ECLI:NL:RBSGR:2012:BV1695, Rechtbank 's-Gravenhage, 18-01-2012, 379595 - HA ZA 10-3921
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-01-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkheid voor ondergeschikte, financieel product, eigen schuld.

vonnis
      RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 379595 / HA ZA 10-3921
    
    Vonnis in hoofdzaak van 18 januari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      1.[eiser sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      2.[eiseres sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      eisers,
      advocaat mr. G.A.M. Jansen te Zoetermeer,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DENQ FINANCIELE DIENSTEN B.V.,
      gevestigd te Gouda,
      gedaagde,
      advocaat mr. A. Dunsbergen te Gorinchem.
    
    
    Partijen zullen hierna [eisers c.s.] en Denq genoemd worden.
     
    
      1.De procedure
      1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 30 maart 2011
      - het proces-verbaal van comparitie van 26 augustus 2011.
    
    
    1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.De feiten
      2.1.Denq verleent financiele diensten zoals bemiddeling bij het sluiten van verzekeringsovereenkomsten, pensioenverzekeringsovereenkomsten, lijfrentes en hypothecaire geldleningen. 
      2.2.Met ingang van 1 januari 2003 is [A] (hierna: [A]) in dienst getreden bij Denq als financieel adviseur. Als financieel adviseur hield [A] zich bezig met het onderhouden van de contacten met bestaande klanten, het werven van nieuwe klanten, het verwerven van kennis van het vakgebied verzekeringen, hypotheken, financieringen en dergelijke. Hij diende aan de directie van Denq te rapporteren.
      2.3.In 2004 hebben [eisers c.s.] Denq verzocht bemiddeling te verlenen bij het oversluiten van een hypotheek voor een bedrag van circa € 40.000,--. [A] heeft geadviseerd de overwaarde van het huis te verzilveren door een hogere geldlening aan te gaan en het surplus te beleggen in het Delta Lloyd rentefonds. Er is een hypothecaire geldlening afgesloten bij WestlandUtrecht hypotheken ter grootte van € 80.000,--. 
      2.4.In de aanvraag hypothecaire geldlening staat rechtsboven, onder het logo van WestlandUtrecht vermeld: " intermediair: Van Dasselaar & Partners contactpersoon: [A]". De offerte vermeldt als contactpersoon Van Dasselaar & Partners.
      2.5.Op 31-1-2004 hebben [eisers c.s.] € 40.000,-- overgemaakt op rekening [nummer] ten name van [A]. Van dit bedrag heeft [A] € 10.000,-- daadwerkelijk ondergebracht op een beleggingsrekening. Deze belegging hebben [eisers c.s.] in april 2006 opgezegd en terugontvangen. De resterende € 30.000,-- is niet gestort in het Delta Lloyd rentefonds, maar heeft [A] ten eigen bate aangewend.
      2.6.[A] heeft een RenteParticipatieCertificaat opgemaakt ten behoeve van [eisers c.s.] c.s. waarin een rentevergoeding is opgenomen, ingaande 1 februari 2005, van 5% per jaar. [A] heeft [eisers c.s.] rente betaald over 2005 en 2006. [A] heeft [eisers c.s.] na betaling van de rente over 2006 voorgesteld de rente te verhogen tot 7% op jaarbasis. De rente over 2007 heeft [A] op 1 augustus 2008 betaald. 
      2.7.Op 24 augustus 2009 heeft [A] [eisers c.s.] € 2.000,-- betaald.
      2.8.[A] heeft een schuldbekentenis getekend waarin hij erkent dat hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers c.s.] en dat hij uit dien hoofde aan [eisers c.s.] € 30.000,-- schuldig is, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 maart 2010. Deze schuldbekentenis is gedateerd 23-3-2010.
    
    
    
      3.Het geschil
      3.1.[eisers c.s.] vorderen in deze procedure - kort gezegd - betaling van € 30.000,-- met wettelijke rente. [eisers c.s.] leggen hieraan ten grondslag dat Denq verantwoordelijk en aansprakelijk is voor het hiervoor onder de feiten onder 2.5 vermelde handelen en/of nalaten van haar ondergeschikte [A] nu deze de onrechtmatige handeling heeft uitgevoerd in het kader van zijn dienstbetrekking met Denq. 
    
    
    3.2.Denq voert verweer. 
    
    3.3.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.De beoordeling
      4.1.Ingevolge artikel 6:170 van het Burgerlijk wetboek is, voor schade aan een derde toegebracht door een fout van een ondergeschikte, degene in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult, aansprakelijk indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en degene in wiens dienst hij stond, uit hoofde van hun desbetreffende rechtsbetrekking zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen.
    
    
    4.2.Gelet op hetgeen hiervoor onder de feiten onder 2.3 en 2.4 is overwogen bestaat een voldoende functioneel verband tussen de onrechtmatige gedraging van [A] en het dienstverband met Denq. Door zijn werk als financieel adviseur kon [A] in de positie komen waarin hij [eisers c.s.] kon adviseren de overwaarde van hun huis te verzilveren en die overwaarde via bemiddeling van Denq te investeren in een beleggingsfonds. Hij gebruikte de naam van zijn werkgever in de contacten met WestlandUtrecht. Hij trad daarbij derhalve niet op als privépersoon, maar handelde in zijn professionele hoedanigheid om de herfinanciering/ verhoging van de hypotheek van [eisers c.s.] te bewerkstelligen. Dit laat geen andere slotsom toe dan dat Denq aansprakelijk is voor de schade die [eisers c.s.] hebben geleden door het onrechtmatig handelen van [A]. Of Denq zich bewust is geweest van de onrechtmatigheid van het gedrag van [A] is daarbij niet relevant. Evenmin is van belang dat Denq als zodanig niet adviseerde te beleggen in Delta Lloyd fondsen. Dat [eisers c.s.] zich hiervan bewust waren of dit redelijkerwijs hadden moeten zijn geweest, is gesteld noch gebleken.  Dat [A] de gewraakte activiteiten niet tijdens kantooruren verrichtte hebben [eisers c.s.] gemotiveerd betwist. Zij hebben aangevoerd - en dat heeft Denq niet nader betwist - dat [A] [eisers c.s.] bezocht gedurende de dag omstreeks het middaguur. Dit tijdstip is gelet op de - algemeen bekende - werkwijze van financiële dienstverleners om cliënten ook thuis te bezoeken op afspraak op uren die deze cliënten conveniëren, niet zodanig dat kan worden geoordeeld dat [A] de adviesdiensten aan [eisers c.s.] verleende in zijn vrije tijd en dat [eisers c.s.] dit hadden moeten begrijpen. Dat [A] [eisers c.s.] thuis bezochten is op dezelfde grond niet relevant. Ook de omstandigheid dat [A] bij zijn activiteiten geen gebruik maakte van een computer van Denq, maar van zijn eigen computer, is niet ter zake dienend. 
    
    4.3.Bij wege van verweer heeft Denq voorts aangevoerd dat [eisers c.s.] het bedrag van € 40.000,-- naar de prive-rekening van [A] hebben overgeschreven. Daarmee, aldus Denq, hebben [eisers c.s.] zelf de kwade kans geschapen dat [A] eigenmachtig met het gestorte bedrag zou handelen. Indien [eisers c.s.] het geld hadden gestort op de bankrekening van Denq, zou Denq dit hebben gesignaleerd. Denq zou dan het bedrag hebben teruggestort omdat betalingen altijd rechtstreeks aan de desbetreffende maatschappij, in dit geval Delta Lloyd moeten worden overgemaakt. Bovendien, aldus Denq, hadden [eisers c.s.] argwanend moeten staan tegen de aangeboden rente van 7%, die buitensporig hoog was.
    
    4.4.Het eerste deel van dit verweer treft doel. [eisers c.s.] hadden zich moeten realiseren dat het overmaken van gelden ter belegging door Denq, op de privérekening van [A] niet gebruikelijk was en van hen had verwacht mogen worden dat zij daar argwanend tegenover zouden staan. Door geld over te maken op de privérekening van [A] hebben [eisers c.s.] zelf Denq ook de kans ontnomen toezicht te houden op de aanwending van de door hem gestorte bedragen. Daarmee hebben zij [A] de kans gegeven eigenmachtig met het geld te handelen, zonder dat iemand hem kon controleren. In zoverre is sprake van eigen schuld. 
    
    4.5.Ingevolge artikel 6:101, lid 1 van het Burgerlijk wetboek wordt, wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde (in dit geval [eisers c.s.]) en de vergoedingsplichtige (in dit geval Denq) te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.
    
    4.6.In dit geval rekent de rechtbank de schade voor 50% toe aan [eisers c.s.] en voor 50% aan Denq. Daarbij is van belang dat [A] door zijn positie vertrouwenwekkend heeft kunnen overkomen en dat kan worden aangenomen dat [A] zonder die positie niet in staat zou zijn geweest de herfinanciering van de hypotheek van [eisers c.s.] te bewerkstelligen. Aan de andere kant hebben [eisers c.s.] met het overmaken van het te beleggen vermogen naar de privérekening van [A] in strijd gehandeld met de normale voorzichtigheid die mag worden verwacht van een consument die een dienst afneemt zoals [eisers c.s.] dat hebben gedaan.
    
    
      4.7.Dit laat geen andere slotsom toe dan dat Denq [eisers c.s.] in beginsel € 15.000,-- dient te vergoeden. Het verweer dat de door [A] in 2009 betaalde € 2.000,-- moet worden afgetrokken van de hoofdsom wordt verworpen. Uit de in 2010 opgestelde schuldbekentenis blijkt dat [A] en [eisers c.s.] er op dat moment van uitgaan dat de hele hoofdsom nog verschuldigd is. [eisers c.s.] heeft ter comparitie aangevoerd dat zij de betaling hebben beschouwd als rentevergoeding. Dat [A] dit anders heeft opgevat is gesteld noch gebleken. Dat betekent dat € 15.000,-- toewijsbaar is. De gevorderde rente is als zodanig niet betwist, zodat deze toewijsbaar is met ingang van de dag waarop hij is gevorderd, zijnde 29 juni 2010.
      Aan een bewijsopdracht komt de rechtbank niet toe.
    
    
    4.8.Denq zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers c.s.] worden begroot op:
    
    
      te betalen aan de griffier:
      - de dagvaardingskosten        	€ 87,93
    
    
    
      te betalen aan [eisers c.s.]: 
      - griffierecht               	€      70,00
      - salaris advocaat	€ 1.158,00 (2,0 punten × tarief € 579,00)
      Totaal		€ 1.315,93
    
    
    
      Aangezien aan [eisers c.s.] een toevoeging is verleend dient Denq de dagvaardingskosten aan de griffier te voldoen. 
      Voor het antwoord in het incident zal geen salaris advocaat worden toegewezen aangezien [eisers c.s.] daarin hebben volstaan met een eenvoudige conclusie tot referte.  
    
    
    
      5.De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.veroordeelt Denq om aan [eisers c.s.] te betalen een bedrag van € 15.000,00 (vijftienduizend Euro), vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag met ingang van 29 juni 2010 tot de dag van volledige betaling,
    
    5.2.veroordeelt Denq tot betaling van de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [eisers c.s.] begroot op € 1.315,93, waarvan € 87,93 aan kosten voor de dagvaarding te voldoen aan de griffier door overmaking op rekeningnummer [nummer] ten name van MvJ. Arrondissement Den Haag 537 onder vermelding van "proceskostenveroordeling" en het zaak- en rolnummer; 
    
    5.3.verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.4.wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.C.M. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2012.