ECLI:NL:RBALM:2012:BV0155, Rechtbank Almelo, 03-01-2012, 364597 CV EXPL 11-1167
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2012-01-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eerdere detachering in kader van ambtelijke aanstelling naar dezelfde stichting, als waar werknemer later van uit een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst wordt gedetacheerd, wordt meegenomen in keten van voortgezette arbeidsovereenkomsten in de zin van art 7: 668a BW. Matiging doorbetaling loon op basis van art. 6:248 BW.

RECHTBANK ALMELO
      Sector Kanton
      Locatie Enschede
    
    
    
      Zaaknummer	: 364597 CV EXPL 11-1167
      Uitspraak	: 3 januari 2012
    
    
    
    Vonnis in de zaak van:
    
    
      [Eiser]
      wonende te [woonplaats]
      eisende partij, hierna [eiser] te noemen,
      gemachtigde: mr. P.J. van Sambeek, verbonden aan DAS Rechtsbijstand te Rijswijk
    
    
    
    tegen
    
    
      de stichting SAXION
      gevestigd te Rijssen-Holten, kantoorhoudende te Enschede
      gedaagde partij, hierna Saxion te noemen,
      gemachtigde: mr. F.J. van der Vaart, advocaat te Enschede
    
    
    
    1. procedure
    
    
      Deze blijkt uit de navolgende stukken:
      -	het tussenvonnis van 5 april 2011;
      -	het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 27 juni 2011;
      -	de akte aan de zijde van Saxion; 
      -	de antwoordakte aan de zijde van [eiser];
      -	het tussenvonnis van 4 oktober 2011 tot akte overleggen productie(s) aan de zijde van [eiser];
      -	de akte overlegging productie d.d. 1 november 2011 aan de zijde van [eiser]; 
      -	de antwoordakte aan de zijde van Saxion d.d. 28 november 2011.
    
    
    Vervolgens is vonnis bepaald.
    
    2. de feiten
    
    De navolgende feiten die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn bestreden, worden als vaststaand aangenomen.
    
    
      2.1	[Eiser] heeft vanaf 1 augustus 2005 tot 1 maart 2008 op detacheringsbasis vanuit het UMCU gewerkt voor de stichting Sciencia Kennistransfer GGZ, verder Sciencia. [Eiser] was bij het UMCU werkzaam op basis van een ambtelijke aanstelling. Op die aanstelling was de CAO Universitair Medische Centra van toepassing.
      De volgende organisaties waren partij bij Sciencia: Adhesie GGZ, Mediant, Hogeschool Windesheim, RIBW Zwolle, RIAGG Overijssel, Saxion Hogescholen, de Zwolse Poort en de Gereformeerde Hogeschool Zwolle.
    
    
    
      2.2	Op 12 december 2007 hebben de hierboven genoemde partijen een overeenkomst gesloten waarin, voor zover van belang, het navolgende staat opgenomen:
      “[…]
      Artikel 3
      -	Met het tekenen van deze overeenkomst gaan partners met elkaar een verplichting aan voor de verdere ontwikkeling van het lectoraat Sciencia voor de periode 2008 t/m 2010.
      -	In dit perspectief wordt de betreffende lector [eiser] een contract voor bepaalde tijd aangeboden bestrijkende de periode 2008 t/m 2010.
      -	Per jaar vindt de reeds in artikel 1 vermelde evaluatie plaats en de resultaten daarvan zijn mede sturend voor de jaarlijkse verlenging van het contract.
      -	Saxion Hogescholen fungeert, binnen de condities zoals geformuleerd in deze overeenkomst, als werkgever met wie het contract wordt aangegaan vanaf 1 januari 2008 tot 1 januari 2011. Telkens voor de duur van 1 jaar.
      -	Binnen het DB van Sciencia worden nadere afspraken gemaakt op welke wijze met de Lector de formele evaluaties en de gesprekscyclus worden uitgevoerd.
      [….]
      Artikel 5[…]:
      in dit artikel wordt een overzicht gegeven van de totale kosten welke deze overeenkomst voortbrengen en vervolgens een verdeelsleutel zoals opgenomen in de goedgekeurde begroting van Sciencia voor de betrokken partijen.[…]”
    
    
    
      2.3	Ten tijde van de aanstelling van [eiser] bij het UMCU was, zoals gezegd, op zijn arbeidsverhouding de CAO Universitair Medische Centra van toepassing, waarin voor zover hier van belang, het navolgende is opgenomen:
      “ Artikel 2.5 Opvolgende dienstverbanden voor bepaalde periode en bepaald werk
      1. Het aantal elkaar opvolgende dienstverbanden voor een bepaalde periode zoals bedoeld in artikel 2.4.2 en/of voor een bepaald werk zoals bedoeld in artikel 2.4.3 bedraagt ten hoogste drie. Indien meer dan drie dienstverbanden voor een bepaalde periode en/of voor een bepaald werk elkaar opvolgen met eventuele tussenpozen van niet meer dan drie maanden, geldt het laatste dienstverband als aangegaan voor onbepaalde tijd.
      2. Onverminderd het bepaalde in het tweede en derde lid van artikel 2.4.2 bedraagt de totale duur van elkaar opvolgende dienstverbanden voor een bepaalde periode en voor een bepaald werk ten hoogste vijf jaar. Na afloop van deze maximale termijn kan de werkgever aansluitend het dienstverband ten hoogste eenmaal verlengen voor een termijn van maximaal zes maanden, mits het dienstverband wordt aangegaan voor het afronden van een bepaald werk en daarmee het maximum aantal van drie elkaar opvolgende dienstverbanden niet wordt overschreden. Met ingang van de dag waarop de maximale termijn, vermeerderd met zes maanden, wordt overschreden, geldt het laatste dienstverband als aangegaan voor onbepaalde tijd.
      3. Het bepaalde in het eerste en tweede lid is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende dienstverbanden met verschillende werkgevers, indien die werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn.” 
    
    
    
    
    2.4	[Eiser] is op 1 maart 2008 bij Saxion in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel D-4 CAO HBO 2007-2010 (verder de CAO HBO), in de functie van Lector 1 (ten behoeve van Sciencia), voor de duur van één jaar. Na ommekomst van deze overeenkomst is de arbeidsovereenkomst van [eiser] met ingang van 1 maart 2009 verlengd tot 1 augustus 2009. Bij schrijven van 30 juni 2009 heeft Saxion [eiser] bericht dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden verlengd en op 1 augustus 2009 van rechtswege eindigt.
    
    
      2.5	In artikel D-5 van de CAO HBO is onder meer het navolgende bepaald.
      “Voortgezette dienstbetrekking:
      1. Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd bij de hogeschool en/of werkgever conform de cao, niet zijnde uitzend- of detacheringsovereenkomsten, kunnen elkaar opvolgen, waarbij de maximale duur van de som van de elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, in afwijking van artikel 7:668a BW is:
      a.  […]
      b. […]
      c.  Gelijk aan de bij de aanstelling vastgelegde periode voor financiering van 4 jaar voor lectoren/associatie lectoren. In geval van een herbenoeming is verlenging mogelijk opnieuw voor een periode van 4 jaar;
      d. […]
      e. 3 jaar voor gevallen niet vallend onder sub a, sub b, sub c, en sub d.
      […].”
    
    
    
      2.6	Bij brief van 30 juni 2009 heeft Saxion aan [eiser] onder meer geschreven: 
      “Vanwege het feit dat er opnieuw sprake is van een onvoldoende beoordeling van uw functioneren, heeft de Raad van bestuur van Saxion als formele werkgever (…) besloten uw arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet te verlengen, zodat deze op 1 augustus 2009 van rechtswege eindigt.”
    
    
    2.7	Bij brief van 21 juli 2009 heeft de gemachtigde van [eiser] aan Saxion bericht zich op het standpunt te stellen dat van een beëindiging van rechtswege geen sprake is aangezien een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan en heeft [eiser] zich beschikbaar gehouden de bedongen arbeid te verrichten.
    
    
    3. het geschil
    
    3.1	de vordering
    
    
      [Eiser] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Saxion te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting:
      a)	aan [eiser] te betalen een bedrag van 17 maanden x € 3056,99 bruto per maand vanaf 1 augustus 2009 tot 1 januari 2011, zijnde € 51.968,83 bruto, en vanaf 1 januari 2011 doorbetaling van dit salaris van € 3.056,99 bruto per maand, aangevuld met een vakantietoeslag van 8% en andere emolumenten, totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig en regelmatig zal zijn beëindigd;
      b)	tot betaling van de wettelijke verhoging van 50 % over het onder a gevorderde bedrag en vervolgens na 1 januari 2011 over iedere nabetaling van het verschuldigde maandsalaris;
      c)	tot betaling van de wettelijke rente vanaf 1 september 2009 tot aan de dag der algehele voldoening van het over sub a en b gevorderde;
      d)	de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 1.785,-,
      e)	 een en ander met veroordeling van Saxion in de kosten van de procedure.
    
    
    
    3.2	het verweer
    
    Saxion heeft geconcludeerd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [eiser] af te wijzen, hetzij door hem niet ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, hetzij door hem zijn vorderingen te ontzeggen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure.
    
    
    4. de beoordeling
    
    
      4.1	Saxion heeft primair betoogd dat [eiser] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vorderingen aangezien [eiser] reeds in beroep is geweest bij de Commissie van beroep HBO, die [eiser] bij uitspraak van 8 april 2010 niet-ontvankelijk heeft verklaard.  De voorafgaande gang naar genoemde commissie staat evenwel aan de ontvankelijkheid van [eiser] in zijn vorderingen bij de kantonrechter niet in de weg. Ook zal de kantonrechter,  anders dan namens Saxion is betoogd, nu de commissie van beroep [eiser] in een overweging ten overvloede in het ongelijk heeft gesteld met betrekking tot de thans voorliggende rechtsvraag, het geschil in volle omvang en niet slechts marginaal beoordelen. Dit zou slechts anders zijn indien tussen Saxion en [eiser] is overeengekomen dat de beslissing van de commissie van beroep tussen partijen zal gelden als een bindend advies. Van het bestaan van een dergelijke overeenkomst zal dan echter ondubbelzinnig moeten blijken en dat is niet het geval (vgl. HR 31 mei 1996, NJ 1996, 693). Ook de bekostigingsvoorwaarde genoemd in artikel 4.7 Wet op het hoger beroepsonderwijs en wetenschappelijk onderzoek (WHW), inhoudende dat de Hogeschool moet zijn aangesloten bij een commissie van beroep, is niet een ondubbelzinnige overeenkomst tussen partijen zich aan bindend advies te onderwerpen. Hetzelfde geldt voor hoofdstuk S van de CAO HBO. (vgl. HR 9 november 2001, NJ 2001, 692).
      De kantonrechter zal [eiser] in zijn vorderingen ontvangen en de vorderingen in volle omvang toetsen.
    
    	
    4.2	[Eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat er ingevolge het bepaalde in art 7: 668a lid 2 BW met Saxion een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan, aangezien het UMCU en Saxion als opvolgende werkgevers in de zin van genoemd artikel moeten worden beschouwd en de inhoud van de werkzaamheden dezelfde of gelijksoortig was.
    
    
      4.3	Het verweer van Saxion, onder meer gevoerd bij akte, inhoudend dat artikel D-5 lid 1 CAO HBO bepaalt dat voor het berekenen van de termijn van voortgezette dienstverbanden uitzend- en detacheringsovereenkomsten niet meetellen, dient verworpen te worden. Die bepaling ziet immers op situaties waarin een werknemer bij - in dit geval - Saxion werkzaam is op basis van detachering of uitzendwerk en niet op de situatie dat [eiser] op basis van een arbeidsovereenkomst bij Saxion werkt doch vervolgens door Saxion wordt uitgeleend dan wel gedetacheerd.
      Behoudens de gevallen genoemd in artikel D-5 lid 1 onder a t/m d geldt als maximale termijn van opvolgende arbeidsovereenkomsten een termijn van 3 jaar. Saxion heeft betoogd dat in het onderhavige geval sub c van toepassing is. [Eiser] heeft dat ter comparitie bestreden. Gelet op die betwisting, te weten dat er is geen sprake van een SKO aanstelling als lector met bijbehorende vierjaarsfinanciering, dient de stelling van Saxion ter zake als onvoldoende onderbouwd te worden verworpen. Immers [eiser] is bij Saxion voor bepaalde tijd aangenomen met in beginsel de mogelijkheid die overeenkomst twee maal met een jaar te verlengen tot maximaal drie jaar. Hoe dit in artikel D-5 lid 1 sub c gepast dient te worden, is niet onderbouwd.
    
    
    4.4	Derhalve dient getoetst te worden aan de hand van art 7: 668a BW. Art 7: 668a BW is van toepassing op arbeidsovereenkomsten, niet op ambtelijke aanstellingen. Art 7: 615 BW sluit toepasselijkheid van titel 7 boek 10 BW op ambtelijke aanstellingen nadrukkelijk uit. 
    
    4.5	Vaststaat dat [eiser] bij Saxion op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is geweest en bij het UMCU op basis van een ambtelijke aanstelling. Aldus dient beoordeeld te worden of in de keten van art 7: 668a lid 2 BW, te weten, ‘opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers’, ook een voorgaande werkgever waar op basis van een ambtelijke aanstelling werd gewerkt, dient te worden meegenomen.
    
    
      4.6	Richtlijn 1999/70/EG, gebaseerd op de raamovereenkomst van 18 maart 1999 en meer in het bijzonder clausule 5 van die raamovereenkomst, te weten “Maatregelen ter voorkoming van misbruik”, dateert van na de invoering van artikel 7: 668a BW. Artikel 7:668a BW is ingevoerd bij de Flexwet per 1 januari 1999 en is derhalve niet op de genoemde richtlijn gebaseerd. De Nederlandse wetgever heeft naar aanleiding van richtlijn 1999/70/EG de artikelen 7: 649 en 657 BW ingevoerd. Die artikelen hebben evenwel geen betrekking op de onderhavige casus. Geconcludeerd dient derhalve te worden dat de wetgever naar aanleiding van genoemde richtlijn geen nadere bepalingen met betrekking tot opvolgend werkgeverschap in relatie tot arbeidsovereenkomsten voor (on-) bepaalde tijd in de Nederlandse wetgeving heeft opgenomen. Dat neemt niet weg dat richtlijn 1999/70/EG wel van betekenis kan zijn. 
      Europese richtlijnen als hier bedoeld, hebben weliswaar geen rechtstreekse werking tussen particulieren, maar dat neemt niet weg dat de nationale rechter ingevolge vaste rechtspraak (zie onder meer HvJ 5 oktober 2004, Pfeiffer e.a. C-397/01-C-403/01, NJ 2005, 333 en HvJ 15-04-2008 C-268/06, NJ 2008, 390 inzake Impact/minister for Agriculture and Food) de verplichting heeft om bij uitlegging en de toepassing van de relevante bepalingen van zijn nationale recht te refereren aan de inhoud van een richtlijn. De nationale rechter dient al het mogelijke te doen om, het gehele nationale recht in beschouwing nemend en met toepassing van de daarin erkende uitleggingsmethoden, de volle werking van de betrokken richtlijn te verzekeren en tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met de daarmee nagestreefde doelstelling. Dit wordt begrensd door algemene rechtsbeginselen, met name rechtszekerheid en het verbod van terugwerkende kracht en kan niet dienen als grondslag voor een uitleg contra legem.
    
    
    
      4.7	Uitgangspunt van richtlijn 1999/70/EG en artikel 7: 668a BW is werknemers tegen verschillende ‘flexibele’ arbeidsconstructies te beschermen. [eiser] genoot vergelijkbare bescherming ook tijdens zijn aanstelling bij het UMCU op grond van artikel 2.5 van de CAO Universitair Medische Centra. Nu [eiser] bij verschillende werkgevers werkzaam is geweest die redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn ten aanzien van de verrichte arbeid, kan werknemer zich, gelet op de in de vorige alinea genoemde regelingen in onderlinge samenhang bezien, met succes op de toepasselijkheid van artikel 7:668a BW beroepen. Gelet op genoemde regelingen, zowel de richtlijn, het burgerlijk wetboek als de CAO UMCU, is die uitleg niet contra legem, integendeel. 
      Saxion heeft in dit verband nog aangevoerd dat de door [eiser] bij haar verrichte werkzaamheden zouden afwijken van zijn werkzaamheden ten behoeve van Sciencia, doch die stelling heeft Saxion niet, dan wel onvoldoende onderbouwd, althans is door [eiser] voldoende gemotiveerd weersproken. Er lijkt gelet op de stellingen van partijen, eerder sprake te zijn van een ‘natuurlijk’ verdergaande ontwikkeling van de functie, zoals die paste binnen het hele project dat de organisaties, verbonden in Sciencia, dan van wezenlijk andere werkzaamheden.
    
    
    
      4.8	Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst van [eiser] met Saxion gelet op het bepaalde in artikel 7: 668a BW juncto artikel D-5 van de CAO HBO van rechtswege geldt als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd en de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Saxion niet van rechtswege door het verstrijken van de tijd waarvoor de arbeidsovereenkomst was aangegaan, is geëindigd op 1 augustus 2009. Derhalve loopt de arbeidsovereenkomst door tot dat die wel rechtsgeldig is geëindigd of zal worden beëindigd.
      Gesteld noch gebleken is dat, en zo ja, met ingang van welke datum van een rechtgeldige beëindiging sprake is geweest. Nu [eiser] sinds 1 september 2009 geen werkzaamheden voor Saxion meer heeft verricht, zou integrale toewijzing van de loonvordering leiden tot een wanverhouding tussen de periode gedurende welke [eiser] feitelijk heeft gewerkt en de periode waarop de loonvordering betrekking heeft. Op de onderhavige vordering tot doorbetaling van loon mist artikel 7: 680a BW evenwel toepassing (zie  HR 14 juli 2006, JAR 2006/190 Isik/Boekenvoordeel). De kantonrechter zal daarom matigen met toepassing van artikel 6: 248 lid 2 BW (vgl. Hof Leeuwarden 30 augustus 2006, JAR 2006, 242).
      Indien toewijzing van de loonvordering in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen leidt, is naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad, de rechter (ambtshalve) bevoegd de vordering tot doorbetaling van het loon te matigen. Bij zijn oordeel in hoeverre aan dit vereiste is voldaan, dient de rechter een mate van terughoudendheid te betrachten die met deze maatstaf strookt en daarvan in zijn motivering te doen blijken (HR 13 september 2002, NJ 2002, 496). 
      Dat Saxion (kennelijk) heeft nagelaten de arbeidsovereenkomst zekerheidshalve op andere wijze te doen eindigen komt voor haar rekening en risico, evenals de omstandigheid dat zij van het aanbod van [eiser] de overeengekomen werkzaamheden te verrichten geen gebruik heeft gemaakt. Anderzijds heeft [eiser] door eerst in januari 2011 de onderhavige procedure aanhangig te maken terwijl Saxion zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege met ingang van 1 september 2009 was geëindigd, onnodig vertraagd, hetgeen hem is toe te rekenen. De kantonrechter zal alle omstandigheden van het geval in overweging nemend, de loonvordering matigen tot 10 maandsalarissen te vermeerderen met 8% vakantiegeld. Dat betekent een bedrag van 
      € 33.015,49 bruto.
    
    
    4.9	De kantonrechter zal de vordering ter zake van de wettelijke verhoging matigen tot nihil. De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf 1 september 2009.
    
    
      4.10	De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen worden toegewezen tot een bedrag van 
      € 1.190,-.
    
    
    4.11	Saxion zal als de (in overwegende mate) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
    
    5. beslissing
    
    Veroordeelt Saxion om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen een bedrag van € 33.015,49 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 september 2009 tot de dag der algehele voldoening;
    
    veroordeelt Saxion om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen bedrag van € 1.190,- (inclusief BTW) ter zake van buitengerechtelijke kosten;
    
    
      veroordeelt Saxion in de kosten van de procedure aan de zijde van [eiser] begroot op 
      € 242,33 wegens verschotten en op € 1200,- wegens salaris van de gemachtigde;
    
    
    verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
    Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. E.W. de Groot, kantonrechter, en op 3 januari 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.