ECLI:NL:RBAMS:2019:9651, Rechtbank Amsterdam, 25-09-2019, C/13/656283 / HA ZA 18-1095
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-09-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: geschil tussen aandeelhouders hiorecagelegenheid over verantwoording van contante opbrengsten en over de contant verrichte zwarte betalingen

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/656283 / HA ZA 18-1095
    
    
    
      
        Vonnis van 25 september 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseres,
      advocaat mr. M. Heikens te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde BV]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    2.	[gedaagde],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagden,
      advocaat mr. D.A. Evertsz te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagden] genoemd worden; de gedaagde wordt afzonderlijk [gedaagde BV] en [gedaagde] genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 24 april 2019,
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 13 augustus 2019 en de daarin genoemde bewijsstukken, waarbij ten onrechte niet is genoemd: de akte houdende wijziging van eis van de kant van [eiseres] ,
        
        
          de brief van [eiseres] met opmerkingen over het proces-verbaal, 
        
        
          de brief van [gedaagden] met opmerkingen over het proces-verbaal,
        
        
          het bezwaar van [gedaagden] tegen de door [eiseres] gemaakte opmerkingen,
        
        
          de reactie van [eiseres] daarop.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiseres] is opgericht op 31 december 2014 en exploiteert een feestcafé gericht op uitgaanspubliek van het [adres] . Aandeelhouders zijn [gedaagde BV] (40%), [betrokken BV 1] (40%) en [betrokken BV 2] (20%). Respectievelijk zijn van deze holdings de uiteindelijke belanghebbenden [gedaagde] , [eigenaar betrokken BV 1] (hierna: [eigenaar betrokken BV 1] ) en [eigenaar betrokken BV 2] (hierna: [eigenaar betrokken BV 2] ). Middellijk bestuurder van [eiseres] zijn [gedaagde] en [eigenaar betrokken BV 1] .
      
    
    
      2.2.
      
        
          [eiseres] heeft aan [gedaagde] de volgende betalingen gedaan • op 19-04-2018 een winstuitkering van € 22.500,00 (de andere aandeelhouders ontvingen € 22.500,00 ( [eigenaar betrokken BV 1] ) en € 6.000,00 ( [eigenaar betrokken BV 2] )
        • op 19-04-2018 een voorschot op de winstuitkering 2018 van € 10.000,00
        • op 18-05-2018 een lening privé van € 1.500,00
        • op 30-05-2018 een betaling zonder kenmerk van € 10.000,00
        • op 07-06-2018 een privé lening van € 3.000,00
        • op 21-06-2018 een voorschot salaris van € 1.000,00
        • op 22-06-2018 een voorschot loon van € 1.000,00
      
      
    
    
      2.3.
      Tijdens de Algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) van [eiseres] van 20 september 2018 is [gedaagde] als bestuurder geschorst.
      
    
    
      2.4.
      
        Op 19 maart 2019 heeft een AVA van [eiseres] plaatsgevonden. In de notulen van deze vergadering is onder meer het volgende vermeld. “12. Terugbetaling bedragen die als dividend zijn uitgekeerd
        
          Bestuur licht toe dat in het kader van het vorige punt de aandeelhouders zich van het risico bewust moeten zijn dat (uitkeringen van) winsten en dividenden mogelijk moeten worden teruggestort. Uit een recent overzicht blijkt dat de volgende betalingen zijn gedaan.
          
          dhr [gedaagde] ± € 130.000 al dan niet via [gedaagde BV]
          
          dhr [eigenaar betrokken BV 2] ± € 65.000 al dan niet via [betrokken BV 2]
          
          dhr [eigenaar betrokken BV 1] ± € 97.000 al dan niet via [betrokken BV 1]
        
      
      
      
        
          Hiermee is niet gezegd dat dit (allemaal) dividendbetalingen zijn geweest Maar wel dat dhr [gedaagde] al een substantieel bedrag voorloopt op de andere aandeelhouders. Vz. verifieert dat de titel waaronder deze betalingen zijn gedaan niet bekend is en het bestuur bevestigt dit. Op dit moment wordt onderzocht welke dividendbetalingen zijn gedaan maar ook dit is een gigantische klus omdat de administratie onder [gedaagde] rommelig was.
        
        
          Dhr. Evertsz merkt op verbaasd te zijn dat niet bekend is onder welke titel of met welk karakter de betalingen zijn gedaan en dat de dividendbetalingen nog in onderzoek zijn maar dat in de bodemprocedure wordt aangegeven dat zijn client een dividendbetaling heeft ontvangen van € 20.500. Hij wil het bij die opmerking laten.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      De administratie van [eiseres] is tot en met 2017 verzorgd door het administratiekantoor OAMKB en vanaf 2018 door administratiekantoor Hesan.
      
    
    
      2.6.
      Een schriftelijke verklaring van [administrateur] , gedateerd 30 juni 2019, luidt als volgt.
      
      
        “Medio 2017 werd ik door [eigenaar betrokken BV 1] , bestuurslid van [eiseres] Amsterdam B.V., verzocht de administratieve & secretariële kantoortaken op mij te nemen. Directe aanleiding was het in opdracht van de Belastingdienst aangekondigde beslag op de activa van [eiseres] en of ik de deurwaarder tot staan kon brengen die zich met behulp van de politie toegang wilde verschaffen. Na betaling van de resp. aanslagen kwam de liquiditeit van de onderneming behoorlijk onder druk te staan. Er moest op zeer korte termijn een bedrag van 60.000 euro opgehoest worden. Mij bleek na bestudering van e.e.a. dat betalingen via de financieel bestuurder [gedaagde] sowieso zeer onregelmatig, niet tijdig of gewoonweg helemaal niet plaatsvonden. Nogal wat leveranciers die ik alsnog om kopiefacturen verzocht na ontvangst van hun aanmaningen, waren zeer ontstemd over dit trage betalingsbeleid. Zo ook het personeel en ingehuurd personeel. Zelfs in het digitale boekhoudsysteem van OAMKB vormde de financiële administratie een warrig en ondoorzichtig geheel. Omstreeks diezelfde tijd werd dan ook extra boekhoudkundige bijstand gezocht in de persoon van de heer [boekhouder] van het bureau Hesan. Bedoeling van bestuurder [eigenaar betrokken BV 1] was dat wij beiden zijn vriend en medebestuurslid [gedaagde] zouden ondersteunen in een verantwoord uitvoeren van de financiële taken waarvoor hij namens de onderneming verantwoordelijk was. Gezien mijn lange administratieve ervaring (o.a. in de advocatuur bij Boekel de Nerée en Freshfields Bruckhaus Deringer) spraken zowel bestuurslid [gedaagde] als aandeelhouder [eigenaar betrokken BV 2] hun vertrouwen uit in mijn aanstelling. Ondanks het feit dat ik de moeder van bestuurslid [eigenaar betrokken BV 1] ben. 
        
          Met [gedaagde] , met wie ik het meteen uitermate goed kon vinden, besprak ik meerdere malen per dag de actuele stand van zaken rond de ondernemingsfinanciën, zoals: 
          
          (i) saldo Rabobank, (ii) kasstortingen (iii) verwerking facturen en kassabonnen, (iv) tijdig overmaken van de lonen, (v) overige betalingen, (vi) contacten OAMKB > [betrokkene 1] > [betrokkene 2] , (vii) belastingaangiften en dito -aanslagen, (viii) correspondentie en legen/scannen post uit de brievenbus, (ix) verzekeringen, (x) aantrekken kluspersoneel via wervingsbureaus, plus “last but not least”(xi) het tijdig voldoen van toegezegde sponsorbedragen aan studieverenigingen. [gedaagde] stuurde mij dan aan over welke dingen ik moest uitvoeren en/of moest betalen.
          
          Op basis van mijn dagelijks verkeer met de Rabobank vermoedde ik medio 2017 eigenlijk al stiekem dat er geld weg vloeide uit de onderneming, Ik heb dit direct aan de orde gesteld en zelfs met aandeelhouder [eigenaar betrokken BV 2] nog een hele middag achter de laptop gezeten om gezamenlijk alle bankbetalingen te bestuderen, waarbij ons de onregelmatige kasstortingen door bestuurder [gedaagde] opvielen We bespraken dit met het team, daar was namelijk afgesproken dat dit wekelijks zou gebeuren (i.e. de stortingen). Met name [gedaagde] zou als degene die de stortingen voor zijn rekening nam, uitleg kunnen verschaffen hieromtrent, zo dachten wij. Immers, hij was de financieel bestuurder. Terwijl [eigenaar betrokken BV 2] druk was met onderhoud gebouw en barwerk en [eigenaar betrokken BV 1] met promotie c.q. klantenwerving onder studenten en hun studieverenigingen. Zo was het ook overeengekomen in de onderlinge taakverdeling tussen de partners.
        
        
          Naar aanleiding van mijn melding, zoals hierboven omschreven, werd in de kort daarop volgende Management Team vergadering nogmaals impliciet besloten 
          dat iedere week het kasgeld van die week gestort moest worden
          . Ook werd op mijn uitdrukkelijk verzoek besloten een buffer op te bouwen en daartoe een spaarrekening te openen. In de loop van de tijd heb ik [gedaagde] vaak om facturen en kassabonnen moeten vragen, dat weet hijzelf natuurlijk ook. Deze zaken moesten gescand en doorgeleid worden via een “upload” naar [betrokkene 1] - het digitale boekhoudsysteem van OAMKB. Aan het eind van ieder BTW-kwartaal opende ik veelal de “jacht” op facturen en belde ik zelfs bedrijven op om alsnog de kopie-facturen naar binnen te slepen en naar [betrokkene 1] te uploaden. De gewoonte van [gedaagde] om geen facturen of kassabonnen in te leveren, werd op een gegeven moment ook voor OAMKB een terugkerende irritatie, en ik hoor [betrokkene 2] (de [functie] aldaar) nog de gevleugelde woorden uitspreken: “ik moet op die manier iedere keer van stront een taart bakken, [betrokkene 3] , ook bij [gedaagde] Subway”, de andere horecagelegenheid van [gedaagde] .
        
          In de loop van 2018 verbeterde de houding van [gedaagde] zich mondjesmaat. En als iets even niet lukte, lag het aan anderen. [gedaagde] deed zijns inziens zijn best en dat kon ik, op basis van zijn pure aanwezigheid in [eiseres] , zeker niet ontkennen.
        
        
          Eind 2017/begin 2018 vroeg ik [gedaagde] bijna iedere week wanneer het kasgeld van die week op de bank zou worden gestort. Hij kan zich mijn gezeur daarover vast heel goed herinneren, temeer daar hij steeds weer met een ander, al dan niet verzonnen, verhaal kwam. We moesten er wel eens om lachen, want [gedaagde] is een geweldige “storyteller”. Onregelmatig storten bleef doorgaan, terwijl we in het MT anders hadden besloten. Vele malen werd mij verteld dat het kasgeld gestort was, maar het arriveerde niet op de bankrekening. Soms duurde dat een week tot tien dagen. Normaliter is kasgeld binnen twee tot drie dagen op de bankrekening bijgeschreven. Zodra ik dan aangaf de bank te gaan bellen waarom e.e.a. zo lang moest duren, stond het er plotsklaps de volgende dag op. Maar altijd wel in andere variaties van bedragen dan die eerder tijdens onze telefoongesprekken waren genoemd. Daarnaar informerend, vooral als het opvallend lage kasbedragen betrof, kreeg ik vaak als antwoord dat er steeds meer gepind werd. Zelfs in discussies met de heer [boekhouder] en [eigenaar betrokken BV 1] over dit m.i. bevreemdend verschijnsel, spraken zij letterlijk van: “het zal toch niet waar zijn dat [gedaagde] de boel besodemietert?” Zij vonden deze vooronderstelling mijnerzijds zo onwaarachtig in relatie tot de persoon [gedaagde] , dat we uiteindelijk geen moment konden geloven dat er überhaupt sprake kon zijn van malversaties o.i.d.
        
        
          Intussen viel het mij in de loop van 2018 op dat [gedaagde] regelmatig sprak over zijn wens [eiseres] te verkopen. Volgens hem kon je er nu heel veel geld voor krijgen en leek het hem het geëigende moment om [eiseres] snel te gelde te maken.
        
        
          Echt opmerkelijk werd het gedrag van financieel bestuurder [gedaagde] toen ik (omstreeks april e.v. 2018) ‘s morgens vroeg letterlijk uit bed werd gebeld om met de grootst mogelijke spoed geld naar zijn privérekening over te maken. Deze nooddruft herhaalde zich een aantal malen: ‘s morgens vroeg bellen om steeds weer andere bedragen te doen storten op steeds weer andere privérekeningen. Daarbij merkte ik op dat [gedaagde] zeer mat en angstig klonk, alsof hij in het nauw werd gedreven. Soms belde hij twee minuten later of ik het geld al gestort had bijv., terwijl ik de computer nog aan het opstarten was.
        
        
          Ik wist van zijn enorme belastingschuld en dacht dat zijn houding en geldnood daaraan gerelateerd waren. Maar na de derde of vierde geldelijke opdracht van [gedaagde] sloeg ik alarm bij [eigenaar betrokken BV 1] en [eigenaar betrokken BV 2] . Hoewel ik zeer met [gedaagde] te doen had, had ik tegelijkertijd de pest in dat de zo zorgvuldig opgebouwde buffer van circa 35.000 euro op de spaarrekening in haar geheel verdampte. En dat hij tegelijkertijd de onderneming voor de TWEEDE KEER in liquiditeitsproblemen bracht. Letterlijk uitte ik mijn zorgen of de lonen kort daarna nog wel konden worden uitbetaald, maar die zorg wuifde [gedaagde] weg.”
        
      
      
    
    
      2.7.
      Op 18 juli 2019 heeft een kort geding plaatsgevonden tussen [gedaagden] en [eiseres] , waarbij partijen overeen zijn gekomen hun geschil als volgt te regelen:
      
      
        - partij [eiseres] geeft partij [gedaagden] via de boekhouder Hesan de gelegenheid
      
      
        
          om de boekhouding van [eiseres] te laten bestuderen door de heer drs. [deskundige]
        
        
          op kosten van [gedaagden] ;
          
        
      
      
        - de heer [deskundige] zal daartoe op zijn vraag alle medewerking krijgen van de boekhouder tot inzage in de boekhoudkundige stukken over de periode 1 januari 2016 tot 1 juli 2018; hij zal de door hem te bestuderen stukken op een USB-stick mogen meenemen; in geval de boekhouder en de heer [deskundige] van mening verschillen of inzage moet worden gegeven in bepaalde stukken, dan zal de heer [betrokkene 4] meedelen of hij in die stukken ook inzage heeft gekregen dan wel dat deze stukken noodzakelijk zijn voor een behoorlijke schaduwadministratie en als dat zo is zal de boekhouder verplicht zijn om die inzage te verstrekken; zowel de heer [deskundige] als de heer [betrokkene 4] doen hun verzoek en antwoord gemotiveerd; (…)
        
      
      
        - beslissingen over alle kosten in deze zullen ook mogen worden voorgelegd aan de
      
      
        bodemrechter" 
        
      
    
    
      2.8.
      Bij e-mailbericht van 24 juli 2019 heeft de door [gedaagden] ingeschakelde deskundige [deskundige] (hierna: [deskundige] ) aan de advocaat van [gedaagden] verzocht om [eigenaar betrokken BV 2] een aantal vragen voor te leggen. Bij e-mail van 29 juli 2019 heeft mr. Bakker aan de raadsman van [gedaagden] het volgende geschreven. 
      
      
        
          “Geachte confrère,
        
        
          Bijgaand ontvangt u de antwoorden zoals deze door de heer [eigenaar betrokken BV 2] op de gestelde vragen zijn gegeven. (…)”
        
      
      
      
        Als bijlage zijn de volgende vragen en antwoorden gevoegd:
      
      
      
        “1. Een kastekort kan optreden doordat er geld verdwijnt maar ook omdat de geregistreerde omzetten niet kloppen. Heeft u enige aanleiding om te veronderstellen dat de omzet zoals weergegeven is in het Vectron kassasysteem niet voor de volle 100% de volledige/juiste omzet weergeeft? Zo ja, wellicht dat u nog een korte toelichting kunt geven.
        
          De tellingen die gedaan werden met de uitdraai van het kassasysteem kwamen meestal overeen. Wel zijn er vaak onduidelijkheden geweest over hoe de kassa foute aanslagen registreerde. Er stonden (waarschijnlijk door foutieve aanslagen in de kassa) zo nu en dan onverklaarbare bedragen in de kassa.
          
          Personeel diende gebruik te maken van (inlog)codes. Op het moment dat een medewerker een code invoert en vervolgens op een product toetst, dan vermenigvuldigt de kassa de code met het product. Stel dat een code 5454 is en er wordt na het invoeren hiervan op ‘bier’ gedrukt, dan zal de kassa 5454 bier registreren.
          
          Wanneer dit werd opgemerkt werd dit door personeel gecorrigeerd in de kassa. Er hebben wel eens bonnen open gestaan van tienduizenden euro’s die verkeerd geboekt zijn. Ik kan niet met 100% zekerheid zeggen dat de uitdraaien altijd geklopt hebben. Voor de duidelijkheid: de manier waarop de tellingen plaatsvonden samen met het kassa rapport kwamen meestal overeen maar er stonden ook vaak posten op de uitdraai die niet geheel duidelijk waren. Met andere woorden: ik weet niet zeker of we alle posten hebben meegenomen die mee genomen zouden moeten worden voor een correcte berekening.
        
      
      2. Ik heb de personeelskosten bestudeerd en mij valt op dat, zeker nadat de omzet gesteld wordt op wat het kassasysteem aangeeft, sprake is van onrealistisch lage personeelskosten. Zo is er in 1 jaargang sprake van personeelskosten ter hoogte van slechts 10% van de omzet, waar rond de 30 a 35% eerder een acceptabel/gangbaar niveau is. Is dit u ook wel eens opgevallen en heeft u hier een verklaring voor?
      
        
        Er waren hier verschillende redenen voor. Zoals eerder aangegeven deed [eigenaar betrokken BV 1] de aannamegesprekken. Met meerdere medewerkers sprak hij ipv een bruto salaris, een netto salaris af. Omdat [eiseres] voor sommigen niet hun enige werkgever was zouden zij meer belasting moeten betalen, wat betekent dat zij bruto dus meer moesten ontvangen om netto hetzelfde over te houden. [eigenaar betrokken BV 1] sprak daarom af dat er een deel aan hen zwart betaald zou worden zodat de kosten voor [eiseres] niet te hoog zouden zijn en zij toch ongeveer op het afgesproken netto bedrag uit zouden komen. 
        
        Ook is er met verschillende medewerkers afgesproken dat zij geheel zwart uitbetaald zouden worden.
      
      3. Concreet: bent u er bekend mee dat er personeelsleden van [eiseres] gedeeltelijk ofwel geheel betaald werden buiten de formele loonlijst om?
      
        
        Ja.
      
      
      4. Is naar uw weten de heer [eigenaar betrokken BV 1] er van op de hoogte dat in de periode van 1-1-2016 tot en met 1-7-2018 personeelsleden ‘zwart’ betaald werden? Onder zwart versta ik dan dat zij vanuit de middelen van [eiseres] betaald werden zonder dat de uren verantwoord werden in de loonadministratie.
      
      
        
          Ja. Zoals eerder (2) aangegeven maakte [eigenaar betrokken BV 1] afspraken met het personeel mbt het salaris. Hij sprak af welk gedeelte er wit en welk gedeelte er zwart betaald zou worden. De afspraken die hij maakte werden doorgegeven aan [gedaagde] en die droeg zorg voor de uitbetaling van het witte gedeelte. Hoe en of de (zwarte) betalingen geadministreerd werden in de boekhouding weet ik niet.
          
        
      
      5. Heeft u de heer [eigenaar betrokken BV 1] zelf wel eens betalingen zien verrichten waar geen factuur of salarisstrook tegenover stond?
      
        
        Ja. Degene die leiding gaf op de avond dat er (zwarte/contante) betalingen dienden plaats te vinden droeg hier zorg voor. Ook [eigenaar betrokken BV 1] had vaak de leiding en heeft dit ook meermaals gedaan.
      
      6. Bent u er bekend mee dat in bovengenoemde periode leveranciers, zoals beveiliging, geheel dan wel gedeeltelijk zwart betaald werden? Onder zwart versta ik dan dat zij vanuit de middelen van [eiseres] betaald werden zonder dat er een factuur tegenover stond dan wel dat er slechts een factuur tegenover stond voor een lager bedrag dan betaald is
      
      
        
          Ja. Er werden vaak lagere facturen opgesteld voor verschillende geleverde diensten. De rest werd dan contant betaald zonder factuur.
        
      
      
      7. Wie waren er binnen [eiseres] allemaal op de hoogte van zwarte betalingen, naar uw weten?
      
      
        
          Ik denk dat dat algemeen bekend was onder het personeel. Het gebeurde namelijk bij een groot gedeelte. 
          8. Ging de heer [eigenaar betrokken BV 1] ook mee naar de boekhouder en was hij tot op zekere hoogte op de hoogte van het financiële reilen en zeilen van de onderneming?
      
      
      
        
          Ja. Alhoewel afgesproken was dat [gedaagde] verantwoordelijk was voor de boekhouding en de salarisadministratie etcetera is [eigenaar betrokken BV 1] ook meerdere malen mee geweest naar de boekhouder. [eigenaar betrokken BV 1] was voor een groot deel op de hoogte van het financiële reilen en zeilen van [eiseres] . Hij sprak met [gedaagde] ook regelmatig over financiële zaken. Denk bijvoorbeeld aan de manier van uitbetalen en inroosteren van personeel, inslagpercentages, winstuitkeringen, eventuele investeringen en de bedragen die [eiseres] overhield.
        
      
      
      9. Klopt het dat er van maandag tot en met woensdag minimaal een beveiliger aan het werk was? En van donderdag tot en met zaterdag 2 beveiligers aan het werk waren? Van 23:00 uur tot en met circa 4:00 uur?
      
      
        
          Ja, dat klopt.
        
      
      
      10. Klopt dat een beveiliger circa € 120 per dag contant werd uitbetaald?
      
      
        
          Er werd gewerkt met een aantal verschillende beveiligers. Dit gold niet voor allemaal maar er werden wel met enige regelmaat contante betalingen verricht aan de beveiligers.
        
      
      
      11. Klopt het dat er elke dag een dj aan het werk was?
      
      
        
          Ja, dat klopt.
        
      
      
      12. Klopt het dat er van maandag tot en met woensdag, minimaal 2 personen achter de bar stonden en op drukkere dagen 3 tot 4 ? (waarvan de 4e persoon In de zaal liep om glazen op te halen ) (zonder rekening te houden met aandeelhouders)
      
      
        
          Nee. Bij mijn weten was het als volgt: op zondag en maandag waren er 2 bartenders aan het werk. Op woensdag 3. Op dinsdag, donderdag, vrijdag en zaterdag 4.
        
      
      
      13. Klopt het dat er 2 schoonmakers werden ingehuurd voor circa 4 uurtjes werk, over dag?
      
      
        
          Afhankelijk van de drukte van de dag ervoor. Maar een gemiddelde van 2 x 4 uur per dag komt denk ik redelijk overeen.
        
      
      
      14. Werd er elke dag gebruik gemaakt van één persoon voor de wc en één persoon voor de garderobe buiten het reguliere personeel om van bar en zaal?
      
        Niet elke dag. Er stond 6 a 7 dagen per week tenminste 1 iemand bij de garderobe of toiletten. Op in ieder geval dinsdag, donderdag, vrijdag en zaterdag stond er 1 persoon bij de toiletten en 1 bij de garderobe.
      
      
      15. Klopt het dat er met het barpersoneel een netto dagloon werd afgesproken van circa 80 euro voor 7 a 8 uurtjes werk. Klopt het dat deze bedragen zowel per bank en contant zijn uitbetaald?
      
      
        
          Ja, dat klopt”
        
      
      
    
    
      2.9.
      Bij e-mail van 30 juli 2019 heeft de rechtbank Amsterdam namens de voorzieningenrechter aan mr. Everts onder meer het volgende geschreven. 
      
      
        
          “In antwoord op uw verzoek van 24 juli 2019 om een proces-verbaal van de zitting van 18 juli jl, bericht ik u namens de voorzieningenrechter als volgt. (…)
          
          U vraagt, samengevat, om bevestiging van al hetgeen de heer [eigenaar betrokken BV 1] heeft verklaard met betrekking tot de contante betalingen aan het personeel. Naar aanleiding daarvan bericht ik u namens de voorzieningenrechter dat de heer [eigenaar betrokken BV 1] daarover ter zitting heeft verklaard, dat hij zelf geen mensen contant heeft betaald, dat hij niet weet of de heer [eigenaar betrokken BV 2] dat heeft gedaan en dat hij weet dat er wel mensen contant werden betaald. Volgens [eigenaar betrokken BV 1] gebeurde dat laatste incidenteel, bijv voor de feestdagen. Nadat de heer [gedaagde] had verklaard dat medewerkers voor schoonmaak, toilet en garderobe en de portier niet op de loonlijst stonden en dat het barpersoneel hen zwart uitbetaalde, heeft [eigenaar betrokken BV 1] verklaard dat niet het barpersoneel maar [gedaagde] dat deed en dat [gedaagde] daarvan een excel sheet had. [eigenaar betrokken BV 1] heeft verder gezegd dat hij de contante betalingen heeft gezien en van het tekort heeft afgetrokken en dat dat deels het verschil tussen de € 4 en € 3 ton tekort verklaart.”
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert, na wijziging van haar eis  samengevat - bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, I. voor recht te verklaren dat [gedaagde BV] hoofdelijk op grond van artikel 2:9 BW en/of artikel 6:162 BW en/of artikel 7:661 BW aansprakelijk is voor de door [eiseres] . geleden schade ter zake van kastekorten en onregelmatige onttrekkingen aan het bedrijfsvermogen van [eiseres] ;II. voor recht te verklaren dat [gedaagde] hoofdelijk op grond van artikel 2:11 BW en/of artikel 6:162 BW en/of artikel 7:661 BW aansprakelijk is voor de door [eiseres] geleden schade ter zake van kastekorten en onregelmatige onttrekkingen aan het bedrijfsvermogen van [eiseres] ,III. en IV. [gedaagde BV] en [gedaagde] hoofdelijk te veroordelen om te betalen aan [eiseres]a. de geconstateerde kastekorten van in totaal € 397.017,52;b. de wettelijke rente over de tekorten volgens onderstaande staffel:i. voor 2016 de wettelijke rente over € 133.965,32 vanaf 1 januari 2017;ii. voor 2017 de wettelijke rente over € 186.716,65 vanaf 1 januari 2018;iii. voor 2018 de wettelijke rente over € 76.335,55 vanaf 1 juli 2018, verschuldigd tot de dag der algehele voldoening.V. en VII.  [gedaagde BV] en [gedaagde] hoofdelijk te veroordelen om te betalen aan [eiseres] :
      a. de buitengerechtelijke kosten ad € 10.652,50b. de niet geaccordeerde onttrekkingen ad € 26.500,00c. de beslagkosten,d. het negatieve saldo van de rekening-courantverhouding ad p.m.e. de fiscale boetes, voorlopig begroot op € 1.000,00
      f. de kosten van de AVA van 19 maart 2019 voor een bedrag van € 750,-VI. en VIII. De wettelijke rente over de som van de posten a t/m e te berekenen vanaf datum uitbrengen dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
      Alles met veroordeling van gedaagden hoofdelijk in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente over de kostenveroordeling vanaf 14 dagen na het te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele betaling.
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagden] voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Afdracht kasgeld
    
    
      4.1.
      Volgens [eiseres] was er vanaf het begin een duidelijke taakverdeling bij de exploitatie van [eiseres] : [gedaagde] had gezien zijn ervaring de boekhouding en financiële taken op zich genomen. Onderdeel hiervan was tot 1 juli 2018 het ophalen, tellen en controleren van de uit omzet verkregen kassagelden en deze cashbedragen op de bankrekening van [eiseres] storten.
      
    
    
      4.2.
      
        De gang van zaken was dat de bedrijfsleider er voor zorgde dat een bedrag van € 650 in elk van de drie kassa’s aanwezig bleef en dat het resterende geld samen met de omzet- en pinuitdraaien in een verzegelde envelop in de kluis werd gelegd. Het ophalen, tellen en storten van het contante geld in deze enveloppen zijn tot 1 juli 2018 volgens [eiseres] altijd de verantwoordelijkheid geweest van [gedaagde] , behoudens vakantie of verhindering.
        Vanaf 1 juli 2018 is [eigenaar betrokken BV 1] deze werkzaamheden gaan verrichten en is onderzoek gedaan naar de werkzaamheden van [gedaagde] omdat het vermoeden was ontstaan dat gelden verduisterd waren. Er is onderzoek gedaan door drs. [betrokkene 4] en de nieuwe boekhouder [boekhouder] . NAAR aanleiding daarvan is [gedaagde] om opheldering gevraagd. [gedaagde] ontkende elke bekendheid met of verantwoordelijkheid voor tekorten. [gedaagde] verklaarde dat hij mensen contant heeft uitbetaald, maar dat dit nooit zo hoog zou kunnen zijn als de gepresenteerde tekorten.
      
    
    
      4.3.
      De modus operandi is volgens [eiseres] dat er rechtstreeks contant geld aan de vennootschap werd onthouden door [gedaagde] door:
      a. a) het uit de verkoopomzet ontvangen geld niet te storten;
      b) opgenomen wisselgeld niet terug te boeken;
      c) uit verkopen ontvangen geld administratief te maskeren d.m.v. het opgeven van een lagere omzet bij de het boekhoudkantoor OAMKB;
      d) van de aldus opgegeven lagere omzet ook nog minder te storten op de bankrekening.
      
        Bij overname van de administratie door [eigenaar betrokken BV 1] zijn de kasgeldstortingen aanzienlijk gestegen en deze zijn tot op heden stabiel en leiden niet tot tekorten of significante
        verschillen met de kassaregistraties. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat er
        vanaf 1 juli 2018 geen uitzonderlijk hogere omzetten zijn gedraaid.
      
    
    
      4.4.
      
        [eiseres] becijfert de tekorten als volgt: 
      
        
          
            
          
        
        
      
    
    
      4.5.
      
        [eiseres] heeft volgende verschillende methoden de juistheid van de kasstortingen berekend. De eerste methode houdt het volgende in: de verkoopomzet wordt afgeleid uit de gegevens zoals deze zijn geregistreerd door het Vectron afrekensysteem. Deze wordt vergeleken met: het door de bank ontvangen geld (pin en cash) van de verkoop en het wisselgeld dat eerder bij de bank is opgenomen en in de kassa werd gestort, maar dus niet als inkomsten meegerekend mag worden.Dit levert volgens [eiseres] de volgende resultaten op: 
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
      
        
          
        
      
      
        Totaal tekort over 2016 tot en met juni 2018 is volgens [eiseres] : € 397.017,20. Nu dit een onverklaarbaar tekort is en [gedaagde] de taak had de financiën te beheren, is [gedaagde] hiervoor aansprakelijk, aldus [eiseres] .
      
      
    
    
      4.6.
      
        
          [eiseres] stelt dat er twee andere onderzoeksmethoden gebruikt zijn, te weten - [gedaagde] ’s kasstaten werden vergeleken met de bankstortingen en met de omzetten uit
        het afrekensysteem.
        - Een vergelijking tussen het aandeel van cashgeld in de omzet na overname van de
        financiële administratie door [eigenaar betrokken BV 1] t.o.v. de drie maanden vóór overname en drie
        identieke maanden een jaar eerder.
        Deze methoden leveren volgens [eiseres] vergelijkbare resultaten op. 
      
      
      
        
          Standpunt [gedaagde] inzake kastekorten
          
        
      
    
    
      4.7.
      
        [gedaagden] betwist dat de financiën een exclusieve verantwoordelijkheid van [gedaagde] waren; dit was een gezamenlijke verantwoordelijkheid van de drie aandeelhouders. Zo blijkt uit de verklaring van een voormalig medewerker van OAMKB dat de financiën van [eiseres] met [eigenaar betrokken BV 1] en [gedaagde] werden besproken. Hij wijst hierbij op WhatsApp berichten, waaruit volgens hem is af te leiden- dat [eigenaar betrokken BV 1] administratieve bescheiden aan OAMKB heeft aangeleverd,- dat [eigenaar betrokken BV 2] de gewerkte uren van de werknemers van [eiseres] , aan [gedaagde] doorgaf om voor betaling zorg te dragen,- dat [eigenaar betrokken BV 1] en [eigenaar betrokken BV 2] betalingsinstructies aan [gedaagde] gaven,- dat [eigenaar betrokken BV 1] beschikte over een bankpas van [eiseres] ,- dat [eigenaar betrokken BV 2] vroeg om bestelling van wisselgeld en dat [eigenaar betrokken BV 1] dat bij de bank bestelde,- dat kasverschillen een bestendige praktijk waren binnen [eiseres] ,
      - dat niet steeds alles op de kassa werd aangeslagen en dat er soms ook drank werd weggegeven,
      - dat [eigenaar betrokken BV 1] , [eigenaar betrokken BV 2] en [gedaagde] geld uit de kluis haalden ten behoeve van zichzelf
      (lees: salaris/voorschot op de dividenduitkering) maar ook van bedrijfskosten.
      
    
    
      4.8.
      
        
          [gedaagden] betwist de omvang van het gestelde tekort en hij betwist dat voor zover er al een tekort zou zijn, hij daarvoor verantwoordelijk is. Hij stelt dat de administratie van [eiseres] zo ondeugdelijk is dat deze niet als grondslag kan fungeren om vast te stellen of gelden zijn ontvreemd en zo ja, voor hoeveel. Bovendien wijst hij erop dat de deskundige [betrokkene 4] bij de behandeling van een eerdere rechtszaak tussen partijen heeft erkend dat de bedragen die uit de kluis zijn gehaald niet zijn verdisconteerd in zijn onderzoek en dat hij heeft erkend dat de foutenmarge van zijn onderzoek op circa 25% kan worden gesteld.
        Er is geen enkel feitelijk aanknopingspunt waaruit zou volgen dat [gedaagden] gelden uit [eiseres] zou hebben ontvreemd. [eiseres] beroept zich bovendien op de door hem ingeschakelde deskundige [deskundige] , die het onderzoek van de deskundige [betrokkene 4] op een aantal punten onjuist dan wel onvolledig vindt. 
      
      
    
    
      4.9.
      
        
          [gedaagde] betwist de betrouwbaarheid van de omzetcijfers die zijn ontleend aan het Vectron kassasysteem. Nadat dit in gebruik was genomen, ontstonden er hele grote
        kasverschillen, veroorzaakt door foutief aanslaan, eigen gebruik van drank en de representatie bon. Binnen [eiseres] wist niemand echter waar ze precies op moesten aanslaan. Omzetten schommelden vaak en [eigenaar betrokken BV 1] en [gedaagde] kwamen er niet uit. Ook heeft de internet-verbinding van het Vectron systeem maanden niet gewerkt, waardoor de dagomzet niet werd afgesloten. [deskundige] wijst er bovendien op dat er 20 %  correctieboekingen hebben plaatsgevonden, wat ongebruikelijk veel is. Ook zijn over de zelfde periode verschillende cijfers bekend, die aanzienlijk van elkaar afwijken, wat er volgens hem op wijst dat de cijfers niet betrouwbaar zijn.
        
          [deskundige] vermoedt op basis van de inkopen dat de omzet zoals vermeld in de jaarrekeningen 2016 en 2017 lager is dan de werkelijke omzet. Hij heeft echter zelf geen schatting van de omzet gemaakt.
      
      
    
    
      4.10.
      
        
          [gedaagde] stelt verder hij dat een groot deel van het tekort verklaarbaar is doordat er op aanzienlijke schaal zwarte betalingen aan personeel zijn gedaan. [deskundige] heeft daarvan uitgaande op basis van de hem bekende cijfers uit de boekhouding en in de branche gebruikelijke kengetallen een inschatting gemaakt van de verhouding tussen de witte en de zwarte lonen. Gezien de bekende openingstijden en uitgaande van de bezetting zoals opgegeven door [eigenaar betrokken BV 2] , schat [deskundige] het aantal werkzame personen op 11,75. [deskundige] schat de totale cash uitgaven (zwart) over 2016 op € 153.102,57 en over 2017 op 138.602,76. Een schatting over 2018 kon hij niet maken bij gebrek aan gegevens.
        Daarnaast stelt [gedaagden] dat ook bedrijfskosten zwart werden betaald. Zo heeft een aantal Brazilianen renovatie werkzaamheden voor [eiseres] verricht, die zwart zijn betaald.
      
      
    
    
      4.11.
      
        Voor zover de berekende tekorten niet verklaard kunnen worden door zwarte (loon)betalingen, stelt [gedaagden] dat niet kan worden aangenomen dat hij zich dat heeft toegeëigend, omdat er andere mogelijke verklaringen zijn voor het gestelde tekort, namelijk dat anderen toegang hadden tot de kasgelden en zich die kunnen hebben toegeëigend. De kassa’s waren niet afgesloten, zodat mogelijk was dat een werknemer geld uit de kassa ontvreemdde en één werknemer heeft ook erkend gelden te hebben ontvreemd.
        Kasgeld werd dagelijks in de wisselkluis gelegd, die gemiddeld twee keer per maand werd geleegd om deze op de bank te storten. Op een gegeven moment werd de dagopbrengst enkel in de onderste kluis gestald. [eigenaar betrokken BV 1] , [eigenaar betrokken BV 2] , [gedaagde] alsmede de (voormalige) managers van [eiseres] wisten de code van de onderste kluis. Met de code van de onderste kluis werd niet zorgvuldig omgegaan, zodat ook het personeel c.q. een deel daarvan toegang daartoe had. Er kon dus geld uit de onderste kluis worden gehaald zonder dat iemand daarvan weet had.
      
      
    
    
      4.12.
      
        [gedaagden] heeft verder nog gesteld dat de tekorten bij de andere aandeelhouders bekend waren en heeft zich beroepen op rechtsverwerking en eigen schuld. Hij verzoekt [eiseres] te veroordelen in de werkelijke proceskosten.
      
      
        
          Beoordeling kastekort
        
      
      
    
    
      4.13.
      De rechtbank oordeelt als volgt. Uit de tussen de aandeelhouders bij aanvang van hun samenwerking overeengekomen taakverdeling blijkt dat de zorg voor de financiën primair de taak van [gedaagde] was. Dat ook [eigenaar betrokken BV 1] en in mindere mate [eigenaar betrokken BV 2] soms werkzaamheden op dat gebied hebben verricht, neemt niet weg dat het [gedaagde] was die zich in overwegende mate heeft bezig gehouden met de zorg voor de telling van de kasopbrengsten, de administratieve verwerking daarvan en het bij de bank storten van kasgeld. Dit blijkt onder meer uit de verklaringen van Vader en [eigenaar betrokken BV 2] zoals weergegeven onder 2.6 en 2.8. 
      
    
    
      4.14.
      Voor de beoordeling van de vraag of [gedaagden] bij het verrichten van deze werkzaamheden geld heeft verduisterd, zal eerst moeten worden vastgesteld wat de omzet was en als dat niet mogelijk is, zal die zo goed mogelijk moeten worden benaderd. [betrokkene 4] heeft de omzet gebaseerd op het Vectron kassasysteem. [deskundige] heeft vraagtekens gezet bij de betrouwbaarheid van die cijfers, zonder overigens daar een eigen inschatting tegenover te stellen. Daarbij moet echter worden opgemerkt dat uit de door [deskundige] bij zijn rapport gevoegde correspondentie blijkt dat hij niet de medewerking heeft gekregen zoals was afgesproken bij het onder 2.7 genoemde kort geding. De rechtbank zal bevelen geven om de voor de deskundige en de rechtbank essentiële gegevens in het geding te brengen.De rechtbank zal [gedaagden] is de gelegenheid stellen de deskundige [deskundige] te vragen zijn rapport op dit punt aan te vullen door op basis van de hem bekende gegevens te komen tot een inschatting van de omzet. [eiseres] heeft gevraagd nog op het rapport van [deskundige] te mogen reageren; zij zal op de definitieve versie daarvan mogen reageren. Vervolgens zal de rechtbank binnen de marges van de door de deskundigen berekende omzetcijfers hierover beslissen.
      
    
    
      4.15.
      Partijen zijn het er over eens dat een deel van het personeel ‘zwart’ betaald werd, maar zijn het sterk oneens over de omvang van die betalingen. Zie het onder 4.22 gegeven overzicht. 
    
    
      4.16.
      
        [eiseres] heeft prints van Excelbestanden in het geding gebracht, waaruit volgens haar de contante betalingen blijken. Deze bestrijken het eerste half jaar van 2018. [gedaagden] betwist de volledigheid van die gegevens en stelt dat hieruit doelbewust delen zijn weggelaten. Hij beschikt zelf niet meer over deze gegevens.De rechtbank kan bij deze stand van zaken de schriftelijke vastlegging van contante betalingen niet als een betrouwbare boekhouding van zwarte betalingen aan personeel over de genoemde periode aanmerken, zodat deze ook niet als uitgangspunt voor de gehele periode kan gelden.
    
    
      4.17.
      
        De partij-deskundigen hebben een verschillende benadering gekozen met betrekking tot de omvang van de zwarte betalingen aan personeel. De deskundige [betrokkene 4] heeft zich gebaseerd op de hem bekende gegevens uit de genoemde spreadsheets (productie 32 van [eiseres] ) en deze geëxtrapoleerd. De deskundige [deskundige] heeft zich gebaseerd op veronderstellingen over de benodigde personeelsbezetting en deze vergeleken met de ‘wit’ uitbetaalde lonen.
        De rechtbank is van oordeel dat een door de rechtbank te benoemen deskundige de omvang van de zwarte uitgaven niet nauwkeuriger kan vaststellen dan de partijdeskundigen thans hebben gedaan, omdat betrouwbare gegevens waarop de deskundige zich kan baseren ontbreken. 
      
    
    
      4.18.
      Nu het verweer van [gedaagde] inhoudt dat het gestelde tekort (gedeeltelijk) kan worden verklaard door de door hem gestelde contante betalingen, rust op [gedaagde] de bewijslast. Daar heeft hij in die zin aan voldaan dat niet langer wordt betwist dat er zwarte lonen zijn betaald. Nu het hier gaat om gestelde onrechtmatige gedragingen van [gedaagde] , zal de schade moeten worden begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Nu de schade hier afhangt van ‘zwarte’ uitgaven, waarbij betrouwbare vastleggingen ontbreken, kan de rechter niet anders dan die schatten, waartoe de rechter bevoegd en verplicht is (art. 6:97 BW). 
    
    
      4.19.
      De rechtbank zal nu nog geen schatting geven, omdat [gedaagden] nog in de gelegenheid zal worden gesteld een definitief rapport van [deskundige] in het geding te brengen en [eiseres] nog zal mogen reageren op het rapport van [deskundige] , maar zal wel een voorlopige opstelling geven van de standpunten over en weer en de daaruit voortvloeiende resultaten; de schatting van de rechtbank zal in ieder geval binnen de bandbreedte van de partijstandpunten blijven, waarbij indien overtuigende argumenten voor de hogere betrouwbaarheid van een van beide schattingen ontbreken, eenvoudigweg voor het midden zal worden gekozen. Het oordeel hierover wordt vooralsnog aangehouden, in afwachting van de volgende processtappen, zoals vermeld onder 4.37 en 4.38.
      
      
        
          Zwarte inkomsten
        
      
      
    
    
      4.20.
      
        De inkomsten uit toilet en garderobe (contant en niet als omzet geboekt, dus ‘zwarte inkomsten’) zijn volgens de verklaring van [gedaagde] ter zitting € 35.000 per jaar, volgens [eiseres] bedragen deze € 40.000 per jaar. Nu deze bedragen, die beide schattingen zijn, in geringe mate van elkaar afwijken zal de rechtbank van het gemiddelde uitgaan: € 37.500 per jaar. 
        
          Geld dat op andere wijze is verdwenen
        
      
      
    
    
      4.21.
      Behalve zwarte betalingen aan personeel heeft [gedaagden] de onder 4.11 genoemde andere mogelijke oorzaken voor het verdwijnen van gelden gesteld. [gedaagden] heeft echter geen concrete omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat op deze wijze daadwerkelijk geld is verdwenen. Bovendien moet worden opgemerkt dat nu [gedaagde] degene was die vrijwel alle kasstortingen deed, hij had kunnen en moeten merken dat er door anderen contante bedragen waren weggenomen en dat hij daar dan onderzoek naar had moeten doen. Dat betekent dat er voor zover een tekort bestaat dat niet kan worden verklaard door ‘zwarte’ betalingen aan personeel, [gedaagde] daarvoor aansprakelijk moet worden geacht.
      
      
        
          Voorlopige bevindingen inzake tekorten
          
        
      
    
    
      4.22.
      De rechtbank komt voorlopig tot de volgende bevindingen. 
      
        
          
          
          
          
            
              
                Over periode 1-1-2016  t/m 30-6-2018 (in €)
              
            
            
              
                Omzet
              
              
                Standpunt [eiseres] : omzet volgens Vectron2016	   802.870,50
                2017	1.015.164,472018 	   536.887,03
                Totaal 	2.354,922,00
              
              
                Standpunt [gedaagden] : 
                
                  Zie nog uit te brengen rapport [deskundige] . 
                
              
            
            
              
                Vaststelling/schatting 
                rechtbank (volgt)
              
            
            
              
                Af: Pinbetalingen
              
              
                	2016	   487.640,18
                	2017	   690.612,82
                
                  2018 	   384.282,20
                
                	totaal	1.562.535,20   
              
            
            
              
                Af: contante stortingen
              
              
                	2016	226.575,00
                	2017	156.755,00
                
                  2018 	  91.020,00
                
                	Totaal	 474.350,00
              
            
            
              
                Bij: contante ontvangsten
                (zie rechtsoverweging 4.20)
              
              
                Door rechtbank begroot op 37.500 per jaar : totaal dus 
                2,5 x 37.500 = 93.750,-
              
            
            
              
                Bij: opgenomen wisselgeld
              
              
                	2016	45.310,00
                	2017	18.920,00
                
                  2018 	14.750,00
                
                	Totaal	78.980,00
              
            
            
              
                Af: zwarte betalingen aan personeel 
                
              
              
                Standpunt [eiseres] :
                1.470 per week, dus over hele periode 130 x 1.470 = 191.100
              
              
                Standpunt [gedaagden] volgens rapport [deskundige] : 
                2016	153.102,57
                2017 	138.602,76. 
                2018	Zie nog uit te brengen rapport [deskundige] .  
              
            
            
              
                Schatting rechtbank
                (volgt)
              
            
            
              
                Tekort exclusief zwarte betalingen
              
              
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          Bankoverboekingen van [eiseres] aan [gedaagde]
        
      
      
    
    
      4.23.
      
        
          [eiseres] stelt dat [gedaagde] ongevraagd gelden aan aandeelhouders heeft uitgekeerd, terwijl er belasting betaald moest worden waarvan medebestuurder [eigenaar betrokken BV 1] geen weet had.
        Verder heeft [gedaagde] geld aan zichzelf uitgekeerd, zonder overleg met medebestuurder [eigenaar betrokken BV 1] en medeaandeelhouder [eigenaar betrokken BV 2] . Dat was in strijd met de eerder gemaakte afspraken om een vermogensbuffer op te bouwen.
        
          [eiseres] wijst op de onder 2.2 genoemde tweede tot en met zevende betalingen en stelt dat [gedaagde] hiermee een bedrag van € 26.500,00 onrechtmatig, althans ongeoorloofd, aan [eiseres] heeft onttrokken. 
      
      
    
    
      4.24.
      
        
          [gedaagden] stelt dat deze onttrekkingen in overleg met [eigenaar betrokken BV 1] hebben plaatsgevonden, zodat er geen grondslag is om deze terug te vorderen.
        Bovendien dient gelet op de proceshouding van [eiseres] omkering van bewijslast
        plaats te vinden. [eiseres] dient aannemelijk te maken dat het bedrag van € 26.500
        door [gedaagden] zonder overleg van [eiseres] is onttrokken.
        Verder heeft [gedaagden] gewezen op de onder 2.4 geciteerde passage uit de notulen van de AVA van 19 maart 2019. Hij stelt dat nu alleen van hem ‘niet geaccordeerde betalingen’ worden teruggevorderd de aandeelhouders niet op dezelfde wijze worden behandeld en dat de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid aan deze vordering in de weg staat. 
      
      
    
    
      4.25.
      De rechtbank is van oordeel dat nu de door [eiseres] gestelde betalingen aan [gedaagden] zoals weergegeven onder 2.2 niet als zodanig zijn betwist, van de juistheid daarvan kan worden uitgegaan. [gedaagden] heeft geen rechtsgrond voor die betalingen gesteld en deze kan ook niet zonder meer uit de omschrijving worden afgeleid.  Nu niet is gesteld of gebleken dat reeds dividend over 2018 was vastgesteld (en dat gezien het feit dat het boekjaar nog liep ook niet in de rede lag), moet er vanuit worden gegaan dat daarop geen voorschot kon worden genomen. De betaling zonder omschrijving moet worden geacht ook geen rechtsgrond te hebben. 
      
    
    
      4.26.
      De betalingen met de omschrijving ‘privé-lening’ en de voorschotten op loon/salaris kunnen een rechtsgrond hebben, maar zouden dan in rekening courant geboekt moeten zijn dan wel verrekend moeten zijn met later verschuldigde salarisbetalingen. Partijen zullen zich hierover bij akte mogen uitlaten.
    
    
      4.27.
      Voor zover niet blijkt van een rechtsgrond gaat het om onverschuldigd betalingen die op grond van het bepaalde in artikel 6:203 BW teruggevorderd kunnen worden; dat ook andere aandeelhouders onverschuldigde betalingen hebben ontvangen betekent niet dat die terugvordering niet kan plaatsvinden. Wel zou het nalaten van terugvordering van wat andere aandeelhouders onverschuldigd hebben ontvangen van [eiseres] in strijd kunnen zijn met de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid, maar daarover kan in dit geding niet worden geoordeeld.
      
      
        
          het negatieve saldo van de rekening-courantverhouding
          
        
      
    
    
      4.28.
      
        [eiseres] heeft niet gesteld hoeveel het negatieve saldo van de rekening courant-verhouding bedraagt.
      
    
    
      4.29.
      
        [gedaagden] heeft zich beroepen op de jaarrekening 2017, waarin bij “Vorderingen op participanten” geen vordering op [gedaagden] is vermeld. 
      
    
    
      4.30.
      
        Nu [eiseres] niet heeft gesteld wanneer en op welke wijze de vordering in rekening courant is ontstaan en hoeveel deze bedraagt en evenmin duidelijk is hoe deze vordering zich verhoudt tot de gestelde betalingen aan [gedaagden] zoals weergegeven onder 2.2, is dit deel van de vordering onvoldoende onderbouwd.
        
          de fiscale boetes
        
      
      
    
    
      4.31.
      
        [eiseres] stelt schade te hebben geleden doordat [gedaagden] uitkeringen aan aandeelhouders en privé-opnamen heeft gedaan, wat tot gevolg had dat bij [eiseres] niet de tussen de aandeelhouders afgesproken liquiditeit aanwezig was, waardoor belastingschulden niet op tijd betaald konden worden. Dat heeft tot boetes geleid, die zij voorlopig begroot op € 1.000,00.
      
    
    
      4.32.
      
        [gedaagden] stelt dat [eiseres] heeft nagelaten enig stuk te overleggen waaruit blijkt dat boetes door de Belastingdienst zijn opgelegd. 
    
    
      4.33.
      Dit verweer slaagt; deze vordering is onvoldoende onderbouwd. 
      
      
        
          de kosten van de AVA van 19 maart 2019 
        
      
      
    
    
      4.34.
      Volgens [eiseres] is op 19 maart 2019 op instigatie van [gedaagden] een AVA gehouden die eigenlijk alleen maar gaat over het kastekort. Feitelijk was deze AVA onnodig en hierdoor is de vennootschap onnodig op kosten gejaagd, te weten de kosten van de voorzitter ten bedrage van € 750,-.
      
    
    
      4.35.
      
        [gedaagden] stelt dat zij als aandeelhouder het recht heeft een AVA te agenderen. 
    
    
      4.36.
      
        De rechtbank is van oordeel dat als een aandeelhouder gebruik maakt van het hem volgens de wet en/of de statuten toekomende recht om een aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen, de kosten van zo’n vergadering ten laste van de vennootschap komen. Dat in de AVA van 19 maart 2019 uitsluitend is gesproken over het kastekort maakt dat niet anders, nu dit immers een kwestie is die zowel de vennootschap als [gedaagden] direct aangaat, zodat niet is in te zien waarom de vergadering onnodig geweest zou zijn, nog daargelaten of dat een grondslag voor de gevorderde schadevergoeding zou zijn.
        
          Verdere voortgang procedure
        
      
      
    
    
      4.37.
      Zoals hierboven vermeld heeft [deskundige] in zijn rapport vermeld dat hij geen volledige informatie heeft ontvangen, onder meer dat hij niet kon beschikken over de volledige bankafschriften en geen volledige inzage heeft gekregen in de administratie. De rechtbank acht het met het oog op hoor en wederhoor essentieel dat beide partijen, die ook beide voor 40% aandeelhouder van [eiseres] zijn, kunnen beschikken over dezelfde informatie. De rechtbank zal daarom [eiseres] op grond van het bepaalde in artikel 22 Rv bevelen de volgende stukken in het geding te brengen:
      - de volledige bankafschriften van alle bankrekeningen van [eiseres] over de periode 1-1-2016 t/m 30-6-2018;
      - alle verzamelloonstaten over deze periode;
      - alle belastingaangiften over deze periode;
      - de volledige boekhouding (volledige grootboekkaarten) over deze periode. De rechtbank wijst erop dat hierin geen gegevens onleesbaar mogen worden gemaakt of mogen worden weggelaten.
      Om onnodig papiergebruik te voorkomen zullen de gegevens op een memorystick in het geding moeten worden gebracht en ook op die wijze aan de wederpartij moeten worden verstrekt.
      
    
    
      4.38.
      Vervolgens zal de deskundige [deskundige] in de gelegenheid worden gesteld zijn eindrapport uit te brengen, dat door [gedaagden] bij akte in het geding zal mogen worden gebracht. De rechtbank verzoekt de deskundige daarin in ieder geval ook een eigen inschatting te maken van de omzet over de periode 1-1-16 t/m 30-6-18 en een inschatting van de zwarte lonen over de eerste helft van 2018. Vervolgens zal [eiseres] daarop mogen reageren, waarna eindvonnis zal worden gewezen. 
      
    
    
      4.39.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
      
      
        
          Oplossing buiten rechte
        
      
      
    
    
      4.40.
      Nu ter zitting is besproken dat de aandeelhouders niet met elkaar verder willen en uit dit vonnis blijkt dat voortzetting van de procedure nog veel energie, tijd en geld zal vergen (en dat zelfde geldt voor de OK-procedure) wordt partijen in overweging gegeven nogmaals op basis van dit vonnis te bezien of een oplossing buiten rechte mogelijk is. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank:
    
    
      5.1.
      verwijst de zaak naar de rol van 9 oktober 2019 voor akte van de zijde van [eiseres] en beveelt [eiseres] om bij die akte de in rechtsoverweging 4.37 genoemde stukken op een memorystick in het geding te brengen en stelt haar in de gelegenheid om zich bij die akte ook uit te laten over hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.26;
      
    
    
      5.2.
      verwijst de zaak vervolgens naar de rol van 6 november 2019 voor akte aan de kant van [gedaagden] , teneinde de definitieve versie van het rapport van [deskundige] in het geding te brengen en stelt haar in de gelegenheid om zich bij die akte ook uit te laten over hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.26,
      
    
    
      5.3.
      verwijst de zaak vervolgens naar de rol van 4 december 2019 voor antwoordakte van [eiseres] , uitsluitend met betrekking tot het definitieve rapport van [deskundige] .
      
    
    
      5.4.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel en in het openbaar uitgesproken op 25 september 2019.
      
    
  
  
     Rapport [deskundige] , prod 45, bijlage 26, p. 7.
  
  
     Prod 22 bij dagvaarding
  
  
     Prod 22 bij dagvaarding
  
  
     Prod 22 bij dagvaarding
  
  
     Pleitaantekeningen [eiseres] nr. 26.
  
  
    type: RHCJ
    coll: