ECLI:NL:GHSHE:2014:4959, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-11-2014, HD 200.136.544_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: verkoop hond met heupdysplasie, non-conformiteit, garantie, toerekening.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.136.544/01
    
    
    
      
        arrest van 25 november 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats 1],
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellante],
      advocaat: mr. F. Bonefaas te Leiden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde],
      
      wonende te [woonplaats 2],
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
      advocaat: mr. M.R. Minekus te Middelburg,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 8 oktober 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de sector kanton van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 10 juli 2013, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellante] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  243499/12-3743)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis .
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - de memorie van grieven van 25 maart 2014 met vijf grieven;
    - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met één voorwaardelijke grief.
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        
          Op 19 maart 2011 heeft [geïntimeerde] van [appellante] gekocht een rashond, Duitse herder, genaamd “Hailey”, geboren 29 januari 2011, voor € 700,-- (verder: de hond).
          In de schriftelijke koopovereenkomst wordt voorop gesteld dat met betrekking tot de gezondheid van deze rashonden bepaalde gezondheidsproblemen voorkomen, onder andere heupdysplasie. 
          Heupdysplasie is een onder meer bij honden voorkomende multifactoriële erfelijke aandoening van het heupgewricht. De mate van aandoening wordt – blijkens de door [geïntimeerde] overgelegde stamboom van de hond (prod. 4 bij dagvaarding) – uitgedrukt in vijf categorieën, nl HD-A t/m HD-E, hetgeen resp. betekent: HD vrij, overgangsvorm, HD licht positief, HD positief en HD optima forma. De vader van de hond had de kwalificatie HD-A, de moeder HD-B. De beide “grootmoeders” van de hond hadden HD-C, de “grootvaders” HD-A en onbekend. Volgens de fokreglementen van de rasvereniging van Duitse herders mag worden gefokt met honden met een HD uitslag A, B of C. 
        
        
      
      
        3.1.2.
        De koopovereenkomst bevat verder onder meer de volgende bepalingen:
        
          
            Een omschrijving van de hond met officiële gezondheidsuitslagen van de vader en de moeder, respectievelijk “HD-normaal” en HD-B;
          
          
            
              [geïntimeerde] heeft verklaard de hond te kopen als huishond; [appellante]
          
        
        geeft geen garantie voor de geschiktheid daarvoor (artikel 3);
        
          
            
              [appellante] heeft gezondheidsonderzoeken bij de ouderdieren laten verrichten, en wel (onder meer) op heupdysplasie, waarbij de ouderdieren vrij of nagenoeg vrij zijn daarvan;
          
          
            
              [geïntimeerde] moet binnen acht dagen na ontvangst van de hond deze bij een dierenarts laten onderzoeken op waarneembare gebreken (artikel 4);
          
          
            Als zich bij de hond voordat deze een jaar oud is een aangeboren of erfelijk gebrek  openbaart en dit de hond voor normaal gebruik blijvend ongeschikt maakt, kan [geïntimeerde] recht hebben op schadevergoeding; het gebrek moet binnen acht dagen na het ontdekken worden gemeld (artikel 5 lid 2).  
          
          
            In de “Toelichting bij de koopovereenkomst volgens advies rasvereniging” staat onder meer dat koper en verkoper worden beschouwd als particulieren, en dat de overeenkomst niet bedoeld is voor beroepsmatige handelaars of bedrijfsmatige fokkers. Voorts vermeldt deze toelichting:
          
        
        
          “De koop van een Duitse herdershond betekent een risico met betrekking tot erfelijke gezondheidsproblemen. Daarom wordt dit in de inleiding van de koopovereenkomst duidelijk vermeld. De koper wordt op deze risico’s gewezen. De Duitse Herdershond als hondenras is een zogenaamd gebrekkig product. Dat wil zeggen dat er bij dit ras een aantal erfelijkheidsproblemen bekend zijn zoals onder andere heupdysplasie……”. 
        
        
      
      
        3.1.3.
        
          Begin december 2011 is bij de hond door de eigen dierenarts en de Universiteitskliniek in [plaats] heupdysplasie vastgesteld. De eigen dierenarts vermeldt “HD optima forma”, de kliniek heeft geen nadere kwalificatie gegeven, maar vermeldt als conclusie/diagnose:
          
            “Heupdysplasie rechts en links met rechts alleen THR als optie. Gezien klinische beeld nog niet geïndiceerd. Links feitelijk zonder klinische klachten.“. Bij e-mail van 8 december 2011 is dit namens [geïntimeerde] aan [appellante] doorgegeven. 
          Bij brieven van 9 maart 2012 en 12 april 2012 is [appellante] door [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld wegens non-conformiteit van de hond, met sommatie om aan [geïntimeerde] de schade van € 2.100,-- te vergoeden. 
        
        
      
      
        3.2.1.
        
          
            [geïntimeerde] heeft [appellante] gedagvaard en met een aanvulling van haar eis bij repliek,  gevorderd:
          A - voor recht te verklaren dat [appellante] jegens [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst van 19 maart 2011,
          B - [appellante] te veroordelen tot vergoeding van alle geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat,
          C - [appellante] te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schade van € 2.500,-- of een bedrag dat de rechtbank juist acht,
          D - met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 
        
        
      
      
        3.2.2.
        Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat zij met [appellante] een consumentenkoop heeft gesloten nu [appellante] als professionele partij deelneemt aan het handelsverkeer, dat de hond door de heupdysplasie niet beantwoordt aan de overeenkomst, namelijk aangewezen is op het gebruik van medicatie, en dat [appellante] haar mededelingsplicht heeft geschonden. [geïntimeerde] vordert vernietiging op grond van onredelijk bezwarendheid van de bepalingen in het koopcontract dat binnen acht dagen en bij aangetekend schrijven moet worden geklaagd. Een gebrekkig product komt in beginsel voor rekening van de verkoper, ook als deze het gebrek niet kende noch behoorde te kennen, aldus [geïntimeerde]. De prestatie was blijvend onmogelijk geworden, omdat de aandoening niet te genezen is en tussen [geïntimeerde] en de hond een hechte relatie was ontstaan, zodat ruilen niet aan de orde was. 
        
      
      
        3.2.3.
        
          [appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij stelt, kort samengevat, dat er geen sprake is van een consumentenkoop, dat [geïntimeerde] niet aan haar klachtplicht heeft voldaan, dat geen sprake is van non-conformiteit ten tijde van de aflevering van de hond, dat niet gebleken is dat de hond niet geschikt is als huishond, en dat [appellante] niet toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst. [appellante] wist niet en kon niet weten dat de hond Hailey belast was met een vorm van heupdysplasie. Bovendien is [appellante] niet in gebreke gesteld en dus niet in verzuim geraakt. [geïntimeerde] heeft haar niet van een verklaring van de dierenarts op de hoogte gesteld voordat zij een medische behandeling aanving (art. 5.3 koopovereenkomst) en [appellante] heeft niet de mogelijkheid gekregen een second opinion te laten uitvoeren.  [appellante] betwist ook de opgevoerde schadeposten en het causale verband tussen het gestelde gebrek en de schade. 
        
      
    
    
      3.3.
      
        De kantonrechter heeft in het vonnis, waarvan beroep, geoordeeld dat [appellante] niet handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf. 
        Verder oordeelde de kantonrechter dat er gelet op de bovenmatige verzorging, de medische kosten en de verschijnselen bij de hond geen sprake is van “normaal gebruik”. [appellante] heeft niet aan haar mededelingsplicht voldaan door niet mee te delen dat uit het stamboek blijkt dat de voorouders een cumulatief verhoogd risico opleverden. [appellante] is dus toerekenbaar tekortgeschoten. [geïntimeerde] heeft binnen bekwame tijd het gebrek gemeld. 
        De kantonrechter heeft op deze gronden [appellante] veroordeeld tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 2.100,--, haar veroordeeld tot betaling van schade op te maken bij staat, en haar veroordeeld in de proceskosten met afwijzing van het meer of anders gevorderde. 
      
      
        3.4.1.
        
          
            [appellante] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde]. De grieven van [appellante] houden het volgende in.
          Met grief I stelt [appellante] dat de kantonrechter de zaak heeft beoordeeld alsof het een consumentenkoop betreft, terwijl hij eerder oordeelde dat [appellante] niet handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf. De kantonrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat de hond niet aan “normaal gebruik” voldoet.   
          Grief II is gericht tegen het oordeel dat [appellante] haar mededelingsplicht heeft geschonden en grief III tegen het oordeel dat [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten. Het staat niet vast dat de hond lijdt aan HD optima forma en er spelen bovendien meer factoren dan erfelijkheid een rol bij het ontstaan van heupdysplasie. 
          Grief IV houdt in dat de kantonrechter ten onrechte voorbij is gegaan aan de inhoud van de koopovereenkomst tussen partijen, waarin gewaarschuwd wordt voor de mogelijkheid van heupdysplasie en waarin wordt voorgeschreven dat een gebrek binnen acht dagen na ontdekking schriftelijk en aangetekend wordt gemeld.  Bovendien kent artikel 5.4 een beperking van de schadevergoeding tot maximaal de helft van de koopprijs. 
          Grief V is gericht tegen toewijzing van een voorschot van € 2.100,-- en tegen de veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat.  
        
        
      
      
        3.4.2.
        
          [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord in principaal appel verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, waarvan beroep. In voorwaardelijk incidenteel appel – voor het geval het hof een van de grieven van [appellante] gegrond zou oordelen – heeft [geïntimeerde] als grief aangevoerd dat hier wel sprake is van een consumentenkoop en geconcludeerd dat het hof voor recht zal verklaren dat [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten jegens [geïntimeerde], [appellante] zal veroordelen tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 2.500,--  en de zaak voor het overige zal verwijzen naar de schadestaatprocedure, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in beide instanties.
        
      
      
        3.4.3.
        Aan [appellante] is op de rol van 15 juli 2014 ambtshalve akte van niet dienen verleend voor het nemen van de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel. 
      
      
        3.5.1.
        De grieven van [appellante] hebben de strekking het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het hof zal mitsdien het hele geschil opnieuw behandelen.
        
      
      
        3.5.2.
        Van non-conformiteit is sprake wanneer een geleverde zaak, mede gelet op de aard van die zaak en de mededelingen die de verkoper daarover heeft gedaan, niet beschikt over de eigenschappen die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat een zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. In dit geval kan [geïntimeerde], gelet op alle mededelingen door [appellante] omtrent de mogelijkheid dat de pup aan heupdysplasie zou kunnen leiden, in redelijkheid niet volhouden dat zij niet hoefde te twijfelen aan het feit dat de hond vrij zou zijn van heupdysplasie. Wanneer het risico op heupdysplasie zich dan openbaart, levert dat geen non-conformiteit op, aangezien [geïntimeerde] ervoor gewaarschuwd is dat dat kon gebeuren en bij aankoop dat risico (als bij haar bekende eigenschap van de hond) heeft aanvaard.
        
      
      
        3.5.3.
        Bovendien is voor aansprakelijkheid ook nodig, dat de tekortkoming aan de verkoper kan worden toegerekend. Dat is niet anders als de koop van Hailey moet worden beschouwd als een consumentenkoop, aangezien ook in dat geval de artikelen 6:74 en 6:75 BW van toepassing zijn (art. 7:24 lid 1 BW). De vraag of de overeenkomst in dit geval als een consumentenkoop moet worden aangemerkt, kan mitsdien ook in het midden blijven. 
        
      
      
        3.5.4.
        De gestelde tekortkoming kan niet aan [appellante] worden toegerekend als deze niet is te wijten aan haar schuld en evenmin krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening komt (art. 6:75 BW).
        
      
      
        3.5.5.
        De stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] gegarandeerd zou hebben dat de hond in het eerste jaar geen heupdysplasie zou hebben wordt door het hof verworpen. Artikel 3 lid 1 van de koopovereenkomst bevat immers juist de bepaling dat de verkoper geen garantie geeft voor de geschiktheid als huishond. In de toelichting op de koopovereenkomst wordt de koper zelfs expliciet voor het risico van heupdysplasie gewaarschuwd. Dat in artikel 4, slot, wordt bepaald dat de verkoper niet gehouden is tot vrijwaring voor het gebrek heupdysplasie als de heupdysplasie zich ná het eerste levensjaar van de hond manifesteert, brengt niet – a contrario - mee dat de verkoper daartoe zonder meer wél gehouden is als de heupdysplasie zich binnen dat eerste jaar manifesteert. 
        
      
      
        3.5.6.
        In verband met de toerekening heeft [geïntimeerde] gesteld dat [appellante] zich ervan had moeten vergewissen dat uit de door haar gebruikte fokcombinatie redelijkerwijs gezonde puppen verwacht mochten worden (dagvaarding sub 8). Op grond van gegevens over de voorouders van Hailey is dat volgens [geïntimeerde] niet het geval. Bij gebrek aan kennis betwist [geïntimeerde] dat [appellante] aan alle eisen die [appellante] zelf noemt, heeft voldaan (cvr sub 21). [geïntimeerde] beroept zich in dat verband ook nog op een passage in de Toelichting bij de koopovereenkomst, inhoudend dat erfelijke gebreken zoals ernstige heupdysplasie zich in het algemeen reeds binnen het eerste levensjaar manifesteren (memorie van antwoord/incidenteel appel sub 17). Bij Hailey manifesteerde het gebrek zich voordat zij een jaar oud was, dus is het gebrek uitsluitend erfelijk, aldus [geïntimeerde].  
        
      
      
        3.5.7.
        
          [geïntimeerde] stelt terecht voorop dat op [appellante] de zorgplicht rustte om zich ervan te vergewissen dat uit de door haar gebruikte fokcombinatie redelijkerwijs gezonde pups verwacht mochten worden. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] aan deze norm voldaan. [appellante] heeft, onderbouwd door overlegging van de toepasselijke fokreglementen, gesteld dat gefokt mag worden met honden waarvan de HD-uitslag HD-A, -B of -C is. Dat is tot en met de grootouders van Hailey het geval. Daarmee is niet gezegd dat de pups uit een dergelijke fokcombinatie geen (ernstige) HD kunnen hebben; een hond is geen industrieel product en [appellante] heeft een publicatie overgelegd, die door [geïntimeerde] in hoger beroep niet is weersproken, waaruit kan worden afgeleid dat ook uit volledig HD-vrije ouderhonden toch soms een pup met (ernstige) HD geboren kan worden (prod. 4 cvd). 
        
      
      
        3.5.8.
        
          
            [geïntimeerde] heeft zich ook beroepen op het bepaalde in art. 5 lid 2 van de overeenkomst (zie r.o. 3.1.2, vierde gedachtestreepje), in combinatie met de toelichting op de koopovereenkomst.
          Los van de vraag of [geïntimeerde] aan alle in de overeenkomst gestelde formele vereisten heeft voldaan, zoals tijdig overgelegde bewijsstukken en het pas na de melding aanvangen van een medische behandeling, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft gesteld dat van een normaal (klinisch) functioneren als huishond geen sprake meer kan zijn. Het enkele feit dat de hond aangewezen is op medicijnen en een zekere mobiliteitsbeperking heeft, leidt nog niet tot die conclusie. [geïntimeerde] stelt in hetgeen zij in de mva sub 6 omschrijft over wat zij van een huishond mag verwachten, te hoge eisen; bij aanschaf van een dier bestaat geen garantie op volledige gezondheid en robuustheid. 
          Daarnaast heeft [geïntimeerde] niet weersproken dat zij [appellante] niet in de gelegenheid heeft gesteld een second opinion te vragen. [geïntimeerde] heeft ook niet gesteld dat zij heeft geprobeerd om in overleg met [appellante] tot een oplossing te komen, zoals onder het hoofdje “Procedure” in de Toelichting bij de koopovereenkomst staat vermeld.  Daarentegen heeft [geïntimeerde] niet betwist dat zij [appellante] op 3 januari 2012 heeft bedreigd of heeft laten bedreigen, en bevatten de brieven van 9 maart 2012 en 12 april 2012 enkel aansprakelijkheidsstellingen en sommaties tot betaling.  Daarmee heeft [geïntimeerde] [appellante] niet de mogelijkheid gegeven om zich zelf een oordeel over (mate van) de heupdysplasie bij de hond te vormen, en eventueel aan de hand daarvan met [geïntimeerde] samen een oplossing te zoeken. De stelling van [geïntimeerde] dat zij [appellante] de röntgenfoto’s heeft overhandigd en dat [appellante] heeft afgezien van een second opinion, is door [appellante] gemotiveerd betwist en [geïntimeerde] is daarop in appel niet meer terug gekomen. Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] in eerste aanleg op dit punt is niet relevant omdat, ook als [geïntimeerde] dit bewijs zou leveren, haar vordering toch niet zou kunnen worden toegewezen aangezien haar vordering ook op andere gronden moet worden afgewezen. 
          Zoals reeds in r.o. 3.5.4 overwogen brengt het enkele feit dat zich in het eerste levensjaar van de hond een erfelijk gebrek voordoet, niet zonder meer mee dat de verkoper tot schadevergoeding gehouden is. Dat de verkoper bij de diagnose en de behandeling wordt betrokken is één van de in de overeenkomst geformuleerde voorwaarden waaronder de koper recht kan hebben op schadevergoeding. Aan die voorwaarde is in dit geval niet voldaan.
        
        
      
      
        3.5.9.
        Het hof is mitsdien van oordeel dat het (veronderstelde) gebrek niet op grond van een rechtshandeling voor rekening van [appellante] komt en evenmin op grond van verkeersopvattingen aan haar kan worden toegerekend. 
        
      
      
        3.5.10.
        
          Daarmee slagen de grieven III, IV en V van [appellante]. De andere grieven, en de voorwaardelijke incidentele grief, behoeven daarmee geen behandeling meer. 
          Het hof zal het vonnis van de kantonrechter vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijzen. 
          
            [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. 
        
        
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de sector kanton van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 10 juli 2013, tussen partijen gewezen, en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] worden begroot op nihil aan verschotten en op € 300,--  aan salaris gemachtigde in eerste aanleg, en op € 391,82 aan verschotten en op € 632,--  aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, W.H.B. den Hartog Jager en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 november 2014.