ECLI:NL:GHSHE:2014:2243, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-07-2014, HD 200.142.283_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-07-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Executiegeschil/ hoger beroep verbod executie door hypotheekhouder/positie hypotheekhouder onvoldoende gewaarborgd/geen misbruik van recht door executie voort te zetten/ geen strijd met artikel 6:248 lid 2 BW/ tegenvordering onvoldoende gebleken

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.142.283/01
    
    
    
      
        arrest van 22 juli 2014 
        
        
      
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1Coöperatieve Rabobank [vestigingsplaats 1] U.A.,gevestigd te [vestigingsplaats 1],
    
      2. Rabohypotheekbank N.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 2],
      appellanten, 
      advocaat: mr. V.H. Jurgens te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] V.O.F.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats 3],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.P. van Tuijl te Breda,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 14 februari 2014 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland - West - Brabant gewezen vonnis in kort geding van 21 januari 2014 tussen appellanten – Rabobank – als gedaagden en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiseres.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/02/276005/KG ZA 14-43)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de spoed dagvaarding in hoger beroep tevens memorie van grieven van 14 februari 2014 met grieven en producties;
    - de memorie van antwoord van 8 april 2014 met producties;
    - het pleidooi op 13 mei 2014, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;
    - de akte overlegging producties van [geïntimeerde] van 27 mei 2014 met producties;
    - de antwoordakte, tevens houdende akte overlegging producties van Rabobank van 10 juni 2014.
    Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de spoedappeldagvaarding tevens memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      
        4.1.1.
        De heer [vennoot 1] en mevrouw [vennoot 2] drijven sinds 1994 de vennootschap [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft in 2007 het stalen motorvrachtschip “[motorvrachtschip]” gekocht en exploiteert dat sindsdien.
        
      
      
        4.1.2.
        
          [geïntimeerde] heeft voor de aankoop van de “[motorvrachtschip]” financiering verkregen van Rabobank. Rabobank heeft in 2007 diverse leningen en kredieten aan [geïntimeerde] verstrekt ten behoeve van de door haar gedreven onderneming. [geïntimeerde] heeft bij notariële akte van 10 april 2007 aan Rabobank, tot zekerheid van de nakoming van de tussen haar en Rabobank gesloten financieringsovereenkomsten, een recht van eerste hypotheek verstrekt op de “[motorvrachtschip]” tot een bedrag van maximaal € 4.500.000,00 vermeerderd met rente en kosten.
        
      
      
        4.1.3.
        
          [geïntimeerde] heeft niet onverkort aan haar verplichtingen jegens Rabobank voldaan. Met [geïntimeerde] en haar vennoten is gedurende 2011 en 2012 daarover meerdere malen overleg gevoerd. Rabobank heeft op 8 november 2012 mondeling de financiering aan [geïntimeerde] opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden en deze opzegging bij brief van 14 november 2012 schriftelijk bevestigd. De opzegtermijn is per 8 februari 2013 verstreken en de vordering is integraal en onvoorwaardelijk opeisbaar geworden. 
        
      
      
        4.1.4.
        Rabobank heeft, mede door tussenkomst van de afdeling “Bijzonder Beheer Rabobank Groep” van de Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A. – verder Rabobank Nederland – de “[motorvrachtschip]” onder zich genomen. Rabobank heeft de executoriale verkoop voorbereid en de executieveiling van het schip bij brief van 6 september 2013 aangezegd tegen 16 oktober 2013. Deze is met het oog op onderhandelingen tussen partijen afgezegd. De openbare executieveiling is vervolgens weer aangezegd tegen woensdag 22 januari 2014 om 14.00 uur te Rotterdam.
      
      
        4.1.5.
        
          [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in kort geding gevorderd - samengevat - primair het door Rabobank (doen) staken van alle executiemaatregelen jegens [geïntimeerde] en het annuleren van de op woensdag 22 januari 2014 geplande veiling en de executiemaatregelen gestaakt te houden en Rabobank te verbieden (nieuwe) executiemaatregelen te treffen gedurende de periode dat [geïntimeerde] aan haar reguliere rente- en aflossingsverplichtingen jegens de bank zal voldoen. Subsidiair heeft [geïntimeerde] gevorderd de aangezegde executieveiling op te schorten en Rabobank te verbieden (nieuwe) executiemaatregelen te treffen gedurende een periode van ten minste 1 jaar. [geïntimeerde] heeft zowel primair als subsidiair gevorderd om aan voormelde vorderingen een dwangsom te verbinden en toe te laten dat [geïntimeerde] het beheer en de vrije beschikking over de “[motorvrachtschip]” krijgt en daaraan de verbeteringen aan te brengen voor de uitvoering van de tussen [geïntimeerde], Alba Cargo en CHS gesloten vrachtovereenkomst en toe te laten dat [geïntimeerde] de “[motorvrachtschip]” inzet voor op grond van voormelde overeenkomst uit te voeren vrachtvervoer over de rivier de Donau. Voorts heeft [geïntimeerde] veroordeling van Rabobank gevorderd in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, als te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis en vermeerderd met de wettelijke rente voor het geval de voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt. [geïntimeerde] heeft daartoe het navolgende aangevoerd.
        
        
          4.1.5.1.		[geïntimeerde] heeft Rabobank meerdere voorstellen gedaan om haar onderneming rendabel te houden. De Rabobank heeft alle voorstellen direct van de hand gewezen. Zo heeft Rabobank een verzoek in 2011 om extra financiering tot een bedrag van € 100.000,= voor het aanbrengen van “vleugels” op de boeg ter verbetering van de aerodynamica en daarmee een reductie van het brandstofverbruik afgewezen, evenals een verzoek om een extra financiering van € 200.000,= voor het aanbrengen van luiken en benodigde reparatie- en herstelwerkzaamheden. Rabobank heeft in plaats daarvan de financiering opgezegd en het schip aan de ketting gelegd waartoe [geïntimeerde] overigens op eerste verzoek van Rabobank het schip naar Nederland heeft teruggevaren. Een haar onderweg aangeboden vervoerscontract heeft [geïntimeerde] van Rabobank van de hand moeten wijzen.
        
        
        
          4.1.5.2.		[geïntimeerde] voert met het oog op (het voorkomen van) de aanvankelijk tegen 16 oktober 2013 en nu tegen 22 januari 2014 aangezegde veiling al weer geruime tijd, sinds eind september 2013 overleg met vertegenwoordigers van Rabobank Nederland en Rabohypotheekbank N.V. [geïntimeerde] heeft Rabobank uitgebreid schriftelijk geïnformeerd bij brieven van 10 oktober 2013, 22 oktober 2013 en 25 november 2013 met bijlagen. Daarin is door [geïntimeerde], telkens onderbouwd met producties, het navolgende uiteengezet. [geïntimeerde] heeft overeenstemming weten te bereiken met de bevrachter ALBA cargo U.G. te [vestigingsplaats 4], Duitsland – verder Alba –, die voornemens is om met [geïntimeerde] een vervoerscontract te sluiten voor een periode van ten minste drie jaar voor het vervoer van zeer grote hoeveelheden granen en oliehoudende zaden afkomstig van CHS Agritrade Romania SRL te [vestigingsplaats 5], Roemenië – verder CHS – over de Donau. Deze onderneming is onderdeel van de aan de Amerikaanse effectenbeurs NASDAQ genoteerde coöperatie CHS, die actief is in meer dan 60 landen ter wereld. CHS heeft zich via ALBA bereid verklaard om alle kosten nodig om de “[motorvrachtschip]” voor het vervoer geschikt te maken door het aanbrengen van modificaties waaronder luiken en voor het vaarklaar maken, te dragen. CHS zal daarvoor aan [geïntimeerde] een lening te verstrekken van € 200.000,=. Deze lening zal worden afbetaald via een vermindering van de vrachtprijs voor uit te voeren transporten. Tussen [geïntimeerde], ALBA en CHS is een “Letter of Intent” gesloten. Daarnaast is overeenstemming bereikt over een “Framework agreement on business cooperation” – verder de raamovereenkomst – en de “River Transport Agreement” – verder de vrachtovereenkomst –. CHS heeft aan Rabobank  Nederland al op 7 oktober 2013 verklaard dat zij voornemens is om het contract met ALBA ter zake van vervoer door de “[motorvrachtschip]” te tekenen. De in de vrachtovereenkomst genoemde vrachtprijzen zijn door CHS voorgestelde minimumprijzen waarover nog nader onderhandeld zal worden en die - naar te verwachten valt - hoger zullen worden vastgesteld. Door het sluiten van de vrachtovereenkomst kan [geïntimeerde] de door Rabobank gestelde vordering van € 5.300.000,= in drie jaar tijd met een bedrag tussen de € 550.000,00 en € 1.600.000,= reduceren. [geïntimeerde] zal niet alleen zijn reguliere aflossingsverplichtingen kunnen voldoen maar daarnaast ook aanvullende aflossingen. Ter dekking van de kosten van het transport van de [motorvrachtschip] naar de Donau heeft [geïntimeerde] een opdracht verworven zodat het schip met bevrachting vanuit Nederland zal vertrekken. [geïntimeerde] betwist dat de beide motoren een totale revisie dienen te ondergaan en bij gebrek aan wetenschap, nu de rapportage nooit is overgelegd, het bestaan van een rapportage van [marine services] Marine Services waarop dat zou zijn gebaseerd. De genoemde overeenkomsten zijn nog niet ondertekend omdat de onderhandelingen op enkele ondergeschikte punten nog lopen en [geïntimeerde] nog niet over de “[motorvrachtschip]” kan beschikken. 
        
        
        
          4.1.5.3.		[geïntimeerde] heeft Rabobank zeer uitgebreid geïnformeerd. [geïntimeerde] heeft aan alle verzoeken van Rabobank Nederland en Rabobank om informatie steeds voldaan en deze informatie steeds uitgebreid met producties onderbouwd. Rabobank daarentegen heeft in tijd van 23 minuten negatief beslist op de uitgebreide, per e-mail verzonden, brief van 10 oktober 2013 met bijlagen, naar aanleiding van de brief van (de raadsman van) [geïntimeerde] van 22 oktober 2013 bij brief van 28 oktober 2013 het voorstel van de hand gewezen zonder gebruik te maken van de door [geïntimeerde] aangeboden mogelijkheid van een nadere mondelinge toelichting van één van haar adviseurs en een nieuwe veiling aangezegd. Op 25 november 2013 is door [geïntimeerde] opnieuw aanvullende informatie verschaft. De Rabobank heeft haar standpunt niet gewijzigd en meegedeeld dat weer een veiling is opgestart. Gelet op de vordering die Rabobank stelt te hebben van € 5.300.000,= en de maximaal verwachte opbrengst van de veiling die Rabobank gelet op de getaxeerde executiewaarde van € 1.950.000,= en de marktomstandigheden begroot op € 1.600.000,= zal voor [geïntimeerde] en haar vennoten een restschuld van ongeveer € 3.000.000,= overblijven die niet is gedekt. Bovendien zal met het veilen van het schip de broodwinning van de vennoten van [geïntimeerde] zijn beëindigd. Gevolg hiervan is dat de vennoten van [geïntimeerde], in de schuldsanering zullen belanden en mogelijk in staat van faillissement zullen worden verklaard. Dit terwijl thans de mogelijkheid bestaat, welke mogelijkheid door [geïntimeerde] met voldoende stukken is onderbouwd, om de schade voor Rabobank en [geïntimeerde] mogelijk tot nihil te reduceren, althans te beperken en de onderneming te laten voortbestaan. Het vrijgeven van de “[motorvrachtschip]” schaadt de bank niet in haar zekerheidspositie, door het weer in bedrijf brengen van het schip en het aanbrengen van de luiken wordt het meer waard. 
          Het doorgaan van de veiling moet dan ook tot de conclusie leiden dat Rabobank in dat geval geen uitvoering geeft aan haar schadebeperkingsverplichting, geen rekening houdt met de gerechtvaardigde belangen van [geïntimeerde] en zich schuldig maakt aan misbruik van recht. De Rabobank handelt in strijd met de op haar rustende zorgvuldigheidsplicht en met de redelijkheid en de billijkheid. 
        
        
      
      
        4.1.6.
        Rabobank heeft het navolgende verweer gevoerd. Rabobank stelt voorop dat er voor haar in beginsel geen enkele verplichting bestaat om enig voorstel van [geïntimeerde], houdende een verzoek tot continuering van de kredietrelatie, te accepteren. Rabobank is als crediteur van een opeisbare vordering die door middel van een hypothecair onderpand (gedeeltelijk) is gesecureerd in beginsel bevoegd om tot executoriale verkoop over te gaan behoudens bijzondere zwaarwegende omstandigheden, waarvan geen sprake is. [geïntimeerde] miskent dat de financiering al in 2011, na veelvuldig overleg met [geïntimeerde] in verband met het niet voldoen aan de voor haar op grond van de kredietovereenkomsten bestaande verplichtingen, rechtsgeldig is opgezegd. Rabobank heeft bij haar brief aan de raadsman van [geïntimeerde] van 28 oktober 2013 gemotiveerd en onderbouwd aangegeven waarom zij niet bereid is het door [geïntimeerde] geformuleerde voorstel te accepteren. Gelet op de bijzondere situatie waarin wordt gevraagd om een bancaire relatie te continueren terwijl de financiering al geruime tijd is opgezegd en opeisbaar is moet het voorstel helder zijn en de risico’s verbonden aan het continueren van de situatie acceptabel. Dat is volgens Rabobank niet het geval. Het laten exploiteren van een schip in een andere jurisdictie is een sterk verhoogd risico en de operationele risico’s van exploitatie op de Donau zijn aanzienlijk hoger dan op bijvoorbeeld de Rijn. ALBA is bij Rabobank en Rabo Shipping niet bekend en ten tijde van ondertekening van de intentieverklaring nog in oprichting en op het internet niet te vinden. Rabobank voelt zich hierbij niet comfortabel. Er zijn geen ondertekende overeenkomsten overgelegd en enige mate van comfort dat ondertekend zal worden is niet aanwezig. De overeenkomsten zijn te beschouwen als niet uit onderhandelde concept-overeenkomsten. Rabobank stelt voorts waarom volgens haar de geprognotiseerde opbrengsten niet realistisch c.q. te optimistisch zijn. Rabobank betwist onder verwijzing naar de inhoud van de brief van 28 oktober 2013 dat er geen sprake zou zijn geweest van een zorgvuldig proces en niet van een zorgvuldige afweging en dat Rabobank het voorstel slechts zou hebben afgewezen omdat zij bij ALBA geen comfort zou hebben. Het geprognotiseerde op een termijn van drie jaar af te lossen bedrag is ongeveer gelijk aan de executieopbrengst zodat niet valt in te zien welk belang [geïntimeerde] daarbij heeft. Gelet op de aan de exploitatie verbonden kosten en risico’s bestaat de mogelijkheid dat iedere verhaalsmogelijkheid verloren gaat. Rabobank heeft een vordering van meer dan 5 miljoen Euro die oploopt. Bij toewijzing van de vordering moet zij maar afwachten wat daarop betaald wordt. Bij executie nu kan Rabobank € 1.600.00,= op haar vordering afboeken. Rabobank betwist gemotiveerd dat zij door tot executie over te gaan misbruik van recht zou maken en dat zij zou hebben gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die partijen als contractanten jegens elkaar in acht moeten nemen. Voor toewijzing van de door [geïntimeerde] gevorderde buitenproportionele dwangsom is geen plaats.
        
        
          4.1.7.1.	De voorzieningenrechter heeft vervolgens overwogen dat gelet op de te verwachten executieopbrengst [geïntimeerde] met het uitvoeren van de door haar te sluiten vrachtovereenkomst voor de bank mogelijkerwijs eenzelfde bedrag zal kunnen genereren, alleen op langere termijn. Het vorenstaande in aanmerking genomen is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel, mede gelet op de inmiddels sinds de opzegging van het krediet verstreken termijn, dat Rabobank door de executoriale veiling op 22 januari 2014 door te willen zetten en [geïntimeerde] zo te beletten deze laatste mogelijkheid haar schade, en overigens die van de bank, zoveel als mogelijk te beperken, onzorgvuldig jegens [geïntimeerde] handelt, althans haar recht om te executeren misbruikt.
        
        
        
          4.1.7.2.	Ten aanzien van het gevorderde heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de primaire vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt nu deze uitgaat van het nog bestaan van de kredietrelatie. De voorzieningenrechter heeft derhalve het subsidiair gevorderde toegewezen. Aangezien de vordering geheel is gegrond op de mogelijkheid van [geïntimeerde] vracht te gaan vervoeren op grond van de met CHS althans ALBA te sluiten “Framework agreement on business cooperation”, de raamovereenkomst en “Specific Transport Agreement”, de vrachtovereenkomst, heeft de voorzieningenrechter aan het verbod om gedurende een periode van ten minste één jaar nieuwe executiemaatregelen te treffen de voorwaarde verbonden dat voormelde overeenkomsten binnen twee maanden na uitspraakdatum ook daadwerkelijk zullen zijn getekend. Ook de vordering om – kort gezegd – [geïntimeerde] het beheer en de vrije beschikking over de “[motorvrachtschip]” te geven is eveneens toegewezen, waarbij tevens een dwangsom is vastgesteld.
        
        
      
      
        4.1.8.
        Op 20 maart 2014, binnen de door de voorzieningenrechter bepaalde termijn, heeft [geïntimeerde] met CHS en Alba een raamwerkovereenkomst en vrachtovereenkomst gesloten (productie 2 en 3 MvA). CHS heeft vervolgens de toegezegde middelen voor reparatie en herstel van de “[motorvrachtschip]” beschikbaar gesteld.
        
      
      
        4.1.9.
        Op 21 maart 2014 heeft [geïntimeerde] het beheer en de beschikking over de [motorvrachtschip] teruggekregen. [geïntimeerde] stelt dat er schade is aangebracht aan het schip tijdens het beheer. Na herstel van ook deze extra schade en uitvoering van de beoogde werkzaamheden en verkrijging van de nodige certificaten zal [geïntimeerde] eind mei 2014 de exploitatie van de [motorvrachtschip] hervatten.  Het schip zal dan uitvaren naar de Donau. Via Alba heeft [geïntimeerde] een extra opdracht verkregen zodat continu met lading zal kunnen worden gevaren, hetgeen extra winst en extra aflossingscapaciteit zal opleveren, aldus [geïntimeerde].
      
      
        4.1.10.
        Op basis van de bij pleidooi overgelegde prognoses verwacht [geïntimeerde] in 2014 nog € 497.000,= aan Rabobank te kunnen aflossen, naast betaling van rente ter grootte van ongeveer € 265.000,=. [geïntimeerde] verwacht dat eind december 2016 de vordering van Rabobank nog maar € 2.841.587,= zal bedragen, zijnde slechts 53% van de huidige stand.
        
      
      
        4.1.11.
        Rabobank heeft de juistheid van de hiervoor genoemde prognoses betwist: zij acht de liquiditeitsprognoses niet realistisch. Zij stelt voorts dat de samenwerkingsovereenkomst met CHS slechts één jaar betreft, dat zij geen vertrouwen heeft in de exploitatie van het schip nu [geïntimeerde] in het verleden haar prognoses niet waar kon maken, dat enige zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen door [geïntimeerde] richting Rabobank ontbreekt en dat het risico van waardevermindering (door schade en gebruik) geheel wordt afgewenteld op Rabobank. [geïntimeerde] heeft sinds eind 2012 geen rente en aflossingen voldaan. Het verbod om tot executie over te gaan, alsmede het feit dat het schip veelvuldig naar Roemenië zal varen, tast de positie van Rabobank als eerste hypotheekhouder op onaanvaardbare wijze aan, terwijl de – inmiddels - tweede hypotheekhouder mogelijk wel tot executie kan overgaan, aldus Rabobank.
      
    
    
      4.2.
      De grieven in totaliteit beschouwd beogen een herbeoordeling van het door [geïntimeerde] gestelde en subsidiair gevorderde, zodat het geschil in zoverre n volle omvang aan het hof is voorgelegd. Tegen de afwijzing van het primair gevorderde hebben [geïntimeerde] en Rabobank geen grieven aangevoerd, zodat die vordering in hoger beroep geen rol (meer) vervult. 
      
    
    
      4.3.
      In het kader van de behandeling tijdens pleidooi is aan de orde gekomen in hoeverre de positie van Rabobank voldoende is gewaarborgd in het kader van de door [geïntimeerde] beoogde uit te voeren vaarten op de Donau, en wel in het kader van de door [geïntimeerde] overgelegde contracten met respectievelijk CHS en Alba. In het bijzonder is aandacht besteed aan de vraag of de [motorvrachtschip] adequaat en voldoende verzekerd is in het kader van de beoogde vaarten en of het recht van tweede hypotheek ten behoeve van CHS is gevestigd conform de door Rabobank geformuleerde voorwaarden. Door [geïntimeerde] is tijdens pleidooi gesteld dat de [motorvrachtschip] is verzekerd, zoals zal blijken uit de door [geïntimeerde] nog over te leggen stukken. Daarnaast is namens [geïntimeerde] opgemerkt dat de hypotheekverstrekking heeft plaatsgevonden onder de condities die de bank verzocht heeft, waaronder een afzien van het recht van parate executie door CHS als tweede hypotheekhouder.
      
    
    
      4.4.
      
        [geïntimeerde] heeft vervolgens bij akte van 27 mei 2014 zowel de polis als polisvoorwaarden overgelegd, alsook de akte van tweede hypotheek. [geïntimeerde] heeft betoogd dat alle betalingsverplichtingen richting de verzekeraar zijn voldaan en dat uit de hypotheekakte blijkt dat sprake is van een hypotheek van tweede rang en dat aan CHS als tweede hypotheekhouder geen recht van parate executie toekomt. 
      
    
    
      4.5.
      Bij antwoordakte heeft Rabobank nogmaals betwist dat haar positie voldoende is gewaarborgd, door onder meer op een aantal aspecten te wijzen in het kader van zowel de verzekering als de hypotheekakte, als hieronder nader te bespreken. Tevens heeft Rabobank producties overgelegd ter zake de afspraken over de tweede hypotheekverlening, meer in het bijzonder de door haar daaraan gestelde voorwaarden. Nu [geïntimeerde] niet op deze producties heeft kunnen reageren zullen zij niet bij de beoordeling worden betrokken.  
      
    
    
      4.6.
      Het hof oordeelt als volgt. 
      
        
          4.6.1.	Rabobank heeft er onder meer op gewezen dat het vaargebied blijkens artikel 5 lid 1 van het Verzekeringsreglement beroepsvaart van EFM (VRB/09.2013) (hierna het verzekeringsreglement) (productie 12 bij akte van [geïntimeerde]) “omvat alle bevaarbare wateren in Nederland, België, Duitsland, Luxemburg, Frankrijk, Zwitserland, Oostenrijk , Polen, Tsjechië, Slowakije en Hongarije (…).  [geïntimeerde] is voornemens te varen tussen West-Europa en Roemenië, zodat Rabobank concludeert dat de “[motorvrachtschip]” niet verzekerd is indien het op de nationale wateren van Roemenië vaart, zodat in dat opzicht de verhaalspositie van Rabobank – indien [geïntimeerde] zijn voorstel gaat uitvoeren – onvoldoende gewaarborgd is.Het hof acht deze conclusie voorshands juist: van dekking in Roemenie is niet gebleken. Welswaar is de directie van EFM bevoegd het vaargebied blijkens artikel 5 lid 2 van het verzekeringsreglement voor een verzekerd vaartuig uit te breiden, maar daar blijkt in dit geval niets van. Het polisblad en het daaraan gehechte aanhangsel (productie 11 bij akte van [geïntimeerde]) vermelden slechts een bijzondere voorwaarde met betrekking tot het zuid-oosten van Hongarije (“beneden Mohacs”). Ook de offerte (bijlage 4d bij productie 11 bij inleidende dagvaarding) maakt geen melding van uitbreiding van het vaargebied. Van enige dekking in Roemenië is geen sprake, net zomin trouwens als van dekking in Bulgarije en Servië, alwaar blijkens de transportovereenkomst (productie 3 MvA) een aan de Donau gelegen “loading port” als laadhaven zal kunnen fungeren in het kader van de door [geïntimeerde] beoogde vaarten.Gezienhet ontbreken van dekking als zodanig onder de polis in Roemenië, kunnen onder meer de twijfels van Rabobank of wel door [geïntimeerde] wordt beschikt over de door het polisaanhangsel vereiste certificaten onbesproken blijven. Op het punt van adequate verzekering van de “[motorvrachtschip]”, het verhaalsobject van Rabobank acht het hof voorshands de positie van Rabobank onvoldoende gewaarborgd.
      
      
        4.6.2
        
          Ten aanzien van de positie van de tweede hypotheekhouder, CHS, die € 200.000,= beschikbaar heeft gesteld voor de noodzakelijke aanschaf van luiken en uitvoering van reparaties, is door [geïntimeerde] tijdens pleidooi betoogd dat CHS geen recht op parate executie toekomt. Dit sluit aan bij de brief van de raadsman van [geïntimeerde] van 22 oktober 2013 (productie 9 bij inleidende dagvaarding), waarin op pagina 3 staat te lezen dat in de laatste versie van de leningsovereenkomst op verzoek van Rabobank is opgenomen “dat CHS afstand doet van haar recht van parate executie” .
          Rabobank heeft betoogd dat uit de overlegde hypotheekakte blijkt dat van afstand geen sprake is, nu aan CHS – zij het onder voorwaarden – nog steeds een recht op parate executie toekomt. Het hof volgt Rabobank als zodanig in deze vaststelling. In artikel B (“parate executie”) staat immers het volgende opgenomen:“1. Indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor het recht van hypotheek werd verleend, is schuldeiser bevoegd het onderpand geheel of gedeeltelijk in het openbaar te executeren, echter dit uitsluitend na schriftelijk vekregen toestemming van de eerste hypotheekhouder (Rabobank). (…)”. In het midden kan blijven of CHS, gezien het bepaalde in artikel 509 Rv,  zo makkelijk zelfstandig kan gaan optreden als Rabobank oppert: in ieder geval is geen afstand gedaan als aangekondigd en beloofd. Aldus is de positie van Rabobank niet gewaarborgd als door [geïntimeerde] beloofd.  Tevens heeft Rabobank gewezen op het eigendomsvoorbehoud op de scheepsluiken, zodat daarop geen tweede hypotheek geldt (en discussie kan ontstaan over de positie van de eerste hypotheekhouder in dit opzicht). Ook dit leidt tot het oordeel dat de positie van Rabobank tijdens de beoogde vaarten, waarbij zal moeten worden afgelost op de lening ter zake de luiken e.d., op dit punt onvoldoende is gewaarborgd. In ieder geval lijkt voorts de gestelde waardevermeerdering waar Rabobank van zou profiteren na plaatsing van onder meer de luiken onduidelijk vanwege het eigendomsvoorbehoud.
        
        
      
      
        4.6.3.
        De voorgaande twee omstandigheden, te weten de ontbrekende dekking en de positie van de tweede hypotheekhouder, maken ieder reeds op zichzelf, en uiteraard zeker gezamenlijk beschouwd dat, los van de ongewisheid van het slagingskans van de door [geïntimeerde] voorgestane nog nimmer eerder beproefde constructie om met vijf of meer duwbakken de Donau te gaan bevaren en daarmee te gaan verdienen als door of namens [geïntimeerde] begroot – als door Rabobank gemotiveerd betwist -, niet kan worden vastgesteld dat Rabobank niet in redelijkheid kan overgaan tot uitoefening van haar recht van parate executie. Rabobank mag in de gegeven omstandigheden waarbij haar positie in het kader van de door [geïntimeerde] beoogde vaarten op de Donau op een aantal cruciale punten onvoldoende is gewaarborgd en gezien de inmiddels verstreken tijd sinds de opzegging van de kredietrelatie (zie ook hierna) haar recht tot executoriale verkoop uitoefenen, ook al is onmiskenbaar dat daardoor zowel zij - als schuldeiser - en [geïntimeerde] - als schuldenaar - blijft zitten met een aanzienlijke niet verhaalbare restschuld.
      
      
        4.6.4.
        Rabobank gebruikt haar recht van parate executie niet voor iets anders dan waarvoor het is bedoeld - integendeel: voor de situatie dat de schuldenaar niet meer betaalt is het recht van executie van een hypotheekhouder juist precies bedoeld – en evenmin met geen ander doel dan om [geïntimeerde] te schaden. Dat doorzetten van de parate executie voor [geïntimeerde] een grote restschuld oplevert is als zodanig niet voldoende dragend voor het standpunt van [geïntimeerde] dat Rabobank het uitsluitend doel heeft [geïntimeerde] te schaden. Het staat Rabobank vrij de kredietrelatie niet langer voort te zetten en niet in te stemmen met een constructie die zij gemotiveerd onvoldoende reëel oordeelt, hierbij haar eerdere ervaringen met [geïntimeerde] betrekkend, en die - aldus [geïntimeerde] - klaarblijkelijk pas over 2,5 jaar de situatie oplevert dat herfinanciering door een derde kan worden gerealiseerd.  
      
      
        4.6.5.
        In het bijzonder oordeelt het hof – anders dan de voorzieningenrechter - dat uit de reactie van de heer [vertegenwoordiger Rabobank] van Rabobank binnen drieëntwintig minuten op 10 oktober 2013 op het uitgebreide voorstel van dezelfde datum, terwijl een eerdere bespreking ter zake al op 23 september 2013 had plaatsgevonden, niet kan worden afgeleid dat Rabobank niet bereid is (geweest) voorstellen van [geïntimeerde] serieus te beoordelen. De afwijzende reactie per kerende post lijkt veeleer ingegeven zo niet veroorzaakt door de zeer korte reactietermijn gedurende welke Rabobank moest aangeven dat de aangezegde executieveiling zou worden geannuleerd dan wel uitgesteld. Nu de veiling eerst op 16 oktober 2013 was gepland, had een reactietermijn tot bijvoorbeeld vrijdag 11 oktober om 17.00 uur evenzeer gekund. Kortom, [geïntimeerde] heeft door zich toen op te stellen zoals zij deed, een prompte en eerste afwijzende reactie op 10 oktober 2013 over zichzelf afgeroepen, waarbij overigens wel door de heer [vertegenwoordiger Rabobank] namens Rabobank is aangegeven dat men de brief met bijlagen zo snel mogelijk zou bekijken. Later is door Rabobank verder wel degelijk nog gesproken over de plannen en zijn haar bezwaren aan [geïntimeerde] bekend gemaakt. Dat Rabobank uiteindelijk beredeneerd een andere inschatting maakt, betekent naar het voorlopig oordeel van het hof niet (zonder meer) dat zij geen oog heeft (gehad) voor de belangen van [geïntimeerde]. Dat zij in dat kader informatie in eigen kring heeft ingewonnen in plaats van – zoals door [geïntimeerde] voorgesteld - de adviseurs van [geïntimeerde] te benaderen maakt dit niet anders.
        
      
      
        4.6.6.
        Voor een uitvoerig feitenonderzoek - los van de hierboven geconstateerde problemen rond de waarborging van de positie van Rabobank -, waaronder het benoemen van een deskundige, biedt een kort geding naar haar aard geen ruimte. Dat aldus [geïntimeerde] thans niet kan aantonen dat Rabobank ten onrechte tot een andere conclusie komt dan zij ter zake de kans van slagen van de door haar voorgestane constructie en prognoses inclusief het voortzetten van de al beëindigde kredietrelatie ligt in haar risicosfeer. [geïntimeerde] heeft haar stellingen immers voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt, terwijl het kort geding zich niet leent voor nadere bewijsvoering.    4.7.1.	In het kader van bovenstaande is er vanuit gegaan dat Rabobank de kredietrelatie heeft beëindigd. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep evenwel betoogd dat zij met opzegging van de kredietrelatie nimmer uitdrukkelijk heeft ingestemd en zij betwist de rechtsgeldigheid van de opzegging. Rabobank heeft betoogd dat zij, nu de opzegging van de financiering in november 2012 heeft plaatsgevonden en sindsdien geen voorwerp is geweest van enige procedure tussen Rabobank en [geïntimeerde], ook niet van het onderhavige kort geding , er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd  dat [geïntimeerde] in de opzegging heeft berust. 
        
      
      
        4.7.2.
        Het hof acht het voorshands voldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat [geïntimeerde], gezien haar gedrag tot het moment van indiening van de memorie van antwoord in dit kort geding, bij Rabobank het gerechtvaardigd vertrouwen heeft opgewekt dat [geïntimeerde] heeft berust in de opzegging. Voor zover [geïntimeerde] heeft willen betogen dat een dergelijke berusting uitsluitend uitdrukkelijk en/of schriftelijk kan plaatsvinden volgt het hof [geïntimeerde] hierin niet. Ook voor een berusting als in deze aan de orde geldt artikel 3:37 lid 1 BW, zodat ook waarde kan en mag worden toegekend aan gedragingen. In het bijzonder is door [geïntimeerde] niet gereageerd op de brief van Rabobank van 28 februari 2013, waarin verslag wordt gedaan van een gesprek van 27 februari 2013 en waarin namens [geïntimeerde] is meegedeeld dat men bereid was medewerking te verlenen om het schip (=de [motorvrachtschip]) naar Nederland te verkrijgen en te verkopen (zij het onder voorwaarde van kwijtschelding). (productie 16 MvG). Op dit verslag en de mededeling dat in beginsel geen kwijting zal worden verleend is door [geïntimeerde] niet afwijzend gereageerd, althans dat is gesteld noch gebleken. [geïntimeerde] heeft daarentegen meegewerkt aan het terugbrengen van de [motorvrachtschip] naar Nederland nadat Rabobank een beslag ongedaan had gemaakt door afkoop van de beslaglegger (zie ook de brief van Rabobank van 6 september 2013, productie 17 MvG). [geïntimeerde] heeft sinds de opzegging geen termijn en/of rente aan Rabobank betaald. Al deze omstandigheden maken het voorlopig oordeel van het hof voldoende aannemelijk dat Rabobank de kredietrelatie met [geïntimeerde] rechtsgeldig heeft opgezegd .   
        
      
      
        4.7.3.
        Het voorgaande betekent dat de norm waaraan getoetst moet worden onverkort artikel 3:13 BW is en, niet - zoals de voorzieningenrechter heeft gehanteerd -  de lijst die bij toetsing van beëindiging van kredietrelaties gebruikelijk is. Voor zover [geïntimeerde] ook toetsing heeft beoogd aan artikel 6:248 lid 2 (derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid) ligt in hetgeen het hof hierboven heeft overwogen besloten dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat het uitoefenen van het recht van executie jegens [geïntimeerde] in de gegeven – voorlopig aangenomen – omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
        
      
      
        4.7.4.
        Dat voorts in het kader van de opzegging van de kredietrelatie en het daaraan door Rabobank gegeven vervolg jegens [geïntimeerde] zodanig door Rabobank is opgetreden dat sprake is van onrechtmatig handelen van Rabobank als kredietgever en aldus [geïntimeerde] een schadevordering richting Rabobank toekomt, is, gegeven de voorlopig vastgestelde omstandigheden, onvoldoende onderbouwd althans aannemelijk geworden. Aan [geïntimeerde] komt dan ook, nog daargelaten de werking van artikel 6:136 BW waarop Rabobank zich beroept, geen beroep op verrekening toe.
        
      
    
    
      4.8.
      Het voorgaande houdt in dat de grieven slagen, dat het vonnis waarvan beroep voor zover het de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] betreft moet worden vernietigd en het door [geïntimeerde] gevorderde subsidiaire verbod alsnog moet worden afgewezen.
      
    
    
      4.9.
      
        [geïntimeerde] zal als de in ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties, zodat het vonnis waarvan beroep ook ten aanzien van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg zal worden vernietigd.  
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] betreft, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst af het door [geïntimeerde] gevorderde; 
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Rabobank worden begroot op € 608,= aan verschotten en op € 816,= aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 806,87 aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S. Riemens, R.R.M. de Moor, en J.W.P.M. van der Velden en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 juli 2014.