ECLI:NL:RBLIM:2020:9556, Rechtbank Limburg, 02-12-2020, 8782979 AZ VERZ 20-108
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2020-12-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontbindingsverzoek afgewezen. Disfunctioneren niet vast komen staan en verbetertraject ontbreekt.

RECHTBANK LIMBURG
    Zittingsplaats Maastricht
    
    
      Burgerlijk recht
    
    
    
      Zaaknummer 8782979 AZ VERZ 20-108
    
    
    
      
        Beschikking van 2 december 2020 
      
    
    
    
      in het verzoek van 
    
    
    
      de naamloze vennootschap OBVION N.V.,
      gevestigd in Eindhoven en kantoorhoudend in (6411 CH) Heerlen aan het Burg. De Hesselplein 31,
      verzoekende partij,
      verweerder in het voorwaardelijk tegenverzoek,
      gemachtigde mr. M.M.J.F. Sijben, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek]
        , 
      wonend in [woonplaats] , Aan de [adres] ,
      verwerende partij,
      veroeker in het voorwaardelijk tegenverzoek,
      gemachtigde mr. A.L. van den Bergh.
    
    
    
      Partijen worden hierna Obvion en [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het op 28 september 2020 ter griffie ontvangen verzoekschrift 
        
        
          het op 10 november 2020 ter griffie ontvangen verweerschrift, tevens inhoudend een voorwaardelijk tegenverzoek
        
        
          de op 16 november 2020 ter griffie ontvangen nagekomen bijlage 26 van de zijde van [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek]
        
        
          de mondelinge behandeling ter zitting van 18 november 2020.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is beschikking bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Obvion is een hypotheekverstrekker en is een dochteronderneming van Rabobank.
      
    
    
      2.2.
      
        [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] is sinds 1 mei 2016 krachtens arbeidsovereenkomst in dienst van Obvion, voor 36 uur per week, aanvankelijk in de functie van IT auditor en sinds 1 januari 2019 in de functie van auditmanager, tegen een loon van laatstelijk € 6.322,94 bruto per maand exclusief emolumenten.
    
    
      2.3.
      
        Obvion omschrijft de functie van [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] als volgt (hetgeen op zichzelf door [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] niet is weersproken): 
        “Een IT Auditor/Audit Manager heeft als doelstelling te voorkomen dat de Rabobank Groep/Obvion met majeure negatieve verrassingen wordt geconfronteerd. In dat kader voert de IT Auditor/Audit Manager audits uit om te komen tot een oordeel over de vraag of de risico’s begrepen in processen en activiteiten in voldoende mate worden beheerst. Hij verschaft analyses, adviseert en geeft aanbevelingen met betrekking tot risk management, control en governance processen. Naast intern relatiebeheer, is in de functie contact vereist met externe partijen, zoals de toezichthouders, het
        
          moederbedrijf (Rabobank) en de externe accountant. Vereiste competenties binnen deze functie zijn
        
        
          communicatiekracht, kwaliteitsgerichtheid, klantbelang centraal stellen en samenwerken. Een IT
        
        
          Auditor/Audit Manager moet in staat zijn strategie te vertalen naar de praktijk en relaties te
        
        
          overtuigen en beïnvloeden. In dat kader zijn ook senioriteit, stijlflexibiliteit en sociale vaardigheden
        
        
          belangrijke competenties.”
      
      
    
    
      2.4.
      
        
          [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] is in 2016 aangenomen om een nieuwe “derdelijns” (zo noemt Obvion het) afdeling op te zetten, die zij verder omschrijft als een eigen internal Audit afdeling. De op te richten afdeling had tot taak de organisatie op een hoger niveau te brengen (‘professioneel en kwalitatief’). [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] hoorde ook zorg te dragen voor de zichtbaarheid van die afdeling binnen de organisatie. [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] heeft vanaf zijn indiensttreding achtereenvolgens de heren 
        
          [naam leidinggevende 1] , [naam leidinggevende 2] , [naam leidinggevende 3] , [naam leidinggevende 2] en vanaf 17 juni 2019 [naam leidinggevende 4] als leidinggevende gehad. 
      
      
    
    
      2.5.
      
        De ‘totaal beoordeling’ over 2016 luidt:
        “Totaal beoordeling goed (…)
        
          Deze eerste periode heeft vooral in het teken gestaan van kennismaking met de organisatie. Weet iedereen goed te vinden en is inmiddels goed “geland”. Draagt met zijn kennis bij aan het verder ontwikkelen van Obvion als IT organisatie. Staat te popelen om te gaan auditen. Blij met je komst.” 
      
      
    
    
      2.6.
      
        De beoordeling over 2017 luidt:
        “Employee has carried out his/her job successfully. His/her contribution an development have led to good achievements that have an impact within his/her own circle of influence. Employee acts in accordance with the values of Rabobank.Successfull performance is the norm.”
      
      
    
    
      2.7.
      
        Uit de beoordeling over 2018 wordt de navolgende passage aangehaald:
        “De beoordeling is uitgevoerd met inachtneming dat het nieuwe functieprofiel Audit Manager pas op 1-1-2019 van kracht zal zijn (ter vervanging van het huidige profiel IT Auditor; gelijke functieschaal 10), maar dat in de tweede helft van 2018 wel al een start gemaakt is met het neerzetten van de afdeling binnen de organisatie op een manier die aansluit bij de voorziene positionering naar de toekomst toe: alle 3 de lijnen van defence in de eigen rol en Audit dus als onafhankelijke derde lijn, maar wel in volle samenwerking tussen de drie defensielinies. Alle begrip dat de wijzigingen best onzekerheid meebrengen en het soms nog zoeken is, maar ook met het volle vertrouwen dat [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] in die beweging mee kan. De eerlijkheid gebiedt aan te geven dat daarbij in 1e instantie, na binnenkomst in juni, best ook wel twijfel bestond, maar [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] lijkt er nu zelfs werkplezier aan te ontlenen. Mooi om te zien!
        
          In 2018 zijn in de door de afdeling te maken beweging al de eerste stappen gezet door [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] en die lijken succesvol. Daarmee worden onder meer de project reviews bedoeld waarin [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] zich al heeft laten zien in de 2e helft van 2018. Weliswaar zullen nog stappen moeten worden gezet in bijvoorbeeld het effectief rapporteren, maar dat past ook in de huidige ontwikkelingsfase. Ook de communicatie, inclusief het non-verbale en schriftelijke deel, kunnen daarin nog een aandachtspunt zijn. De inhoud is in ieder geval dik in orde en dat wordt ook door de organisatie zo beleefd, inclusief het MB-niveau, en [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] wordt daarom vaak om feedback gevraagd vanuit de organisatie (let er wel op om focus te houden).
        
        
          Gelet op het bovenstaande, de beoordeling in schaal 10 en de eerste stappen die al gezet
        
        
          zijn in de ontwikkeling naar het nieuwe profiel, kan 2018 voor [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] beschouwd worden als een succesvol jaar, waarbij sprake is van een match.”
      
      
    
    
      2.8.
      
        Op enig moment begin 2019 (na de beoordeling over 2018, onduidelijk blijft wanneer dat precies was), is voorgesteld om [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] een ontwikkelassessment te laten doen (onduidelijk blijft wie van partijen daartoe het initiatief nam). Het assessment is vervolgens door Pontes International uitgevoerd, dat op 24 juni 2019 een verslag uitbracht (bijlage 5 bij het verweerschrift).
        De eindconclusie van dat verslag luidt:
        “Conclusie
      
      
        -
        
          
            
          
        
        De heer [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] is een kundige en verantwoordelijke professional
      
      
        - Hij is loyaal en gericht op het organisatiebelang
      
      
        -Hij heeft echter te weinig sturing en leiding gegeven aan zijn eigen loopbaan en ook zijn eigen persoonlijke ontwikkeling hierin
      
      
        - Er zit in deze een discrepantie tussen zijn privé gedrag en mindset en zijn zakelijke gedrag en mindset
      
      
        - Zijn eigenwaarde op professioneel vlak is op het gebied van kennis/kunde in orde, op het gebied van professioneel gewaardeerd worden door anderen is er een duidelijk te groot afhankelijkheid patroon zichtbaar
      
      
        - Hij is te zeer beïnvloedbaar door externe factoren op werkgebied (outside-inside)
      
      
        Ontwikkelpunten
      
      
        
          
            De heer [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] mag meer een eigen professionele identiteit ontwikkelen, het "label" [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] (outside-inside) welke op basis van wederkerigheid zichzelf inzet in organisaties, niet vanuit een ondergeschikte rol, niet vanuit een (zelf)kritisch afzettende rol
          
        
        
          
            Hij mag in de ontwikkeling van dit label ook meer vragen helder krijgen zoals: "wat kan ik, wil ik en heb ik nodig"
          
        
        
          
            Hij mag leren dit label centraal te stellen en erkenning ervan voor/door hemzelf hieraan te koppelen, niet primair uit het verkrijgen van erkenning door anderen
          
        
        
          
            Dus benut mentoren, maar maak je ·er niet van afhankelijk
          
        
        
          
            Om hiertoe in staat te zijn mag hij de oorzaak van deze oude mechanismen opzoeken, begrijpen en nieuwe mechanismen ontwikkelen, dit is nog steeds mogelijk in de ogen van de assessoren
          
        
        
          
            Echter hulp (intern en extern) is nodig, zoek goede coaching extern om hem bij dit proces te helpen”
        
      
      
    
    
      2.9.
      Tijdens een gesprek op 1 oktober 2019 heeft Obvion aan [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] te kennen gegeven dat zij het dienstverband met hem wil beëindigen. 
      
    
    
      2.10.
      Op 9 oktober 2019 heeft [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] zich ziek gemeld met zowel lichamelijke als geestelijke klachten. In de periode kort daarop heeft Obvion [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] meerdere malen verzocht om mee te werken aan beëindiging van het dienstverband. Tot op heden is [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] nog niet arbeidsgeschikt bevonden. 
      
    
  
  
    
      3De verzoeken en het geschil
    
    
      3.1.
      
        Obvion verzoekt om de arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:671b BW te ontbinden tegen de vroegst mogelijke datum op grond van art. 7:669 lid 3 sub d BW (ongeschiktheid). Obvion erkent dat zij de transitievergoeding aan [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] verschuldigd is doch er is volgens haar geen grond voor toewijzing van een billijke vergoeding. 
        Ter zitting heeft Obvion als ontslaggrond ook nog de ‘g-grond’ (verstoorde arbeidsverhouding) en de ‘i-grond’ (cumulatie) aan haar verzoek tot ontbinding ten grondslag gelegd. [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] heeft zich daartegen verzet nu dat in zijn optiek in strijd is met een goede procesorde. Het eerst ter zitting noemen van die grondslagen verdient zeker niet de schoonheidsprijs, doch de aanvulling van grondslagen is gestoeld op hetzelfde feitencomplex waartegen [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] zich heeft kunnen verweren (en heeft verweerd), zodat die grondslagen desondanks meegenomen zullen worden in de beoordeling. Bovendien komt het bezwaar enigszins opportuun voor, nu [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] in zijn voorwaardelijk (subsidiaire) tegenverzoek een wettelijke grondslag zelf niet expliciet noemt.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Volgens Obvion voldoet [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] sinds twee tot twee en een half jaar niet meer aan de functievereisten. Er zijn diverse gesprekken met [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] gevoerd over zijn (slechte) functioneren. Hij is in de gelegenheid gesteld zijn functioneren te verbeteren doch verbetering bleef uit. Het gaat daarbij met name om gedrag en communicatie- skills. [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] dient in zijn functie niet alleen audits uit te voeren, maar ook een strategie te hebben ter uitvoering van het proces en die strategie dient hij te vertalen naar de praktijk, en zijn collega’s en leidinggevenden te overtuigen. Het lukt [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] niet om zijn boodschap professioneel over te brengen en de  ‘business’ mee te krijgen. [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] communiceert volgens Obvion voornamelijk vanuit inhoud en kan zich niet goed verplaatsen in een ander. Hij brengt slechts zijn eigen verhaal naar voren en het lukt hem niet op vragen van anderen te anticiperen en te reageren. Kritische vragen of opmerking vat hij persoonlijk op, schiet in de verdediging en raakt geïrriteerd waardoor hij zich niet meer professioneel kan opstellen. Het gevolg is dat ‘de relatie’ zich niet gehoord voelt en dat de boodschap niet wordt overgebracht. [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] is niet goed in staat met collega’s te communiceren, kan in werkoverleggen vaak niet concreet aangeven welke lopende afspraken er zijn en op welke datum de (zijn) afdeling een rapport moet opleveren. Hij doet geen concrete toezeggingen en het is vaak lastig vervolgafspraken met hem te maken, aldus nog steeds Obvion. 
        Ter onderbouwing van een en ander verwijst Obvion naar verklaringen van [naam CIO] , CIO Obvion, d.d. 10 augustus 2020 (bijlage 11), [naam manager] , manager projectmanagement Obvion, d.d. 2 september 2020 (bijlage 12), [naam leidinggevende 4] , hoofd audit, d.d. 1 september 2020 (bijlage 13), [naam leidinggevende 2] , CEO Obvion, d.d. 30 juli 2020 (bijlage 14), [naam HR business partner] , sr. HR business partner, d.d. 3 augustus 2020 (bijlage 16) en een ongedateerd en niet ondertekend zogenoemd “Wrap-up reflectie Future Fit” formulier (bijlage 15).     
      
      
    
    
      3.3.
      
        [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] verzoekt op zijn beurt - voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst, anders dan hij zelf primair bepleit, ontbindt - om: 
      - bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met de geldende opzegtermijn zonder aftrek van de periode die is gelegen tussen ontvangst van het verzoekschrift en de datum van dagtekening van de beschikking;
      - Obvion te veroordelen om aan [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] de transitievergoeding ad € 11.638,88 bruto te betalen;
      - Obvion te veroordelen om aan [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] een billijke vergoeding ad € 76,669,76 bruto te betalen, alsmede “bij wijze van billijke vergoeding”:
      a.  een bedrag van € 26.361,85 als vergoeding voor pensioenschade, 
      b. een bedrag van € 12.500,00 ex btw als vergoeding voor de gemiddelde kosten van de in de komende 2 jaar te volgen cursussen, 
      c. een (niet geconcretiseerd) bedrag als vergoeding voor de kosten van coaching door Pontes;
      - Obvion te veroordelen tot betaling van de daadwerkelijke advocaatkosten, door hem gesteld op € 9.833,13;
      - Obvion te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de hiervoor genoemde vergoedingen vanaf twee weken na betekening van deze beschikking tot aan de dag van voldoening;
      - Obvion te veroordelen tot betaling van de kosten van betekening en executie van deze beschikking. 
      
    
    
      3.4.
      
        [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] betwist (in belangrijke mate) de aan zijn adres gerichte verwijten. Van disfunctioneren is geen sprake. [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] heeft in 2016, 2017 en 2018 (bijlagen 1, 2 en 3 bij het verweerschrift) goede beoordelingen gehad, en gesprekken waarin hem medegedeeld werd dat hij niet goed functioneerde hebben niet plaatsgevonden en hij is dus evenmin in de gelegenheid gesteld om zijn functioneren te verbeteren. Het “Wrap-up Reflectie Future Fit”- formulier waar Obvion zich mede op beroept, kent [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] niet en hij betwist de inhoud daarvan. Wel is hij op enig moment na zijn beoordeling over 2018 aangesproken over zijn manier van communiceren en naar aanleiding daarvan is hem door Obvion aangeboden om een ontwikkelingsassessment (op het punt van communiceren) te doen. Volgens het assessment diende [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] weliswaar een coaching-traject te volgen teneinde een aantal ontwikkelpunten te verbeteren, doch een dergelijke traject heeft nimmer heeft plaatsgevonden. [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] is dientengevolge (nog) niet in de gelegenheid gesteld zijn functioneren op die punten te verbeteren. Volgens [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] houdt het verzoek derhalve wel degelijk verband met zijn ziekte en moet het verzoek van Obvion reeds om die reden worden afgewezen. Het aansturen op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zoals Obvion heeft gedaan en bij deze in rechte doet, zonder [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] de gelegenheid te beiden zijn ontwikkelpunten te verbeteren, is in strijd met goed werkgeverschap, aldus [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] .    
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Opvallend is dat Obvion nalaat om de hiervoor aangehaalde beoordelingen over de jaren 2016, 2017 en 2018 en zelfs het assessmentverslag van 24 juni 2019 bij haar verzoek in het geding te brengen. Ten einde te kunnen komen tot een afgewogen beslissing, maar bovendien ook in het kader van de verplichtingen van partijen ex art. 21 Rv acht de kantonrechter dit van belang. Die beoordelingen zijn immers nagenoeg geheel positief, en uit het assessment blijkt geenszins dat [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] totaal ongeschikt zou zijn voor diens functie, hooguit dat er een aantal verbeterpunten zijn. Dat er voorafgaande aan de ziekmelding van [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] met hem gesprekken zijn gevoerd waarin hem medegedeeld werd dat hij niet goed functioneerde en hem gelegenheid werd geboden dat functioneren te verbeteren, wordt door [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] gemotiveerd betwist en door Obvion verder niet onderbouwd. Dat, zoals Obvion thans (en in weerwil van de wèl vastgelegde positieve beoordelingen) betoogt, al twee en een half jaar lang sprake is van ernstig disfunctioneren en dat [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] daar ook meermaals op is aangesproken, onderbouwt zij slechts met de onder 3.2. genoemde verklaringen, die echter allemaal pas ruim een jaar na het assessment en driekwart jaar nadat Obvion voor het eerst een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft gedaan, opgesteld. Die verklaringen vallen bovendien niet of nauwelijks te rijmen met de positieve beoordelingen over 2016, 2017 en 2018 en lijken daardoor (en mede door hun timing) veeleer te zijn ingegeven door de wens de huidige directie bij te vallen in haar onderhavige ontbindingsverzoek.  
      
    
    
      4.2.
      Het is vaste jurisprudentie dat van een goed werkgever verwacht mag worden dat hij/zij een werknemer, die in de optiek van die werkgever niet (meer) naar behoren zijn functie uitoefent, in de gelegenheid stelt zijn functioneren te verbeteren en daartoe een (zo concreet mogelijk) verbetertraject opstelt, met haalbare targets en daarbij behorende deadlines, en - bovenal - een gedegen verslaglegging daarvan. In het onderhavige geval ontbreekt het daar geheel aan. In plaats daarvan heeft Obvion, in weerwil van het assessment  en zonder ook maar herstel van [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] en de uitkomst van een verbetertraject af te wachten, zelf maar de conclusie getrokken dat de in haar optiek bestaande verbeterpunten simpelweg niet te coachen/verbeteren zijn en besloten dat de wegen van partijen dienen te scheiden. 
      
    
    
      4.3.
      
        Concluderend stelt de kantonrechter vast dat Obvion op 1 oktober 2019 [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] onverhoeds, met ruimschoots onvoldoende basis en daarmee volkomen prematuur een ontslag in het vooruitzicht stelde. Ook de wijze waarop Obvion tijdens (vrijwel vanaf het begin van) de arbeidsongeschiktheid van [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] op een beëindiging van het dienstverband is blijven aansturen, ziet de kantonrechter als een schoolvoorbeeld van hoe het niet moet. De kantonrechter weet niet of en in hoeverre  het verloop onder het management (vier wisselingen van de wacht in drie jaar tijd) hierin mogelijk een rol heeft gespeeld.
        Het verzoek is om deze redenen niet toewijsbaar, ook niet op grond van de te elfder ure aangevoerde grondslagen van een verstoorde arbeidsrelatie en de cumulatiegrond. 
      
      
    
    
      4.4.
      Nu aan de voorwaarde voor het subsidiaire tegenverzoek niet is voldaan, behoeft die geen verdere beoordeling.
      
    
    
      4.5.
      
        Obvion zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] tot de datum van deze beschikking begroot op 
        € 720,00 aan salaris gemachtigde.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      5.1.
      wijst het verzoek van Obvion af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Obvion tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [verweerder, verzoeker in het voorwaardelijk tegenverzoek] tot de datum van deze beschikking begroot op € 720,00;
      
    
    
      5.3.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. R.H.J. Otto en is in het openbaar uitgesproken.
      
      
      
        RK