ECLI:NL:RBMID:2011:BU4530, Rechtbank Middelburg, 08-09-2011, 223264
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2011-09-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ontslagbescherming na staking
        Bij een rechtmatige staking over werkroosters worden de stakers ontslagen. Dat ontslag wordt snel weer ingetrokken. Na een kort geding roept de werkgever de stakers op voor persoonlijke gesprekken. In het gesprek met een staker zegt de werkgever het vertrouwen in hem op en stelt hem op non-actief. De werknemer stemt niet in met de beëindiging van zijn dienstverband. Een ontslagvergunning wordt de werkgever geweigerd. Intussen heeft de werkgever ontslag op staande voet gegeven. In kort geding wordt dat ontslag nietig geoordeeld en een bevel tot tewerkstelling gegeven. Werkgever voldoet niet aan dit bevel en verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de grond dat elk vertrouwen in werknemer ontbreekt.  Beslag is nodig om loonbetaling af te dwingen. 
        De kantonrechter is van oordeel dat de werkgever zonder goede gronden het vertrouwen in de werknemer heeft opgezegd. Wat er nadien is gebeurd is geen reden geweest voor die beslissing. Die beslissing heeft een rechtstreeks verband met de staking. Dat staat in de weg aan een ontbinding, want dat zou neerkomen op een sanctie achteraf op het deelnemen aan een rechtmatige collectieve actie. Weliswaar is de arbeidsrelatie ernstig verstoord, maar dat is geheel te wijten aan de onbuigzame houding van de werkgever. Het mag niet zo zijn dat wordt ontbonden op het machtswoord van de werkgever die een staker niet wil laten terugkeren op het werk. Het verzoek wordt afgewezen.

RECHTBANK MIDDELBURG
      Sector kanton
    
     
    Locatie Middelburg
    
    zaak/repnr.: 223264 / 11-2762 
    
    beschikking van de kantonrechter d.d. 8 september 2011
    
    in de zaak van 
    
    
      de besloten vennootschap
      Vlissingse Bootliedenwacht B.V.,
      gevestigd te [adres],
      verzoekende partij,
      verder te noemen: [A],
      gemachtigde: mr. L.A.I. Broekhoven,
    
    
    t e g e n :
    
    
      [partij B],
      wonende te [adres],
      verwerende partij,
      verder te noemen: [B],
      gemachtigde: mr. C. Bos.
    
    
    het verloop van de procedure
    
    
      De procedure is als volgt verlopen:
      - verzoekschrift, ingediend op 4 juli 2011,
      - verweerschrift,
      - mondelinge behandeling van 25 augustus 2011.
    
    
    de beoordeling van de zaak
    
    1.1.	[B], geboren [in] 1972, is op 2 februari 2008 als schipper/bootsman in loondienst getreden bij [A]. Zijn salaris bedraagt thans € 2.317,45 bruto per maand met een ploegentoeslag van 27 % en een vakantietoeslag van 8 %. 
    
    1.2.	Na vastgelopen cao-onderhandelingen is door de vakbond FNV Bondgenoten in december 2010 een staking uitgeroepen, waaraan ook [B] heeft deelgenomen. Inzet was een nieuw werkrooster. [A] heeft de actievoerders op staande voet ontslagen, maar heeft dat ontslag weer moeten intrekken. 
    
    1.3.	De kantonrechter te Middelburg heeft bij vonnis in kort geding van 3 februari 2011 de eisen van de actievoerende werknemers tot wedertewerkstelling en doorbetaling van het salaris afgewezen. Na dat vonnis heeft FNV Bondgenoten bij brief van 4 februari 2011 aan [A] meegedeeld dat zij de werknemers heeft geadviseerd om onder protest vanaf 5 februari 2011 volgens het nieuwe rooster te werken. [A] heeft gereageerd met de mededeling dat zij de betrokken werknemers vooralsnog niet tot het werk wil toelaten en eerst met ieder van de actievoerders afzonderlijk wil praten. 
    
    1.4.	Deze gesprekken hebben plaats gevonden op 8 en 10 februari 2011. Naar aanleiding van de gesprekken heeft [A] vijf actievoerders, onder wie [B], niet meer tot het werk toegelaten. Bij brief van 17 februari 2011 heeft de gemachtigde van [A] aan [B] voorgesteld de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2011 te beëindigen. [B] heeft daar-mee niet ingestemd. [A] heeft [B] op non-actief gesteld. 
    
    1.5.	[A] heeft op 8 maart 2011 een ontslagvergunning voor [B] aangevraagd. Na verweer van [B] is die vergunning bij beslissing van 20 mei 2011 geweigerd. Intussen echter had [A] [B] op staande voet ontslagen, en wel bij brief van 21 april 2011. [B] heeft de nietigheid van dat ontslag ingeroepen en heeft in kort geding doorbetaling van loon en wedertewerkstelling gevorderd.
    
    1.6.	Deze vorderingen zijn bij vonnis in kort geding van 6 juni 2011 toegewezen. Het bevel tot tewerkstelling is versterkt met een dwangsom van € 200,- per dag. Bij aanvullend vonnis van 25 juli 2011 is het vonnis van 6 juni 2011 uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Vervolgens heeft [B] executoir beslag doen leggen ten laste van [A]. Eerst daarna heeft [A] voldaan aan de veroordeling tot doorbetaling van het loon vanaf 21 april 2011. [A] heeft [B] niet tewerkgesteld. Dwangsommen zijn niet geïnd, althans niet tot de aanvang van de mondelinge behandeling van dit verzoekschrift op 25 augustus 2011.
    
    2.1.	Op 4 juli 2011 heeft [A] het verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereen-komst met [B] ingediend dat in verband met verhinderingen wegens vakanties eerst op 25 augustus 2011 behandeld kon worden. Ter zitting heeft [A] desgevraagd uitgelegd dat het verzoek zo moet worden opgevat dat primair ontbinding wordt verzocht voor zover vereist, aangezien [A] uitgaat van de geldigheid van het ontslag op staande voet bij brief van 21 april 2011. Subsidiair wordt onvoorwaardelijk de ontbinding van de arbeidsovereen-komst verzocht. 
    
    2.2.	De ontbinding is verzocht wegens verandering van omstandigheden, daarin be-staande dat [A] geen enkel vertrouwen meer heeft in [B], waardoor een vruchtbare samenwerking in de toekomst onmogelijk moet worden geacht. [B] heeft primair verzocht het ontbindingsverzoek niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel af te wijzen. Subsi-diair heeft [B] een ontbindingsvergoeding verzocht van € 38.143,35 bruto op basis van de kantonrechtersformule met een correctiefactor C=3. [A] vindt dat [B] geen vergoeding moet worden toegekend.
    
    2.3.	Naar aanleiding van het gesprek met [B] op 10 februari 2011 heeft [A] het  vertrouwen in [B] definitief opgezegd. [A] verwijt [B] dat hij in dit gesprek onoprecht was. Het vertrouwen in [B] is bij [A] tot het absolute nulpunt gedaald doordat recent is bevestigd dat [B] heeft aangegeven te willen participeren in een nieuw op te richten bootsliedenbedrijf. [A] verwijt [B] dat deze telkens de publiciteit zoekt. Ook acht [A] de reden voor het ontslag van 21 april 2011 gegrond. Zij meent dat haar gezichtspunten in een bodemprocedure nader bekeken moeten worden. [A] wijst erop dat [B] haar ervan beschuldigt dat zij geen middel onbeproefd zal laten om tot een einde van de arbeidsovereenkomst te komen. [A] is van mening dat het voortzetten van het dienstverband een zinloze exercitie is wanneer [B] zo over haar en haar directeur denkt. [A] meent dat [B] niet van plan is om feitelijk zijn werkzaamheden te hervat-ten, omdat na de betekening van het vonnis van 6 juni 2011 geen contact is opgenomen om te bespreken hoe de werkhervatting zou moeten worden geëffectueerd.
    
    
      3.1. 	Bij de weigering van de ontslagvergunning heeft het UWV Werkbedrijf overwogen:
      “Voor zover er al sprake zou zijn van een verstoorde arbeidsrelatie, wat voor mij niet is komen vast te staan, op basis van het vorenstaande had van u als werkgever verwacht mogen worden dat u reële inspanningen had verricht om te komen tot een herstel van de relatie. Ik stel vast dat de werknemer zich daarvoor heeft opengesteld, maar dat u om u moverende redenen daar niet op bent ingegaan.”
      De kantonrechter stemt in met deze beoordeling van het gesprek van 10 februari 2011. [A] stelt nu wel dat de insteek van dat gesprek het klaren van de lucht was, zodat partijen met elkaar verder zouden kunnen, maar daarmee staat in schril contrast de wijze waarop het gesprek werd gevoerd. De gemachtigde van [A] was als “notulist” aanwezig en had een vragenlijst voorbereid. Deze vragenlijst is door de “notulist” met [B] doorgenomen. De bijdrage aan het gesprek van de directeur van [A], [de heer X], was beperkt. Voorts is [B] verzocht het  addendum te ondertekenen. Een dergelijke formele opzet van het gesprek is niet te verenigen met een bedoeling om “de lucht te klaren”. Integendeel, [A] wilde, zoals zijzelf heeft meegedeeld, selecteren welke actievoerders weer tot het werk zouden worden toegelaten en welke niet. Dat is ook precies wat er is gebeurd. Voor deze selectie liet [A] zich bijstaan door een advocaat die zich in het gesprek actief opstelde. Begrijpelijk is dat FNV Bondgenoten de actievoerders heeft geadviseerd zich in de gesprek-ken eveneens door een advocaat te laten bijstaan. [B] heeft evenwel dit advies niet opgevolgd en is alleen het gesprek aangegaan met directeur [de heer X] en zijn advocaat. Die houding van [B] behoort slechts positief te worden opgevat.
    
    
    
      3.2.	Wat nu de inhoud van het gesprek van 10 februari 2011 betreft, de antwoorden van [B] op de  vragen van de advocaat van [A] zijn als volgt door [A] samengevat:
      Het addendum had hij nooit gelezen. Wat FNV allemaal had ondernomen naar relaties van [A] om haar zwart te maken was hem niet bekend. Hij stond met foto’s in de krant omdat hij zo fotogeniek was. Hij had niemand aangesproken als zijnde een stakingbreker. De “treinbrief” van [A] vond hij niet relevant omdat de rechtszitting toch al besteld was. Van het nieuw op te richten bootsliedenbedrijf had hij alleen op de manifestatie iets gehoord en voor het overige antwoordde hij met een ja of nee. 
      In het bijzonder het antwoord op de vraag naar het nieuw op te richten bootsliedenbedrijf acht [A] onoprecht en is aanleiding geweest om het vertrouwen in [B] op te zeggen. 
    
    
    3.3.	Vast staat dat [B] naar waarheid heeft geantwoord dat hij samen met anderen zijn hand heeft opgestoken tijdens een vergadering van FNV begin februari 2011 waarin werd gevraagd wie zou willen werken voor een nog op te richten nieuw bootsliedenbedrijf. Verder gaat de “participatie” van [B] niet en recent heeft [A] slechts bevestigd gekregen dat [B] op de vergadering van FNV destijds zijn hand heeft opgestoken. Niet kan worden aangenomen dat [B] actief was bij de oprichting van het nieuwe bedrijf. Hij kan niet hebben geweten dat er mogelijk werd gedacht aan een constructie waarbij de bootslieden ook (enkele) aandelen zouden nemen. De mening van [A] dat [B] tijdens het gesprek van 10 februari 2011 hierover méér wist, is nergens op gebaseerd. 
    
    3.4.	[A] neemt het plan voor een nieuw bootsliedenbedrijf hoog op en achtte betrokken-heid daarbij al voldoende om vijf actievoerders niet meer tot het werk toe te laten. Daarbij verliest [A] echter uit het oog dat het oprichten van een nieuw bootsliedenbedrijf zonder bijkomende omstandigheden niet onrechtmatig is jegens [A]. Voorts had [A] kunnen bedenken dat haar botte houding tijdens de een door de vakbond uitgeroepen staking actie, namelijk ontslag van de actievoerders, een reactie kan oproepen: wie kaatst moet de bal verwachten. [A] had behoren te begrijpen dat werknemers die na de staking tot de ontdekking kwamen dat het nieuwe werkrooster toch zou worden ingevoerd uit teleurstelling wel eens belangstelling zou kunnen tonen om bij een ander bedrijf in dienst te treden. Helaas heeft zulk begrip bij [A] ontbroken. [A] wist in ieder geval dat [B] niet gebonden was door enig non-concurrentiebeding of relatiebeding. [A] heeft er ter zitting op gewezen dat voor [B] wel een geheimhoudingsbeding geldt, maar niet valt in te zien dat dit beding noodzakelijk zal worden geschonden door de oprichting van een concurrerend bootsliedenbedrijf, en al helemaal niet door het in dienst treden bij zo’n nieuw bedrijf. Kortom de houding van de directeur en de gemachtigde van [A] ten aanzien van deze kwestie was destijds, 10 februari 2011, in het geheel niet zakelijk. Vijanddenken heeft hun beleving van het gesprek met  [B] gekleurd, hetgeen ook blijkt uit de wijze waarop zij hun argumenten, ook in dit geding, formuleren. Helaas negeren zij dat er thans, acht maanden later, nog steeds geen concurrerend bedrijf is opgericht. Wat hiervan ook zij, voor het verwijt dat [B] niet oprecht was over het oprichten van een nieuw bootsliedenbedrijf is objectief geen enkele grond; hij heeft naar waarheid geantwoord dat hij zijn hand had opgestoken. 
    
    3.4.	[A] heeft [B] voorts gevraagd of hij destijds niet-stakende collega’s zou hebben geïntimideerd. [B] heeft dat ontkend en heeft in dit geding tot bewijs een e-mail overgelegd van een collega. Daartegenover heeft [A] geen enkel bewijs aangedragen dat [B] wel zou hebben geïntimideerd. Voor zover [A] zou menen dat [B] ook op dit punt onoprecht is geweest in het gesprek op 10 februari 2011, heeft zij daar objectief beschouwd geen grond voor. Daarvan is althans in deze procedure niets gebleken. 
    
    3.5.	Tenslotte vindt [A] de houding van [B] tijdens het gesprek laconiek. Dat zou kunnen worden afgeleid uit de (gekleurde) weergave van het gesprek door [A], die hiervoor onder 3.2. is geciteerd. [B] daarentegen heeft gesteld dat hij het gesprek met open vizier en opstelling is ingegaan. Hij heeft gesteld dat hij heeft meegedeeld dat er geen rancune is en dat ook hij van mening is dat zijn deelname aan de staking deelt uitmaakt van een zakelijk geschil. [B] heeft meegedeeld dat weer kon worden overgegaan tot de orde van de dag. Dat laatste nu verwijt [A] hem. Hierbij ziet [A] over het hoofd dat de opzet van het gesprek – een advocaat die een vragenlijst doorneemt – niet uitnodigt om zich kwetsbaar op te stellen. De oorzaak van de teleurstelling bij [A] over een laconieke houding van [B] zou [A] ook bij zichzelf kunnen zoeken. Wat hiervan ook zij, de houding van [B] in dit formele gesprek levert objectief gezien geen reden op om het vertrouwen in hem definitief op te zeggen. 
    
    3.6.	[A] heeft dus zonder goede gronden het vertrouwen in [B] definitief opgezegd. Zij had zich alsnog dienen in te spannen om de relatie tussen de directie en [B] te normaliseren. De relatie tussen [B] en zijn collega’s was en is goed. Vast staat echter dat [A] na het gesprek van 10 februari 2011 geen enkele poging meer heeft gedaan om de relatie tussen de directie en [B] te normaliseren. [A] heeft meegedeeld dat zij heeft besloten [B] nooit meer tot het werk toe te laten.
    
    4.1.	Wat er na 10 februari 2011 is voorgevallen is geen reden geweest voor die beslissing. [A] acht de reden voor het ontslag van 21 april 2011 gegrond, maar het voorlopige oordeel in het kort-gedingvonnis van 6 juni 2011 dat dat ontslag in een bodemprocedure geen stand zal houden, blijft staan, nu [A] geen nieuwe feiten heeft aangevoerd en meent dat haar gezichtspunten in een bodemprocedure nader bekeken moeten worden. De ontslagreden legt in deze procedure dan ook geen gewicht in de schaal. 
    
    4.2.	[B] heeft ontkend dat voor publiciteit over de diverse procedures het initiatief van hem is uitgegaan. [A] heeft niet aannemelijk gemaakt dat dat wel zo is. Wel heeft het FNV bij sommige gelegenheden de publiciteit gezocht. Indien daarvan een verwijt valt te maken, dan treft dat verwijt in ieder geval niet [B]. Ook in dit opzicht stelt [A] zich niet zakelijk en redelijk op. 
    
    4.3.	[B] heeft met zijn vordering tot tewerkstelling en de betekening van het vonnis met het bevel daartoe laten zien dat hij zijn werkzaamheden wil hervatten. Voorts heeft [B] een reële kijk op de gang van zaken wanneer hij [A] het verwijt maakt dat zij geen middel onbeproefd zal laten om tot een einde van de arbeidsovereenkomst te komen. Dit verwijt is dus gegrond en het enkele feit dat [B] dit verwijt maakt is geen reden om voortzetting van de arbeidsovereenkomst zinloos te achten. 
    
    4.4.	Waar het om gaat is dat [A] op of omstreeks 10 februari 2011 heeft besloten dat de arbeidsovereenkomst met [B] hoe dan ook zal moeten eindigen. Voor dat besluit heeft [A] zakelijk bezien geen grond, zoals hiervoor is overwogen. Daar komt bij dat dit besluit van [A] een rechtstreeks verband heeft met het feit dat [B] aan de staking heeft deelgenomen. [A] heeft de gesprekken van 8 en 10 februari 2011 gevoerd om te selecteren welke actievoerders weer tot het werk zouden worden toegelaten en welke niet. [A] sloot uit dat actievoerders zonder meer aan het werk zouden gaan. Ieder kreeg het addendum met het nieuwe werkrooster ter tekening voorgelegd. 
    
    4.5.	Dit rechtstreekse verband met de staking staat onder de omstandigheden van dit geval in de weg aan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dat zou neerkomen op een sanctie achteraf op het deelnemen aan een rechtmatige collectieve actie door [B]. Dat is volstrekt in strijd met het ESH en staande jurisprudentie. Weliswaar is de arbeidsrelatie tussen de directie van [A] en [B] ernstig verstoord, maar dat is geheel te wijten aan de onbuigzame opstelling van die directie. Het mag niet zo zijn dat een arbeidsovereen-komst wordt ontbonden op het machtswoord van de werkgever, die de werknemer die aan een staking heeft deelgenomen, niet meer in zijn bedrijf wil terugplaatsen, terwijl hij daar objectief bezien geen grond voor heeft. Er zijn weliswaar gewijzigde omstandigheden, maar die zijn in dit geval niet van dien aard dat de arbeidsovereenkomst zou moeten worden ontbonden. Ook nu nog kan en mag van [A] worden gevergd de arbeidsrelatie tussen de directie en [B] te normaliseren. 
    
    5. 	De conclusie is dat het verzoek moet worden afgewezen. Er is geen aanleiding om af te wijken van het beleid om in ontbindingszaken de proceskosten tussen partijen te verdelen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    de beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    wijst het verzoek af;
    
    
      bepaalt dat ieder van partijen de eigen proceskosten moet dragen.
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.J.M. Klarenbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 september 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    De griffier is buiten staat deze beschikking mede te ondertekenen.