ECLI:NL:GHARL:2017:4896, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 30-05-2017, 200.136.578/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-05-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroepsaansprakelijkheid financieel adviseur/accountant. Schadebegroting komt uit op nihil.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.136.578/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/114299 / HA ZA 11-580)
    
    
    
    
      
        arrest van 30 mei 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna: [appellant],
      
        2. [appellante],
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna: [appellante],
      appellanten in principaal hoger beroep,geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in voorwaardelijke reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], 
      advocaat: mr. H.P. de Lange, kantoorhoudend te Heerenveen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna: [geïntimeerde],
      2. Tempest Holding B.V.,
      geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
      appellanten in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in voorwaardelijke reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
      advocaat: mr. I.J. Woltman, kantoorhoudend te Leeuwarden.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 13 september 2016 hier over.
      
    
    
      1.2
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:- een akte van [appellanten] d.d. 4 oktober 2016,- een antwoordakte van [geïntimeerden] d.d. 13 december 2016 (met producties).
    
    
      1.3
      Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van de grieven en de vordering 
    
      2.1
       In genoemd tussenarrest van 13 september 2016 heeft het hof aan [appellanten] opgedragen om - teneinde te kunnen schatten voor welk bedrag zij in de hypothetische situatie in de faillissementskosten zouden hebben moeten bijdragen - bij akte (gedocumenteerd met stukken) mee te delen voor welk bedrag zij in de werkelijke situatie in de faillissementskosten hebben gedeeld. 
    
    
      2.2
      
        Ter uitvoering hiervan hebben [appellanten] een akte genomen waarin zij - buiten de opdracht van het hof om - een aantal van de door het hof in het tussenarrest geformuleerde uitgangspunten voor de schadebegroting ter discussie stellen. Zo stellen zij onder meer dat in de hypothetische situatie, anders dan het hof in het tussenarrest heeft aangenomen, moet worden uitgegaan van een gescheiden afwikkeling van de boedels van Westplant en Agri Invest. Dit resulteert in een wijze van schadeberekening door [appellanten] die anders luidt dan hun eerdere schadeberekening in de memorie van grieven (randnummer 51) waarin [appellanten] zelf ook niet uitgaan van een gescheiden afwikkeling van beide boedels. Voorts betogen [appellanten] dat in de berekening van het hof activa over het hoofd zijn gezien (restant koopsom Ambius ad € 250.000,- en opbrengst overige activa Westplant ad € 113.880,27). Ten slotte betogen zij dat hun aandeel in de uitkering voor concurrente schuldeisers 50,99% bedraagt.
        Ten aanzien van de faillissementskosten volstaan [appellanten] in hun akte met een schatting van het salaris van de curator in het faillissement van Westplant.
      
    
    
      2.3
       [geïntimeerden] hebben vervolgens een akte ingediend, die vanwege de omvang en inhoud door de rolraadsheer is geweigerd. Hierna hebben [geïntimeerden] een akte genomen, waarin zij - met bezwaarmaking tegen de inhoud van de akte van [appellanten] - hebben volstaan met een reactie op de door [appellanten] opgeworpen punten en waarbij zij (onder meer) de faillissementsverslagen en financiële eindverslagen van de faillissementen van Agri Invest en Westplant hebben overgelegd. [geïntimeerden] hebben hierbij aangekondigd dat zij om pleidooi zullen verzoeken teneinde op hun beurt een aantal kritiekpunten ten aanzien van de schadebegroting door het hof naar voren te kunnen brengen.  
    
    
      2.4
        [appellanten] zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld om een akte uitlaten producties te nemen. Zij hebben daarop een antwoordakte ingediend die door de rolraadsheer is geweigerd, omdat die akte aanzienlijk verder strekte dan een enkele reactie op de door [geïntimeerden] overgelegde producties en daarin opnieuw getracht werd het debat over de schadeomvang verder uit te breiden, resulterend in weer een andere (wijze van) schadeberekening. Het feit dat [appellanten] wel in de gelegenheid zijn geweest om op de door [geïntimeerden] overgelegde producties te reageren, maar die gelegenheid niet hebben benut, maakt dat het hof die producties aan zijn beslissing ten grondslag kan leggen, ondanks voornoemde weigering. In de geweigerde akte werd de inhoud van die producties als zodanig overigens ook niet betwist. Het hof tekent hierbij aan dat alle in deze zaak door de rolraadsheer genomen beslissingen zijn afgestemd met de voorzitter en door het hof worden onderschreven en gehandhaafd.
    
    
      2.5
      In het tussenarrest van 13 september 2016 heeft het hof de uitgangspunten geformuleerd voor de schadebegroting. Deze uitgangspunten waren gebaseerd op gegevens die door partijen voorafgaand (bij akte) en ter gelegenheid van de comparitie d.d. 2 juni 2016 zijn verstrekt. De door het hof in genoemd tussenarrest gevolgde wijze van begroting van de schade sluit voorts aan bij de eigen berekening van [appellanten] van de schade in de memorie van grieven (zie punt 51). Het hof benadrukt hierbij dat het gaat om schade die zich naar haar aard niet nauwkeurig laat vaststellen en dat het hof krachtens artikel 6:97 BW de vrijheid heeft om de schade schattenderwijs te begroten. Thans hebben [appellanten] de rolverwijzing aangegrepen om een andere wijze van schadebegroting te bepleiten en hebben [appellanten] daartoe onder meer feitelijke gegevens verstrekt die zij eerder niet hebben genoemd. Dit heeft weer een reactie van [geïntimeerden] uitgelokt die, als dit wordt toegestaan, ook van hun zijde nieuwe gegevens inzake de schade naar voren wensen te brengen. Wat daarvan zij, uit hetgeen hieronder volgt zal blijken dat, of nu wordt uitgegaan van de door het hof in het tussenarrest van 13 september 2016 gevolgde wijze van schadebegroting dan wel van de door [appellanten] in hun akte van 4 oktober 2016 voorgestane methode (zij het met correctie van daarin vervatte onjuistheden), de uitkomst in beide gevallen hetzelfde zal zijn, namelijk dat niet is komen vast te staan dat [appellanten] schade hebben geleden.
    
    
      2.6
      De schadebegroting in het tussenarrest resulteerde in de hypothetische situatie - uitgaande van de gezamenlijke faillissementen van Westplant en Agri Invest - in een resterend actief (na voldoening van de bank uit de verkoopopbrengst Ambius) van € 649.000,- (pand) + € 510.400,- (debiteuren) = € 1.159.400,-, op welk bedrag de (resterende) vorderingen van de preferente schuldeisers (Belastingdienst, Bedrijfsvereniging en bank) in mindering strekken, zodat resteert € 480.212,- (€ 1.159.400,- minus € 679.188,-).Van dit bedrag dienen de faillissementskosten nog te worden afgetrokken, alvorens te kunnen vaststellen welk bedrag [appellanten] in de hypothetische situatie - uitgaande van een aandeel van circa 48% - uit de faillissementen zouden hebben ontvangen. Het hof beschikt niet over aanknopingspunten op grond waarvan de faillissementskosten in de hypothetische situatie op een lager bedrag moeten worden vastgesteld dan het bedrag van de faillissementskosten die in de werkelijke situatie in de faillissementen van Westplant en Agri Invest zijn gemaakt. De betreffende bedragen zijn te vinden in de door [geïntimeerde] overgelegde financiële eindverslagen van de curator. In het faillissement van Westplant bedroegen de faillissementskosten in totaal: € 38.181,37 + € 136.596,99 = € 174.778,36. Het saldo voor uitdeling bedroeg € 15.553,98, welk bedrag naar de preferente schuldeisers is gegaan, zodat de concurrente schuldeisers niets hebben gekregen. In het faillissement van Agri Invest bedroegen de faillissementskosten in totaal: € 90.197,02 + € 24.204,60 = € 114.401,62. Het saldo voor uitdeling bedroeg € 165.213,31. Uit dit faillissement hebben [appellanten] , zoals in het tussenarrest reeds overwogen, een uitkering van € 137.908,10 ontvangen.
    
    
      2.7
      Het hof schat de faillissementskosten in beide faillissementen in de hypothetische situatie onder verwijzing naar het vorenstaande op in totaal € 289.000,- (€ 174.778,36 + € 114.401,62). Dit bedrag dient in mindering te worden gebracht op bovengenoemd bedrag van € 480.212,- (zie onder 2.6), zodat als te verdelen saldo een bedrag van € 191.212,- overblijft. Hiervan zouden [appellanten] een bedrag van circa € 91.781,- (48%) hebben ontvangen. Aangezien zij in werkelijkheid een uitkering van € 137.908,10 uit het faillissement van Agri Invest hebben ontvangen, leidt dit tot de conclusie dat [appellanten] , indien wordt uitgegaan van de door het hof in het arrest van 13 september 2016 gevolgde wijze van schadebegroting op basis van de tot dan toe door partijen aangereikte financiële gegevens, geen schade hebben geleden als gevolg van de beroepsfout van [geïntimeerde] .
    
    
      2.8
      Ook indien de systematiek van de schadeberekening wordt gevolgd die [appellanten] in hun akte van 4 oktober 2016 (zie randnummer 10) hebben opgevoerd en van de in die akte verstrekte nadere gegevens, zal de conclusie luiden dat [appellanten] geen schade hebben geleden. [appellanten] hebben, zoals hiervoor overwogen, betoogd dat moet worden uitgegaan van een gescheiden afwikkeling van de faillissementen en dat dient te worden begroot welk bedrag [appellanten] in de hypothetische situatie in het faillissement van Westplant zouden hebben ontvangen. Voorts hebben [appellanten] aangegeven dat in de berekening van het hof activa over het hoofd zijn gezien (restant koopsom Ambius ad € 250.000,- en opbrengst overige activa Westplant ad € 113.880,27). Ten slotte hebben zij aangevoerd dat hun aandeel in de uitkering voor concurrente schuldeisers 50,99% bedraagt.
      
    
    
      2.9
      Dit brengt hen tot de volgende berekening:Baten:
      
      
        1) Pand 							€ 649.000,-
        2) Debiteuren 							€ 510.400,-
        3) Restant koopsom Ambius (10% van € 2.500.000,-)		€ 250.000,-
        4) Verkoopopbrengst overige activa Westplant 			€ 113.880,27
      
      
      
        								-----------------
        
          Totaal 								€ 1.523.280,27
      
      
      
        Lasten / Vorderingen:
      
      
      
        Belastingdienst / Bedrijfsvereniging / Bank 			€ 679.188,-
        Faillissementskosten 						€ 56.791,80
      
      
      
        								---------------
        Totaal 								€ 787.300,47
      
      
      
      
        Schade [appellanten] 50,59% x € 787.300,47 = 			€ 398.295,30
      
    
    
      2.10
      Indien [appellanten] zouden worden gevolgd in hun wijze van schadebegroting, dient de opbrengst van het pand echter niet aan de boedel van Westplant te worden toegerekend. Het pand was immers, naar onweersproken tussen partijen vaststaat, eigendom van Agri Invest. Het bedrag van € 649.000,- dient dan ook niet te worden meegenomen in berekening van de uitkering in het faillissement van Westplant in de hypothetische situatie. Ook de door [appellanten] opgevoerde € 250.000,- als restant koopsom Ambius dient gecorrigeerd te worden. Uit het door [geïntimeerden] overgelegde faillissementsverslag (productie 13, pagina 6) blijkt immers dat, zoals door [geïntimeerden]  ook is gesteld, Westplant feitelijk nog slechts een betaling door Ambius van € 193.061,81 heeft ontvangen. Het hof heeft geen aanknopingspunten op grond waarvan bij een inschatting van de hypothetische situatie niet ook maximaal van dit bedrag dient te worden uitgegaan. Voorts constateert het hof dat [appellanten] de faillissementskosten te laag schatten, mede doordat zij daarbij ten onrechte alleen uitgaan van het salaris van de curator. Het hof bezit niet over aanknopingspunten op grond waarvan bij de schatting niet moet worden aangesloten bij de werkelijke situatie, zodat het hof schattenderwijs uitgaat van een bedrag van circa € 175.000,- aan faillissementskosten (zie hiervoor onder 2.6). Indien voor het overige, veronderstellenderwijs, wordt uitgegaan van de juistheid van de door [appellanten] opgevoerde bedragen, leidt dit tot de volgende, gecorrigeerde berekening:Baten:
      
      
        1) Debiteuren 							€ 510.400,-
        2) Restant koopsom Ambius 					€ 193.061,81
        3) Verkoopopbrengst overige activa Westplant 			€ 113.880,27
      
      
      
        								---------------
        
          Totaal 								€ 817.342,08
      
      
      
        Lasten / Vorderingen:
      
      
      
        Belastingdienst / Bedrijfsvereniging / Bank 			€ 679.188,-
        Faillissementskosten 						€ 175.000,-
        								---------------
        Totaal 							           - €   36.845,92
      
      
      
        Schade [appellanten] 50,59% x € 0,- = 				€ 0,-
      
    
    
      2.11
      Anders dan [appellanten] hebben betoogd, zouden zij derhalve - ook indien zij in hun wijze van schadebegroting zouden worden gevolgd - in de hypothetische situatie in het faillissement van Westplant geen uitkering hebben ontvangen. 
      
    
    
      2.12
      Gelet op het voorgaande en onderstaande beslissing hebben [geïntimeerden] er geen belang bij om alsnog in de gelegenheid gesteld te worden om hun kritiek op de schadebegroting door het hof naar voren te brengen. Hun pleidooiverzoek wordt dan ook afgewezen.
    
    
      2.13
      De conclusie uit het voorgaande luidt dat [geïntimeerde] weliswaar een beroepsfout heeft gemaakt (de grieven VI,VII, VIII, IX gedeeltelijk, X, XI, XII, XIII en XV in het principaal appel slagen), maar dat niet is komen vast te staan dat [appellanten] ten gevolge van deze beroepsfout schade hebben geleden.
    
    
      2.14
      
        Grief XVI in het principaal appel, die is gericht tegen het oordeel dat de door [appellanten] gelegde conservatoire beslagen onrechtmatig zijn en voorts ziet op bepaalde delen in het dictum van het bestreden vonnis, faalt derhalve.
    
    
      2.15
      
        Grief I in het incidenteel appel, die betrekking heeft op schending van de klachtplicht (artikel 6:89 BW), heeft het hof reeds verworpen in zijn arrest van 7 juli 2015.
      
    
    
      2.16
      Met grief II in het incidenteel appel klagen [geïntimeerden] erover dat de rechtbank ten onrechte noch in conventie noch in reconventie een veroordeling ter zake van de kosten van het voorlopig getuigenverhoor heeft uitgesproken. [geïntimeerden] stellen dat zij de taxe van [X] , zijnde € 2.400,- (exclusief btw), aan [X] hebben voldaan. Zij vorderen - bij wijze van vermeerdering van eis - een kostenveroordeling voor deze taxe ten laste van [appellanten]
    
    
      2.17
       hebben enkel aangevoerd dat [geïntimeerden] een dergelijke kostenveroordeling in eerste aanleg niet hebben gevorderd en refereren zich voor het overige aan het oordeel van het hof.
    
    
      2.18
      Het hof zal de gevorderde kostenveroordeling, nu deze niet is betwist, uitspreken als hierna te melden.
    
    
      2.19
      Grief II in het incidenteel appel slaagt derhalve.De slotsom in het principaal en incidenteel appel
    
    
      2.20
      Het principaal appel treft geen doel. Het bestreden vonnis dient dan ook te worden bekrachtigd, zij het op andere gronden. Het incidenteel appel slaagt ten dele. Het hof zal de vordering van [geïntimeerden] tot betaling van € 2.400,- toewijzen en het bestreden vonnis slechts in zoverre vernietigen.
    
    
      2.21
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] in de kosten van het principaal appel veroordelen. Wat betreft het incidenteel appel overweegt het hof dat dit ten aanzien van grief I onnodig is ingesteld omdat dit verweer ook zonder incidentele grief zo nodig opnieuw door het hof had moeten worden beoordeeld. Ingevolge vaste rechtspraak blijft dit zonder gevolgen ten aanzien van de proceskosten. Grief II is wel noodzakelijk opgeworpen en slaagt. Aangezien echter [appellanten] deze beslissing niet hebben uitgelokt en zich in hoger beroep hebben gerefereerd, is op dit onderdeel geen der partijen in het ongelijk gesteld. Het hof zal dan ook de kosten van het incidenteel appel compenseren als in het dictum vermeld.
      
    
    
      2.22
      De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] zullen worden vastgesteld op:
      - griffierecht		             €  1.862,-
      subtotaal verschotten		€  1.862,-
      - salaris advocaat		€ 16.030,- (3 ½ punt x tarief VIII à € 4.580,-)
      Totaal		                          € 17.892,- 
      
    
  
  
    
      3De beslissingHet gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:  In het principaal en incidenteel appel bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 24 juli 2013, behoudens voor zover de rechtbank [appellanten] niet hebben veroordeeld tot vergoeding aan [geïntimeerden] van de kosten van het voorlopig getuigenverhoor; vernietigt dit vonnis slechts in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht:veroordeelt [appellanten] tot betaling aan [geïntimeerde] van € 2.400,-;veroordeelt [appellanten] in de kosten van het principaal appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 1.862,- voor verschotten en op € 16.030,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;compenseert de kosten van het incidenteel appel, in die zin dat elke partij zijn eigen kosten draagt;verklaart dit arrest ten aanzien van de hierin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;wijst het meer of anders gevorderde af.
    
      Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. I. Tubben en mr. J.N. Bartels en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 
      30 mei 2017.