ECLI:NL:GHSHE:2016:3601, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-08-2016, 200.158.768_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-08-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art. 42 Fw, wetenschap van benadeling bij wederpartij (vervolg op tussenarrest 28 juli 2015)

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.158.768/01
    
    
    
      
        arrest van 9 augustus 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        mr. R.H.G.M. Kerckhoffs, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Timmerbedrijf [Timmerbedrijf] & Zn B.V.,  
      kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als de curator,
      advocaat: mr. R.H.G.M. Kerckhoffs te Maastricht,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Houthandel [Houthandel] V.O.F., gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    3. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
    4. [geïntimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      geïntimeerden,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerden] ,
      advocaat: mr. J.F.E. Kikken te Hoensbroek,
    
    
    
      als vervolg op het in deze zaak gewezen tussenarrest van 28 juli 2015 in het hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 9 juli 2014, onder zaaknr.  C/03/179583/HAZA 13-163 gewezen tussen de curator als eiser en [geïntimeerden] als gedaagden.
    
    
    
  
  
    
      5Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 28 juli 2015;
      
      
        de processen-verbaal van getuigenverhoor van 20 oktober 2015 en 11 januari 2016;
      
      
        de memorie na enquête van de curator (met een productie);
      
      
        de antwoord-memorie na enquête van [geïntimeerden] ;
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
    
    
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      6.1.1.
      Bij het tussenarrest van 28 juli 2015 werd de curator toegelaten tot het bewijs van: feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat ten tijde van de koop van de in het geding zijnde machines en verrekening van de koopprijs met de openstaande facturen van [Houthandel] (3/4 mei 2010) het faillissement van [Timmerbedrijf] voor [Houthandel] met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien.
      
    
    
      6.1.2.
      De curator heeft als getuigen doen horen: [geïntimeerde 2] (verder: [geïntimeerde 2] ) en [geïntimeerde 3] (verder: [geïntimeerde 3] ), de geïntimeerden 3 en 4 in deze procedure, [bestuurder van holding] (verder: [bestuurder van holding] ), bestuurder van [Holding] Holding (bestuurder van de gefailleerde [Timmerbedrijf] ) en [ex-echtgenote van bestuurder] (verder: [ex-echtgenote van bestuurder] ), ex-echtgenote van [bestuurder van holding] .[geïntimeerden] hebben afgezien van contra-enquête. 
      
    
    
      6.1.2.
      Het hof merkt op dat de getuigen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] weliswaar partij zijn in deze procedure maar dat dit in dit geval niet tot een beperking van de bewijskracht van hun verklaringen leidt. Van een dergelijke beperkte bewijskracht is ingevolge het bepaalde in art. 164 Rv alleen sprake indien een partijgetuige wordt gehoord in het kader van een bewijsopdracht aan zijn eigen zijde. Daarvan is in dit geval geen sprake.  
      
    
    
      6.1.3.
      Naar het oordeel van het hof heeft de curator  met de verklaringen van de gehoorde getuigen het door hem bij te brengen bewijs niet geleverd. Uit de verklaringen van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] blijken geen relevante andere feiten en omstandigheden dan bij de beoordeling in het tussenarrest reeds zijn betrokken. Nieuwe feiten of omstandigheden die tot het door de curator te leveren bewijs kunnen bijdragen, blijken daaruit niet (voldoende). [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hebben ook als getuigen verklaard over de jarenlange goede relatie die er bestond tussen hun bedrijf en dat van [Timmerbedrijf] en over de betalingen van [Timmerbedrijf] die al geruime tijd achterliepen. Volgens [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zei [bestuurder van holding] hun steeds dat alles wel goed zou komen, dat er genoeg werk was maar dat hij ook zelf moeite had om betalingen van zijn klanten te krijgen. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] verklaarden dat er regelmatig bestellingen van [Timmerbedrijf] binnenkwamen en dat er tot op het laatst ook wel betalingen zijn gedaan. Zij verklaarden dat hun kredietverzekeraar hun in 2010 nog heeft aangeboden de limiet voor [Timmerbedrijf] te herstellen maar dat zij dat niet hebben gedaan omdat zij dan binnen een bepaalde termijn tot incasso moesten overgaan en zij [Timmerbedrijf] niet het mes op de keel wilden zetten. Wel hebben zij in de bouwvakvakantie 2010, toen zij na ziektes van hen beiden bemerkten dat de vordering op [Timmerbedrijf] wat meer was opgelopen dan zij hadden gewild, [Timmerbedrijf] gevraagd het saldo niet verder te laten oplopen en nieuwe bestellingen steeds direct te voldoen. Zij verklaarden verder dat [bestuurder van holding] hun de machines al eind 2010, begin 2011 heeft aangeboden, omdat hij wilde gaan reorganiseren. Beide getuigen verklaarden dat de e-mail van 4 mei 2011 van [Timmerbedrijf] (prod. 7 inl. dagv.) – waarin [bestuurder van holding] schrijft dat hij niet kan toezeggen dat hij de rest van de openstaande facturen binnen de door [geïntimeerden] gestelde termijn kan voldoen – hun niet tot andere gedachten over de financiële situatie van [Timmerbedrijf] heeft geleid dan zij daarvoor al hadden. Volgens [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] heeft [bestuurder van holding] hun nooit iets gezegd over financiële problemen met fiscus of bank en hebben zij zelf niet naar de schuldenpositie van [Timmerbedrijf] gevraagd en evenmin geïnformeerd of de continuïteit van de onderneming in gevaar was. [geïntimeerde 2] verklaarde dat [geïntimeerden] ook geen reden hadden daarnaar te vragen. De betalingen gingen niet gemakkelijk maar het was niet zo dat er niets werd betaald en [bestuurder van holding] heeft [geïntimeerden] steeds voorgehouden dat zij zich geen zorgen hoefden te maken.  
      
    
    
      6.1.4.
      Uit de verklaringen van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] kan - hoewel dat volgens [geïntimeerde 2] niet zo zou zijn geweest - wel worden geconcludeerd dat [geïntimeerden] in de koop van de machines mede een middel hebben gezien om hun vordering op [Timmerbedrijf] , die hoger was opgelopen dan zij hadden gewild, terug te brengen. Uit die verklaringen blijkt naar het oordeel van het hof echter niet dat [geïntimeerden] ten tijde van de koop van de machines met een redelijke mate van waarschijnlijkheid hebben kunnen en moeten voorzien dat [Timmerbedrijf] zou failleren. 
      
    
    
      6.1.5.
      Door [bestuurder van holding] is als getuige niet in enige andere zin verklaard. Hij bevestigde de jarenlange goede relatie tussen zijn bedrijf en dat van [geïntimeerden] en het vertrouwen aan beide zijden dat er uiteindelijk wel betaald zou worden. [bestuurder van holding] verklaarde dat hij zich niet meer kan herinneren dat hij op 22 april 2011 een melding betalingsonmacht aan de fiscus heeft ondertekend en ook niet dat hij daarover met [geïntimeerden] zou hebben gesproken. Volgens [bestuurder van holding] ging het [Timmerbedrijf] begin 2011 niet goed maar was het niet zo dat hij het niet zag zitten om te overleven. Hij zag zeker op kleinere schaal wel mogelijkheden. [bestuurder van holding] verklaarde dat hij met [Houthandel] nooit over een faillissementsscenario heeft gesproken en dat hij kort voor het faillissement pas tot het besluit van een faillissementsaanvraag is gekomen. Alles kwam toen ineens bij elkaar, een wegvallende omzet bij [Timmerbedrijf] en een echtscheidingsprocedure waarin kort vóór het faillissement de uitspraak kwam dat zijn verzoek om vermindering van de alimentatie was afgewezen. Toen was het voor hem: de strop of de stekker eruit. [bestuurder van holding] bevestigde dat het bij de verkochte machines ging om overtollige machines die [Timmerbedrijf] niet meer nodig had voor haar werkzaamheden en die hij eerder al aan een opkoper had aangeboden.
      
    
    
      6.1.6.
      De getuige [ex-echtgenote van bestuurder] , de ex-echtgenote van [bestuurder van holding] , heeft in het geheel niets relevants verklaard. Zij heeft noch over de data van huwelijk en echtscheiding iets kunnen verklaren noch over het bedrijf van [Timmerbedrijf] en het faillissement. De verklaringen van [bestuurder van holding] en [ex-echtgenote van bestuurder] kunnen evenmin bijdragen tot het door de curator te leveren bewijs, ook niet in samenhang met de verklaringen van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] .
      
    
    
      6.1.7.
      De verwijzing door de curator naar het feit dat door [bestuurder van holding] aangifte is gedaan van bedreiging door [geïntimeerde 2] en de daaraan verbonden stelling van de curator dat het aannemelijk is dat, kort samengevat, [bestuurder van holding] door de druk van die bedreiging niet naar waarheid zou hebben verklaard, leiden het hof niet tot een ander oordeel. Bij zijn verhoor als getuige heeft [Timmerbedrijf] bevestigd dat hij na het faillissement een onplezierig contact heeft gehad met [geïntimeerde 2] en dat hij daarvan aangifte heeft gedaan bij de politie. De zaak is toen door bemiddeling van een rechercheur afgedaan. [bestuurder van holding] verklaarde dat hij nu beseft dat ook [geïntimeerde 2] na het faillissement erg geëmotioneerd was omdat [geïntimeerden] tenslotte voor een grote vordering de boot ingingen en dat hij zich thans bij zijn verhoor als getuige niet belemmerd voelde om in vrijheid te verklaren. Het hof heeft geen reden niet van de juistheid van die verklaring uit te gaan. Het hof ziet in de gestelde omstandigheid bovendien al helemaal geen reden om, zoals de curator in feite bepleit, feiten bewezen te achten die volgens [bestuurder van holding] in zijn getuigenverklaring niet hebben plaatsgevonden, zoals bijvoorbeeld het door de curator gestelde feit ‘dat er is gesproken over het aangevraagde faillissement van [Timmerbedrijf] ’. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat ook uit de e-mail van 28 april 2011 van [bestuurder van holding] aan [geïntimeerden] (prod. 5 cva) niet blijkt dat [Timmerbedrijf] aan [geïntimeerden] kenbaar zou hebben gemaakt dat een faillissement werd voorzien. In die        e-mail schrijft [bestuurder van holding] juist: “(…) Het is nog altijd mijn intentie om deze crisis het hoofd te bieden, maar dan moet ik wel de gelegenheid scheppen en krijgen. (…)”  Het faillissement is bovendien, naar de curator stelt in zijn brief van 25 oktober 2011 aan [geïntimeerden] (prod. 10 inl. dagv.) pas op 16 mei 2011 (hof: volgens r.o. 3.1.1 onder f van het tussenarrest 17 mei 2011) door [bestuurder van holding] aangevraagd. De curator heeft naar aanleiding van de getuigenverklaring van [bestuurder van holding] – dat hij tot die aanvraag besloot toen alles ineens bij elkaar kwam, waaronder de uitspraak dat de verlaging van de alimentatie was afgewezen –  niet nader gesteld dat en waarom van dat besluit al op 4 mei 2011 sprake zou zijn geweest. In de memorie na enquête stelt de curator thans dat de faillissementsaanvraag dateert van 7 mei 2011. Het hof neemt, gezien het in r.o. 3.1.1 onder f vastgestelde feit en de hierboven genoemde productie 10, aan dat dit op een verschrijving berust. 
      
    
    
      6.1.8.
      Anders dan de curator, ziet het hof voorts geen discrepantie tussen de verklaringen van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] en die van [bestuurder van holding] over de vraag of gesproken is over financiële problemen van [Timmerbedrijf] . Ook [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] verklaarden immers onder meer over de al langer bestaande betalingsachterstand van [Timmerbedrijf] , over het feit dat zij [Timmerbedrijf] hebben aangesproken op het terugbrengen van de naar hun zin te hoog opgelopen betalingsachterstand, over het feit dat [Timmerbedrijf] aangaf zelf moeite te hebben met het ontvangen van betalingen van haar klanten en over het feit dat 2008 t/m 2011 crisisjaren waren waarin iedereen het moeilijk had. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] verklaarden alleen dat zij door [bestuurder van holding] niet op de hoogte gesteld waren van financiële problemen van [Timmerbedrijf] met fiscus of banken. Daarover verklaarde [bestuurder van holding] niet anders.   
      
    
    
      6.2.
      De conclusie, dat de curator niet geslaagd is in het hem opgedragen bewijs, betekent dat de tegen het bestreden vonnis aangevoerde grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen. Op vordering van [geïntimeerden] zal dit arrest voor wat betreft de beslissing over de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.  
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt de curator in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden worden begroot op € 1.920,= aan verschotten en op € 2.895,= aan salaris advocaat; 
    
    
    
      verklaart deze veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en Th.C.M. Hendriks-Jansen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 augustus 2016.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer