ECLI:NL:CBB:2018:602, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 13-11-2018, 18/327
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2018-11-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Last onder dwangsom ter voorkoming van herhaling. Gelet op tijdsverloop tussen laatste overtreding en opleggen last kan niet gesproken worden van omstandigheden die op één lijn kunnen worden gesteld. Beroep gegrond.

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 18/327 
      11350
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 13 november 2018 in de zaak tussen
    
      [naam 1] B.V., te [plaats 1] , appellante
    (gemachtigde: mr. Tj.P. Grünbauer),
    
    
      en
    
    
    de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder 
    (gemachtigde: mr. T.D. van der Wal).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 8 mei 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder aan appellante een last onder dwangsom opgelegd om een nieuwe overtreding te voorkomen ter zake van het in de handel brengen van van herkauwers afkomstige verwerkte dierlijke eiwitten met als bestemming een derde land en het niet beschikken over systemen en procedures voor  identificatie van de andere exploitanten waaraan verwerkte dierlijke eiwitten zijn geleverd en/of exploitanten van wie deze afgeleide producten zijn ontvangen.
    
    
    
      Appellante heeft bij brief van 5 oktober 2017 beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op haar bezwaarschrift tegen het primaire besluit.
    
    
    
      Het College heeft verweerder bij uitspraak van 4 december 2017 in zaak nr. 17/1489 (ongepubliceerd) opgedragen om uiterlijk op 18 december 2017 te beslissen op het bezwaarschrift van appellante op straffe van een dwangsom.
    
    
    
      Bij besluit van 19 januari 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij een dwangsom toegekend wegens het niet tijdig beslissen op het bezwaar van appellante.
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Verweerder heeft een nader stuk ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 september 2018.
      Appellante, vertegenwoordigd door [naam 2] is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. 
      
        Overwegingen 
      
    
    
    
      1.	Het College gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
    
    
    
      1.1
      Appellante exploiteert een import- en exportbedrijf in agrarische producten, waaronder verwerkte dierlijke eiwitten.
      
    
    
      1.2
      Op 15 oktober 2015 heeft een controle door controleambtenaren van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) plaatsgevonden. De bevindingen van deze controle zijn neergelegd in het rapport van bevindingen van 30 oktober 2015. Hieruit blijkt dat bij de controle is geconstateerd dat appellante op 22 juni 2015 verwerkte dierlijke eiwitten met daarin van herkauwers afkomstige eiwitten in de handel heeft gebracht en laten verplaatsen vanuit een opslagbedrijf naar Vietnam.
      
    
    
      1.3
      Op 31 mei 2016 heeft opnieuw een controle door controleambtenaren van de NVWA plaatsgevonden. De bevindingen van deze controle zijn neergelegd in het rapport van bevindingen van 2 juni 2016. Hieruit blijkt dat bij de controle is geconstateerd dat appellante verwerkte dierlijke eiwitten met daarin van herkauwers afkomstige eiwitten in de handel heeft gebracht en laten verplaatsen ten behoeve van de uitvoer naar Vietnam. Voorts is geconstateerd dat appellante niet beschikte over systemen en procedures voor identificatie van de andere exploitanten waaraan zij de verwerkte dierlijke eiwitten heeft geleverd en/of van het bedrijf van oorsprong van wie zij de levering hebben ontvangen.
      
    
    
      1.4
      Op 21 februari 2017 heeft een bestemmingscontrole plaatsgevonden bij [naam 3] B.V. te [plaats 2] . Daarbij werden vier containers met verwerkte dierlijke eiwitten aangetroffen met bestemming Malta. Deze bestemming in Malta bleek niet te beschikken over de vereiste erkenningen en/of registraties om verwerkte dierlijke eiwitten te ontvangen (door verweerder ook ‘verleningen’ genoemd). Appellante stond op de afvoerdocumenten vermeld als verkoper en was betrokken bij de aanvoer en het organiseren van de afvoer van de containers. De bevindingen van deze controle zijn niet neergelegd in een rapport van bevindingen, maar gegevens over deze controle zijn neergelegd in een door verweerder overgelegde ‘inspectielijst’. 
      
    
    
      1.5
      Op 1 maart 2017 heeft verweerder aan appellante zijn voornemen tot oplegging van een last onder dwangsom bekend gemaakt. Aan dit voornemen heeft verweerder de constateringen op 15 oktober 2015 en 31 mei 2016 ten grondslag gelegd. Appellante heeft hierop haar zienswijze naar voren gebracht.
      
      
        1.6.1
        
          Bij het primaire besluit heeft verweerder aan appellante een last onder dwangsom opgelegd om een nieuwe overtreding van bijlage IV, hoofdstuk V, deel E van Verordening (EG) nr. 999/2001 en artikel 22, tweede lid, van Verordening (EG) nr. 1069/2009, te voorkomen. De dwangsom voor de maatregel is € 125,- per ton van de geëxporteerde verwerkte dierlijke eiwitten en van producten die dergelijke eiwitten bevatten of voor het in de handel brengen van deze verwerkte dierlijke eiwitten naar een bedrijf dat niet beschikt over de vereiste verlening met een maximum van € 250.000,-.
          De last onder dwangsom is gedurende twee jaar van toepassing of nadat naar het oordeel van de NVWA is gebleken dat appellante duurzame maatregelen heeft genomen en deze effect sorteren met betrekking tot de geconstateerde overtredingen.
        
        
      
      
        1.6.2
        Uit het primaire besluit blijkt dat de constateringen op 15 oktober 2015, 31 mei 2016 en 21 februari 2017 verweerder aanleiding hebben gegeven om de last onder dwangsom ter voorkoming van herhaling op te leggen.
        
        2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd. Voor zover in beroep nog van belang heeft verweerder zich daarbij op het standpunt gesteld dat bij controles op 15 oktober 2015, 31 mei 2016 en 21 februari 2017 is gebleken dat appellante verwerkte dierlijke eiwitten met daarin van herkauwers afkomstige eiwitten in de handel heeft gebracht met bestemming een derde land, waarbij op het begeleidende document een bestemming werd vermeld die niet beschikte over de vereiste verlening en appellante niet beschikte over systemen en procedures voor identificatie van de exploitanten waaraan zij de dierlijke eiwitten heeft geleverd. Gelet hierop acht verweerder zich bevoegd om een last onder dwangsom ter voorkoming van herhaling op te leggen.
        
        3. Appellante voert aan in beroep aan dat verweerder ten onrechte heeft vastgesteld dat op 21 februari 2017 verwerkte dierlijke eiwitten in de handel werden gebracht, nu er sprake was van niet meer dan een poging daartoe. Volgens haar staat vast dat de betreffende verwerkte eiwitten nimmer enige bestemming hebben bereikt. Voorts staat volgens appellante vast dat na het moment van het voornemen tot oplegging van een last onder dwangsom geen overtredingen meer hebben plaatsgevonden, zodat op basis daarvan van het daadwerkelijk opleggen van de last had moeten worden afgezien.
        
      
    
    
      4.1
      Ter beoordeling van het College is of verweerder met het bestreden besluit de aan appellante opgelegde last onder dwangsom ter voorkoming van herhaling terecht heeft gehandhaafd. Het College overweegt dienaangaande het volgende.
      
    
    
      4.2
      Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat, anders dan vermeld in het primaire besluit, het bestreden besluit en het verweerschrift, de constateringen bij de controle van 21 februari 2017 niet mede ten grondslag zijn gelegd aan deze last. Deze last is volgens verweerder alleen al te baseren op de geconstateerde overtredingen op 15 oktober 2015 en 31 mei 2016, die volgens verweerder daarvoor voldoende basis vormden. 
      
    
    
      4.3
      Het College zal dit tot uitgangspunt nemen bij de beoordeling van het bestreden besluit en de vraag beantwoorden of verweerder voldoende heeft gemotiveerd dat enkel de constateringen op 15 oktober 2015 en 31 mei 2016 een toereikend grondslag zijn voor het opleggen aan appellante van de last onder dwangsom ter voorkoming van herhaling.
      
      
        4.4.1
        Appellante heeft de geconstateerde overtredingen op 15 oktober 2015 en 31 mei 2016 niet betwist. Zij heeft echter ter zitting toegelicht dat zij kort na 31 mei 2016 haar bedrijfsvoering heeft gewijzigd en dat verweerder de in geding zijnde last ten onrechte heeft gebaseerd op de oude situatie.
        
      
      
        4.4.2
        Volgens vaste jurisprudentie van het College (zie onder meer de uitspraak 27 oktober 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BK1424) kan een dergelijke last worden opgelegd indien een overtreding heeft plaatsgevonden en gevaar voor herhaling voor de hand ligt. Het College heeft voorts overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of een last strekt tot voorkoming van herhaling van eerdere overtredingen verschillende omstandigheden op zichzelf en in onderlinge samenhang bezien een rol spelen. Het gaat hier om omstandigheden die een beeld geven van de mate van continuïteit in de aan orde zijnde overtredingen, zoals de aard van de overtreding, de mate van overeenkomst - bijvoorbeeld wat betreft de plaats ervan - met de eerdere geconstateerde overtredingen en het tijdsverloop sinds die overtreding. Voor de aard van de overtreding is onder meer van belang dat het gaat om overtredingen van hetzelfde voorschrift met dezelfde strekking, wil gesproken kunnen worden van een herhaling. Om tot de conclusie te komen dat de last strekt ter voorkoming van een herhaling, is vereist dat de omstandigheden ten tijde van het opleggen van de last op één lijn kunnen worden gesteld met de omstandigheden ten tijde van de eerdere overtreding.
        
      
      
        4.4.3
        Het College stelt vast dat tussen de geconstateerde overtreding op 31 mei 2016 en het nemen van het primaire besluit op 8 mei 2017 bijna één jaar is gelegen. Verweerder heeft onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat gelet op dit tijdsverloop kan worden gesproken van omstandigheden die ten tijde van het opleggen van de last op één lijn kunnen worden gesteld met de omstandigheden ten tijde van de eerdere overtreding op 31 mei 2016. Daarbij kan er niet aan worden voorbij gegaan dat in de motivering van het bestreden besluit geen rekening is gehouden met de hiervoor in 4.2 genoemde toelichting van verweerder ter zitting dat de last niet mede is gebaseerd op de constateringen bij de controle op 21 februari 2017. Gelet hierop is het College van oordeel dat verweerder een onvoldoende beeld heeft gegeven van de mate van continuïteit in overtredingen van dezelfde aard en inhoud en dat gezien deze continuïteit gevaar voor verdere herhaling bestaat. Dit leidt tot de conclusie dat verweerder niet bevoegd was om aan appellante een last onder dwangsom ter voorkoming van herhaling op te leggen.
        
        5. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking voor zover daarbij het primaire besluit is gehandhaafd. Het College zal met toepassing van artikel 8:73, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit.
        
        6. Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op  € 2.004,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen bij de hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1).
        
        
        
        
        
        
        
        
        
        
        
        
        
        
        
        
        
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond; 
      
      
        vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij het primaire besluit is gehandhaafd;
      
      
        herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit;
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante te vergoeden;
      
    
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 2.004,-.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. S.C. Stuldreher, mr. H.S.J. Albers en mr. C.C.W. Lange, in aanwezigheid van mr. A. Verhoeven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 november 2018.
    
    
    
    
      w.g. S.C. Stuldreher	w.g. A. Verhoeven