ECLI:NL:HR:2009:BJ6756, Hoge Raad, 03-11-2009, 07/11539
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2009-11-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Art. 359.2 Sv. U.o.s. Hetgeen door de raadsvrouw ttz. is aangevoerd m.b.t. de verklaring van de getuige kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Daarbij wordt i.h.b. in aanmerking genomen dat de verklaring van deze getuige zich niet laat rijmen met de resultaten van het technisch onderzoek. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door de in het middel bedoelde  verklaring tot het bewijs te bezigen, maar heeft – in strijd met art. 359.2 Sv – niet i.h.b. de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359.8 Sv nietigheid tot gevolg.

3 november 2009
      Strafkamer
      nr. 07/11539
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, van 20 februari 2007, nummer 24/000008-06, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978, wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.H. Rump, advocaat te Zwolle, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot vrijspraak van feit 4, tot verbetering van de vermelding van toepasselijke wetsartikelen, tot strafvermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
    
    
    1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
    
    2. Bewezenverklaring en bewijsvoering
    
    
      2.1.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:
      "3. hij op 02 februari 2005 in de gemeente Zwolle tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning, gelegen aan de [a-straat 1] heeft weggenomen een videocamera (merk Medion), een fotocamera (merk Medion), een palmtop en een tas (kleur zwart), toebehorende aan [slachtoffer 1];
      4. hij in de nacht van 02 februari 2005 op 03 februari 2005 in de gemeente Zwolle tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning, gelegen aan [b-straat 1] heeft weggenomen een portemonnee, twee (mobiele) telefoons (merk Siemens en KPN), een rijbewijs (onv [slachtoffer 2]), één of meerdere legitimatiepasjes, een tankpas, zeven postzegels, en een ABN-AMRO bankpas en geld (ongeveer 240 euro), toebehorende aan [slachtoffer 2], waarbij verdachte en/of zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft door middel van braak; 
      5. hij in de nacht van 02 februari 2005 op 03 februari 2005 in de gemeente Zwolle tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning, gelegen aan de [c-straat 1] heeft weggenomen een usb-stick, twee mobiele telefoons (merk Nokia), een navigatiesysteem (merk HP), een paspoort (onv [naam]), twee portemonnees, een laptop (merk Acer), een schrijfmap, een agenda, een rekenmachine (merk Casio), een fotocamera (merk Nikon), twee fotolenzen (merk Sigma en Nikon), een fototas, twee creditcards, een ABN-AMRO bankpas, een spaarpot, sleutels (auto- en huissleutels) en (overige) legitimatiepasjes, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer 3], waarbij verdachte en/of zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft door middel van braak."
    
    
    2.1.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
    
    Ten aanzien van feit 3: 
    
    
      a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer 1]: 
      "Op 2 februari 2005 ben ik omstreeks 02:30 uur naar bed gegaan en kwam ik omstreeks 7.00 uur beneden in de woonkamer. Ik zag dat de tuindeur aan de achterzijde van de woning open stond. Ik had deze voor ik naar bed ging wel dicht gedaan maar niet op slot. In de tuin zag ik dat er zand aan de schutting zat. Ik klom vervolgens op de schutting en zag dat er bij de buren in de tuin was gelopen. De buurvrouw sprak me aan en zei dat zij papieren bij haar in de tuin had gevonden. Ik zag dat het papieren waren die in een zwarte documententas hadden gezeten. Deze documententas had op het aanrecht gelegen. Ik zag dat deze tas, een palmtop, een digitale camera en een videocamera waren verdwenen.
      Goederenbijlage:
      - tas, kleur zwart,
      - videocamera, merk Medion,
      - fotocamera, merk Medion."
    
    
    
      b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]: 
      "De inbraak in de woning aan [a-straat 1] is begin februari 2005 geweest. Ik weet nog dat de deur gewoon open stond. [Verdachte] is bij die woning naar binnen gegaan. Hij is over de schutting geklommen en ik ben op de schutting blijven staan. Ik zag dat hij door de onafgesloten deur naar binnen ging. Ik stond nog op de uitkijk. Hij is ongeveer 3 minuten binnen geweest en kwam naar buiten met een zwarte tas om zijn nek. Hij zei dat er handel in zat en dat hij het zou verkopen."
    
    
    Ten aanzien van feit 4:
    
    
      c. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer 2]: 
      "Vanmorgen zag ik dat de tuindeur aan de achterzijde van onze woning ietsjes open stond en dat het cilinder er uit is gebroken waardoor men binnen kon komen. Uit mijn tas, die in de keuken stond, is een portemonnee met daarin diverse pasjes en ongeveer € 240,-- weggenomen. Ook is mijn telefoon, merk Siemens, en een KPN telefoon weggenomen. De laden in de keuken zijn ook doorzocht, want die stonden vanmorgen open. In de kamer ligt een matras waar een voetafdruk op is te zien.
      Goederenbijlage:
      - portemonnee
      - ABN AMRO bankpas
      - tankpas
      - Airmileskaart
      - telefoon, merk Siemens
      - telefoon, merk KPN
      - € 240,--
      - rijbewijs; eigenaar: [slachtoffer 2]
      - 7 postzegels."
    
    
    
      d. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]: 
      "Ik kan mij herinneren dat wij hebben ingebroken in een woning in de [...]-buurt in Zwolle Zuid. Ik was samen met [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte]). Ik stond op de uitkijk. [Verdachte] heeft de schuttingdeur opengebroken en het slot van de achterdeur losgebroken. Even later ben ik naar de woning toegelopen en ik heb gezien dat [verdachte] op een matras stond. Ik heb gezien dat [verdachte] in de keuken aan het zoeken was. Ik weet dat [verdachte] een telefoon had weggenomen en binnen heeft hij een tas gepakt waar hij in grabbelde."
    
    
    Ten aanzien van feit 5:
    
    
      e. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer 3]: 
      "Op 2 februari zijn wij omstreeks 22.00 uur naar bed gegaan. De volgende dag, om 07.00 uur, kwamen we beneden en merkten we dat er was ingebroken in onze woning.
      Ik zag dat de hendel van het bovenlicht was losgeschroefd. Een laptop, twee mobiele telefoons en autosleutels zijn weggenomen.
      Goederenbijlage
      Benadeelde [slachtoffer 3].
      - USB stick
      - telefoon, merk Nokia
      - telefoon, merk Nokia
      - navigatiesysteem, merk HP
      - paspoort, op naam van [naam]
      - portemonnee
      - portemonnee
      - laptop, merk Acer
      - schrijfmap
      - agenda
      - rekenmachine, merk Casio
      - fotocamera, merk Nikon
      - lens, merk Sigma
      - lens, merk Nikon
      - fototas
      - creditcard, ABN AMRO
      - creditcard, VISA
      - ABN AMRO bankpas
      - spaarpot
      - sleutels, Renault Clio
      - sleutels, Volkswagen Golf
      - sleutel, merk Nemef
      - diverse pasjes, 5 stuks."
    
    
    
      f. het proces-verbaal van politie inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 1]: 
      "Ik kan mij de inbraak in de woning aan de [c-straat] in Zwolle herinneren. Ik was met [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte]) in Zwolle Zuid. Ik moest van hem wachten aan de straatkant en toen ik het te lang vond duren ben ik bij [verdachte] gaan kijken. Ik zag dat hij door een klein raampje boven de achterdeur de woning binnenging. Ik ben hierna weer naar de straat gelopen. [Verdachte] kwam op een gegeven moment naar mij toe en ik moest van hem wachten bij de school. Hij had een laptop om zijn nek hangen en hij had wat losse spullen bij zich. Ik ben gaan wachten bij de school. Losse spullen zoals een portemonnee en sleutels heeft hij in een put gegooid. Ik heb ook gezien dat hij mobiele telefoons had. [Verdachte] had de sleutels van de auto van die mensen. Volgens mij ging het om een Golf."
    
    
    
      2.2. Ter terechtzitting in hoger beroep van 6 februari 2007 heeft de raadsvrouwe het woord gevoerd overeenkomstig de door haar overgelegde pleitnota, inhoudende onder meer:
      "Ik vind, en hopelijk bent u dat met mij eens, dat als vastgesteld wordt dat een (mede-)verdachte leugenachtig verklaart (zodanig leugenachtig verklaart als [betrokkene 1] heeft gedaan) dat dat consequenties moet hebben voor de vraag of de andere feiten waarin door [betrokkene 1] belastend over cliënt is verklaard bewezen kunnen worden verklaard.
      Daarbij gaat het wat mij betreft in de eerste plaats om de feiten 3, 4 en 5.
      Nu is het natuurlijk zo dat [betrokkene 1] zichzelf in deze zaken niet helemaal vrijgepleit heeft, hij heeft immers erkend dat hij een rol heeft gespeeld, maar wijst daarbij wel [verdachte] aan als de kwade genius. [Verdachte] zou de planning hebben gedaan, hij zou ook degene zijn geweest die de woningen betreden had, en hij zou tenslotte ook de buit ter hand hebben genomen.
      Voor de feiten 3 en 5 is naast de aangifte slechts [betrokkene 1]s belastende verklaring voor handen. Met andere woorden: er is geen ander bewijs, in de vorm van getuigenverklaringen of technisch bewijs. 
      Alleen voor feit 4 is er wel nader aanvullend bewijsmateriaal, namelijk een positieve geurherkenning.
      Zo'n geurherkenning kan, gelet op de jurisprudentie, gelden als ondersteunend bewijsmateriaal. Mits natuurlijk de geurproef is afgenomen conform de geldende eisen. (...)
      Het kan natuurlijk zijn dat u van mening bent dat het geursporenonderzoek wel aan het bewijs kan bijdragen. Maar dan moet het bewijsmateriaal dat het ondersteunt echter wel betrouwbaar en geloofwaardig zijn.
      De verklaring van [betrokkene 1] op dit punt kun je niet als zodanig aanmerken, ook al denkt de rechtbank daar anders over. Feit is en blijft namelijk dat de verklaring van [betrokkene 1] dat hij niet in de woning aan [b-straat] is geweest overduidelijk leugenachtig is. Want waar [betrokkene 1] zegt dat hij helemaal niet in de woning aan [b-straat] is geweest, kan je op basis van het schoensporenonderzoek van de TR geen andere conclusie trekken dat dat toch het geval is geweest. 
      Op een matras in de woonkamer is namelijk een schoenafdruk aangetroffen (een afdruk waarvan [betrokkene 1] zegt dat die door cliënt is gemaakt) die evenwel, gelet op het profiel (en dus het merk schoen) en de afmetingen niet afkomstig kan zijn van cliënt (die heeft immers maar maat 42) maar wel overeenkomsten vertoont met het profiel van de schoen van [betrokkene 1] (die maat 46 heeft).
      De geconstateerde onbetrouwbaarheid van [betrokkene 1] in combinatie met het ontbreken van ander hard bewijs (zoals vingerafdrukken, DNA sporen etc etc) maakt dat ik u vraag [verdachte] ook voor de feiten 3, 4 en 5 vrij te spreken."
    
    
    2.3. Hetgeen door de raadsvrouwe ter terechtzitting is aangevoerd met betrekking tot de verklaring van [betrokkene 1] kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Daarbij wordt in het bijzonder in aanmerking genomen dat door de verdediging is aangevoerd dat de verklaring van [betrokkene 1] zich niet laat rijmen met de resultaten van het inzake feit 4 verrichte technisch onderzoek met betrekking tot de schoensporen op de matras. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door de in het middel bedoelde verklaring tot het bewijs van het onder 4 tenlastegelegde feit te bezigen, maar heeft - in strijd met art. 359, tweede lid, Sv - niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim leidt ingevolge art. 359, achtste lid, Sv tot nietigheid.
    
    2.4. Het middel is in zoverre gegrond. 
    
    2.5. Voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    3. Slotsom
    
    Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist. 
    
    4. Beslissing
    
    De Hoge Raad: 
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 4 tenlastegelegde en de strafoplegging;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
      verwerpt het beroep voor het overige. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 3 november 2009.