ECLI:NL:RBGEL:2015:7717, Rechtbank Gelderland, 20-10-2015, 288289
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2015-10-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure van provincie Gelderland voor het sluiten van een overeenkomst met een inschrijver voor de realisatie van een traverse in Dieren. Uitleg van de aanbestedingsstukken aan de hand van de CAO-norm. Slotsom is dat de provincie in redelijkheid heeft kunnen besluiten de inschrijving van Ballast Nedam (eiseres) ongeldig te verklaren. Vorderingen Ballast Nedam afgewezen. De inschrijver aan wie de provincie voornemens is te gunnen (Besix) wordt toegelaten als tussenkomende partij. De voorzieningenrechter verbiedt de provincie om de opdracht aan een ander te gunnen dan aan Besix voor zover de provincie de opdracht nog wenst te gunnen en gebiedt Ballast Nedam te gehengen en gedogen dat de opdracht aan Besix wordt gegund.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/288289 / KG ZA 15-409
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 20 oktober 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BALLAST NEDAM INFRA B.V.,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Nieuwegein,
      eiseres,
      advocaten mrs. J.F. van Nouhuys en S.G. Tichelaar te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        PROVINCIE GELDERLAND,
      zetelend te Arnhem,
      gedaagde,
      advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
    
    
    
      waarin heeft gevorderd als tussenkomende partij, althans voegende partij aan de zijde van de provincie, te worden toegelaten:
    
    
    
      de naamloze vennootschap naar Belgisch recht
      
        N.V. BESIX S.A., 
      
      gevestigd te B-1200 Sint-Lambrechts-Woluwe (België), eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging, advocaat mr. A.C.M. Fischer-Braams te Rijswijk. 
      Partijen zullen hierna Ballast Nedam, de provincie en Besix genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de conclusie van antwoord van de provincie
        
        
          de incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging aan de zijde van de provincie van Besix 
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van Ballast Nedam
        
        
          de pleitnota van de provincie
        
        
          de pleitnota van Besix.
        
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Op 23 september 2014 heeft de provincie de Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd van de opdracht tot realisatie van het project Traverse Dieren, bestaande uit diverse onderdelen ter verbetering van de verkeersdoorstroming en -afwikkeling op de N348/N786, waaronder diverse kunstwerken en geluidsschermen (Bestek 2043 Traverse Dieren).
      
    
    
      2.2.
      De aanbestedingsprocedure is onderverdeeld in twee fasen, een selectiefase en een inschrijvingsfase. Tijdens de selectiefase gold de selectieleidraad en tijdens de inschrijffase de inschrijvingsleidraad. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. De Aanbestedingswet 2012, de Gids Proportionaliteit en het Aanbestedingsreglement Werken (ARW 2012) zijn van toepassing verklaard op de procedure.
      
    
    
      2.3.
      Ballast Nedam is samen met vier andere ondernemingen (waaronder Besix) geselecteerd voor de inschrijvingsfase.
      
    
    
      2.4.
      Op 10 december 2014 heeft Ballast Nedam de inschrijvingsleidraad ontvangen, die later naar aanleiding van gestelde vragen nog is aangepast. In de laatste versie van de inschrijvingsleidraad is onder meer het volgende opgenomen:
      
    
    
      3.3
      
        Aanbestedingsvoorwaarden
      
      
      
        (…)
      
      
      
        
          q. Inschrijvingsvergoeding
        
        De provincie Gelderland stelt aan de Inschrijvers een inschrijvingsvergoeding beschikbaar als tegemoetkoming in de gemaakte kosten voor het doen van een Inschrijving. Een Inschrijver komt alleen voor de inschrijvingsvergoeding in aanmerking indien hij een geldige Inschrijving heeft gedaan die voldoet aan de in de Inschrijvingsleidraad gestelde eisen:
      
      
      
        De hoogte van de toe te kennen inschrijvingsvergoeding per Inschrijver bedraagt € 150.000,- excl. btw. De Inschrijver aan wie het werk wordt gegund ontvangt geen inschrijvingsvergoeding.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        5.2.1
        
          Inhoud enveloppe 1, de niet-prijsgebonden documenten
        
        
        
          (…)
        
        
        
          
            Het Constructief Ontwerp
          
        
        
        
          Als onderdeel van de Inschrijving dient de Inschrijver een Basis-ontwerp van de representatieve onderdelen van het Werk in te dienen. In het Basis-ontwerp dient de Inschrijver inzichtelijk te maken welke oplossing(-en) hij biedt voor de representatieve onderdelen. De aangeboden oplossingen dienen te voldoen aan de Aanbestedingsdocumenten. De Opdrachtgever merkt de volgende onderdelen als representatief aan:
        
        
        
           Kunstwerk 1
           Kunstwerk 2;
           Kunstwerk 4;
           Geluidsschermen Burg. De Bruinstraat / Kanaalstraat;
           Keermuur bij de school.
        
        
        
          Het Basis-ontwerp van de representatieve onderdelen dient het volgende te bevatten:
        
        
        
          
            Kunstwerken (KWI, KW2, KW4):
          
          De Inschrijver dient op het niveau van een voorlopig ontwerp (VO) inzicht te geven van de kunstwerken door middel van berekeningen en tekeningen, waarbij het ontwerp inclusief de bouwmethode, de bouwfasering en de maakbaarheid in relatie tot de omgeving naar voren komen en met inzet van welk materieel dit gaat geschieden. Toegelicht dient te worden hoe een goede kwaliteit van een robuuste constructie geborgd wordt gedurende alle fasen van het kunstwerk, zonder dat de omgeving hiervan nadelige invloed ondervindt en waarbij rekening wordt gehouden met alle aspecten, zoals vormgeving, brandwerendheid, veiligheid, geluid(sreductie), beheer en onderhoud, de waterhuishouding en kabels en leidingen. Per kunstwerk dienen de berekeningen en tekeningen te worden vergezeld door maximaal 10 pagina’s toelichting op A4 formaat.
        
        
        
          Met de berekeningen dient in de volgende onderdelen inzicht te worden gegeven:
          • De robuustheid van de hoofddraagconstructie van het ontwerp in de berekeningen dient te worden aangetoond, rekening houdend met de diverse aspecten die op het betreffende kunstwerk van toepassing zijn:
          • Bij kunstwerk 1 een doorsnede ter plaatse waar de N348 het fietspad / ecopassage kruist met de fundatie en een doorsnede ter plaatse van het maatgevende open deel;
          • Bij kunstwerk 2 een doorsnede van de gesloten constructie ter plaatse van de Harderwijkerweg, de Wilhelminaweg en het stationsplein. Een dwarsdoorsnede van het diepste van de open constructie en het ondiepe deel van de toerit. Een dwarsdoorsnede ter plaatse van het stijgpunt en de waterkelder;
          • Bij kunstwerk 2 dient voor de gesloten constructie (stationsplein) aangegeven te worden met welke functies er rekening wordt gehouden en op welke plek op het plein. Tevens dient hierbij te worden aangegeven met welke belasting(-en) er rekening wordt gehouden voor de functies op het stationsplein;
          • Bij kunstwerk 4 een doorsnede ter plaatse van de Spankerense Brug met het Apeldoorns Kanaal inclusief de fundatie;
          • De maatgevende fasering(en) van de hoofddraagconstructie met fundatie dient hierbij in de berekening(en) te worden beschouwd;
          • Voor kunstwerk 2 dient een berekening op VO-niveau te worden toegevoegd van de te verwachten geluidsreductie.
        
        
        
          Uit de tekeningen dient in de volgende onderdelen inzicht te worden gegeven:
          • Een 3D-overzichtstekening van het kunstwerk, waaruit de uiteindelijke vormgeving naar voren komt;
          • Een bovenaanzicht waarop het kunstwerk te zien met de afstand tot de systeemgrenzen, (bebouwde) omgeving, en het inpassingsplan te zien zijn. Bij kunstwerk 2 dienen de te vervullen en te dragen functies van het stationsplein te worden aangegeven;
          • Een langsdoorsnede van het kunstwerk waar het alignement van de as van de weg op staat aangegeven en waaruit de aansluiting op het beeldkwaliteitsplan naar voren komt;
          • Dwarsdoorsnede(n) t.p.v. van de locatie ie ook voor de berekeningen van het betreffende kunstwerk te dienen worden beschouwd. Hierbij dient tevens het alignement van de as van de weg op zijn aangegeven en het PVR. Uit de dwarsdoorsnede(n) dient te kunnen worden afgeleid wat de fasering van het kunstwerk is en het statisch systeem, waar grondwaterstand(-en) en de kabels en leidingen zich bevinden en hoe aan de gestelde aspecten.
        
        
        
          
            Geluidsschermen
          
          De Inschrijver dient op het niveau van een voorlopig ontwerp (VO) inzicht te geven in de constructie van de geluidsschermen door middel van tekeningen, waarbij het ontwerp, inclusief de bouwmethode, de bouwfasering en de maakbaarheid in relatie tot de omgeving naar voren komen. Tekeningen van de geluidsschermen dienen te worden vergezeld door maximaal 2 pagina’s toelichting op A4 formaat.
          Uit de tekeningen dient in de volgende onderdelen inzicht te worden gegeven:
          • Een 3D-overzichtstekening van de geluidsschermen, waaruit de uiteindelijke vormgeving naar voren komt;
          • Een bovenaanzicht waarop de schermen te zien zijn met afstand tot de systeemgrenzen, (bebouwde) omgeving, en de as van de weg;
          • Een langsdoorsnede van de schermen waar het alignement van de as van de weg op staat aangeven en hoe het beeldkwaliteitsplan naar voren komt;
          • Dwarsdoorsnede(n) van de schermen waar het al het alignement van de weg op staat aangeven en het PVR. De dwarsdoorsnede(n) dient inzicht te geven in de constructie en de fundatie van het geluidscherm.
        
        
        
          (…)
        
        
      
    
    
      6.2
      
        Beoordelingscommissie
      
      
      
        De Inschrijvingen worden beoordeeld door beoordelingscommissie bestaande uit een ter zake deskundige vertegenwoordiging van het projectteam.
      
      
      
        Het beoordelingsteam beoordeelt de Inschrijvingen zonder dat het kennis heeft van het financiële deel van de Inschrijvingen. De enveloppen waarin de Inschrijvers het financiële deel van hun Inschrijving hebben ingediend worden geopend nadat het beoordelingsteam zijn beoordelingswerkzaamheden heeft afgerond. De beoordeling van de Inschrijvingen op het Gunningscriterium ‘prijs’ wordt uitgevoerd door een financieel deskundige.
      
      
    
    
      2.5.
      In totaal zijn zes nota’s van inlichtingen verschenen. Hierin zijn onder andere de volgende vragen en antwoorden opgenomen:
      
      
        Vraag 41:
        In lid 3 is opgenomen dat de opdrachtnemer een constructief ontwerp geoffreerd heeft. In de inschrijvingsleidraad wordt geen (constructief of aanbieding-)ontwerp gevraagd. Is het gevraagde in de inschrijvingsleidraad juist of dient dit aangevuld te worden met het gestelde in artikel 5 lid 3 van de Basisovereenkomst?
      
      
      
        Antwoord:
        Het gesteld in de Basisovereenkomst is juist, de inschrijvingsleidraad is aangepast, zie paragraaf 5.2.1. Het constructief ontwerp wordt getoetst op maakbaarheid. Indien geconstateerd wordt dat het ontwerp niet technisch uitvoerbaar is, dan leidt de betreffende inschrijving tot uitsluiting.
      
      
      
        Vraag 157:
        In het Plan van Aanpak is het ‘constructief ontwerp’ toegevoegd. In de leidraad wordt hiervan geen verdere invulling aangegeven (welke objecten, diepgang, aantal documenten, hoeveel bladzijden, ect).
        Tevens wordt in de Concept Basisovereenkomst aangegeven dat het constructief ontwerp het uitvoeringsontwerp betreft (artikel 5.2). Kan Aanbesteder de definitie van het constructief ontwerp voor de aanbieding nader verduidelijken? Is tevens juist dat het ‘constructief ontwerp’ niet meeweegt in de EMVI-beoordeling?
      
      
      
        Antwoord:
        Het constructief ontwerp is nader toegelicht in de inschrijvingsleidraad (zie paragraaf 5.2.1) en heeft geen weging in de EMVI criteria, maar wordt wel gehanteerd voor de aantoonbaarheid van de andere EMVI criteria.
      
      
      
        Vraag 295:
        Aanbesteder heeft in de derde nota een nadere verduidelijking gegeven over de inhoud van het “Constructief ontwerp”. Gegadigde vindt deze uitbreiding op sommige onderdelen niet in verhouding tot de scope van deze onderdelen. Is Aanbesteder bereid deze eisen aan het Constructief ontwerp voor kunstwerk 1 en 4 te versoberen, en de onderdelen geluidsschermen en keermuur te laten vervallen?
      
      
      
        Antwoord:
        Er worden minimale constructieve aspecten gevraagd van KW1, KW4, de Geluidsscherm en de Keermuur. Een 3D-overzichtstekening kan achterwege blijven indien uit de 2D-doorsneden hetzelfde beeld kan worden verkregen.
      
      
      
        Vraag 298:
        De combinatie van antwoorden op vraag 157 en 41 impliceert dat indien de aanbesteder bij de beoordeling van het ingediende constructief ontwerp van mening is dat het ontwerp niet maakbaar/technisch uitvoerbaar is, de aanbieding van de gegadigde ongeldig verklaart wordt. Eerste vraag is of dit juist is. Aangezien de beoordeling afhankelijk kan zijn van de beschikbare informatie in combinatie met de kennis van de beoordelaar en er geen gelegenheid is om het ontwerp nader toe te lichten, kan dit leiden tot uitsluiting met daarop volgende een procedure. Daarom verzoeken wij de aanbesteder criteria op te geven waarmee het ontwerp op maakbaarheid beoordeeld wordt.
      
      
      
        Antwoord:
        Het is juist dat een aanbieding op basis van het constructieve ontwerp ongeldig kan worden verklaard. Het is niet juist dat er geen gelegenheid wordt geboden om het ontwerp nader toe te lichten. Mocht de Opdrachtgever van mening zijn dat een ingediend ontwerp niet voldoet aan de gestelde eisen, dan wordt de Inschrijver voorafgaand aan het openen van enveloppe 2 de mogelijkheid geboden om de vragen van de Opdrachtgever te beantwoorden.
        De Opdrachtgever gaat ervan uit dat de Inschrijver voldoende kennis en kunde heeft om het constructief ontwerp zoveel mogelijk SMART toe te kunnen lichten dat het ontwerp maakbaar is en dit inzichtelijk weet te maken aan de hand van het Plan van Aanpak en met behulp van het Constructief Ontwerp.
      
      
      
        Vraag 299:
        Aanbesteder heeft in NvI-3 sterk vergrote scope voor het onderdeel ‘Constructief Ontwerp’ voorgeschreven. Nieuw is onder andere het aanleveren van een 3D-ontwerp, en het aanleveren van grote hoeveelheden berekeningen die presentabel gemaakt moeten worden. Het maken van een 3D-ontwerp en het presentabel maken van de berekeningen is een kostbare zaak. Ook kunnen wij, gezien de resterende tijdsduur, niet onze gebruikelijke efficiency behalen. Gegadigde verzoekt aanbesteder daarom de inschrijfvergoeding aan te passen aan het (verhoogde) niveau van de huidige uitvraag, ook gegeven de extra doorlooptijd van de aanbesteding.
      
      
      
        Antwoord:
        De inschrijfvergoeding wordt niet verhoogd. De 3D-overzichttekening kan achterwege blijven, mits uit de 2D-doorsneden hetzelfde beeld kan worden opgemaakt. De gevraagde berekeningen zijn niet teveel gevraagd, aangezien deze slechts op het niveau van een VO inzicht hoeven te geven.
      
      
      
        Vraag 391:
        In de 3e NvI is de inhoud van H10 Plan van Aanpak van het constructief (ontwerp, de voorzieningenrechter) nader omschreven. De inhoud gaat verder dan alleen “ de maakbaarheid” aantonen.
         Waarom zijn dwarsdsn. van de KW-1, KW-2 en KW-4 niet voldoende en worden er ook berekeningen gevraagd?
         Waarom zijn tekeningen en beschrijving bouwmethode nodig voor het aantonen van de keermuur en geluidsscherm?
      
      
      
        Antwoord:
        Het gevraagde is gewenst om een zo goed en objectief mogelijk oordeel over het Plan van Aanpak en de aspecten van de EMVI te geven.
      
      
    
    
      2.6.
      Op 18 mei 2015 heeft Ballast Nedam haar inschrijving ingediend. Ook Besix heeft op die datum ingeschreven.
      
    
    
      2.7.
      De provincie heeft Ballast Nedam bij e-mailbericht van 16 juni 2015 het volgende medegedeeld:
      
      
        Wij constateren op basis van de door u verstrekte informatie dat de maakbaarheid niet (in voldoende mate) inzichtelijk is gemaakt en aangetoond.
      
      
      
        1) In paragraaf 10.2.1 van het constructief ontwerp wordt in de tekst door middel van 7 punten de fasering van de bouwput middels sleufkistmethode uitgelegd. Op dezelfde pagina wordt in het figuur daaronder tevens grafisch een fasering weergegeven die niet geheel overeenkomt met de eerder genoemde 7 punten. Als laatste wordt een fasering gegeven voor de sleufkistmethode in bijlage 11 (notitie geotechnische risico’s) in figuur 5-1 op blz. 7 van die notitie. Deze wijkt af van de eerdere twee faseringen uit hoofdstuk 10. Wij verzoeken u hierin eenduidigheid aan te brengen.
        2) Wij zijn van mening dat op basis van alle door u aangeleverde documenten niet voldoende inzichtelijk is gemaakt dat met het toepassen van de sleufkist de gehele verdiepte ligging gerealiseerd kan worden, incl. waterkelders/trappenhuizen. Wij verzoeken u informatie te verstrekken (productspecificatie) van de toe te passen sleufkist(en) (Rollenschlittenbox) waaruit blijkt dat een bouwput van voldoende omvang kan worden gerealiseerd om de gehele verdiepte ligging te kunnen maken volgens de door u aangegeven fasering. Tevens verzoeken we u de realisatie van de waterkelders/trappenhuizen toe te lichten met behulp van de sleufkistmethode op de aspecten bouwfasering, maakbaarheid in relatie tot de omgeving en benodigd materieel (conform de
        inschrijvingsleidraad, paragraaf 5.2.1).
        3) Tevens verzoeken wij u de uitgangspunten en berekeningsresultaten van de ontwerpberekening van de tijdelijke grondkerende constructie (sleufkist) aan te leveren van de maatgevende doorsnede van het open deel van KW2 en van de maatgevende doorsnede bij de waterkelders. In de berekeningsresultaten dient de bouwfasering van deze tijdelijke constructie duidelijk naar voren te komen.
        4) Als brand- en geluidwerende beplating op de wanden van KW2 past u Durisol toe. Wij verzoeken u informatie te verstrekken (productspecificatie), waaruit blijkt dat deze beplating voldoet aan artikel 4.5 in paragraaf 6.2 van de ROK waarbij een beproeving is uitgevoerd volgens de werkwijze beschreven in Efectis rapport “Fire testing procedure for concrete tunnel linings” en die voldoet aan de gestelde eisen in de VSE voor de brandwerendheid van zowel de wanden van de open als de gesloten delen van KW2.
      
      
      
        Voor de volledigheid willen wij u er op wijzen dat:
        - Met de te verstrekken informatie geen wijziging aangebracht mag worden in de inschrijving, op straffe van uitsluiting;
        - Er wordt geen nieuwe gelegenheid meer geboden om verdere informatie te verstrekken;
        - Met de te verstrekken informatie zal de provincie de inschrijving beoordelen. Als de maakbaarheid alsnog niet inzichtelijk is gemaakt en aangetoond, dan leidt dat tot uitsluiting van uw inschrijving;
        - De te verstrekken informatie wordt beschouwd als bijlage, hetgeen betekent dat wat vermeld staat in de hoofdtekst leidend is.
      
      
    
    
      2.8.
      Ballast Nedam heeft vervolgens op 22 juni 2015 de vragen van de provincie beantwoord in een memo met bijlagen van ongeveer 150 pagina’s.
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 16 juli 2015 heeft de provincie Ballast Nedam bericht dat haar inschrijving als ongeldig wordt gekwalificeerd en dat Ballast Nedam daarom wordt uitge- sloten van de aanbestedingsprocedure. De provincie heeft de volgende redenen daarvoor gegeven:
      
      
        (…) dat u op basis van uw Inschrijving, inclusief uw reactie op verduidelijkende vragen, niet hebt aangetoond dat uw Constructief Ontwerp maakbaar is, zoals beschreven in de Aanbestedings-documenten en met name de Inschrijvingsleidraad, paragraaf 5.2.1, en de vragen en antwoorden 041, 157, 295, 298 en 299 in de verschillende Nota’s van inlichtingen. De uitsluiting is mede gebaseerd op het feit dat u in reactie op verduidelijkende vragen – in weerwil van de expliciete instructie per e-mail d.d. 16 juni 2015 om geen wijzigingen in uw inschrijving aan te brengen – toch wijzigingen hebt aangebracht, die van dien aard zijn dat er sprake is van een wijziging van de Inschrijving na de datum waarop deze ingediend moest worden. Daarnaast voldoet uw Inschrijving niet aan enkele eisen. In de toelichting bij deze brief treft u de inhoudelijke onderbouwing aan.
      
      
      
        In de toelichting bij de brief van 16 juli 2015 is het volgende opgenomen:
      
      
      
        
          §1 Uitgangspunten
        
        De volgende documenten zijn gehanteerd voor de beoordeling van Inschrijver D (de inschrijving van Ballast Nedam is geanonimiseerd en tijdens de beoordeling betiteld als Inschrijving/Inschrijver D, de voorzieningenrechter):
        [1] Plan van Aanpak Inschrijver D: Het mes snijdt aan 2 kanten;
      
      
      
        De documenten die zijn ingediend naar aanleiding van de gestelde vragen op d.d. 16 juni 2015.
        [2] Memo - Beantwoording vragen n.a.v. Inschrijving Dieren;
        [3] Bijlage A - Memo onderzoek toepasbaarheid sleufbekisting;
        [4] Bijlage B - Beeldmateriaal sleufkist;
        [5] Bijlage C - Handleiding inbouwen sleufkist;
        [6J Bijlage D - Bijlage 11 Notitie geotechnische beschouwingen anoniem;
        [7] Bijlage E - H10 Constructief Ontwerp;
        [8] Bijlage F - instruction 740 / sbh_rollenschlittenverbau_750_790_br_ger_410;
        [9] Bijlage G - TP15-040 SBH Verbau Traverse Dieren;
        [10] Bijlage H -Testcertificaten Rollenschlittenverbau 750 serie;
        [11] Bijlage 1 - Brandwerendheid KW2
        [12] Bijlage J - TP15-040 SBH Verbau Traverse Dieren - Dreifach - Vorabzug.
      
      
      
        
          §2 Beoordelingskader
        
        Het Constructief Ontwerp van Inschrijver D is op basis van de volgende twee punten beschouwd.
      
      
      
        Met betrekking tot het Constructief Ontwerp is beschouwd of:
      
      
      
        1) In de inschrijving het Constructief Ontwerp voldoende inzichtelijk of aantoonbaar is gemaakt en/of wordt voldaan aan de aanbestedingsstukken, waaronder de inschrijvingsleidraad (paragraaf 5.2.1, “Het Constructief Ontwerp”, blz. 22 t/m 24) en/of de nota’s van inlichtingen.
        2) In de antwoorden (ref. [2] t/m [12]) op de door de Opdrachtgever gestelde vragen wijzigingen op het originele Plan van Aanpak (ref. [1]) zijn aangebracht.
      
      
      
        
          §3 Onderbouwing uitsluiting
        
        Per punt uit de voorgaande paragraaf zijn de verschillende onderdelen benoemd die in de technische beschouwing met betrekking tot het Constructief Ontwerp van Inschrijver D zijn geconstateerd.
      
      
      
        1) Beschouwd is of het Constructief Ontwerp van Inschrijver D voor de gevraagde representatieve onderdelen voldoende inzichtelijk is en de bijbehorende berekeningen aantoonbaar juist zijn en daarmee wordt voldaan aan de aanbestedingsstukken en/of de nota’s van inlichtingen. Als tekortkomingen worden aangemerkt:
      
      
      
        a. KW2: De bouwfasering voor de sleufkistmethode ten behoeve van de realisatie van KW2 is onvoldoende inzichtelijk gemaakt en de maakbaarheid en technische uitvoerbaarheid ervan zijn niet aangetoond.
        i. In vraag 1 van de door de Provincie Gelderland gestelde vragen is specifiek gevraagd om eenduidigheid aan te brengen in de drie verschillende bouwfaseringen die in het Constructief Ontwerp van ref. [1] zijn opgenomen. In de antwoorden van de inschrijver (ref. [2], [6] en [7]) is de bouwfasering van de sleufkistmethode opnieuw tegenstrijdig.
        ii. Aansluitend op bovenstaand punt is een maatgevende fase voor de sleufkistmethode, de fase bij het laagsgewijs (in lagen van 0,3 m) aanvullen en verdichten tussen de wand van KW2 en de sleufkist en het laagsgewijs meetrekken van de sleufkist, onvoldoende inzichtelijk gemaakt en daarmee niet aangetoond.
      
      
      
        b. KW2: De bouwmethode en bouwfasering voor de waterkelders/trappenhuizen zijn onvoldoende inzichtelijk gemaakt en de maakbaarheid en technische uitvoerbaarheid ervan zijn niet aangetoond:
        i. De uitvoerbaarheid van de sleufkistmethode op de overgang tussen de diepere waterkelders/trappenhuizen en de omliggende ondiepere delen van KW2 is onvoldoende inzichtelijk gemaakt en derhalve niet aangetoond;
        ii. De haalbaarheid van een diepe bouwput voor het deel van de waterkelders met het trappenhuis, is onvoldoende inzichtelijk gemaakt en daarmee niet aangetoond. Tevens is niet aangetoond of de belastingen van de U-vormige bouwput op de hoofddraagconstructie van KW2 opneembaar zijn.
      
      
      
        c. KW2: De haalbaarheid van een bemaling voor de realisatie van de waterkelders binnen een sleufkist is niet aangetoond.
      
      
      
        d. KW2: Het Constructief Ontwerp voor de hoofddraagconstructie van KW2 ter plaatse van de toeritten is onvoldoende inzichtelijk gemaakt en de maakbaarheid en technische uitvoerbaarheid ervan zijn niet aangetoond:
        i. Voor een sectie van 24 m is geen hoofddraagconstructie bepaald;
        ii. De maakbaarheid en technische uitvoerbaarheid van de prefab L-wanden van de toeritten is niet aangetoond;
        iii. Voor de delen van de toeritten waar prefab L-wanden zijn voorzien, is de hoofddraagconstructie (L-wanden) niet nader beschouwd en is derhalve de maakbaarheid niet aangetoond.
      
      
      
        e. KW2: De brandwerendheid is niet aangetoond (eis SES-01024).
      
      
      
        f. Geluidsschermen: De geluidsschermen (met uitzondering van het scherm bij Kattenberg nr. 3 t/m 31) voldoen niet aan de vereiste levensduur van vijftig jaar (eis SES-01139).
      
      
      
        2) In de antwoorden (ref. [2] t/m [12]) van Inschrijver D op de door de Opdrachtgever gestelde vragen zijn wijzigingen op het originele Plan van Aanpak (ref. [1]) aangebracht hetgeen feitelijk resulteert in een nieuwe aanbieding na de indieningstermijn.
        a. KW2: Afwijkend op het Plan van Aanpak (ref. [1]) volgt op basis van de antwoorden in ref. [2], ref. [9] en ref. [12] dat een ontlastsleuf wordt toegepast aan beide zijden van de sleufkist. Dit heeft grote consequenties voor het ruimtebeslag, de bereikbaarheid (tijdelijke wegen), bouwhinder, grondverzet, planning, risico’s, etc., die in het originele plan niet zijn voorzien;
        b. KW2: Afwijkend op het Plan van Aanpak (ref. [1]) wordt in de antwoorden van ref. [11] aangegeven dat er geen brandwerende bekleding wordt toegepast en dat de toe te passen bekleding alleen een esthetisch doel heeft. In het Constructief Ontwerp van ref. [1] wordt meerdere malen aangegeven dat brandwerende bekleding op de wanden en onderkant dekken van KW2 wordt toegepast;
        c. KW2: Afwijkend op het Plan van Aanpak (ref. [1]) wordt in het antwoord van ref. [2], aangegeven dat de waterkelders/trappenhuizen in twee bouwputten worden uitgevoerd in plaats van één bouwput, zoals aangegeven in het Constructief Ontwerp van ref. [1]. Uitvoering in twee bouwputten kan effect hebben op aspecten als bereikbaarheid, bouwhinder, risico’s, etc., die in het originele plan niet zijn voorzien;
        d. KW2: Afwijkend op het Plan van Aanpak (ref. [1]) wordt in de antwoorden op de vragen een herziene versie van de bijlage 11 uit het Plan van Aanpak (“Notitie Geotechnische Beschouwingen”) als bijlage D (ref. [6]) toegevoegd. Hierin zou volgens ref. [2] de bouwfasering zijn aangepast in de tekst en de figuur. In deze nieuwe bijlage 11 blijken echter meerdere aanpassingen te zijn gedaan door het gehele document.
      
      
    
    
      2.10.
      Op 22 juli 2015 heeft de provincie de enveloppen (met prijsgebonden documenten) van de inschrijvers die een geldige inschrijving hadden ingediend, geopend.
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van 27 juli 2015 heeft de provincie Besix medegedeeld dat de provincie voornemens is de opdracht aan haar te gunnen.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        in de hoofdzaak
      
    
    
    
      3.1.
      
        Ballast Nedam vordert dat de voorzieningenrechter
        
          primair 
        
        de provincie verbiedt de opdracht op basis van de huidige gunningsbeslissing te gunnen en de provincie gebiedt tot een herbeoordeling van de ontvangen inschrijvingen over te gaan én een nieuwe deugdelijk gemotiveerde gunningsbeslissing te nemen, een en ander met inachtneming van dit vonnis,
        
          subsidiair
        
        de provincie verbiedt de opdracht op basis van de huidige gunningsbeslissing te gunnen en de provincie gebiedt de ontvangen inschrijvingen opnieuw te (laten) beoordelen door een geheel nieuwe beoordelingscommissie én een nieuwe deugdelijk gemotiveerde gunningsbeslissing te nemen, een en ander met inachtneming van dit vonnis,
        
          meer subsidiair
        
        de provincie verbiedt de opdracht op basis van de huidige gunningsbeslissing te gunnen en de provincie gebiedt over te gaan tot een heraanbesteding, althans voor zover de provincie  de opdracht nog aan een marktpartij wenst te gunnen, 
        
          primair, subsidiair, meer subsidiair,
        
        waarbij elk gebod en verbod aan de provincie wordt opgelegd op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 100.000,00,
        de provincie veroordeelt in de kosten van deze procedure, een tegemoetkoming in de door Ballast Nedam gemaakte kosten van juridische bijstand daaronder begrepen, alsmede de nakosten ten bedrage van € 131,00 zonder betekening en € 199,00 met betekening van dit vonnis, met de aantekening dat als niet binnen twee weken na dit vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente is verschuldigd.
      
      
    
    
      3.2.
      Ballast Nedam legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de provincie de inschrijving van Ballast Nedam heeft getoetst aan een niet vooraf bekendgemaakte norm, namelijk het geven van inzicht in de maakbaarheid en technische uitvoerbaarheid van bepaalde onderdelen van de aanbieding, die verdergaat dan het geven van inzicht op het niveau van een voorlopig ontwerp. Deze norm mag bij de beoordeling van de inschrijvingen dan ook geen rol spelen. Volgens Ballast Nedam is haar inschrijving dus ten onrechte ongeldig verklaard.
      
    
    
      3.3.
      De provincie voert verweer. 
      
      
        
          in het incident
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        Besix vordert – na een wijziging/vermindering van eis – primair dat zij als tussenkomende partij en subsidiair als voegende partij aan de zijde van de provincie wordt toegelaten. Als tussenkomende partij vordert Besix dat de voorzieningenrechter
        
          primair
        
      
      1. Ballast Nedam niet-ontvankelijk verklaart in haar vorderingen, althans deze afwijst,
      2. de provincie verbiedt de opdracht aan een ander te gunnen dan aan Besix, voor zover de provincie de opdracht nog altijd wenst te gunnen en Ballast Nedam, voor zover nodig, gebiedt te gehengen en gedogen dat de opdracht aan Besix wordt gegund,
      
        
          subsidiair
        
        elke andere voorziening treft die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Besix,
        
          primair en subsidiair
        
        met veroordeling van Ballast Nedam of de provincie tot vergoeding van de proceskosten aan de zijde van Besix in het incident en in de hoofdzaak, met bepaling dat als deze kosten niet binnen veertien dagen na de dag waarop het vonnis in deze zaak is uitgesproken worden voldaan, daarover wettelijke rente is verschuldigd.
      
      
    
    
      3.5.
      Besix voert daartoe aan dat de uitleg die Ballast Nedam geeft aan de aanbestedingstukken onjuist is en dat Ballast Nedam haar rechten heeft verwerkt om na inschrijving nog te klagen over enige onduidelijkheid of enig verschil van opvatting over het niveau waarop door haar inzicht moest worden verschaft in de maakbaarheid en technische uitvoerbaarheid van het constructieve ontwerp voor Kunstwerk 2 en het Geluidsscherm. Daarnaast gaat de toelichting die Ballast Nedam heeft gegeven naar aanleiding van de door de provincie op 16 juni 2015 gestelde vragen de grenzen te buiten, nog daargelaten dat daarmee sprake is van een gewijzigde inschrijving. Tot slot dient de beoordeling van de kwalitatieve gunningscriteria volgens Besix aan deskundigen te worden overgelaten en is het niet aan de rechter om hier over te oordelen. Besix concludeert dan ook tot niet-ontvankelijkheid van Ballast Nedam, althans tot afwijzing van haar vorderingen.
      
      
        
          in de hoofdzaak en in het incident
        
      
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in het incident tot tussenkomst, althans voeging van Besix 
    
    
      4.1.
      Ballast Nedam en de provincie hebben geen verweer gevoerd tegen de tussenkomst van Besix en bovendien heeft Besix een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang om als tussenkomende partij in het geding te komen, omdat Besix de inschrijver is aan wie de aanbestedende dienst voornemens is de opdracht te gunnen. Daarom zal Besix worden toegelaten als tussenkomende partij. Ballast Nedam en de provincie zullen in de kosten van het incident worden veroordeeld, welke kosten worden begroot op nihil. 
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      4.2.
      Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van Ballast Nedam.
      
    
    
      4.3.
      Het gaat in deze zaak om een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure van de provincie voor het sluiten van een overeenkomst met een inschrijver voor de realisatie van een traverse in Dieren. Deze traverse wordt een provinciale weg, die de regionale doorstroming van het verkeer op de N348/N786 dient te verbeteren. Een belangrijk deel van het project is het plaatsen van een tunnelbak met een lengte van 600 meter in het centrum van Dieren in een (zeer) harde ondergrond. Tijdens de bouw van die tunnelbak (die dus plaatsvindt binnen de bebouwde kom, met alle risico’s van dien) moet het verkeer kunnen blijven doorstromen en moet het station in Dieren voor reizigers bereikbaar blijven. Als onderdeel van de inschrijving dient de inschrijver een ontwerp van de representatieve onderdelen van het werk in te dienen. Het betreft de volgende onderdelen: Kunstwerk 1, Kunstwerk 2, Kunstwerk 4, Geluidsschermen Burgemeester De Bruinstraat/Kanaalstraat en Keermuur bij de school. Het onderhavige geschil beperkt zich tot Kunstwerk 2 (KW2, de open tunnelbak N348) en de geluidsschermen. 
      
    
    
      4.4.
      Partijen verschillen van mening over de vraag wat de betekenis is van het bepaalde in paragraaf 5.2.1 van de inschrijvingsleidraad en welke eisen daaruit voortvloeien voor de in te dienen constructieve ontwerpen. Dit betreft in de eerste plaats een vraag van uitleg.
      
    
    
      4.5.
      
        Aangezien de aanbestedingsstukken naar hun aard bestemd zijn om de rechtspositie van derden ((potentiële) inschrijvers) te beïnvloeden, zonder dat deze derden wezenlijke invloed hebben op de inhoud of de formulering van die stukken, ligt bij de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan de bewoordingen van die stukken, toepassing van de CAO-norm in de rede (HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493, DSM/Fox). Die norm houdt in dat voor de uitleg van (in dat geval) bepalingen uit een CAO de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn (HR 17 september 1993, NJ 1994,173). 
        Het komt daarbij aan op de betekenis die - naar objectieve maatstaven - volgt uit de bewoordingen die in die overeenkomst (in dit geval in de aanbestedingsdocumenten) zijn gehanteerd. 
      
      
    
    
      4.6.
      Daarnaast kent het aanbestedingsrecht volgens vaste rechtspraak (HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta) en HR 4 november 2005, NJ 2006, 204) twee centrale beginselen: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de selectiecriteria. Voornoemde beginselen zijn ook opgenomen in de artikelen 1.8 en 1.9 van de Aanbestedingswet 2012. Langs deze lijnen zal het onderhavige geschil dan ook mede worden beoordeeld.
      
    
    
      4.7.
      In paragraaf 5.2.1 van de inschrijvingsleidraad is bepaald dat “de Inschrijver […] op het niveau van een voorlopig ontwerp (VO) inzicht [dient] te geven van de kunstwerken door middel van berekeningen en tekeningen, waarbij het ontwerp inclusief de bouwmethode, de bouwfasering en de maakbaarheid in relatie tot de omgeving naar voren komen en met inzet van welk materieel dit gaat geschieden. Toegelicht dient te worden hoe een goede kwaliteit van een robuuste constructie geborgd wordt gedurende alle fasen van het kunstwerk, zonder dat de omgeving hiervan nadelige invloed ondervindt en waarbij rekening wordt gehouden met alle aspecten, zoals vormgeving, brandwerendheid, veiligheid, geluid(sreductie), beheer en onderhoud, de waterhuishouding en kabels en leidingen. Per kunstwerk dienen de berekeningen en tekeningen te worden vergezeld door maximaal 10 pagina’s toelichting op A4 formaat.”. Bij de beantwoording van de vraag welke uitleg aan dit deel van paragraaf 5.2.1 dient te worden gegeven dient eveneens te worden betrokken hetgeen in de in totaal zes nota’s van inlichtingen is weergegeven, meer in het bijzonder het antwoord op de vragen 41, 157, 298, 299 en 391. Bij de beantwoording van die vragen is meerdere malen verwezen naar hetgeen is bepaald in paragraaf 5.2.1. Uit het bevestigende antwoord op vraag 41 (Dient het gevraagde in de Inschrijfleidraad te worden aangevuld met het gestelde in artikel 5 lid 3 van de Basisovereenkomst?) blijkt dat de Inschrijfleidraad is aangepast (zie paragraaf 5.2.1), dat het constructief ontwerp op maakbaarheid wordt getoetst en dat als het ontwerp niet technisch uitvoerbaar is de betreffende inschrijving tot uitsluiting leidt. Op vraag 157 (Kan de aanbesteder de definitie van het constructief ontwerp voor de aanbieding nader verduidelijken?) is geantwoord dat het constructief ontwerp nader is toegelicht in paragraaf 5.1.2 van de inschrijvingsleidraad. In het antwoord op vraag 298 is toegelicht dat op basis van het constructieve ontwerp een aanbieding ongeldig kan worden verklaard en dat indien een inschrijving niet voldoet aan de gestelde eisen een inschrijver voorafgaand aan het openen van envelop 2 de mogelijkheid wordt geboden om de vragen van de opdrachtgever te beantwoorden. In het antwoord op vraag 299 is weergegeven dat de gevraagde berekeningen slechts op het niveau van een voorlopig ontwerp inzicht hoeven te geven. Tot slot wordt op vraag 391 (Waarom worden er ook berekeningen gevraagd en kan niet worden volstaan met dwarsdoorsneden?) door de aanbestedende dienst geantwoord dat het gevraagde gewenst is om een zo goed en objectief mogelijk oordeel over het plan van aanpak en de aspecten van de EMVI te geven. 
      
    
    
      4.8.
      Ballast Nedam stelt zich op het standpunt dat uit paragraaf 5.2.1 van de inschrijvingsleidraad volgt dat een inschrijver een globaal inzicht diende te geven in het constructieve ontwerp (van KW2) en dat in dat stadium de precieze manier van bouwen en de maakbaarheid daarvan niet tot in detail behoefde te worden aangetoond. Volgens Ballast Nedam zou dit in het stadium van de uitvoering nader aan de orde komen.
      
    
    
      4.9.
      De provincie en Besix hebben zich verweerd door te stellen dat uit paragraaf 5.2.1. wel degelijk voortvloeit dat ten aanzien van alle fasen van de bouw van KW2 nauwkeurig en duidelijk diende te worden gemaakt hoe de technische uitvoering zou zijn en dat die maakbaar zou zijn in relatie tot de omgeving.
      
    
    
      4.10.
      De voorzieningenrechter overweegt dat uit de bewoordingen van paragraaf 5.2.1 van de inschrijvingsleidraad en de antwoorden op de hiervoor vermelde vragen in de nota’s van inlichtingen volgt, dat een inschrijver door middel van berekeningen en tekeningen inzicht diende te geven in het ontwerp, de te gebruiken materialen, de constructie en de daarbij behorende bouwfases (van KW2), alsook in de maakbaarheid van dat ontwerp in relatie tot de omgeving, waarbij bij de bouwmethode en de bouwfases ook de te gebruiken hulpmiddelen (in paragraaf 5.2.1 wordt gesproken over de inzet van materieel) moesten worden vermeld. Dit laat geen andere conclusie toe dan dat een constructief ontwerp op de manier zoals dat in de aanbestedingstukken is beschreven zo toegelicht diende te worden dat de maakbaarheid voor de aanbestedende dienst toetsbaar diende te zijn. Hoe ver daarbij de gestelde eisen gaan, kan in zijn algemeenheid niet worden bepaald. Dat hangt af van de aard en de bouwwijze (waaronder ook de bouwfasering en de inzet van het materieel) van het betreffende aangeboden constructieve ontwerp. Uit het enkele feit dat is gesproken over een voorlopig ontwerp en de omstandigheid dat de ruimte voor het geven van een toelichting, berekening(en) en tekening(en) beperkt was (maximaal tien pagina’s op A4-formaat) kan op zichzelf bezien niet worden afgeleid aan welke maatstaven het constructieve ontwerp zou moeten voldoen, laat staan dat hieruit afgeleid zou kunnen worden dat het ingediende constructieve ontwerp slechts een globale indicatie hiervan zou hoeven te geven. Uit de bepalingen kan anderzijds ook niet zonder meer worden afgeleid dat de maakbaarheid als zodanig moest worden aangetoond. In die zin gaat het er in dit kort geding niet om om vast te stellen of het aangeboden ontwerp en de toegepaste bouwmethode (en bouwfasering) objectief gezien al dan niet maakbaar zijn. Paragraaf 5.2.1 van de inschrijvingsleidraad geeft weer dat de aanbestedende dienst verlangt dat er door een inschrijver zoveel informatie over de maakbaarheid wordt verschaft dat zij in staat is om aan de hand daarvan een oordeel te vormen over de maakbaarheid van het ontwerp, niet alleen in technisch opzicht in abstracto, maar ook in relatie tot de omgeving (met alle specifieke kenmerken zoals bodemgesteldheid, belendende bebouwing, doorstroming van verkeer enz.).
    
    
      4.11.
      
        Ballast Nedam heeft in haar plan van aanpak aangeboden dat zij de tunnelbak zou bouwen met behulp van de zogenaamde sleufkistmethode. In de notitie N348 Traverse Dieren - Geotechnische risico’s van 11 mei 2015 is hierover onder meer het volgende opgenomen: In figuur 5-1 zijn de eerste drie bouwfasen standaard binnen de bouwmethode met de Rollenschlittenbox. De fasen daarna zijn innovatief. Er moeten duidelijke afspraken worden gemaakt over de verantwoordelijkheden bij deze uitvoeringsmethode. (…) De Rollenschlittenbox wordt toegepast op een innovatieve manier. (…) Het aanbrengen en aansluiten van dit anker op de wanden is een knelpunt in de fasering. (…) Op het moment dat er langs de sleuf tijdelijke wegen liggen is het niet eenvoudig/mogelijk deze anker aan te brengen. (…)
        
          De Rollenschlittenbox wordt op een ongebruikelijke manier toegepast. Het kan zijn dat de leverancier geen verantwoordelijkheid neemt voor het functioneren van het systeem. (…)
        
        
          Trillingen die ontstaan bij het werken met de Rollenschlittenbox zijn mogelijk hinderlijk. Een voorspelling is niet te maken. Ook als voorzichtig en nauwkeurig wordt gewerkt kan niet worden voorkomen dat een klap op de bekisting moet worden gegeven. Acceptatie door de omgeving is een risico.
        
        
          (…)
        
        
          Kunstwerk 2 (de verdiepte ligging) kan op staal worden gefundeerd. Er bevinden zich in het tracé enkele stoorlagen rond het funderingsniveau. Deze hebben naar verwachting voldoende draagvermogen. Variatie van de beddingsconstante kunnen zakkingsverschillen veroorzaken. Wellicht moeten hier maatregelen voor worden bepaald in het DU/VO. (…)
        
        
          Deze bouwmethode met de Rollenschlittenbox is innovatief. Het systeem heeft zich bewezen tot op zekere hoogte. Daarbij moet rekening worden gehouden met kleine ontgronddingen en instabiliteiten naast de bekiste sleuf over een afstand van naar schatting 1,5 meter. Vanaf het moment dat wordt overgepakt van standaard stempel naar ankers in combinatie met betonnen vloer ontstaat een situatie die goed moet worden doordacht.
        
        
          Opgemerkt moet worden dat de analyses en beschouwingen in dit document tot stand zijn gekomen op basis van een expert judgement. De conclusies zijn niet onderbouwd met berekeningen en hebben daarom een voorlopig karakter.
        
      
      
    
    
      4.12.
      Uit de eigen toelichting van Ballast Nedam volgt dus dat de door haar aangeboden toepassing van de sleufkistmethode ongebruikelijk en innovatief is, met risico’s die kennelijk nog niet goed zijn in te schatten, en in deze zin experimenteel is. Vast staat dat de sleufkistmethode (ook wel Rollenschlittenboxmethode genaamd) nog niet vaak is toegepast voor de vervaardidiging van een open tunnelbak van de onderhavige afmetingen. Desgevraagd heeft de heer Hienekamp, directeur beton en water bij Ballast Nedam, ter zitting verklaard dat deze methode bij een soortgelijke brede tunnelbak in Duitsland reeds is gebezigd. Gesteld noch gebleken is dat Ballast Nedam veel ervaring heeft met het toepassen van de betreffende sleufkistmethode bij gelijksoortige projecten. Niet in geschil is dat het gebruik van de sleufkistmethode (aanmerkelijk) goedkoper is dan de traditionele diepwandmethode.
      
    
    
      4.13.
      De voorzieningenrechter overweegt dat bij het gebruik van een methode die zich  proefondervindelijk nog niet heeft bewezen voor een project als het onderhavige uit het bepaalde in 5.2.1 van de inschrijvingsleidraad volgt dat van een inschrijver mag worden verlangd dat hij nauwkeurig alle aspecten zoals vermeld in paragraaf 5.2.1 toelicht en onderbouwt, voorzien van tekeningen en draagkrachtberekeningen, en daarbij aangeeft hoe de bouw verloopt (inclusief de verschillende bouwfasen), welk materieel daarbij wordt gebruikt en de aanbestedende dienst inzicht verschaft in de maakbaarheid van het ontwerp in relatie tot de omgeving. Dit geldt temeer nu het in dit geval gaat om een project waarbij het verkeer moet kunnen blijven doorstromen (aan de ene en/of andere zijde van de bouwput), waarbij de veiligheid van passerende voetgangers, fietsers en overige verkeersdeelnemers van groot belang is, de uitvoering binnen de bebouwde kom plaatsvindt (en daarmee rekening dient te worden gehouden met de belangen van omwonenden) en de ondergrond zeer hard is.
      
    
    
      4.14.
      De provincie heeft de volledig geanonimiseerde versies van het plan van aanpak, waarvan het constructief ontwerp onderdeel uitmaakt, van de diverse inschrijvers beoordeeld. Deze beoordeling heeft plaatsgevonden door een commissie van deskundigen, waaronder gespecialiseerde adviseurs werkzaam bij Fugro GeoServices B.V., Arthe Civil & Structure B.V. en de provincie zelf. Een ander team van externe en interne deskundigen, onder meer afkomstig van Royal HaskoningDHV, de gemeente Rheden, het Gelders Genootschap en Houtman en Sander Landschapsarchitectuur B.V. heeft de inschrijvingen beoordeeld op de gunningscriteria. In totaal zijn zes teams met ruim twintig deskundigen bij de beoordeling betrokken geweest. In het algemeen heeft te gelden dat het aan de aanbestedende dienst is een bij de inschrijving ingediend plan van aanpak te beoordelen en te waarderen. Daarbij heeft de aanbestedende dienst een ruime beoordelingsvrijheid, waarbij enige mate van subjectiviteit bij de beoordeling onvermijdelijk is. De rechter kan de beoordeling door de aanbestedende dienst slechts marginaal toetsen. Alleen bij aperte procedurele of inhoudelijke onjuistheden/onduidelijkheden is plaats voor ingrijpen door de rechter. Voor een beoordeling op maakbaarheid op straffe van ongeldigheid van de inschrijving, zoals in dit geval, geldt in beginsel niets anders.
      
    
    
      4.15.
      Ten aanzien van het plan van aanpak van Ballast Nedam was de provincie niet overtuigd op het punt van de maakbaarheid, waarna zij bij e-mailbericht van 16 juni 2015  aan Ballast Nedam vragen heeft gesteld. Ballast Nedam is daarmee in de gelegenheid gesteld om de maakbaarheid van haar ontwerp, alsook de door haar aangeboden bouwmethode (sleufkistmethode) met inbegrip van het gebruik van de brand- en geluidwerende beplating op bepaalde punten nader te onderbouwen. Naar aanleiding van die toelichting heeft de provincie het standpunt ingenomen dat de maakbaarheid van het door Ballast Nedam ingediende constructieve ontwerp niet (in voldoende mate) inzichtelijk is gemaakt en aangetoond en heeft zij de inschrijving van Ballast Nedam als ongeldig gekwalificeerd. Als bijlage bij haar brief van 16 juli 2015 heeft de provincie een onderbouwing gegeven van de uitsluiting van Ballast Nedam, welke onderbouwing is weergegeven onder 2.9. Aan de ongeldigverklaring van de inschrijving van Ballast Nedam heeft de provincie ten grondslag gelegd dat sprake is van zes tekortkomingen en dat Ballast Nedam daarnaast op vier punten haar inschrijving heeft gewijzigd. In haar brief van 16 juli 2015 noemt de provincie ook nog als uitsluitingsgrond dat de inschrijving van Ballast Nedam niet zou voldoen aan enkele eisen.
      
    
    
      4.16.
      Als eerste tekortkoming van Ballast Nedam heeft de provincie aangemerkt dat de bouwfasering voor de sleufkistmethode ten behoeve van KW2 onvoldoende inzichtelijk is gemaakt en de maakbaarheid en de technische uitvoerbaarheid daarvan niet zijn aangetoond. Volgens de provincie is de bouwfasering van de sleufkistmethode tegenstrijdig en is een maatgevende fase voor de sleufkistmethode, de fase bij het laagsgewijs aanvullen en verdichten tussen de wand van KW2 en de sleufkist en het laagsgewijs meetrekken van de sleufkist onvoldoende inzichtelijk gemaakt. Onduidelijk voor de provincie is dus kort gezegd of Ballast Nedam de grond eerst volledig aanvult en dan de schotten/panelen die onderdeel uitmaken van de sleufkist in één keer verwijdert of dat het een en ander gefaseerd gebeurt.
      
    
    
      4.17.
      Zoals door Ballast Nedam ter zitting is toegelicht worden de panelen gefaseerd, steeds met 30 centimeter, omhoog getrokken, waarbij de grond steeds wordt opgevuld. Uit de door Ballast Nedam eerder ingediende stukken was dit niet volstrekt duidelijk. In het oorspronkelijke plan van aanpak (paragraaf 6.3.2) van Ballast Nedam, in de memo van 17 juni 2015 met als titel “Beantwoording vragen n.a.v. Inschrijving Dieren”, alsook in de Handleiding inbouwen sleufkist (Bijlage C) wordt gesproken over het laagsgewijs aanvullen, verdichten en trekken. In de notitie van 18 juni 2015 (N348 Traverse Dieren – Geotechnische risico’s bij uitvoering met Rollenschlittenbox en beschouwing grondonderzoek) en ook in het stuk genaamd H10 Constructief ontwerp is weliswaar verwoord dat de ruimte achter de wanden laagsgewijs wordt aangevuld en verdicht, maar ook dat de geleiders en panelen van de sleufbekisting omhoog worden getrokken. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de schotten in één keer zouden worden verwijderd. De provincie heeft zich begrijpelijkerwijze op het standpunt gesteld dat het voor haar niet duidelijk was op welke manier de panelen zouden worden verwijderd bij gebreke waarvan de bouwmethode en de maakbaarheid van het ontwerp moeilijk te beoordelen waren voor de provincie. Immers de wijze van het omhoogtrekken van de panelen, ineens of steeds met 30 centimeter, maakt nogal verschil en de daaraan verbonden risico’s hangen af van de wijze van omhoogtrekken. 
      
    
    
      4.18.
      Op de door Ballast Nedam gemaakte tekeningen van de bouwfasering met sleufbekisting (opgenomen in de notitie N348 Traverse Dieren – Geotechnische risico’s van 11 mei 2015, alsook in de aangepaste notitie (Bijlage 11 Notitie geotechnische beschouwingen) van 18 juni 2015) zijn de geleide rails op de bodem van de tunnelbak verankerd door middel van een stempel bestaande uit de bodemplaat van de tunnelbak, waardoor de wanden van de sleufkist aan de voet uit elkaar worden gehouden. Behalve aan de voet worden ook de wanden van de sleufkist aan de kop uit elkaar gehouden door een stempel. De provincie stelt zich op het standpunt dat op het moment dat de geleide rails zover omhoog worden getrokken dat deze aan de onderzijde los komen van de stempel er een grote druk op de sleufkist(wanden) zal ontstaan, waarvan niet duidelijk is of de stempel aan de bovenzijde deze druk kan opvangen. Ter zitting heeft Ballast Nedam verklaard dat het niet nodig is om een stempel aan de voet van de tunnelbak te monteren en dat de beweegbare stempel aan de bovenzijde op zichzelf bezien in alle posities voldoende kracht heeft om de wanden/panelen recht/op zijn plaats te houden. Uit de hiervoor reeds vermelde door Ballast Nedam ten behoeve van de aanbesteding ingediende stukken blijkt dat na verharding van de vloer de geleide rails van de sleufbekisting op de vloer worden afgestempeld. Niet in geschil is dat deze bouwmethode zal worden gevolgd. De provincie heeft onbetwist aangevoerd dat Ballast Nedam heeft nagelaten om voor alle fasen van de bouwmethode met de sleufkist berekeningen over te leggen van de krachten op de beweegbare stempel en dan met name berekeningen voor de fase waarin de rails los van de voetstempel zijn gekomen, maar nog niet uit de grond zijn getrokken. In aanmerking genomen de innovatieve manier van bouwen (met behulp van de sleufkistmethode) door Ballast Nedam is het alleszins begrijpelijk dat de provincie met berekeningen onderbouwd wilde zien dat de (kop)stempel de krachten die bij het vrij komen van de rails van de voetplaat ontstaan, zou kunnen dragen. Een dergelijke berekening betreft geen detail op uitvoeringsniveau, zoals Ballast Nedam heeft betoogd, maar heeft rechtstreeks betrekking op de maakbaarheid van het ontwerp en het inzicht in de hulpmiddelen (materieel) en de verwachtingen hieromtrent.
      
    
    
      4.19.
      Ten aanzien van bouwmethode en – fasering van de waterkelders/trappenhuizen en de haalbaarheid van de bemaling voor de realisatie van de waterkelders geldt dat Ballast Nedam volgens haar ontwerp één of meer waterkelders onder de tunnelbak zal aanbrengen, die haaks is/zijn gelegen onder de tunnelbak zelf. Dat betekent dat op die plaatsen nog drie meter dieper moet worden gegraven. Voor de provincie is niet duidelijk of en hoe dat met behulp van de sleufkistmethode zal plaatsvinden. Ballast Nedam heeft dienaangaande aangevoerd dat dat een kwestie van uitvoering betreft, die op verschillende manieren kan geschieden en dat dit geen punt is dat in het kader van het aanbieden van een voorlopig ontwerp dient te worden toegelicht/uitgewerkt.
      
    
    
      4.20.
      De voorzieningenrechter overweegt dat bij een dergelijke innovatieve manier van bouwen ook duidelijk dient te worden gemaakt hoe de uitvoering van de extra diepe ontgraving in het tracé zal gaan plaatsvinden. Als een beschrijving hiervan ontbreekt, kan door de provincie niet, althans onvoldoende worden getoetst of wordt voldaan aan de eisen zoals door haar in de aanbestedingstukken (met name paragraaf 5.2.1) zijn gesteld. In dat opzicht heeft Ballast Nedam dan ook niet aan deze eisen voldaan. Daar komt bij dat de waterkelders boven het normale grondwaterniveau zijn gelegen, maar dat afhankelijk van de omstandigheden het grondwaterniveau soms hoger kan zijn, zelfs zodanig hoog dat onder het niveau van de grondwaterstand gebouwd moet worden. Dat doet de vraag rijzen hoe Ballast Nedam dat zal aanpakken. Ballast Nedam heeft te dien aanzien verklaard dat in beginsel geen bemaling hoeft plaats te vinden en dat zij bij extreme weersomstandigheden aanvullende maatregelen zal nemen in de vorm van een beperkte bronbemaling en dat deze maatregelen op geen enkele manier een risico opleveren voor de uitvoerbaarheid van de aangeboden oplossing. Hoe dat verder zal plaatsvinden heeft Ballast Nedam niet toegelicht of onderbouwd, terwijl de provincie op dit punt een aantal factoren heeft genoemd die problemen zouden kunnen opleveren, te weten vervuiling en omgevingsbeïnvloeding, alsook waterhuishouding. Ook ten aanzien van dit punt had Ballast Nedam haar ontwerp derhalve nader inzichtelijk moeten maken, althans de maakbaarheid in relatie tot de omgeving ervan moeten aantonen.
      
    
    
      4.21.
      Uit een nadere toelichting van Ballast Nedam is gebleken dat de trappenhuizen pas worden aangebracht wanneer de tunnelbak en de waterkelders daaronder al zijn geconstrueerd. Ballast Nedam wil dit doen door over de gehele diepte een U-vormige sleufkist aan te brengen rondom de waterkelders die aansluit tegen de keerwand van de tunnelbak. Binnen die sleufkist wil Ballast Nedam in een negen meter diep gat de trappenhuizen bouwen. De provincie vraagt zich af op welke manier de krachten in dat gat worden opgevangen, nu niet uit het ontwerp van Ballast Nedam blijkt dat de U-vormige sleufkist gestempeld gaat worden, terwijl door Ballast Nedam op zichzelf niet is weersproken dat een stempel gebruikt dient te worden bij het hanteren van de voorgestelde sleufkistmethode. De voorzieningenrechter acht het dan ook begrijpelijk dat de provincie zich op het standpunt heeft gesteld dat de maakbaarheid op het punt van de bouw van de trappenhuizen onvoldoende inzichtelijk is gemaakt door Ballast Nedam.
      
    
    
      4.22.
      De provincie heeft voorts in haar toelichting bij brief van 16 juli 2015 nog aangevoerd dat het constructief ontwerp voor de hoofdconstructie van KW2 ter plaatse van de toeritten onvoldoende inzichtelijk is gemaakt en de maakbaarheid en technische uitvoerbaarheid ervan door Ballast Nedam niet zijn aangetoond. Ballast Nedam heeft in haar plan van aanpak aangeboden om haar constructief ontwerp ten aanzien van de toeritten te maken met geprefabriceerde L-vormige betonnen elementen (waarmee de keerwand wordt gevormd) en deels met in het werk gestorte wanden. De provincie heeft zich te dien aanzien op het standpunt gesteld dat Ballast Nedam onvoldoende duidelijk heeft gemaakt hoe en met behulp van welke methode deze geprefabriceerde elementen en wanden worden aangebracht en dat dat op een maakbare wijze zal gebeuren. De provincie heeft uit de door Ballast Nedam ingediende stukken (paragraaf 6.3.2 van het plan van aanpak en de daarbij behorende tekeningen) begrepen dat de ontgravingen van de toeritten ook zouden plaatsvinden met behulp voor de hiervoor reeds besproken sleufkistmethode. Onweersproken is dat Ballast Nedam dit in de door haar ingediende en ter zitting bekeken stukken heeft weergegeven. Ballast Nedam heeft ter zitting verklaard dat de sleufkistmethode niet gebruikt zal worden en dat de elementen op een andere manier zouden worden geplaatst. Ter zitting is evenwel niet volstrekt eenduidig en inzichtelijk geworden hoe Ballast Nedam dat gaat doen en dat dat mogelijk is gelet op de omgeving en de doorstroming van het verkeer. De voet van een dergelijk betonnen element is drie meter breed, waardoor de bouwkuip breder dient te zijn dan de tunnelbak. Zonder tijdelijke (sleufkist)keerwand zal de ontgraving voor het plaatsen van de L-vormige elementen in een tamelijk breed talud moeten plaatsvinden. Als de bouwkuip hierdoor breder zal zijn dan vormt dat mogelijk een knelpunt voor het doorgaande verkeer op de naastgelegen tijdelijke weg. Uit de door Ballast Nedam aangeleverde stukken blijkt bovendien niet hoe diep de wanden worden ingegraven en of ze voldoende draagkracht hebben. Gezien de discussie over deze punten heeft de provincie zich begrijpelijkerwijze op het standpunt gesteld dat de kwaliteit en de robuustheid van de hoofddraagconstructie ter plaatse van de toeritten onvoldoende inzichtelijk zijn gemaakt.
      
    
    
      4.23.
      
        Ballast Nedam voert ten aanzien van al deze punten aan dat het een kwestie van uitvoering betreft en dat de provincie er op dient te vertrouwen dat een inschrijver zoals Ballast Nedam niet iets aanbiedt dat onuitvoerbaar is en dat de ontwerpen tot een goed eindresultaat zullen komen. In de uitvoeringsfase zal volgens Ballast Nedam duidelijk worden hoe de betreffende ontwerpen exact worden uitgevoerd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het hier – in aanmerking genomen het gebruik van een innovatieve/experimentele bouwmethode – gaat om de maakbaarheid en uitvoerbaarheid van wezenlijke elementen van het ontwerp, waarvan de provincie gedurende de beoordeling van de inschrijvingen de maakbaarheid dient te (kunnen) toetsen. Indien de maakbaarheid in deze fase van de aanbestedingsprocedure niet getoetst wordt/kan worden, zou het tot een gunning kunnen komen zonder dat voldoende zekerheid over de maakbaarheid bestaat. Het ligt voor de hand dat de provincie zich die zekerheid door middel van de eisen gesteld in 5.1.2 van de inschrijvingsleidraad in dit stadium van voorlopig ontwerp al wenste te verschaffen en de normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver van het niveau dat aan de onderhavige inschrijving heeft meegedaan moet dat zo ook uit 5.2.1. begrijpen.
        Gezien alleen al de hiervoor besproken punten heeft de provincie zich op goede gronden op het standpunt gesteld dat de maakbaarheid en technische uitvoerbaarheid door Ballast Nedam onvoldoende inzichtelijk is gemaakt en dat de inschrijving niet voldoet aan de in de aanbestedingstukken (waaronder paragraaf 5.2.1) gestelde eisen.
      
      
    
    
      4.24.
      De provincie heeft Ballast Nedam voorafgaand aan het openen van de enveloppen met de prijsgebonden documenten nog gevraagd om een toelichting op haar inschrijving te geven en heeft enkele niet gespecificeerde vragen gesteld. Op zichzelf bezien was hiermee wel duidelijk ten aanzien van welke verschillende aspecten en fasen de provincie afzonderlijk een toelichting op de verschillende bouwmethodes, het te gebruiken materieel, de constructies en de maakbaarheid daarvan wilde ontvangen. Van Ballast Nedam, een beursgenoteerd bouwbedrijf, mag – mede gelet op hetgeen is weergegeven in paragraaf 5.2.1 van de inschrijfleidraad in combinatie met de in de nota’s van inlichtingen beantwoorde vragen hierover – als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver, die overigens veelvuldig meedingt in aanbestedingsprocedures, verwacht worden dat zij dit per fase voldoende inzichtelijk zou maken. Nu zij dit niet blijkt te hebben gedaan, heeft de provincie in redelijkheid kunnen besluiten om de inschrijving van Ballast Nedam ongeldig te verklaren. Alle overige door de provincie en Besix aangevoerde stellingen inzake het wijzigen van de inschrijving en het niet voldoen aan bepaalde eisen door Ballast Nedam kunnen dan ook in het midden worden gelaten.
      
    
    
      4.25.
      De vorderingen van Ballast Nedam worden dus afgewezen. De primaire vorderingen sub 1. en 2. van Besix worden hiermee toegewezen.
      
    
    
      4.26.
      Ballast Nedam zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de provincie en van Besix worden ieder afzonderlijk begroot op:
      - griffierecht	€ 	613,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.429,00
      
    
    
      4.27.
      De door de provincie gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        in het incident tot tussenkomst van Besix 
      
    
    
    
      5.1.
      laat Besix toe als tussenkomende partij in het kort geding van Ballast Nedam tegen de provincie,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Ballast Nedam en de provincie in de proceskosten in het incident tot tussenkomst, aan de zijde van Besix tot op heden begroot op nihil,
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      5.3.
      wijst de vorderingen van Ballast Nedam ten aanzien van de provincie af,
      
    
    
      5.4.
      verstaat het bepaalde onder 5.3. als toewijzing van de primaire vorderingen sub 1. en 2. van Besix, en verbiedt de provincie de opdracht aan een ander te gunnen dan aan Besix voor zover de provincie de opdracht nog wenst te gunnen en gebiedt Ballast Nedam te gehengen en gedogen dat de opdracht aan Besix wordt gegund,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt Ballast Nedam in de proceskosten, aan de zijde van de provincie tot op heden begroot op € 1.429,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt Ballast Nedam in de proceskosten, aan de zijde van Besix tot op heden begroot op € 1.429,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt Ballast Nedam in de na dit vonnis bij de provincie ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Ballast Nedam niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.8.
      verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen onder 5.4. t/m 5.7. uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 20 oktober 2015.