ECLI:NL:GHSHE:2006:AY7892, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-05-2006, C200500267-BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-05-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eigenbelang staat niet aan het opvorderen van contractueel verschuldigde boete in de weg.

typ. MdL
      rolnr. C0500267/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      zevende kamer, van 30 mei 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ROTOMAT B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante bij exploot van dagvaarding van 18 januari 2005,
      verder te noemen: verhuurster,
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DIBO CAR- EN TRUCKWASH B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      verder te noemen: huurster,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het hoger beroep van het onder rolnummer 317539 CV EXPL 04-5270 door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg gewezen vonnis van 5 januari 2005 tussen verhuurster als eiseres en huurster als gedaagde.
    
    1. Het verloop van het geding in eerste aanleg 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft verhuurster geen nauwkeurig omschreven grief aangevoerd maar zij heeft volstaan met het uiteenzetten van haar standpunt. Zij concludeert tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vordering met veroordeling van huurster in de kosten.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft huurster haar standpunt nader verwoord.
    
    2.3. Partijen hebben elk nog een akte genomen.
    
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. Tussen partijen bestaat een huurovereenkomst, ingaande 16 december 2000, betreffende het bedrijfspand [adres]. Deze overeenkomst is in een contract neergelegd. Daarvan maken Algemene Bepalingen deel uit.
    
    
      4.1.2. Partijen hebben verschillende Algemene Bepalingen overgelegd.
      Artikel 14.1 van de door verhuurster overgelegde bepalingen luidt voor zover van belang:
      De betaling van de huurprijs (…) zal uiterlijk op de vervaldata (…) - zonder enige korting, aftrek of verrekening met een vordering welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben – geschieden door storting (…)
      Artikel 14.2 van de door verhuurster overgelegde bepalingen luidt:
      Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege vanaf de vervaldag een direct opeisbare boete van 2% per maand van het verschuldigde met een minimum van fl. 250,- per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle geldt. 
      Artikel 13.1 van de door huurster overgelegde bepalingen luidt voor zover van belang:
      De betaling van de huur (…) zal uiterlijk op de vervaldata (…) – zonder enige korting, aftrek of compensatie met een vordering welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben – geschieden (…) door storting (…)
      Artikel 13.2 van de door huurster overgelegde bepalingen luidt:
      Indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder, van rechtswege, voor elk geval dat hij hiermede in verzuim is, vanaf de vervaldag een direct opeisbare en niet voor matiging vatbare boete van 2% per maand van het verschuldigde met een minimum van fl. 250,- per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt.
    
    
    4.1.3. In de periode vanaf mei 2002 tot 22 april 2004 heeft huurster geen huur betaald. Op 15 april 2004 beliep de huurachterstand € 159.882,31, exclusief wettelijke rente (productie 5 bij inleidende dagvaarding). 
    
    4.1.4. Op 22 april 2004 heeft verhuurster van huurster € 61.590,72 in mindering op deze schuld ontvangen. Het restant is toen door huurster verrekend met de vordering van haar op verhuurster groot € 98.291,58 (inclusief wettelijke rente). Deze vordering resulteerde na een civiele procedure door partijen gevoerd bij de rechtbank Arnhem (het vonnis is van 25 februari 2004).
    
    4.1.5. In dat vonnis is verhuurster veroordeeld om aan huurster te betalen € 92.450,- en € 1.727,98 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 90.000,- en € 1.727,98 vanaf 20 mei 2001. Huurster werd veroordeeld om aan verhuurster te betalen € 12.919,31 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 november 2001. 
    
    4.1.6. De hoofdvraag die partijen verdeeld houdt is óf huurster over de in de bedoelde periode onbetaald gelaten huurtermijnen nog de contractuele boete van 2% per maand aan verhuurster verschuldigd is, en bij bevestigende beantwoording, wat de hoogte daarvan is. Daartoe zijn subsidiaire verweren aangevoerd. Ook over de berekening van het alsdan verschuldigde bedrag verschillen partijen. Deze hoofdvraag doet zich voor nu huurster op 29 augustus 2001 onder zichzelf, ten laste van verhuurster, conservatoir beslag heeft doen leggen.
    
    
      4.1.7. De kantonrechter overwoog:
      Voor alle beslagen geldt dat zij niet alleen de bevoegdheid tot vervreemding en bezwaring aantasten, maar ook andere rechtshandelingen en feitelijke handelingen blokkeren. Omdat het Dibo na de beslaglegging niet meer vrijstond om over de toekomstige huurpenningen te beschikken kon zij niet in verzuim geraken en aangezien voor de verschuldigdheid van de vertragingsrente verzuim is vereist is zij de vertragingsrente niet verschuldigd. Dit zou alleen anders zijn indien het verzuim ten tijde van de beslaglegging reeds was aangevangen of indien het beslag onrechtmatig was gelegd. Nu van beide gevallen in casu geen sprake is zal de vordering worden afgewezen. De kantonrechter neemt daarbij in aanmerking dat Dibo terecht een vordering op Rotomat pretendeerde en daarvoor beslag kon leggen. Als Rotomat het onder beslag verklaard, maandelijks oplopend, bedrag niet meer in verhouding vond staan tot die pretentie had zij opheffing kunnen vorderen. Zij heeft dit niet gedaan en de gevolgen daarvan dient zij zelf te dragen.
      Tegen dit oordeel richt zich het hoger beroep.
    
    
    4.2. Het hof overweegt ten aanzien van de verschuldigdheid van de contractuele boete als volgt.
    
    4.2.1. Het hof stelt voorop dat niet de vraag behoeft te worden beantwoord of verhuurster betaling van de huurpenningen kon afdwingen zolang het eigenbeslag kleefde. Inzet van de rechtsstrijd is de vraag of het eigenbeslag aan de aanspraak uit hoofde van het boetebeding, subsidiair aan het verschuldigd worden van wettelijke rente in de weg staat.
    
    
      4.2.2. Tekortkomen/tekortschieten
      Huurster voert daartoe eerst aan dat zij niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen omdat het beslag aan betaling van de huur in de weg stond. Deze opvatting miskent dat de wet onder tekortkoming een neutrale betekenis toekent en dat voor deze kwalificatie voldoende is dat de huur niet is betaald, zoals tussen partijen vaststaat, ongeacht het antwoord op de vraag naar de toerekening (Asser-Hartkamp 4-I nr. 307 e.v.). 
    
    
    
      4.2.3. Verzuim
      Artikel 14.2 van verhuursters Algemene Bepalingen stellen niet de eis van het in verzuim zijn met betaling. Maar ook als die bepalingen van toepassing zouden zijn, moet worden aangenomen dat de boete eerst verschuldigd kan zijn als huurster in verzuim verkeert. Van verzuim is sprake, volgens artikel 6:81 BW, gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden – hetgeen hier het geval is nu de mogelijkheid van verrekening contractueel is uitgesloten – behalve voorzover de vertraging de schuldenaar niet kan worden toegerekend. Huurster stelt zich op het standpunt dat de vertraging haar niet kan worden toegerekend omdat er conservatoir eigenbeslag lag op de huurpenningen.
    
    
    
      4.2.4. Het hof verwerpt dit standpunt. In het geval van derdenbeslag, waarop huurster een beroep doet, kan het niet betalen aan de derde-beslagene niet worden toegerekend omdat deze beslagene de huur niet bevrijdend aan verhuurster kan betalen. Hij die huurpenningen mogelijk later aan de beslaglegger afgeven. 
      4.2.5. Voor het eigenbeslag van artikel 724 Rv gaat de vergelijking met het beslag onder een derde niet op. Ook als blijkt – zoals ook is gebleken - dat huurster een tegenvordering op verhuurster heeft, dan nog steeds zal zij de huur aan verhuurster moeten voldoen, hetzij door feitelijke betaling hetzij op andere wijze, zoals verrekening. Zolang het beslag lag, kon huurster de huur bevrijdend blijven betalen aan verhuurster, zoals zij kennelijk ook heeft gedaan in de periode tussen 29 augustus 2001 en mei 2002.
    
    
    4.2.6. Huurster kan het niet tijdig betalen van de huur niet aan verhuurster tegenwerpen. Aldus kan huurster worden toegerekend – dat wil zeggen dat aan haar schuld is te wijten dan wel naar in het verkeer geldende opvatting voor haar rekening komt - dat zij de door haar aan verhuurster contractueel verschuldigde huur niet tijdig heeft betaald. Door beslag onder zichzelf te leggen heeft huurster de werking van het niet-verrekenbeding zelf feitelijk illusoir gemaakt, terwijl er geen executoriale verrekenvordering bestond of andere grond om de betalingen te mogen opschorten of verrekenen. 
    
    4.2.7. Weliswaar brengt het door de voorzieningenrechter verleende verlof tot het leggen van beslag mee dat een wettelijke belemmering voor het niet betalen ontstaat, maar deze belemmering heeft huurster zelf gecreëerd. Zij kan daaraan geen rechtvaardiging noch een noodzaak voor het niet betalen ontlenen. Het onbetaald blijven van de huur kan, zolang het door haar zelf gelegde beslag kleeft, dan ook aan huurster worden toegerekend. Het eigenbeslag levert geen overmacht (als bedoeld in artikel 6:75 BW) op.
    
    4.2.8. Daarbij komt dat honorering van het standpunt van huurster ertoe zou leiden dat huurster het in haar macht heeft, namelijk door eigenbeslag te leggen, door een eenzijdige handelwijze bevrijd te worden, niet alleen van het niet-verrekenbeding, maar tevens van de verplichting om in geval van vertraging in de betaling van de huur vertragingsrente en de contractuele boete te betalen. Dit klemt temeer nu huurster ten aanzien van haar vordering op verhuurster wel wettelijke rente heeft gevorderd, deze ook toegewezen heeft gekregen en deze ook uiteindelijk heeft verrekend met verschuldigde huur. Op deze rente had zij, in geval van verrekening van haar vordering met de huur, geen recht.
    
    4.2.9. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat het niet op de weg van verhuurster lag om opheffing van het beslag te vorderen, maar op de weg van huurster om, bijvoorbeeld in kort geding althans een procedure waarin zij verhuurster betrok, te bewerkstelligen dat zij, in weerwil van het niet-verrekenbeding, huurbetaling mocht opschorten, of bij wege van provisionele voorziening in afwachting van het eindvonnis in de Arnhemse zaak, te mogen verrekenen. In dit verband is van belang dat een kort geding tot opheffing van het beslag weinig kans van slagen maakt als, zoals hier, summierlijk van het vorderingrecht van huurster blijkt.
    
    4.2.10. Wellicht dat onder bijzondere omstandigheden huurster voldoende recht en belang had om met het passeren van het niet-verrekenbeding niet te betalen, maar zulke omstandigheden zijn niet gesteld of gebleken. De enkele omstandigheid dat huurster een (aanzienlijke) vordering op verhuurster heeft, is ontoereikend. Bovendien valt niet in te zien dat de vordering waarop huurster recht heeft verrekend had kunnen worden met huurtermijnen die ná het vonnis van de rechtbank vervielen.
    
    
      4.2.11. Crediteursverzuim
      Huurster stelt nog, onder verwijzing naar artikel 6:61 lid 2 BW dat zij niet in verzuim kon raken omdat verhuurster niet aan haar verplichtingen voldeed. Deze stelling miskent evenwel dat het betalen van de huur stond tegenover het verschaffen van het huurgenot. Daarin was verhuurster in de betreffende periode niet in verzuim.
    
    
    
      4.2.12. Opschorting
      Huurster doet tevens een beroep op het opschortingsrecht van artikel 6:52 BW. Ook dit beroep faalt. De vordering van huurster zoals die inzet van het geding in Arnhem was, rechtvaardigde, wegens ontoereikende samenhang, niet de opschorting van het betalen van de huur zolang verhuurster wel het huurgenot verschafte. De omstandigheid dat verhuurster het huurgenot verschafte zoals overeengekomen staat aan het beroep op opschorting van het betalen van de daartegenover verschuldigde huur in de weg.
    
    
    
      4.2.13. Onaanvaardbaarheid
      Het hof deelt evenmin het standpunt van huurster dat het verlof van de voorzieningenrechter meebrengt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat zij boete of wettelijke rente over de onbetaald gebleven huur verschuldigd zou zijn. Het tegendeel is het geval. Naar die maatstaven zou onaanvaardbaar zijn dat huurster zich uit de verplichting tot niet verrekenen en uit die tot betaling van de boete of rente zou kunnen bevrijden door verlof te bekomen om onder zich zelf beslag te leggen, en vervolgens dat beslag te leggen. Daarbij speelt mede een rol dat huurster inmiddels wel het genot van het gehuurde had en tevens dat zij haar vordering, na toewijzing, kan verrekenen met huurtermijnen die vervallen ná het Arnhemse vonnis.
    
    
    
      4.2.14. Conclusie
      De conclusie is dan dat in de onderhavige zaak het eigenbeslag de verschuldigdheid van de boete subsidiair de wettelijke rente niet wegneemt en dat verhuurster daarvan in beginsel nakoming kan vorderen.
    
    
    4.3. Tussen partijen is de hoogte van hetgeen huurster verschuldigd is in geding. Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
    
    
      4.3.1. Het hof kan de door ieder van partijen voorgestelde berekeningswijze niet volgen. In die berekeningswijze zou immers de huurder recht hebben op wettelijke rente over haar vordering, maar verhuurster de aanzienlijk veel hogere boete over haar vordering, terwijl de termijnen niet parallel lopen. 
      Toewijzing van de vordering door de rechtbank Arnhem bracht mee dat achteraf is komen vast te staan dat er over en weer vorderingen bestaan die voor verrekening vatbaar zijn. De redelijkheid brengt mee dat partijen alsnog tot die verrekening overgaan. 
    
    
    
      4.3.2. De berekening van het hof loopt aldus. 
      De vervaldag voor de betaling van de huur over een maand is de 16-de van een maand. De eerste maand waarop niet betaald is, is de maand mei 2002. 
      Huurster heeft op 16 mei 2002 een vordering op verhuurster van € 91.727,98 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 mei 2001 tot en met 16 mei 2002, zijnde € 6.936,14, totaal € 98.664,12 en tevens op € 2.450,- (buitengerechtelijke kosten, zonder rente). 
      Daarop komt in mindering de vordering van verhuurster op huurster, € 12.919,31 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2001 tot en met 16 mei 2002, zijnde € 509,69, totaal € 13.429,-.
      Per saldo heeft huurster recht op € 85.235,12 te vermeerderen met de wettelijke rente ná 16 mei 2002 en op 
      € 2.450,-.
      Daarop komt eerst de huur over mei 2002 ad € 6.479,98 in mindering (dat levert € 81.205,14 op, over welk bedrag wettelijke rente verschuldigd is). 
      Vervolgens wordt weer bijgeteld de wettelijke rente over de periode 17 mei 2002 tot en met 16 juni 2002, waarna weer een huurtermijn (juni 2002) wordt afgetrokken, enz.
      Een ruwe berekening leert het hof dat in juli 2003 het over en weer verschuldigde verrekend zal zijn (mogelijk dat een deel van de huur niet verrekend is. Voordien zal geen boete verschuldigd zijn, nadien wel).
    
    
    4.3.3. Ten aanzien van de hoogte van de na omstreeks juli 2003 verschuldigde boete beroept huurster zich op matiging. Daaromtrent overweegt het hof als volgt.
    
    4.3.4. Het boetebeding heeft geen betrekking op vele – mogelijk sterk uiteenlopende – tekortkomingen, maar enkel op één welomschreven situatie, namelijk die waarbij vertraging in de betaling is opgetreden. In zoverre staat het boetebeding op één lijn met de wettelijke (vertragings)rente.
    
    4.3.5. Voor de beoordeling van het onderhavige geschil is van belang dat bij matiging de hoogte van de boete niet gerelateerd dient te worden aan de prestatie maar aan de schade als gevolg van het uitblijven van de huurbetalingen. Artikel 6:94 BW geeft de rechter de bevoegdheid te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Aan deze voorwaarde kan voldaan zijn in het geval de bedongen boete in verhouding tot de schade als gevolg van de overtreding buitensporig is (HR 11 februari 2000, NJ 2000/277.
    
    4.3.6. Vanaf 1 augustus 2003 beloopt de wettelijke rente 5%, later nog verlaagd tot 4% per jaar, derhalve aanzienlijk minder dan de (12 maal 2 is) 24% die het contract voorschrijft. Enige rechtvaardiging voor dit – door het hof als buitensporig aangemerkte – verschil wordt niet gegeven. Het hof zal de boete derhalve matigen tot de helft, derhalve tot 1% per maand. Dat een deel van de maand voor een hele maand wordt gerekend is niet zonder meer buitensporig of in strijd met de redelijkheid.
    
    4.3.7. Partijen dienen een berekening te maken en over te leggen met voornoemde berekeningswijze en matiging tot uitgangspunt. Daarbij dienen zij tevens te betrekken hetgeen werd betaald op 22 april 2004. In die betalingen (verrekening) ligt immers tevens wettelijke rente besloten die een andere hoogte kan hebben dan die welke volgt uit de hiervoor voorgeschreven berekeningswijze.
    
    
      4.3.8. Het hof neemt aan dat partijen over de hoogte van hetgeen huurster schuldig is, overeenstemming zullen bereiken. In dat geval zal hetgeen huurster verschuldigd is aan verhuurster in een dictum worden opgenomen (te vermeerderen met de wettelijke rente van de dag der inleidende dagvaarding). Ook zullen de proceskosten worden gecompenseerd, nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld.
      Komen partijen niet tot overeenstemming dan geldt het volgende. Verhuurster zal eerst een akte mogen nemen. Huurster dient haar berekening op voorhand aan verhuurster te zenden zodat verhuurster daarop kan reageren in haar akte.
    
    
    4.3.9. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 4 juli 2006 voor akte aan de zijde van verhuurster met de hiervoor onder 4.3.7 vermelde doeleinden en om huurster in de gelegenheid te stellen na het nemen van voormelde akte door verhuurster bij antwoordakte te reageren en informatie te verstrekken.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Koens, Van Etten en Den Hartog Jager en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 30 mei 2006.