ECLI:NL:RBARN:2009:BJ6242, Rechtbank Arnhem, 12-08-2009, 180739
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-08-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Planschadevergoedingsbeding in een realisatie-overeenkomst is nietig.
        Gezien HR 2 mei 2003, NJ 2003, 485 (Nunspeet/Mulder). Uit HR 16 januari 2006, NJ 2006, 301 (Beuningen/Blankenburg) kan worden afgeleid dat een dergelijk beding wegens strijd met de openbare orde nietig is (art. 3:40 lid 1 BW). Die nietigheid brengt niet mee dat de gehele realisatie-overeen¬komst nietig is, omdat de resterende delen niet in onverbrekelijk verband met art. 15.2 staan (art. 3:41 BW). 
        Een realisatie-overeenkomst heeft zonder planschadevergoedingsbeding nog steeds een zinvolle samenhang van over en weer staande verplichtingen. Dit betekent dat art. 6.1 realisatie-overeenkomst niet nietig is en dat de prestatie van de Gemeente ter uitvoering van dit artikel niet onver-schuldigd is geschied. De vordering van de Gemeente tot vergoeding van de waarde van die prestatie zal worden afgewezen.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 180739 / HA ZA 09-210
    
    Vonnis van 12 augustus 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de rechtspersoon naar publiek recht
      DE GEMEENTE NEERIJNEN,
      zetelende te Neerijnen,
      eiseres,
      advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      LITHOS BOUW B.V.,
      gevestigd te Apeldoorn,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.M. Ubink te Zwolle.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de Gemeente en Lithos genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 13 mei 2009
      -	het proces-verbaal van comparitie van 7 juli 2009. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	De Gemeente en Lithos hebben op 28 juli 2001 een realisatie-overeenkomst gesloten - hierna: de realisatie-overeenkomst - waarin afspraken zijn vastgelegd over het bouwen van woningen in het gebied Het Zandpad. Uit de realisatie-overeenkomst worden de volgende bepalingen geciteerd:
    
    
    
      “Artikel 6:	Planologische regime e.v.
      1.	Onverminderd haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheid, zal de Gemeente zich inspannen de publiekrechtelijke procedures conform de Planning tijdig in gang te zetten en met voortvarendheid af te wikkelen en de aanvragen betreffende de door haar te verlenen vergunningen, ontheffingen, toestemmingen, mits conform de door de wet hieraan gestelde eisen - derhalve ook met een recent bodemonderzoek - en naar behoren ingediend onverminderd het hierna in artikel 6.3. bepaalde, voortvarend in behandeling te nemen, opdat de in de Planning opgenomen realisatiedata terzake van de op Projectonderdeel I en Projectonderdeel II beoogde bebouwingen en openbare voorzieningen kunnen worden verwezenlijkt.
      (...)
      Artikel 15:	Planschade
      15.1	Eventuele verzoeken om planschadevergoeding zullen door de Gemeente met inachtneming van het bepaalde in artikel 49 WRO en conform de procedureregeling planschadevergoeding worden afgehandeld.
      15.2	Eventuele planschade ex artikel 49 WRO komt voor rekening van Lithos en Lithos zal op eerste verzoek van de Gemeente de door de laatste vastgestelde planschade aan de Gemeente vergoeden.”
    
    
    2.2.	Bij brief van 24 april 2001 heeft Lithos aan de Gemeente geschreven in haar begroting ook rekening te hebben gehouden met advieskosten ter zake van de beoordeling van planschadeverzoeken. 
    
    2.3.	De voor de uitvoering van het plan benodigde bestemmingsplanwijziging is gerealiseerd en het plan is uitgevoerd. De Gemeente heeft daarbij grond aan Lithos geleverd. De Gemeente heeft een aantal planschadeverzoeken ontvangen en op basis daarvan € 192.230,70 uitgekeerd. Haar adviseur, de Stichting Advies Onroerende Zaken - hierna: SAOZ - heeft zij € 12.762,76 aan honorarium betaald.
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	De Gemeente vordert   samengevat - veroordeling van Lithos tot betaling van EUR 204.993,46, vermeerderd met rente en kosten.
    
    
    3.2.	Lithos voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Lithos heeft de door de Gemeente verrichte planschade-uitkeringen en de advieskosten van SAOZ niet aan de Gemeente vergoed. Zij stelt met een beroep op HR 2 mei 2003, NJ 2003, 485 (Nunspeet/Mulder) dat het planschadevergoedingsbeding in art. 15.2 realisatie-overeenkomst nietig is en dat de daarin opgenomen verplichting is vervallen.
    
    
    4.2.	De Gemeente betwist de nietigheid van art. 15.2 realisatie-overeenkomst niet. Zij stelt dat art. 6.1 realisatie-overeenkomst dan ook nietig is wegens de onverbrekelijke samenhang tussen beide artikelen, dat haar prestatie, bestaande in het bewerkstelligen van een bestemmingsplanwijziging, naar haar aard niet ongedaan kan worden gemaakt, zodat Lithos haar op grond van art. 6:210 lid 2 BW de waarde behoort te vergoeden. Die waarde bestaat uit de gedane planschade-uitkeringen en het honorarium van SAOZ.
    
    4.3.	Lithos betwist de onverbrekelijke samenhang tussen de art. 15.2 en 6.1 realisatie-overeenkomst: een verplichting van een gemeente om zich in te spannen een bestemmingsplanwijziging te bewerkstelligen is goed denkbaar zonder een planschadevergoedingsbeding. Mocht art. 6.1 niettemin nietig zijn, dan volgt uit HR 12 december 2003, NJ 2005, 431 (Polyproject/Warmond II) dat de waarde van de prestatie op nihil moet worden gesteld. Uit dit arrest volgt immers dat de waardering van de prestatie van de Gemeente geschiedt op de grondslag van wat voor de Gemeente wel geoorloofd zou zijn geweest. Er bestond in de Wet op de ruimtelijke ordening, zoals die destijds gold, geen grondslag voor verhaal van planschadevergoedingen. Ook de exploitatieverordening bood daarvoor geen basis.
    
    4.4.	Tussen partijen is niet in geschil dat art. 15.2 realisatie-overeenkomst gezien HR 2 mei 2003, NJ 2003, 485 (Nunspeet/Mulder) nietig is. Uit HR 16 januari 2006, NJ 2006, 301 (Beuningen/Blankenburg) kan worden afgeleid dat een dergelijk beding wegens strijd met de openbare orde nietig is (art. 3:40 lid 1 BW). Partijen twisten er evenmin over dat die nietigheid niet meebrengt dat de gehele realisatie-overeen¬komst nietig is, omdat de resterende delen niet in onverbrekelijk verband met art. 15.2 staan (art. 3:41 BW). De Gemeente stelt echter dat er een onverbrekelijke samenhang bestaat tussen art. 6.1 en art. 15.2 realisatie-overeenkomst, zodat eerstgenoemd artikel ook nietig is. 
    
    4.5.	Hoewel het er in het artikel zo niet staat, heeft de Gemeente onbetwist gesteld dat in art. 6.1 realisatie-overeenkomst de verplichting van de Gemeente is vastgelegd tot het verlenen van planologische medewerking aan de uitvoering van het plan. Deze verplichting vormt naar het oordeel van de rechtbank het hart van de realisatie-overeenkomst. Zonder bestemmingsplanwijziging valt de gehele realisatie-overeenkomst in duigen. Pas als de Gemeente bereid is medewerking te verlenen aan bestemmingsplanwijziging, heeft het zin ontwerpen voor woningen en wijkindelingen en bestekken te maken en grond te verkopen, over te dragen en bouwrijp te maken. Zonder art. 6.1 is de rest van de realisatie-overeenkomst niet zinvol meer. Art. 6.1 is daarom onverbrekelijk verbonden met een groot aantal overige bepalingen in de realisatie-overeenkomst. Dat betekent dat de art. 6.1 en 15.2 niet samen als nietige delen uit de realisatie-overeenkomst te lichten zijn. Omdat het verlenen van planologische medewerking bovendien geen deelbare prestatie is, is het ook niet mogelijk om art. 6.1 nietig te achten voor zover de daarin vastgelegde prestatie van de Gemeente in waarde gelijk is aan de in art. 15.2 verankerde prestatie van Lithos. Daarentegen heeft een realisatie-overeenkomst zonder planschadevergoedingsbeding nog steeds een zinvolle samenhang van over en weer staande verplichtingen. Het is bijvoorbeeld denkbaar dat een gemeente haar planschade-uitkeringen, als zij die niet voor eigen rekening wil nemen, verdisconteert in de prijs voor de grond die zij overdraagt aan de projectontwikkelaar. Een dergelijke aanpak was ook in 2001 geoorloofd. Dit betekent dat art. 6.1 realisatie-overeenkomst niet nietig is en dat de prestatie van de Gemeente ter uitvoering van dit artikel niet onverschuldigd is geschied. Dat betekent weer dat de vordering van de Gemeente tot vergoeding van de waarde van die prestatie zal worden afgewezen.
      
    
      4.6.	De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Lithos worden begroot op:
      - vast recht	EUR	4.775,00
      - salaris advocaat		4.000,00 (2,0 punten × tarief EUR 2.000,00)
      Totaal	EUR 	8.860,98
    
      
     
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Lithos tot op heden begroot op EUR 8.860,98.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 12 augustus 2009.