ECLI:NL:RBROT:2010:BO1695, Rechtbank Rotterdam, 22-09-2010, 328394 / HA ZA 09-1001
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-09-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Partijen bij vaststellingsovereenkomst. Gedaagde heeft overeenkomst niet mede ondertekend. In de gegeven omstandigheden is zij (door vertegenwoordiging) toch partij. Bevoegdheid tot ontbinding uitgesloten? Onvoorziene omstandigheden: crisis in vastgoedsector.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 328394 / HA ZA 09-1001
    
    Uitspraak: 22 september 2010
    
    VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PANAGRO VASTGOEDONTWIKKELING B.V.,
      gevestigd te Leidschendam,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. E.J. Eijsberg,
    
    
    - tegen -
    
    
      1. de commanditaire vennootschap ONTWIKKELINGSCOMBINATIE BURGEMEESTERSWIJK C.V.,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PROJECTBUREAU BURGEMEESTERSWIJK B.V.,
      beide gevestigd te Maassluis,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. M.J. Faro.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "Panagro" respectievelijk – in enkelvoud – "OCB". Waar nodig wordt onderscheid gemaakt tussen gedaagde sub 1 ("OCB c.v.") en gedaagde sub 2 ("Projectbureau").
    
    
    
      1	Het verloop van het geding
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	dagvaarding d.d. 2 april 2009;
      -	akte houdende overlegging producties;
      -	conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in
      reconventie, met producties;
      -	conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in
      reconventie, tevens akte vermeerdering van eis, met producties;
      -	conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in
      reconventie, met producties;
      -	conclusie van dupliek in reconventie.
      -	de stukken van het op verzoek van Panagro gelegde conservatoire beslag.
    
    
    
    
      2	De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
      2.1 Op 21 april 2004 is tussen Stichting Maasdelta Groep (hierna: Maasdelta) en Panagro Holding B.V. (hierna: Panagro Holding) een samenwerkingsovereenkomst tot stand gekomen, zulks met het oog op de herstructurering van de Burgemeesterswijk te Maassluis. In dit verband hebben Maasdelta en Panagro Holding vervolgens OCB c.v. opgericht. Stille vennoten van OCB c.v. zijn Maasdelta en Panagro Commandiet B.V. (hierna: Panagro Commandiet). Projectbureau is de beherend vennoot van OCB c.v. De aandelen in Projectbureau worden gehouden door MDG Projecten B.V. (hierna: MDG) en Panagro, beide voor 50%.
    
    
    2.2 Op 8 juli 2005 is een zogenoemde realisatieovereenkomst tot stand gekomen tussen OCB en de gemeente Maassluis (hierna: de gemeente). Op grond van deze overeenkomst is OCB onder meer verplicht een “verkavelingsplan” op te stellen, welk plan de goedkeuring van de gemeente behoeft.
    
    2.3 OCB en Panagro hebben nadien een koop- en realisatieovereenkomst gesloten met betrekking tot de ontwikkeling van drie torens in de Burgemeesterswijk (hierna: de overeenkomst Torens Waterweg). Tot de door Panagro te verrichten werkzaamheden behoorde onder meer de inrichting van de openbare ruimte.
    
    2.4 Panagro heeft de in 2.3 bedoelde torens in november 2007 opgeleverd.
    
    2.5 Op 22 november 2007 heeft Panagro in verband met de in 2.3 bedoelde werkzaamheden een bedrag van € 387.451,10 bij OCB in rekening gebracht. De factuur vermeldt een vervaldatum van 7 december 2007. OCB heeft deze factuur niet betaald.
    
    2.6 Op 18 januari 2008 hebben Panagro en OCB een koop- en realisatieovereenkomst gesloten met betrekking tot de ontwikkeling van zogenoemde parkvilla’s (hierna: de overeenkomst Parkvilla’s). Op grond van deze overeenkomst koopt Panagro van OCB de grond bestemd voor de realisatie van villa’s in de Burgemeesterswijk. De overeenkomst luidt overigens voor zover relevant als volgt:
    
    
      “1. Definities
      1.1	[…]
      q.	Verkavelingsplan: het door de Gemeente ingevolge [de in 2.2 bedoelde overeenkomst] goed te keuren verkavelingsplan voor het Deelgebied Parkvilla’s. Partijen zullen zich inspannen opdat de hiervoor bedoelde gemeentelijke goedkeuring op korte termijn wordt verkregen;
      […]
      4. Levering
      4.1 De levering van het Verkochte zal plaatsvinden binnen 30 kalenderdagen na ondertekening van de Overeenkomst.
      […]
      14. Ontbinding
      14.1 Partijen doen ten tijde van de juridische levering van het Verkochte afstand van het recht om de Overeenkomst te ontbinden.
      […]
      15. Ontwikkelingsverplichting Koper
      15.1 Koper zal voor eigen rekening en risico een schetsontwerp, voorlopig ontwerp, een definitief ontwerp en een aanvraag om bouwvergunning laten opstellen voor in Deelproject Parkvilla’s te realiseren Vastgoedprojecten.
      15.2 De in het eerste lid bedoelde ontwerpen en de bouwaanvraag dienen te worden opgesteld met inachtneming van in ieder geval […] het Verkavelingsplan […].
      […]
      15.6 De in het eerste lid bedoelde ontwerpen en de bouwaanvraag dienen te zijn opgesteld conform de Planning. […]
      15.7 Indien Koper een hiervoor in artikel 15.6 bedoelde termijn met in totaal meer dan twee kalendermaanden overschrijdt, […] kan OCB besluiten om de Overeenkomst te ontbinden, onverminderd haar recht om nakoming en volledige schadevergoeding te vorderen.
      […]
      18. Overmacht/risico
      18.1 Onverminderd het bepaalde in artikel 15.7 zien Partijen af van hun recht om de Overeenkomst te ontbinden.”
    
    
    2.7 Op 28 januari 2009 is een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de vaststellingsovereenkomst). Panagro heeft deze overeenkomst al op 18 januari 2008 ondertekend. De overeenkomst luidt voor zover van belang als volgt:
    
    DE ONDERGETEKENDEN: 
    
    
      (1)	[…] Maasdelta […];
      (2)	MDG […];
      (3)	[…] Panagro Holding […];
      (4)	[…] Panagro Vastgoedontwikkeling […]; 
      (5)	Panagro Commandiet […]; 
    
    
    Panagro Holding, Panagro Vastgoedontwikkeling en Panagro Commandiet worden hierna gezamenlijk ook aangeduid aIs de "Panagro Partijen". 
    
    Maasdelta, MDG […], Panagro Vastgoedontwikkeling, Panagro Holding en, Panagro Commandiet worden hierna gezamenlijk aangeduid als: "Partijen"; 
    
    NEMEN IN AANMERKING DAT: 
    
    (A) 	Maasdelta, […] en Panagro Holding hebben op 21 april 2004 een Samenwerkingsovereenkomst (hierna te noemen: de "Samenwerkingsover-eenkomst") Burgemeesterswijk gesloten waarbij de wijze is vastgelegd waarop Maasdelta en Panagro Holding de herstructurering van de Burgemeesterswijk zullen realiseren; 
    
    (B)	Maasdelta en Panagro Holding zijn in de Samenwerkingsovereenkomst overeengekomen dat de samenwerking en risicoverdeling die is verbonden aan de ontwikkeling van de Burgemeesterswijk gestalte dient te krijgen in de vorm van de commanditaire vennootschap Ontwikkelingscombinatie Burgemeesterswijk C.V. (hierna te noemen: "OCB", opgericht op 1 juni 2004,) waarvan Projectbureau Burgemeesterswijk B.V. (hierna te noemen: "Projectbureau") de beherend vennoot is. Maasdelta en Panagro Commandiet zijn beiden stille vennoot van OCB; 
    
    
      (C) 	Panagro Vastgoedontwikkeling en MDG […] zijn beiden aandeelhouder van 
      	Projectbureau. […]; 
    
    
    (D) 	Partijen zijn overeengekomen dat aan de betrokkenheid van Panagro Holding, Panagro Vastgoedontwikkeing en Panagro Commandiet bij de herstructurering van de Burgemeesterswijk een einde zal komen, onder na te noemen voorwaarden; 
    
    KOMEN OVEREEN ALS VOLGT: 
    
    (1)	Deze overeenkomst (hierna: deze "Overeenkomst") is een Vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel. 7:900 BW. 
    
    (2)	De Panagro Partijen werken door ondertekening van deze Overeenkomst mede aan beëindiging van hun betrokkenheid bij de herstructurering van de Burgemeesterswijk. Deze beëindiging houdt in dat zij bij deze medewerken aan minnelijke beëindiging van alle door hen ter zake met Maasdelta en/of MDG […] gesloten overeenkomsten, dat Panagro Commandiet ophoudt stille vennoot in OCB te zijn en dat Panagro Vastgoedontwikkeling haar aandelen in Projectbureau […] voor de prijs van 1 Euro overdraagt aan MDG […]. 
    
    (3)	In afwijking van het voorgaande zal Panagro Vastgoedontwikkeling de "Koop- en realisatieovereenkomst deelproject Parkvilla's" tussen OCB en Panagro Vastgoedontwikkeling, concept 18 december 2007, alsnog onverwijld tekenen en naar behoren uitvoeren. 
    
    (4)	De Panagro Partijen zullen alle ontwikkelingsplannen en alle daarbij behorende bescheiden met betrekking tot de Burgemeesterswijk overdragen aan Maasdelta waarbij de door de Panagro Partijen aantoonbaar gemaakte externe voorbereidingskosten, voor zover redelijk en onderbouwd, door Maasdelta vergoed zullen worden. 
    
    (5)	Tussen Partijen zal geen verdere verrekening terzake van deze Overeenkomst plaatsvinden. 
    
    (6) 	Door ondertekening van deze Vaststellingsovereenkomst en met inachtneming van het voorafgaande verlenen Partijen elkaar over en weer gehele, onvoorwaardelijke kwijting voor alle vroegere, huidige en toekomstige verplichtingen voortvloeiend uit de met elkaar gesloten overeenkomsten.”
    
    2.8 OCB is niet tot levering van de grond ten behoeve van de realisatie van de parkvilla’s overgegaan.
    
    2.9 OCB heeft in kort geding opheffing van het op verzoek van Panagro gelegde conservatoire beslag gevorderd. Bij vonnis van 6 mei 2009 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank Panagro veroordeeld het beslag op te heffen, zulks tegen zekerheidsstelling door OCB. De voorzieningenrechter heeft de vordering in revonventie van Panagro (strekkende tot betaling van een geldsom door OCB) afgewezen.
    
    
    
      3	De vordering in conventie
      De gewijzigde vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
      1.	OCB hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Panagro van € 442.598,18, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 19 maart 2009;
      2.	de overeenkomst Parkvilla’s te ontbinden dan wel als ontbonden te verklaren;
      3.	OCB te veroordelen tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat;
      4.	OCB te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Panagro aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    3.1 OCB is op grond van de overeenkomst Torens Waterweg gehouden de in 2.5 bedoelde factuur te voldoen.
    
    3.2 De wettelijke handelsrente loopt vanaf 7 december 2007. Daarmee is tot 20 maart 2009 een bedrag van € 55.147,08 gemoeid.
    
    3.3 Subsidiair geldt dat OCB door de werkzaamheden van Panagro is verrijkt tot het gefactureerde bedrag. Door niet te betalen is die verrijking ongerechtvaardigd.
    
    3.4 Op grond van de overeenkomst Parkvilla’s was OCB gehouden uiterlijk dertig dagen na ondertekening van die overeenkomst over te gaan tot levering van het gekochte. Dat heeft zij nagelaten. OCB is met de nakoming van die verplichting in verzuim.
    
    3.5 Panagro heeft de overeenkomst Parkvilla’s ontbonden. OCB is gehouden de schade te vergoeden die het gevolg is van die ontbinding.
    
    
    
      4	Het verweer in conventie
      Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Panagro in de kosten van het geding. OCB heeft daartoe het volgende aangevoerd:
    
    
    4.1 De vaststellingsovereenkomst heeft ertoe geleid dat de samenwerking met Panagro met betrekking tot de ontwikkeling van de Burgemeesterswijk in haar geheel is geëindigd, slechts met uitzondering van de afspraken in het kader van de overeenkomst Parkvilla’s. Ook de overeenkomst Torens Waterweg deelt dus in de regeling. Nu de in 2.5 bedoelde factuur dateert van vóór de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst, wordt ook deze factuur geraakt door de finale kwijting die partijen elkaar hebben verleend.
    
    4.2 OCB is niet verrijkt door het niet betalen van de factuur. Panagro is uit het project van de realisatie van de Burgemeesterswijk gestapt en heeft daardoor niet deelgenomen in de door OCB geleden verliezen. Integendeel, Panagro heeft bij haar uittreding haar kapitaalinbreng terugontvangen en bedongen om het rendabel geachte deelproject met betrekking tot de parkvilla’s uit te voeren.
    
    4.3 Dat OCB de grond in het kader van de overeenkomst Parkvilla’s niet binnen de termijn van dertig dagen heeft geleverd, is te wijten aan het feit dat Panagro het door haar op te stellen verkavelingsplan niet tijdig gereed had. Panagro heeft stilzwijgend ingestemd met een latere levering. OCB is dus niet tekort geschoten. 
    
    
    
      5	De vordering in reconventie
      De vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad 
      1.	primair Panagro te veroordelen tot het verlenen van medewerking aan de levering van de grond voor de parkvilla’s (op straffe van een dwangsom),
      2.	subsidiair de overeenkomst Parkvilla’s te ontbinden en Panagro te veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat;
      3.	met veroordeling van Panagro in de proceskosten.
    
    
    Aan deze vordering heeft OCB naast hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd, de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    5.1 Op grond van de overeenkomst Parkvilla’s is Panagro verplicht mee te werken aan de levering van voor de parkvilla’s bestemde grond. Dat die levering nog niet heeft plaatsgevonden komt voor rekening van Panagro. Nu zij weigert de grond af te nemen, heeft OCB belang bij een veroordeling van Panagro om aan de levering mee te werken.
    
    5.7 Voor zover de primaire vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt, bestaat grond voor ontbinding van de overeenkomst Parkvilla’s. Panagro heeft zich immers niet aan de overeengekomen planning voor ontwerpen in bouwaanvragen gehouden.
    
    5.8 In geval van ontbinding heeft OCB aanspraak op vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat.
    
    
    
      6	Het verweer in reconventie
      Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van OCB in de kosten van het geding. Naast hetgeen Panagro in conventie heeft betoogd, heeft zij daartoe het volgende aangevoerd:
    
    
    6.1 De ontbinding van de overeenkomst Parkvilla’s door Panagro staat aan toewijzing van de primaire vordering van OCB in de weg.
    
    6.2 Door het tijdsverloop sinds de totstandkoming van de overeenkomst Parkvilla’s en de economische ontwikkelingen nadien is sprake van onvoorziene omstandigheden die maken dat OCB ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Ontbinding met terugwerkende kracht is op deze grond gerechtvaardigd.
    
    
    
      7	De beoordeling
      in conventie en in reconventie
    
    
    7.1 De vordering in conventie vermeld onder 3(1) strekt in hoofdzaak tot nakoming van de door OCB verschuldigde tegenprestatie op grond van de overeenkomst Torens Waterweg. OCB heeft de aan de vordering ten grondslag gelegde factuur van Panagro op zichzelf niet betwist.
    
    7.2 Ten verwere heeft OCB zich beroepen op de vaststellingsovereenkomst, meer in het bijzonder op de daarin opgenomen kwijtingsclausule. Panagro heeft bestreden dat de vaststellingsovereenkomst zich (mede) uitstrekt over de overeenkomst Torens Waterweg. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt.
    
    7.3 Voorop gesteld moet worden dat OCB c.v. noch haar beherend vennoot Projectbureau als zodanig partij zijn bij de vaststellingsovereenkomst. Weliswaar zijn de aandeelhouders van Projectbureau – MDG en Panagro – wel partij bij de vaststellingsovereenkomst, maar daaruit kan in beginsel niet worden afgeleid dat ook de vennootschap waarvan zij de aandelen houden partij is. Ook de stille vennoten Maasdelta en Panagro Commandiet zijn partij bij de vaststellingsovereenkomst, maar uit de tekst kan niet worden afgeleid dat zij in hun hoedanigheid van vennoot van OCB c.v. hebben gehandeld (hetgeen ook niet voor de hand ligt, nu zij immers stille vennoot waren).
    
    7.4 Dit betekent dat OCB in beginsel buiten de vaststellingsovereenkomst staat. Het enkele feit dat sommige partijen bij de vaststellingsovereenkomst tevens (indirect) betrokken zijn bij OCB, brengt niet mee dat ook OCB zelf partij is. 
    
    7.5 De rechtbank begrijpt het standpunt van OCB in deze zin dat OCB c.v. en haar beherend vennoot Projectbureau bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst door de aandeelhouders van Projectbureau zijn vertegenwoordigd, zodat OCB langs die weg alsnog bij de vaststellingsovereenkomst is betrokken. Ook stelt OCB zich op het standpunt dat de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen kwijtingsclausule mede betrekking heeft op de overeenkomst Torens Waterweg.
    
    7.6 Panagro heeft onbetwist gesteld dat de vaststellingsovereenkomst is geconcipieerd door de advocaat van OCB, en dus door een juridisch deskundige professional. Dat betekent – zoals Panagro terecht heeft betoogd – dat er op zichzelf vanuit mag worden gegaan dat de tekst van de vaststellingsovereenkomst bepalend is voor het antwoord op de vraag wie bij die overeenkomst partij zijn. Nu uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst niet blijkt dat OCB partij is, moet het uitgangspunt dus zijn dat OCB bij die overeenkomst geen rol speelt. Dit vertrekpunt is echter niet bepalend. Op grond van de overige omstandigheden van het geval kan een andere conclusie gerechtvaardigd zijn. Naar het oordeel van de rechtbank doet die situatie zich voor. In dat verband zijn de volgende omstandigheden van belang.
     
    i. 	OCB heeft onbetwist gesteld dat MDG en Panagro – beide partij bij de vaststellingsovereenkomst – gezamenlijk bevoegd waren Projectbureau te vertegenwoordigen. Dit is van belang omdat de vertegenwoordigingsbevoegdheid voor de beherend vennoot Projectbureau impliceert dat MDG en Panagro ook bevoegd zijn (of waren) OCB c.v. (indirect) te vertegenwoordigen.
    
    ii.	OCB heeft gesteld dat de vaststellingsovereenkomst tot doel had de samenwerking met Panagro ten aanzien van de herstructurering van de Burgemeesterswijk in haar geheel te beëindigen. Bij conclusie van repliek in conventie heeft Panagro deze stelling weliswaar betwist, maar die (loutere) betwisting is onvoldoende gemotiveerd. De stelling van OCB wordt immers ondersteund door de tekst van de vaststellingsovereenkomst (zie de tekst onder D van de considerans van de vaststellingsovereenkomst, geciteerd onder 2.7). Gelet daarop lag het op de weg van Panagro preciezer te omschrijven wat in haar visie dan wel de bedoeling van de vaststellingsovereenkomst was. Nu zij dat niet heeft gedaan, moet het door OCB gestelde beoogde doel van de vaststellingsovereenkomst als vaststaand worden aangenomen.
    
    iii.	Niet ter discussie staat dat (ook) de overeenkomst Torens Waterweg betrekking heeft op de herstructurering van de Burgemeesterswijk. Gelet op het onder ii vastgestelde doel van de vaststellingsovereenkomst, wijst deze omstandigheid erop dat de vaststellingsovereenkomst zich ook beoogde uit te strekken over de overeenkomst Torens Waterweg. Bij die overeenkomst is immers Panagro partij, terwijl de vaststellingsovereenkomst nu juist tot doel had de betrokkenheid van Panagro bij de herstructurering van de Burgemeesterswijk geheel beëindigd zou worden.
    
    iv.	OCB heeft onbetwist gesteld dat zij ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst is overgegaan tot terugbetaling aan Panagro van haar in OCB c.v. ingebrachte kapitaal. 
    
    v.	Ten slotte heeft OCB erop gewezen dat de vaststellingsovereenkomst een voorziening bevat voor de overeenkomst Parkvilla’s, terwijl OCB partij is bij die overeenkomst. In de visie van OCB vormt ook dat een aanwijzing dat zij geacht moet worden bij de vaststellingsovereenkomst partij te zijn. Weliswaar heeft Panagro deze redenering bestreden, maar zij heeft niet duidelijk gemaakt hoe de voorziening ten behoeve van de overeenkomst Parkvilla’s dan wél kan worden verklaard, uitgaande van haar standpunt dat OCB geen partij was bij de vaststellingsovereenkomst. Daarbij komt dat OCB onbetwist heeft gesteld dat Panagro tot ondertekening van de overeenkomst Parkvilla’s is overgegaan – beide overeenkomsten heeft Panagro op 18 januari 2008 getekend – bij wijze van uitvoering van de daartoe strekkende passage in de vaststellingsovereenkomst. De overeenkomst Parkvilla’s (met OCB als contractspartij) staat dus onmiskenbaar in verband met de vaststellingsovereenkomst.
    
    7.7 Gelet op deze omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd is de rechtbank van oordeel dat MDG en Panagro bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst mede hebben gehandeld als vertegenwoordigers van en in naam van Projectbureau (en dus tevens namens OCB c.v.), zodat OCB partij is bij de vaststellingsovereenkomst. Ook moet uit het voorgaande (met name gelet op het onder ii en iii van 7.6 vermelde) worden afgeleid dat de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen kwijtingsclausule zich mede uitstrekt over de overeenkomst Torens Waterweg. 
    
    7.8 In het kader van haar reactie op het verweer van OCB heeft Panagro nog enkele andere punten aangevoerd. Die kunnen aan het in 7.7 gegeven oordeel echter niet afdoen. Zo is niet van belang dat de voorzieningenrechter in haar vonnis in kort geding zou hebben geoordeeld dat de vordering inzake de overeenkomst Torens Waterweg niet onder de vaststellingsovereenkomst valt, alleen al niet omdat een beslissing in kort geding een voorlopig karakter heeft en in die zin niet bepalend is voor de beoordeling in de bodemprocedure. Ook is niet van belang dat OCB de in 2.5 bedoelde factuur zonder protest heeft behouden (in verband waarmee Panagro heeft gewezen op artikel 6:89 BW). Het gaat hier immers niet om het al dan niet tijdig klagen over een gebrek in de prestatie van Panagro, maar om de vraag of partijen met betrekking tot (onder meer) de overeenkomst Torens Waterweg een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. Ten slotte heeft Panagro (bij conclusie van repliek) aangevoerd dat het met de overeenkomst Torens Waterweg gemoeide bedrag niet in de vaststellingsovereenkomst is verdisconteerd. Bij conclusie van antwoord had OCB evenwel al gesteld dat Panagro vanwege de beëindiging van de samenwerking niet heeft hoeven deelnemen in de verliezen van OCB en dat OCB de kapitaalinbreng van € 490.000,= aan Panagro heeft terugbetaald. Deze stellingen heeft Panagro bij conclusie van repliek niet betwist. In het licht van die vaststaande feiten is de enkele (door OCB betwiste) stelling dat de overeenkomst Torens Waterweg niet is verdisconteerd te mager en onvoldoende gemotiveerd. 
    
    7.9 Het voorgaande heeft tot gevolg dat de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen kwijtingsclausule aan toewijzing van de vordering tot nakoming van de overeenkomst Torens Waterweg in de weg staat. Op de primaire grondslag (nakoming) is de vordering vermeld onder 3(1) dus niet toewijsbaar.
    
    7.10 Subsidiair heeft Panagro zich op het standpunt gesteld dat OCB ongerechtvaardigd is verrijkt ten belope van het bedrag van de in 2.5 bedoelde factuur. Ook dit subsidiaire standpunt slaagt niet. Voor zover al sprake zou zijn van een verrijking van OCB ten koste van Panagro, valt niet in te zien dat die verrijking ongerechtvaardigd zou zijn. Aan die (eventuele) verrijking ligt immers de vaststellingsovereenkomst ten grondslag, bij welke overeenkomst partijen afspraken hebben gemaakt omtrent de ontvlechting van de samenwerking met betrekking tot de Burgemeesterswijk. Een verrijking die haar grondslag vindt in een rechtshandeling kan niet ongerechtvaardigd zijn in de zin van artikel 6:212 BW.
    
    7.11 Nu Panagro geen aanspraak kan maken op het bedrag van de in 2.5 bedoelde factuur, heeft zij evenmin aanspraak op betaling van de wettelijke (handels)rente. Ook in zoverre zal de vordering vermeld onder 3(1) worden afgewezen.
    
    7.12 Bij conclusie van repliek heeft Panagro haar eis aangevuld en vermeerderd met de onder 3(2) en (3) vermelde vorderingen. OCB heeft tegen die eisvermeerdering geen bezwaar gemaakt. Ook overigens is de rechtbank niet gebleken dat de eisvermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Zij zal daarom op de gewijzigde eis recht doen.
    
    7.13 Aan haar vorderingen onder 3(2) en (3) legt Panagro ten grondslag de stelling dat OCB is tekort geschoten in haar verplichting de grond ten behoeve van de Parkvilla’s binnen dertig dagen na totstandkoming van de overeenkomst Parkvilla’s aan Panagro te leveren. Uit de stellingen bij akte vermeerdering van eis leidt de rechtbank af dat Panagro van mening is dat de termijn van dertig dagen een fatale termijn als bedoeld in artikel 6:83 onder a BW is, zodat OCB na het verstrijken van die termijn in verzuim is geraakt. Vanwege deze (gestelde) tekortkoming heeft Panagro op 21 april 2009 (in het kader van het tussen partijen gevoerde kort geding) de ontbinding van de overeenkomst ingeroepen. Thans vordert Panagro ter zake een verklaring voor recht alsook vergoeding van de schade die het gevolg is van de ontbinding.
    
    7.14 Ook de vordering in reconventie heeft betrekking op de overeenkomst Parkvilla’s. OCB vordert immers medewerking van Panagro tot medewerking aan de levering van de grond. Subsidiair vordert OCB ontbinding van de overeenkomst Parkvilla’s en veroordeling van Panagro tot schadevergoeding. OCB stelt zich op het standpunt dat het achterwege blijven van de levering binnen de termijn van dertig dagen te wijten is aan het niet tijdig door Panagro opstellen van een verkavelingsplan dat door de gemeente kon worden goedgekeurd. Levering van de grond was afhankelijk van het gereedkomen van een dergelijk goedgekeurd verkavelingsplan, aldus OCB. Partijen hebben hieromtrent veelvuldig overleg gehad en Panagro heeft in dat kader – volgens OCB – stilzwijgend ingestemd met een verlenging van de leveringstermijn. Inmiddels kan de grond geleverd worden, zodat Panagro in de visie van OCB gehouden is aan die levering mee te werken. Voor zover Panagro niet tot die medewerking kan worden verplicht, vordert OCB dat de overeenkomst Parkvilla’s wordt ontbonden met veroordeling van Panagro tot vergoeding van de schade.
    
    7.15 De rechtbank zal de in 7.13 en 7.14 bedoelde vorderingen in onderlinge samenhang behandelen. Zij overweegt als volgt.
    
    7.16 Op grond van artikel 4.1 van de overeenkomst Parkvilla’s (zie onder 2.6) was OCB verplicht de grond aan Panagro te leveren binnen dertig dagen na ondertekening van de overeenkomst. Vast staat dat OCB die verplichting niet is nagekomen, zodat in beginsel sprake is van een tekortkoming. Dat Panagro op het moment van ondertekening van de overeenkomst Parkvilla’s wist dat OCB nog geen eigenaar van de grond was (zoals OCB heeft gesteld), maakt dit niet anders. Die wetenschap impliceert immers nog niet dat beide partijen wisten dat de termijn van dertig dagen niet realistisch was, daargelaten wat de consequentie daarvan zou moeten zijn. Gelet op het bepaalde in artikel 6:83 onder a BW verkeert OCB vanaf het verstrijken van de termijn in beginsel in verzuim. Gesteld noch gebleken is immers dat de afgesproken termijn een andere strekking had dan het bepalen van de termijn voor voldoening. Waar sprake is van een tekortkoming en verzuim van OCB, was Panagro dus in beginsel gerechtigd de overeenkomst Parkvilla’s op 21 april 2009 te ontbinden. 
    
    7.17 De bevoegdheid tot ontbinding kan bij overeenkomst worden uitgesloten. OCB heeft zich in deze zin bij conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie verweerd met een verwijzing naar artikel 18.1 van de overeenkomst Parkvilla’s (zie onder 2.6). Weliswaar heeft zij dit standpunt opgebracht in verband met het beroep van Panagro op (ontbinding vanwege) onvoorziene omstandigheden als verweer tegen de vordering in reconventie, maar gelet op de aard van dit verweer en de samenhang tussen de vordering in conventie en die in reconventie begrijpt de rechtbank het beroep op artikel 18.1 als mede gedaan in conventie. Panagro heeft op dit verweer in conventie nog niet kunnen reageren. De rechtbank zal haar daartoe alsnog in de gelegenheid stellen, in verband waarmee Panagro een conclusie na tussenvonnis kan nemen. De rechtbank verzoekt Panagro – en evenzo OCB in haar antwoordconclusie – in dit verband in te gaan op de verhouding tussen de verschillende artikelen van de overeenkomst Parkvilla’s waarin over (de bevoegdheid tot) ontbinding wordt gesproken, zoals geciteerd onder 2.6.
    
    7.18 Moet te zijner tijd worden geoordeeld dat partijen de bevoegdheid tot ontbinding hebben uitgesloten, dan stuiten de vorderingen onder 3(2) en 3(3) daarop af. Moet geoordeeld worden dat Panagro nog wel de bevoegdheid tot ontbinding heeft, dan is het volgende van belang.
    
    7.19 Van een tekortkoming (en dus van een grond voor ontbinding) is geen sprake indien zou moeten worden vastgesteld dat – zoals OCB heeft aangevoerd – Panagro stilzwijgend heeft ingestemd met een verlenging van de leveringstermijn. Ter onderbouwing van dat standpunt heeft OCB gesteld dat (i) levering van de grond afhankelijk was van goedkeuring door de gemeente van het verkavelingsplan, (ii) de verplichting tot het opstellen van het verkavelingsplan op Panagro rustte en (iii) dat partijen in 2008 en 2009 veelvuldig overleg hebben gehad over de inhoud van het verkavelingsplan. Komen deze drie feiten vast te staan, dan is de rechtbank met OCB van oordeel dat partijen kennelijk beide zijn uitgegaan van en hebben ingestemd met een verlenging van de leveringstermijn. Het onder (iii) genoemde feit staat niet ter discussie. Het partijdebat over de onder (i) en (ii) genoemde feiten is echter nog onvoldoende gevoerd. Partijen kunnen dat debat alsnog voeren bij conclusiewisseling na tussenvonnis. Partijen zullen hun stellingen in dit verband zo feitelijk en precies mogelijk moeten toelichten, zo veel mogelijk onderbouwd met stukken. In dit verband wijst de rechtbank erop dat op OCB de stelplicht rust ter zake de hier bedoelde feiten.
    
    7.20 Moet na conclusiewisseling (en eventuele bewijsvoering) worden geoordeeld dat partijen stilzwijgend een verlenging van de leveringstermijn zijn overeengekomen, dan volgt daaruit dat het verstrijken van de termijn van dertig dagen niet kan worden beschouwd als tekortkoming. In dat geval ontbreekt de door Panagro gestelde grond voor ontbinding. De buitengerechtelijke ontbinding van 21 april 2009 heeft in dat geval geen doel getroffen. Evenmin bestaat in dat geval een grond die ontbinding (op vordering van Panagro) thans uit te spreken. De vordering vermeld onder 3(2) zal in dat geval dus worden afgewezen. De onder 3(3) vermelde vordering tot schadevergoeding wordt dan eveneens afgewezen.
    
    7.21 Moet na conclusiewisseling (en eventuele bewijsvoering) worden geoordeeld dat van een stilzwijgende verlenging van de leveringstermijn geen sprake is (zodat de buitengerechtelijke ontbinding doel heeft getroffen), dan is OCB gehouden de door Panagro geleden schade te vergoeden. OCB heeft zich verweerd met de stelling dat zij niet eerder kon nakomen, omdat Panagro immers niet met een verkavelingsplan kwam, zodat haar een beroep op overmacht toekomt. De rechtbank verwerpt dat standpunt. In het hier bedoelde geval (namelijk de situatie dat de in 7.19 onder (i) en (ii) bedoelde feiten niet zijn vastgesteld) valt immers niet in te zien dat OCB zich achter het ontbreken van een verkavelingsplan zou kunnen verschuilen.
    
    7.22 Panagro vordert schadevergoeding op te maken bij staat. Zij heeft wel al gesteld dat haar schade moet worden begroot op ongeveer € 1.500.000,=. Waar Panagro kennelijk al in staat is haar schade op een concreet bedrag te begroten en gelet op het uitgangspunt van artikel 612 Rv, valt voorshands niet in te zien dat een schadestaatprocedure nodig is. Om proceseconomische redenen stelt de rechtbank Panagro in de gelegenheid haar schade bij conclusie na tussenvonnis toe te lichten, zo veel mogelijk onderbouwd met stukken. Het komt de rechtbank vooralsnog voor dat Panagro bij die begroting ook rekening zal moeten houden met de (negatieve) ontwikkelingen in de vastgoedmarkt waaraan Panagro in deze procedure herhaaldelijk heeft gerefereerd.
    
    7.23 In reconventie vordert OCB primair veroordeling van Panagro tot het verlenen van medewerking aan de levering van de grond ten behoeve van de Parkvilla´s. Subsidiair vordert OCB de overeenkomst Parkvilla´s te ontbinden met veroordeling van Panagro tot het betalen van schadevergoeding. Deze vorderingen zijn niet toewijsbaar indien geoordeeld moet worden dat de buitengerechtelijke ontbinding van 21 april 2009 doel heeft getroffen. Panagro kan niet worden verplicht mee te werken aan de uitvoering van een ontbonden overeenkomst. Een eenmaal ontbonden overeenkomst kan bovendien niet nog eens worden ontbonden. Van een grond voor toekenning van schadevergoeding is dan evenmin gebleken. De vordering in reconventie zal in dat geval dus worden afgewezen. Een en ander betekent dat de onderwerpen voor de conclusies na tussenvonnis bedoeld in 7.17 en 7.19 ook van betekenis zijn voor de beoordeling van de vordering in reconventie. 
    
    7.24 Is de overeenkomst Parkvilla´s nog niet ontbonden, dan is Panagro in beginsel gehouden mee te werken aan de levering van de grond. Panagro verweert zich echter met een beroep op onvoorziene omstandigheden. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de marktomstandigheden inmiddels drastisch zijn verslechterd, in zoverre dat er voor duurdere woningen als de onderhavige parkvilla´s nauwelijks meer een markt is. OCB heeft zich verweerd met de stelling dat bij de overeenkomst Parkvilla´s de mogelijkheid van ontbinding is uitgesloten.
    
    7.25 Het verweer van OCB slaagt niet. De toepasselijkheid van artikel 6:258 BW kan niet bij overeenkomst worden uitgesloten. Dat betekent echter niet dat het beroep van Panagro op onvoorziene omstandigheden slaagt. De rechtbank is van oordeel dat Panagro haar betoog op dit punt nog onvoldoende handen en voeten heeft gegeven. Het enkele feit dat de (gestelde) instorting van de vastgoedmarkt niet was voorzien, is onvoldoende om tot toepassing van artikel 6:258 BW over te gaan. Daarvoor is meer nodig. Blijkens de tekst van de wet geven onvoorziene omstandigheden immers alleen dan aanleiding in de overeenkomst in te grijpen indien zij van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Panagro krijgt gelegenheid haar stellingen op dit punt bij conclusie na tussenvonnis (concreet en feitelijk) te onderbouwen, waarop OCB vervolgens bij antwoordconclusie kan reageren. Moet uiteindelijk geoordeeld worden dat sprake is van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW, dan is de vraag welke de consequenties van dat oordeel moeten zijn. Ook op dat punt kunnen partijen bij conclusies na tussenvonnis ingaan. 
    
    7.26 Het komt de rechtbank voor dat in verband met het beroep op onvoorziene omstandigheden mede van belang is de vraag of Panagro onvoldoende voortvarend heeft gehandeld bij het tot stand brengen van het verkavelingsplan en de daardoor door OCB geleden schade, zoals OCB bij conclusie van eis in reconventie (punt 6.13) heeft gesteld. Dat eventuele te traag handelen kan immers mede aanleiding zijn geweest voor het thans toepassing moeten geven aan artikel 6:258 BW. OCB heeft gelegenheid die schade (volgens haar een bedrag van ruim € 3.000.000,=) bij haar conclusie na tussenvonnis te onderbouwen, zo mogelijk met stukken.
    
    7.27 Moet geoordeeld worden dat geen aanleiding bestaat toepassing te geven aan artikel 6:258 BW, dan slaagt evenmin het beroep van Panagro op artikel 6:248 lid 2 BW. Het beoordelingskader van beide artikelen verschilt immers niet wezenlijk van elkaar. Panagro heeft aan haar beroep op artikel 6:248 lid 2 BW bovendien geen andere feiten ten grondslag gelegd.
    
    7.28 In het geval geen aanleiding bestaat voor toepassing van artikel 6:258 BW, dan is de primaire vordering in reconventie toewijsbaar.
    
    7.29 Subsidiair vordert OCB ontbinding en schadevergoeding. Aan deze vordering wordt logischerwijs slechts toegekomen als de primaire vordering niet toewijsbaar is. Zoals volgt uit het voorgaande, is dat alleen aan de orde als het beroep van Panagro op onvoorziene omstandigheden slaagt. In dat geval zal de rechtbank een voorziening als bedoeld in artikel 6:258 BW moeten treffen, in verband waarmee ook de eventuele schade van OCB een rol kan spelen. Zo bezien houdt de beoordeling van het beroep op onvoorziene omstandigheden ten aanzien van de primaire vordering verband met de beoordeling van de subsidiaire vordering. Partijen kunnen in hun conclusies na tussenvonnis ingaan op de verhouding tussen beide vorderingen en de vraag of in dit licht nog betekenis aan de subsidiaire vordering toekomt.
    
    7.30 Uit het voorgaande volgt dat partijen zich over een aantal punten nog nader moeten uitlaten. Voor een aantal van die punten geldt dat op Panagro de stelplicht rust. Het gaat om de punten bedoeld in 7.17, 7.22 en 7.25. In haar conclusie na tussenvonnis zal Panagro op deze onderwerpen moeten ingaan. Vervolgens kan OCB bij antwoordconclusie op deze punten reageren en kan zij ook ingaan op de onderwerpen ten aanzien waarvan op haar de stelplicht rust. Het gaat om de onderwerpen bedoeld in 7.19 en 7.26. Ten slotte kan Panagro een antwoordconclusie nemen, waarin zij (uitsluitend) op deze twee punten kan reageren.
    
    7.31 Indien daartoe aanleiding bestaat zal de rechtbank in een later stadium van de procedure een comparitie van partijen gelasten. Een dergelijke comparitie zal mede benut kunnen worden om te bezien of partijen tot een minnelijke regeling kunnen komen. In dat verband wijst de rechtbank partijen nadrukkelijk op de in dit vonnis al gegeven beslissingen en op hetgeen zij ten aanzien van de resterende geschilpunten heeft overwogen.
    
    7.32 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    
      3	De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    in conventie en in reconventie
    
    alvorens verder te beslissen,
    
    verwijst de zaak naar de rol van woensdag 3 november 2010 voor conclusie na tussenvonnis als bedoeld in 7.17, 7.22 en 7.25 aan de zijde van Panagro, waarna OCB een (antwoord)conclusie als bedoeld in 7.17, 7.19, 7.22, 7.25 en 7.26 en Panagro een antwoordconclusie als bedoeld in 7.19 en 7.26 kan nemen.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans, mr. E. Mentink en mr. Th. Veling.
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      1980/1694/1581