ECLI:NL:RBMNE:2016:6276, Rechtbank Midden-Nederland, 23-11-2016, 5293134 ME VERZ 16-207
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2016-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Vervolg op ECLI:NL:RBMNE:2016:5476. De aan de bestuurder betaalde vergoeding wordt beschouwd als loon. Arbeidsovereenkomst opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW toegewezen van € 3.500,00 bruto.

beschikking
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel rechtkantonrechter
    
    
    
      locatie Almere
    
    
    
      Zaak- en rekestnummer:	5293134 / ME VERZ  16-207
      Datum beslissing:	23 november 2016
    
    
    
      
        Beschikking 
      
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer / rekestnummer 5293134 / ME VERZ  16-207 van
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,wonende te [woonplaats] ,verzoekster, hierna ook te noemen: [verzoekster] ,gemachtigde mr. M.H.A. Gobes, 
    
    
    
      en
    
    
    
      de verenigingWONINGBOUWVERENIGING LAREN,gevestigd te Hilversum,verweerster, hierna ook te noemen: Woningbouwvereniging Laren,gemachtigde mr. O.R. Siemelink.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de tussenbeschikking van 11 oktober 2016;
      - de brief van mr. Gobes van 24 oktober 2016 met de producties 34 tot en met 36;
      - de brief van mr. Siemelink van 8 november 2016. 
      
    
    
      1.2.
      Hierna is uitspraak bepaald. 
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      2.1.
      De inhoud van de tussenbeschikking van 11 oktober 2016 moet als hier herhaald en ingelast worden beschouwd en de daarvan deel uitmakende overwegingen worden gehandhaafd. In voormelde tussenbeschikking heeft de kantonrechter overwogen dat voor de beantwoording van de vraag vanaf welk moment de arbeidsovereenkomst tussen partijen is ontstaan, relevant is vanaf welk moment [verzoekster] de maandelijkse vergoeding voor haar werkzaamheden is ontvangen. De kantonrechter heeft [verzoekster] in de gelegenheid gesteld dat te concretiseren.
      
      
      
      
    
    
      2.2.
      
        [verzoekster] heeft vervolgens, onder verwijzing naar jaarverslagen, uiteengezet dat zij in ieder geval met ingang van 1 januari 2005 een vaste vergoeding is gaan ontvangen voor haar werkzaamheden voor Woningbouwvereniging Laren, te weten:
      - in 2005 tot en met 2007: € 2.500,00 per jaar;
      - in 2008 tot en met 2010: € 6.200,00 per jaar;
      - in 2011: € 13.302,00;
      - in 2012: € 14.020,00;
      - in 2013: € 13.648,00;
      - in 2014: € 15.272,00;
      - in 2015: € 17.426,00;
      - in 2016: € 1.460,00 bruto per maand. 
      
        
          [verzoekster] concludeert dat de betaalde vergoedingen, welke steeds hoger zijn geweest dan de maximale vrijwilligersvergoeding, moeten worden gekwalificeerd als loon zodat sinds 
        1 januari 2005 sprake is van een arbeidsovereenkomst.  
      
      
    
    
      2.3.
      
        Woningbouwvereniging Laren handhaaft haar standpunt dat pas op 
        1 januari 2014 een arbeidsovereenkomst is ontstaan. Woningbouwvereniging Laren voert aan dat de betaalde vergoeding in elk geval tot het jaar 2011 bestemd is geweest als vergoeding voor onkosten. De vergoeding was volgens Woningbouwvereniging Laren gering en hield geen verband met de aard en omvang van de bestuurstaken van [verzoekster] . Dat de vergoeding in 2011 ten opzichte van 2010 is verdubbeld en ten opzichte van het jaar 2005 is vervijfvoudigd, onder een gelijkblijvend takenpakket, is volgens Woningbouwvereniging Laren een aanwijzing dat het beloningskarakter in de beginperiode aan de vergoeding heeft ontbroken. Voorts wijst zij erop dat de vergoeding pas vanaf 2009 is verdeeld over 12 gelijke maandelijkse termijnen. Daarvoor is sprake geweest van een inconsistente wijze van betalen, hetgeen volgens Woningbouwvereniging Laren op gespannen voet staat met een arbeidsrelatie. Woningbouwvereniging Laren bestrijdt de in rechtsoverweging 5.9. van de tussenbeschikking als onweersproken opgenomen stelling van [verzoekster] dat de vergoeding tijdens de vakantieperiode altijd onverkort is doorbetaald. Met een jaarlijkse vergoeding kan het onderscheid tussen werkdagen en vakantiedagen immers niet worden gemaakt, aldus Woningbouwvereniging Laren. Volgens Woningbouwvereniging Laren speelt het niveau van de fiscale vrijwilligersvergoeding geen rol. 
      
      
      
        
          Loon
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        Onder loon dient te worden verstaan de vergoeding die door de werkgever aan de werknemer verschuldigd is ter zake van de bedongen arbeid (HR 18 december 1953, 
        NJ 1954, 242). Woningbouwvereniging Laren heeft in haar verweerschrift noch ter zitting betwist dat de aan [verzoekster] betaalde vergoeding kwalificeert als loon. In haar brief van 8 november 2016 komt zij hier echter op terug en voert aan dat vóór 2011 geen sprake was van het betalen van loon, maar slechts van het betalen van een onkostenvergoeding. Uit de door [verzoekster] in het geding gebrachte stukken blijkt dat de door Woningbouwvereniging Laren aan [verzoekster] betaalde vergoeding ieder jaar hoger is geweest dan de maximale vrijwilligersvergoeding. Dit betreft een werkelijke dan wel forfaitaire vergoeding voor gemaakte onkosten die niet in verhouding staat tot de (omvang van) werkzaamheden. Gelet op het voorgaande had het op de weg van Woningbouwvereniging Laren gelegen te stellen en te onderbouwen op welke onkosten de door haar betaalde vergoeding dan betrekking had. 
      
      
      
        Dit heeft Woningbouwvereniging Laren nagelaten. Er wordt derhalve van uitgegaan dat de door Woningbouwvereniging Laren betaalde vergoeding een tegenprestatie betrof voor de werkzaamheden van [verzoekster] . Dat de vergoeding aanvankelijk niet maandelijks werd betaald en relatief laag was, maakt niet dat zij niet als loon kan worden gekwalificeerd. Er bestaat immers geen rechtsregel dat voor de vraag of sprake is van loon steeds dient te worden onderzocht of de wijze waarop partijen de tegenprestatie voor de arbeid in hun overeenkomst en feitelijk vorm hebben gegeven, strookt met hetgeen bij een arbeidsovereenkomst gebruikelijk is (HR 12 oktober 2001, JAR 2001/217). 
      
      
    
    
      2.5.
      In haar brief van 8 november 2016 voert Woningbouwvereniging Laren verder aan dat met het betalen van een jaarlijkse vergoeding het onderscheid tussen werkdagen en vakantiedagen niet valt aan te brengen, zodat zij betwist dat de vergoeding aan [verzoekster] tijdens vakanties onverkort werd doorbetaald. Mede gelet op het feit dat eerder door Woningbouwvereniging Laren niet is betwist dat zij de vergoeding aan [verzoekster] tijdens vakanties door betaalde, had Woningbouwvereniging Laren niet enkel kunnen volstaan met een verwijzing naar de wijze van betalen in de jaren 2005 tot en met 2010. Van Woningbouwvereniging Laren had verwacht mogen worden dat zij haar verweer nader zou hebben onderbouwd, door stukken in het geding te brengen waaruit volgt hoeveel vakantiedagen [verzoekster] in de periode 2005 tot en met 2010 heeft opgenomen en waaruit blijkt dat het loon derhalve tijdens vakanties niet aan [verzoekster] is doorbetaald. Dit heeft zij nagelaten, zodat geldt dat het verweer van Woningbouwvereniging Laren dat [verzoekster] tijdens vakanties niet werd doorbetaald onvoldoende feitelijk is onderbouwd.  
      
    
    
      2.6.
      Gelet op het voorgaande geldt dat de door Woningbouwvereniging Laren betaalde vergoeding sinds 1 januari 2005 kwalificeert als loon en dat vanaf genoemde datum een arbeidsovereenkomst tussen partijen is ontstaan. 
      
      
        
          Billijke vergoeding ex artikel 7:681 lid 1, aanhef en onder a BW
          
        
      
    
    
      2.7.
      
        [verzoekster] berust in de opzegging van haar arbeidsovereenkomst, in die zin dat zij geen vernietiging van die opzegging verzoekt, maar aanspraak maakt op een billijke vergoeding ex artikel 7:681 lid 1, aanhef en onder a BW. 
      
    
    
      2.8.
      
        Het kabinet heeft naar aanleiding van het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van 5 november 2013 en het nader rapport van 28 november 2013 met betrekking tot de billijke vergoeding van artikel 7:681 BW onder andere het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr 4, p. 61):
        
          “De constatering van de Afdeling dat in verschillende artikelen wordt gesproken over een billijke vergoeding is juist. Dat is ook nodig omdat het telkens andere situaties betreft waarin de rechter een vergoeding kan toekennen. De Afdeling merkt overigens ten onrechte op dat behoudens in de gevallen genoemd in de artikelen 7:673, negende lid, sub b, BW en 7:681 BW de billijke vergoeding slechts verschuldigd is indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever dan wel van omstandigheden die geheel of grotendeels te wijten zijn aan de werkgever. (…) Voorts merkt het kabinet op dat in het geval van artikel 7:681 BW het situaties betreft waar de werkgever heeft gehandeld in strijd met voor hem geldende voorschriften. Dat is hem ernstig aan te rekenen en om die reden kan de rechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding toekennen (in plaats van het vernietigen van de opzegging).” 
        
      
    
    
      2.9.
      Aangezien vaststaat dat Woningbouwvereniging Laren de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] in strijd met de geldende voorschriften heeft opgezegd (zie rechtsoverweging 5.1 van de tussenbeschikking) ligt hierin besloten dat deze wijze van opzeggen Woningbouwvereniging Laren ernstig valt aan te rekenen, zodat de grondslag voor een billijke vergoeding is gegeven. 
      
    
    
      2.10.
      
        Tussen partijen staat ter discussie op welke wijze de hoogte van de billijke vergoeding dient te worden vastgesteld. Het kabinet heeft naar aanleiding van het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van 5 november 2013 en het nader rapport van 28 november 2013 met betrekking tot de hoogte van de billijke vergoeding onder andere het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr 4, p. 61): 
        
          Ten aanzien van de hoogte van de billijke vergoeding merkt het kabinet – met de Afdeling – op dat in de billijke vergoeding uitdrukkelijk níet het criterium ligt besloten of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen te ondervangen (ook wel aangeduid als «het gevolgencriterium»). Deze elementen worden reeds geacht te zijn verdisconteerd in de transitievergoeding. De hoogte van de additionele billijke vergoeding staat – naar haar aard – in relatie tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever (en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer). Gelet op de aard van de additionele billijke vergoeding past het niet om hiervoor criteria op te nemen. Immers, rechters moeten de mogelijkheid behouden om de hoogte van de vergoeding te bepalen op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Dit betekent dat criteria als loon en lengte van het dienstverband die nu onderdeel uitmaken van de kantonrechtersformule hierbij geen rol hoeven te spelen. (…)
        
      
      
    
    
      2.11.
      
        De kantonrechter is van oordeel dat bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding tot uitdrukking moet komen dat de opzegging van het dienstverband door Woningbouwvereniging Laren op de wijze zoals hiervoor omschreven, ontoelaatbaar is. De hoogte van de billijke vergoeding dient dan ook voor Woningbouwvereniging Laren een zodanig substantieel bedrag te beslaan dat hiermee een dergelijk handelen in de toekomst wordt voorkomen. Evenwel moet ook de vraag beantwoord worden of er 
        (andere) feiten en omstandigheden zijn die hetzij tot verhoging hetzij tot verlaging van de billijke vergoeding moeten leiden. In dit verband wordt het volgende overwogen. [verzoekster] was sinds 1 januari 2005 werkzaam als bestuurder bij Woningbouwvereniging Laren. Vanaf 22 november 2012 was zij voorzitter van het Bestuur en daarmee boegbeeld en aanspreekpunt van Woningbouwvereniging Laren. De keuze van de RvC om afscheid te nemen van [verzoekster] als voorzitter valt binnen het kader van de hem opgedragen taken waartoe de RvC als werkgever - binnen de grenzen van de redelijkheid - een grote mate van beleidsvrijheid heeft. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de positie van [verzoekster] niet vergelijkbaar was met die van een gewone werknemer. Wanneer sprake is van een gebrek aan vertrouwen in de voorzitter van het Bestuur, zal dit veelal leiden tot vertrek, zelfs wanneer de voorzitter van een en ander geen verwijt te maken valt. In het onderhavige geval is dat niet aan de orde nu [verzoekster] daar naar het oordeel van de kantonrechter zelf een rol in heeft gespeeld door haar acties na de (negatieve) beoordeling in februari 2016, zoals het versturen van de brief van 17 maart 2016 aan de ILT en het delen van het ontstane interne conflict met onder andere de gemeente Laren, de betrokken wethouder en andere woningbouwverenigingen. Het eindigen van de bestuurstaak van [verzoekster] per 22 november 2016 (door haar niet opnieuw voor te dragen voor een nieuwe bestuursperiode) is bovendien een omstandigheid die - los van de vraag of een verbeter- of mediationtraject had moeten plaatsvinden - maakt dat een ontbindingsverzoek een grote kans van slagen had gehad. De arbeidsrechtelijke relatie zou daarmee immers inhoudsloos worden. Rekening houdend met het voorgaande zal de kantonrechter de billijke vergoeding bepalen op € 3.500,00 bruto. De kantonrechter ziet, anders dan Woningbouwvereniging Laren, geen aanleiding om bij het bepalen de billijke vergoeding rekening te houden met de andere vergoedingen die aan [verzoekster] zullen worden toegewezen. Die dienen immers andere doelen en zijn gebaseerd op andere grondslagen.  
      
      
      
        
          Transitievergoeding
          
        
      
    
    
      2.12.
      De werknemer wiens dienstverband na ten minste 24 maanden door de werkgever wordt beëindigd, heeft als regel van rechtswege aanspraak op een transitievergoeding ingevolge artikel 7:673 BW. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst, is de door [verzoekster] verzochte transitievergoeding van € 5.962,00 bruto toewijsbaar.
      
      
        
          Vergoeding wegens onregelmatige opzegging
          
        
      
    
    
      2.13.
      Op grond van artikel 7:672 lid 10 BW is de partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren.
      
    
    
      2.14.
      Uitgaande van de per 1 januari 2005 aangevangen arbeidsovereenkomst, had Woningbouwvereniging Laren ingevolge artikel 7:672 lid 2 sub c BW een opzegtermijn van drie maanden in acht dienen te nemen, hetgeen betekent dat het dienstverband had geduurd tot 1 oktober 2016. Woningbouwvereniging Laren heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 augustus 2016 en is derhalve een vergoeding wegens onregelmatige opzegging verschuldigd van twee bruto maandsalarissen. In zoverre is de vordering van [verzoekster] om de Woningbouwvereniging Laren te veroordelen aan haar € 2.920,00 bruto te betalen toewijsbaar. Evenwel is gebleken dat Woningbouwvereniging Laren na 1 augustus 2016 nog € 1.460,00 bruto aan [verzoekster] heeft betaald. Tussen partijen staat vast dat deze betaling is verricht uit hoofde van de vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Derhalve zal worden toegewezen € 1.460,00 bruto. Hierbij geldt dat als Woningbouwvereniging Laren in september 2016 ook nog een bedrag van € 1.460,00 bruto aan [verzoekster] heeft betaald, het in de rede ligt dat partijen dit in mindering zullen laten strekken op door Woningbouwvereniging Laren nog te betalen vergoeding wegens onregelmatige vergoeding.
      
      
        
          WNT
        
      
    
    
      2.15.
      De discussie over de consequenties van de WNT over cumulatie en de hoogte van de voormelde vergoedingen kan gelet op hoogte van de toegewezen bedragen in het midden worden gelaten.  
      
      
        
          Het rapport
        
      
    
    
      2.16.
      
        [verzoekster] heeft verder gesteld dat zij belang heeft bij het verkrijgen van een afschrift van het rapport, zodat zij onterechte verwijten kan weerleggen en ontkrachten. [verzoekster] meent dat Woningbouwvereniging Laren op grond van goed werkgeverschap tot afgifte is gehouden. 
      
    
    
      2.17.
      Gelet op het door Woningbouwvereniging Laren onbetwiste verweer dat het rapport niet enkel betrekking heeft op het functioneren van [verzoekster] maar op het welvaren van de vereniging, dat het bestuur (waaronder [verzoekster] ) besloten heeft uiteindelijk iedere medewerking aan het onderzoek dat aan het rapport ten grondslag lag te weigeren, dat het bestuur de gelegenheid om delen uit het 2BE-rapport in te zien onbenut voor bij heeft laten gaan en niet heeft willen ingaan op een aanbod van de RvC om (al dan niet in aanwezigheid van de 2BE-onderzoeker) te spreken over de bevindingen uit het rapport, zal de kantonrechter het verzoek van [verzoekster] afwijzen bij gebrek aan een daarvoor toereikende grondslag.  
      
      
        
          Wettelijke rente
          
        
      
    
    
      2.18.
      De wettelijke rente over de billijke vergoeding is toewijsbaar vanaf 14 dagen na de datum van deze uitspraak. De wettelijke rente over de transitievergoeding en de vergoeding wegens onregelmatige opzegging zal met toepassing van artikel 7:686a lid 1 BW worden toegewezen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. 
      
      
        
          Proceskosten
          
        
      
    
    
      2.19.
      Woningbouwvereniging Laren zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten (zowel voor wat betreft de verzoeken van [verzoekster] als die van het tegenverzoek).  
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        in de verzoeken van [verzoekster]
      
    
    
    
      3.1.
      
        veroordeelt Woningbouwvereniging Laren om aan [verzoekster] te betalen een billijke vergoeding van € 3.500,00 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 
        14 dagen na de dagtekening van deze beschikking tot aan de dag van algehele betaling;
      
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt Woningbouwvereniging Laren om aan [verzoekster] te betalen een transitievergoeding van € 5.962,00 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2016 tot aan de dag van algehele betaling;
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt Woningbouwvereniging Laren om aan [verzoekster] te betalen een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 1.460,00 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2016 tot aan de dag van algehele betaling; 
      
    
    
      3.4.
      veroordeelt Woningbouwvereniging Laren in de kosten van het geding, aan de zijde van [verzoekster] tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 471,00 aan griffierecht en € 600,00 aan gemachtigdensalaris;
      
    
    
      3.5.
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      3.6.
      wijst af het meer of anders verzochte;
      
      
        
          in het tegenverzoek van Woningbouwvereniging Laren
        
      
      
    
    
      3.7.
      verklaart Woningbouwvereniging Laren niet-ontvankelijk in haar verzoek;
      
    
    
      3.8.
      veroordeelt Woningbouwvereniging Laren in de kosten van het geding, aan de zijde van [verzoekster] tot aan deze uitspraak vastgesteld op nihil. 
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.J. Schoenaker en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2016.