ECLI:NL:GHSHE:2013:3446, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-07-2013, HD 200.114.691_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-07-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontslag op staande voet. De kantonrechter heeft de vorderingen van de werknemer toegewezen omdat de werkgever van de geboden mogelijkheid om bewijs bij te brengen van de dringende reden geen gebruik heeft gemaakt. Het hof heeft de werkgever toegelaten tot het alsnog leveren van bewijs (arrest van 30 juli 2013), en het bewijs na getuigenverhoren geleverd geacht (arrest van 1 juli 2014).

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.114.691/01
    
    
    
      
        arrest van 30 juli 2013
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Z.I.B. [vestigingsnaam] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. F.J.M. Raaijmakers te Alphen (Noord-Brabant),
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de man],
      
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. D.J. Moll te Rotterdam,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 27 september 2012 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda, team kanton Tilburg gewezen vonnissen van 2 mei 2012 en 27 juni 2012 tussen appellante – Z.I.B. – als gedaagde en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiser.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  696917 CV 11-11401)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven;
      
      
        de memorie van antwoord.
      
    
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Daarbij merkt het hof op dat de door Z.I.B. overgelegde exemplaar van de conclusie van antwoord in eerste aanleg niet volledig lijkt te zijn nu slechts de eerste pagina is overgelegd.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      
        Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan en deze zo nodig nog zal aanvullen. 
        Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      
        
          
            [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum] 1978, is op 6 december 2010 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, te weten 4 maanden, bij Z.I.B. in dienst getreden als all round medewerker. [geïntimeerde] was werkzaam in de vestiging van Z.I.B. in [vestigingsplaats].
        
        
          Per 6 april 2011 is de arbeidsovereenkomst verlengd voor de duur van 8 maanden. Het laatstgenoten salaris bedrag € 1.800,-- bruto per maand exclusief 8% vakantoetoeslag, op basis van 38 uur per week.
        
        
          Op 18 maart 2011 hebben de assistent manager SPA Wellness [vestigingsnaam], [assistent manager SPA Wellness], en de leidinggevende van [geïntimeerde], Jurgen Mast, met [geïntimeerde] gesproken en hem daarbij medegedeeld dat twee vrouwen, onafhankelijk van elkaar zich bij de receptie hadden beklaagd over het feit dat [geïntimeerde] hen in de sauna had benaderd met een aanbod voor een massage en [geïntimeerde] aangegeven dat een dergelijk gedrag absoluut niet is toegestaan.
        
        
          Op 9 mei 2011 heeft de manager van SPA Welness [vestigingsnaam], [leidinggevende van geintimeerde], [geïntimeerde] geconfronteerd met een klacht van een vrouw die stelde op 8 mei 2011 in de sauna door [geïntimeerde] te zijn benaderd met een aanbod voor een massage. Bij brief van diezelfde datum heeft zij [geïntimeerde] een officiële waarschuwing gegeven, in welke brief onder mee de volgende passage staat opgenomen:
        
      
      
        
          “Je zult niet meer met gasten bespreken dat je ook kunt masseren en maakt geen grapjes over massages. Je zorgt ervoor dat gasten jou op geen enkele wijze in verband brengen met massage.
        
        
          Als saunameester dien je ervoor te waken dat alle gasten zich prettig voelen in de kwetsbare positie die naaktheid met zich meebrengt. Jij zorgt ervoor dat gasten zich aan de huisregels houden en geen gewenste of ongewenste intimiteiten of aanstootgevend gedrag bezigen, maar hebt daar zelf een sterke voorbeeldfunctie in. (…) Bij een volgende officiële waarschuwing zullen wij een ontslagprocedure in gang zetten.”
        
      
      
        
          Z.I.B. heeft [geïntimeerde] op 26 juli 2011 op staande voet ontslagen. Het ontslag is per brief van diezelfde datum aan hem bevestigd. In die brief is als reden voor het ontslag op staande voet vermeld dat Z.I.B. een aantal klachten heeft ontvangen van vrouwen over ongepast gedrag van [geïntimeerde] in de sauna. In de brief wordt gewezen op incidenten op 7 juli 2011 en 21 juli 2011, waarbij [geïntimeerde] massagehandelingen zou hebben uitgevoerd.
        
        
          Bij brief van 29 juli 2011 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] de nietigheid van het ontslag ingeroepen wegens het ontbreken van een dringende dan wel gewichtige reden en aangegeven dat [geïntimeerde] bereid was de hem op te dragen werkzaamheden te verrichten. Z.I.B. heeft het ontslag gehandhaafd.
        
      
      
      
        4.2.1.
        
          [geïntimeerde] heeft met een beroep op de nietigheid van het hem gegeven ontslag wegens het ontbreken van een daartoe door het UWV verleende toestemming doorbetaling van loon c.a. gevorderd tot de einddatum van de arbeidsovereenkomst, te weten 6 december 2011. Met betrekking tot hem verweten gedragingen, die ten grondslag zijn gelegd aan het ontslag op staande voet, stelt hij dat hij van een incident op 7 juli 2011 geen wetenschap heeft en dat hij op 21 juli 2011 de schouders van twee dames op hun verzoek met olie heeft ingesmeerd, omdat zij verbrandingsverschijnselen hadden. Een dergelijke dienstverlening behoort, aldus [geïntimeerde], tot zijn taak als saunameester. 
        
      
      
        4.2.2.
        Z.I.B. heeft de stellingen van [geïntimeerde] betwist en aangegeven dat er voor wat betreft de gewraakte incidenten op 7 juli 2011 en 21 juli 2011 verklaringen zijn afgelegd door betrokkenen, dat het merendeel van de gasten die hebben geklaagd anoniem wenst te blijven en liever geen verklaring wil afleggen, maar dat van de medewerkers bij wie geklaagd is wel verklaringen kunnen worden overgelegd. Het door [geïntimeerde] bij die incidenten aan de dag gelegde gedrag rechtvaardigt, zeker na een eerdere officiële waarschuwing, een ontslag op staande voet wegens een dringende reden, aldus Z.I.B.
        
      
      
        4.2.3.
        
          Nadat de kantonrechter in zijn vonnis van 2 mei 2012 had overwogen dat het [geïntimeerde] na een officiële waarschuwing duidelijk moest zijn welk gedrag van hem verwacht werd en welk gedrag achterwege behoorde te blijven op straffe van ontslag, heeft de kantonrechter aan Z.I.B. bewijs opgedragen van haar (door [geïntimeerde] betwiste) stellingen dat [geïntimeerde] op 7 juli 2011 aan een klant en haar partner een massage heeft aangeboden en dat [geïntimeerde] een aanvang heeft genomen met die massage en voorts dat [geïntimeerde] op 21 juli 2011 in de hammamruimte van SPA Welness [vestigingsnaam] twee vrouwen heeft gemasseerd met olie. 
          Bij vonnis van 27 juni 2012 heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] grotendeels toegewezen. Hij overwoog daartoe, kort samengevat, dat Z.I.B. van de haar geboden mogelijkheid om bewijs bij te brengen geen gebruik heeft gemaakt, zodat de aan het ontslag ten grondslag gelegde dringende reden door de betwisting van [geïntimeerde] niet is komen vast te staan en er daarom in rechte vanuit dient te worden gegaan dat het ontslag nietig is. Z.I.B. is in de proceskosten veroordeeld.
          Tegen deze beslissingen komt Z.I.B. op.
        
        
      
      
        4.3.1.
        Grief I ziet erop dat in de visie van Z.I.B. de kantonrechter ten onrechte een bewijsopdracht aan Z.I.B. heeft gegeven, omdat volgens Z.I.B. vaststaat dat [geïntimeerde] is gewaarschuwd om geen massages uit te voeren en het onderwerp massages niet ter sprake te brengen, terwijl hij niettemin in strijd met deze instructies op 8 mei 2011 met een (naakte) vrouw gesproken heeft over massage. 
        
      
      
        4.3.2.
        
          Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 7:678, eerste lid, BW worden als dringende redenen in de zin van het eerste lid van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.
          De bewijslast van een dringende reden rust op degene die de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden heeft beëindigd. Nu [geïntimeerde] de hem gemaakte verwijten (de incidenten van 7 respectievelijk 21 juli 2011) heeft betwist is het aan Z.I.B. om bewijs van haar stellingen bij te brengen. Het oordeel van de kantonrechter en de daarop gebaseerde beslissing om bewijs op te dragen aan Z.I.B. is daarom juist evenals de aard van het te leveren bewijs.
          Tussen partijen is niet betwist dat, wanneer deze feiten zich hebben voorgedaan, deze als zodanig zowel ieder afzonderlijk als tezamen een gegronde reden vormden voor een ontslag op staande voet. 
          Voor zover Z.I.B. in de eerste grief lijkt te willen betogen dat reeds uit de eerdere incidenten dat jaar - met name dat op 8 mei 2011 - valt af te leiden dat [geïntimeerde] zogezegd over de schreef is gegaan, miskent Z.I.B. dat zij die incidenten niet aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd anders dan erop te wijzen dat [geïntimeerde] vanwege die incidenten was gewaarschuwd. 
          De eerste grief faalt.
        
        
      
      
        4.4.1.
        Met de tweede grief betoogt Z.I.B. dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Z.I.B. door na de bewijsopdracht niet op de rolzitting van 30 mei 2012 te verschijnen, haar verweer heeft prijsgegeven. Zij stelt verder dat zij het betreffende tussenvonnis nimmer ontvangen heeft.
        
      
      
        4.4.2.
        
          Ook deze grief faalt. Uit de beslissing van de kantonrechter om de vorderingen van [geïntimeerde] toe wijzen valt in het geheel niet af te leiden dat de kantonrechter daarbij zou zijn uitgegaan van het oordeel dat Z.I.B. door geen uitvoering te geven aan het haar opgedragen bewijs al haar rechten op het voeren van (verder) verweer had prijsgegeven.
          
            [geïntimeerde] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij was ontslagen zonder de op grond van artikel 6 lid 1 BBA benodigde toestemming van het UWV en dat staat tussen partijen ook vast. Het verweer van Z.I.B. behelst dat voor een opzegging van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] in dit geval een dergelijke toestemming niet is vereist, omdat er sprake was van een dringende reden (de uitzondering op de regel van artikel 6 lid 1 BBA en neergelegd in artikel 6 lid 2 BBA). Nu de aanwezigheid van een dringende reden door [geïntimeerde] werd betwist diende Z.I.B. bewijs bij te brengen van het bestaan van die dringende reden. Z.I.B. is daarin niet geslaagd nu zij aan de bewijsopdracht van de kantonrechter geen gevolg heeft gegeven. Met de bij Z.I.B. gelegde bewijslast is ook meteen het bewijsrisico gegeven en dat heeft de kantonrechter tot de juiste conclusie gebracht dat, nu een dringende reden niet kon worden aangenomen, de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] in strijd met artikel 6 BBA aan nietigheid leed. Dat betekent dat de arbeidsovereenkomst eerst is geëindigd toen de periode waarvoor deze was overeengekomen (tot 1 december 2011) was verstreken. En die vaststelling kon de toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] rechtvaardigen. 
        
        
      
      
        4.5.1.
        Met de derde grief waarbij Z.I.B. alsnog bewijs aanbiedt van hetgeen haar in eerste aanleg was opgedragen, wenst zij kennelijk haar misslag uit eerste aanleg te herstellen. [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen verdere bewijslevering, omdat de betreffende grief geen grief bevat tegen de vonnissen waarvan beroep, maar dat het slechts een verzoek bevat om de zaak in volle omvang opnieuw te behandelen hetgeen in strijd zou zijn met het grievenstelsel. De devolutieve werking van het beroep staat daar volgens [geïntimeerde] aan in de weg. 
        
      
      
        4.5.2.
        Het hof zal Z.I.B. alsnog toe laten tot het door haar aangeboden bewijs, zoals dat in eerste aanleg reeds aan haar was opgedragen. Het hoger beroep strekt er immers mede toe de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij zelf bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten (zie Hoge Raad 22 januari 1999, NJ 1999, 715). Het hof gaat daarom voorbij aan de (onjuiste) stellingen van [geïntimeerde] op dit punt. 
        
      
    
    
      4.6.
      In afwachting van de uitkomst van bewijslevering zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden. 
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat Z.I.B. toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen, dat 
    
    
    - [geïntimeerde] op 7 juli 2011 aan twee gasten, te weten mevrouw [mevrouw] en haar partner, massage heeft aangeboden en dat hij een aanvang heeft gemaakt met het masseren van mevrouw [mevrouw];
    
    
      en/of
    
    
    - [geïntimeerde] op 21 juli 2011 in de hammamruimte van SPA Wellness [vestigingsnaam] twee vrouwen heeft gemasseerd met olie.
    
    
      bepaalt, voor het geval Z.I.B. bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Smeenk-Van der Weijden als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 13 augustus 2013) voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van Z.I.B. bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier zal overleggen. Daarbij wijst het hof nog eens nadrukkelijk op hetgeen is opgemerkt onder 2 van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van Z.I.B. tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en I.B.N. Keizer en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 juli 2013.