ECLI:NL:GHSHE:2015:1899, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-05-2015, HD 200.129.813_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-05-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen kennelijk onbehoorlijk bestuur i.v.m. overdracht activa

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.129.813/01
    
    
    
      
        arrest van 26 mei 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        mr. Olaf Bernardus Joseph Poorthuis q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van V&C International B.V.,
      
      kantoorhoudende te [kantoorplaats],
      appellant,
      hierna aan te duiden als de curator,
      advocaat: mr. A.J. Exterkate te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde],
      
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
      advocaat: mr. W.H.F.L. Rademakers te Dongen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 8 april 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 9 januari 2013, gewezen tussen de curator als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  243963 / HA ZA 12-214)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - de memorie van grieven met producties 5 t/m 13;
    - de memorie van antwoord met producties 6 t/m 10;
    - het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        
          V&C International B.V. (hierna: V&C) is op 17 januari 2007 opgericht. Vanaf de oprichting is [geïntimeerde] enig aandeelhouder en bestuurder van V&C. V&C hield zich onder meer bezig met de verkoop van whirlpools en spa’s.
        
        
          Victoria Pools & Spas B.V. (hierna: Victoria) en B&P Holding B.V. (hierna: B&P) zijn op 9 april 2008 opgericht. Sinds de oprichting is B&P enig aandeelhouder en bestuurder van Victoria.
        
        
          B&P is opgericht door de heer [oprichter B&P]. Op 9 april 2008 hield de heer [toenmalige partner geïntimeerde], de toenmalige partner van [geïntimeerde], alle aandelen in B&P. Daarna is 99% van de aandelen in B&P aan [geïntimeerde] overgedragen. Van 9 april 2008 tot 12 januari 2009 was [toenmalige partner geïntimeerde] enig bestuurder van B&P. Sinds 12 januari 2009 is [geïntimeerde] enig bestuurder van B&P.
        
        
          Bij schriftelijke koopovereenkomst van 14 mei 2008 (prod. 1 inl. dagv) heeft V&C haar inventaris, machines, vervoermiddelen en voorraden, waaronder een voorraad van 112 baden/spa’s, aan Victoria verkocht tegen een koopprijs van € 304.813,00. De koopprijs heeft Victoria betaald door:
        
      
      
        
          een bedrag van € 192.500,00 over te maken op een bankrekening van V&C bij ABN Amro bank N.V. (hierna: de bank);
        
        
          een schuld van V&C aan de moeder van [geïntimeerde] ad € 165.000,00 over te nemen.
        
      
      
         Het overgemaakte bedrag en het bedrag van de overgenomen schuld belopen tezamen in totaal € 357.500,00, derhalve € 52.687,00 meer dan de overeengekomen koopprijs. Gelet daarop is in de koopovereenkomst bepaald dat door de overmaking en schuldovername een schuld van V&C aan Victoria ontstaat van € 52.687,00. In verband daarmee hebben V&C en Victoria een geldleningsovereenkomst d.d. 14 mei 2008 gesloten (prod. 5 cva) waarin V&C verklaart € 52.687,00 te hebben geleend van Victoria en waarbij V&C tot zekerheid van de terugbetaling van de geldlening een pandrecht aan Victoria verleent op een vordering van V&C op IFN Finance B.V. (hierna: IFN) van ongeveer € 40.000,00.
         Door de overmaking van € 192.500,00 is de volledige schuld van V&C aan de bank afgelost.
         Direct na het sluiten van de koopovereenkomst heeft V&C haar bedrijfsvoering gestaakt.
         Ten tijde van de overdracht van de 112 baden/spa’s aan Victoria, had de Australische vennootschap T&G Enterprises (VIC) PTY Ltd. (hierna: T&G) een vordering op V&C ter grootte van 500.000 Australische dollars, destijds omgerekend ongeveer
      
      € 230.000,00, ter zake van aan V&C verkochte en geleverde baden/spa’s. Tegelijkertijd meende V&C een ongeveer even hoge tegenvordering op T&G te hebben wegens – door T&G betwiste – toerekenbare tekortkomingen.
      
        
          Op of omstreeks 20 juni 2008 is er een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen enerzijds T&G en anderzijds V&C, Victoria, B&P, [toenmalige partner geïntimeerde] en [geïntimeerde] (bijlage bij proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg en prod. 10 mvg). In deze overeenkomst is onder meer bepaald dat laatstgenoemde vijf partijen 32 baden/spa’s ter waarde van 196.000 Australische dollars, destijds omgerekend € 113.321,00, zullen terugleveren aan T&G waarna T&G enerzijds en genoemde vijf partijen anderzijds elkaar over en weer finale kwijting verlenen. Op grond van de vaststellingsovereenkomst heeft Victoria – om niet – 32 van de 112 baden/spa’s die V&C aan Victoria had geleverd, terug geleverd aan V&C. Vervolgens heeft V&C deze baden/spa’s terug geleverd aan T&G.
        
        
          Op 15 december 2009 is Victoria failliet verklaard met benoeming van mr. Poorthuis tot curator.
        
        
          Bij brief aan V&C van 15 juli 2010 is namens mr. Poorthuis, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Victoria, op grond van artikel 42 van de Faillissementswet de vernietiging ingeroepen van de (terug)levering om niet van de 32 baden door Victoria aan V&C. In deze brief wordt opgemerkt dat V&C niet in staat is om deze baden terug te leveren aan Victoria, omdat V&C de baden al heeft terug geleverd aan T&G. Gelet daarop is V&C in die brief gesommeerd, onder dreiging van een faillissementsaanvraag, tot betaling van vervangende schadevergoeding aan Victoria gelijk aan de waarde van de 32 baden van, omgerekend naar de wisselkoers per 15 juli 2010, € 136.036,79. 
        
        
          V&C heeft niet voldaan aan de sommatie.
        
        
          Vervolgens heeft mr. Poorthuis als curator in het faillissement van Victoria het faillissement van V&C aangevraagd. Daarop is V&C op 24 augustus 2010 failliet verklaard met benoeming van (eveneens) mr. Poorthuis tot curator.
        
        
          Op 24 augustus 2010 is B&P eveneens failliet verklaard.
        
        
          Mr. Poorthuis heeft als curator van V&C conservatoir beslag doen leggen op de woning van [geïntimeerde].
        
      
      
      
        3.2.1.
        De curator heeft [geïntimeerde] in rechte betrokken en gevorderd, samengevat, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van:
        
          
            het faillissementstekort, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
          
          
            een voorschot hierop van € 219.763,83,
          
        
        met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
        
      
      
        3.2.2.
        De curator heeft zijn vorderingen gegrond op bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 lid 1 BW. Kort samengevat verwijt hij [geïntimeerde] dat zij als bestuurder van V&C voormelde overeenkomst van 14 mei 2008 met Victoria heeft gesloten en daarmee alle activa en activiteiten van V&C heeft overgeheveld naar Victoria, waardoor V&C als een lege huls achterbleef en technisch failliet ging. In dit verband verwijt de curator [geïntimeerde] dat
        
          
            zij V&C heeft leeggehaald met het doel om verhaal door T&G onmogelijk te maken;
          
          
            zij niet heeft geprobeerd om V&C te redden;
          
          
            zij verplichtingen heeft laten doorlopen en nieuwe schulden heeft laten ontstaan;
          
          
            zij geen voorzieningen heeft getroffen voor de in V&C achtergebleven schuldeisers die daardoor verstoken zijn gebleven van verhaalsmogelijkheden en dus zijn benadeeld;
          
          
            zij de in V&C achtergebleven schuldeisers ook heeft benadeeld doordat (a) de door Victoria betaalde koopprijs volledig ten goede van de bank is gekomen en (b) de moeder van [geïntimeerde] zich in een betere positie heeft gemanoeuvreerd ten opzichte van bedoelde schuldeisers aangezien zij een pandrecht heeft verkregen op de zaken die aan Victoria zijn overgedragen.
          
        
        
        
          Volgens de curator is er op grond van deze omstandigheden, zowel afzonderlijk als in onderling verband beschouwd, sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur van [geïntimeerde]. Nu V&C door de overheveling van haar activa en activiteiten naar Victoria technisch failliet ging, is de overheveling een belangrijke oorzaak van het faillissement van V&C. [geïntimeerde] is daarom aansprakelijk voor het faillissementstekort van V&C, aldus de curator.
        
        
      
      
        3.2.3.
        
          [geïntimeerde] heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden.
        
      
      
        3.2.4.
        Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen van de curator afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten. Daartoe overwoog de rechtbank, kort samengevat, dat de curator de aan [geïntimeerde] gemaakte verwijten onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd dan wel onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat als er sprake zou zijn van onbehoorlijke taakvervulling door [geïntimeerde], dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van V&C. 
        
      
    
    
      3.3.
      Bij memorie van grieven heeft de curator twee grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. De curator heeft geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.
      
    
    
      3.4.
      De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Met de grieven stelt de curator in de kern de vraag aan de orde of er sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [geïntimeerde] en zo ja, of dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van V&C.
      
    
    
      3.5.
      Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof voorop dat de curator in deze procedure alleen optreedt in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van V&C en dat hij in die hoedanigheid vorderingen ex artikel 2:248 lid 1 BW tegen [geïntimeerde] heeft ingesteld. Het gaat er daarom om of [geïntimeerde] haar taak als bestuurder van V&C kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en zo ja, of aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van V&C. Niet relevant is of [geïntimeerde], zoals de curator stelt, als betrokkene bij Victoria ten nadele van Victoria en haar schuldeisers heeft gehandeld door eraan mee te werken dat Victoria 32 baden om niet heeft teruggeleverd aan V&C. Het hof zal de hierop betrekking hebbende stellingen van de curator dan ook buiten beschouwing laten.
      
    
    
      3.6.
      Het hof overweegt voorts dat het aan de curator is om ter onderbouwing van zijn vorderingen ex artikel 2:248 lid 1 BW voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan volgen dat [geïntimeerde] haar taak als bestuurder van V&C kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en om aannemelijk te maken dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van V&C (lid 1 van artikel 2:248 BW). Gelet op deze stelplicht kan de curator niet volstaan met een betwisting van wat [geïntimeerde] als verweer heeft aangevoerd.  
      
    
    
      3.7.
      
        Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW is eerst sprake indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. Of sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling moet worden beoordeeld naar hetgeen het bestuur voorzag of kon voorzien op het moment dat het die taak vervulde.
        Daarnaast moet een bestuurder hebben gehandeld met de (objectieve) wetenschap dat de schuldeisers worden benadeeld. Verder is voor toepasselijkheid van artikel 2:248 lid 1 BW vereist dat aannemelijk is dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
        Het hof is van oordeel dat van een en ander in deze zaak geen sprake is en overweegt daartoe als volgt.
      
      
    
    
      3.8.
      De curator heeft zijn stelling dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur gebaseerd op de in r.o. 3.2.2 samengevatte verwijten.
      
      
        3.9.1.
        Het hof gaat voorbij aan het verwijt van de curator dat [geïntimeerde] bepaalde verplichtingen heeft laten doorlopen (deel verwijt iii), en wel om de volgende redenen.
        
      
      
        3.9.2.
        
          De curator heeft ter comparitie in eerste aanleg gesteld dat er nog lopende overeenkomsten waren met bijvoorbeeld Brabant Water, Essent en T&G.
          Wat Brabant Water en Essent betreft heeft echter te gelden dat de curator geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat indien er op dit punt sprake zou zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur, niet aannemelijk is dat het laten doorlopen van verplichtingen aan Brabant Water en Essent (crediteuren die vorderingen van respectievelijk € 3.127,27 en € 175,57 ter verificatie hebben ingediend) een belangrijke oorzaak is van het faillissement van V&C. Dat betekent dat als het al zo zou zijn dat [geïntimeerde] verplichtingen aan Brabant Water en Essent heeft laten doorlopen, dat niet kan leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW.
          Niet beoordeeld hoeft te worden of [geïntimeerde] een verplichting jegens T&G heeft laten doorlopen en zo ja, of dit kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert. De curator klaagt er in hoger beroep immers niet over dat de rechtbank eraan voorbij is gegaan dat [geïntimeerde] een verplichting jegens T&G heeft laten doorlopen.
        
        
      
      
        3.9.3.
        Voor zover de curator nog zou hebben bedoeld te stellen dat [geïntimeerde] nog meer verplichtingen dan die aan Brabant Water, Essent en T&G zou hebben laten doorlopen, wordt die stelling als onvoldoende feitelijk onderbouwd verworpen. Mede gelet op de betwisting door [geïntimeerde] van de stelling dat zij verplichtingen zou hebben laten doorlopen, had het op de weg van de curator gelegen om concreet te stellen welke verplichtingen [geïntimeerde] als bestuurder van V&C heeft laten doorlopen na de verkoop van de voorraden e.d. op 14 mei 2008. De curator heeft dit echter nagelaten.
        
      
    
    
      3.10.
      De overige verwijten die de curator [geïntimeerde] maakt, zullen hierna aan de orde komen.
      
    
    
      3.11.
      
        Bij de beoordeling van deze verwijten, en daarbij van de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling die een belangrijke oorzaak is van het faillissement van V&C, gaat het hof uit van de volgende feiten die als onbetwist vaststaan.
        V&C is vanaf haar oprichting altijd sterk verliesgevend geweest. Uit de jaarrekening over het eerste boekjaar van V&C, dat liep van 19 december 2006 tot en met 31 december 2007, blijkt dat het verlies (na belastingen) over dat eerste boekjaar al € 74.227,00 bedroeg. In de toelichting op deze jaarrekening heeft de accountant opgemerkt dat de gehanteerde grondslagen voor waardering en resultaatbepaling zijn gebaseerd op een continuïteitsveronderstelling, maar dat gezien de financiële positie van V&C haar voortbestaan onzeker is. De accountant heeft daaraan toegevoegd dat een duurzame voortzetting van de bedrijfsvoering echter niet onmogelijk is.
        De verliesgevende situatie binnen V&C is in hoge mate veroorzaakt door tekortkomingen van haar leverancier T&G. De hele onderneming van V&C dreef op de handelsrelatie met T&G, zij was de grootste handelscrediteur van V&C. Bij V&C regende het echter klachten van klanten over de producten van T&G. Die klanten wilden V&C daarom niet betalen. Daarnaast dreigde T&G om beslag te leggen op de activa van V&C voor een vordering van ongeveer € 230.000,00 die T&G op V&C had. V&C kon die vordering echter niet voldoen. Bovendien wilde V&C die vordering niet betalen, omdat zij meende een ongeveer net zo hoge tegenvordering op T&G te hebben door tekortkomingen van T&G. Deze tekortkomingen werden echter door T&G betwist. Als T&G daadwerkelijk beslag zou hebben gelegd op de activa van V&C, dan zou dit het faillissement van V&C hebben ingeluid en dan zouden alle schuldeisers zijn benadeeld. 
        Verder staat als onvoldoende gemotiveerd betwist vast dat – afgezien van de tegenvordering die door T&G werd betwist, enkele relatief kleine schuldeisers van V&C en afgezien van de hierna te bespreken rekening-courantschuld aan Victoria van € 7.283,00 – de vermogenspositie van V&C per saldo circa € 242.000,00 negatief was voordat de (vaste) activa van V&C aan Victoria werden overgedragen. Dit bedrag is als volgt berekend:
      
      
      
        Bezittingen (afgerond)
      
      - waarde inventaris, machines, vervoermiddelen
      en voorraden (waarover hierna meer):		€ 305.000,00
      - vordering V&C op IFN:				€   40.000,00
      							€ 345.000,00
      
      
        Af: schulden (afgerond)
      
      
        
          Schuld aan de bank:					€ 192.000,00
        
        
          Schuld aan de moeder van [geïntimeerde]:			€ 165.000,00
        
        
          Schuld aan T&G:					€ 230.000,00
        
      
      						-/-	€ 587.000,00
      
      
        Vermogen:						€ 242.000,00 negatief
      
      
    
    
      3.12.
      Tegen deze achtergrond heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof haar taak als bestuurder van V&C niet kennelijk onbehoorlijk vervuld door – ter voorkoming van het leggen van beslag door T&G waardoor V&C failliet zou zijn gegaan en alle schuldeisers zouden zijn benadeeld – te handelen als weergegeven onder d en e van de in r.o. 3.1 weergegeven feiten. Daarbij is van belang dat [geïntimeerde] aldus heeft gehandeld na het inwinnen van advies bij haar accountant en advocaat. Verder betrekt het hof bij voormeld oordeel nog de volgende feiten en omstandigheden.
      
      
        3.13.1.
        Het hof stelt voorop dat de koopprijs van € 304.813,00 waarvoor de activa van V&C aan Victoria zijn verkocht, een reële koopprijs was. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de curator niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de verkochte inventaris, machines en vervoermiddelen € 66.929,00 waard waren. Verder is tussen partijen niet in geschil dat in een taxatierapport d.d. 7 mei 2008 de onderhandse verkoopwaarde van de voorraden, waaronder de 112 verkochte baden/spa’s, door een registermakelaar/taxateur zijn getaxeerd op € 237.884,00. Gelet op het door [geïntimeerde] overgelegde taxatierapport en mede gezien de gespecificeerde overzichten van de 112 verkochte baden/spa’s en de 32 teruggeleverde baden/spa’s die zijn gehecht aan de koopovereenkomst respectievelijk de vaststellingsovereenkomst heeft de curator onvoldoende gemotiveerd betwist dat voormelde taxatiewaarde per 7 mei 2008 juist is. Gezien deze stukken is de enkele verwijzing door de curator naar de in de jaarrekening vermelde waarde van de voorraden die V&C op 31 december 2007 aanhield, onvoldoende. Ook het betoog van de curator dat de baden/spa’s voor € 395.000,00 hadden moeten worden verkocht omdat de 32 teruggeleverde baden/spa’s destijds ongeveer € 113.000,00 waard waren, is onvoldoende onderbouwd in het licht van voormelde stukken en van het feit dat [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld dat niet alle baden/spa’s evenveel waard waren.  
        
      
      
        3.13.2.
        De curator heeft nog gesteld dat V&C met de overdracht van de baden/spa’s ook haar verkoopactiviteiten heeft overgedragen aan Victoria, kort gezegd omdat Victoria de baden/spa’s zou gaan verkopen. Het hof passeert deze stelling, reeds omdat de curator niet stelt dat ([geïntimeerde] namens) V&C met Victoria een te lage koopprijs is overeengekomen omdat ook activiteiten van V&C zijn overgedragen aan Victoria. Voorts blijkt uit de koopovereenkomst van 14 mei 2008 niets van een verkoop als door de curator gesteld. Overigens is het hof van oordeel dat het enkele feit dat V&C aan Victoria activa heeft overgedragen die bestemd zijn om te worden verkocht, nog niet betekent dat er ook verkoopactiviteiten van V&C zijn overgedragen aan Victoria. Bovendien stelt de curator zelf dat V&C geen klantenkring had die kon worden overgenomen.
        
      
      
        3.13.3.
        
          Van belang is dat [geïntimeerde], doordat zij de activa van V&C heeft overgedragen aan Victoria, V&C in een gunstigere onderhandelingspositie heeft gebracht tegenover T&G. Dit heeft voor V&C als positief effect gehad dat [geïntimeerde] korte tijd na de overdracht van de activa met T&G een vaststellingsovereenkomst heeft kunnen sluiten waarin [geïntimeerde] de tegenvordering van V&C op T&G, die tot dan toe door T&G werd betwist, te gelde heeft kunnen maken (zonder dat daarvoor een kostbare procedure hoefde te worden gevoerd). Dit is in het voordeel van de schuldeisers van V&C geweest. Daarbij merkt het hof op dat de curator niet heeft gesteld dat [geïntimeerde] de tegenvordering voor een te laag bedrag te gelde zou hebben gemaakt. Ter zake de met T&G getroffen regeling kan [geïntimeerde] dan ook geen kennelijk onbehoorlijk bestuur worden verweten.
          Het feit dat [geïntimeerde] door de overdracht van de activa heeft gefrustreerd dat T&G onder V&C beslag zou kunnen leggen en T&G daardoor heeft benadeeld (verwijt i), betekent niet dat [geïntimeerde] haar taak als bestuurder van V&C kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Integendeel, het handelen van [geïntimeerde] heeft er juist toe geleid dat een vaststellingsovereenkomst met T&G is gesloten waarbij V&C haar tegenvordering op T&G heeft kunnen realiseren en waarbij T&G finale kwijting aan V&C heeft verleend zodat T&G niets meer te vorderen heeft van V&C. Bovendien is niet aannemelijk dat het feit dat [geïntimeerde] met de overdracht de verhaalsmogelijkheden van T&G heeft beperkt, het faillissement van V&C heeft veroorzaakt. V&C had door de verkoop en de daarop gevolgde vaststellingsovereenkomst immers geen schuld meer aan T&G.  
        
        
      
      
        3.13.4.
        Naar het oordeel van het hof mocht [geïntimeerde] er ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst van uitgaan dat het voordeel dat zij daarbij behaalde voor de schuldeisers van V&C, blijvend was. Deze overeenkomst is immers gesloten met T&G die daarbij finale kwijting aan V&C had verleend en de overeenkomst is tevens gesloten met Victoria die er zelf mee had ingestemd om 32 baden/spa’s – om niet – aan V&C terug te leveren, zodat V&C die kon terugleveren aan T&G. Daarbij is van belang dat als onbetwist vaststaat dat [geïntimeerde] er destijds geen rekening mee hoefde te houden dat Victoria failliet zou gaan. [geïntimeerde] heeft daardoor niet voorzien, en gesteld noch gebleken is dat zij had moeten voorzien, dat de curator van Victoria op grond van de faillissementspauliana de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst zou inroepen waardoor een forse schuld van V&C aan Victoria zou ontstaan. [geïntimeerde] hoefde dus ook niet te voorzien dat de curator van Victoria het faillissement van V&C zou aanvragen op basis van een op de faillissementspauliana gebaseerde vordering van Victoria op V&C.
        
      
      
        3.13.5.
        Het hof houdt het ervoor dat V&C op de datum van haar faillietverklaring, naast Victoria, slechts een paar relatief kleine schuldeisers had. Het hof gaat ervan uit dat V&C op die datum de door de curator in zijn memorie van grieven onder nr. 2.5.13 genoemde schulden had, met uitzondering van de schuld aan HLB van [naam] & Partners. Daarbij houdt het hof er enerzijds rekening mee dat [geïntimeerde] in haar memorie van antwoord gemotiveerd heeft betwist dat V&C laatstgenoemde schuld aan HLB van [naam] & Partners heeft. Daartegenover heeft de curator zijn stelling dat V&C deze schuld heeft niet feitelijk onderbouwd, terwijl dat wel op zijn weg had gelegen. Anderzijds heeft [geïntimeerde] haar betwisting van de overige, kleine schulden van V&C onvoldoende onderbouwd. [geïntimeerde] stelt dat zij die schulden heeft voldaan en dat zij de bankafschriften heeft opgevraagd waaruit dit zou blijken. Het had echter op de weg van [geïntimeerde] gelegen om deze bankafschriften uiterlijk ter gelegenheid van het pleidooi over te leggen, wat zij echter heeft nagelaten.
        
      
      
        3.13.6.
        Het hof constateert dat het na de overdracht van de activa van V&C aan Victoria en het sluiten van de vaststellingsovereenkomst nog ruim twee jaar heeft geduurd voordat V&C failliet is gegaan. Zoals gezegd had V&C op de datum van haar faillietverklaring, afgezien van Victoria, slechts enkele relatief kleine schuldeisers. Gesteld noch gebleken is dat deze kleine schuldeisers in de tussentijd hebben aangedrongen op betaling van hun vorderingen. Mede gelet daarop is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is dat het feit dat [geïntimeerde] geen voorzieningen heeft getroffen voor de in V&C achtergebleven schuldeisers (verwijt iv), een belangrijke oorzaak is van het faillissement van V&C. Het hof onderkent daarbij dat bij de verkoop van de activa nog een schuld van € 52.687,00 van V&C aan Victoria is ontstaan. Victoria heeft in de koopovereenkomst echter geaccepteerd dat deze schuld aan haar zou ontstaan en kennelijk ook dat V&C daarvoor onvoldoende  verhaal zou bieden. In de koopovereenkomst heeft V&C aan Victoria immers een pandrecht verleend op een vordering op IFN van ‘slechts’ € 40.000,00, terwijl alle overige activa van V&C daarbij zijn verkocht. Het hof heeft zich er voorts rekenschap van gegeven dat V&C ook een schuld van € 7.283,00 aan Victoria heeft uit hoofde van rekening-courant. Het hof houdt het er echter voor dat deze schuld al voor de overdracht van de activa bestond, zodat ook hiervoor geldt dat Victoria bij het sluiten van de koopovereenkomst kennelijk heeft geaccepteerd dat V&C daarvoor onvoldoende verhaal bood. Bij zijn oordeel dat V&C al voor de overdracht een rekening-courantschuld van € 7.283,00 aan Victoria had, betrekt het hof dat de curator zijn stelling dat [geïntimeerde] na de overdracht nieuwe schulden heeft laten ontstaan (deel verwijt iii) in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd (behalve wat betreft de hierboven al besproken schuld aan Victoria van € 52.687,00 en de (mogelijke) schuld aan Victoria vanwege het beroep op de faillissementspauliana). Het hof neemt hierbij nog in ogenschouw dat de curator weliswaar heeft gesteld welke schulden er volgens hem vóór de overdracht van de activa waren en welke schulden er waren na de overdracht en het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, maar de curator heeft geen sluitend overzicht gegeven van de schulden die er al voor de overdracht waren, aangezien hij stelt dat toen ‘onder andere’ T&G, de moeder van [geïntimeerde] en de bank schuldeisers waren.
        
      
      
        3.13.7.
        
          Pas bij pleidooi heeft de curator gesteld dat er door de overdracht van de activa mogelijk nog een nieuwe schuld van circa € 64.000,00 van V&C aan de belastingdienst is ontstaan, omdat btw verschuldigd is als alleen de activa van V&C aan Victoria zijn overgedragen en niet de activiteiten, daar – zo begrijpt het hof de stellingen van de curator – er dan geen sprake is van een overgang van een onderneming.
          Naar het oordeel van het hof heeft de curator onvoldoende feitelijk onderbouwd dat hierdoor een schuld van V&C aan de belastingdienst is ontstaan van circa € 64.000,00. De transactie, waarbij alle vaste activa zijn overgedragen aan Victoria, dateert al van mei 2008. De curator stelt zelf dat de belastingdienst ter zake van deze transactie tot op heden nog geen aanslag ter zake btw aan V&C heeft opgelegd. Dat te verwachten valt dat de belastingdienst een dergelijke aanslag zal opleggen is door de curator niet gesteld. Het hof acht dit ook niet aannemelijk reeds omdat de transactie al uit 2008 dateert. Daar komt overigens nog bij dat ingevolge artikel 31 Wet OB 1968 ook (kort gezegd) een gedeeltelijke overgang van een onderneming vrijgesteld is van btw.
        
        
      
      
        3.13.8.
        
          Gelet op het voorgaande staat tussen partijen vast dat de vermogenspositie van V&C niet veranderde door de overdracht van haar (vaste) activa aan Victoria. Na de overdracht was de vermogenspositie van V&C nog steeds € 242.000,00 negatief, dit afgezien van de tegenvordering van V&C op T&G die T&G betwistte, een aantal relatief kleine schuldeisers van V&C en afgezien van de rekening-courantschuld van V&C aan Victoria waarvan Victoria accepteerde dat V&C hiervoor onvoldoende verhaal bood. 
          Genoemd bedrag van € 242.000,00 is berekend als volgt:
        
        
        
          Bezittingen (afgerond)
        
        - aan Victoria verpande vordering V&C op IFN:	€   40.000,00
        
        
          Af: schulden (afgerond)
        
        
          
            Schuld aan T&G:					€ 230.000,00
          
          
            Schuld aan Victoria:					€   52.000,00
          
        
        						-/-	€ 282.000,00
        
        
          Vermogen:						€ 242.000,00 negatief
        
        
      
      
        3.13.9.
        Na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst was de vermogenspositie van V&C ongeveer € 19.283,00 negatief, dit alleen afgezien van een aantal kleine schuldeisers van V&C. Los van deze kleine schuldeisers resteerde toen immers alleen nog de schuld aan Victoria van € 52.000,00 en de rekening-courantschuld aan Victoria van € 7.283,00, waarvan Victoria had geaccepteerd dat V&C daarvoor onvoldoende verhaal bood. Tegenover deze schulden van in totaal € 59.283,00 stond als enige bezitting van V&C de aan Victoria verpande vordering op IFN van ongeveer € 40.000,00. 
        
      
      
        3.13.10.
        Feitelijk heeft er een doorstart van V&C binnen Victoria plaatsgevonden en is V&C geliquideerd. Gelet op al het voorgaande kan dit naar het oordeel van het hof niet als kennelijk onbehoorlijk bestuur van [geïntimeerde] worden beschouwd, in aanmerking genomen dat V&C failliet zou gaan en alle schuldeisers zouden zijn benadeeld als T&G beslag zou hebben gelegd onder V&C. Uiteraard moest [geïntimeerde] zich hierbij de belangen van de schuldeisers van V&C aantrekken. Naar het oordeel van het hof heeft de curator echter onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerde] dit niet heeft gedaan, terwijl het hof daarvan ook niet is gebleken. Daartoe overweegt het hof als volgt.
        
      
      
        3.13.11.
        
          Van de koopprijs is een bedrag van € 192.000,00 feitelijk aan V&C betaald. 
          
            [geïntimeerde] heeft ervoor gezorgd dat dit bedrag volledig ten goede is gekomen van de bank, waardoor de schuld van V&C aan de bank teniet ging. 
          Daar waar de curator in eerste aanleg nog evenals [geïntimeerde] ervan uitging dat de bank een rechtsgeldig (eerste) pandrecht had op de door V&C aan Victoria verkochte activa, heeft de curator bij memorie van grieven betwist dat de bank een pandrecht had. Vervolgens heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord een pandakte overgelegd (prod. 7 mva) waarin staat vermeld dat alle huidige en toekomstige voorraden en inventaris van V&C worden verpand aan de bank (prod. 7 mva). Deze akte is gesteld op briefpapier van de bank en ondertekend in april/mei 2007. Overigens constateert het hof dat ook in de jaarrekening van V&C over het t/m 31 december 2007 lopende boekjaar gewag wordt gemaakt van dit pandrecht van de bank. Bij pleidooi heeft de curator echter betwist dat de bank een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen, omdat geen geregistreerde pandakte is overgelegd. Hierop heeft de advocaat van [geïntimeerde] tijdens het pleidooi medegedeeld dat voor zover hij weet de pandakte wel is geregistreerd. Hoe dit ook zij, het hof kan er op dit moment bij gebreke van een bewijs van registratie niet van uitgaan dat de bank een geldig pandrecht had op de overgedragen activa. Dit doet er naar het oordeel van het hof echter niet aan af dat [geïntimeerde] kennelijk ervan uit is gegaan dat de bank een rechtsgeldig pandrecht had op de overgedragen activa en dat [geïntimeerde] daarom het bedrag van € 192.000,00 aan de bank ten goede heeft laten komen. Nu het voorts gaat om een pandakte van een Nederlandse bank en gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] aanleiding had om te betwijfelen dat de bank een rechtsgeldig pandrecht had, kan naar het oordeel van het hof niet worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] onzorgvuldig heeft gehandeld door genoemd bedrag van € 192.000,00 ten goede te laten komen aan de bank en kan [geïntimeerde] ter zake daarvan geen kennelijk onbehoorlijk bestuur worden verweten.
        
        
      
      
        3.13.12.
        
          Zoals gezegd, is de koopprijs voor het overige door Victoria voldaan doordat zij de schuld van V&C aan de moeder van [geïntimeerde] ad € 165.000,00 heeft overgenomen. Mede gelet daarop ontstond een schuld van V&C aan Victoria van € 52.687,00, ter zake waarvan V&C een pandrecht verleende aan Victoria op de vordering van V&C op IFN van ongeveer
          € 40.000,00. Daarnaast verkreeg de moeder van [geïntimeerde] bij de koopovereenkomst een eerste pandrecht op de aan Victoria overgedragen activa.
        
        
      
      
        3.13.13.
        
          De curator heeft betwist dat de moeder van [geïntimeerde] al voor de overdracht van de activa een tweede pandrecht op de (vaste) activa van V&C had. Weliswaar heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord ook een pandakte overgelegd waarbij onder andere de inventaris, machines, vervoermiddelen en voorraden van V&C aan de moeder van [geïntimeerde] worden verpand (prod. 8 mva), maar er is geen stuk overgelegd waaruit blijkt dat deze pandakte is geregistreerd. Gelet daarop kan het hof er niet van uitgaan dat de moeder van [geïntimeerde] al voor de overdracht een tweede pandrecht op de activa had. Naar het oordeel van het hof kan echter in het licht van alle bovengenoemde omstandigheden van dit geval niet worden aangenomen dat [geïntimeerde] zich schuldig heeft gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur doordat de moeder van [geïntimeerde] ter gelegenheid van de koopovereenkomst alsnog een pandrecht kreeg op de door V&C aan Victoria overgedragen en overigens evenmin doordat de vordering van V&C op IFN werd verpand aan Victoria. Het hof stelt voorop dat de moeder van [geïntimeerde] de hele transactie heeft gefinancierd door een bedrag van € 192.000,00 aan Victoria te lenen en dat het vanzelfsprekend is dat de moeder van [geïntimeerde] daarvoor zekerheden heeft bedongen. Dat de moeder van [geïntimeerde] zich daarbij, zoals de curator stelt, in een betere positie manoeuvreerde dan de overige schuldeisers van V&C (waarbij de curator niet heeft gesteld welke schuldeisers dat zijn), is onvoldoende gesteld of gebleken. De moeder van [geïntimeerde] heeft immers € 192.000,00 extra uitgeleend aan Victoria om de overdracht aan Victoria van 112 baden/spa’s mogelijk te maken. Tezamen met de door Victoria van V&C overgenomen schuld aan de moeder van [geïntimeerde] van € 165.000,00, had de moeder van [geïntimeerde] aldus € 357.000,00 van Victoria te vorderen. Weliswaar stond daartegenover het pandrecht dat de moeder van [geïntimeerde] verkreeg op de 112 baden/spa’s ter waarde van
          € 304.813,00, maar kort na de overdracht zijn ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst 32 baden ter waarde van € 113.321,00 door Victoria om niet teruggeleverd aan V&C waarbij de moeder van [geïntimeerde] afstand deed van haar pandrecht op die 32 baden. Hierdoor resteerde nog een zekerheid ter waarde van € 191.192,00
          (€ 304.813,00 minus € 113.321,00) voor de schuld van Victoria aan de moeder van [geïntimeerde] ad € 357.000,00. Zo bezien heeft de moeder van [geïntimeerde] niet meer zekerheid gekregen dan voor 
          haar extra investering van € 192.000,00 en dus niet voor het al eerder aan V&C geleende bedrag ad € 165.000,00. Daarbij neemt het hof nog in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat het bedrag van de aan Victoria verpande vordering op IFN ad € 40.000,00 ten goede is gekomen aan de moeder van [geïntimeerde].
        
        
      
      
        3.13.14.
        De curator heeft nog betoogd dat [geïntimeerde] ook had kunnen kiezen voor een andere oplossing dan het overdragen van de activa van V&C aan Victoria. Volgens de curator had [geïntimeerde] de 32 baden/spa’s zonder meer kunnen terugleveren aan T&G en [geïntimeerde] had de overige baden/spa’s dan binnen V&C kunnen verkopen. Als onbetwist staat echter vast dat [geïntimeerde] de tegenvordering van V&C op T&G dan niet te gelde had kunnen maken. Bovendien staat als niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist vast dat als [geïntimeerde] zou hebben gehandeld zoals de curator stelt, V&C failliet zou zijn gegaan. Vaststaat dat V&C al in zeer zwaar financieel weer verkeerde en dat, gezien de opmerking van de accountant in de jaarrekening over 2007, het voortbestaan van V&C onzeker was. In dat licht bezien heeft de curator onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het tij nog kon worden gekeerd en dat een duurzame bedrijfsuitoefening door V&C een reële mogelijkheid was, zeker niet als daarbij 32 baden/spa’s om niet zouden moeten worden teruggeleverd aan T&G. Dat [geïntimeerde] ook had kunnen handelen zoals de curator stelt, betekent dan ook niet dat zij heeft gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder zou hebben gedaan.
        
      
      
        3.13.15.
        Volgens de curator was ook de volgende oplossing mogelijk geweest. Aan Victoria is een financiering van € 192.000,00 verstrekt om de activa van V&C te kunnen kopen. Dit bedrag had ook rechtstreeks aan V&C kunnen worden verstrekt. V&C had dan een minnelijke regeling met T&G kunnen treffen of V&C had dit bedrag kunnen investeren, aldus de curator. Ook dit betoog moet worden verworpen. De curator miskent hiermee dat hier niet het handelen van [geïntimeerde] als bestuurder van V&C in het geding is, maar het handelen van een externe financier – de moeder van [geïntimeerde] – van een andere vennootschap dan V&C. Het stond de moeder van [geïntimeerde] vrij om Victoria te financieren en niet (het verliesgevende) V&C.
        
      
      
        3.13.16.
        Verwijt ii van de curator, inhoudende dat [geïntimeerde] niet heeft geprobeerd om V&C te redden, gaat dus ook niet op. Dit nog daargelaten de vraag of [geïntimeerde] daartoe in de gegeven omstandigheden verplicht was en het niet nakomen van die verplichting tot de conclusie leidt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
        
      
    
    
      3.14.
      Op grond van het bovenstaande falen de grieven. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt de curator in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 1.553,00 aan verschotten en op € 9.789,00 aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.W.T. Vriezen, D.A.E.M. Hulskes en Th.C.M. Hendriks-Jansen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 mei 2015.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer