ECLI:NL:RBALM:2010:BL7349, Rechtbank Almelo, 26-02-2010, 109141 / KG ZA 10-34
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2010-02-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het (wederom) onder zich nemen van zaken met als enig doel om een retentierecht (al dan niet tegenover derden) te gaan uitoefenen is onbehoorlijk gedrag en onder omstandigheden onrechtmatig te achten jegens derden.

RECHTBANK ALMELO
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 109141 / KG ZA 10-34
      datum vonnis: 26 februari 2010 (gww)
    
    
    Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
    
    
    
      1. [Eiser 1],
      wonende te [woonplaats],
      2. [Eiser 2],
      wonende te [woonplaats],
      3. [Eiser 3],
      wonende [woonplaats], 
      eisers,
      verder gezamenlijk te noemen [Eisers 1] c.s.,
      advocaat: mr. F.J.H.M. Tesink te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ZS Bouw B.V.,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Vroomshoop,
      gedaagde,
      verder te noemen ZS Bouw,
      advocaat: mr. H. Holland te Enschede.
    
    
    Het procesverloop
    
    
      [Eiser 1] c.s. hebben gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
      De zaak is behandeld ter terechtzitting van 19 februari 2010. Ter zitting zijn verschenen: 
      de heren [Eiser 1] en [Eiser 2], vergezeld door mr. Tesink en [gedaagde]  namens ZS Bouw, vergezeld door mr. Holland. De standpunten zijn toegelicht. 
      Het vonnis is bepaald op vandaag.
    
    
    De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
    
    
      De feiten
      1.	In deze zaak staat het navolgende vast.
    
    
    - [Eiser 1], [Eiser 2] en [Eiser 3] hebben allen onafhankelijk van elkaar een aannemingsovereenkomst gesloten met de vennootschap ZS Wonen B.V., statutair gevestigd te Zaandstad. Deze aannemingsovereenkomst heeft betrekking op de bouw van een woning voor [Eiser 1], [Eiser 2] en [Eiser 3] op een drietal kavels in het Columbuskwartier te [woonplaats].
    
    
      - ZS Bouw is ontstaan uit een samenwerking tussen de besloten vennootschappen 
      Sloof Vastgoed B.V., De Groot Vroomshoop B.V. en ZS Wonen B.V. 
    
    
    - ZS Wonen laat de bouw van de woning gedeeltelijk in onderaanneming door ZS Bouw  uitvoeren. 
    
    - [Eiser 1] c.s. hebben de op hen rustende financiële verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst voldaan. Ingevolge het bepaalde uit artikel VI van de aannemingsovereenkomst is zowel de eerste als de tweede termijn door [Eiser 1] c.s. voldaan. 
    
    - Tussen ZS Wonen en ZS Bouw gold de afspraak dat de door [Eiser 1] c.s. betaalde termijnen door ZS Wonen aan ZS Bouw zouden worden voldaan. De tweede termijn heeft ZW Wonen jegens ZS Bouw onbetaald gelaten. 
    
    
      - In november 2009 heeft ZS Bouw jegens [Eiser 1] c.s. een retentierecht ingeroepen. Bij brief van 30 november 2009 is namens ZS Bouw aan [Eiser 1] c.s. afzonderlijk het navolgende bericht:
      ‘Tevens dient dit schrijven om u te informeren dat het door Z&S Bouw B.V. e.a. ingeroepen retentierecht is komen te vervallen. Alle daartoe verrichte handelingen c.q. uitingen zullen ongedaan gemaakt worden’.
    
    
    
      - Bij brief van 16 respectievelijk 17 december 2009 is namens ZS Bouw aan [Eiser 1] c.s. afzonderlijk het navolgende bericht:
      ‘Op uw perceel, respectievelijk de bouwplaats waar cliënten werkzaamheden verrichten, wordt door hen met ingang van 15 december 2009 wederom het retentierecht uitgeoefend. De bouwplaats in kwestie is afgesloten en op borden is aangekondigd dat het retentierecht wordt uitgeoefend. De bouwplaats mag zonder toestemming onder geen beding door wie dan ook betreden worden – ook niet door uzelf. Het retentierecht heeft namelijk derdenwerking.’
    
    
    - ZS Wonen is op 19 januari 2010 in staat van faillissement verklaard. 
    
    
      De vordering van [Eiser 1] c.s. en hun onderbouwing daarvan
      2.	Bij dagvaarding vorderen [Eiser 1] c.s. veroordeling van ZS Bouw om onmiddellijk, althans binnen 24 uur na betekening van dit vonnis, het ingeroepen retentierecht op te heffen en daarvan mededeling te doen aan [Eiser 1] c.s., zulks op straffe van een dwangsom. 
      Voorts vorderen [Eiser 1] c.s. veroordeling van ZS Bouw tot het verwijderen en verwijderd houden van de hekken en aanduidingsborden die ZS Bouw op de aan [Eiser 1] c.s. in eigendom toebehorende kavels heeft geplaatst, eveneens op straffe van een dwangsom.
    
    
    2.1. [Eiser 1] c.s. stellen daartoe dat het door ZS Bouw jegens hen ingeroepen retentierecht onrechtmatig is en bovendien onzorgvuldig (immers, zonder enige onderbouwing) is ingeroepen. [Eiser 1] c.s. zijn de uit de aannemingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen steeds nagekomen. Het beroep op het retentierecht door ZS Bouw jegens [Eiser 1] c.s. is voorts niet gemotiveerd. Zo is onbekend welke vordering ZS Bouw pretendeert te hebben met betrekking tot de aannemingsovereenkomsten van [Eiser 1] c.s. en tot welk bedrag zij een vordering stelt te hebben. 
    
    2.2.	Voorts stellen [Eiser 1] c.s. dat ZS Bouw de kavels die in eigendom aan [Eiser 1] c.s. toebehoren, niet meer feitelijk in haar macht had op het moment dat het retentierecht voor de tweede keer werd ingeroepen. De laatste bouwwerkzaamheden (het slaan van de heipalen) waren toen immers al verricht. Nadien zijn er geen werkzaamheden meer verricht, anders dan er kistjes cement rond de geslagen heipalen zijn gestort door ZS Wonen. Indien de zaak uit de macht van de retentor raakt, vervalt het retentierecht, ook door het herroepen daarvan. Bovendien is het plaatsen van een hek en een bord onvoldoende om te spreken van feitelijke macht uitoefenen. 
    
    2.3.	Bovendien staat vast dat er zeer summiere werkzaamheden zijn verricht op de kavels van [Eiser 1] c.s., die ook nog eens voor het grootste deel zijn verricht door ZW Wonen. De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen volgens [Eiser 1] c.s. mee dat ZS Bouw haar retentierecht niet had kunnen inroepen. Een behoorlijke belangenafweging heeft ZS Bouw niet gemaakt. Daar komt nog bij dat ZS Wonen inmiddels failliet is verklaard. 
    
    2.4.	[Eiser 1] c.s. willen hun woning op zo kort mogelijk termijn laten afbouwen om zoveel mogelijk extra kosten en schade te voorkomen. Daarin is ook het spoedeisend belang van [Eiser 1] c.s. bij een voorlopige voorziening als gevorderd gelegen. 
    
    
      Het verweer van ZS Bouw
      3.	ZS Bouw voert verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van [Eiser 1] c.s. in de kosten van deze procedure. Daartoe stelt ZS Bouw het navolgende.
    
    
    
      3.1.	Op 14 november 2009 is ZS Bouw overgegaan tot uitoefening van het retentierecht op de zaken die uit hoofde van de onderaannemingsovereenkomst met ZS Wonen in haar feitelijke macht zijn gebracht, waaronder de bouwkavels en woning in aanbouw van 
      [Eiser 1] c.s. Op bouwhekken rondom de bouwplaatsen zijn aanduidingen aangebracht van het ingeroepen retentierecht. Dat ZS Bouw de bouwplaatsen feitelijk in haar macht had, blijkt wel uit de facturen van VolkerWessels Bouwmaterieel waaruit volgt dat al in oktober 2009 onder meer hekwerk, meterkasten, keten en loodsen zijn aangevoerd. 
    
    
    3.2.	Aan de inhoudelijke vereisten voor het uitoefenen van het retentierecht is voldaan, volgens ZS Bouw. Er is sprake van een opeisbare, maar niet betaalde vordering op ZS Wonen. Het retentierecht kan ook worden ingeroepen tegen derden, zelfs wanneer die derden een ouder recht hebben zoals in casu. Er is sprake van een directe relatie tussen de vordering en de achtergehouden zaak. Voorts heeft ZS Bouw voortdurend de feitelijke macht over de onroerende zaken uitgeoefend; er is immers nimmer ontruimd. 
    
    3.3.	Volgens ZS Bouw heeft zij op goede gronden en met recht het retentierecht ingeroepen. Van gronden voor opheffing is niet gebleken. Mocht er al tot toewijzing van (een deel van) de vorderingen worden overgegaan, dan dient de gevorderde dwangsom te worden gemaximeerd. 
    
    
      De overwegingen van de voorzieningenrechter
      4.	Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben [Eiser 1] c.s. voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang hebben bij een voorlopige voorziening als gevorderd. Dat is trouwens ook niet betwist door ZS Bouw. Daarmee komt de voorzieningenrechter toe aan een materiële beoordeling van het geschil en daartoe overweegt hij het navolgende. 
    
    
    4.1.	Op grond van artikel 3:291 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek kan een schuldeiser het retentierecht inroepen jegens derden met een ouder recht, als zijn vordering voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan, of hij geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen. 
    
    4.2.	In het onderhavige geval is ZS Bouw de schuldeiser van ZS Wonen. [Eiser 1] c.s. zijn ten opzichte van die rechtsverhouding zogenaamde derden. Vaststaat dat [Eiser 1] c.s. een ouder recht hebben met betrekking tot de onroerende zaken die thans door ZS Bouw worden teruggehouden. 
    
    4.3.	In beginsel dient de derde met een ouder recht het retentierecht tegen zich te dulden, ongeacht of de vordering waarvoor het retentierecht is ingeroepen al dan niet in verhouding staat tot de waarde van de teruggehouden zaak. Die vordering moet bovendien opeisbaar zijn. Daarvan is in het onderhavige geval voldoende gebleken. 
    
    
      4.4.	Niettemin is de voorzieningenrechter van oordeel dat ZS Bouw in het onderhavige geval ten onrechte voor de tweede keer het retentierecht heeft ingeroepen. De eerste keer dat ZS Bouw het retentierecht ten aanzien van de onroerende zaken van [Eiser 1] c.s. inriep (en ook conservatoir derdenbeslag onder [Eiser 1] c.s. ten laste van ZS Wonen heeft gelegd), heeft één en ander kennelijk geleid tot nadere onderhandelingen tussen ZS Bouw en ZS Wonen. Wat het resultaat hiervan ook is geweest, blijkens de brief van de raadsman van ZS Bouw van 
      30 november 2009 vormden deze onderhandelingen voor ZS Bouw aanleiding om aan [Eiser 1] c.s. te berichten dat het ingeroepen retentierecht en de gelegde beslagen zijn komen te vervallen. 
    
    
    4.5.	Vervolgens roept ZS Bouw ruim twee weken later opnieuw het retentierecht in en sluit dit keer de bouwplaatsen hermetisch af met een hekwerk. Dat heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor ZS Bouw kennelijk slechts tot doel gehad om de onroerende zaken te kunnen gaan terughouden. Het (wederom) onder zich nemen van zaken met als enig doel om een retentierecht (al dan niet tegenover derden) te gaan uitoefenen is onbehoorlijk gedrag en onder de gegeven omstandigheden onrechtmatig te achten jegens [Eiser 1] c.s. 
    
    
      4.6.	Voor zover uit de stellingen van ZS Bouw moet worden afgeleid dat zij ook in het ‘interbellum’ tussen de eerste en de tweede keer dat het retentierecht werd c.q. is ingeroepen de feitelijke macht over de onroerende zaken heeft gehad en daarmee eigenlijk het retentierecht op de zaken is blijven rusten, is deze stelling onjuist. Het mag zo zijn dat 
      ZS Bouw bouwmaterieel aanwezig had en nog heeft op de bouwplaatsen en dat er misschien ook voor 30 november 2009 al hekken zijn geplaatst; dit alles neemt niet weg dat ZS Bouw zelf, blijkens de brief van haar raadsman van 30 november 2009 haar retentierecht heeft prijsgegeven. De feitelijke situatie moet daaraan ondergeschikt worden geacht en kan in ieder geval op dit moment niet worden ingezet ter rechtvaardiging van een tweede inroeping van het retentierecht. 
    
    
    4.7.	[Eiser 1] c.s. dienen daarom in het gelijk te worden gesteld, met dien verstande dat de vordering onder 1. van het petitum van de dagvaarding moet worden afgewezen. Een (retentie)recht kan als zodanig door de rechter niet worden opgeheven, slechts de toestand waardoor het recht wordt gecreëerd of gewaarborgd kan worden opgeheven. Dat vorderen [Eiser 1] c.s. onder 2 van het petitum van de dagvaarding en die vordering zal worden toegewezen.  Daarmee staat het [Eiser 1] c.s. vrij om de zaak wederom in bezit te nemen en om ten volle hun eigendomsrechten te kunnen gaan uitoefenen. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als na te melden. Aan de veroordeling zal tevens een termijn worden verbonden. 
    
    4.8.	ZS Bouw zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. 
    
    De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    I.	veroordeelt ZS Bouw om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis de hekken en aanduidingsborden die zij op de aan [Eiser 1] c.s. in eigendom toebehorende kavels heeft geplaatst te verwijderen en verwijderd te houden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 per eiser per dag, een dagdeel daaronder begrepen, met een maximum van € 25.000,00. 
    
    II.	Veroordeelt ZS Bouw in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [Eiser 1] c.s. begroot op € 350,93 aan verschotten en € 816,00 aan salaris van de advocaat. 
    
    III.	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    IV.	Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.M. Verhoeven, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 februari 2010, in tegenwoordigheid van 
      mr. G.W. Weenink, griffier.