ECLI:NL:GHSHE:2011:BU6838, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-12-2011, HD 200.050.549
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voortzetting van LJN BU6833.
        GEVORDERD WERD SCHADEVERGOEDING, OP TE MAKEN BIJ STAAT; HET HOF HEEFT DESONDANKS DE OMVANG VAN DE SCHADE REEDS IN DE HOOFDZAAK AAN DE ORDE GESTELD. . . . . .

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.050.549
    
    arrest van de vierde kamer van 6 december 2011
    
    in de zaak van
    
    
      PARKBOS MILLEN B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. R.H.M. Wagemans,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.] HOUDSTERMAATSCHAPPIJ B.V.,
      voorheen [Y.] Transporten en Bouwstoffen B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,	
      advocaat: mr. M.C.G. Nijssen,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 april 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder nummer 133077/HA ZA 08-944 gewezen vonnis van 19 augustus 2009.
    
    6. Het tussenarrest van 5 april 2011 
    
    Bij genoemd arrest is de zaak verwezen naar de rol voor het nemen van memories over en weer en is iedere verdere beslissing aangehouden.
    	
    7. Het verdere verloop van de procedure 
    
    
      [X.] heeft een memorie na tussenarrest genomen en daarbij 11 producties in het geding gebracht. 
      Parkbos Millen heeft op 11 juli 2011 drie producties ter griffie gedeponeerd, en vervolgens een antwoordmemorie na tussenarrest, tevens nadere memorie na tussenarrest, genomen en daarbij vier producties in het geding gebracht.
      [X.] heeft daarop een antwoordakte na tussenarrest (in reactie op de nadere memorie van Parkbos Millen) genomen.
    
    
    Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    8.1. Het hof verwijst naar en volhardt bij het tussenarrest, met dien verstande dat (zoals Parkbos Millen terecht constateert) aan het einde van r.o. 4.7.6.2, “Parkbos Millen” gelezen dient te worden als “[X.]”.
    
    
      8.2. De reacties van partijen naar aanleiding van het tussenarrest geven het hof aanleiding tot de volgende korte overwegingen.
      8.2.1. Parkbos Millen meent - zie haar memorie sub 2.1 - een tegenstrijdigheid te constateren in r.o. 4.7.2.2-3. 
      Dit is onjuist. Het hof heeft in die overwegingen tot uiting gebracht dat op basis van het gezag van gewijsde van het arrest van 1 mei 2007 vast staat dat (kort gezegd) [X.] verplicht was 200.000 ton te storten, maar dat niet op basis van enig gezag van gewijsde vast staat dat er sprake is van een tekortkoming van [X.], eenvoudig omdat het hof zich daar in het arrest van 1 mei 2007 niet over had uitgelaten. Daarom faalde grief 1.
      8.2.2. Parkbos Millen meent dat het hof zijn beslissing ten aanzien van grieven 2, 3, 4 en 6 dient te heroverwegen en formuleert in haar memorie sub 2.4.3 bezwaren tegen ’s hofs overwegingen en oordeel op die grieven. 
      De bezwaren van Parkbos Millen missen echter feitelijke grond.
      8.2.3. Het hof heeft - ten behoeve van zijn eigen oordeelsvorming, maar mede teneinde beide partijen volstrekt gelijke kansen te geven - bepaald dat in dít stadium van déze procedure partijen nogmaals expliciet met hun standpunten en verweren ten aanzien van de gestelde tekortkoming van [X.] naar voren dienen te komen. Aldus is aan het beginsel van hoor en wederhoor in volle omvang recht gedaan. Wat er in het eerdere traject van de procedure al dan niet “fout” zou zijn gegaan, is dan niet meer van belang.
      8.2.4. Overigens kan, nu het gaat om een hoger beroep tegen een eindvonnis, in het kader van de devolutieve werking van het appel terugverwijzing naar de rechtbank hoe dan ook niet aan de orde zijn. Het enige belang dat Parkbos Millen had bestond uit een hernieuwde en integrale behandeling in hoger beroep, en de gelegenheid daartoe heeft zij gekregen; zie ook hierna onder 8.2.8.
      8.2.5. Voor de door Parkbos Millen gevorderde verklaring voor recht dat art. 6 EVRM geschonden zou zijn geldt ten eerste, dat van zodanige schending geen sprake is, en ten tweede, dat zo’n verklaring voor recht nergens toe zou leiden zodat zij daarbij geen belang zou hebben.
      8.2.6. Gelet op het vorenoverwogene ziet het hof geen reden om terug te komen op zijn eerdere oordeel aangaande deze grieven.
      8.2.7. [X.] stelt in haar memorie sub 1. en 2. dat het hof alle grieven heeft verworpen (met uitzondering van grief 5 ten aanzien van het vast recht) en vraagt zich af op grond waarvan het hof dan meent aan een inhoudelijke beoordeling te kunnen toekomen.
      8.2.8. Zoals in r.o. 4.7.4.7 van het tussenarrest reeds is overwogen verwierp het hof de bezwaren van Parkbos Millen tegen de wijze van procesvoering door de rechtbank, doch vervolgt het hof in r.o. 4.7.5.1 dat zulks er niet aan in de weg staat dat Parkbos Millen haar vorderingen nader mocht onderbouwen. De grieven 2, 3, 4 en 6 - en trouwens ook grief 1 - houden blijkens de toelichting daarop tevens in dat Parkbos Millen zich ter onderbouwing van haar vordering niet alleen op het arrest van 1 mei 2007 beriep, maar ook rechtstreeks op de door haar gestelde tekortkoming van [X.]; zie r.o. 4.7.1. In zoverre waren de grieven 2, 3, 4 en 6 dus nog niet afgedaan.
    
    
    Inhoudelijk
    
    
      8.3. De huidige stand van zaken is derhalve aldus:
      o op basis van het gezag van gewijsde van het arrest van 1 mei 2007 staat vast dat [X.] 200.000 ton moest storten
      o tussen partijen staat voorts vast dat [X.] die verplichting niet volledig is nagekomen; 
      of dat dan ook een tekortkoming impliceert, en of zodanige eventuele tekortkoming toerekenbaar is, staat tussen partijen echter niet vast.
      8.3.1. Aan de orde is dus of de niet-nakoming door [X.] een tekortkoming impliceert, en zo ja, of dan sprake is van een toerekenbare tekortkoming.
      Indien die vragen bevestigend worden beantwoord komt aan de orde of er schade door Parkbos Millen is geleden en of die schade door de toerekenbare tekortkoming is veroorzaakt.
      De tekortkoming
    
    
    
      8.4. Het hof verwijst naar r.o. 4.7.5.4. In het arrest van 1 mei 2007 had het hof overwogen dat het feit dat in de overeenkomst tevens bepalingen waren opgenomen omtrent het blok waarin moest worden gestort en dat het gestelde feit dat daarin geen 200.000 ton zouden kunnen worden gestort aan het aangaan van die verplichting niet in de weg stond.
      Ook aan die passage komt gezag van gewijsde toe.
      8.4.1. Dat betekent niet dat de vraag of er inderdaad 200.000 ton gestort kon en mocht worden, haar relevantie zou verliezen. Immers, weliswaar stonden die omstandigheden aan het ontstaan en bestaan van de verplichting niet in de weg, maar of en in hoeverre het niet naleven daarvan als tekortkoming gekwalificeerd kan worden en toerekenbaar is, kan ook van andere omstandigheden afhankelijk zijn en staat dus niet op basis van enig gezag van gewijsde vast.
      8.4.2. [X.] stelt dat het feitelijk niet mogelijk was méér te storten dan zij reeds heeft gedaan en voert in verband daarmee de volgende weren:
      a) De tekeningen specificeren en beperken nader de contractueel voorgeschreven hoeveelheid; [X.] heeft dus aan haar verplichtingen voldaan (memorie na tussenarrest sub 21)
      b) Parkbos Millen heeft [X.] niet in gebreke gesteld, zodat van verzuim geen sprake is (idem sub 22)
      c) Nu er niet meer gestort mocht worden dan er is gestort, is sprake van schuldeisersverzuim aan de zijde van Parkbos Millen (idem sub 23)
      d) Nu er niet meer gestort mocht worden dan er is gestort, is sprake van overmacht aan de zijde van [X.] (idem sub 24)
      e) Nu er niet meer gestort mocht worden dan er is gestort, ontbeerde de overeenkomst een geoorloofde oorzaak (idem sub 25)
      f) Toewijzing van de vordering van Parkbos Millen zou resulteren in een ongerechtvaardigde verrijking van Parkbos Millen (idem sub 26)
      g) De redelijkheid en billijkheid staan aan toewijzing van de vordering van Parkbos Millen in de weg (idem sub 26).
      8.4.3. Parkbos Millen betwist dat er niet meer bijgestort kon en/of mocht worden dan er reeds is gestort, tot de contractueel afgesproken 200.000 ton.
      8.4.4. Het in r.o. 8.4.2 sub a) omschreven verweer stuit in elk geval af op het gezag van gewijsde van het arrest van 1 mei 2007. De vraag of de gestelde onmogelijkheid (als die vast komt te staan) van invloed is op de toewijsbaarheid van de vorderingen dient in het kader van de verweren sub c) tot en met g) aan de orde te komen.
      8.4.5. Naar het zich laat aanzien kan omtrent de feitelijke gegrondheid van het verweer, inhoudende dat er niet meer gestort kon of mocht worden dan feitelijk is geschied, pas geoordeeld worden na bewijslevering. Ook daarna kan pas worden geoordeeld of en in hoeverre in de alsdan vast staande situatie geoordeeld kan worden of er al dan niet sprake was van een toerekenbare tekortkoming van [X.].
      Om redenen van proceseconomische aard stelt het hof, vooraleer tot bewijslevering over te gaan, eerst de schade aan de orde.
    
    
    De schade
    
    8.5. Parkbos Millen vorderde vergoeding van schade, op te maken bij staat; het hof heeft in het tussenarrest onder r.o. 4.7.6 en verder reeds de concrete schadeposten aan de orde gesteld. 
    
    
      8.6. In haar memorie na tussenarrest onder punten 3.1 tot en met 3.5 maakt Parkbos Millen, zo begrijpt het hof, tegen die benadering bezwaar.
      Parkbos Millen stelt dat het hof dient te oordelen over haar vordering tot toewijzing van schadevergoeding op te maken bij staat en dat zij niet verplicht kan worden de door haar gestelde posten nu toe te lichten.
      Dat bezwaar dient te worden verworpen. Indien de rechter van oordeel is dat, niettegenstaande de vordering tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, de schade aanstonds in de hoofdprocedure kan worden vastgesteld of begroot, staat het hem vrij om de omvang van de schade in die hoofdprocedure aan de orde te stellen; zie onder meer HR 1 juli 1992, NJ 1992-711; HR 8 juni 2001, NJ 2001-466; HR 19 oktober 2001, NJ 2001-653; HR 8 april 2005, NJ 2005-371.
      8.6.1. Dat betekent tevens dat in zo’n geval de rechter van de partijen mag verlangen nadere gege-vens aan te dragen, en aan het nalaten daarvan die consequenties mag verbinden welke hem geraden voorkomen. Daartoe is in dit geval aanleiding, nu de door Parkbos Millen gestelde tekortkoming zich reeds jaren geleden zou hebben voorgedaan.
      8.6.2. Parkbos Millen stelt thans dat zij ook aanspraak maakt op vergoeding van andere, niet eerder genoemde schadeposten, en dat de schadestaatprocedure haar daartoe de ruimte zou bieden.
      In de inleidende dagvaarding sub 7 werd evenwel door Parkbos Millen zonder voorbehoud gesteld dat de totale niet eerder gevorderde schade € 209.562,62 bedraagt, het totaal van posten A, B en C. De eerst thans geuite wens om ook andere posten in een schadestaatprocedure aan de orde te kunnen stellen, staat er in deze situatie niet aan in de weg dat de discussie omtrent de schade in deze hoofd-procedure kan worden gevoerd. Voor bedoelde aanvullende schadeposten verwijst het hof naar r.o. 8.10 e.v.
    
    
    Post A.
    
    
      8.7. [X.] heeft reeds bij conclusie van antwoord sub 10. aan de orde gesteld dat het hier feitelijk gaat om een deel van de gemiste stortinkomsten, welke nu juist volgens het arrest van 1 mei 2007 ook niet bij wijze van schadevergoeding voor vergoeding in aanmerking kwamen. 
      Bij comparitie heeft Parkbos Millen aangegeven dat het volgens haar niet gaat om eenzelfde post als waarvan het hof (in zijn arrest van 1 mei 2007) had beslist dat deze niet voor vergoeding in aanmerking kwam.
      De rechtbank kwam aan deze kwestie niet toe omdat zij de vordering op een andere grond afwees.
      Dientengevolge waren de memories van grieven en antwoord ook niet speciaal op deze kwestie geconcentreerd.
      8.7.1. Het hof heeft vervolgens in het tussenarrest aan de hand van een analyse van de door Parkbos Millen zelf aangedragen gegevens - en overigens in de lijn met de eigen stellingen van Parkbos Millen ter comparitie in eerste aanleg - geconstateerd dat deze schadepost bestaat in het verschil tussen datgene wat Parkbos Millen zou hebben ontvangen, als [X.] de 200.000 ton had gestort, enerzijds, en datgene wat zij feitelijk van derden heeft ontvangen, anderzijds.
      8.7.2. Het arrest van 1 mei 2007 kan echter niet anders worden gelezen dan dat Parkbos Millen jegens [X.], ook niet via de omweg van schadevergoeding, aanspraak kan maken op de tegenprestatie voor het (mogen) storten. Toch is dat feitelijk wat deze post A inhoudt.
      8.7.3. Parkbos Millen betoogt, zo begrijpt het hof, met haar memorie na tussenarrest sub 3.3.1 en 3.3.2 dat deze post A. niet valt onder de reikwijdte van het eerdere arrest van 1 mei 2007.
      8.7.4. Het hof volgt Parkbos Millen daarin niet. Het in dit verband gevorderde kan niet anders worden uitgelegd dan als een deel van de gederfde stortinkomsten, namelijk dat deel dat Parkbos Millen niet door stortinkomsten van een derde of van derden vergoed heeft kunnen krijgen.
      8.7.5. Post A. komt dus niet voor toewijzing in aanmerking.
    
    
    Post B.
    
    
      8.8. Bij haar akte na de memorie van Parkbos Millen merkt [X.] op dat onjuist zou zijn dat er over het acquireren van grond onderhandeld zou moeten worden en dat destijds grondbedrijven in de rij stonden om te mogen storten. Parkbos Millen heeft echter daarop niet kunnen reageren, zodat deze stelling vooralsnog buiten beschouwing wordt gelaten.
      8.8.1. [X.] had echter reeds bij haar conclusie van antwoord erop gewezen dat elke onderbouwing van deze post B. ontbrak, en dat uiterst ongeloofwaardig is dat de directeur van Parkbos Millen - Mr. Wagemans, die tevens Parkbos Millen als advocaat in deze procedure bij staat - een half jaar fulltime bezig geweest zou zijn met acquisitie.
      8.8.2. Om die reden heeft het hof van Parkbos Millen verlangd dat zij deze post nader zou onderbouwen en toelichten.
      8.8.3. Parkbos Millen is daarmee geheel in gebreke gebleven. Zij stelt in haar memorie onder 3.4 dat van haar niet verwacht kan worden dat zij in dit stadium een kostbare en nauwkeurige reconstructie opstelt omtrent de gang van zaken bij het aantrekken van andere grondleveranciers, doch zij laat na enige gekwantificeerde toelichting daarop te geven.
      [X.] stelt dat Parkbos Millen zich op het standpunt zou stellen dat de directeur van Parkbos Millen gedurende een half jaar bezig zou zijn geweest met deze acquisitie. In de brief van 24 december 2007 (prod. 3 bij inleidende dagvaarding) stelt Parkbos Millen echter dat haar directeur gedurende 18 maanden, dus anderhalf jaar, daarmee bezig zou zijn geweest, en dat een vergoeding van 50 % van de loonkosten redelijk zou zijn, waarin besloten ligt dat de directeur van Parkbos Millen gedurende anderhalf jaar de helft van zijn tijd met acquisitie van vervangende grondverzetbedrijven bezig is geweest.
      Dit is (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) zó ongeloofwaardig, dat - ook zonder “kostbare en nauwkeurige reconstructie” - van Parkbos Millen een aanmerkelijk concretere onderbouwing verlangd mocht worden dan zij heeft verstrekt.
      8.8.4. Mitsdien komt ook post B. niet voor toewijzing in aanmerking.
    
    
    Post C.
    
    
      8.9. Deze post betreft de kosten welke Parkbos Millen stelt te hebben moeten maken om het daarheen te leiden dat [X.] haar verplichtingen zou nakomen.
      8.9.1. Het om uiteenlopende redenen niet toewijsbaar achten van posten A. en B impliceert geens-zins dat er geen enkele schadepost toewijsbaar zou kunnen zijn.
      De contractuele verplichting tot storting stond, op basis van het gezag van gewijsde van het arrest van 1 mei 2007, vast, zodat voor de hand ligt dat Parkbos Millen mocht trachten het daarheen te leiden dat [X.] haar verplichtingen zou nakomen. 
      8.9.2. Zoals in het tussenarrest echter reeds aangegeven kunnen de kosten die betrekking hadden op de eerdere procedure niet voor vergoeding in aanmerking komen. 
      8.9.3. Zeker in een geval als het onderhavige, waarbij de advocaat en de directeur van de client/partij een en dezelfde persoon zijn, is het zaak goed uiteen te houden in welke hoedanigheid bepaalde kosten zijn gemaakt. Het hof gaat ervan uit dat mr. Wagemans dat ook heeft gedaan; een reconstructie achteraf is daarvoor niet nodig. In de brief van 24 december 2007 wordt een tot op de cent nauwkeurig bedrag genoemd en daar moeten dus declaraties aan ten grondslag hebben gelegen.
      8.9.4. Parkbos Millen heeft echter in strijd met de instructie van het hof geen enkel nader inzicht gegeven in de opbouw van het gevorderde.
      8.9.5. Mitsdien komt ook post C. niet voor toewijzing in aanmerking.
    
    
    Overige posten
    
    
      8.10. In het in de memorie na tussenarrest onder 3.1-5 gestelde ligt besloten dat Parkbos Millen in het kader van een schadestaatprocedure nog nadere schadeposten had willen vorderen, zoals schade als gevolg van het feit dat [X.] de gestorte grond nog niet had afgedekt (3.2, slot), alsmede schade samenhangende met de noodzakelijke reconstructie van de met acquisitie gepaard gaande kosten (3.4, slot).
      8.10.1. Indien en voor zover als gevolg van de door het hof gekozen wijze van afdoening Parkbos Millen ertoe genoopt zou zijn nieuwe posten naar voren te brengen, dan zou zulks niet aangemerkt hebben kunnen worden als een tardieve eisvermeerdering, en had het hof deze in behandeling dienen te nemen en aan partijen ruimte dienen te geven hun standpunten dienaangaande toe te lichten.
      Van Parkbos Millen had dan echter in de eerste plaats verwacht mogen worden dat zij haar eis daadwerkelijk vermeerderde, en voorts dat zij die posten deugdelijk kwantificeerde.
      8.10.2. Elke kwantificering van deze “nakomende” vorderingen is echter achterwege gebleven. Daarom kunnen deze posten thans niet worden meegenomen.
    
    
    Conclusie
    
    
      8.11. Dit alles leidt ertoe dat alle in de procedure gevorderde posten dienen te worden afgewezen. De conclusie daarvan is dat niet meer relevant is of en in hoeverre [X.] is tekortgeschoten in haar verplichtingen en in hoeverre sprake is van een toerekenbare tekortkoming, zodat ook al haar verde-re verweren als hiervoor nader omschreven in r.o. 8.4.2 geen verdere bespreking meer behoeven.
      8.11.1. Zoals in het tussenarrest overwogen in r.o. 4.7.7.2-3 slaagt grief 5, voor zover deze is ge-richt tegen de beslissing van de rechtbank om het vast recht vast te stellen op basis van het feitelijke belang van de vordering, doch faalt de grief voor zover de rechtbank ook het salaris op die basis heeft vastgesteld. Deze grief leidt tot gedeeltelijke vernietiging van het vonnis.
      Voor het overige falen de grieven, althans kunnen zij niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Parkbos Millen zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. Net als in eerste aanleg geldt ook in hoger beroep dat het griffierecht aan [X.] berekend is op basis van een “zaak van onbepaalde waarde”, zodat Parkbos Millen aan [X.] niet meer behoeft te vergoeden dan dat bedrag, maar dat voor het salaris aansluiting gezocht kan worden bij het werkelijke belang. Dat werkelijke belang leidt tot bepaling van salaris overeenkomstig tarief VI. 
    
    
    9. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    in hoger beroep:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep, doch uitsluitend ten aanzien van de proceskosten, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt Parkbos Millen in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [X.] tot heden begroot op € 254,-- wegens vast recht en € 4.000,-- voor salaris van de advocaat;
    
    bekrachtigt dat vonnis voor het overige;
    
    veroordeelt Parkbos Millen in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [X.] tot heden begroot op € 313,-- wegens vast recht en € 8.157,50 voor salaris van de advocaat;
    
    verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M.A. de Groot-van Dijken en P.M. Huijbers-Koopman en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 december 2011.