ECLI:NL:RBDHA:2022:6874, Rechtbank Den Haag, 23-05-2022, C/09/627019 KG ZA 22-271
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-05-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Kort geding. 843a Rv. Een partij die tweede is geworden bij een aanbesteding en een wachtkamerovereenkomst heeft gesloten met de aanbestedende dienst ( die door laatstgenoemde kan worden ingeroepen indien de overeenkomst met de opdrachtnemer wordt ontbonden of opgezegd) stelt een gegrond vermoeden te hebben dat de opdrachtnemer wanprestatie heeft gepleegd. Zij vordert dat de aanbestedende dienst haar diverse stukken verstrekt, waaruit zij dit denkt te kunnen afleiden. Beperkte toewijzing van de vordering, namelijk voor zover het de stukken betreft waaruit twee relevante data blijken.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/627019 / KG ZA 22-271
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 23 mei 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1
      [eisende partij sub 1] te [plaats 1],
    
      2. [eisende partij sub 2] te [plaats 2],
      eisers,
      advocaat mr. V.M. IJzerman te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN, in het bijzonder het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, meer in het bijzonder Rijkswaterstaat, te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaten mrs. I. van der Hoeven en F.J. Lewis te Utrecht.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘de [Combinatie I]’ en ‘Rijkswaterstaat’.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met de daarbij en nadien overgelegde producties;
      - de conclusie van antwoord met producties;
      - de op 9 mei 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      Rijkswaterstaat heeft een aanbestedingsprocedure gevoerd ter zake van de uitvoering van gladheidsbestrijding binnen het coördinatiegebied Zuid-Holland Noord, zaaknummer 31164093 (hierna: de aanbesteding). Hieraan hebben onder ander [Combinatie I] en de combinatie bestaande uit [B.V. 1] en [B.V. 2] (hierna: [Combinatie II]) deelgenomen.
      
    
    
      2.2.
      
        In het bestek gladheidsbestrijding dat onderdeel was van de aanbestedingsstukken (hierna: het bestek) staat vermeld, voor zover thans relevant:
        in artikel 31.3
      
      1. Aannemer dient uiterlijk 6 weken na definitieve gunning een uitvoeringsplan te overleggen die voldoet aan de in artikel 93.3 van dit bestek gestelde eisen.
      
        
          Indien het uitvoeringsplan niet voldoet aan de daaraan gestelde eisen pleegt aannemer wanprestatie. Opdrachtgever zal middels een schriftelijke ingebrekestelling aannemer informeren over de wanprestatie en aannemer in gebreke stellen. Middels de schriftelijke ingebrekestelling wordt aannemer gesommeerd om binnen een termijn van zeven werkdagen alsnog onverkort zijn bestekverplichting na te komen. Indien aannemer niet binnen de gestelde termijn in de ingebrekestelling alsnog deze bestekverplichting nakomt, is de aannemer in verzuim en zal de overeenkomst met aannemer ontbonden worden.
        
        
          (…)
        
        in artikel 93.3
      
      
        1.	Het uitvoeringsplan is als format in Tenderned beschikbaar gesteld. Het uitvoeringsplan betreft een dynamisch document. Wijzigingen in het uitvoeringsplan dienen ter goedkeuring worden overlegd aan de directie UAV.
      
      
        	(…)
      
      
        -	De aannemer dient bijlage 1 volledig in te vullen inclusief naam vaste chauffeur(s).
      
      
        -	Indien aannemer bij de uitvoering van de werkzaamheden gebruik maakt van onderaannemers, dient aannemer bij het uitvoeringsplan (een) terbeschikkingsstellingsovereenkomst(en) en/of gesloten contract( en) te voegen van elke in te zetten onderaannemer(s) waarin zij verklaren de opdracht uit te zullen voeren.
      
      
        (…)
      
      
        2.	De aannemer moet het door hem gedateerde en ondertekende uitvoeringsplan aan de directie UAV ter goedkeuring inzenden, uiterlijk op de tweeënveertigste dag na de dag waarop het werk is opgedragen.
      
      
        3.	De directie UAV beslist zo spoedig mogelijk omtrent de goedkeuring van het uitvoeringsplan en deelt haar beslissing, in elk geval uiterlijk op de tiende werkdag na de dag waarop zij het heeft ontvangen, schriftelijk aan de aannemer mee. Indien de directie UAV haar beslissing niet uiterlijk op de vijftiende werkdag aan de aannemer heeft meegedeeld, wordt het uitvoeringsplan geacht te zijn goedgekeurd.
      
      
        4.	Indien er tussentijdse wijzigingen in de uitvoering zijn zoals, aanpassingen in strooi- en/of ploegroutes, wijziging van inzet materieel opdrachtgever, e.d. dient het uitvoeringsplan binnen 15 werkdagen hierop te worden aangepast.
      
      
        (…)
      
      
    
    
      2.3.
      De opdracht is op 21 december 2021 definitief gegund aan [Combinatie II]. [Combinatie I] is als tweede in de rangorde geëindigd. Rijkswaterstaat heeft met laatstgenoemde combinatie een zogenaamde wachtkamerovereenkomst gesloten, die door Rijkswaterstaat ingeroepen kan worden indien de overeenkomst met de opdrachtnemer van de in de aanbesteding gegunde opdracht wordt ontbonden/opgezegd binnen de looptijd van de wachtkamerovereenkomst, die eindigt op 1 oktober 2022.
      
    
    
      2.4.
      Rijkswaterstaat heeft in het kader van een tussen partijen gerezen discussie over de gang van zaken rond de aanbesteding de (deels onleesbaar gemaakte) herziene bijlage 1 zoals ingediend door de  [Combinatie II] aan [Combinatie I] ter beschikking gesteld. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [Combinatie I] vordert, zakelijk weergegeven, Rijkswaterstaat te bevelen aan [Combinatie I] te verstrekken afschriften van, althans inzage in, na te melden stukken binnen zeven dagen na de dag van betekening van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000 voor elke keer of elke dag of gedeelte daarvan dat Rijkswaterstaat met dat bevel geheel of gedeeltelijk in gebreke zal zijn:
      1. de naar aanleiding van de aanbesteding door [Combinatie II] ingediende en ingevulde Lijst Gladheidsmaterieel, zoals als Bijlage 1 aan het door die combinatie ingediende uitvoeringsplan is gehecht, één en ander zoals bedoeld in paragraaf 31.3, 93.3 en bijlage 1 van het bestek;
      2. alle met betrekking tot het uitvoeringsplan van [Combinatie II] gevoerde correspondentie, inclusief e-mailberichten, zowel intern als tussen Rijkswaterstaat en die combinatie, meer specifiek met betrekking tot het tekort schieten door die combinatie in haar verplichting tot (tijdige en volledige) aanlevering daarvan, zoals omschreven in paragraaf 31.3 tussen de periode in de aanloop naar de indiening van het uitvoeringsplan (ongeveer 15 januari 2022) en de beoordeling van het uitvoeringsplan (ongeveer 28 februari 2022);
      dan wel een andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter geraden voorkomt, met veroordeling van Rijkswaterstaat in de proceskosten en de nakosten op de wijze zoals in de dagvaarding is vermeld.
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voert [Combinatie I] – samengevat – het volgende aan. [Combinatie I] heeft gegronde aanleiding om te vermoeden dat de [Combinatie II] wanprestatie heeft gepleegd door haar verplichtingen op grond van het bestek niet tijdig na te komen. Het is [Combinatie I] namelijk gebleken dat [Combinatie II] in maart 2022  nog op zoek was naar onderaannemers. Rijkswaterstaat heeft zich verbonden om dat te sanctioneren met ontbinding van de overeenkomst met [Combinatie II]. [Combinatie I] kan daarvan in rechte nakoming vorderen en zij heeft daar ook belang bij omdat zij in dat geval op basis van de wachtkamerovereenkomst in aanmerking komt voor de opdracht. Daarnaast heeft [Combinatie I] er recht op en belang bij dat zij kennis neemt van de onleesbaar gemaakte informatie in Bijlage 1, althans voor wat betreft de kentekens van de tracties en opleggers. Zij vermoedt namelijk dat de Staat de juistheid van deze informatie onvoldoende zorgvuldig heeft geverifieerd en dat de [Combinatie II] in strijd met het bestek heeft gehandeld of zal handelen. Gelet hierop heeft  [Combinatie I] een rechtmatig belang bij afgifte van de gevraagde bescheiden. 
      
    
    
      3.3.
      Rijkswaterstaat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      De voorzieningenrechter stelt vast dat Rijkswaterstaat zich in het bestek op één (hier relevant) onderdeel dwingend heeft verbonden om op een bepaalde wijze te handelen, namelijk in het geval [Combinatie II] niet binnen de in de ingebrekestelling gestelde termijn van zeven dagen als bedoeld in artikel 31.3 lid 1 (geciteerd onder 2.2) alsnog haar verplichtingen op grond van het bestek geheel zou nakomen. Dit betreft een fatale termijn. Die combinatie zou bij overschrijding van die termijn in verzuim zijn en de overeenkomst zou dan ontbonden moeten worden. Dat zou er in voorkomend geval  mogelijk toe kunnen leiden dat [Combinatie I] uit hoofde van de wachtkamerovereenkomst de opvolgend contractant zou worden.
      
    
    
      4.2.
      
        [Combinatie I] beoogt kennelijk met de onderhavige vordering informatie te verzamelen om te kunnen nagaan of Rijkswaterstaat ten onrechte niet tot ontbinding van de overeenkomst met [Combinatie II] is overgegaan en daarmee opvolgende rechten van [Combinatie I] heeft veronachtzaamd.  Dat is voldoende voor het oordeel dat op dit onderdeel sprake is van een rechtsbetrekking tussen [Combinatie I] en Rijkswaterstaat als bedoeld in artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Het is niet aan de voorzieningenrechter om in dit geding te beoordelen of een vordering van [Combinatie I] uit hoofde van de wachtkamerovereenkomst toewijsbaar zal zijn. [Combinatie I] heeft er ook een rechtmatig belang bij om te weten of [Combinatie II] op de hiervoor genoemde grond in verzuim is komen te verkeren. Dat Rijkswaterstaat op grond van de met [Combinatie I] gesloten wachtkamerovereenkomst niet verplicht is om de opdracht, na ontbinding van de overeenkomst met [Combinatie II], aan [Combinatie I] te gunnen, waar Rijkswaterstaat op heeft gewezen, doet naar oordeel van de voorzieningenrechter niet af aan het gestelde belang. Het is immers voorshands aannemelijk dat [Combinatie I] bij een eventuele ontbinding daadwerkelijk als opvolgend contractant zal worden aangezocht, nu het hier werk betreft dat zonder meer moet worden verricht en de opdracht geen uitstel kan dulden. Daar komt bij dat niet valt uit te sluiten dat [Combinatie I] in voorkomend geval Rijkswaterstaat ook op een andere grondslag zou kunnen aanspreken. 
      
    
    
      4.3.
      Rijkswaterstaat heeft verklaard dat er geen enkele reden is voor afgifte van de gevraagde stukken nu duidelijk is dat ontbinding van de overeenkomst met [Combinatie II] niet aan de orde is, omdat zij niet in verzuim is komen te verkeren. Ter onderbouwing daarvan heeft Rijkswaterstaat een tijdspad geschetst, uitgaande van alle uiterlijke termijnen. Het uitvoeringsplan moest uiterlijk 1 februari 2022 worden ingediend (zes weken na 21 december 2021). Rijkswaterstaat moest dat plan uiterlijk binnen 15 werkdagen, dus uiterlijk op 22 februari 2022, goedkeuren. Als dan zou blijken dat het uitvoeringsplan niet zou voldoen, dan zou de opdrachtnemer nog zeven werkdagen krijgen om dit te herstellen. Dat herstelde plan zou dan dus uiterlijk 3 maart 2022 ingediend moeten zijn. Volgens Rijkswaterstaat zijn al deze uiterlijke data gehaald en heeft hij het plan daarna goedgekeurd. 
      
    
    
      4.4.
      Rijkswaterstaat heeft voorts aangegeven dat op 17 februari 2022 [Combinatie II] (dus nog voordat de termijn van beoordeling van het door haar ingediende uitvoeringsplan door Rijkswaterstaat was verstreken) de door haar al ingediende bijlage 1 bij dat plan eigener beweging heeft vervangen door een herziene bijlage 1. Rijkswaterstaat heeft dat ook onderbouwd met de overlegging van een e-mailbericht van 17 februari 2022 van [Combinatie II]. Rijkswaterstaat heeft de daarbij gevoegde bijlage 1 ook overgelegd in deze procedure, met dien verstande dat de daarop vermelde kentekens en transporteurs onleesbaar zijn gemaakt.
      
    
    
      4.5.
      Het standpunt van Rijkswaterstaat dat daarmee het belang van [Combinatie I] bij haar vordering is komen te ontvallen, wordt verworpen. Om te weten of [Combinatie II] in verzuim is komen te verkeren, is immers op de eerste plaats relevant wanneer Rijkswaterstaat, na beoordeling van het uitvoeringsplan, aan [Combinatie II] te kennen heeft gegeven dat zij de gelegenheid heeft om dat plan te herstellen/alsnog haar bestekverplichting volledig na te komen. Dat Rijkswaterstaat dat moet hebben gedaan, volgt uit het feit dat bij de indiening van de herziene bijlage 1 nog niet alle terbeschikkingsstellingsovereenkomsten waren ingediend, zo is ter zitting gebleken. Rijkswaterstaat heeft zich niet uitgelaten over de exacte datum waarop hij om herstel heeft gevraagd. Op de tweede plaats is van belang wanneer [Combinatie II] het herstelde plan daarna heeft ingediend. De voorzieningenrechter begrijpt de stellingen van Rijkswaterstaat als vermeld onder 4.3 aldus dat dit ergens begin maart 2022 het geval was, maar dat heeft Rijkswaterstaat tot op heden niet geconcretiseerd of met stukken onderbouwd.
      
    
    
      4.6.
      De vordering van [Combinatie I] is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook toewijsbaar voor zover het de stukken betreft waaruit die twee relevante data blijken. Het gaat hierbij om afgifte van voldoende gespecificeerde bescheiden die bij Rijkswaterstaat voorhanden moeten zijn en waarbij van bedrijfsvertrouwelijke informatie geen sprake is. Dat er andere gewichtige redenen zijn om hier niet aan te voldoen, is gesteld noch gebleken.
      
    
    
      4.7.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat [Combinatie I] er geen rechtmatig belang bij heeft om afschriften te ontvangen van alle overigens door haar in de vordering genoemde stukken of om deze stukken in te kunnen zien. De aanbesteding is afgerond en de tussen Rijkswaterstaat en [Combinatie II] gesloten overeenkomst wordt nu uitgevoerd, waarbij het aan Rijkswaterstaat is om te beoordelen of hij goedkeuring kan verlenen aan door [Combinatie II] ingediende stukken en welke gevolgen hij wil verbinden aan eventuele gebreken. Met uitzondering van hetgeen hiervoor is besproken, heeft Rijkswaterstaat zich daarbij in het bestek niet verplicht om sancties te verbinden aan een bepaalde wijze van handelen. [Combinatie I] heeft er geen recht op om in de gelegenheid te worden gesteld om na te gaan of zij het eens is met de beoordeling van Rijkswaterstaat en de door Rijkswaterstaat gemaakte keuzes in het kader van zijn contractuele relatie met [Combinatie II]. Daar komt bij dat [Combinatie I], gezien de stukken die op grond van het vorenstaande aan haar verstrekt zullen worden in combinatie met het bewijs dat zij zelf al stelt te hebben, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de overige stukken nog van belang zijn voor het bepalen van haar rechtspositie. De vordering zal daarom voor het overige worden afgewezen. Overigens heeft Rijkswaterstaat ook terecht nog een gemotiveerd beroep gedaan op de bedrijfsvertrouwelijkheid van andere stukken, waaronder ook de onleesbaar gemaakte informatie van bijlage 1. 
      
    
    
      4.8.
      Gezien het vorenstaande zal de voorzieningenrechter beslissen als na te melden. Voor  oplegging van een dwangsom ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding, nu ervan uit mag worden gegaan dat Rijkswaterstaat deze uitspraak nakomt.  
      
    
    
      4.9.
      Nu partijen over en weer deels in het (on)gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd als na te melden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      beveelt Rijkswaterstaat om aan [Combinatie I] afschriften te verstrekken van stukken waaruit blijkt wanneer Rijkswaterstaat aan [Combinatie II] de gelegenheid heeft gegeven om het door haar ingediende uitvoeringsplan te herstellen/alsnog haar bestekverplichting na te komen en wanneer die combinatie het herstelde plan daarna bij Rijkswaterstaat heeft ingediend;
      
    
    
      5.2.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
    
    
      5.4.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra - van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2022. 
        
          ts