derden niet gebruikelijk is, nu hij voor deze stelling geen bewijs heeft bijgebracht en deze evenmin van algemene bekendheid is. De omstandigheid dat controlerende ambtenaren de echtgenotes gedurende hun controles niet op het bedrijfsadres hebben gezien, brengt nog niet mee dat zij niet in betekende mate arbeid in de onderneming hebben verricht. De gemachtigde heeft immers verklaard dat zij veelal in de avonduren en in de weekeinden werkten. De werkzaamheden van de VOF (het maken van rompen van meubelen voor - naar het Hof begrijpt - één opdrachtgever en de verkoop van meubelen op markten aan voornamelijk klanten van buitenlandse afkomst) brengen mee dat de arbeid van de vennoten voornamelijk van uitvoerende aard zal zijn. Het vorenstaande brengt het Hof tot het oordeel dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de werkzaamheden van de vennoten in aard en omvang sterk van elkaar verschilden en evenmin dat de overeengekomen winstverdeling afwijkt van hetgeen tussen van elkaar onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen.
      8. Het vorenoverwogene brengt mee dat van het netto resultaat van de VOF (ƒ 113.594) allereerst een bedrag van ƒ 2.385 (5% van ƒ 47.698) wordt toegerekend aan X en een bedrag van ƒ 2.062 (5% van ƒ 41.248) aan B. Het restant van ƒ 109.147 wordt in vier gelijke delen van afgerond ƒ 27.287 toegerekend aan elk van de vier vennoten. Het aandeel van belanghebbende in het netto resultaat van de VOF is derhalve (ƒ 2.385 + ƒ 27.287 =) ƒ 29.672, ofwel ƒ 1.274 hoger dan waarmee rekening is gehouden in de aangifte van belanghebbende. Het belastbare inkomen van belanghebbende moet worden vastgesteld op ƒ 11.927, namelijk het aangegeven belastbare inkomen (ƒ 10.793), vermeerderd met het hogere winstaandeel (ƒ 1.274) en de hogere giftendrempel (ƒ 13) en verminderd met de hogere toevoeging aan de oudedagsreserve (ƒ 153). Niet in geschil is dat belanghebbende dan moet worden ingedeeld in tariefgroep 2.
      Proceskosten
      Nu het beroep gegrond is, veroordeelt het Hof de inspecteur in de kosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Hierbij neemt het Hof in aanmerking dat het onderhavige beroep samenhangt met het beroep van B inzake de aan hem opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting voor het jaar 1998 (kenmerk 00/5859). Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage van het Besluit opgenomen tarief op: 3 (proceshandelingen: beroepschrift, verschijnen zitting, schriftelijke inlichtingen, nadere zitting) ´ 1 (wegingsfactor gewicht van de zaak) ´ 1 (wegingsfactor samenhangende zaken) ´ € 322, ofwel € 966. De kostenveroordeling heeft betrekking op twee zaken, hetgeen per zaak neerkomt op € 483.
      De uitspraak is gedaan op 12 september 2002 door mr. Onnes, lid van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. Van de Merwe als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
      Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal door het lid van de belastingkamer en de griffier ondertekend.
      Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van het proces-verbaal in geanonimiseerde vorm.
      U kunt binnen vier weken na de verzenddatum van dit proces-verbaal het Gerechtshof schriftelijk verzoeken de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke. Voor het verkrijgen van een schriftelijke uitspraak is een griffierecht verschuldigd. Na het verzoek tot vervanging ontvangt U van de griffier een nota griffierecht.
      De vervanging van een mondelinge uitspraak door een schriftelijke strekt ertoe de mondelinge uitspraak in een andere vorm vast te leggen. Het Gerechtshof mag daarbij de gedane uitspraak niet aan een heroverweging onderwerpen.
      Uitsluitend tegen een schriftelijke uitspraak van het Gerechtshof staat beroep in cassatie open bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarvoor is eveneens een griffierecht verschuldigd. Het ter verkrijging van een schriftelijke uitspraak betaalde griffierecht wordt door de griffier van de Hoge Raad in mindering gebracht op het voor beroep in cassatie verschuldigde recht.