ECLI:NL:RBSHE:2011:BP3098, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 26-01-2011, 210692 HA ZA 10-994
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het betreft een letselschadezaak. 
        Een jongen van vier jaar oud komt bij de tandarts om een gaatje te laten vullen. Een week daarvoor is bij hem zonder verdoving een kies getrokken. 
        De jongen is bang en wil niet meewerken aan behandeling. Hij houdt beide handen voor zijn mond. De tandarts pakt de beide handen van de jongen vast om ze weg te halen van zijn mond. De jongen trekt vervolgens een van zijn handen los. Daarbij verdraait de tandarts zijn duim. De tandarts stelt de vader aansprakelijk voor de schade die hij mogelijk in de toekomst zal lijden. De rechtbank acht de vader niet aansprakelijk omdat de gedraging van de jongen in de gegeven omstandigheden niet als onrechtmatig is te beschouwen.

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 210692 / HA ZA 10-994
    
    Vonnis van 26 januari 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. S.T.W. Verhaagh te Nijmegen,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van zijn minderjarige zoon
      [X],
      wonende te Boxmeer,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.J. Schoonen te Apeldoorn.
    
    
    Eiser zal verder [eiser] worden genoemd. Gedaagde zal worden aangeduid als “de vader” en zijn zoon zal [X] worden genoemd. 
    
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 23 juni 2010,
      -	het proces-verbaal van comparitie van 4 oktober 2010.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De toedracht
    
    2.1.	[[eiser] is werkzaam als tandarts. Op 9 april 2009 had hij een behandelafspraak met [X] voor het vullen van een gaatje. [X] (geboren op [geboortedatum]) was op dat moment vier jaar oud. Hij werd vergezeld door zijn vader. [X] is in de behandelstoel gaan zitten. Hij hield zijn beide handen voor zijn mond. Hij was erg angstig en wilde zijn mond niet opendoen. Dat had te maken met het feit dat een week daarvoor door een collega van [[eiser] zonder verdoving een ontstoken kies bij hem was getrokken. Partijen verschillen van mening over de verdere toedracht van de behandeling. 
    
    2.2.	[[eiser] stelt daarover het volgende. Hij heeft circa 10 minuten lang geprobeerd [X] over te halen om mee te werken. Vervolgens heeft de vader op zijn verzoek de behandelkamer verlaten en heeft hij de aanwezige assistente gevraagd er nog een andere assistente bij te halen. Terwijl [[eiser] alleen was met [X] hield [X] nog steeds zijn beide handen voor zijn mond. Toen [[eiser] de mond van [X] toch wilde onderzoeken heeft hij met één hand de beide handen van [X] vastgepakt om zo [X] handen weg te halen van zijn mond. Daarop trok [X] een van zijn handen los, waarna [[eiser] een hevige pijn in zijn rechterduim voelde. 
    
    2.3.	De vader heeft een andere lezing. Hij stelt dat hij gedurende de gehele behandeling aanwezig is geweest. Naast [[eiser] was ook een assistente aanwezig. [X] was tijd aan het rekken, kwam steeds overeind en wilde telkens nog iets vragen. Vervolgens is [X] gaan liggen met de armen langs zijn lichaam. Toen [[eiser] aanschoof in de richting van [X] en een begin wilde maken met de behandeling, maakte [X] een beweging met zijn rechterarm, waarna [[eiser] in elkaar kromp van pijn. 
    
    2.4.	Nadat beide assistentes aanwezig waren, is [X] vervolgens zonder problemen behandeld. 
    
    
      2.5.	[[eiser] heeft zich vanwege een zwelling van de duim en aanhoudende klachten op 11 april 2009 tot zijn huisarts gewend. De huisarts heeft de duim ingetaped. Omdat de klachten niet verdwenen, heeft [[eiser] zijn huisarts op 9 september 2009 opnieuw bezocht. Later heeft [[eiser] ook nog chirurg en medisch adviseur dr. [A] bezocht en orthopedisch chirurg dr. [P]. Dr. [P] verklaart bij brief van 12 juli 2010 (overgelegd door [[eiser] bij brief van 19 juli 2010):
      “Conclusie: er is een oud ulnair bandletsel in het MCP 1 gewricht van de rechterhand met instabiliteit. De instabiliteit bedraagt in extensie 30° en in 30° flexie ongeveer 45°.
      Voorgenomen behandeling cq. advies: bij toename van de klachten, te weten persisterende dan wel toenemende pijn en instabiliteit, valt een reconstructie van het ulnaire bandje van het MCP 1 gewricht aan de rechterhand te overwegen. Voorlopig echter een expectatief beleid.
      Afspraak: over twee jaar om de gewrichten te beoordelen op eventueel ontstaan van postraumatische osteoarthrose.”
    
    
    2.6.	[[eiser] vreest dat in de toekomst een hersteloperatie aan zijn duim nodig is. In dat geval zal hij zijn werk als tandarts enige tijd niet kunnen uitoefenen. Zijn arbeidsongeschikt-heidsverzekering zal dan maar een beperkt bedrag uitkeren. Verder bestaat de kans op voortijdige artrose. [[eiser] heeft de vader van [X] aansprakelijk gesteld voor de schade die hij mogelijk zal leiden. De aansprakelijkheidsverzekeraar van de vader heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen. Vervolgens is [[eiser] deze procedure tegen de vader gestart. 
    
    3.	Het geschil en de beoordeling
    
    3.1.	[[eiser] vordert een verklaring voor recht dat de vader aansprakelijk is voor de materiële en immateriële schade die hij ([[eiser]) heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de gedraging van [X]. De schade zal nader bij staat moeten worden opgemaakt. [[eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [X] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, als gevolg waarvan zijn rechterduim is verdraaid. 
    
    3.2.	De rechtbank overweegt het volgende. Een kind jonger dan veertien jaar kan niet aansprakelijk worden gehouden voor zijn onrechtmatige gedragingen. Wel kan de ouder of voogd van het kind onder omstandigheden aansprakelijk zijn. Dit betreft een zogenaamde risicoaansprakelijkheid die in artikel 6:169 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna BW) is vastgelegd. Dit artikel luidt: “Voor schade aan een derde toegebracht door een als een doen te beschouwen gedraging van een kind dat nog niet de leeftijd van veertien jaren heeft bereikt en aan wie deze gedraging als een onrechtmatige daad zou kunnen worden toegerekend als zijn leeftijd daaraan niet in de weg zou staan, is degene die het ouderlijk gezag of de voogdij over het kind uitoefent, aansprakelijk.”
    
    3.3.	De vordering van [[eiser] is gebaseerd op deze risicoaansprakelijkheid van de vader (pro se) voor de gedraging van [X]. Waar [[eiser] de vader heeft gedagvaard “in zijn hoedanigheid van vader en wettelijk vertegenwoordiger van [X]” begrijpt de rechtbank dat de vader als materiële procespartij heeft te gelden en niet [X]. Zo heeft ook de vader de dagvaarding opgevat. 
    
    3.4.	Vast staat dat de vader het ouderlijk gezag heeft over [X]. Verder is niet in geschil dat de beweging die [X] in de stoel met zijn hand of arm heeft gemaakt een als doen te beschouwen gedraging betreft. Aan die voorwaarden van artikel 6:169 lid 1 BW is dus voldaan. 
    
    3.5.	Vervolgens moet beoordeeld worden of de gedraging van [X] een toerekenbare onrechtmatige daad oplevert. Daarbij moet geabstraheerd worden van zijn leeftijd. Het gaat er dus om of de gedraging van [X] als onrechtmatig is te beschouwen als hij veertien jaar of ouder zou zijn geweest. 
    
    3.6.	Partijen verschillen van mening over de precieze toedracht. Het bewijs van de door [[eiser] geschetste toedracht rust op grond van de wet op [[eiser]. Of [[eiser] bewijs moet worden opgedragen van die toedracht, hangt af van het antwoord op de vraag of de vordering, uitgaande van de door [[eiser] geschetste toedracht, kan worden toegewezen of niet. Is dat niet het geval dan komt de rechtbank ook niet toe aan het opdragen van bewijs. 
    
    3.7.	Uit de door [[eiser] geschetste toedracht blijkt het volgende. De schade aan de duim is ontstaan doordat [X], toen [[eiser] zijn beide handen vastpakte om die weg te halen van zijn mond, een van zijn handen lostrok om te voorkomen dat [[eiser] er in zou slagen zijn handen weg te halen en met de behandeling zou kunnen beginnen. Aan het ter afwering lostrekken van een hand door [X] was in de geschetste situatie het risico verbonden dat [[eiser] letsel zou oplopen. Dat letsel is ook ontstaan. Maar dat maakt nog niet dat de gedraging van [X] onrechtmatig is. Dat is pas het geval als het risico op ernstig letsel bij [[eiser] door de gedraging zo waarschijnlijk was dat [X] zich uit het oogpunt van maatschappelijke zorgvuldigheid van die gedraging had moeten onthouden. Verder is van belang of niet al te bezwaarlijke veiligheidsmaatregelen genomen hadden kunnen worden ter voorkoming van letsel. In dat verband speelt een rol dat de gedraging plaatsvond tijdens een behandeling van een patiënt door een tandarts. 
    
    3.8.	Duidelijk is dat [X] erg bang was voor de tandarts omdat de week daarvoor bij hem een kies was getrokken zonder verdoving. [[eiser] was daarvan op de hoogte. [[eiser] heeft eerst tien minuten lang geprobeerd [X] gerust te stellen, maar [X] weigerde zijn mond open te doen. Daarop heeft [[eiser] de assistente gevraagd om er nóg een assistente bij te roepen. Terwijl [[eiser] alleen was met [X] heeft hij de beide handen die [X] voor zijn mond hield om te voorkomen dat hij behandeld zou worden, vastgepakt, met de bedoeling deze weg te halen. [[eiser] stelt dat hij eerst alleen met een spiegel in de mond van [X] wilde kijken maar gesteld noch gebleken is dat [[eiser] dit aan [X] heeft uitgelegd. Maar ook als dat wel het geval zou zijn, doet dat niet af aan het feit dat [X] bang was, zijn mond niet open wilde doen en [[eiser] vervolgens tegen [X]s wil zijn handen vastpakte. Onder de geschetste omstandigheden is de afwerende reactie van [X] aan te merken als een (paniek)reactie die niet zo onverwachts was dat [[eiser] daar als professioneel hulpverlener met (een ter zitting gebleken) ruime ervaring als tandarts niet op bedacht hoefde te zijn. [[eiser] heeft de ingeroepen extra assistentie, die hij kennelijk nodig vond om op een (voor hem) veilige en verantwoorde wijze tot behandeling te kunnen komen, niet afgewacht maar is alleen doorgegaan. Niet valt in te zien waarom hij de komst van beide assistentes niet had kunnen afwachten. [[eiser] heeft daar ook geen argumenten voor aangevoerd. Nadat beide assistentes aanwezig waren, is [X] vervolgens zonder problemen behandeld. [[eiser] had dus zelf eenvoudig maatregelen kunnen nemen ter voorkoming van letsel. Hij had daartoe al actie ondernomen, maar heeft er zonder goede redenen voor gekozen de komst van beide assistentes niet af te wachten. 
    
    3.9.	 Het was voorzienbaar dat de hand van [[eiser] bij een afwerende beweging van [X] in de geschetste omstandigheden in aanraking zou komen met de hand van [X]. Maar dat daarbij ook daadwerkelijk letsel zou ontstaan was naar het oordeel van de rechtbank niet te verwachten. Het ligt meer voor de hand dat het in aanraking komen van de handen van [X] en [[eiser] alleen tot lichamelijk contact zou hebben geleid en niet meer dan dat. Verder geldt dat, zonder afbreuk te willen doen aan het letsel dat [[eiser] heeft opgelopen en mogelijk nog zal oplopen, de gevolgen van het letsel niet als heel groot zijn aan te merken. [[eiser] voert nog steeds zijn werkzaamheden als tandarts uit. Bij een eventuele toekomstige operatie zal [[eiser] weliswaar enige weken zijn functie niet kunnen uitoefenen maar dat is van tijdelijke aard. Verder bestaat een kans op voortijdige artrose maar of zich dat zal voordoen en wat daarvan de gevolgen zijn, is niet duidelijk. De kans dat ernstig letsel zou ontstaan bij [[eiser] door de (paniek)reactie van [X] was dus naar het oordeel van de rechtbank niet zo groot dat die reactie onzorgvuldig was.
    
    3.10.	Gelet op wat onder 3.8 en 3.9 is overwogen concludeert de rechtbank dat de gedraging van [X], als hij veertien jaar of ouder zou zijn geweest, niet als onrechtmatig is te beschouwen. De vader is daarom niet aansprakelijk voor de gedraging van [X]. 
    
    3.11.	Omdat de vordering, uitgaande van de door [[eiser] gestelde toedracht, niet toewijsbaar is, is bewijs van die toedracht niet relevant. 
    
    
      3.12.	De vorderingen zullen worden afgewezen. [[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de vader worden begroot op:
      - explootkosten	EUR 	0,00
      - vast recht		263,00
      - salaris advocaat		904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00)
      Totaal	EUR 	1.167,00
    
      
    4.	De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    4.1.	wijst de vorderingen af,
    
    4.2.	veroordeelt [[eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Snijders tot op heden begroot op EUR 1.167,00,
    
    4.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Weij en in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2011.