ECLI:NL:HR:2018:1684, Hoge Raad, 18-09-2018, 17/01360
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2018-09-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming, w.v.v. uit gewoontewitwassen. Methode van eenvoudige kasopstelling, art. 36e lid 2 en lid 3 (oud) Sr. Motivering schatting w.v.v . HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2017:414 m.b.t. berekeningswijze van eenvoudige kasopstelling. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat de uitkomst van de gebezigde kasopstelling, met weglating van de posten 'huurbetalingen' en 'levensonderhoud', het door betrokkene daadwerkelijk w.v.v. representeert "uit het bewezen verklaarde handelen en uit andere strafbare feiten". Dat oordeel is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Indien het Hof heeft beoogd toepassing te geven aan art. 36e.3 (oud), Sr, blijkt uit ‘s Hofs overwegingen immers niet dat aan de in die bepaling gestelde toepassingsvoorwaarden is voldaan, waaronder het in het onderhavige geval nog geldende vereiste dat een s.f.o. is ingesteld (vgl. ECLI:NL:HR:2016:2714). Indien het Hof evenwel toepassing heeft willen geven aan art. 36e.2 (oud), Sr, heeft het Hof zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, omdat het ongenoegzaam tot uitdrukking heeft gebracht in hoeverre het bedrag waarop het w.v.v. is geschat, is gerelateerd aan het bewezenverklaarde witwassen dan wel aan soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, a.b.i. art. 36e.2 (oud), Sr. Daargelaten dat het Hof het door betrokkene w.v.v. heeft geschat op het hogere bedrag van € 211.396,65, brengt ‘s Hofs vaststelling dat betrokkene het t.z.v. gewoontewitwassen opgenomen bedrag van € 171.953,- niet alleen aanwezig heeft gehad maar ook heeft overgedragen en omgezet, immers niet z.m. met zich dat betrokkene uit die delictsgedragingen voordeel ter hoogte van genoemd bedrag van € 171.953,- heeft verkregen. Volgt vernietiging en terugwijzing.

18 september 2018
    Strafkamer
    nr. S 17/01360 P
    MTI/MD
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
     
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, van 14 november 2016, nummer 21/001520-14, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
    
    
      
        
          [betrokkene]
        , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980.
    
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      	Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.
      De raadsvrouwe heeft daarop schriftelijk gereageerd.
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het tweede middel
    
    
      2.1.
      Het middel klaagt dat de schatting door het Hof van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend is gemotiveerd.
      
      
        2.2.1.
        
          Het Hof heeft het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 211.396,65 en daartoe het volgende overwogen:
          "De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
          De veroordeelde is bij het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 7 maart 2014 (parketnummer 07-620280-08) ter zake van "het plegen van witwassen een gewoonte maken" (in de vorm van: het aanwezig hebben, overdragen en omzetten van geldbedragen tot een totaal van € 171.953,-) veroordeeld tot straf.
          Uit het strafdossier en uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat de veroordeelde uit het bewezen verklaarde handelen en uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten.
          Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het gerechtshof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 211.396,65. Het gerechtshof komt als volgt tot deze schatting.
          Het openbaar ministerie heeft - op basis van het in het strafdossier opgenomen rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel - het wederrechtelijk verkregen voordeel van de veroordeelde geschat op een bedrag van (afgerond) € 250.847,-. Onderdeel van dit bedrag vormen de posten huurbetalingen ten bedrage van € 24.807,14 en levensonderhoud ten bedrage van € 14.644,-.
          Het gerechtshof volgt vrijwel geheel dit rapport in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel en in de bewijsmiddelen waarop die berekening is gebaseerd. Het gerechtshof stelt - in afwijking van dat rapport - echter vast dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat de veroordeelde de beide hierboven genoemde posten heeft betaald met geld dat als wederrechtelijk verkregen voordeel is aan te merken. Deze posten dienen daarom in mindering te worden gebracht op het door het openbaar ministerie geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel.
          Dit resulteert in de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de terugbetalingsverplichting van de veroordeelde op een bedrag van € 211.396,65.
          Anders dan de verdediging in hoger beroep heeft aangevoerd, levert het in de strafzaak bewezen verklaarde strafbare feit van witwassen wel degelijk wederrechtelijk verkregen voordeel op voor de veroordeelde, gelet op de bewezen verklaarde vorm van dat witwassen: niet alleen het aanwezig hebben, maar ook het overdragen en omzetten van geldbedragen tot een totaal van € 171.953,-.
          Anders dan de verdediging in hoger beroep heeft aangevoerd, acht het gerechtshof niet aannemelijk geworden dat de rol van de verdachte in het geheel zich heeft beperkt tot die van "pakezel" en/of tot degene die uitsluitend het geld heeft overgeboekt.
          Integendeel, op grond van de omstandigheid dat de overgeboekte geldbedragen telkens werden overgemaakt naar bankrekeningen van de familie van de verdachte ontleent het gerechtshof de concrete aanwijzing dat die geldbedragen daadwerkelijk zijn verkregen door de veroordeelde."
        
        
      
      
        2.2.2.
        
          De aanvulling op het verkorte arrest houdt het volgende in:
          "Het Hof bezigt (...) het volgende bewijsmiddel:
          1. Een schriftelijk stuk, houdende een berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, opgemaakt op 30 december 2008 door [verbalisant 1] , inspecteur van de politie Flevoland, opgenomen in de pagina's 483 t/m 497 van een dossier van de politie Flevoland met het kenmerk Jaspis, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
          als relaas van de rapporteur:
        
        
        
          Inleiding.
          Ik heb een onderzoek ingesteld naar het wederrechtelijk verkregen voordeel van [betrokkene] , geboren op 5 juli 1980.
          Er is gekozen voor de onderzoeksperiode van januari 2003 tot 21 mei 2008 omdat het overzicht MOT-meldingen de periode maart 2003 tot en met maart 2008 betreft, van [betrokkene] over de jaren 2003 tot en met 2007 geen legale inkomsten bekend zijn geworden en [betrokkene] op 21 mei 2008 is aangehouden op Schiphol. 
        
        
        
          Onderzoeksresultaten
          Uit onderzoek is gebleken dat door of op naam van [betrokkene] in de periode van november 2003 tot en met 6 maart 2008 voor een totaal bedrag van € 171.953,- aan transacties is verricht die als Melding Ongebruikelijke Transacties zijn opgenomen in het MOT-register. 
          In het onderzoek is informatie opgevraagd bij de Postbank in verband met bankrekeningen op naam van de verdachte, dan wel waar hij mogelijk de beschikking over heeft of kan hebben. 
          Op grond van de onderzoeksresultaten kan gesteld worden dat [betrokkene] meerdere (grote) uitgaven heeft gedaan, waarvan geen legale herkomst bekend is geworden en dat hij zich daarmee schuldig heeft gemaakt aan witwassen. 
          Het wederrechtelijk verkregen voordeel van [betrokkene] bestaat uit het verschil tussen contante inkomsten en contante uitgaven, zoals hieronder gerelateerd. 
        
        
        
          Berekening wederrechtelijk verkregen vermogen via de eenvoudige kasopstelling. 
          In deze methode worden de totale contante uitgaven afgezet tegen de beschikbare legale contante gelden. Indien de totale contante uitgaven groter zijn dan de beschikbare legale contante gelden is er dus sprake van onbekende contante ontvangsten. Van deze onbekende contante ontvangstenbron kan worden aangenomen dat deze tenminste gelijk zijn aan het verondersteld wederrechtelijk verkregen vermogen. 
          De kasopstelling ziet er als volgt uit:
          		Beginsaldo kas
          Bij:	Legale contante ontvangsten, beschikbaar voor contante uitgaven
          Af:		Werkelijk gedane contante uitgaven
          Af:		Eindsaldo kas
          		Verschil = wederrechtelijk verkregen voordeel. 
        
        
        
          Beginsaldo kas. 
          Uit de beschikbare onderzoeksgegevens is achteraf niet meer te herleiden welk bedrag [betrokkene] op 1 januari 2003 contant voorhanden had. Als beginsaldo is daarom een stelpost opgenomen van € 250,-. 
          Legale contante ontvangsten.
          Uit onderzoek bij de FIOD te Haarlem bleek dat van de verdachte [betrokkene] over de periode 2003 tot en met 2007 geen inkomstengegevens bekend zijn. Voor zover na te gaan heeft [betrokkene] in deze periode geen legaal inkomen genoten. 
          Op grond van de informatie van de FIOD en van hetgeen [betrokkene] heeft verklaard, namelijk dat hij geen inkomen en geen uitkering heeft en dat hij niets heeft overgehouden uit zijn poolcentrum, zijn zijn legale contante ontvangsten nihil. 
        
        
        
          Werkelijke contante uitgaven. 
          Werkelijke contante uitgaven, zoals daarvan is gebleken uit het financieel onderzoek, zullen hierna worden uitgewerkt. 
        
        
        
          MOT Transacties. 
          Uit het onderzoek is gebleken dat door of op naam van [betrokkene] in de periode van november 2003 tot en met 6 maart 2008 een groot aantal moneytransfers zijn uitgevoerd voor een totaal bedrag van € 171.953,-. 
          Uit de beschikbare bankafschriften blijkt niet dat een dergelijk bedrag van de bankrekeningen is opgenomen, zodat de herkomst van de gelden niet bekend is geworden en het totaal bedrag kan worden aangemerkt als een contante uitgave bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen vermogen. 
        
        
        
          Kasopnames en kasstortingen. 
          Uit de beschikbare bankafschriften is op te maken dat in de periode van 7 december 2005 tot en met 21 december 2006 in totaal een bedrag van € 3.020,- is gestort op de bankrekening van [betrokkene 23] . [betrokkene 23] heeft hierover verklaard dat zij geld kreeg van [betrokkene] en van haar vader. De getuige [betrokkene 24] heeft verklaard geen giften aan haar te hebben gedaan. 
          Op grond hiervan worden de gedane stortingen aangemerkt als uitgaven bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. 
        
        
        
          Amerikaanse dollars. 
          Uit het overzicht van MOT meldingen blijkt dat door [betrokkene] in maart 2003 in totaal $ 15.777,- is aangekocht. Uit telefonische navraag bij het hoofdkantoor van het GWK in Amsterdam bleek dat dit op basis van de verkoopkoers een bedrag van € 14.613,50 is. 
          Uit de beschikbare bankafschriften blijkt niet dat een dergelijk bedrag is opgenomen van de bankrekeningen en tijdens het onderzoek zijn geen Amerikaanse dollars aangetroffen, zodat aangenomen wordt dat de Amerikaanse dollars zijn uitgegeven. 
          De tegenwaarde kan als een contante uitgave worden aangemerkt bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. 
        
        
        
          Auto. 
          De koop van een personenauto door [betrokkene] , waarvoor hij € 12.824,- heeft betaald bij de aankoop en € 8.500,- heeft ontvangen bij de verkoop ervan, kan worden gezien als een contante uitgave bij koop en een contante ontvangst bij verkoop. Het verschil van € 4.354,- kan worden aangemerkt als een contante uitgave in het kader van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. 
        
        
        
          Deurwaarderskantoor [A]. 
          Uit klantenoverzichten van deurwaarderskantoor [A] blijkt dat er op in de periode van 14 december 2006 tot en met 15 november 2007 vijf keer een bedrag, in totaal € 17.706,15, is betaald door of namens [betrokkene] . 
          Uit de beschikbare bankafschriften blijkt niet dat dergelijke bedragen contant van de van de bankrekeningen zijn opgenomen, zodat de herkomst van de gelden niet bekend is geworden en het totaal bedrag kan worden aangemerkt als contante uitgave bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. 
        
        
        
          Eindsaldo. 
          Bij de aanhouding op 21 mei 2008 werd bij [betrokkene] geen contant geld in beslag genomen. 
        
        
        
          Aanvullende overwegingen van het gerechtshof met betrekking tot de schatting -
          Het bovenstaande leidt tot de volgende berekening:
          		Beginsaldo kas				= € 250,-
          Bij:		Legale contante ontvangsten	= nihil
          Af:		Werkelijk gedane contante uitgaven 
          = € 211.646,65
          Af:		Eindsaldo kas				= nihil
          Verschil = wederrechtelijk verkregen voordeel
          								= € 211.396,65."
        
        
      
      
        2.2.3.
        In de met deze ontnemingsprocedure verband houdende strafzaak is bewezenverklaard dat de betrokkene zich heeft schuldig gemaakt aan gewoontewitwassen, bestaande uit het verwerven, voorhanden hebben, overdragen en omzetten van geldbedragen tot een totaal van ongeveer € 171.953,- in de periode van 28 maart 2003 tot en met 6 maart 2008.
        
      
    
    
      2.3.
      
        Art. 36e, eerste, tweede en derde lid, Sr luidde tot de inwerkingtreding op 1 juli 2011 van de Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten ter verbetering van de toepassing van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (verruiming mogelijkheden voordeelontneming) van 31 maart 2011, Stb. 2011, 171:
        "1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
        2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.
        3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen."
      
      
      
        Met ingang van 1 juli 2011 luidt art. 36e, eerste, tweede en derde lid, Sr:
        "1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
        2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.
        3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. (...)"
      
      
      
        2.4.1.
        Het Hof is bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van een berekeningswijze die pleegt te worden aangeduid als de eenvoudige kasopstelling. Die berekeningswijze komt in ieder geval in aanmerking bij toepassing van het derde lid van art. 36e Sr. De rechter is in dat geval niet gehouden te concretiseren welke "andere strafbare feiten" op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. 
        
      
      
        2.4.2.
        
          Daarnaast kan deze berekeningswijze worden gehanteerd bij toepassing van het tweede lid van art. 36e Sr, indien het aan de hand van die berekening vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr of, voor zover deze zijn begaan voor 1 juli 2011, soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, als bedoeld in art. 36e, tweede lid (oud), Sr. 
        
        
      
      
        2.4.3.
        
          Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat in de eenvoudige kasopstelling ook door de betrokkene gedane contante uitgaven worden betrokken die betrekking hebben op of in relatie staan tot voorwerpen die onderdeel uitmaken van een bewezenverklaring ter zake van (gewoonte)witwassen. Het enkele feit dat in de eenvoudige kasopstelling dergelijke uitgaven in aanmerking zijn genomen, brengt evenwel niet met zich dat de uitkomst van de kasopstelling bij toepassing van art. 36e, tweede lid, Sr geheel als wederrechtelijk verkregen voordeel uit uitsluitend dat (gewoonte)witwassen kan worden aangemerkt. (Vgl. HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414, NJ 2017/151.)
        
        
      
      
        2.5.1.
        Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat de uitkomst van de gebezigde kasopstelling, met weglating van de posten 'huurbetalingen' en 'levensonderhoud', het door de betrokkene daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel representeert "uit het bewezen verklaarde handelen en uit andere strafbare feiten". Dat oordeel is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. 
        
      
      
        2.5.2.
        Indien het Hof heeft beoogd toepassing te geven aan art. 36e, derde lid (oud), Sr, blijkt uit de overwegingen van het Hof immers niet dat aan de in die bepaling gestelde toepassingsvoorwaarden is voldaan, waaronder het in het onderhavige geval nog geldende vereiste dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld (vgl. HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714, NJ 2017/105).
        
      
      
        2.5.3.
        Indien het Hof evenwel toepassing heeft willen geven aan art. 36e, tweede lid (oud), Sr, heeft het Hof zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, omdat het ongenoegzaam tot uitdrukking heeft gebracht in hoeverre het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat, is gerelateerd aan het bewezenverklaarde witwassen dan wel aan soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, als bedoeld in art. 36e, tweede lid (oud), Sr. Daargelaten dat het Hof het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft geschat op het hogere bedrag van € 211.396,65, brengt de vaststelling van het Hof dat de betrokkene het in de onder 2.2.3 vermelde bewezenverklaring ter zake van gewoontewitwassen opgenomen bedrag van € 171.953,- niet alleen aanwezig heeft gehad maar ook heeft overgedragen en omgezet, immers niet zonder meer met zich mee dat de betrokkene uit die delictsgedragingen voordeel ter hoogte van genoemd bedrag van € 171.953,- heeft verkregen. 
        
      
    
    
      2.6.
      Het middel slaagt.
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het eerste middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
    
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      	vernietigt de bestreden uitspraak;
      	wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 september 2018.