ECLI:NL:GHARL:2022:11158, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27-12-2022, 200.293.956
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-12-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst van opdracht. Geen tekortkoming vanwege strijd met goed opdrachtnemerschap. Niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring en berusting in ontbinding.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.293.956
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: 371017) 
    
    
    
    
      
        arrest van 27 december 2022		
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        EDUSENSE B.V.
      
      die is gevestigd in Zwolle,
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en die bij de rechtbank optrad als eiseres,
      hierna te noemen: EduSense,
      vertegenwoordigd door mr. A.A. Bos,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        BRINQER B.V.,
      
      die is gevestigd in Apeldoorn,
      die bij de rechtbank optrad als gedaagde,
      hierna te noemen: BrinQer,
      vertegenwoordigd door mr. P. Weijmans. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Naar aanleiding van het arrest van 3 mei 2022 heeft op 29 november 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Van de mondelinge behandeling is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). 
      
    
    
      1.2
      Hierna heeft het hof arrest bepaald. 
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      EduSense heeft een arbeidskracht ter beschikking gesteld aan BrinQer, voor het verrichten van werkzaamheden bij het Gelre ziekenhuis, een klant van BrinQer. Het ziekenhuis was ontevreden over de geplaatste arbeidskracht, zodat BrinQer op enig moment de overeenkomst met EduSense heeft ontbonden. EduSense heeft zich daarbij neergelegd maar vordert wel schadevergoeding van BrinQer.  
      
    
    
      2.2
      EduSense heeft bij de rechtbank gevorderd dat BrinQer wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 59.397,46 te vermeerderen met wettelijke handelsrente, en van de proceskosten vermeerderd met wettelijke rente en nakosten. 
    
    
      2.3
      De rechtbank heeft deze vorderingen bij vonnis van 18 november 2020 afgewezen onder veroordeling van EduSense in de proceskosten. EduSense heeft een aantal bezwaren (grieven) tegen dit vonnis van de rechtbank. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen. Ook vordert EduSense terugbetaling van wat naar aanleiding van het vonnis aan BrinQer is betaald, met veroordeling in de proceskosten in hoger beroep.
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        Hoger beroep is gegrond
      
    
    
      3.1
      Het hof zal beslissen dat BrinQer aan EduSense een bedrag van € 59.397,46 moet betalen. Ook wordt BrinQer veroordeeld in de proceskosten van EduSense bij de rechtbank en in het hoger beroep. Hierna zal het hof uitleggen hoe het tot zijn beslissing komt.
      
      
        
          Waar het hof van uit gaat
        
      
    
    
      3.2
      Het hof stelt opnieuw de feiten vast en houdt daarbij rekening met de stellingen en de aangevoerde bezwaren van partijen.
      
    
    
      3.3
      EduSense is een onderneming op het gebied van verzuimbegeleiding. BrinQer is een onderneming op het gebied van arbodienstverlening. Zij houdt zich in hoofdzaak bezig met begeleiding van zieke werknemers van haar klanten, maar ook met preventief advies, risico- inventarisatie en -evaluatie en diverse keuringen.
      
    
    
      3.4
      BrinQer wil haar dienstverlening uitbreiden met arboverpleegkundige zorg. Het Gelre ziekenhuis (hierna: Gelre) heeft in de loop van 2018 besloten om de bestaande interne arbodienst te vervangen door een externe arbodienst. BrinQer zou voor Gelre als ‘launching customer’ dat werk inclusief arboverpleegkundige zorg gaan verzorgen. 
      
    
    
      3.5
      BrinQer is tegelijkertijd op zoek naar een Arbo-verpleegkundige en/of verzuimtriagist. EduSense beschikt over een Arboverpleegkundige, te weten mevrouw [naam1] (hierna: [naam1] ). BrinQer en EduSense komen overeen dat [naam1] voor de duur van ten minste 12 maanden, vanaf 1 mei 2019, gedurende minimaal 12 uur per week aan BrinQer ter beschikking wordt gesteld tegen een uurtarief van € 115,20 (exclusief btw).
      
    
    
      3.6
      
        In de overeenkomst tussen BrinQer en EduSense staat onder meer:
        
          “(…) 
          Opdrachtomschrijving
        
        
          Opdrachtnemer levert diensten voor opdrachtgever op het gebied van arboverpleegkunde in
        
        
          de breedste zin van het woord. Kernactiviteit is het uitvoeren van zgn. spreekuren voor
        
        
          klanten van opdrachtgever onder handelsnaam van opdrachtgever.
        
        
          Uitvoering
        
        
          Opdrachtgever stelt hiertoe voor onbepaalde tijd maar tenminste voor de duur van twaalf (12) maanden een HBO-arboverpleegkundige, i.c. mw. [naam1] , ingeschreven in het BIG-register onder nummer (…), vanaf hier “de uitvoerende”, ter beschikking aan opdrachtgever.
        
        
          Doel /te behalen resultaten
        
        
          De te realiseren doelen, te behalen resultaten en te stellen of gestelde prioriteiten hierin
        
        
          zullen door opdrachtgever steeds in overleg met de uitvoerende worden vastgesteld. Het als
        
        
          bijlage aan deze overeenkomst toegevoegde functieprofiel "Arboverpleegkundige" geldt
        
        
          hiervoor als leidraad.(...)
        
        
          Tarief
          
          Partijen hebben aangegeven in onderlinge transparantie de baten te willen verdelen. Uitgangspunt hierbij is de prijs die opdrachtgever hanteert voor klanten voor de inzet van een HBO-opgeleide en BIG-geregistreerde arboverpleegkundige.(…)
        
        
          Noodzakelijke voorzieningen en toegang
          
          In het geval van noodzakelijke voorzieningen voor het uitvoeren van de werkzaamheden door uitvoerende, waaronder (specifieke) bedrijfsmiddelen, bedrijfssoftware, toegang en telecommunicatie, zal opdrachtgever hierin voorzien. (…)
        
        
          Beëindiging van de overeenkomst
        
        
          Deze overeenkomst kan onder de volgende voorwaarden verbroken worden:
          
          (1) Opdrachtgever en/of opdrachtnemer geven schriftelijk aan het contract te willen ontbinden. 
          
          (…)
        
        
          Voor de punten (1) (…) geldt een opzegtermijn van twee kalendermaanden, te rekenen vanaf de
        
        
          eerste van de maand volgend op de dagtekening van de kennisgeving. De eerst mogelijke
        
        
          ontbindingsdatum is 1 mei 2020.(…)” 
        
      
      
    
    
      3.7
      BrinQer plaatst [naam1] bij Gelre. De contactpersoon van [naam1] bij Gelre is verzuim- en re-integratieadviseur mevrouw [naam2] (hierna: [naam2] ). Vrijwel vanaf het begin verlopen de werkzaamheden van [naam1] en de samenwerking tussen haar en [naam2] stroef, met discussie over de noodzakelijke voorzieningen, zoals onder andere een eigen spreekkamer en directe toegang tot AFAS, het informatiesysteem van het ziekenhuis over zieke werknemers. Ook is er onduidelijkheid over triageformulieren die [naam1] zou moeten gebruiken voor het voeren van gesprekken met zieke werknemers. Tussen [naam1] en [naam2] botert het bovendien niet, wat onder andere leidt tot een aanvaring tussen hen.
      
    
    
      3.8
      
        [naam1] mailt op 14 juni 2019 over haar moeizame samenwerking met [naam2] met de heer [naam3] ( [functie1] van BrinQer), die het aanmerkt als ‘een ontluisterend verhaal’. Dat leidt tot een gesprek tussen [naam2] , [naam3] , [naam1] en de heer [naam4] ( [functie1] EduSense). [naam2] biedt in dit gesprek haar excuses aan voor de aanvaring. 
      
    
    
      3.9
      
        [naam3] stemt op 21 juni met [naam1] en mevrouw [naam5] van Gelre af welke stappen gemaakt moeten worden rond de noodzakelijke voorzieningen. Op voorstel van [naam3] neemt [naam1] voor de uitvoering contact op met mevrouw [naam6] van Gelre. Daarop reageert [naam2] op 24 juni, waarbij zij de nog te zetten stappen rond de voorzieningen onderkent. Tegelijk schrijft zij, ook aan [naam1] : “(…) Als contractmanager ben ik de énige contactpersoon voor alle BrinQer-medewerkers voor vragen over de inrichting van de processen én de benodigde acties hiervoor”. (…)” 
      
    
    
      3.10
      Op 8 juli geeft [naam1] aan [naam3] een update over de noodzakelijke voorzieningen die nog niet allemaal waren geregeld. [naam3] spoort Gelre op 21 juli aan die in orde te maken. Voor toegang tot AFAS stuurt [naam1] op 31 juli een formulier naar de information security officer van Gelre. 
      
    
    
      3.11
      Op 8 augustus mailt [naam3] onder meer aan [naam2] en [naam1] over hoe de triage concreet vlot getrokken kan worden: “Zolang de koppeling niet werkt en [naam1]  geen toegang heeft tot AFAS zullen de casemanagers de lijst (…) 2x per week overleggen aan [naam1] . (…) [naam1] stelt i.o.m casemanagers en [naam2]  de criteria op van mensen die niet benaderd behoeven te worden. (…) Door de triage op korte termijn te kunnen starten, kan dit deel van de overeenkomst nu ook in werking te treden en is het team BrinQer op volle kracht. (…) Het implementatieplan dat nu voluit ter hand genomen kan worden, bespreek ik wekelijks met [naam2] . (…)” 
      
    
    
      3.12
      Bij e-mail van 30 augustus schrijft de advocaat van BrinQer aan EduSense dat Gelre weinig meer ziet in het voortzetten van de samenwerking met [naam1] : "(…) Cliënte meent dat aan de zijde van EduSense, althans mevrouw [naam1] sprake is van een tekortkoming in de nakoming, zodanig dat deze de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. Mevrouw [naam1] dient zich als goed opdrachtnemer te houden aan de aanwijzingen van cliënte en/of het Gelre ziekenhuis. Bovendien mag van haar verwacht worden dat zij zich constructief opstelt in geval van een meningsverschil en bereid is tot een oplossing te komen. Desalniettemin lijkt het erop dat cliënte het Gelre ziekenhuis bereid gevonden om EduSense, althans mevrouw [naam1] nog een (laatste) kans te geven. (…) Om dit te bewerkstelligen roept cliënte mevrouw [naam1] op voor een gesprek (...)Volledigheidshalve merk ik wel op dat als EduSense, althans mevrouw [naam1] (opnieuw) geen gehoor geeft de redelijke aanwijzingen van cliënte en/of als zij weigert met cliënte in gesprek te treden, cliënte dit aanmerkt als een tekortkoming in de nakoming die een buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. (... )"
      
    
    
      3.13
      
        Bij brief van 3 september schrijft de advocaat van EduSense aan BrinQer dat de aan [naam1] gemaakte verwijten onjuist zijn en betwist dat er sprake is van toerekenbaar tekortschieten:
        
          "(…) Het ligt op de weg van uw cliënte om ervoor te zorgen dat [naam1] haar werk naar
        
        
          behoren uit kan voeren door zorg te dragen voor de juiste faciliteiten, een werkplek en normale arbeidsverhoudingen. Indien uw cliënte [naam1] om welke reden dan ook niet (meer) bij het Gelreziekenhuis te werk wil stellen, dan dient zij haar maar bij een andere partij haar werkzaamheden te laten verrichten.(…) Met inachtneming van het vorenstaande is cliënte bereid tot de voorgestelde bespreking. (...)"
        
      
      
    
    
      3.14
      Op vrijdag 4 september vindt een gesprek plaats. Bij brief van 6 september  schrijft de advocaat van EduSense dat tijdens die bespreking zijn cliënte "de ongefundeerde kritiek van uw cliënte [heeft] weerlegd" en dat partijen onder meer hebben afgesproken dat [naam1] maandag haar werkzaamheden zou hervatten en dat BrinQer er voor zou zorgen dat het Gelre ziekenhuis hiervan tijdig op de hoogte zal worden gesteld. Verder schrijft de advocaat dat is afgesproken dat BrinQer er voor zorgt dat [naam1] de beschikking krijgt over de juiste faciliteiten en dat [naam2] zich in het vervolg fatsoenlijk jegens [naam1] gedraagt. Ook wordt een periodieke evaluatie van de uitvoering genoemd.
      
    
    
      3.15
      Op dezelfde dag reageert [naam3] naar [naam1] en [naam4] dat de weergave door de advocaat van EduSense van de afspraken niet klopt: "(…) Om misverstanden te voorkomen: Je wordt maandag niet verwacht bij het Gelre. De afspraak die we hebben gemaakt is dat we -nadat we afgelopen woensdag aan elkaar hebben laten weten wat nodig is om de samenwerking te hervatten- dit tot maandag zouden laten bezinken en dan (... ) aan elkaar zou laten weten hoe nu verder. (...) Gezien de discussie die nu plaats heeft en het karakter van de discussie is je inzet weer aan de orde als we een goeie oplossing vinden op de korte termijn. Tot die tijd verwacht ik ook dat er geen uren in rekening gebracht zullen worden."
      
    
    
      3.16
      Bij brief van 11 september stelt de advocaat van BrinQer dat met name het punt in de brief van 6 september dat BrinQer er voor dient te zorgen dat [naam1] toegang krijgt tot alle faciliteiten en in het bijzonder tot het AFAS systeem, maakt dat verdere inzet van [naam1] onmogelijk is gemaakt: "Ik concludeer dan ook uit de voorwaarden/mededelingen van uw cliënte dat uw cliënte niet, althans niet zonder tekortkoming de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht zal nakomen." In de brief verklaart BrinQer de overeenkomst gedeeltelijk en temporeel te ontbinden, namelijk ten aanzien van de tewerkstelling van [naam1] bij Gelre. Tevens kondigt BrinQer aan dat zij op zoek zal gaan naar een andere opdrachtgever voor [naam1] waar zij als Arboverpleegkundige werkzaamheden kan verrichten en dat EduSense, zolang geen werkzaamheden worden verricht, geen recht heeft op een vergoeding althans dat BrinQer haar betalingsverplichting zolang opschort.
      
    
    
      3.17
      Bij brief van 30 september betwist de advocaat van EduSense de aan [naam1] gemaakte verwijten. EduSense stelt dat [naam1] bereid en in staat is de werkzaamheden voor Gelre te verrichten. Aan de gedeeltelijke ontbinding komt derhalve geen rechtsgevolg toe, aldus EduSense:"(…) Dat uw cliënte er blijkbaar thans voor kiest om [naam1] niet meer bij het Gelre ziekenhuis tewerk te stellen, komt geheel voor haar eigen rekening en risico. Dit vrijwaart uw cliënte niet van de verplichting om de overeengekomen prijs (....) gedurende tenminste een jaar lang te betalen. (...) Ik hecht er verder nog aan om andermaal te benadrukken dat [naam1] altijd bereid en in staat is om haar werkzaamheden als arboverpleegkundige voor Gelreziekenhuize of welke andere partij dan ook op eerste afroep te hervatten.(…)" 
      
    
    
      3.18
      
        Bij e-mail van 14 oktober schrijft [naam3] aan [naam1] onder meer:
        
          "Beste [naam1] ,
        
        
          Ik nodig je uit om maandag 21 oktober om 8.30u bij ons op kantoor te komen. Vanaf dat moment kun je werkzaamheden starten op het medisch secretariaat die je dan verder toegelicht gaan worden. Vanaf deze datum is de tijdelijke opzegging weer opgeheven. Vanzelfsprekend wil voorkomen dat we niet in herhaling vallen en dat betekent dat ik nauwlettend wil toezien op de uitvoering van je werkzaamheden en de wijze waarop je de samenwerking met medewerkers van BrinQer vorm geeft. Hiervoor zal ik in eerste instantie 1x per week een kort evaluatie met je inplannen. (...)"
        
      
      
    
    
      3.19
      In reactie op deze e-mail schrijft de advocaat van EduSense aan de advocaat van BrinQer op 16 oktober dat de voorgestelde functie niet conform de overeenkomst is en dat [naam1] ook geen opleiding heeft als secretaresse en daarin geen ervaring heeft. EduSense verzoekt BrinQer [naam1] als Arboverpleegkundige in te zetten.
      
    
    
      3.20
      Bij e-mail van 17 oktober reageert de advocaat van BrinQer onder meer met de opmerking dat [naam1] het medisch secretariaat zal ondersteunen: “Daarbij zal zij -net zoals zij als arboverpleegkundige doet- met medische gegevens moeten werken en deze werkzaamheden houden dus ook (zij het zijdelings) verband met het werk van arboverpleegkundige.” In de e-mail staat ook dat de overeenkomst regelt dat [naam1] werkzaamheden als Arboverpleegkundige zal uitvoeren in de breedste zin van het woord. Bovendien zegt [naam4] tijdens de bespreking op 4 september dat [naam1] op alle mogelijke werkzaamheden ingezet kan worden: "Je betaalt ervoor en het is aan jou om haar in te zetten zoals je wilt". In reactie daarop herhaalt de advocaat van EduSense per e-mail van 18 oktober dat de aangeboden functie ongeschikt is.
      
    
    
      3.21
      
        Bij e-mail van 29 oktober stelt BrinQer nog een andere functie aan EduSense voor, namelijk rijbewijskeuringen voor opdrachtgever CBR, voor zover die door een bedrijfsarts kunnen worden gedelegeerd aan een Arboverpleegkundige. Bij e-mail van 1 november wijst EduSense dit af omdat [naam1] daar niet voor is opgeleid en zij dit ook al heeft aangegeven bij het aangaan van de overeenkomst. Deze weigering leidt ertoe dat BrinQer bij e-mail van 5 november aankondigt de volledige ontbinding van de overeenkomst te overwegen als EduSense niet uiterlijk op 6 november alsnog de aangeboden werkzaamheden accepteert:
        
          "(…) Het werk dat cliënte tot op heden heeft aangeboden wordt echter allemaal (zonder deugdelijke grond) geweigerd. Dit terwijl de overeenkomst tussen partijen niet op een specifieke klus ziet, maar meer algemeen op werkzaamheden als arbo-verpleegkundige. Diensten op het gebied van arboverpleegkunde in de breedste zin van het woord staat letterlijk in de overeenkomst.(…)"
        
      
      
    
    
      3.22
      EduSense weigert opnieuw op 8 november, onder meer met de opmerking dat rijbewijskeuringen niets met verzuimbegeleiding hebben te maken. Bij e-mail van 11 november verklaart BrinQer de overeenkomst met EduSense geheel te ontbinden. Zij schrijft:“(…) Omdat uw cliënte niet meer tewerk kan worden gesteld bij het Gelre ziekenhuis en uw cliënte ook de andere aangeboden werkzaamheden -die binnen de reikwijdte van de overeengekomen opdracht en gemaakte afspraken vallen- heeft geweigerd, is sprake van een zodanige tekortkoming in de nakoming dat cliënte de overeenkomst thans geheel ontbindt.”
      
    
    
      3.23
      Bij brief van 24 december 2019 legt EduSense zich neer bij de ontbinding en vordert zij van BrinQer, onder verwijzing naar artikel 6:87 BW, vergoeding van de geleden schade in plaats van nakoming. EduSense begroot haar schade op € 59.397,46 bestaande uit de onbetaald gebleven facturen van september tot en met november 2019, de daarna gederfde inkomsten tot 1 mei 2020 en buitengerechtelijke incassokosten.
      
      
        
          De beoordeling
        
      
      
    
    
      3.24
      EduSense vordert vervangende schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:87 BW. BrinQer verweert zich door te wijzen op de eerst gedeeltelijke, later gehele ontbinding van de overeenkomst vanwege een tekortkoming in de nakoming aan de kant van EduSense. Volgens EduSense is BrinQer echter contractueel niet bevoegd om te ontbinden omdat dat is uitgesloten. Ook meent EduSense dat de ontbinding onterecht is en dus geen rechtsgevolg heeft.
      
      
        
          Is de ontbinding in de overeenkomst uitgesloten?
        
      
    
    
      3.25
      Het hof behandelt eerst de vraag of in de overeenkomst ontbinding daarvan is uitgesloten. 
      
      
        
          De standpunten van partijen
        
      
    
    
      3.26
      Volgens EduSense moet de zin in de overeenkomst dat die verbroken kan worden als een van de partijen schriftelijk aangeeft het contract te willen ontbinden, worden gelezen in combinatie met de eerst mogelijke ontbindingsdatum op 1 mei 2020 (3.6). Daarbij moet een partij een termijn van twee maanden aanhouden, waarbij de overeenkomst evident onjuist de term ‘opzegtermijn’ in plaats van slechts ‘termijn’ vermeldt. De woorden ‘ontbinden’ en ‘ontbindingsdatum’ slaan op de ontbindingsmogelijkheid uit artikel 6:265 BW, die in deze context dus is uitgesloten in het eerste jaar van de overeenkomst. BrinQer stelt dat de overeenkomst duidelijk is, en dat eventuele onduidelijkheden voor rekening moeten komen van EduSense die de overeenkomst heeft opgesteld. Ook wijst BrinQer er op dat over een uitsluiting van ontbinding van de overeenkomst niet is onderhandeld.  
      
      
        
          Juridisch kader
        
      
    
    
      3.27
      In een situatie als deze komt het volgens de Haviltexmaatstaf aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
      
      
        
          Ontbinding is niet uitgesloten
        
      
    
    
      3.28
      Het hof legt het samenstel van bepalingen in de overeenkomst rond beëindiging (3.6) zo uit dat zij de strekking hebben dat er in het eerste jaar geen opzegmogelijkheid bestaat. Allereerst volgt namelijk uit de zinsnede ‘verbroken worden’ dat partijen niet nauwkeurig hebben aangesloten bij de in de wet gebruikte begrippen rond beëindiging van overeenkomsten. Aan de woorden ‘ontbinden’ en ‘ontbindingsdatum’ moet daarom op zichzelf geen juridische betekenis worden toegekend, ook omdat EduSense geen aanknopingspunten voor een andere uitleg heeft gegeven. Verder is onweersproken dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst niet het oog hebben gehad op de ontbinding vanwege een tekortkoming in de nakoming, omdat daar niet over is gesproken. Vervolgens zijn aanwijzingen te vinden dat opzegging is bedoeld in de gebruikte term ‘opzegtermijn’ en de bij opzegging niet ongebruikelijke eerste dag van de maand, als dag waartegen kan worden beëindigd. Bij twijfel over de betekenis van een beding is tenslotte een gezichtspunt dat een uitleg ten gunste van BrinQer voorgaat, omdat zij niet de overeenkomst heeft opgesteld. Dat pleit ervoor om het beding zo uit te leggen dat BrinQer geen afstand heeft gedaan van het recht op ontbinding, een wezenlijke remedie bij wanprestatie van de wederpartij. De ontbindingsmogelijkheid van artikel 6:265 BW is daarom niet contractueel uitgesloten. 
      
      
        
          Is ontbinding van de overeenkomst terecht?
        
      
    
    
      3.29
      Het hof bespreekt vervolgens de vraag of BrinQer op goede gronden de overeenkomst eerst gedeeltelijk en later volledig heeft ontbonden. 
      
      
        
          Standpunten van partijen
        
      
    
    
      3.30
      BrinQer heeft gesteld dat EduSense tekortgeschoten is in haar verplichtingen als goed opdrachtnemer. Concreet wijst zij daarvoor op een aantal gedragingen van [naam1] : een starre houding van [naam1] ten aanzien van de door haar te vervullen rol, onvoldoende gevoel voor de verhoudingen binnen het ziekenhuis en een gebrek aan organisatiesensitiviteit. Dat bleek ten eerste omdat [naam1] bleef hameren op het ter beschikkingstellen van de noodzakelijke voorzieningen, terwijl die (nog) niet nodig waren, of zij daar zelf ook actie op moest nemen. Ten tweede bleek dat omdat zij geen opvolging gaf aan redelijke aanwijzingen van Gelre, zoals het niet contact zoeken met anderen binnen de organisatie dan [naam2] , om op eigen houtje zaken te regelen. Volgens [naam2] is uiteindelijk het feit dat [naam1] zich eind juli, buiten [naam2] om, bij de information security officer van Gelre heeft beklaagd over de privacyverklaring die zij moest invullen, de druppel die de emmer deed overlopen om met [naam1] te willen stoppen. Ter zitting bij het hof is gebleken dat voor BrinQer de verkeerde weergave van EduSense van het gesprek van 4 september (3.14) en de eis van toegang tot noodzakelijke faciliteiten de redenen waren om de overeenkomst gedeeltelijk te ontbinden. De daarna nog aangeboden werkzaamheden op het medisch secretariaat van BrinQer en de werkzaamheden voor het CBR vielen beide binnen de reikwijdte van de opdracht. Toen [naam1] die weigerde was dat mede reden voor volledige ontbinding van de overeenkomst.
      
    
    
      3.31
      EduSense verweert zich door erop te wijzen dat [naam1] geen verwijt te maken is van de moeizame verhouding met [naam2] . Zij voelde zich herhaaldelijk en openlijk persoonlijk aangevallen, waarbij de grenzen van acceptabel gedrag door [naam2] ruimschoots werden overschreden. Als zelfstandig professional kon [naam1] ook prima functioneren zonder goede verstandhouding met [naam2] . Bovendien is BrinQer nalatig geweest in het beschikbaar maken van de noodzakelijke voorzieningen. De brief van 30 augustus 2019 (3.12) kwam daarom als een verrassing omdat BrinQer tot kort daarvoor juist bezig was met het regelen van die voorzieningen. De weergave van het gesprek van 4 september was wel juist; in elk geval ontbreekt een contractuele relatie tussen EduSense en Gelre zodat BrinQer de enige was die invloed kon uitoefenen op het beschikbaar komen van de faciliteiten of de verbetering van de verhoudingen. Zelfs als de weergave van het gesprek onjuist zou zijn en de afspraak zou zijn geweest een en ander te laten bezinken (zoals BrinQer stelt), dan waren partijen nog in overleg. Van een tekortkoming of verzuim was op dat moment dus geen sprake. Volgens EduSense vallen ten slotte de aangeboden andere werkzaamheden niet binnen de reikwijdte van de overeenkomst. Het weigeren daarvan levert dus geen tekortkoming in de nakoming op, zodat er geen grond bestond voor gedeeltelijke of gehele ontbinding. 
      
      
        
          Juridisch kader
        
      
    
    
      3.32
      Iedere tekortkoming in de nakoming van een partij van een van haar verbintenissen uit de overeenkomst geeft de wederpartij in beginsel de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. Een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring heeft niet het daarmee beoogde rechtsgevolg. Dat betekent dat de overeenkomst partijen nog steeds bindt, maar ook dat de ontbindingsverklaring in beginsel leidt tot verzuim van de partij die deze verklaring aflegde. Een wederpartij kan bestrijden dat de ontbindingsverklaring gerechtvaardigd was, maar zich erbij neerleggen dat degene die de ongerechtvaardigde ontbindingsverklaring heeft uitgebracht de overeenkomst niet meer uitvoert; de wederpartij zal dan ook van haar zijde de overeenkomst niet (verder) uitvoeren. In zo’n geval ziet de wederpartij weliswaar af van haar recht op nakoming, maar dat betekent niet zonder meer dat zij daarmee ook haar rechten prijsgeeft die voortvloeien uit de niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring.
      
      
        
          De gedeeltelijke ontbinding heeft geen rechtsgevolg
        
      
    
    
      3.33
      EduSense en BrinQer hebben zich verbonden tot het tegen betaling ter beschikkingstellen van [naam1] , voor het uitvoeren van spreekuren voor klanten van BrinQer, onder de naam van BrinQer. Dat volgt uit de opdrachtomschrijving en de tariefafspraken (3.6). De opdracht bij ‘launching customer’ Gelre was de aanleiding om de overeenkomst aan te gaan, maar het was de bedoeling van beide partijen om ook inzet elders mogelijk te maken. Dat verklaart [naam1], EduSense wijst daarop (3.13) en ook BrinQer bevestigt dat de overeenkomst niet op een specifieke klus ziet (3.21). Partijen hebben verder feitelijk zo uitvoering gegeven aan de overeenkomst. BrinQer heeft na 11 september 2019 immers gezocht naar andere klanten waar [naam1] kon worden geplaatst (3.16), waartoe EduSense haar ook beschikbaar hield (3.17). De overeenkomst is daarmee niet specifiek aangegaan voor of uitsluitend gericht op de tewerkstelling bij Gelre.  
      
    
    
      3.34
      BrinQer heeft er met de gedeeltelijke ontbinding van 11 september 2019 (door haar zelf ‘temporeel’ genoemd) voor willen zorgen dat zij [naam1] , vanwege haar opstelling, niet meer bij Gelre aan het werk hoefde te zetten. De overeenkomst bevat echter geen verbintenis van BrinQer om [naam1] specifiek en uitsluitend bij Gelre tewerk te stellen, maar alleen een algemene verbintenis tot het uitvoeren van spreekuren door [naam1] voor klanten van BrinQer. De gedeeltelijke (temporele) ontbinding treft dus geen doel omdat de verbintenis waarvan BrinQer door de gedeeltelijke ontbinding bevrijd wilde worden niet bestaat. 
      
    
    
      3.35
      Het hof legt die mededeling van 11 september 2019 daarom uit als een aanzegging dat de tewerkstelling bij klant Gelre niet langer meer aan de orde was, en niet als een verklaring van gedeeltelijke ontbinding. BrinQer heeft daarmee de overeenkomst op 11 september 2019 niet gedeeltelijk ontbonden. Overigens zou ook op inhoudelijke gronden geen rechtsgevolg toekomen aan de brief van 11 september 2019, als die toch als gedeeltelijke ontbinding zou moeten gelden. Het hof komt hierop in 3.37 terug.  
      
      
      
        
          De gehele ontbinding heeft geen rechtsgevolg
        
      
    
    
      3.36
      Ook de verklaring tot gehele ontbinding van de overeenkomst van 11 november 2019 heeft geen rechtsgevolg. BrinQer voert daarvoor twee argumenten aan die samen als strijdig met goed opdrachtnemerschap een tekortkoming in de nakoming opleveren: het gedrag van [naam1] bij Gelre en het weigeren van passende andere werkzaamheden (3.22).
      
    
    
      3.37.
      Het gedrag van [naam1] , dat BrinQer blijkbaar en terecht toerekent aan EduSense, levert geen strijd met goed opdrachtnemerschap op. Het staat vast dat [naam1] herhaalde malen onder de aandacht van BrinQer heeft gebracht dat zij moest kunnen beschikken over de noodzakelijke voorzieningen (3.7, 3.9-3.10). Daarmee heeft zij in wezen niets anders gedaan dan BrinQer gewezen op de contractuele verplichting om hiervoor te zorgen. Dat BrinQer niet zelf in de gelegenheid was de noodzakelijke faciliteiten te verzorgen, ontslaat haar niet van de verantwoordelijkheid hiervoor. BrinQer stelt weliswaar dat die faciliteiten (nog) niet noodzakelijk waren maar [naam2] heeft op 24 juni onderkend dat de voorzieningen nodig waren (3.9). BrinQer heeft daarnaast zelf op 21 juli aangedrongen op het in orde maken daarvan (3.10). Waarom het desondanks geen noodzakelijke voorzieningen zouden zijn heeft BrinQer daarom onvoldoende toegelicht. Het hof neemt ook niet het verwijt van BrinQer over, dat [naam1] keer op keer zelf zaken wilde regelen en niet liet lopen via [naam2] . Het is juist dat [naam2] op 24 juni aan [naam1] liet weten dat zij als enige aanspreekpunt zou gelden. Tegen de achtergrond dat de overeenkomst al was ingegaan en [naam1] nog niet met haar eigenlijke werk kon beginnen is echter begrijpelijk dat zij dit zo snel mogelijk vlot wilde trekken. Dat (mede) dit tot spanning in de samenwerking met [naam2] leidde was bij BrinQer bekend (3.8). Uit de excuses van [naam2] en ook het voorstel van [naam3] om voortgang met een ander binnen Gelre af te stemmen (3.9) volgt echter dat hier geen sprake is van gedrag van [naam1] dat in strijd is met goed opdrachtnemerschap. Ter zitting bij het hof heeft BrinQer nog erkend dat op zichzelf het contact opnemen door [naam1] met de information security officer, vanwege vragen over een in te vullen formulier, geen tekortkoming oplevert. Van belang is verder dat BrinQer nog op 8 augustus concrete stappen en het implementatieplan aankaartte, met [naam1] als deel van ‘team BrinQer’ (3.11). BrinQer heeft ook niet uitgelegd wat er tussen 8 augustus en 30 augustus, de aanzegging van verlies van vertrouwen (3.12), zo was veranderd dat wel sprake was van een tekortkoming, zeker omdat [naam1] in die periode ook nog een week met vakantie was. Op dat moment was er dus geen sprake van dat [naam1] dusdanig systematisch redelijke instructies negeerde, dat er een tekortkoming bestond die tot een beëindiging van de inzet bij Gelre kon leiden.
      
    
    
      3.38
      Aan BrinQer kan worden toegegeven dat de weergave van het gesprek van 4 september door de advocaat van EduSense stellig is, door te spreken over ‘afspraken’ terwijl niet is komen vast te staan dat BrinQer met de genoemde punten instemde. Uit de transcriptie van een deel van dat gesprek blijkt echter wel dat is gesproken over ‘actiepunten’ en dat voor zowel [naam3] van BrinQer als [naam4] van EduSense als harde voorwaarde gold dat de randvoorwaarden op orde waren bij aanvang werkzaamheden. [naam3] reageerde op de weergave van het gesprek ook met de visie van BrinQer dat “we afgelopen woensdag aan elkaar hebben laten weten wat nodig is om de samenwerking te hervatten” en dat “je inzet weer aan de orde (is) als we een goeie oplossing vinden op de korte termijn” (3.15). De weergave van de actiepunten namens EduSense levert, mede gelet op deze reactie van BrinQer, geen strijd met goed opdrachtnemerschap op. 
      
    
    
      3.39
      Daarnaast legt BrinQer aan de gehele ontbinding ten grondslag het weigeren van andere werkzaamheden. Het betreft dan de werkzaamheden op het medisch secretariaat van BrinQer zelf en de werkzaamheden voor klant CBR. Het hof oordeelt dat beide aangeboden werkzaamheden niet vallen binnen de reikwijdte van de overeengekomen diensten. Onmiskenbaar is dat de werkzaamheden op het secretariaat van BrinQer niet de overeengekomen kernactiviteit betreffen, namelijk het verzorgen van spreekuren voor klanten van BrinQer. De precieze inhoud van het wel aangeboden werk zou nog worden toegelicht (3.18), zodat het aanbod op 14 oktober niet concreet genoeg was. De latere summiere toelichting dat het ging om werken met medische gegevens maakte onvoldoende duidelijk dat het ging om arboverpleegkundig werk. Dat geldt te meer omdat BrinQer erkent dat er slechts een zijdelings verband bestaat met het werk als arboverpleegkundige (3.20). BrinQer heeft ter zitting bij het hof nog toegelicht dat op het medisch secretariaat geen enkele HBO-opgeleide arboverpleegkundige of BIG-geregistreerde werknemer werkzaam is, wat een verdere aanwijzing oplevert dat het werk daar niet arboverpleegkundig is, zelfs niet in de breedste zin van het woord. Het nauwlettende toezicht en de wekelijkse evaluatie die BrinQer wilde, laten zien dat een ander doel bij BrinQer voorop stond dan het commercieel plaatsen van [naam1] bij klanten en samen ‘de baten verdelen’, zoals was overeengekomen. De aangeboden werkzaamheden van het verrichten van rijbewijskeuringen bij het CBR zijn evenmin passend. Ook hier geldt dat het niet de overeengekomen kernactiviteit betreft. Van belang is verder dat een arboverpleegkundige specialistische verpleegkunde beoefent specifiek gericht op de veiligheid, gezondheid en het welzijn van de mens in relatie tot arbeid en de arbeidsomstandigheden. Dat volgt uit het functieprofiel “Arboverpleegkundige”, dat als bijlage aan de overeenkomst is toegevoegd. Ter zitting heeft BrinQer toegelicht dat weliswaar bij het CBR keuringen plaats dienden te vinden van beroepschauffeurs maar dat daarnaast ook andere keuringen zouden moeten worden verricht waarin geen enkel verband met arbeid of arbeidsomstandigheden bestaat. Daarmee valt het aanbod niet binnen de overeengekomen arboverpleegkundige werkzaamheden, ook niet in de breedste zin van het woord.    
      
    
    
      3.40
      De conclusie is dat het gedrag van [naam1] bij Gelre en/of de weergave van het gesprek van 4 september en/of het weigeren van de andere werkzaamheden op zichzelf of in samenhang geen tekortkoming van EduSense oplevert in de nakoming van de verbintenis om als goed opdrachtnemer te handelen. Daarmee heeft BrinQer een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring uitgebracht. EduSense heeft niettemin in de ontbinding berust.
      
      
        
          Kan vervangende schadevergoeding worden toegewezen?
        
      
    
    
      3.41
      Omdat de overeenkomst niet-gerechtvaardigd is ontbonden komt het hof toe aan beantwoording van de vraag of EduSense aanspraak heeft op vervangende schadevergoeding. 
      
      
        
          Juridisch kader
        
      
    
    
      3.42
      Om aanspraak te kunnen maken op vervangende schadevergoeding is vereist dat de schuldenaar in verzuim is en dat de schuldeiser schriftelijk heeft laten weten geen nakoming meer te willen maar schadevergoeding. 
      
      
        
          Vervangende schadevergoeding is toewijsbaar
        
      
    
    
      3.43
      
        BrinQer is met het uitbrengen van de niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring in verzuim gekomen. Onweersproken is daarnaast dat EduSense uit de gehele ontbinding van de overeenkomst op 11 november 2019 heeft afgeleid dat BrinQer de overeenkomst niet meer zou nakomen, zodat BrinQer ook om die reden in verzuim verkeert. Verder staat vast dat EduSense schriftelijk aanspraak heeft gemaakt op vervangende schadevergoeding in 
        plaats van nakoming (3.23). Omdat de hoogte van de vervangende schadevergoeding door BrinQer niet is betwist, is een bedrag van € 59.397,46 toewijsbaar.
      
      
      
        
          Afwijzing wettelijke handelsrente
        
      
    
    
      3.44
      EduSense heeft ook aanspraak gemaakt op wettelijke handelsrente over de gevorderde schadevergoeding. De wettelijke handelsrente heeft echter alleen betrekking op de primaire betalingsverplichting voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst. De wettelijke handelsrente ziet niet op andere geldelijke verplichtingen waartoe zo’n overeenkomst aanleiding kan geven, zoals (vervangende) schadevergoeding. Alleen de wettelijke rente kan daarom worden toegewezen.
      
    
    
      3.45
      Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen van partijen omdat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeel zouden leiden als ze zouden worden bewezen.
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      3.46
      Het hoger beroep slaagt. Omdat BrinQer in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof haar tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de rechtbank veroordelen. Een proceskostenveroordeling en de wettelijke rente daarover omvat ook een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover. Hier kan nog een bedrag bijkomen voor de betekening van de uitspraak. In dit arrest hoeft hierover geen aparte beslissing te worden genomen.
      
    
    
      3.47
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 18 november 2020;
      
    
    
      4.2
      veroordeelt BrinQer tot betaling aan EduSense tegen behoorlijk bewijs van kwijting van € 59.397,46, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 november 2019;
      
    
    
      4.3
      veroordeelt BrinQer tot terugbetaling aan EduSense van alles wat EduSense op grond van het vonnis van 18 november 2020 aan BrinQer heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door EduSense tot aan de dag van terugbetaling; 
      
    
    
      4.4
      
        veroordeelt BrinQer tot betaling van de volgende proceskosten van EduSense tot aan de uitspraak van de rechtbank:
        € 2.042 aan griffierecht
        € 87,99 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan BrinQer
        € 2.148 aan salaris van de advocaat van EduSense (2 procespunten x tarief IV € 1.074)
      
      
      
        en tot betaling van de volgende proceskosten van EduSense in hoger beroep: 
      
      
      
        € 2.106 aan griffierecht
        € 90,42 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan BrinQer
        € 4.062 aan salaris van de advocaat van EduSense (2 procespunten x appeltarief IV € 2.031)
      
      
    
    
      4.5
      bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
      
    
    
      4.6
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.7
      wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. G.A. Diebels, F. de Vries en E.J. van der Poel, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 december 2022. 
      
      
      
    
  
  
     Artikel 6:265 BW en HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684 (G4/Hanzevast).
  
  
     Productie 10 memorie van grieven.
  
  
     Artikel 6:83 aanhef en sub c BW.
  
  
     HR 22 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:596. 
  
  
     HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.