ECLI:NL:GHSHE:2015:703, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-03-2015, HD200.159.773_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-03-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. (Geen) schorsing van een concurrentiebeding, opgenomen in een koopovereenkomst van aandelen. Geen belangenafweging als bedoeld in artikel 7:653 BW. Artikel 6:248 lid 2 BW.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.159.773/01
    
    
    
      
        arrest van 3 maart 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1
      [bedrijf] Financiële Dienstverlening B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],
    2. [bedrijf] & Co B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],
    3. Gouverneur Belastingadviseurs B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],
    
      appellanten, 
      hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten],
      advocaat: mr. M.M.M. Rooijen te Weert,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde],
      
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J.L.J. Leijendekker te Wijk bij Duurstede,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 11 november 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond van 15 oktober 2014, gewezen tussen [appellanten] als gedaagden en [geïntimeerde] als eiser.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr.  C/03/196336/KG ZA 14-525)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties;
      
      
        de memorie van antwoord met producties.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      De feiten 
      
      
        Er is geen grief gericht tegen de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten. Ook het hof gaat daarom van die feiten, die voor zover nodig zijn aangevuld, uit. Deze feiten zijn de volgende. 
      
      
      - Met ingang van 1 januari 2004 maakte [geïntimeerde], registeraccountant, als vertegenwoordiger van de vennootschap Frodo Accountancy B.V. i.o., deel uit van de (nieuw opgerichte) maatschap [maatschap] Accountants Fiscalisten Vermogensadviseurs (hierna: maatschap [maatschap]). Deze maatschap bestond uit zeven maten (vennootschappen). 
      
        Artikel 11 van de maatschapsovereenkomst luidt, voor zover van belang: 
        “ 1. De maatschap eindigt:
        
          (…)
        
      
      
        d. door opzegging, wanneer op grond van handelingen, gedragingen of verzuimen van een vennoot of op grond van wettige redenen als bedoeld in artikel 7a:1684 van het Burgerlijk Wetboek van de andere vennoot redelijkerwijs niet verlangd kan worden dat hij de maatschap met de eerstgenoemde vennoot voortzet, in welk geval de maatschap eindigt ten opzichte van de eerstgenoemde vennoot, tenzij (…);
      
      
        (…)
      
      
        4. In geval van opzegging wordt een concurrentie- en een relatiebeding gesloten voor het leven.”
      
      
      - In juni 2007 hebben de overige maten de maatschapsovereenkomst met Frodo Accountancy B.V. ([geïntimeerde]) opgezegd. 
      
      - Op 12 juli 2007 heeft de advocaat van [geïntimeerde] aan mr. Schonewille, advocaat van maatschap [maatschap], onder meer geschreven: 
      
        
          “(…) Een van de dilemma’s waarvoor cliënt staat, is het volgende. Indien cliënt op dit moment zegt niet meer in de accountancy te willen werken, en op basis daarvan zou willen afrekenen, kan het best zijn - (…) - dat hij over een jaar daar anders over denkt. Een ander dilemma is, dat indien cliënt opteert voor het verder gaan in de accountancy, hij - in zijn ogen - ten onrechte wordt geconfronteerd met een eeuwigdurend non-concurrentiebeding. 
        
        
          (…)
        
        
          Kort en goed komt het erop neer dat mijn gesprek met cliënt iets meer voeten in aarde heeft en hij daarom nog eens op kantoor verschijnt. Ik verzoek u dan ook nog even te wachten op mijn berichtgeving.”
        
      
      
      - Op 21 december 2007 is ter afwikkeling van de geschillen met betrekking tot de uittreding van Frodo Accountancy B.V. ([geïntimeerde]), een vaststellingsovereenkomst gesloten, die is neergelegd in een faxbericht van die datum van mr. Schonewille aan mr. Leijendekker en die mede is ondertekend door [de directeur] namens maatschap [maatschap] en door [geïntimeerde].
      
      - In deze vaststellingsovereenkomst is in punt 8 het volgende bepaald:
      “Uw cliënt [lees: [geïntimeerde], hof] ondertekent een levenslang concurrentie- en een levenslang relatiebeding met dezelfde inhoud als het relatie- en concurrentiebeding zoals dat in het verleden door de twee eerder vertrokken compagnons is ondertekend. Het concurrentiebeding zal zich daarbij beperken tot de functie van ‘openbaar accountant’ ”. 
      
      - In het kader van de uittreding van Frodo Accountancy B.V. zijn de aandelen in het kapitaal van deze vennootschap door houdster Frodo Beheer B.V. op 29 april 2008 overgedragen aan de toen nog resterende vier overige maten van de maatschap [maatschap]. Dit zijn [bedrijf] Accountants B.V. (uitgetreden per 31 december 2012), [bedrijf] Financiële Dienstverlening B.V., [bedrijf] & Co B.V. en Gouverneur Belastingadviseurs B.V. 
      
      - Uit de koopovereenkomst aandelen van 23 april 2008 blijkt dat de koopsom voor de aandelen in totaal € 617.392,-- bedroeg. In artikel 6 van die koopovereenkomst zijn partijen ten aanzien van het concurrentiebeding, voor zover van belang, het volgende overeengekomen:
      
        “1. Verkoper [Frodo Beheer B.V., hof] dan wel de heer [geïntimeerde] verbinden zich in Nederland geen activiteiten te ontplooien welke direct of indirect concurrerend (kunnen) zijn met het door de Vennootschap [Frodo Accountancy B.V., hof] en/of aan haar gelieerde ondernemingen uitgeoefende bedrijf en evenmin, direct of indirect, bij zodanige activiteiten op enigerlei wijze betrokken te zijn. Dit concurrentiebeding wordt aangegaan in het kader van de in deze overeenkomst overeengekomen verkoop en koop van de Aandelen. 
        (…)
      
      
        5. Ingeval Verkoper dan wel de heer [geïntimeerde] het in dit artikel omschreven concurrentie-, relatie-, c.q. geheimhoudingsbeding overtreedt, zal de desbetreffende partij jegens Koper een direct opeisbare boete verbeuren van € 25.000,00 per overtreding en, na daartoe in gebreke te zijn gesteld, van € 1.000,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt (…).”
      In artikel 6 zijn verder een relatie- en een geheimhoudingsbeding opgenomen. 
      
      - Per 1 januari 2010 zijn de maten behorende tot de maatschap [maatschap] en Maatschap [maatschap] een samenwerking aangegaan in maatschapsverband onder de naam [bedrijf] Accountants/Belastingadviseurs. 
      
      - Deze maatschap is eind 2013 “gedefuseerd”. De maten die voorheen (deels) de maatschap [maatschap] vormden, zijn nadien een nieuwe samenwerking aangegaan. Zij bezitten thans ieder 20% van de aandelen in het kapitaal van Fact! B.V. 
      
    
    
      3.2.
      Het geschil in eerste aanleg
      
      
        
          [geïntimeerde] heeft gevorderd dat het concurrentiebeding en het boetebeding, zoals tussen partijen overeengekomen, worden opgeschort totdat in een bodemprocedure daarover zal zijn beslist.
        De voorzieningenrechter heeft - samengevat - als volgt geoordeeld. 
        
          [geïntimeerde] heeft een voldoende spoedeisend belang bij zijn vordering omdat hij geen structureel inkomen uit arbeid meer geniet en een aanbieding heeft om als zelfstandig registeraccountant te gaan werken. 
        Niet uitgesloten kan worden, dat [appellanten] rechten kunnen ontlenen aan het in de koopovereenkomst van 23 april 2008 opgenomen concurrentie- en boetebeding. 
        Het belang van [geïntimeerde] bij schorsing van het concurrentiebeding weegt zwaarder dan het belang van [appellanten] bij handhaving.
        De voorzieningenrechter heeft het concurrentiebeding en het daaraan gekoppelde boetebeding geschorst met ingang van de betekening van het vonnis totdat in een bodemprocedure bindend wordt beslist.
      
      
    
    
      3.3.
      Grief 1 
      
      
        3.3.1.
        
          Met grief 1 heeft [appellanten] - samengevat - betoogd dat [geïntimeerde] geen spoedeisend belang heeft bij zijn vordering, omdat [geïntimeerde] volgens zijn eigen stelling al sinds februari 2014 geen structureel inkomen geniet, omdat hij na het eerste, doorgehaalde, kort geding vier maanden heeft gewacht met het aanhangig maken van het onderhavige kort geding en omdat hij werkzaamheden kan verrichten zonder het concurrentiebeding te overtreden. Verder heeft [appellanten] verwezen naar hetgeen in eerste aanleg door haar werd gesteld, namelijk dat nergens uit blijkt dat de afkoopsom op is, dat [geïntimeerde] werkzaam is onder de naam “[bedrijf] Consultancy” en dat hij bij diverse bedrijven - niet als accountant - werkzaam is geweest. 
          
            [geïntimeerde] heeft zich onder meer verweerd met de stelling dat hij eerst financiële middelen diende te verzamelen alvorens een tweede kort geding te kunnen starten en dat hij als zzp-er nog slechts sporadisch opdrachten krijgt.
        
        
      
      
        3.3.2.
        
          Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] voldoende aannemelijk gemaakt dat hij een spoedeisend belang had en ook nu heeft bij zijn vordering, beoordeeld naar de toestand ten tijde van deze uitspraak. Ook uit de stellingen van [appellanten] kan immers worden afgeleid dat [geïntimeerde] sinds begin 2014 geen structureel inkomen heeft. Dat [geïntimeerde] een aanbieding heeft gekregen van een accountantskantoor heeft [appellanten] niet betwist en heeft zij zelfs aangevoerd om harerzijds een spoedappel te bewerkstelligen (welk verzoek overigens is afgewezen). Het feit dat [geïntimeerde] vier maanden na afloop van het eerste kort geding het onderhavige aanhangig heeft gemaakt, ontneemt niet het spoedeisend karakter aan het belang.
          Grief 1 faalt.
        
        
      
    
    
      3.4.
      Grief 2 
      
      
        Deze grief luidt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellanten] rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding, nu [geïntimeerde] zelf heeft gesteld dat dat niet het geval is. De voorzieningenrechter had [geïntimeerde] daarom volgens [appellanten] niet-ontvankelijk moeten verklaren in zijn vordering.
      
      
      
        3.4.1.
        
          Het hof oordeelt als volgt.
          
            [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij het concurrentiebeding heeft afgesloten met de maatschap [maatschap] en niet met de afzonderlijke maten. Hij heeft de vordering tegen de afzonderlijke maten kennelijk ingesteld voor het geval daar anders over moet worden gedacht. Evident is dat [appellanten] van mening is dat zij wel rechten aan het concurrentiebeding kan ontlenen. Het hof is van oordeel dat voorshands moet worden aangenomen dat dat inderdaad het geval is, aangezien [appellanten] als contractspartij is aangemerkt in de koopovereenkomst d.d. 23 april 2008, waarin het concurrentiebeding is opgenomen. 
          Grief 2 faalt.
        
        
      
    
    
      3.5.
      Grieven 3 tot en met 6
      
      
        In deze grieven komt de kernvraag aan de orde of het concurrentiebeding zoals bedoeld in de vaststellingsovereenkomst van 21 december 2007 en zoals opgenomen in de koopovereenkomst aandelen van 23 april 2008 moet worden geschorst totdat in een bodemprocedure een beslissing is genomen over de werking van dat beding. Het geschil ziet uitsluitend op het concurrentiebeding en niet op het eveneens overeengekomen relatiebeding.
      
      
      
        3.5.1.
        
          Het hof stelt vast dat het concurrentiebeding is opgenomen in een koopovereenkomst betreffende aandelen en niet in een arbeidsovereenkomst. Voor een (arbeidsrechtelijke) belangenafweging als opgenomen in artikel 7:653 lid 2 BW is dan ook geen plaats. 
          Uit de koopovereenkomst volgt, dat er een vergoeding door [appellanten] is betaald in de vorm van een koopsom voor de aandelen in Frodo Accountancy B.V. Het concurrentiebeding is - naast andere bedingen - aangegaan naar aanleiding van de vaststellingsovereenkomst, die is gesloten in het kader van de beëindiging van de samenwerking in maatschap [maatschap]. 
          
            [geïntimeerde] heeft willens en wetens met deze koopovereenkomst en het beding ingestemd, nadat maandenlang (met bijstand van advocaten) over een en ander is onderhandeld. Dit volgt uit de eigen stellingen van [geïntimeerde] en ook uit de brief van de advocaat van [geïntimeerde] van 12 juli 2007, zie hiervoor onder de feiten. [geïntimeerde] heeft zich niet beroepen op een wilsgebrek.
          
            [geïntimeerde] heeft gesteld dat het beroep op het concurrentiebeding thans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat hij zijn vak van registeraccountant niet mag uitoefenen. Hij heeft gesteld dat de omstandigheden gewijzigd zijn en dat [appellanten] -  ook gezien het tijdsverloop - geen belang (meer) heeft bij het beding. 
        
        
      
      
        3.5.2.
        
          Naar het voorshandse oordeel van het hof is het concurrentiebeding weliswaar zeer veelomvattend, namelijk levenslang en heel Nederland betreffend, doch nu het willens en wetens door [geïntimeerde] in het kader van het beëindigen van de maatschap is aangegaan, is dat feit op zich onvoldoende om te oordelen dat zijn beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) waarschijnlijk zal slagen in een bodemprocedure. Of dit het geval zal zijn hangt immers af van tal van omstandigheden, zoals de aard van en de verdere inhoud van de overeenkomst(en), de maatschappelijke positie van en de onderlinge verhouding tussen partijen en het tijdsverloop sinds het aangaan van het beding. Partijen verschillen diametraal van mening over de omstandigheden waaronder en de redenen waarom de vaststellingstellingsovereenkomst en de koopovereenkomst, met daarin onder meer het concurrentiebeding, zijn aangegaan, en verder over de koopsom van de aandelen (zoals de vraag of [geïntimeerde] al dan niet recht had op een vergoeding in enigerlei vorm, de berekening van de hoogte van de koopsom van de aandelen en het al dan niet bestaan van een verband tussen de (hoogte van de) koopsom en het concurrentiebeding). De stelplicht en de bewijslast van de relevante omstandigheden, zoals bijvoorbeeld ook een nadere omschrijving van het aanbod om als accountant werkzaam te zijn (thans is daar niets over bekend bij het hof) rusten bij [geïntimeerde]. Tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellanten] heeft [geïntimeerde] zijn stellingen echter onvoldoende onderbouwd, terwijl overigens voor bewijslevering gezien de aard van dit kort geding geen plaats is. De (enkele) verwijzing door [geïntimeerde] naar artikel 23 van de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens en artikel 1 van het Europees Sociaal Handvest brengt het hof niet tot een ander - voorlopig - oordeel, met name niet omdat er van wordt uitgegaan dat [geïntimeerde] zelf willens en wetens heeft ingestemd met de inperking van de vrijheid om zijn beroep als accountant uit te oefenen. 
          Het hof komt gelet op het voorgaande tot het oordeel dat op grond van wat in deze procedure naar voren is gebracht niet gezegd kan worden dat het beroep van [geïntimeerde] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van het overeengekomen concurrentiebeding waarschijnlijk zal slagen in een bodemprocedure, in die zin dat het beding zal worden vernietigd. Dat het beding in een bodemprocedure eventueel beperkt zou moeten worden in tijdsduur of in territoriale zin is door [geïntimeerde] niet gesteld. Voor het geval [geïntimeerde] tevens bedoeld heeft een beroep te doen op artikel 6:258 BW geldt dat gesteld noch gebleken is dat sprake is van onvoorziene omstandigheden.
          De vordering van [geïntimeerde] tot schorsing van het concurrentiebeding kan dan ook niet worden toegewezen.
          Het voorgaande houdt in dat de grieven slagen en dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd.
        
        
      
    
    
      3.6.
      Slotsom
      
      
        Grief 7 behoeft gelet op het hiervoor overwogene geen behandeling meer.
        Grief 8 slaagt. [geïntimeerde] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de eerste aanleg veroordeeld te worden. Ook de kosten van het hoger beroep komen voor rekening van [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij.
      
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      wijst de vordering van [geïntimeerde] alsnog af;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellanten] worden begroot op € 608,-- aan verschotten en op € 816,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 799,77 aan verschotten en op €  894,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
      en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.F.M. Pols en I. Bouter en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 maart 2015.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer