ECLI:NL:RBMNE:2013:BY8377, Rechtbank Midden-Nederland, 16-01-2013, 299823 - HA ZA 11-85
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-01-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Paulianeus dividendbesluit is nietig.

vonnis
      RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
    
      Afdeling civiel recht
      zitting houdend te Utrecht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 299823 / HA ZA 11-85
    
    Vonnis van 16 januari 2013
    
    in de zaak van
    
    
      MAARTEN DE VRIES,
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van Ceramicas B.V. (statutair gevestigd in Blaricum),
      gevestigd en kantoorhoudende te Naarden,
      eiser,
      advocaat mr. M. de Vries,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde sub 1],
      in zijn hoedanigheid van executeur-testamentair van de nalatenschap 
      van [A],
      laatstelijk gewoond hebbende te Baarn,
      2.	[gedaagde sub 2],
      laatstelijk gewoond hebbende te Baarn,
      gedaagden,
      advocaat mr. E.M. van Zelm.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de curator en [gedaagden] genoemd worden. Waar nodig zal onderscheiden worden tussen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2].
    
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 25 januari 2012
      -	de conclusie van repliek met aanvulling en/of vermeerdering van eis,
      -	de conclusie van dupliek,
      -	de pleidooien en de daarbij namens [gedaagde sub 1] overgelegde pleitnotie. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Ceramicas B.V., verder Ceramicas, dreef een onderneming die zich bezighield met agenturen in aardewerk, glas en porselein. De enige aandeelhouder en bestuurder was [A]. [gedaagde sub 1] was voor Ceramicas en voor  [A] privé administrateur en belastingadviseur.
    
    2.2.	Ceramicas had in 2000 aan [A] een geldlening verstrekt voor de aankoop van een woning. Deze geldlening is verstrekt onder hypothecair verband.
    
    2.3.	[A] is overleden op 3 oktober 2004. In zijn laatste wil heeft hij [gedaagde sub 1] tot executeur-testamentair van zijn nalatenschap benoemd. [A] heeft twee erfgenamen, zijn toenmalige levenspartner (mevrouw [levenspartner]) en zijn toen nog minderjarige dochter ([dochter]). In het testament van [A] is opgenomen dat zijn erven niet zonder medewerking van [gedaagde sub 1] over goederen in de nalatenschap kunnen beschikken voordat het beheer van de executeur is geëindigd. In de nalatenschap vielen de aandelen Ceramicas. [gedaagde sub 1] heeft daarop het stemrecht verkregen.
    
    2.4.	 Een van de twee werknemers van Ceramicas, verkoopvertegenwoordiger [C], is statutair bestuurder van Ceramicas geworden met ingang van 1 december 2004. De andere werknemer, mevrouw [B] was al geruime tijd ziek voorafgaand aan het overlijden van [A].
    
    2.5.	Het woonhuis van [A] is verkocht uit de nalatenschap. Met de opbrengst is de hypothecaire schuld aan Ceramicas ingelost door een bancaire overboeking van het daarmee gemoeide bedrag van toen nog € 236.722,- op 17 maart 2005. [gedaagden] heeft aan [C] gevraagd dit bedrag over te boeken naar de erven van [A], wat is gebeurd op 21 maart 2005. [C] heeft verklaard aan de curator dat hij dit heeft gedaan, omdat [gedaagden] hem daarom verzocht en zonder zich te verdiepen in de achtergronden van deze betalingsopdracht. Volgens de verklaring van [gedaagden] tijdens een faillissementsverhoor in het faillissement van Ceramicas op 13 april 2006 kwam het verzoek tot overboeking voort uit zijn idee. Er was een bedrag aan te verwachten successierecht berekend en ‘de vraag was hoe we dit gaan betalen’. 
    
    
      2.6.	Op 24 mei 2005 is een algemene vergadering van aandeelhouders van Ceramicas gehouden, waarin alle aandelen waren vertegenwoordigd in de persoon van [gedaagde sub 1] Met algemene stemmen is het besluit genomen ten laste van de algemene reserve aan de aandeelhouders een dividend toe te kennen van € 192.000,-. Ook dit was, volgens zijn verklaring tijdens het faillissementsverhoor, het idee van [gedaagden] en hing direct samen met hetgeen is genoemd in 2.5.
      Het dividendbedrag is na het besluit niet uitgekeerd. De daarover door de aandeelhouders verschuldigde dividendbelasting bedroeg € 48.000,-. Die belasting is door [gedaagde sub 1] aan de belastingdienst voldaan op 3 juni 2005.
    
    
    2.7.	[C] trad af als statutair bestuurder op 15 augustus 2005. Hij is aansluitend opgevolgd door [gedaagden]. [gedaagden] is teruggetreden als statutair bestuurder op 9 september 2005. Hij is aansluitend opgevolgd door mevrouw [D] die naar zeggen van [gedaagden] was aangetrokken voor € 100,- per maand om de post te openen en de administratie bij te werken.
    
    2.8.	Mevrouw [B] was weliswaar ziek, maar nog steeds in dienst van Ceramicas. Met haar heeft [gedaagden] getracht namens Ceramicas een ontslagregeling te treffen. Partijen konden het niet eens worden over de ontslagvergoeding. Het CWI heeft twee keer een ontslagvergunning geweigerd. De kantonrechter is niet ingeschakeld.
    
    2.9.	Ceramicas is op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard op 6 december 2005, met benoeming van mr. J.H. Messing tot curator en, opvolgend, met benoeming van de curator als zodanig. Het besluit tot eigen aangifte is genomen op 24 oktober 2005. 
    
    2.10.	Een schadevergoedingsvordering van mevrouw [B] tegen [gedaagden] uit onrechtmatige daad is in twee instanties afgewezen. In hoger beroep heeft het hof overwogen dat [gedaagden] van de overboeking van € 236.722,- en van het dividendbesluit geen ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, althans heeft mevrouw [B] niet nader toegelicht waarom dit ernstig persoonlijk verwijt aan [gedaagden] kan worden gemaakt.
    
    2.11.	In het faillissement heeft de fiscus zich als schuldeiser gemeld met vorderingen uit omzetbelasting en vennootschapsbelasting van oorspronkelijk in totaal € 114.358,-. Later zijn de vorderingen uit omzetbelasting verminderd tot nihil en die uit vennootschapsbelasting verminderd naar € 16.305,-. Daarnaast is er nog een vordering van de Postbank in dit faillissement van € 0,41 en mogelijk heeft mevrouw [B] nog een vordering van € 48.871,-, inclusief rente per eind januari 2012, maar deze vordering is betwist door de curator. De boedelkosten bestaan vooral uit het salaris van de curator, dat nog niet is vastgesteld, maar dat door hemzelf wordt begroot op circa € 80.000,- exclusief BTW.
    
    2.12.	[gedaagden] is overleden op 29 maart 2011. De erven van [gedaagden] en de ervan van [A] voor wie [gedaagde sub 1] optrad, hebben besloten de procedure voort te zetten op naam van [gedaagde sub 2] en van [gedaagde sub 1], onder verwijzing naar de slotzin van art. 225 lid 2 Rv.
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	Na eiswijziging bij conclusie van repliek vordert de curator, samengevat:
      onderdeel I 
      voor recht te verklaren, dat de betaling van € 236.722,- en het dividendbesluit, in de gegeven omstandigheden op grond van art. 2:216 BW onverbindend, althans nietig zijn, althans door de curator ex art. 42 e.v. Fw rechtsgeldig zijn vernietigd, althans deze alsnog te vernietigen, zodat de boedel recht heeft op terugbetaling met wettelijke rente vanaf 21 maart 2005,
      onderdeel II 
      sub 1. en 2. [gedaagde sub 1] te veroordelen aan de curator (de boedel) te voldoen primair een voorschot op het bedrag van € 236.722,-, ter grootte van € 95.000,-, subsidiair een bedrag gelijk aan het boedeltekort op te maken bij staat, 
      sub 3. [gedaagde sub 2] te veroordelen een bedrag aan de curator (de boedel) te voldoen als nodig is ter delging van het faillissementstekort, nader op te maken bij staat,
      onderdeel III
      [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in de proceskosten te veroordelen.
    
    
    
      3.2.	Aan deze vorderingen in onderdeel I en in onderdeel II, sub 1 en sub 2, legt de curator ten grondslag dat [gedaagde sub 1] (namens de erven van [A]) uit de nalatenschap dient terug te betalen het daarheen overgeboekte bedrag van € 236.722,-, omdat zowel de overboeking als het daarmee verband houdende dividendbesluit op grond van art. 42 Fw zijn vernietigd en er dus sprake is van onverschuldigde betaling.
      Aan zijn vordering in onderdeel II, sub 3, legt de curator ten grondslag dat [gedaagde sub 2] jegens Ceramicas en dus jegens de boedel primair aansprakelijk is als bestuurder of beleidsbepaler als ware hij bestuurder op grond van art 2:9 BW dan wel art. 2:248 BW, subsidiair aansprakelijk is uit onrechtmatige daad, meer subsidiair uit toerekenbare tekortkoming.
    
    
    3.3.	[gedaagden] voert verweer.
    
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	[gedaagde sub 1] heeft zich bij dupliek en pleidooi op het standpunt gesteld dat de curator niet ontvangen kan worden in diens vorderingen, omdat hij de erven zelf in rechte had moeten betrekken. De beslissing daarover is al genomen in het incidentele tussenvonnis van 25 januari 2012. Daarop komt de rechtbank niet terug. 
    
    4.2.	[gedaagden] heeft gesteld zich te verzetten tegen de eiswijziging, maar zijn verweer komt neer op een inhoudelijke bestrijding van de gewijzigde eis, niet van de wijziging zelf. De rechtbank zal daarom op de gewijzigde eis rechtspreken.
    
    
      4.3.	Het beroep van de curator op de nietigheid van het dividendbesluit slaagt. Het besluit is genomen in strijd met het bepaalde in art. 2:216 lid 2 BW. Het staat immers vast dat sprake is van een boedeltekort: de fiscus kon en kan niet betaald worden. Het bestaan van deze vordering heeft [gedaagden] onvoldoende gemotiveerd bestreden. Zijn stelling komt erop neer dat de kosten die hij gemaakt heeft in het proces tegen mevrouw [B] ten laste moeten worden gebracht van Ceramicas, waardoor de verschuldigde vennootschapsbelasting tot nihil zou dalen. Zonder nadere toelichting is de stelling van [gedaagden] dat deze kosten ‘in principe (…) voor rekening van Ceramicas (komen)’ niet te begrijpen, nu de procedure ter zake waarvan deze kosten zijn gemaakt tegen [gedaagden] zelf is gevoerd uit hoofde van onrechtmatige daad. De dividenduitkering moet geacht worden ten laste te zijn gegaan van de, kort gezegd, vrije reserves als bedoeld in art. 2:216 lid 2 BW, nu [gedaagden] geen stellingen heeft ontwikkeld die inzicht geven in de vermogenspositie van Ceramicas na de dividenduitkering. [gedaagden] moet goed in staat geacht worden dit inzicht te verschaffen als administrateur en belastingadviseur van Ceramicas. Het verschaffen van dit inzicht was te meer nodig tegen de achtergrond van de vaststaande omstandigheden dat Ceramicas na het overlijden van [A] bergafwaarts ging, dat de grootste principaal geen opdrachten meer gaf, althans geen werk meer gegenereerde en dat er nagenoeg geen omzet meer werd gemaakt. 
      Bovendien geschiedde de uitkering in strijd met lid 3 van dat wetsartikel, nu geen jaarrekening was opgemaakt en [gedaagden] niet heeft beweerd dat het ging om tussentijds dividend.
    
    
    
      4.4.	Uit 4.3 volgt dat de betaling van 21 maart 2005, ook achteraf bezien, zonder rechtsgrond geschiedde. Deze betaling was daarom onverschuldigd. Op de gronden van 4.3 is deze betaling bovendien nietig wegens strijd met art. 42 e.v. Fw. 
      De betaling is een rechtshandeling, omdat ermee beoogd werd te voldoen aan een (later) dividendbesluit. 
      Het betreft bovendien een onverplichte rechtshandeling, omdat het dividendbesluit zelf nietig is wegens strijd met dwingende wetsbepalingen. 
      De schuldeisers van Ceramicas zijn benadeeld voorzover zij geen uitkering in het faillissement kunnen verwachten. Het nadeel heeft daardoor de omvang van het boedeltekort. Dit boedeltekort bestaat, omdat er nagenoeg geen actief in het faillissement aanwezig is, terwijl het mogelijke passief en de geschatte kosten blijken uit 2.11.
      De wetenschap van benadeling wordt vermoed bij Ceramicas aanwezig te zijn geweest, onder meer op de voet van art. 45 Fw. [gedaagden] heeft onvoldoende aangevoerd om dit vermoeden te ontkrachten. Het tegendeel is veeleer het geval. [gedaagden] kende namelijk de financiële positie van Ceramicas als administrateur en belastingadviseur van Ceramicas. Hij komt niet verder dan de stelling dat ‘de lopende crediteuren’ betaald konden worden. Maar dat is te mager tegen de achtergrond van de in 4.3 vastgestelde feiten. 
      Uit de verklaringen van [gedaagden] bij het faillissementsverhoor en uit de op dit punt niet voldoende gemotiveerd bestreden stellingen van de curator volgt dat [gedaagden] na het overlijden van [A] het beleid in Ceramicas bepaalde, als ware hij bestuurder. De wetenschap van [gedaagden] kan dus aan Ceramicas worden toegerekend. 
    
    
    4.5.	Uit het voorgaande volgt dat de gevraagde verklaring voor recht kan worden toegewezen. Hetzelfde geldt voor de eis in onderdeel II, sub 1, waarvan de omvang niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist door [gedaagden]. Aan het subsidiair gevorderde sub 2 komt de rechtbank niet toe.
    
    4.6.	In 4.4 is reeds overwogen dat [gedaagde sub 2] optrad als beleidsbepaler in Ceramicas, als ware hij bestuurder en dat hij wetenschap had van het benadelende effect van de betaling van € 236.722,- ten laste van het vermogen van Ceramicas. Dat tezamen maakt hem pro se aansprakelijk voor de schade die de boedel van Ceramicas van deze handelwijze ondervindt, wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW. Op grond van dit wetsartikel strekt deze aansprakelijkheid zich uit tot het gehele faillissementstekort.
    
    
      4.7.	[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. Zij zullen daarbij ieder de helft van de kosten aan de zijde van curator hebben te dragen, nu geen hoofdelijk veroordeling in deze kosten is gevorderd. Aan de zijde van de curator worden de proceskosten begroot op:
      - dagvaarding		€ 	80,89
      - griffierecht			1.414,00
      - salaris advocaat		8.000,00 (4,0 punten × tarief € 2.000,00)
      Totaal		€ 	9.494,89
    
      
    4.8.	De rechter ten overstaan van wie de pleidooien zijn gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen in verband met benoeming elders.
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	verklaart voor recht dat de betaling van € 236.722,- en het dividendbesluit van 24 mei 2005 nietig zijn op de voet van het bepaalde in art. 2:216 BW en art. 42 e.v. Fw, zodat de curator (de boedel) uit hoofde van onverschuldigde betaling een vordering heeft op [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] van € 236.722,-, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 21 maart 2005 tot de dag van betaling,
    
    5.2.	veroordeelt [gedaagde sub 1] aan de curator te betalen een bedrag van € 95.000,00 (vijfennegentig duizend euro), als voorschot op en onverminderd de aanspraken tot terugbetaling van het in totaal onverschuldigd betaalde bedrag van € 236.722,-,
    
    5.3.	veroordeelt [gedaagde sub 2], hoofdelijk naast [gedaagde sub 1] (de erven), aan de curator (de boedel) te voldoen een zodanig bedrag als nodig is ter delging van het volledige tekort in het faillissement, met inbegrip van de faillissementskosten, welk bedrag nader is op te maken bij staat,
    
    5.4.	veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ieder in de helft van de proceskosten van de curator, tot op heden begroot op € 9.494,89,
    
    5.5.	verklaart dit vonnis, met uitzondering van 5.1, tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.6.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2013.