ECLI:NL:RBSHE:2012:BW4487, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 25-04-2012, 236736 - HA ZA 11-1497
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-04-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incident. Artikel 5 lid 1 sub b EEX-Verordening. Plaats van levering "volgens de overeenkomst". De clausule "Ab Werk" staat gelijk aan de Incoterm "Ex Works". Deze Incoterm ziet ook toe op de plaats van levering.

vonnis
    
    RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 236736 / HA ZA 11-1497
    
    Vonnis in incident van 25 april 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiseres].,
      gevestigd te Helmond,
      eiseres in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat mr. J.L.M. van Gastel te Helmond,
    
    
    tegen
    
    
      rechtspersoon naar Duits recht 
      [gedaagde]
      gevestigd te Göppingen (Duitsland),
      gedaagde in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
      advocaat mr. H.S.M. Lindeman te ‘s-Hertogenbosch.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring
      -	de incidentele conclusie van antwoord
      - de akte van [gedaagde] 
      - de antwoordakte van [eiseres].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
    
    2.	De beoordeling in het incident
    
    
      2.1.	[eiseres] vordert in de hoofdzaak [gedaagde] te veroordelen tot betaling van EUR 204.453,52 te vermeerderen met rente en kosten. [eiseres] legt aan deze vordering kort gezegd ten grondslag dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. [eiseres] vordert vergoeding van de schade die zij als gevolg daarvan heeft geleden. [eiseres] stelt dat deze rechtbank bevoegd is van het geschil kennis te nemen. 
      [eiseres] voert in dat verband primair aan dat partijen overeenstemming hebben bereikt over 
      de aanwijzing van de Nederlandse rechter. Zij baseert de bevoegdheid van de Nederlandse rechter subsidiair op artikel 5 lid 1 EEX-Verordening. 
    
    
    
      2.2.	[gedaagde] vordert dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om van het geschil in de hoofdzaak kennis te nemen. [gedaagde] betwist dat partijen een geldige forumkeuze in de zin van artikel 23 EEX-Verordening zijn overeengekomen. Volgens [gedaagde] is de Duitse rechter op grond van artikel 5 lid 1 sub b EEX-Verordening bevoegd van het geschil kennis te nemen, omdat de luchtgordijnen in Duitsland zijn geleverd. [gedaagde] voert daartoe aan dat partijen zijn overeengekomen dat de levering van de luchtgordijnen 
      “ab Werk” zou plaatsvinden. Zij verwijst in dit verband naar de Incoterm “Ex Works". 
    
    
    2.3.	[eiseres] voert verweer. 
    
    2.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    2.5.	De rechtbank stelt voorop dat sprake is van een internationale overeenkomst en dat de EEX-Verordening op het onderhavige geschil van toepassing is. 
    
    Forumkeuze (artikel 23 EEX-Verordening)
    
    
      2.6.	Allereerst rijst de vraag of partijen een geldige forumkeuze zijn overeengekomen. 
      Op grond van artikel 23 EEX-Verordening kunnen partijen bij overeenkomst een gerecht aanwijzen dat bevoegd is voor de beslechting van geschillen die tussen hen zijn of zullen ontstaan. Artikel 23 EEX-Verordening verlangt als basis van een geldige forumkeuze een overeenkomst die voldoet aan één van de navolgende vormvoorschriften:
      a. hetzij bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst;
      b. hetzij in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden;
      c. hetzij, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen. 
      Deze vormvoorschriften hebben tot doel te waarborgen dat de wilsovereenstemming tussen partijen daadwerkelijk vast staat. Artikel 23 EEX-Verordening dient autonoom te worden uitgelegd. De rechtbank verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 
      27 mei 2011, LJN BP8689. 
    
    
    
      2.7.	Vast staat dat partijen een handelsrelatie hadden en dat zij getracht hebben deze handelsrelatie in een schriftelijke raamovereenkomst neer te leggen. [gedaagde] heeft in dat verband bij e-mail van 25 november 2010 aan [eiseres] een tussen [gedaagde] en een Italiaanse groothandelaar gesloten contract gedateerd 1 november 2008 toegezonden (productie 1 dagvaarding). Artikel 18 van dit contract luidt als volgt:
       	“18. GOVERNING LAW AND JURISDICTION
      18.1. This agreement shall be governed by and construed in accordance with Iatlian law
      18.2. Any dispute, controversy or claim arising out of or in connection with this Agreement, or the breach, termination or invalidity thereof, shall be finally settled by the tribunal of Milano.”
      Vervolgens heeft [eiseres] bij e-mail van 29 november 2010 enkele wijzigingen voorgesteld (productie 2 dagvaarding). Bij e-mail van 14 februari 2011 heeft [gedaagde] een nieuw contractsvoorstel gestuurd. Artikel 18 van dit contract luidt als volgt:
       	“18. GOVERNING LAW AND JURISDICTION
      18.1. This agreement shall be governed by and construed in accordance with German law
      18.2. Any dispute, controversy or claim arising out of or in connection with this Agreement, or the breach, termination or invalidity thereof, shall be finally settled by the tribunal of Ulm.”
      [eiseres] heeft dit contract niet geaccepteerd. 
      Ter discussie staat of in het onderhavige geval is voldaan aan het vormvereiste van artikel 23 lid 1 aanhef en onder a EEX-Verordening. [eiseres] heeft betoogd dat hieraan is voldaan en heeft in dat verband gesteld dat partijen - voorafgaand aan de toezending van het Italiaanse contact - tijdens een bespreking overeenstemming hebben bereikt over het sluiten van een contract in lijn met het Italiaanse contract en dat het de bedoeling was dat [eiseres] de gewenste wijzigingen zou doorgeven voor zover deze niet voor zich spraken. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter was, aldus [eiseres], vanzelfsprekend, nu dit in de lijn met het Italiaanse contract lag. Geen van partijen heeft in de e-mails van 25 november 2010 en 29 november 2010 aangegeven hierin wijziging te willen brengen, aldus [eiseres].
      Het betoog van [eiseres] faalt. Het Italiaanse contract dat bij e-mail van 25 november 2010 is toegezonden behelst enkel een aanwijzing van de Italiaanse rechter en in de e-mail van 
      29 november 2010 wordt met geen woord gerept over een aanwijzing van de Nederlandse rechter, zodat niet kan worden geconcludeerd dat de gestelde mondelinge overeenkomst schriftelijk is bevestigd. Voormelde e-mails kunnen evenmin worden aangemerkt als een schriftelijke overeenkomst tot aanwijzing van de Nederlandse rechter. Gelet op het voorgaande is niet voldaan aan het vormvereiste van artikel 23 lid 1 aanhef en onder a EEX-Verordening. [eiseres] heeft onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat het door haar gestelde forumkeuzebeding voldoet aan de vormvereisten van artikel 23 lid 1 sub b of sub c EEX-Verordening. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat geen geldige forumkeuze is overeengekomen. 
    
    
    Bijzondere bevoegdheid (artikel 5 EEX-Verordening)
    
    
      2.8. 	Nu uit het vorenstaande volgt dat geen sprake is van een geldige forumkeuze zal de rechtbank thans beoordelen of zij bevoegdheid kan ontlenen aan artikel 5 lid 1 EEX-Verordening. Ingevolge dit artikel kan de verweerder die woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragsluitende staat - naast de algemene bevoegdheidsregel van artikel 2 EEX-Verordening - ook worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis uit overeenkomst die aan de eis ten grondslag ligt is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. Deze plaats van uitvoering is ingevolge artikel 5 lid 1 sub b eerste streepje 
      van de EEX-Verordening bij koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken de plaats in een lidstaat waar de zaken volgens de overeenkomst geleverd werden of hadden moeten worden, tenzij anders is overeengekomen. Het Hof van Justitie van de EU heeft bij arrest van 9 juni 2011 (LJN BQ8420) bepaald dat dit aldus moet worden uitgelegd dat bij verkoop op afstand de plaats waar de goederen volgens de overeenkomst werden geleverd of hadden moeten worden geleverd, op basis van de bepalingen van de overeenkomst moet worden bepaald. Om na te gaan of de plaats van levering is bepaald “volgens de overeenkomst” moet de aangezochte rechter alle voorwaarden en alle relevante clausules van deze overeenkomst op basis waarvan deze plaats duidelijk kan worden aangewezen in beschouwing nemen. Dit omvat mede de voorwaarden en clausules die algemeen erkend en in de internationale handel gebruikelijk zijn, zoals de International Commercial Terms (Incoterms), indien zij van dien aard zijn dat deze plaats op basis ervan duidelijk kan worden bepaald. Wanneer de betrokken overeenkomst dergelijke voorwaarden of clausules bevat, kan het noodzakelijk blijken te onderzoeken of zij bepalingen zijn die uitsluitend de voorwaarden inzake de verdeling van het transportrisico van de goederen of inzake de kostenverdeling tussen de overeenkomstsluitende partijen vastleggen, dan wel of zij eveneens de plaats van levering vastleggen. Indien de plaats van levering niet aldus kan worden bepaald zonder toepassing van het op de overeenkomst toepasselijke materiële recht, is dit de plaats van de materiële overdracht van de goederen, waardoor de koper op de eindbestemming van de verkooptransactie de feitelijke beschikkingsmacht over deze goederen heeft verkregen of had moeten verkrijgen. 
    
    
    
      2.9. 	Vast staat dat partijen geen schriftelijke raamovereenkomst hebben gesloten. 
      Wel heeft [eiseres] op haar bestellingen bij [gedaagde] - zo staat eveneens vast - steeds “ab Werk” vermeld. Ter discussie staat of deze clausule een plaats van levering behelst. [gedaagde] heeft betoogd dat de clausule “ab Werk” gelijk is aan de Incoterm “Ex Works” dat de plaats van de levering van de goederen betreft. [eiseres] heeft betoogd dat met de clausule “Ab Werk” enkel is bedoeld de datering van de levering aan te duiden. De rechtbank deelt de visie van [eiseres] niet en wijst op voormeld arrest van het Hof van Justitie van de EU van 9 juni 2011 waaruit blijkt dat de Incoterm “Ex Works” toeziet op de plaats van levering van de goederen. Naar het oordeel van de rechtbank staat de clausule “Ab Werk” gelijk aan deze Incoterm. De omstandigheid dat [gedaagde] gedurende de handelsrelatie enige tijd aan de transporteur opdracht tot vervoer heeft gegeven doet hieraan onvoldoende af. [eiseres] heeft nog gewezen op diverse passages uit het Italiaanse contract die het land van de koper als plaats van levering lijken aan te wijzen. Hieraan komt evenwel onvoldoende betekenis toe, 
      nu partijen op basis van het Italiaanse contract niet tot overeenstemming zijn gekomen en het nieuwe contractsvoorstel andersluidende passages kent.  
      De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat partijen de vestiging van [gedaagde] te Göppingen in Duitsland als plaats van levering zijn overeengekomen. De Nederlandse rechter kan dus evenmin bevoegdheid ontlenen aan artikel 5 lid 1 EEX-Verordening. 
    
    
    
      2.10.	Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank zich onbevoegd verklaren 
      kennis te nemen van het geschil in de hoofdzaak. 
    
    
    2.11.	[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. 
    
    
      2.12.	[eiseres] zal tevens in de proceskosten van de hoofdzaak worden veroordeeld, nu zij nodeloos kosten heeft veroorzaakt door die hoofdzaak bij de verkeerde rechter aanhangig te maken. De kosten aan de zijde van [gedaagde] in de hoofdzaak worden begroot op:
      - explootkosten	€ 	0,00
      - griffierecht		3.529,00
      - getuigenkosten		0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris advocaat		0,00 
      Totaal	€ 	3.529,00
    
     
    3.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      in het incident
      3.1.	verklaart zich onbevoegd van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen,
    
    
    3.2.	veroordeelt [eiseres] in de kosten van het incident, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 678,00,
    
    
      in de hoofdzaak 
      3.3.	veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 3.529,00.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. B.C.W. Geurtsen-van Eeden en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2012.