ECLI:NL:GHSHE:2016:402, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-02-2016, 200.161.199_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag. Verkeerde toepassing anciënniteitsregels?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.161.199/01
    
    
    
      
        arrest van 9 februari 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. J.J.M. Cliteur te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Transportbedrijf [transportbedrijf 1] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. S. Wouters te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 27 januari 2015 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s‑Hertogenbosch onder zaaknummer 2866440 en rolnummer 14-2504 gewezen vonnis van 4 september 2014.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 27 januari 2015 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
    - het proces-verbaal van comparitie van 9 maart 2015;
    
      
        de memorie van grieven met vijf grieven en met producties;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. Voorafgaande aan het pleidooi heeft de advocaat van [appellant] nog enkele producties overgelegd.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        6.1.1.
        
          [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1957, is op 16 oktober 1978 bij (de rechtsvoorganger van) Transportbedrijf [geïntimeerde] in dienst getreden als chauffeur tegen een laatstgenoten brutosalaris van € 2.075,24 per maand exclusief emolumenten.
        
      
      
        6.1.2.
        
          
            [geïntimeerde] heeft op 10 februari 2012 een ontslagvergunning aangevraagd voor vijf van haar medewerkers (waaronder in totaal 13 vrachtwagenchauffeurs), onder wie [appellant] (die van deze vijf het langst werkzaam was bij [geïntimeerde] en in leeftijd de één na oudste), vanwege bedrijfseconomische redenen (prod. 1 cva). 
          Oorspronkelijk zijn de werknemers ingedeeld in leeftijdscategorieën. 
          Voor de rechtvaardiging van de keuze van [appellant] wordt opgegeven: 
          
            de heer [appellant] mist, ondanks zijn zeer lange staat van dienst, de gelijke inzetbaarheid als zijn collega’s (zie personeelslijst); hij reed in het verleden nagenoeg uitsluitend distributiewerk voor Fetim.
          
          Het werk voor Fetim, nationaal transport, was weggevallen.
          Op verzoek van het UWV (prod. 5 cva) is mede een onderscheid naar functiecategorieën gemaakt. Er is een indeling gemaakt op basis van feitelijke werkzaamheden, te weten:
        
        - chauffeurs met kooi-aap;
        - chauffeurs internationaal;
        - chauffeurs in combinatie met logistiek werk;
        - chauffeurs nationaal.
        
          Vier van de vijf chauffeurs die voor ontslag zijn voorgedragen vallen onder de functiecategorie nationaal transport. Daarmee komt de hele functiecategorie nationaal te vervallen. [appellant] valt in deze categorie.
          Uit de personeelsoverzichten gevoegd bij de ontslagaanvraag blijkt dat [appellant] was ingedeeld in de leeftijdscategorie 45-54 jaar. Die categorie omvatte vijf chauffeurs; drie van hen behoorde tot de groep van vijf chauffeurs waarvoor een ontslagvergunning werd aangevraagd.
          De twee chauffeurs waarvoor geen vergunning werd aangevraagd, [chauffeur 1] en [chauffeur 2] , waren iets jonger (beiden geboren in 1963) en korter in dienst (vanaf 1980 en 2003). Zij werkten, in tegenstelling tot [appellant] , als internationaal chauffeur, waren inzetbaar als logistiek medewerker, hadden een ADR-diploma en één van hen had kooi-aapervaring.
        
        
      
      
        6.1.3.
        
          De arbeidsovereenkomst met [appellant] is, na verkregen toestemming van het UWV (prod.9 cva) op 29 mei 2012, opgezegd per 1 september 2012. [appellant] was toen 55 jaar oud. 
          Het UWV overwoog onder meer:
          
            Aannemelijk is dat de werkvermindering zich voordoet bij nationaal transport. Uw keuze om te krimpen in de functie chauffeur nationaal vinden we daarom redelijk. Het Ontslagbesluit bepaalt dat werknemers volgens het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking moeten worden gebracht. Het afspiegelingsbeginsel wordt toegepast per categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging op basis van de leeftijdsopbouw binnen de betreffende categorie uitwisselbare functies. Uit uw toelichting en de beschrijving van uw werkzaamheden en functie indeling begrijpen wij dat u verschillende functies van chauffeur in uw bedrijf heeft. Het betreft hier chauffeurs met kooiaap; chauffeurs internationaal; chauffeurs in combinatie met logistiek werk en chauffeurs nationaal. De door u beschreven diversiteit in deze functies, zoals de aard van het voertuig en de in de functie voorkomende werkzaamheden en daarvoor vereiste ervaring en diploma’s achten wij van dien aard dat deze in beginsel niet onderling uitwisselbaar zijn. U heeft gegevens over uw personeelsbestand ingebracht waarbij alle arbeidsplaatsen in de functie chauffeur nationaal transport komen te vervallen. We zijn daarom van mening dat u volgens het afspiegelingsbeginsel de juiste werknemer heeft voorgedragen en achten het verweer van werknemer hierover onvoldoende steekhoudend aangezien niet de vraag aan de orde is welke werkzaamheden (bijvoorbeeld internationaal chauffeur) werknemer gelet op zijn vaardigheden kan verrichten dan wel in het verleden heeft verricht, maar welke functie werknemer feitelijk en laatstelijk verrichtte. 
          
          
            (…)
          
        
        
      
      
        6.1.4.
        Bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst is [appellant] geen vergoeding toegekend. Tussen partijen is daaromtrent wel overleg gevoerd, maar het aanbod van [geïntimeerde] doet zij niet gestand, zo bleek ter zitting, nu zij hoge advocaatkosten heeft moeten maken.
        
      
    
    
      6.2.
      Kennelijk onredelijk ontslag
      
      
        6.2.1.
        
          [appellant] stelt kort gezegd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. Hij vordert zulks te verklaren voor recht en hem een vergoeding ter zake van inkomensschade toe te kennen van € 40.120,- bruto.
        
      
      
        6.2.2.
        
          Hij voert daartoe - kort samengevat - aan dat [geïntimeerde] heeft voorgewend dat er tussen de chauffeurs en de door hen bereden vrachtauto’s onderscheid kon worden gemaakt op basis van de bestemming (internationaal of niet), met en zonder kooi-aapervaring en op grond van deskundigheid van een ADR-diploma. [geïntimeerde] heeft hem niet in de gelegenheid gesteld zijn vaardigheden als chauffeur te vergroten. Bovendien zijn de gevolgen van het ontslag voor [appellant] te ernstig, zo stelt hij.
          
            [appellant] betwist niet de noodzaak voor inkrimping. Hij beroept zich op zijn anciënniteit en voert, kort gezegd, aan de werkzaamheden die zijn collega’s uitvoerden ook te kunnen doen.
        
        
      
      
        6.2.3.
        De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Daartegen keren zich de grieven.
        
      
    
    
      6.3.
      
        Grief 1
      
      
      
        6.3.1.
        In deze grief keert [appellant] zich tegen het oordeel (in rov. 3.3 van het bestreden vonnis) dat de stelling, als zou het onderscheid tussen de betreffende functiecategorieën zijn voorgewend en dat derhalve de functies wel uitwisselbaar zijn, onvoldoende is onderbouwd.
        
      
      
        6.3.2.
        
          [appellant] stelt in het bijzonder dat hij wel degelijk over de vaardigheden beschikte om met een kooi-aap te werken en dat die vaardigheden hooguit roestig waren, dat hij door [geïntimeerde] niet werd ingezet op internationale transporten en dat hem uitsluitend werk werd opgedragen waarbij de kooi-aap niet noodzakelijk was. Het door [geïntimeerde] gemaakte onderscheid was kunstmatig, aldus [appellant] . 
        
      
      
        6.3.3.
        
          Het hof stelt voorop dat sprake is van een voorgewende reden als de opgegeven reden niet de werkelijke is. Kennelijk betoogt [appellant] dat het gemaakte functieonderscheid slechts is gemaakt, althans ertoe dient, om zijn ontslag te onderbouwen.
          Het hof is evenwel van oordeel dat het door [geïntimeerde] (op verlangen van het UWV) gemaakte onderscheid naar functie geenszins voorgewend is. De aan het functieonderscheid ten grondslag liggende feiten komen overeen met de feitelijk uitgevoerde werkzaamheden, zoals die overigens al jaren vastlagen en relevant waren voor de bedrijfsvoering. Van een uitwisseling van werkzaamheden in het verleden is niet gebleken.
          Daarbij komt dat, anders dan [appellant] kennelijk tot uitgangspunt neemt, niet doorslaggevend is de werkzaamheden die [appellant] zou kunnen doen, maar de feitelijk uitgevoerde werkzaamheden, zoals ook het UWV aannam.
          In tegenstelling tot bijvoorbeeld [chauffeur 1] en [chauffeur 2] reed [appellant] niet internationaal en heeft hij dat in het verleden ook niet gedaan. Ook bediende hij de kooi-aap niet en had hij geen ADR-diploma (hoewel hem de opleiding door de werkgever was aangeboden en [appellant] daaraan was begonnen, heeft hij het diploma niet gehaald). Het door [geïntimeerde] gemaakte onderscheid was derhalve ook niet kunstmatig. 
          De vraag waar het op aankomt is of dit feitelijk onderscheid tussen de medewerkers onderling het afwijken van de anciënniteitsregel rechtvaardigt, derhalve of het bestaande onderscheid van voldoende gewicht is om van die regel af te wijken. Naar het oordeel van het hof is dat het geval, waaraan niet afdoet dat [appellant] zich de betreffende vaardigheden zou kunnen aanleren en/of de werkzaamheden zou kunnen uitvoeren. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat [geïntimeerde] een relatief kleine onderneming is, waarin iedere medewerker kennelijk al jaren zijn eigen plek heeft. Het is dan begrijpelijk en rechtvaardig dat als het werk dat door [appellant] werd gedaan (nationaal vervoer) wegvalt, en het werk van zijn collega’s wezenlijk anders is, de keuze van ontslag toch op [appellant] valt. [geïntimeerde] heeft immers mede rekening te houden met de belangen van de andere werknemers en heeft belang bij continuering van de feitelijk uitgevoerde werkzaamheden.
          Dit geldt temeer in het licht van de mogelijkheden voor [appellant] om bij derden te gaan werken met vrijwel dezelfde werkzaamheden als door hem voorheen werden gedaan (o.a. bij [transportbedrijf 2] ). Het al dan niet werken met de kooi-aap is overigens vrijwel zonder gewicht en heeft in ieder geval geen doorslaggevende betekenis.
          Het hof wijst erop dat de overweging van de kantonrechter, als zou [appellant] een en ander onvoldoende hebben onderbouwd, hier zo moet worden verstaan dat de door [appellant] gegeven onderbouwing ontoereikend is om de conclusie die hij maakt, namelijk dat het ontslag kennelijk onredelijk is, te rechtvaardigen. 
        
        
      
      
        6.3.4.
        Grief 1 faalt.
        
      
    
    
      6.4.
      
        
          Grief 2 keert zich tegen hetgeen werd overwogen in de rechtsoverwegingen 3.4, 3.5 en 3.6 van het bestreden vonnis. Daarin brengt de kantonrechter tot uitdrukking, kort gezegd, dat [appellant] elders te werk kon worden gesteld en zo zijn schade had kunnen beperken.
        Het hof begrijpt het vonnis aldus dat de kantonrechter hier het oog heeft op het gevolgencriterium.
      
      
      
        6.4.1.
        
          Het hof stelt dienaangaande het volgende voorop.
          Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het gevolgencriterium geldt als maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts worden meegewogen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.
          De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering vanwege kennelijk onredelijk ontslag. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.
        
        
      
      
        6.4.2.
        Gelet op deze maatstaf heeft de kantonrechter terecht acht geslagen op de mogelijkheden voor [appellant] om eventueel in dienst te treden bij [transportbedrijf 2] en [transportbedrijf 3] Transport en op het aanbod in februari 2012 van [geïntimeerde] in te stemmen met de beëindiging van het dienstverband tegen betaling van € 15.000,- bruto.
        
      
      
        6.4.3.
        Blijkens de toelichting op de grief stelt [appellant] zich op het standpunt, kort samengevat, dat [geïntimeerde] ervoor zorg had te dragen dat zijn arbeidsplaats behouden kon blijven, althans dat [geïntimeerde] ervoor zorg had te dragen dat hij op een aanvaardbare wijze bij een andere werkgever zou worden ondergebracht, zodat – zo begrijpt het hof – de eventuele mogelijkheden om elders in dienst te treden op een andere wijze beoordeeld dienen te worden. Zo had [appellant] gedetacheerd kunnen worden en had een salaris- en/of terugkeergarantie afgegeven kunnen worden, althans voor de proeftijd.
        
      
      
        6.4.4.
        Zoals hiervoor (in rov. 6.3) is overwogen, is [appellant] in beginsel terecht ontslag verleend. Dit impliceert dat het verwijt aan [geïntimeerde] , als zou zij ervoor dienen zorg te dragen dat de arbeidsplaats van [appellant] behouden moest blijven, niet opgaat. Tegen deze achtergrond bestonden er voor [geïntimeerde] niet zover gaande verplichtingen als [appellant] thans stelt. Overigens is gesteld noch gebleken dat indertijd is gesproken over een detachering bij [transportbedrijf 2] en dat [geïntimeerde] verzocht is een salaris- en/of terugkeergarantie af te geven. Anders dan [appellant] stelt, kan het hof dan ook niet vaststellen dat [geïntimeerde] zich niet heeft gedragen zoals van een goed werkgever mag worden verwacht.
        
      
      
        6.4.5.
        Grief 2 faalt.
        
      
    
    
      6.5.
      
        Grief 3 keert zich tegen hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 3.8 van het bestreden vonnis. Blijkens de toelichting op de grief wordt [geïntimeerde] , kort gezegd, verweten zich niet te hebben gedragen als een goed werkgever, nu zij [appellant] onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld opleidingen te volgen, die hem geschikt zouden hebben gemaakt voor ander werk. Deswege is het ontslag kennelijk onredelijk, aldus [appellant] .
      
      
        6.5.1.
        Het hof kan [appellant] in deze opvatting niet volgen. [appellant] is kort voor het ontslag in de gelegenheid gesteld het ADR-diploma te halen. Daarmee heeft [geïntimeerde] toereikend aan haar verplichtingen voldaan. Temeer daar [appellant] deze cursus niet heeft afgemaakt, hoefde [geïntimeerde] [appellant] niet eigener beweging nog meer opleidingen aan te bieden. Dat [appellant] in het vooruitzicht van het ontslag gevraagd heeft om nog andere opleidingen te mogen volgen, wordt niet gesteld en is ook niet gebleken.
        
      
      
        6.5.2.
        De grief faalt.
        
      
    
    
      6.6.
      Grief 4 behelst een veeggrief. Grief 5 heeft betrekking op de proceskosten. Deze grieven behoeven geen behandeling. Het bewijsaanbod wordt gepasseerd omdat niet blijkt van feiten en omstandigheden die, mits bewezen, tot een ander oordeel zullen leiden.
      
    
    
      6.7.
      Nu de grieven falen, dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd en [appellant] te worden veroordeeld in de kosten (3 punten, tarief II).
      
      
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen op € 1.920,- aan griffierecht en op € 2.682,- aan salaris advocaat, 
      en 
      voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
      en 
      bepaalt dat deze bedragen binnen veertien resp. na 28 dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijnen tot aan de dag der voldoening;
      en
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, M.J.H.A. Venner-Lijten en K.H.A. Heenk en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 februari 2016.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer