ECLI:NL:GHAMS:2014:3102, Gerechtshof Amsterdam, 04-08-2014, 200.149.154 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-08-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Enquete; onderzoek bevolen en onmiddellijke voorzieningen getroffen; schorsing bestuurders, benoeming bestuurder, overdracht aandelen ten titel van beheer. Gegronde redenen tot twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken wegens het ontbreken van algemene vergaderingen van aandeelhouders, het gebrekkige tot stand komen van de jaarrekeningen, en het gemis aan daadkracht ten aanzien van een dochtervennootschap. Voorts impasse in de besluitvorming. Artikel 2:345 lid 1, 349a lid 2, 350 lid 1 BW.

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.149.154/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 4 augustus 2014
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [A]
        ,
      gevestigd te [.......],
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. M.P.M. Fruytier, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BEST GREEN B.V.,
      gevestigd te Bleiswijk,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. C.J. van Dijk, kantoorhoudende te Ede,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        SCAN EXPORT B.V.,
      gevestigd te Tiel,
    
    3. de rechtspersoon naar het recht van Oekraïne
    
      
        ORCHIDS ART LLC,
      gevestigd te Kiev, Oekraïne,
      
        VERWEERSTERS
      
      niet verschenen,
    
    
    
    
      e n    t e g e n 
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [B]
        ,
      gevestigd te [.......], 
      
        BELANGHEBBENDE,
      
      advocaat: mr. C.J. van Dijk, kantoorhoudende te Ede.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zal verzoekster (ook) worden aangeduid met [A], verweersters met onderscheidenlijk Best Green, Scan en Orchids, belanghebbende met [B], en Best Green en [B] tezamen met Best Green c.s.
      
    
    
      1.2
      
        [A] heeft bij op 16 mei 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking
      
        
          een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Best Green, Scan en Orchids over de periode vanaf de oprichting van Best Green;
        
        
          ij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding 
        
      
      
        1. [B] te schorsen als bestuurder van Best Green;
        2. één door [B] gehouden aandeel in Best Green en één door [A] gehouden aandeel in Best Green over te dragen ten titel van beheer aan een door de Ondernemingskamer te benoemen derde;
        3. althans zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht;
      
      alsmede om Best Green te veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.3
      
        [C] heeft bij e-mail bericht van 28 mei 2014 de Ondernemingskamer bericht, kort gezegd, dat hij geen bemoeienis heeft en wenst te hebben met Scan.
      
    
    
      1.4
      Best Green c.s. hebben bij op 3 juli 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen met veroordeling van [A] in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.5
      De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 juli 2014. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en voor wat mr. Fruytier betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord, Best Green c.s. (ook) bij monde van [D] (hierna [D] te noemen) en [A] (ook) bij monde van [E].
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
    
    
    
      2.1
      Best Green is op 4 september 2009 opgericht. [A] en [B] houden elk 50% van de aandelen in haar geplaatste kapitaal en vormen samen haar bestuur. De bestuurders zijn zelfstandig bevoegd Best Green te vertegenwoordigen. Best Green heeft zich vanaf de oprichtingsdatum beziggehouden met, kort gezegd, export van orchideeën naar Oekraïne; zij ontplooit sinds eind 2012/begin 2013 feitelijk geen activiteiten meer.
      
    
    
      2.2
      
        [STAK] (hierna Stak te noemen) houdt de aandelen in [A] en heeft certificaten van die aandelen uitgegeven. [F] is enig bestuurder van [A]. [E] voornoemd is een broer van [F]. 
      
    
    
      2.3
      
        [G] en [H] vormen het bestuur van [B]. Zij zijn zelfstandig bevoegd. [D] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [H] 
      
    
    
      2.4
      Best Green houdt alle, door Stichting administratiekantoor Scan Export uitgegeven, certificaten van aandelen in Scan. Blijkens het uittreksel uit het handelsregister betreffende Scan, opgemaakt op 22 mei 2014, is [C] bestuurder van Scan.
      
    
    
      2.5
      Best Green verschaft voorts het volledige kapitaal van Orchids. De enige bestuurder van Orchids is [J]. Orchids legt zich toe op het verhandelen van orchideeën in Oekraïne. Tot eind 2012 betrok Orchids orchideeën van Best Green of Scan die de orchideeën op hun beurt van een aan [A] en [E] gelieerde partij betrokken.
      
    
    
      2.6
      De conceptjaarrekening over 2012 van Best Green houdt onder meer in dat de jaarrekening over 2011 is vastgesteld op 31 januari 2013 in de algemene vergadering van aandeelhouders van Best Green.
      
    
    
      2.7
      
        Een brief, gedateerd 16 december 2013, van de accountant van Best Green houdt onder meer in:
        
          “[[F]] heeft mij slechts één maal in mei 2013 benaderd voor de jaarrekening 2011 van [Best Green]. De jaarrekening 2011 is vervolgens direct per e-mail naar [[F]] verzonden. In het begeleidend schrijven heb ik tevens aangegeven dat indien [[F]] vragen heeft naar aanleiding van de toegezonden stukken, hij deze uiteraard kan stellen”.
      
      
    
    
      2.8
      Bij brief van 6 februari 2014 aan [A] hebben Best Green, [B] en [D] aandacht gevraagd voor de noodzaak om op korte termijn zowel een bestuursvergadering als een algemene vergadering van aandeelhouders van Best Green te doen plaatsvinden en formele uitnodigingen voor die vergaderingen aangekondigd. De vergaderingen hebben niet plaatsgevonden.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      
        [A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Best Green en dat onmiddellijk ingrijpen van belang is voor de continuïteit van Best Green en de met haar verbonden onderneming.
      
    
    
      3.2
      De niet aanstonds duidelijke stellingen waarmee [A] haar verzoek heeft toegelicht zijn door Best Green c.s. in hun verweerschrift (onder randnummer 61) als volgt samengevat:
      
        
          
            [B] heeft stelselmatig verzuimd om [A] te voorzien van informatie over de financiële gang van zaken binnen Best Green en Orchids;
        
        
          
            [B] heeft zonder toestemming van [A] tegen betaling werkzaamheden voor Best Green verricht;
        
        
          
            [B] heeft zonder medeweten van [A] contant van Orchids ontvangen geld mee naar Nederland genomen;
        
        
          
            [B] heeft zonder medeweten van [A] contant geld aangewend om openstaande nota’s te betalen;
        
        
          
            [B] was de enige die inzage had in de geldstromen vanuit Kiev naar Best Green;
        
        
          In de jaarrekeningen over 2011 en 2012 zitten fouten, de jaarrekening 2012 is te laat ingediend, en [A] is door de accountant onvoldoende geïnformeerd.
        
      
      
        [A] heeft niet betwist dat met deze opsomming een juiste samenvatting van haar stellingen is gegeven. De Ondernemingskamer zal er daarom verder van uitgaan dat [A] heeft beoogd met deze stellingen haar verzoek toe te lichten.
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer overweegt dat het verzoek voor zover het betrekking heeft op Scan niet toewijsbaar is. Immers, [A] is geen aandeelhouder van Scan, zij heeft niet toegelicht op welke gronden zij desalniettemin bevoegd zou zijn om een enquêteverzoek ten aanzien van Scan te doen, en zij heeft niet, althans niet op kenbare wijze, gesteld op welke gronden getwijfeld zou moeten worden aan het beleid en de gang van zaken van Scan.
      
    
    
      3.4
      Voorzover het verzoek is gericht op het instellen van een onderzoek naar het beleid gang van zaken van Orchids, is het evenmin toewijsbaar. Orchids is een buitenlandse vennootschap en valt niet onder het bereik van artikel 2:344 BW.
      
    
    
      3.5
      Over het verzoek voorzover het Best Green betreft en de daartegen gevoerde verweren oordeelt de Ondernemingskamer als volgt.
      
    
    
      3.6
      Uit de stellingen van partijen blijkt dat geen algemene vergaderingen van aandeelhouders worden gehouden. Mr. Fruytier heeft ter terechtzitting het volgende toegelicht. Vóór 2013 vonden geen algemene vergaderingen plaats en werd alleen schriftelijk overlegd over de jaarstukken, op 31 januari 2013 zou een algemene vergadering van aandeelhouders worden gehouden maar die is niet doorgegaan, en ook nadien is de algemene vergadering van aandeelhouders niet bijeen geweest. Deze gang van zaken is door Best Green c.s. beaamd. [A] heeft nog toegevoegd dat zij niet om een algemene vergadering van aandeelhouders heeft gevraagd, omdat zij er geen vertrouwen in had aangezien “partijen elkaar in de correspondentie tegenspraken”. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert het achterwege blijven van algemene vergaderingen van aandeelhouders een gegronde reden op om te twijfelen aan het beleid en de gang van zaken van Best Green.
      
    
    
      3.7
      De jaarrekeningen over 2011 en latere jaren zijn, mede door het uitblijven van algemene vergaderingen van aandeelhouders, niet vastgesteld. Met het oog op de verplichting om uiterlijk op 31 januari 2013 te publiceren, is de - niet vastgestelde - jaarrekening over 2011 op die datum gedeponeerd. Over de inhoud van die jaarrekening verschillen [A] en [B] evenwel van mening op tal van punten. Aan de klacht van [A] dat haar vragen over de jaarrekening 2011 niet bevredigend zijn beantwoord gaat de Ondernemingskamer voorbij.  Ter terechtzitting is immers namens [A] erkend dat zij in mei 2013 van de accountant jaarstukken 2011 ontving met het in 2.7 bedoelde begeleidend schrijven en dat zij daarop niet heeft gereageerd. De conceptjaarrekening over 2012 is pas eind 2013 tot stand gekomen. Over de oorzaken van die traagheid verschillen partijen van mening en maken ze elkaar over en weer verwijten. [A] heeft geklaagd dat op haar vragen geen antwoord is gegeven en volgens Best Green c.s. liet [A] gedurende lange tijd na om de accountant van de benodigde informatie te voorzien. Wie hierin het gelijk aan haar zijde heeft kan in het midden blijven. Het onvermogen om tijdig vastgestelde jaarrekeningen te presenteren vormt naar het oordeel van de Ondernemingskamer een gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Best Green.
      
    
    
      3.8
      Ter terechtzitting hebben de aandeelhouders en bestuurders van Best Green – [A] door [E] en [B] door [D] – doen meedelen dat zij geen enkel inzicht hebben in het reilen en zeilen van Orchids. Men vermoedt dat in deze dochter nog beperkte activiteiten worden ontplooid. Over jaarrekeningen van Orchids beschikt Best Green niet. Volgens [D] heeft Best Green daar in 2013 voor het eerst om gevraagd. [J] heeft toen laten weten dat ze slechts bereid is om jaarrekeningen en overige financiële gegevens van Orchids aan Best Green ter beschikking te stellen na een daartoe strekkend gezamenlijk verzoek van [B] en [A]. In het verleden kreeg hij wekelijks overzichten van omzetten van Orchids, maar die bieden geen inzicht in lokale kosten, aldus nog steeds [D]. De Ondernemingskamer stelt op grond van deze mededelingen vast dat Best Green in onvoldoende mate geïnformeerd is over haar 100% dochter in Oekraïne, niet beschikt over de jaarrekeningen van die dochter, en er niet in slaagt zich van die informatie en die jaarrekeningen te voorzien. Zij moet derhalve niet in staat worden geacht haar rol van aandeelhouder van Orchids naar behoren te spelen. Dit een en ander is eveneens reden om te twijfelen aan het beleid en de gang van zaken van Best Green.
      
    
    
      3.9
      
        [A] heeft gesteld dat de besluitvorming binnen Best Green op alle niveaus volledig verstoord is. Lettend op het ontbreken van algemene vergaderingen van aandeelhouders, het gebrekkige tot stand komen van de jaarrekeningen, en het gemis aan daadkracht ten aanzien van Orchids, deelt de Ondernemingskamer die opvatting. Zij is van oordeel dat de impasse in de besluitvorming van zowel de algemene vergadering van aandeelhouders als het bestuur ook een gegronde reden voor twijfel aan de gang van zaken van Best Green oplevert.
      
    
    
      3.10
      Uit het voorgaande volgt dat naar het oordeel van de Ondernemingskamer, anders dan Best Green heeft betoogd, geen sprake is van een louter vermogensrechtelijk verschil.
      
    
    
      3.11
      De Ondernemingskamer acht een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Best Green op grond van de hiervoor vermelde redenen om te twijfelen aan dat beleid en die gang van zaken noodzakelijk. Een onderzoek zal worden bevolen van de datum van oprichting, 4 september 2009. Het zal de te benoemen onderzoeker vrij staan ook de voor het overige door partijen over en weer gemaakte verwijten in het onderzoek te betrekken.
      
    
    
      3.12
      Voorts noopt de voormelde impasse, die onder meer het doen van belastingaangiftes belemmert, tot het treffen van de navolgende onmiddellijke voorzieningen. De Ondernemingskamer zal [A] en [B] schorsen als bestuurder van Best Green en in hun plaats een onafhankelijke persoon tot bestuurder benoemen. Voorts zullen alle aandelen in Best Green ten titel van beheer worden overgedragen. Ter beperking van kosten zal de Ondernemingskamer de te benoemen bestuurder (ook) als beheerder aanwijzen.
      
    
    
      3.13
      De Ondernemingskamer houdt bij haar beslissing rekening met de toezegging van [E] ter terechtzitting, dat [A] middelen ter beschikking zal stellen tot een bedrag van € 40.000, voor voorschotten ten behoeve van door de Ondernemingskamer te benoemen functionarissen, waarvoor Best Green gehouden zal zijn zekerheid te stellen. Lettend op die toezegging laat de Ondernemingskamer het verweer van Best Green c.s., dat bij Best Green voorshands de middelen om een enquête te bekostigen ontbreken, verder onbesproken. 
      
    
    
      3.14
      De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      verklaart [A] niet ontvankelijk in haar verzoek voor zover het betrekking heeft op Scan Export B.V. en Orchids Art LLC;
    
    
    
      beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Best Green B.V., gevestigd te  Bleiswijk, over de periode vanaf 4 september 2009;
    
    
    
      benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
    
    
    
      stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Best Green B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
    
    
    
      benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;
    
    
    
      schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding [A], gevestigd te Bleiswijk, en [B], gevestigd te Nieuwkuijk, als bestuurders van Best Green B.V.;
    
    
    
      benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Best Green B.V.;
    
    
    
      bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat alle aandelen in Best Green B.V. ten titel van beheer aan de benoemde bestuurder met ingang van heden zijn overgedragen;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder tevens beheerder van aandelen ten laste komen van Best Green B.V. en bepaalt dat Best Green B.V. voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder tevens beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en H. de Munnik en dr. P.M. Verboom, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink en mr. D. Cohen Tervaert, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 augustus 2014.
    
    
    
    
    
      De voorzitter is buiten staat deze beschikking mede te ondertekenen.