ECLI:NL:RBROT:2017:10838, Rechtbank Rotterdam, 25-10-2017, C/10/520228 / HA ZA 17-135
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-10-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst van aanneming van werk en koopovereenkomst (aanleg tuin). Vraag is of sprake is van gebreken aan de aangelegde beschoeiing. De aannemer kan geen beroep doen op artikel 7:758 lid 3 BW. In het voorlopig deskundigenbericht is een onjuiste maatstaf gehanteerd. Alvorens een deskundige wordt benoemd, dienen partijen zich uit te laten over het beroep van de aannemer op het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden. zie ook ECLI:NL:RBROT:2020:1795 en ECLI:NL:RBROT:2018:2779

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team Handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/520228 / HA ZA 17-135
    
    
    
      
        Vonnis van 25 oktober 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser,
      advocaat mr. J.W.G. van der Wallen te Voorburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. vennootschap onder firma     
    
      
        
          [gedaagde sub 1]
        ,
      gevestigd te Dodewaard,
    
    2.	[gedaagde sub 2], vennoot,
    3. 	[gedaagde sub 3], vennoot,
    
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      gedaagden,
      advocaat mr. J.W. Kobossen te Nijmegen.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagden] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord met producties;
        
        
          de brief van 31 mei 2017 waarbij de comparitie is bepaald;
        
        
          de akte van 11 augustus 2017 van [eiser] met de producties 26 tot en met 34;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 29 augustus 2017.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [gedaagden] heeft een hoveniersbedrijf.
      
    
    
      2.2.
      
        [eiser] heeft [gedaagden] opdracht gegeven om zijn tuin aan te leggen en om aan de waterkant van de tuin een beschoeiing aan te brengen.
    
    
      2.3.
      In een e-mail van 10 april 2013 schrijft [eiser] aan [gedaagden] – voor zover relevant – het volgende:
      
      
        
          “Geachte heer [gedaagde sub 2] ,
        
        
          Ter voorbereiding van ons overleg over de tuin geef ik vast een aantal punten waarover u uw gedachten kunt laten gaan:
        
        
          … Een stevige schoeiing aanbrengen…”
        
      
      
    
    
      2.4.
      Op 8 mei 2013, heeft [gedaagden] een offerte uitgebracht. Deze offerte vermeldt een totaalprijs van € 42.000,00 inclusief BTW en ziet blijkens de bijlage onder meer op de aanleg van de tuin en het plaatsen van een ‘beschoeiing planken damwand’. 
      
    
    
      2.5.
      Op de offerte staat een verwijzing naar de algemene voorwaarden die aan de achterzijde van de offerte zijn afgedrukt. De algemene voorwaarden luiden – voor zover relevant – als volgt: 
      
      
        
          “Artikel 12. Klachten en reclame.
        
        
          …
        
      
    
    
      12.3
      
        
          
            [gedaagden] dient in staat gesteld te worden om een ingediende klacht te controleren. Indien gebreken worden geconstateerd dan zal [gedaagden] hetzij een billijke schadevergoeding betalen tot maximaal de factuurwaarde van het geleverde, hetzij de geleverde goederen gratis vervangen na terug levering daarvan door de wederpartij in de originele toestand.
        
        
          …
        
        
          Artikel 14.Aansprakelijkheid van [gedaagden] .
        
        
          …
        
        
          2. [gedaagden] is aansprakelijk tot maximaal de hoogte van de door [gedaagden] afgesloten aansprakelijkheidsverzekering door schade aan het werk…”
        
      
      
    
    
      2.6.
      Op 30 juni 2013 heeft [eiser] aan [gedaagden] een e-mail gestuurd, hierin staat – voor zover van belang – het volgende vermeld:
      
      
        
          “Beste [gedaagde sub 2] ,
        
        
          Ik wil met je praten over de schoeiingen. Ik ben er nu van overtuigd, dat de schoeiingen anders moeten. Zie mijn bijgevoegde aantekeningen.”
        
      
      
      
        In de bijgevoegde aantekeningen staat – voor zover van belang – het volgende vermeld:
      
      
      
        
          “Donderdag jl. had ik … bezoek van de hovenier die de tuin bij mijn huidige woning heeft aangelegd…. Over het ontwerp van de tuin had hij positieve opmerkingen, maar over de aanleg ook een aantal zeer kritische. 
        
        
          …
        
        
          De aangelegde schoeiing vindt de hovenier niet kunnen.
        
        
          Schoeiing langs de sloot aan de zijkant
        
        
          De schoeiing had recht gekund, dat geldt ook voor een houten schoeiing. Bovendien zal de schoeiing door de tijd heen nog schever gaan staan. Enkele andere opmerkingen:
        
        1. De palen waartegen de schoeiing is aangebracht zijn te kort. Het gaat hier om een hoge schoeiing die veel druk moet kunnen weerstaan.
        2. De palen zijn loodrecht in de grond geslagen. Veel beter was geweest als de palen een paar graden naar binnen waren geslagen, zodat later door de druk van de aarde geleidelijk aan de schoeiing recht zou komen te staan.
        3. Het aantal palen is gering. Een dichtheid van ca. 50 cm was beter geweest. Overal in de gemeente – ook bij schoeiingen die veel lager zijn – zal je een dichtheid van ca. 50 cm aantreffen….
        4. Het aantal contrapalen – de palen die in de tuin zijn geslagen en die via een ijzeren staaf de schoeiing moeten ondersteunen – is gering. Ook hier had gewerkt moeten worden met een grotere dichtheid.
        5. De planken op de beschoeiing had van hardhout moeten zijn. Op deze planken moet je kunnen lopen. Dat kan op de aangebrachte planken niet, omdat de planken niet stabiel zijn….
        
          …
        
        
          Schoeiing aan de voorzijde, links vanaf de woning gezien
        
        1. De voorgaande opmerkingen over de lengte van de palen en de dichtheid ervan, gelden ook hier.
        2. De schoeiing behoort parallel te lopen aan de sloot/straat. De afwijking is veel te groot en daarom onacceptabel.
        
          …
        
        
          Schoeiing aan de voorzijde, rechts vanaf de woning gezien
        
        1. De voorgaande opmerkingen over de lengte van de palen en de dichtheid ervan, gelden ook hier.
        2. De schoeiing had niet voor de duiker, maar op de duiker behoren te worden aangebracht. …
        
          …
        
        
          Schoeiing aan de achterzijde
        
        1. De voorgaande opmerkingen over de lengte van de palen en de dichtheid ervan, gelden ook hier.
        2. De nieuw aangebrachte schoeiing had niet aan de schoeiing van de gemeente moeten worden vastgemaakt als de gemeentelijke schoeiing niet recht loopt.
        
          …” 
        
      
      
    
    
      2.7.
      Het rapport van oplevering van 6 augustus 2013 vermeldt dat [eiser] de oplevering aanvaardt conform de aanneemovereenkomst/opdracht van 8 mei 2013. Achter ‘extra werkzaamheden’ staat vermeld: ‘zie mail 16-6-2013 en afspraken 19 juli 2013’. Voorts blijkt uit het rapport van oplevering dat [eiser] op 7 augustus 2013 voor akkoord heeft getekend.
      
    
    
      2.8.
      
        [eiser] heeft opdracht gegeven aan [persoon 1] van Taxatie- en Expertisebureau in de groene sector [naam Expertisebureau] om een onderzoek in te stellen naar de beschoeiing. Op 3 oktober 2014 heeft [persoon 1] een rapport uitgebracht. Dit rapport vermeldt – voor zover relevant – het volgende:
      
      
        
          “…Eindconclusie
        
        
          De constructie van de damwand/beschoeiing is door [gedaagden] onvakkundig, ondeugdelijk en op amateuristische wijze uitgevoerd. Doordat herstel absoluut niet fraai en eveneens kostbaar zal zijn, wordt aanbevolen om het geheel te vervangen door een duurzame damwand….” 
        
      
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 9 oktober 2014 heeft [eiser] [gedaagden] – voor zover relevant – het volgende medegedeeld:
      
      
        
          “Ik stel u bij dezen aansprakelijk voor de ondeugdelijk gebouwde beschoeiing, alsmede de directe en de gevolgschade die hierdoor is c.a. zal ontstaan en eis dat u:
        
        1. De bestaande beschoeiing vervangt door een duurzame beschoeiing overeenkomstig de eisen en aanwijzingen zoals verwoord in het voornoemde rapport van [naam Expertisebureau] .
        2. De nieuwe beschoeiing uiterlijk 12 december 2015, i.e. binnen 9 weken na dagtekening, dient te hebben voltooid…”
      
      
    
    
      2.10.
      Op 24 oktober 2014 heeft de verzekeraar van [gedaagden] per e-mail medegedeeld dat schade aan de beschoeiing en het geëiste herstel daarvan niet voor vergoeding in aanmerking komt.
      
    
    
      2.11.
      Bij beschikking van 2 juli 2015 heeft deze rechtbank een onderzoek door een deskundige bevolen en als deskundige [persoon 2] benoemd.
      
    
    
      2.12.
      Op 8 oktober 2015 heeft Nebest Adviesgroep (hierna: Nebest) in opdracht van [eiser] een rapport ‘Opname en rekenkundige beoordeling beschoeiing’ uitgebracht. Dit rapport vermeldt – voor zover van belang – het volgende:
      
      
        
          “Visueel
        
        
          Visueel zijn er meerdere schades waargenomen aan de beschoeiing, zoals uitspoeling waardoor verzakkingen waarneembaar zijn, uitbuiken van de constructie, scheefstand van de palen en enkele gebroken palen. Niet alleen visueel ziet de beschoeiing er slecht en onverzorgd uit, ook qua afwerking laat het te wensen over. …
        
        
          Rekenkundig
        
        
          Op basis van de geometrie kan louter worden geconcludeerd dat de beschoeiing niet voldoet.  … Bovendien kan aan de hand van de berekeningsresultaten worden geconcludeerd dat de beschoeiing niet voldoet aan de huidige normen en richtlijnen. … Bij een waterdiepte van 80 cm of een bovenbelasting van 2,5 kN/m2, wordt de beschoeiing instabiel, hetgeen betekent dat de constructie mogelijk kan bezwijken. …”
        
      
      
    
    
      2.13.
      Op 20 april 2016 heeft [persoon 2] zijn deskundigenbericht (hierna: het voorlopig deskundigenbericht) uitgebracht. Dit voorlopig deskundigenbericht vermeldt – voor zover van belang – het volgende:
      
      
        
          “Zoals hiervoor reeds werd aangegeven, kan een oeverbescherming op diverse wijzen, in diverse kwaliteiten en in diverse prijsklassen worden uitgevoerd. In de directe omgeving van verzoeker zijn hiervan vele voorbeelden te zien. De prijs is onder meer afhankelijk van de materiaalkeuze, de bereikbaarheid, de waterdiepte/grondkerende hoogte, de kwaliteitskeuze en nog een aantal zaken. Het is evident dat daarin een zekere prijs-/kwaliteitverhouding is. Hoewel een beschoeiing in de regel in een rechte lijn en waterpas wordt geplaatst, zal elke beschoeiing bij de aanvulling met grond onder invloed van die grondbelasting en als gevolg van een natuurlijk voortschrijdend zettingsproces te allen tijde in een bepaalde mate vervormen. Afhankelijk van de grondsoort en de mate waarin de grond achter de beschoeiing is opgehoogd, kan het enige jaren duren voordat die vervorming een eindstadium heeft bereikt. De mate van vervorming is afhankelijk van keuzes die in het ontwerp zijn gemaakt ten aanzien van de afmetingen/doorsneden van de toegepaste constructiematerialen en de wijze waarop de constructiematerialen onderling verbonden/verankerd zijn. Verder is het zo dat hout niet vormvast is en blijft ‘werken’ omdat het een natuurlijk product is. Zo zal hout na verloop van tijd in een bepaalde mate krimpen, kromtrekken en soms ook splijten.
        
        
          …
        
        
          Voor een beschoeiing als de onderhavige bestaat geen specifieke normering. Dit betekent in feite dan dat er geen andere eisen zijn, dan voor constructies in het algemeen gelden, namelijk dat een constructie moet voldoen aan de eisen van sterkte, stijfheid en stabiliteit. Er zijn derhalve geen eisen voor ‘onvolkomenheden’ als:  het al dan niet ‘te lood’ staan, het al dan niet ‘in een rechte lijn’ staan van de beschoeiing en een bepaalde mate van vervorming. Dit type ‘onvolkomenheden’ is dus acceptabel. 
        
        
          …
        
        
          Met uitzondering van enkele specifieke gebreken die bij de verdere beantwoording van de vragen aan bod zullen komen, is mijn algemene indruk dat verweerder bij het leveren en aanbrengen van de beschoeiing gehandeld heeft zoals dat van een redelijk handelend en vakbekwaam branchegenoot mocht worden verwacht.
        
        
          …
        
        
          Zoals hiervoor reeds door mij werd aangegeven, dient er onderscheid gemaakt te worden in onvolkomenheden en gebreken, waarbij door mij alleen een gebrek als schade wordt gezien. Zo worden bijvoorbeeld het kromtrekken van planken, een variabele paalafstand, een lichte scheefstand c.a. het niet meer in een rechte lijn zijn van de beschoeiing door mij als een onvolkomenheid gezien.
        
        
          …
        
        
          2b achterzijde, uitspoeling van grond nabij de erfafscheiding met perceel 8a
        
        
          Aan de achterzijde is de uitspoeling van grond ontstaan nabij de erfafscheiding met perceel 8a… Ter plaatse van de uitspoeling heeft verweerder echter geen beschoeiing in het water geplaatst, maar zij heeft een grondkering op de reeds bestaande composiet beschoeiing geplaatst. Kennelijk sluit die bestaande composietbeschoeiing onder de waterlijn niet (meer) aan op de waterbodem, of kan grond wegspoelen doordat composiet planken niet (meer) op elkaar aansluiten en/of geen grondkerend doek is toegepast. … Wat het precieze gebrek ook is dat het wegspoelen op die plaats veroorzaakt, het feit blijft dat het gebrek zich niet in de door verweerder geplaatste grondkering bevindt, maar in de bestaande composiet beschoeiing. Hoewel verweerder in beginsel niet aan te spreken is voor gebreken in de bestaande beschoeiing, wordt verweerder verweten dat zij de grondkering niet op de bestaande beschoeiing had mogen plaatsen, omdat de bestaande beschoeiing ongeschikt zou zijn voor een dergelijke belasting. De bestaande composiet beschoeiing heeft echter beduidend forsere afmetingen dan de door verweerder aangebrachte beschoeiing/grondkering, zowel qua toegepaste palen als qua toegepaste planken. De bestaande composiet beschoeiing oogt daarmee op het eerste gezicht solide.
        
        
          …
        
        
          De uitspoeling heeft in hoofdzaak plaatsgevonden bij de bestaande beschoeiing… Feitelijk bevindt ook hier het gebrek zich niet in de door verweerder geplaatste grondkering maar in de bestaande composiet beschoeiing. … Deze schade acht ik dan ook geen gevolg van de wijze waarop de constructie van de beschoeiing door verweerder is uitgevoerd.
        
        
          …
        
        
          Incidenteel is in de grondkering langs de achterzijde paalbreuk opgetreden op de plaats waar deze net boven de waterlijn aan de bestaande beschoeiing verankerd is. Hoewel ik niet elke paal net boven de waterlijn heb kunnen controleren, concludeer ik op basis van mijn eigen bevindingen, de bevindingen van [persoon 1] Expertise en de bevindingen van Nebest, dat over de gehele lengte van de grondkering/beschoeiing aan de achterzijde hooguit 10 palen ofwel een breuk ofwel een te sterke doorbuiging (op termijn vermoedelijk leidend tot een breuk) vertonen. 
        
        
          …
        
        
          Hoewel een variatie in de hart-op-hart afstand van de palen door mij niet als gebrek wordt gezien, acht ik de beschoeiing op plaatsen waar de hart-op-hart afstand groter is dan 110 cm wel gebrekkig, omdat dit in strijd is met het verwerkingsadvies van [de] hardhoutleverancier.
        
        
          …
        
        
          Voor wat betreft de overige door de heer [persoon 1] genoemde zaken, is er mijns inziens sprake van cosmetische onvolkomenheden, die enerzijds inherent zijn aan de prijs-kwaliteitverhouding van de gekozen oeververdediging in de vorm van een beschoeiing en die anderzijds verband houden met de natuurlijke werking van hout en de inklinking van de bodem. Hoewel de huidige status van de beschoeiing niet direct een ‘schoonheidsprijs’ verdient of een ‘visitekaartje’ voor verweerder is, acht ik de cosmetische onvolkomenheden vanuit constructief oogpunt acceptabel.” 
        
      
      
    
    
      2.14.
      Bij brief van 15 december 2016 heeft (de advocaat van) [eiser] aan [gedaagden] – voor zover relevant – het volgende medegedeeld:
      
      
        
          “ [eiser] ontbindt hierbij dan ook de onderhavige overeenkomst ter zake het aanbrengen van de beschoeiing buitengerechtelijk”.
        
      
      
    
    
      2.15.
      Bij e-mail van 20 augustus 2014 heeft [gedaagden] aan [eiser] – voor zover relevant – het volgende medegedeeld:
      
      
        
          “Ons was tijdens de aanleg opgevallen (en volgens mij ook doorgegeven) dat door het water wat er hier continu uitloopt er een groot diep gat ontstaat. Dit ondermijnt naar mijn mening de schoeiing. Let wel de schoeiing op dat punt is geplaatst op en tegen de bestaande schoeiing dus verdwijnt de grond onder de al reeds bestaande schoeiing. Naar mijn mening zal eerst het probleem met de doorvoer opgelost moeten worden maar die hebben wij niet gemaakt.”
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,   samengevat - veroordeling van [gedaagden] tot betaling van: 
      
        
          € 12.457,00 excl. BTW (= € 15.072,97 incl. BTW) terugbetaling betalingen;
        
        
          € 24.200,00 excl. BTW (= € 29.282,00 incl. BTW) gevolgschade;
        
        
          € 1.887,60 inc. BTW expertiserapport;
        
      
      vermeerderd met rente en kosten, waaronder buitengerechtelijke kosten.
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [gedaagden] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst nu [gedaagden] de overeengekomen werkzaamheden niet deugdelijk heeft uitgevoerd en de beschoeiing niet is gebouwd zoals van een vakman mag worden verwacht. De beschoeiing is gammel en ziet eruit als een lappendeken. Palen zijn verbogen en gebroken en de schotten laten los. [gedaagden] heeft [eiser] niet gewaarschuwd voor eventuele buigen/scheeftrekken van de beschoeiing en heeft een deel van de beschoeiing op de gemeentelijke beschoeiing aangebracht, terwijl er grond onder de gemeentelijke beschoeiing wegspoelde. [eiser] heeft door dit alles schade geleden en [gedaagden] dient deze schade te vergoeden. [eiser] heeft [gedaagden] bij brief van 9 oktober 2014 ingebreke gesteld. Vervolgens heeft [eiser] bij brief van 15 december 2016 de overeenkomst ontbonden aangezien [gedaagden] het schadebedrag niet wilde voldoen. De tekortkoming is zodanig, dat deze de ingeroepen ontbinding rechtvaardigt. [gedaagden] dient ex artikel 6:271 BW het door [eiser] betaalde bedrag dient terug te betalen. [gedaagden] is gehouden de kosten van verwijdering van de beschoeiing en de kosten van het verhelpen van ontstane verzakkingen te voldoen, alsmede de kosten van het deskundigenbericht dat [eiser] heeft laten opstellen.
      
    
    
      3.3.
      
        
          [gedaagden] voert verweer. [gedaagden] voert aan dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst en dat op grond daarvan de aansprakelijkheid van [gedaagden] beperkt is tot de factuurwaarde, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 11.937,00 inclusief BTW.
        Voorts beroept [gedaagden] zich op het voorlopig deskundigenrapport waaruit blijkt dat [gedaagden] , met uitzondering van enkele specifieke gebreken, heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en vakbekwaam hovenier worden verwacht. Daarbij heeft [eiser] de beschoeiing bij oplevering zonder voorbehoud aanvaard zodat [gedaagden] ex artikel 7:758 lid 3 BW ontslagen is van aansprakelijkheid voor gebreken die [eiser] op dat moment redelijkerwijs had moeten ontdekken. Van gebreken anders dan die waarover [eiser] voorafgaand aan de oplevering heeft geklaagd is niet gebleken. 
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De overeenkomst tussen partijen kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst van aanneming van werk en een koopovereenkomst, voor zover het de bij het aanbrengen van de beschoeiing gebruikte materialen betreft. 
      
    
    
      4.2.
      Om te kunnen beoordelen of sprake is van een gebrek aan de beschoeiing, althans of [gedaagden] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, dient eerst komen vast te staan wat partijen overeen zijn gekomen. 
      
    
    
      4.3.
      Partijen twisten over de vraag of bij de offerte een tekening van de beschoeiing was gevoegd, dit punt kan echter onbesproken blijven aangezien de betreffende tekening onvoldoende gedetailleerd is om relevante informatie te verschaffen over hetgeen partijen overeen zijn gekomen. Voorts stelt [eiser] nog dat er geen prijsplafond is meegegeven terwijl [gedaagden] aanvoert dat er verschillende offertes zijn gedaan tegen verschillende prijzen. Aangezien uit de overgelegde offertes niet blijkt dat er ter zake de beschoeiing wijzigingen hebben plaatsgevonden blijkt niet dat er dienaangaande is onderhandeld over de prijs of andere punten. De stelling van [eiser] dat geen prijsplafond is meegegeven is daarmee onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat hiervan wordt uitgegaan. 
      
    
    
      4.4.
      Als niet door [gedaagden] betwist staat vast dat [eiser] behalve de opdracht tot een ‘stevige beschoeiing’, geen verdere instructies heeft gegeven ter zake het ontwerp, de constructie of de gebruikte materialen en geen prijsplafond heeft gegeven. Voorts staat als niet door [gedaagden] betwist, vast dat de gebruikte materialen door [gedaagden] zijn geadviseerd. In de offerte staat de post vermeld: ‘beschoeiing planken damwand’, hierbij is geen verdere toelichting opgenomen. Gelet hierop komt het, bij de beantwoording van de vraag of de beschoeiing voldoet aan de overeenkomst, erop aan of de beschoeiing over de eigenschappen beschikte die [eiser] als opdrachtgever daarvan redelijkerwijs mocht verwachten. Hierbij heeft in ieder geval te gelden dat [eiser] mocht verwachten dat de beschoeiing stevig zou zijn en van een goed en verzorgd afwerkingsniveau. Daarbij komen op grond van artikel 7:760 eerste lid en derde lid BW de gevolgen van een ondeugdelijke uitvoering van het werk, te wijten aan onder meer gebreken of ongeschiktheid van door [gedaagden] gebruikte materialen voor rekening van [gedaagden] . Bij de beoordeling van de vraag of de beschoeiing over de eigenschappen beschikt die [eiser] redelijkerwijs mocht verwachten dient er ook rekening mee te worden gehouden dat als onbetwist vast staat dat [gedaagden] [eiser] niet heeft gewezen op varianten in materiaalkeuze en constructiewijze die – tegen hogere kosten – tot een kwalitatief betere of duurzamere beschoeiing hadden geleid, terwijl dit op grond van de op [gedaagden] als professioneel hovenier rustende zorgplicht wel op zijn weg lag. 
      
    
    
      4.5.
      Alvorens in te gaan op de vraag of de beschoeiing voldoet aan de hierboven genoemde vereisten, zal eerst het beroep van [gedaagden] op artikel 7:758 lid 2 en 3 BW worden beoordeeld. [gedaagden] meent dat na en door de oplevering en onvoorwaardelijke aanvaarding van de beschoeiing deze voor risico van [eiser] is gekomen en dat [gedaagden] is ontslagen voor gebreken die [eiser] op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. [eiser] betwist dit en voert aan dat hij ten tijde van de oplevering niet tevreden was over de beschoeiing en dat daarna nieuwe gebreken zijn ontstaan.
      
    
    
      4.6.
      Voorafgaand aan de oplevering van de beschoeiing heeft [eiser] [gedaagden] op 30 juni 2013 een e-mail gestuurd waarin hij schrijft ervan overtuigd te zijn dat de beschoeiing anders moet. In de bij de e-mail gevoegde aantekeningen wordt per deel van de beschoeiing aangegeven op welke punten de beschoeiing niet zou voldoen en worden voorstellen tot verbetering gedaan. Ter zitting is komen vast te staan dat [gedaagden] naar aanleiding van die e‑mail op een aantal punten aanpassingen heeft gedaan. Er zijn ook aanpassingen besproken die niet zijn doorgevoerd, volgens [eiser] op grond van visuele overwegingen. Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagden] uit constructief oogpunt geen reden zag voor aanpassingen en dat hij [eiser] heeft verzekerd dat de constructie degelijk was. Vervolgens is de beschoeiing opgeleverd waarbij [eiser] niet (meer) geprotesteerd heeft tegen de staat waarin de beschoeiing zich bevond noch enig voorbehoud heeft gemaakt. 
      
    
    
      4.7.
      Op grond van het bepaalde in artikel 7:758 lid 3 BW is een aannemer ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. De wetgever ziet artikel 7:758 lid 3 BW als een uitwerking van het bepaalde in artikel 6:89 BW (rechtsverlies door niet-tijdig protesteren, zie MvT, Kamerstukken II, 1992-1993, 23 095, nr. 3, blz. 28-29). De ratio van artikel 6:89 BW is de schuldenaar te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. Nu [eiser] met de e-mail van 30 juni 2013 bezwaar heeft gemaakt tegen de wijze waarop [gedaagden] de beschoeiing had aangebracht, heeft hij voorafgaand aan de oplevering, en daarmee tijdig, geprotesteerd. [eiser] heeft vervolgens bij oplevering geen melding meer heeft gemaakt van de in de e-mail genoemde bezwaren omdat [gedaagden] hem had verzekerd dat de beschoeiing degelijk was, aldus [eiser] . In een dergelijk geval is geen sprake van een situatie als bedoeld in artikel 7:758 waarbij de opdrachtgever het werk (stilzwijgend) heeft aanvaard zodat de aannemer ontslagen is van de aansprakelijkheid van gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van de oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. Het was [gedaagden] immers bekend dat [eiser] bezwaar had tegen de wijze van oplevering van de beschoeiing en tevens was [gedaagden] , door de gedetailleerde bespreking van deze bezwaren in de bijlage van de e-mail, bekend met de gebreken die de beschoeiing volgens [eiser] had. [gedaagden] kan derhalve niet een geslaagd beroep op dit artikel doen en is in beginsel aansprakelijkheid voor alle gebreken aan de beschoeiing, indien aanwezig.
      
    
    
      4.8.
      
        [eiser] stelt zich op het standpunt dat de beschoeiing gebreken heeft en dus niet over de eigenschappen beschikt die hij redelijkerwijs mocht verwachten en verwijst daarbij naar de rapporten van [naam Expertisebureau] en Nebest. [gedaagden] betwist dat sprake is van gebreken en sluit zich aan bij de beoordeling van de voorlopig deskundige. 
      
    
    
      4.9.
      Als er eenmaal door de rechtbank een deskundige is benoemd gaat de rechtbank er in beginsel van uit dat de deskundige alleen dan niet gevolgd kan worden als hij in redelijkheid niet tot zijn standpunt heeft kunnen komen doordat het kennelijk onjuist of onlogisch is en niet reeds omdat een andere, door een partij geraadpleegde deskundige tot een ander oordeel komt. In het voorlopig deskundigenbericht heeft de deskundige onderscheid gemaakt tussen ‘onvolkomenheden’ en ‘gebreken’, waarbij alleen een gebrek als schade wordt gezien. Het “kromtrekken van planken, een variabele paalafstand, een lichte scheefstand c.q. niet meer in een rechte lijn zijn van de beschoeiing” wordt als ‘onvolkomenheid’ gezien, waarna door de deskundige beoordeeld wordt of cosmetische onvolkomenheden vanuit constructief oogpunt acceptabel zijn. Aldus heeft de deskundige een onderscheid gemaakt tussen cosmetische onvolkomenheden, die niet als een gebrek worden gezien, en fouten in de constructie, die wel als een gebrek worden gezien. De deskundige heeft hiermee een onjuiste maatstaf gehanteerd bij de beoordeling van de beschoeiing. Immers, het gaat er om wat [eiser] op grond van de overeenkomst mocht verwachten, te weten een beschoeiing die stevig is en van een goed en verzorgd afwerkingsniveau. Dit betekent dat de beschoeiing zowel vanuit constructief als cosmetisch oogpunt dient te worden beoordeeld. Met de rapporten van [naam Expertisebureau] en Nebest –  “niet alleen visueel ziet de beschoeiing er slecht en onverzorgd uit, ook qua afwerking laat het te wensen over” – is voldoende onderbouwd dat sprake is van (cosmetische) gebreken. Dit wordt bevestigd in het voorlopig deskundigenbericht waar staat vermeld dat de beschoeiing: “niet direct een ‘schoonheidsprijs’ verdient of een ‘visitekaartje’ voor verweerder is”. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [gedaagden] van een deel van de gebreken en de door [eiser] gestelde schade heeft de rechtbank in beginsel behoefte aan deskundige voorlichting omtrent de gebreken en schade.
      
    
    
      4.10.
      Voorts geldt nog het volgende ter zake de beschoeiing aan de achterzijde van de woning. Een deel van de door [gedaagden] geplaatste beschoeiing is aan die zijde op een bestaande (gemeentelijke) beschoeiing geplaatst. Tussen partijen is niet in geschil dat waar dit het geval is, sprake is van uitspoeling van grond. Uit het voorlopig deskundigenbericht blijkt dat de uitspoeling het gevolg is van (een) gebrek(en) in de bestaande (gemeentelijke) beschoeiing.
      
    
    
      4.11.
      
        
          [eiser] stelt dat hij er vanuit mocht gaan dat [gedaagden] rekening zou houden met de staat van de bestaande beschoeiing en dat [gedaagden] had kunnen zien dat er sprake was van uitspoeling van grond onder de bestaande beschoeiing. Zelf was [eiser] daarop niet bedacht. [eiser] meent dat [gedaagden] , alvorens de nieuwe beschoeiing op de bestaande beschoeiing te plaatsen, zich ervan had moeten vergewissen dat deze beschoeiing deugdelijk was. Daarbij wijst [eiser] op een e-mail van 20 augustus 2014 waaruit zou blijken dat [gedaagden] wist dat er grond wegspoelde onder de bestaande beschoeiing ter hoogte van de slootdoorvoer(buis). 
        
          [gedaagden] betwist dat hij het wegspoelen van de grond heeft voorzien of redelijkerwijs kon voorzien. [gedaagden] voert aan dat hij telefonisch contact heeft opgenomen met de gemeente – de eigenaar van de bestaande beschoeiing – om navraag te doen naar de beschoeiing aan de achterzijde en dat hem is medegedeeld dat sprake was van een degelijke constructie waarop kon worden gebouwd. Voorts voert [gedaagden] aan dat uit de door [eiser] aangehaalde e-mail slechts blijkt dat het probleem niet gelegen is in de beschoeiing. 
      
      
    
    
      4.12.
      
        Partijen twisten derhalve over twee punten, te weten (1) het plaatsen van de nieuwe beschoeiing op de bestaande (gemeentelijke) beschoeiing en (2) de uitspoeling van grond op de plaats waar een slootdoorvoer(buis) ligt.
        Ingevolge artikel 7:754 BW rust op de aannemer de verplichting de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Hetzelfde geldt in geval van gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder onder meer begrepen de grond waarop de opdrachtgever een werk laat uitvoeren. 
      
      
    
    
      4.13.
      Wat betreft het plaatsen van de beschoeiing op de bestaande beschoeiing (1) is door [eiser] niet gesteld dat [gedaagden] bekend was met het gebrek in de bestaande beschoeiing. De vraag is derhalve of [gedaagden] dit gebrek behoorde te kennen, hetgeen met zich brengt dat van [gedaagden] verwacht mag worden dat hij (tot op zekere hoogte) onderzoek verricht naar de bestaande beschoeiing. [gedaagden] heeft aangevoerd dat hij gebeld heeft met de gemeente en heeft nagevraagd of de bestaande beschoeiing geschikt was om op te bouwen, hetgeen namens de gemeente zou zijn bevestigd. Nu [gedaagden] niet heeft toegelicht met wie hij gesproken heeft en op basis waarvan gebleken is dat de constructie van de bestaande beschoeiing in orde was, terwijl [gedaagden] niet gesteld heeft dat hij zelf enig onderzoek naar de bestaande beschoeiing heeft gedaan, staat vast dat [gedaagden] tekortgeschoten is in zijn zorgplicht. Immers van een redelijk bekwaam en redelijk handelend hovenier mag worden verwacht dat hij onderzoekt of de (onder)grond waarop hij een beschoeiing bouwt in goede staat is. Indien dit niet het geval zou zijn of hieromtrent geen zekerheid kon worden verkregen had [gedaagden] [eiser] hierover kunnen informeren. Nu [gedaagden] dit alles heeft nagelaten komt de eventuele schade als gevolg van een gebrek in de bestaande beschoeiing  voor rekening en risico van [gedaagden] . 
      
    
    
      4.14.
      Voor zover sprake is van uitspoeling van grond op de plaats waar de slootdoorvoer(buis) ligt (2) geldt dat [gedaagden] gelet op de e-mail van 20 augustus 2014 met dit gebrek ten tijde van de aanleg van de beschoeiing bekend was. [gedaagden] voert aan dat hij [eiser] hiervoor heeft gewaarschuwd en uit eerdergenoemde e-mail schrijft [gedaagden] dat één en ander hem is opgevallen en “volgens mij ook doorgegeven”. [eiser] betwist dat [gedaagden] hem hierover heeft geïnformeerd. Indien in het verdere verloop van de procedure vast komt te staan dat als gevolg van uitspoeling van grond bij de slootdoorvoer(buis) schade is ontstaan, zal [gedaagden] in de gelegenheid worden gesteld zijn stelling dat hij [eiser] heeft gewaarschuwd te bewijzen.
      
    
    
      4.15.
      De rechtbank houdt een beslissing omtrent het benoemen van een deskundige aan gelet op het volgende.
      
    
    
      4.16.
      
        [gedaagden] beroept zich op beperking van zijn aansprakelijkheid op grond van artikel 14 van de algemene voorwaarden. Namens [eiser] is ter zitting aangevoerd dat de beperking ziet op schade aan materieel en niet op de uitvoer van het werk zelf. Daarnaast is aangevoerd dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding ex artikel 6:233 onder a BW. Namens [gedaagden] is weersproken dat sprake zou zijn van een nietig beding en verzocht om bij akte op dit punt te mogen reageren. Hoewel, zoals reeds ter zitting besproken, van [gedaagden] verwacht mocht worden dat ter zitting inhoudelijk op dit punt zou worden gereageerd, zal op verzoek van [gedaagden] aan hem de gelegenheid worden gegeven zich bij akte over dit punt uit te laten. Vervolgens zal aan [eiser] de gelegenheid worden gegeven bij akte te reageren op hetgeen [gedaagden] heeft gesteld.
      
    
    
      4.17.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      verwijst de zaak naar de rol van 8 november 2017 voor uitlating door [gedaagden] met betrekking tot het bepaalde in rechtsoverweging 4.16., waarna [eiser] op de rol van twee weken nadien een antwoordakte kan nemen,
      
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. den Hollander en in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2017.
      
    
  
  
    type: 2872
    coll: 2294