ECLI:NL:GHAMS:2012:BZ3893, Gerechtshof Amsterdam, 30-10-2012, 200.099.889-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-10-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Zelfstandig oordeel rechter inzake kinderalimentatie. Voorwaarden 1:401 BW niet vereist.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    Sector familierecht
    
    
      Uitspraak: 30 oktober 2012 
      Zaaknummer: 200.099.889/01 
      Zaaknummer eerste aanleg: 474157/FARK10-9283 
    
     
    
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      […],
      wonende te […],
      appellante, 
      advocaat: mr. T.A. Bruins te Haarlem,
    
    
    tegen
    
    
      […],
      wonende te […],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M. Stokvis te Haarlem,
    
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Appellante en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
    
    1.2. De vrouw is op 5 januari 2012 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 5 oktober 2011 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk 474157/FARK10-9283 (MN LB).
    
    1.3. De man heeft op 1 maart 2012 een verweerschrift ingediend.
    
    1.4. De vrouw heeft op 27 april 2012 nadere stukken ingediend. De man heeft op 2 mei 2012 nadere stukken ingediend.
    
    1.5. De zaak is op 10 mei 2012 ter terechtzitting behandeld.
    
    
      1.6. Ter terechtzitting zijn verschenen:
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat.
    
    
    
    2. De feiten
    
    2.1. Partijen hebben een relatie gehad. Uit hun relatie is geboren […] (hierna: [de minderjarige]) [in] 2004. De man heeft [de minderjarige] erkend. Partijen hebben tot oktober 2006 samengewoond. Sindsdien verblijft [de minderjarige] bij de vrouw.
    
    2.2. Partijen hebben op 2 september 2009 een convenant gesloten (hierna: het convenant), waarin onder meer het volgende is bepaald:
    
    1.3. De kosten voor het normale levensonderhoud van het kind komen voor rekening van de vrouw. Hieronder worden onder meer verstaan de huisvestingskosten, energiekosten, kosten levensonderhoud, kleine gebruikelijke uitgaven. De bijdrage van de man in de verzorging van het kind wordt per maand berekend; de man is verplicht alle éxtra kosten boven het normale levensonderhoud te voldoen. De man zal deze kosten in principe direct aan de desbetreffende instanties/derden voldoen, en niet via de rekening van de vrouw. Onder deze extra kosten wordt -onder meer- verstaan de (aanvullende) ziektekostenverzekering, de ziektekosten en andere medische kosten, de WA-verzekering, de kosten en contributies voor school, zwemles, voetbal, sport in het algemeen, sportkleren en -schoenen, dagelijkse kleren en schoenen, schoolbijdragen, schoolreisjes en kinderpartijtjes. In principe koopt de man en betaalt de man deze zaken. Indien de vrouw de aankoop doet c.q. deze kosten maakte en deze kosten aan de vrouw moeten worden vergoed, dient de aankoop - uitsluitend in het geval het gaat om grote(re) bedragen - in onderling overleg te geschieden. De vrouw dient deze kosten te specificeren en zo mogelijk aan te tonen, een en ander behoudens kleine, gebruikelijke uitgaven. Bij gebreke van overleg komen de kosten van de betreffende uitgaven geheel voor haar rekening. Voor het aanmelden van het kind bij een sportclub en dergelijke moet voorafgaand toestemming door de man worden verleend, bij gebreke waarvan de daaraan verbonden kosten geheel voor rekening van de vrouw komen. Zodra het kind naar de middelbare school gaat, zal een begroting van de kosten ten behoeve van scholing en/of opleiding in maandelijkse termijnen bij vooruitbetaling c.q. aan het kind worden voldaan door de man. De draagplicht in alle overige kosten wordt in onderling overleg bepaald. (…)
    
    Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
    
    2.3. Ten aanzien van de man is, voor zover hierna van belang, het volgende gebleken.
    
    Hij is geboren [in] 1970. Hij leeft samen met zijn partner, met wie hij een kind heeft. Zijn partner voorziet in eigen levensonderhoud.
    
    Hij is DGA van [onderneming a], die 100% aandeelhoudster is van [onderneming b] en [onderneming c] [onderneming b] is op 18 juli 2008 in staat van faillissement verklaard. Het faillissement is op 8 september 2009 opgeheven wegens gebrek aan baten. Sinds 1 januari 2007 worden in [onderneming c] geen activiteiten meer ontplooid.
    
    Hij is in loondienst bij [vennootschap 1]. Blijkens de salarisspecificatie van mei 2011 bedraagt zijn salaris € 1.949,- bruto (€ 1.500,- netto) per maand. Volgens de jaaropgave over 2010 bedroeg zijn fiscaal loon in dat jaar € 18.217,-. 
    
    De man heeft met de vrouw samengewoond in de woning aan de [A]. Deze woning, die eigendom was van partijen gezamenlijk, is in september 2011 verkocht en geleverd aan een derde. Tot dan betaalde de man aan hypotheekrente voor deze woning in totaal € 1.500,- per maand.
    
    
    3. Het geschil in hoger beroep
    
    3.1. Bij de bestreden beschikking is de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar inleidend verzoek een door de man met ingang van 1 juli 2010 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] van € 825,50 per maand te bepalen. 
    
    3.2. De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, haar ontvankelijk te verklaren in haar verzoek en vervolgens primair: de zaak terug te wijzen naar de rechtbank Haarlem en subsidiair naar de rechtbank Amsterdam. Meer subsidiair verzoekt zij haar inleidend verzoek toe te wijzen. Meest subsidiair verzoekt zij het tussen partijen gesloten convenant uit te breiden met als toevoeging dat voor rekening van de man komen alle kosten van [de minderjarige] die niet te maken hebben met het geven van onderdak en eten en drinken, en dat het de vrouw vrij staat tot een bedrag van € 500,- zonder voorafgaande goedkeuring per maand uitgaven hiervoor te doen, welke door de man dienen te worden vergoed, middels een door de man per de eerste van iedere maand aan te vullen bankrekening, waarvan de man geen geld kan opnemen, doch uitsluitend de vrouw. 
    
    3.3. De man verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
    
    
    4. Beoordeling van het hoger beroep
    
    4.1. Zoals de vrouw in haar eerste grief met juistheid betoogt, oordeelt de rechter die kinderalimentatie vaststelt daaromtrent zelfstandig, met inachtneming van de wettelijke maatstaven, zonder daarbij gebonden te zijn aan wat de ouders onderling hierover zijn overeengekomen (vgl. HR 24 november 1972, NJ 1973, 288 en HR 6 april 2012, LJN BV2361). Dit impliceert dat de rechter van een overeenkomst ter zake kinderalimentatie, zoals in dit geval artikel 1.3. van het convenant, kan afwijken, ook zonder dat voldaan is aan de voorwaarden van artikel 1:401 Burgerlijk Wetboek, te weten dat sprake is van relevante gewijzigde omstandigheden of van een grove miskenning van de wettelijke maatstaven. In het midden kan dus blijven hoe de afspraak van partijen ter zake van de kinderbijdrage tot stand is gekomen, terwijl uit het voorgaande volgt dat de vrouw in haar verzoek ontvankelijk is. De bestreden beschikking, die van het tegendeel uitgaat, kan om deze reden niet in stand blijven. 
    
    4.2. De vrouw heeft verzocht om in geval van vernietiging van de bestreden beschikking de zaak terug te verwijzen, primair naar de rechtbank Haarlem, subsidiair naar de rechtbank Amsterdam. Zoals het hof ter zitting reeds heeft besproken, moet dit verzoek worden afgewezen, nu het hier niet betreft een geval waarin de eerste rechter onbevoegd was om van het inleidend verzoek van de vrouw kennis te nemen. Volgens vaste jurisprudentie kan de appelrechter uitsluitend in dat geval terugverwijzen (vgl. HR 27 januari 2012, LJN BU6510). Conform het meer subsidiaire verzoek van de vrouw zal het hof de zaak aan zich houden en met inachtneming van de wettelijke maatstaven beoordelen welke kinderbijdrage de man periodiek ten behoeve van [de minderjarige] verschuldigd is. Anders dan de vrouw verzoekt, zal het hof daarbij als ingangsdatum 1 augustus 2010 hanteren, gezien de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift. Vanaf die datum moest de man daadwerkelijk rekening houden met het oplegen van een periodieke betalingsverplichting ten behoeve van [de minderjarige].
    
    Behoefte van [de minderjarige]
    
    
      4.3. De vrouw stelt dat ter bepaling van de behoefte van [de minderjarige] aan een bijdrage moet worden uitgegaan van een netto besteedbaar gezinsinkomen ten tijde van het uiteengaan van partijen van € 6.000,- per maand, waarvan € 1.100,- bestaat uit het toenmalige netto inkomen  van de vrouw. Dat levert volgens haar een behoefte op van € 790,-, te vermeerderen met € 35,50 per maand aan niet door de fiscus vergoede kosten van kinderopvang.
      Volgens de man hebben partijen na hun uiteengaan nog tot december 2008 een LAT-relatie gehad. Hij meent daarom dat moet worden uitgegaan van het netto inkomen per ultimo 2008. Dat bedroeg volgens de man toen € 2.600,- per maand, te weten € 1.100,- van de zijde van de vrouw en van zijn kant een netto inkomen van gemiddeld € 1.500,- . 
    
    
    4.4. Het hof oordeelt als volgt. Volgens de gebruikelijke normen dient bij de vaststelling van de behoefte van kinderen te worden uitgegaan van het netto-gezinsinkomen ten tijde van het verbreken van de samenleving van partijen. Dat komt dus neer op het inkomen eind 2006. Volgens de man was zijn inkomenssituatie toen niet wezenlijk anders dan eind 2008. Ter zitting in hoger beroep heeft hij echter verklaard dat hij in de jaren tot en met 2007 hoge rekening-courantopnamen uit [onderneming a] dan wel haar beide werkmaatschappijen heeft gedaan. Desgevraagd kon de man niet aangeven hoe hoog die opnames zijn geweest, maar volgens zijn eigen stelling hebben die opnames geleid tot een aanslag inkomstenbelasting van de fiscus over 2007 van circa € 84.041,-, op basis van een belastbaar inkomen  in box 1 van € 168.844,-. Daaruit leidt het hof af dat die opnames aanzienlijk zijn geweest en hebben bijgedragen aan de welstand waarin het gezin destijds placht te leven. Onder deze omstandigheden acht het hof het redelijk om voor het netto-gezinsinkomen uit te gaan van het door de vrouw gestelde bedrag van € 6.000,-. Uit de toenmalige tabel “Eigen aandeel kosten van kinderen” volgt dan een maandelijkse behoefte van € 795,-, zijnde in 2010 geïndexeerd € 879,14. Nu de vrouw echter zelf uitgaat van een lagere behoefte van € 825,50 per maand zal ook het hof daarvan uitgaan.
    
    Draagkracht van de man
    
    
      4.5. Met betrekking tot de draagkracht van de man is de vrouw van mening dat niet moet worden uitgegaan van de door de man overgelegde gegevens, omdat de man volgens haar, naast de inkomsten uit zijn dienstverband met [vennootschap 1], nog andere inkomsten heeft waarvan hij geen opgave gedaan heeft. 
      De vrouw stelt daartoe onder meer dat de aandelen van [vennootschap 1] en van de Antwerpse vennootschap [vennootschap 2] weliswaar op naam van een zus van de man staan, maar dat de man binnen deze vennootschappen de dienst uitmaakt en daarin zaken doet als betrof het eigen ondernemingen. Stukken waaruit het reilen en zeilen van deze vennootschappen blijkt ontbreken echter. Ter onderbouwing van deze stelling voert de vrouw aan dat de zuster van de man in loondienst is bij het bedrijf [...] en dus slechts een stroman is. De salarisstroken die de man ten behoeve van de zitting in eerste aanleg heeft overgelegd over de periode van april 2010 tot en met oktober 2010 zijn volgens de vrouw alle aangemaakt op 12 november 2010, hetgeen er niet op duidt dat de man als een reguliere werknemer kan worden beschouwd. De vrouw acht het uurloon van € 8,65 dat uit die stroken blijkt niet reëel. Op die stroken wordt als adres van [vennootschap 1]] vermeld [B], terwijl blijkens een door de vrouw overgelegd uittreksel van de Kamer van Koophandel met betrekking tot [vennootschap 1] deze B.V. toen gevestigd was aan het adres [C]. De vrouw stelt voorts, onder verwijzing naar een schermprint van SIDN.nl, dat de man rechthebbende is op de internetdomeinnaam [vennootschap 1].nl. Met betrekking tot [vennootschap 2] heeft de vrouw een kopie van de oprichtingsakte overgelegd, waaruit blijkt dat de man tot (onbezoldigd) zaakvoerder van deze vennootschap is benoemd. De vennootschap is gevestigd op het adres [x] te [D], op welk adres zich bevindt de Espressobar […].
      Voorts wijst de vrouw erop dat de man, ondanks het door hem gestelde maandsalaris van € 1.500,- netto, in 2009 staat is geweest een aflossing te doen van € 30.000,- op een hypothecaire lening van de BLG Hypotheekbank en voorts nog zijn hoge vaste lasten te blijven voldoen, waaronder tot september 2011 de hypotheekrente voor de woning in [A] van € 1.500,- per maand.
    
    
    Hiertegenover heeft de man gesteld dat de beide bedrijven wel degelijk van zijn zus zijn, die een gouden handdruk van haar vorige werkgever had aangewend om daarin te investeren. De man erkent dat hij minimaal twee dagen per week in [D] verblijft om werkzaamheden ten behoeve van voornoemde espressobar te verrichten, maar stelt dat hij daartoe wordt uitgeleend door [vennootschap 1], bij wie hij in loondienst is. Ter zitting in hoger beroep heeft de man voorts verklaard dat hij overal geld vandaan heeft gehaald om zijn vaste lasten te kunnen blijven voldoen, bijvoorbeeld bij zijn huidige partner en bij zijn zus.
    
    4.6. Het hof is van oordeel dat de man hiermee bovenstaande stellingen van de vrouw onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Bij deze stand van zaken had het op de weg van de man gelegen nadere stukken in het geding te brengen waaruit zijn draagkracht kan worden afgeleid. In weerwil van de aankondiging in zijn verweerschrift in hoger beroep om dergelijke stukken over te leggen heeft de man dit nagelaten. Aangiftes en aanslagen inkomstenbelasting over de jaren na 2007 ontbreken. Weliswaar blijkt uit een verklaring van 17 november 2010 van drs. H. Romijn, financieel adviseur van de man, dat de fiscus zou hebben ingestemd met het achterwege laten van aangiften door de man over de jaren 2007 en verder, maar deze verklaring staat op gespannen voet met de eerdergenoemde aanslag inkomstenbelasting 2007, waarbij de man tevens een verzuimboete is opgelegd wegens het niet doen van aangifte. Voorts ontbreekt ieder inzicht in de bankafschriften van de man, waaruit zou kunnen blijken dat hij inderdaad niet meer loon heeft ontvangen dan hij stelt. Jaarstukken van [vennootschap 1] en [vennootschap 2] zijn evenmin overgelegd. Ook heeft de man niet met stukken duidelijk gemaakt hoeveel gelden anderen hem hebben verschaft om onder meer zijn vaste lasten te blijven voldoen.
    
    4.7. Nu de man aldus zijn verweer dat hij geen, althans onvoldoende draagkracht heeft onvoldoende heeft onderbouwd, moet het ervoor worden gehouden dat hij in elk geval over  draagkracht beschikt om de gevraagde bijdrage te voldoen. Aan de door de man bepleite draagkrachtvergelijking komt het hof niet toe, nu de hoogte van het inkomen van de man door zijn toedoen onduidelijk is gebleven.
    
    4.8. Uit het vorenstaande volgt dat het hof de verzochte bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] zal opleggen met ingang van 1 juli 2010. Daaruit vloeit voort dat met ingang van die datum artikel 1.3. van het convenant buiten werking moet worden gesteld. Bij deze stand van zaken komt het hof niet toe aan het meest subsidiaire verzoek van de vrouw, dat uitgaat van het voortbestaan van genoemde bepaling.
    
    4.9. Dit leidt tot de volgende beslissing.
     
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de beschikking, waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
    
    bepaalt, met dienovereenkomstige wijziging van artikel 1.3. van het convenant, dat de man met ingang van 1 augustus 2010 aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] zal voldoen een bedrag van € 825,50 (achthonderd vijfentwintig euro vijftig eurocent) per maand, wat betreft de toekomstige termijnen bij vooruitbetaling te voldoen;
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. A. van Haeringen, A.V.T. de Bie en J.J.M. Bruinsma in tegenwoordigheid van mr. S. Rezel als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2012.