ECLI:NL:GHSHE:2001:AB1881, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-04-2001, 95/02492
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2001-04-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

BELASTINGKAMER
      Nr. 95/02492
    
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, derde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X (X) B.V. te Y tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid grote ondernemingen te P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de haar opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1988.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ xx,--. Na bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingediend.
    
    
      De eerste mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad in raadkamer ter zitting van het Hof van 13 januari 1998 te 
      's-Hertogenbosch Aldaar zijn verschenen en gehoord gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
      Belanghebbende en de Inspecteur hebben beiden ter zitting een pleitnota overgelegd en voorgedragen. De inhoud van deze pleitnota's moet als hier ingelast worden aangemerkt.
    
    
    Na de eerste mondelinge behandeling heeft tussen het Hof en partijen een briefwis-seling plaatsgevonden, waarbij het bepaalde in de artikelen 14, lid 1, aanhef en onderdeel 2°, en 16 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken overeenkom-stige toepassing heeft gevonden.
    
    
      De tweede mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad in raadkamer ter zitting van het Hof van 10 februari 1999 te 
      's-Hertogenbosch. Aldaar is verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende. De Inspecteur is niet verschenen, blijkens zijn fax en brief aan het Hof van 10 februari 1999 was het hem na een aanrijding en een stilliggende NS niet mogelijk ter zitting te verschijnen.
    
    
    Na de tweede mondelinge behandeling heeft tussen het Hof en partijen een briefwis-seling plaatsgevonden, waarbij het bepaalde in de artikelen 14, lid 1, aanhef en onderdeel 2°, en 16 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken overeenkom-stige toepassing heeft gevonden.
    
    
      De derde mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad in raadkamer ter zitting van het Hof van 6 december 2000 te 
      ’s-Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbendes gemachtigde, alsmede de Inspecteur.
      Belanghebbende en de Inspecteur hebben beiden ter zitting een pleitnota overgelegd en voorgedragen. De inhoud van deze pleitnota's moet als hier ingelast worden aangemerkt.
    
    
    
    2. Feiten
    
    Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
    
    2.1. Belanghebbende hield zich in het onderhavige jaar (1988) bezig met de productie van en de handel in bevestingsmaterialen en machines. 
    
    2.2. Tot 15 oktober 1987 werden alle aandelen in belanghebbende gehouden door A B.V., van welke vennootschap de 4 gebroeders T de aandelen hielden. Sedert 15 oktober 1987 werden de aandelen in belanghebbende voor 50% gehouden door B B.V. en voor 50% (middellijk dan wel onmiddellijk) door zeven kinderen van de eerdergenoemde heer T. Alle aandelen in B B.V. werden destijds (middellijk dan wel onmiddellijk) gehouden door de heer Q (hierna: Q), een zoon van de eerdergenoemde heer T.
    
    2.3. Q was destijds tevens de enige (middelijke dan wel onmiddellijke) aandeelhouder van C B.V.(hierna: C). 
    
    2.4. In de jaren ’70 zijn aan belanghebbende door de Nationale Investeringsbank N.V. (hierna: de NIB) zogenoemde herstelkredieten verstrekt (hierna: de NIB-leningen). In verband met slechte bedrijfsresultaten en daaruit voortvloeiende liquiditeitsproblemen heeft belanghebbende in ieder geval sedert 1979 herhaaldelijk geprobeerd de NIB ertoe te bewegen de financieringsvoorwaarden van de NIB-leningen in voor haar gunstige zin te wijzigen dan wel te komen tot een gedeeltelijke kwijtschelding van die leningen.
    
    2.5. Begin 1987 heeft de NIB de uit haar kredietverlening voortvloeiende vordering op belanghebbende (hierna: de vordering) verkocht en overgedragen aan D B.V. (hierna: D), een vennootschap die tot de  E-groep behoorde.
    
    2.6. Op 17  maart 1987 heeft er ten kantore van belanghebbende een bespreking plaatsgehad met vertegenwoordigers van de E-groep. Belanghebbende werd bij die bespreking vertegenwoordigd door de heer S, directeur van belanghebbende, en door Q. Q heeft tijdens de bespreking namens belanghebbende het aanbod gedaan de NIB-leningen af te kopen tegen betaling van 50% van de nominale waarde. Dit aanbod is niet aanvaard. 
    
    2.7. Op 15 december 1987, omstreeks 14.30 uur, ontving belanghebbende een faxbericht van C, waarin werd aangekondigd dat C op 21 december 1987 eigenaresse zou worden van de vordering, waarvan de grootte op die datum ƒ 5x beliep. In het faxbericht werd voorts door C het aanbod gedaan het restant van de NIB-leningen ad ƒ 1,5x achter te stellen bij alle crediteuren van belanghebbende, indien belanghebbende vóór 18 december 1987 11.00 uur ƒ 3,5x als afbetaling op de NIB-leningen aan C zou betalen. Op de resterende lening zou volgens het voorstel jaarlijks een niet achtergestelde rente van 9 percent betaald moeten worden.
    
    2.8. Belanghebbende is met het voorstel van C akkoord gegaan, zij het dat het rentepercentage is teruggebracht van 9 naar 7 percent. De akte van achterstelling is op 17 december 2000 door haar ondertekend. Op 18 december 1987 heeft zij ƒ 3,5x overgemaakt naar C. De bedrijfsresultaten van belanghebbende waren inmiddels aanzienlijk verbeterd.
    
    2.9. Kort na de verkrijging van de vordering heeft C de helft van de na de betaling van ƒ 3,5x nog resterende vordering om niet overgedragen aan F Ltd., een op het Engelse kanaaleiland Jersey gevestigde vennootschap. De (middellijke) aandeelhouders van F Ltd. waren destijds de hiervoor in 2.2 genoemde zeven kinderen van T.
    
    
      2.10. C heeft ter zake van de koop van de vordering aan D ƒ 3x betaald. D was ten tijde van het sluiten van de koop niet op de hoogte van de verbeterde bedrijfsresultaten van belanghebbende.
      2.11. Bij de aanslagregeling heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende zich bewust ten gunste van haar aandeelhouders als zodanig een voordeel heeft laten ontgaan ter grootte van het verschil  tussen de nominale waarde van de NIB-leningen per 21 december 1987 (ƒ 5x) en het door belanghebbende aan C betaalde bedrag (ƒ 1,5x), vermeerderd met de in 1988 door belanghebbende in aanmerking genomen rentelasten over dit verschil (ƒ yy,--). Aldus beliep de correctie ƒ 1,5xyy, op een door belanghebbende aangegeven belastbaar bedrag van ƒ zz,--. De correctie heeft betrekking op het jaar 1987, maar werkt ten gevolge van verliesverrekening door naar het onderhavige jaar.
    
    
    
    3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de volgende vragen. 
      3.1.1. Is sprake van een geheel van rechtshandelingen dat als een afkoop van de vordering door belanghebbende moet worden aangemerkt? 
      3.1.2. Heeft belanghebbende een verkapte uitdeling van winst aan haar (middellijke) aandeelhouders gedaan, doordat zij het aan C heeft overgelaten de vordering, met een nominale waarde van ƒ 5x, voor ƒ 3x te kopen in plaats van deze zelf te verwerven? Deze vragen worden door de Inspecteur bevestigend en door belanghebbende ontkennend beantwoord.
      3.1.3. Zo het antwoord op deze vragen, al dan niet ten dele, bevestigend luidt, is in geschil de omvang van het voordeel dat belanghebbende zich heeft laten ontgaan ten behoeve van haar aandeelhouders. Belanghebbende stelt zich subsidiair op het standpunt dat dit voordeel niet meer kan bedragen dan een beperkte, door haar op ƒ ww,-- gestelde, discount ten opzichte van de nominale waarde van de NIB-leningen. De Inspecteur bestrijdt dit standpunt.
    
    
    
      3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting van 6 december 2000 het volgende toegevoegd. 
      De Inspecteur: Het onderhavige geval onderscheidt zich van het geval dat aan de orde was in het arrest van de Hoge Raad van 22 oktober 1997, BNB 1998/64. In die casus handelden de aandeelhouders als privé-personen. In het onderhavige geval handelde Q bij de koop van de vordering als degene die feitelijk leiding gaf aan belanghebbende. De positie van S was slechts statutair. Q besliste. 
      Belanghebbende: De koopovereenkomst is uiterlijk op 4 december 1987 gesloten. De leveringsdatum was 21 december 1987. Ik acht een vergoeding van de door belanghebbende ter zake van het geding voor uw Hof gemaakte kosten op haar plaats. Ik schat die kosten op ongeveer ƒ 25.000,--.
    
    
    3.3. Belanghebbende concludeert primair tot vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van ƒ zz,-- en subsidiair tot een naar een belastbaar bedrag van ƒ zzww,--. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.
    
    
    4. Overwegingen omtrent het geschil
    
    4.1. Naar het oordeel van het Hof zou van een afkoop als door de inspecteur gesteld eerst sprake kunnen zijn indien Q bij de verwerving van de vordering door C mede namens belanghebbende zou zijn opgetreden. Alleen in dat geval immers, kan de voor het aannemen van een afkoop noodzakelijke betrokkenheid van belanghebbende aanwezig worden geacht. De Inspecteur is er naar het oordeel van het Hof niet in geslaagd aannemelijk te maken dat Q in het kader van de overdracht van de vordering mede namens belanghebbende is opgetreden. In tegendeel, het Hof acht veeleer aannemelijk dat Q in dit kader uitsluitend voor C heeft gehandeld.
     
    4.2. Dit oordeel brengt mee dat niet sprake is van een geheel van rechtshandelingen dat als een afkoop van de vordering door belanghebbende moet worden aangemerkt. De eerste vraag moet derhalve ontkennend worden beantwoord.
    
    4.3.  De Inspecteur heeft in onderdeel 7 van zijn conclusie van dupliek  erkend dat D naar een zo hoog mogelijke opbrengst streefde. Nu het tegendeel gesteld noch gebleken is gaat het Hof van de juistheid hiervan uit. Hieraan ontleent het Hof het niet ontzenuwde vermoeden dat de door C voor de vordering betaalde prijs op zakelijke wijze tot stand is gekomen.
    
    4.4. Het in 4.3 overwogene brengt mee dat, nu niet in geschil is dat de vordering van een onafhankelijke derde is gekocht, ervan uit moet worden gegaan dat de overeengekomen prijs gelijk is aan de waarde in het economische verkeer van de gekochte vordering. 
    
    4.5. Het in 4.3 en 4.4 overwogene leidt tot de gevolgtrekking dat geen sprake is van een verkapte winstuitdeling van belanghebbende aan haar (middellijke) aandeelhouders. Daaraan doet niet af dat Q als (middellijk) aandeelhouder van belanghebbende op de hoogte was van de verbeterde financiële situatie van belanghebbende in 1987. De tweede vraag moet derhalve eveneens ontkennend worden beantwoord.
    
    4.6. Het gelijk is aan de zijde van belanghebbende. De aanslag moet overeenkomstig haar primaire conclusie worden verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van ƒ zz,--.
    
    
    5. Proceskosten
    
    Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van haar beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Met toepassing van het tarief als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel a, van het Besluit proceskosten fiscale procedures, stelt het Hof deze kosten vast op 4,5 punten maal ƒ 710,-- maal wegingsfactor 2 ofwel ƒ 6.390,--. Het Hof acht geen bijzondere omstandigheden aanwezig op grond waarvan van dit tarief zou moeten worden afgeweken.
    
    
    6. Beslissing
    
    Het Hof vernietigt de bestreden uitspraak, vermindert de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van ƒ zz,--, gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het door deze gestorte griffierecht ten bedrage van ƒ 75,--, veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van ƒ 6.390,-- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die de kosten moet vergoeden.
    
    
    Aldus vastgesteld op 11 april 2001 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, A.J. van Soest en R.J. Koopman, in tegenwoordigheid van C.A.F.M. Stassen, waarnemend-griffier, en op die dag in het openbaar uitgesproken. 
    
    
    
    
    
    
    
      Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden
      op: 11 april 2001
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een
         beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 
         's-Hertogenbosch).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak
         overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. de dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie
            is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.