ECLI:NL:RBNNE:2013:5296, Rechtbank Noord-Nederland, 03-09-2013, 570835 - CV EXPL  13-3697
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-09-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk onstlag: gevolgen-criterium/arbeidsmarkt perspectief en verdiscontering wachtgeld.

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    Afdeling privaatrecht
    
    
      Locatie Groningen
    
    
    
      Zaak\rolnummer: 570835 \ CV EXPL  13-3697
    
    
    
      Vonnis d.d. 3 september 2013 
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [naam]
        , 
      wonende te [woonplaats],
      eiseres, hierna [A] te noemen,
      gemachtigde mr. L. Sandberg, advocaat te Groningen (postbus 723, 9700 AS),
    
    
    
      tegen
    
    
    
      De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        TSN Groningen Holding B.V.,
      
      gevestigd en kantoorhoudende te [adres],
      gedaagde, hierna  te TSN Groningen te noemen,
      gemachtigde mr. T.E. van Zoeren, advocaat te Enschede (postbus 109, 7500 AC).
    
    
    
      
        PROCESGANG
      
    
    
    
      De procesgang blijkt uit het volgende:
    
    
    
      – dagvaarding (met producties);
      – conclusie van antwoord (met producties);
      – conclusie van repliek, 
      – conclusie van dupliek.
    
    
    
      Vonnis is (nader) bepaald op heden
    
    
    
      
        OVERWEGINGEN 
      
    
    
  
  
    
      1De vaststaande feiten
    
    
      1.1.
      
        [A], geboren op [medio] 1952, is op [eind] 1984 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) TSN Groningen, laatstelijk in de functie van personeelsadviseur tegen een brutosalaris per vier weken van € 3.141, 16 exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
      
    
    
      1.2.
      Op 1 november 2011 heeft TSN Groningen bij UWV WERKbedrijf te Groningen een verzoek ingediend tot het verkrijgen van een ontslagvergunning op basis van bedrijfseconomische redenen. Dit verzoek was het gevolg van een ingrijpende reorganisatie binnen het bedrijf van TSN Groningen, in het kader waarvan de beëindiging van de dienstbetrekking van in totaal 119 (83,7 FDE) werknemers werd verzocht. 
      
    
    
      1.3.
      
        [A] heeft tegen dit verzoek verweer gevoerd.
      
    
    
      1.4.
      Bij beslissing van 26 januari 2012 heeft het UWV WERKbedrijf te Groningen TSN Groningen toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [A] te mogen beëindigen. Aan deze ontslagvergunning is een geldigheidsduur van acht weken verbonden. De brief vermeldt: "U kunt de arbeidsverhouding tot uiterlijk 22 maart 2012 opzeggen."
      
    
    
      1.5.
      Bij brief van 27 januari 2012 heeft TSN Groningen de arbeidsverhouding met [A] met inachtneming van drie maanden opzegtermijn tegen 1 mei 2012 opgezegd.
      
    
    
      1.6.
      Op het dienstverband tussen partijen was van toepassing de CAO Verpleeg –, Verzorgingshuizen en Thuiszorg.
      
    
    
      1.7.
      
        In artikel 9.8.1 van deze CAO is een wachtgeldregeling opgenomen.
        Artikel 9.8.2 lid 2 bevat voorts een verlengde wachtgeldregeling, luidende:
        
          Voor de werknemer die binnen vijf jaren na de datum van het ontslag de pensioengerechtigde leeftijd zal bereiken en daarboven op de datum van het ontslag tenminste 10 dienstjaren bij de instelling zal hebben volbracht, wordt de duur van het wachtgeld verlengd tot het bereiken van die leeftijd.
        
      
      
    
    
      1.8.
      TSN Groningen heeft in verband met de gevolgen van de reorganisatie op 15 juli 2011 met een drietal vakorganisaties (AbvaKabo FNV, NU ' 91 en CNV Publieke Zaak) een sociaal plan afgesloten.
      
    
  
  
    
      2Het geschil
    
    
      2.1.
      
        [A] vordert dat de kantonrechter voor recht zal verklaren dat het door TSN Groningen aan [A] verleende ontslag kennelijk onredelijk is en voorts dat TSN Groningen zal worden veroordeeld tot de betaling van een bedrag aan schadevergoeding van € 191.781,75, althans een billijk te achten vergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
      
    
    
      2.2.
      TSN Groningen verweert zich tegen deze vordering.
      
    
    
      2.3.
      Op de stellingen van partijen zal -waar nodig- hierna in de beoordeling nader worden ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      De kantonrechter stelt vast dat [A] de bedrijfseconomische grondslag van haar ontslag niet betwist. Ook haar door UWV WERKbedrijf verworpen verweer tegen het standpunt dat TSN Groningen als zelfstandig economische entiteit moet worden aangemerkt, wordt door [A] in deze procedure gerespecteerd, zodat de kantonrechter daarvan uitgaat. 
      
    
    
      3.2.
      Naar de kantonrechter begrijpt wordt de kennelijke onredelijkheid van het ontslag door [A]  -kort gezegd- gebaseerd op een tweetal stellingen: 
      
      a. 	TSN Groningen heeft zich onvoldoende ingespannen om [A] bij het hoofdkantoor van TSN te Almelo onder te brengen, te meer nu daar sprake was van een vacature personeelsfunctionaris;
      b. 	Het moment waarop, met gebruikmaking van de ontslagvergunning, de arbeidsovereenkomst is opgezegd, treft [A] onevenredig, terwijl TSN Groningen er ten onrechte niet voor heeft gekozen -door een iets latere opzegging dan wel gebruikmaking van de hardheidsclausule- die gevolgen (enigszins) te verzachten. 
      De kantonrechter zal beide gestelde verwijten onderstaand beoordelen.
      
    
    
      3.3.
      
        Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW kan opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kennelijk onredelijk worden geacht wanneer, mede in aanmerking genomen de door de werkgever getroffen voorzieningen en de voor werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor werknemer te ernstig zijn in vergelijking tot het belang van de werkgever bij de opzegging.
        Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking tot het belang van de werkgever bij die opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen.
        Hierbij kunnen de leeftijd en de lengte van het dienstverband een rol spelen, alsook de mogelijkheden van betrokkene om elders passend werk te vinden. Daarnaast is relevant welke inspanningen werkgever en werknemer zich hebben getroost om (al dan niet binnen de onderneming) ander passend werk te vinden. Ook kunnen de financiële gevolgen van de opzegging voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen, zoals een met vakorganisaties of ondernemingsraad overeengekomen sociaal plan, bij deze beoordeling worden betrokken.
        Gegeven deze maatstaf oordeelt de kantonrechter in deze zaak als volgt.
      
      
      
        
          Vacature Almelo
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        Uit de stukken is de kantonrechter duidelijk geworden dat in verband met de financieel slechte situatie van TSN Groningen is gekozen voor een inperking van de indirect ondersteunende diensten, waarbij die diensten voortaan van het hoofdkantoor te Almelo worden afgenomen. Daarmee verviel onder meer de functie van [A] bij TSN Groningen, maar tegelijkertijd ontstond een aantal vacatures bij de hoofdvestiging. 
        Vast staat dat [A] -en met haar diverse andere "boventallige"collega's- door haar leidinggevende op 20 juli 2011 is geattendeerd op die vacatures in het hoofdkantoor, waaronder die van personeelsfunctionaris. 
      
      
    
    
      3.5.
      
        Ook staat vast dat [A], om haar moverende redenen, niet op die vacature heeft gesolliciteerd. Wel heeft [A] op een later moment (net als enkele andere collega's) een gesprek gehad met een interim HR Manager TSN in Almelo. Dit gesprek heeft voor [A] geen resultaat opgeleverd, maar deze gespreksronde heeft wel geleid tot o.m. de benoeming van een collega van [A] in de functie van personeelsfunctionaris bij het hoofdkantoor van TSN (met de mogelijkheid om deels vanuit Groningen haar functie te vervullen).
        
          [A] stelt thans dat zij dit ook wel had gewild en niet had begrepen dat dit gesprek de status had van een sollicitatiegesprek, omdat bij haar -door haar leidinggevende- de indruk was gewekt dat zij enkel zou spreken over de mogelijkheden van een overbruggingsperiode van twee jaren, totdat zij gebruik zou kunnen maken van een pre-pensioenregeling. 
        Nog los van de omstandigheid dat niet is weersproken dat [A] voor een dergelijke regeling, gezien haar leeftijd, in het geheel niet in aanmerking kwam, acht de kantonrechter het op de weg van [A] liggen om zich adequaat te prepareren op een gesprek omtrent toekomstige werkzaamheden. Dat heeft de betreffende collega van [A] kennelijk wel gedaan en valt zeker te verwachten van een personeelsadviseur. Wat daarvan ook zij, uit de in het geding gebrachte verklaring van genoemde HR manager maakt de kantonrechter op dat [A] beslist een geschikte kandidaat werd bevonden voor de betreffende functie, maar dat haar collega beter in het profiel paste. Naar het oordeel van de kantonrechter is deze gang van zaken op zich zelf genomen TSN Groningen niet aan te rekenen.
        Nu [A] geen andere concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, acht de kantonrechter aldus niet voldoende gesteld of gebleken dat TSN Groningen zich onvoldoende heeft ingespannen om [A] bij het hoofdkantoor herplaatst te krijgen.
      
      
      
        
          Moment van opzegging
        
      
      
    
    
      3.6.
      
        De kantonrechter stelt vast dat TSN Groningen het dienstverband met [A] op 27 januari 2012 heeft opgezegd tegen 1 mei 2012, kort voor de dag ([medio] 2012) dat [A] 60 jaar werd. Niet weersproken is dat [A] bij een beëindiging van het dienstverband op 60-jarige leeftijd krachtens artikel 9.8.2 CAO aanspraak had kunnen maken op de verlengde wachtgeldregeling, als gevolg waarvan zij tot haar 65e verjaardag wachtgeld zou ontvangen.
        Wanneer TSN Groningen de opzeggingsbrief niet daags na de verkregen ontslagvergunning had verstuurd, maar slechts 5 dagen later, dan had zij het 28-jarig dienstverband met [A] tegen 1 juni 2012 doen eindigen en had [A] -als 60-jarige- wel aanspraak kunnen maken op de verlengde wachtgeldregeling. Waar de ontslagvergunning nog tot	22 maart 2012 geldig was, zodat TSN Groningen nog tot die datum de gelegenheid had om het dienstverband rechtsgeldig op te zeggen, valt niet in te zien waarom TSN Groningen met deze omstandigheid geen rekening heeft gehouden -zelfs niet toen [A] daarop attendeerde- terwijl de gevolgen voor [A] verstrekkend zijn. 
      
      
    
    
      3.7.
      
        Dat een dergelijk "maatwerk" in casu niet van haar (TSN Groningen) te vergen was, onder verwijzing naar een uitspraak in die zin van Rechtbank Almelo (Rb Almelo 30-11-2010, LJN BO5763), vermag de kantonrechter niet in te zien. Een vergelijking met die procedure gaat op 2 punten mank: de omvang van de onderhavige ontslagronde was aanzienlijk geringer, terwijl de 60e verjaardag van [A] viel binnen het bereik van de verkregen ontslagvergunning.
        Het moge zo zijn, zoals zij heeft gesteld, dat TSN Groningen strikt genomen wettelijk niet verplicht was om met deze omstandigheid (het moment waarop [A] 60 jaar werd) rekening te houden, maar goed werkgeverschap kon haar daartoe wel nopen, alsook de CAO- bepaling (artikel 9.8.10) die -samengevat en vrij vertaald- de werkgever verplicht bij een reorganisatie de wachtgeldregeling in voor werknemers gunstige zin toe te passen. 
      
      
    
    
      3.8.
      Alle omstandigheden afwegende, waaronder ook de wel toegekende wachtgeldregeling, acht de kantonrechter op grond van het voorgaande de opzegging van het dienstverband met [A] kennelijk onredelijk. De gevolgen van (meer specifiek: het moment van) de beëindiging van het dienstverband zijn voor [A] in de gegeven omstandigheden zo ernstig in vergelijking tot het belang van TSN Groningen bij die beëindiging, dat [A] daardoor bovenmatig en onevenredig wordt getroffen. Gelet op haar leeftijd en het huidige tijdsgewricht zijn de perspectieven van [A] op de arbeidsmarkt uitermate gering, zodat het risico dat zij tot het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd werkloos zal blijven aanzienlijk is.
      
    
    
      3.9.
      Gegeven dit oordeel, acht de kantonrechter het toekennen van een schadevergoeding ter compensatie van de door [A] naar verwachting te lijden inkomensschade niet meer dan billijk. 
      
    
    
      3.10.
      
        
          [A] heeft -subsidiair- een nauwkeurige berekening gemaakt van deze inkomensschade, welke berekening an sich niet door TSN Groningen is bestreden.
        
          [A] heeft berekend dat zij in de periode van 1 juli 2015 tot 1 mei 2017, het moment waarop zij haar ouderdomspensioen zal ontvangen, aanspraak had kunnen maken op de verlengde wachtgeldregeling, waarop zij thans -als gevolg van de vroegtijdige opzegging vlak voor haar 60e verjaardag- geen recht kan doen gelden. Met deze gemiste verlengde wachtgeldregeling is € 62.202,76 gemoeid, zijnde 70% van haar geïndexeerde salaris over die periode van totaal € 88.861,08.
      
      
    
    
      3.11.
      
        Enerzijds omdat op dit bedrag nog inhoudingen verschuldigd zouden zijn geweest, terwijl het moment van de daadwerkelijk voorziene schade pas in 2015 ligt en anderzijds omdat niet valt uit te sluiten dat [A], met haar ervaring, er toch nog in slaagt om hoe dan ook betaald werk te verkrijgen, zal de kantonrechter de schadevergoeding naar billijkheid vaststellen op € 50.000,00. 
        Deze schadevaststelling naar billijkheid strookt ook met het specifieke karakter van de in artikel 7:681 BW bedoelde schadevergoeding, dat er vooral toe dient de benadeelde een zekere mate van genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en ernst van de tekortkoming van de wederpartij en derhalve niet zozeer een exacte berekening behoeft, maar de rechter de vrijheid gunt de schade te schatten waar deze niet in alle opzichten nauwkeurig kan worden berekend.
      
      
    
    
      3.12.
      
        De kantonrechter zal voor recht verklaren dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. TSN Groningen zal worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 50.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding.
        In het voorgaande ligt besloten dat het meerdere wordt afgewezen.
        Dat geldt ook voor de buitengerechtelijke kosten, nu de opgevoerde activiteiten, als zijnde ter voorbereiding van deze procedure, worden geacht te zijn inbegrepen in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.13.
      TSN Groningen wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure.
      
      
      
      
        
          BESLISSING 
        
      
      
      
      
        De kantonrechter:
      
      
      
        veroordeelt gedaagde om tegen bewijs van betaling aan eiseres te voldoen een bedrag van
         € 50.000,00, vermeerderd met de wettelijk rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
      
      
      
      
        veroordeelt gedaagde tevens in de kosten van het geding, aan de zijde van eiseres tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 448,00 aan griffierecht, € 103,17 aan explootkosten en
        € 1.200,00 voor salaris van de gemachtigde;
      
      
      
      
      
        verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
        ontzegt het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. Oostdijk, kantonrechter, en op 3 september 2013 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
      
      
      
        typ: ejo
        coll: