ECLI:NL:GHAMS:2017:1713, Gerechtshof Amsterdam, 02-05-2017, 200.188.941/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-05-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: burenrecht; misbruik van bevoegdheid; niet is gesteld of gebleken dat appellant in enig (constructief) opzicht nadeel ondervindt door de inbalking van de verdiepingsvloeren en infrezing van de leidingen, terwijl dit anderzijds wel aan geïntimeerde ten goede komt, omdat zijn bouwconstructie hierdoor wordt versterkt zonder dat hij ruimte in zijn pand verliest; ook is in hoger beroep niet in geschil dat het nadeel van appellant uitsluitend hierin zit, dat er inbreuk wordt gemaakt op zijn eigendomsrecht; vordering tot verwijdering van de door geïntimeerde aangebrachte voorzieningen levert misbruik van bevoegdheid op.

GERECHTSHOF AMSTERDAM                                         
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.188.941/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/583528 / HA ZA 15-282
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 mei 2017
      
      
        (bij vervroeging)
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. H.C. Bollekamp te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.C. Jonkman te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
      
        
        [appellant] is bij dagvaarding van 1 maart 2016 in hoger beroep gekomen van het  vonnis van de rechtbank Amsterdam van 9 december 2015, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd - samengevat -  dat het hof het vonnis, waarvan beroep, zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, zijn vorderingen alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. 
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, waaronder de nakosten. 
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof als uitgangspunt, waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen. 
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Het gaat in deze zaak - voor zover in hoger beroep van belang - om het volgende. 
      
      
        3.1.1
        
          
            [appellant] en [geïntimeerde] zijn buren. [appellant] is eigenaar van de panden [adres 1]
           en [adres 2] . [geïntimeerde] is eigenaar van de panden [adres 3] en [adres 4] . [geïntimeerde] exploiteert in zijn pand een zeefdrukkerij.
        
        
      
      
        3.1.2
        
          In 2010 was het dak van het pand [adres 4] (toen nog bestaande uit één
          bouwlaag) ingebalkt in de zijgevel die grenst aan het pand [adres 2] (volgens
          
            [appellant] was dit één muur, namelijk de rechterzijgevel die tot zijn pand behoorde,  [geïntimeerde] betwist dit en stelt dat destijds sprake was van twee gescheiden, op verschillende erven staande muren; het hof zal, in navolging van de rechtbank, deze tussenwand(en) hierna aanduiden als “de muur”).
        
        
      
      
        3.1.3
        
          In of rond 2011 is ten gevolge van bouwwerkzaamheden een verzakking
          opgetreden in het pand van [geïntimeerde] en is ook schade ontstaan aan de muur.
        
        
      
      
        3.1.4
        
          
            [appellant] heeft vervolgens een voorstel gedaan bij [geïntimeerde] om de muur voor zijn
          ( [appellant] ’) rekening te slopen en te vervangen. Hierna is discussie ontstaan tussen partijen, onder meer over de eigendom van de muur en de oorzaak van de schade. 
        
        
      
      
        3.1.5
        
          Gedurende de discussie heeft mr. Jonkman namens [geïntimeerde] op enig moment een voorstel gedaan voor het gezamenlijk optrekken van een nieuwe muur. Mr. Jonkman schrijft bij e-mail van 21 april 2011, voor zover van belang:
          “(…) Zoals gezegd heeft mijn cliënt zelf ook bouwplannen voor het bouwen van een eerste verdieping,  waarover hij met uw cliënt had willen overleggen. Cliënt was bereid geweest, en dat had voor de hand gelegen, om naar een goede gezamenlijke oplossing te zoeken waarbij voor gezamenlijke rekening een nieuwe muur wordt opgetrokken die dan wel voldoende draagkracht zou hebben voor beide bouwplannen.
          Ik besprak dat met u, u vertelde mij dat dit nu al is geregeld en niet meer kan veranderd en dat er haast bij is. Uw cliënt ziet daarbij over het hoofd dat hij zelf is begonnen met het zonder enig overleg bouwen van een diepe kelder met bijbehorende opgravingen en onttrekking van grondwater, zonder afdoende maatregelen te treffen, terwijl bekend was dat de muur niet in goede staat was.
          (...)
          Cliënt blijft bereid om in overleg naar een oplossing te zoeken voor een gezamenlijke muur, waarbij uw cliënt  ook de muur op de begane grond kan benutten. Dit vergt echter redelijk en goed gezamenlijk overleg, en dus de opvatting dat dit nodig en wenselijk is, (de bereidheid daartoe) en enig uitstel, waarbij een wederzijdse uitwisseling van informatie over de constructieve aspecten door de constructeurs noodzakelijk is, en een deugdelijk plan zal moeten worden gemaakt.”
        
        
      
      
        3.1.6
        
          Mr. Bollekamp heeft hierop namens [appellant] bij e-mail van 27 april 2011 onder meer het volgende geantwoord:
          “(...) ik u keer op keer heb aangegeven dat cliënt bereid is om zijn deskundige van Duyts in contact te brengen met de deskundige van uw cliënt. Uw cliënt wil ook hierop kennelijk niet ingaan; beroept zich op visies, rapporten, inzichten, en stellingen van Strackee (de deskundige van [geïntimeerde] , hof ) zonder ook maar met een snipper papier te komen. Laat staa[n] dat hij meewerkt aan een uitwisseling van ideeën en  visies van deskundigen.”
        
        
      
      
        3.1.7
        
          Mr. Jonkman heeft hierop bij e-mail van 28 april 2011 geantwoord, voor zover van belang:
          “(...) dit lijkt mij een zaak die ondanks de complexe juridische situatie eenvoudig is op te lossen door de
          bouwkundigen van beide partijen aan het werk te zetten om op kortst mogelijke termijn samen een muur te realiseren die door beiden kan worden benut voor begane grond en eerste verdieping, en de in dat kader te treffen maatregelen. (...) Er is nu veel tijd verloren gegaan aan discussie over deze zaken. Ik hoop dan ook dat uw cliënt alsnog voor deze opties kiest, zodat snel zaken kunnen worden gedaan.”
        
        
      
      
        3.1.8
        
          Mr. Bollekamp schrijft in een e-mail van 4 mei 2011 aan mr. Jonkman onder meer het volgende:
          “(…) Uw cliënt is door cliënt hij herhaling geïnformeerd over de plannen van cliënt. Uw cliënt heeft daarbij met geen woord gerept over zijn eigen plannen. Deze zijn kennelijk nadien ontstaan.
          (...)
          U stelt dat uw cliënt bereid blijft om in overleg naar een oplossing te zoeken. Ik constateer dat uw cliënt eerst thans bereidheid toont tot overleg. Ik herhaal nog maar eens dat het mij het meest doelmatige lijkt als de deskundigen van partijen met elkaar overleggen. Hiertoe wordt de deskundige van uw cliënt nogmaals uitgenodigd.
          (…)
          Ik zal de heer [A] van Duyts Bouwconstructies  B.V. verzoeken contact op te nemen met de heren [B] en/of [C] van Strackee.
          (…)
          Overleg tussen de constructeurs wordt dezerzijds toegejuicht.”
        
        
      
      
        3.1.9
        De voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam heeft op vordering van [appellant] bij vonnis van 1 juni 2011 bepaald, kort gezegd, dat [geïntimeerde] diende te gedogen dat [appellant] de bestaande muur zou slopen en zou vervangen door een nieuwe muur. Dit laatste is ook gebeurd. [appellant] heeft datzelfde jaar voor zijn rekening een nieuwe muur geplaatst, waarbij de balken van het dak van de parterreverdieping van [geïntimeerde] op dezelfde wijze als voorheen in de muur zijn ingebalkt.
        
      
      
        3.1.10
        In 2012/2013 heeft [geïntimeerde] een bouwplan ontwikkeld voor zijn panden, dat onder meer voorzag in het oprichten van drie bouwlagen aan de [naam straat] , waar voorheen alleen een parterre was. [geïntimeerde] heeft hiervoor een omgevingsvergunning aangevraagd en verkregen.
        
      
      
        3.1.11
        In het door [geïntimeerde] voorgestane bouwplan zouden er leidingen worden aangebracht in de muur. Ook zouden de verdiepingsvloeren en het dak in de muur worden ingebalkt c.q. verankerd. [appellant] heeft onder meer bij brieven van 9 oktober 2012, 5 juli 2013 en 17 juli 2013 hiertegen geprotesteerd, omdat de muur volgens hem zijn eigendom was en dus niet zonder zijn toestemming mocht worden gebruikt.
        
      
      
        3.1.12
        
          De aannemer van [geïntimeerde] heeft bij brief van 22 januari 2014 aan [appellant]
          medegedeeld dat [geïntimeerde] van plan was om op korte termijn met de bouw te beginnen.
          
            [appellant] heeft daarop bij brief van 29 januari 2014 herhaald dat [geïntimeerde] zonder toestemming van [appellant] niet mag overgaan tot het verankeren van de vloerbalken en het aanbrengen van elektra en leidingen in de muur. [geïntimeerde] heeft hierop bij brief van 4 februari 2014 onder meer geantwoord dat hij op grond van het bepaalde in artikel 5:67 van het Burgerlijk Wetboek (BW) geen toestemming nodig heeft voor het inbalken, aangezien de muur een mandelige scheidsmuur is.
        
        
      
      
        3.1.13
        
          [appellant] heeft vervolgens in kort geding gevorderd dat het [geïntimeerde] wordt verboden om de verdiepingsvloeren (op de bouwlaag op de parterreverdieping na) in de muur in te balken. De voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam heeft, na tussenvonnis van 6 maart 2014, de gevraagde voorziening bij vonnis van 24 april 2014 afgewezen. De voorzieningenrechter overwoog daartoe, kort gezegd en voor zover thans van belang, dat de weigering tot het verlenen van toestemming door [appellant] misbruik van recht oplevert, omdat gebleken is dat [geïntimeerde] in april 2011 heeft voorgesteld om tegen gedeelde kosten een nieuwe muur op te trekken die voor hun beider bouwplannen geschikt was, maar [appellant] dat heeft geweigerd, én onvoldoende aannemelijk is dat voor [appellant] nadeel zal ontstaan door de bouwplannen van [geïntimeerde] . Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bij arrest van 2 december 2014 bekrachtigd. 
        
      
      
        3.1.14
        
          
            [geïntimeerde] heeft de geplande extra bouwlagen gebouwd. Daarbij heeft hij zijn
          balklagen ingebalkt en verankerd in de muur en leidingen in de muur gefreesd.
        
        
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] heeft in dit geding gevorderd, samengevat, [geïntimeerde] te gelasten om alle werken (balkkoppen en leidingen daaronder mede begrepen) die in het gedeelte van de oostelijke zijmuur van het pand [adres 2] boven de eerste bouwlaag zijn in- c.q. aangebracht, te verwijderen en de daardoor aan de muur toegebrachte schade te herstellen, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
      
    
    
      3.3
      Aan zijn vorderingen heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat de muur slechts met betrekking tot de eerste bouwlaag van [geïntimeerde] mandelig is, maar voor het overige exclusief in eigendom aan hem toebehoort, zodat [geïntimeerde] onrechtmatig inbreuk heeft  gemaakt op dit exclusieve eigendomsrecht door zonder toestemming van [appellant] zijn verdiepingsvloeren (boven de eerste bouwlaag) en dak in de muur in te balken en leidingen in de muur te frezen. Derhalve heeft hij, [appellant] , er recht en belang bij om verwijdering daarvan te vorderen.
      
    
    
      3.4
      
        De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en het beroep van [geïntimeerde] op misbruik van recht gehonoreerd. Daartoe heeft de rechtbank overwogen:
        “4.5.3. Uit de (…) correspondentie tussen de advocaten van partijen volgt dat er in april 2011 van de kant van [geïntimeerde] een voorstel aan [appellant] is gedaan om tegen gedeelde kosten gezamenlijk een nieuwe muur op te trekken die tevens geschikt was voor de door [geïntimeerde] voorgenomen bouwplannen. Dit plan is echter nooit van de grond gekomen. Uit de eerdergenoemde correspondentie, waarvan de inhoud niet is bestreden, blijkt dat [appellant] aanvankelijk alle medewerking aan het plan van [geïntimeerde] heeft geweigerd
        omdat dit mede vanwege de eerder niet-constructieve houding van [geïntimeerde] en de geboden haast een gepasseerd station zou zijn en vervolgens, in reactie op de e-mail van mr. Jonkman van 21 april 2011, bij brief van zijn advocaat van 4 mei 2011 heeft laten weten dat de deskundigen van partijen maar contact met elkaar moesten opnemen. [appellant] heeft echter niet onderbouwd - noch is gebleken - dat er vervolgens ook daadwerkelijk een concreet voorstel van Duyts richting Strackee is gegaan om, los van alle overige discussies, het bouwplan van [geïntimeerde] voor een gezamenlijke vervangende muur te bespreken. Aangenomen moet dan ook worden dat er vanuit [appellant] geen serieuze poging is ondernomen om het, op zichzelf redelijke en minnelijke, voorstel van [geïntimeerde] te onderzoeken, terwijl niet is gebleken dat er gegronde redenen waren om dat niet te doen. Allereerst zouden in het plan van [geïntimeerde] de kosten voor de nieuwe muur worden gedeeld, terwijl niet is gebleken dat dit in constructief opzicht nadeliger was voor [appellant] . Daarnaast is niet onderbouwd dat de situatie op dat moment zo dringend was dat er geen tijd meer was om de mogelijkheid van het gezamenlijk optrekken van een vervangende muur nader te verkennen. Tegen die achtergrond had [appellant] het voorstel van [geïntimeerde] dan ook in redelijkheid niet mogen passeren, ook al had [geïntimeerde] tot dan toe een weinig constructieve houding aangenomen en nog steeds het - verondersteld onjuiste - standpunt gehandhaafd dat de bestaande muur deels zijn eigendom was. Weliswaar kan aan [appellant] worden toegegeven dat evenmin is gebleken dat er na de laatste brief van mr. Bollekamp van de kant van [geïntimeerde] nog pogingen zijn gedaan om de deskundigen bij elkaar te brengen en dat ook [geïntimeerde] in zijn eerder ingenomen standpunt is blijven volharden, maar dat neemt niet weg dat het toch voor tenminste een even groot deel aan de weigerachtige houding van [appellant] is te wijten dat het alleszins redelijke voorstel van [geïntimeerde] voor een gezamenlijk muur, waarmee het onderhavige geschil had kunnen worden voorkomen en waarmee de belangen van de beide buren waren gediend, destijds nooit echt tot ontwikkeling heeft kunnen komen.
      
      
    
    
      4.6.
      De rechtbank is van oordeel dat [appellant] zich tegen de achtergrond van deze voorgeschiedenis en de (…) wederzijdse belangen van partijen (in het bijzonder het ontbreken van enig aanwijsbaar nadeel aan zijn kant) thans niet louter met een beroep op zijn exclusieve eigendomsrecht tegen het inbalken van de verdiepingsvloeren en het frezen van de leidingen in zijn muur kan verzetten. Aan die conclusie doet niet af dat [geïntimeerde] thans, in tegenstelling tot zijn eerdere voorstel van april 2011, niet in de kosten van de muur heeft gedeeld en/of [appellant] een compensatie heeft geboden voor de inbreuk op zijn eigendom.
      
    
    
      4.7.
      Aldus slaagt het beroep van [geïntimeerde] op misbruik van recht.”
      
    
    
      3.5
      Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering als hiervoor onder 3.4 weergegeven, komt [appellant] op met twee grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. 
    
    
      3.6
      
        [appellant] heeft niet gegriefd tegen de overweging van de rechtbank onder 4.5.1 van het vonnis. Daarmee staat in hoger beroep vast dat in deze procedure niet is gesteld of gebleken dat [appellant] in enig (constructief) opzicht nadeel ondervindt door de inbalking van de verdiepingsvloeren en infrezing van de leidingen, terwijl dit anderzijds wel aan [geïntimeerde] ten goede komt, omdat zijn bouwconstructie hierdoor wordt versterkt zonder dat hij ruimte in zijn pand verliest. Ook is in hoger beroep niet in geschil dat het nadeel van [appellant] uitsluitend hierin zit, dat er inbreuk wordt gemaakt op zijn eigendomsrecht.
      
    
    
      3.7
      
        Dit hoger beroep beperkt zich daarmee tot de vraag of [appellant] misbruik van zijn bevoegdheid maakt om als (verondersteld) eigenaar van de muur verwijdering te vorderen van de door [geïntimeerde] in de muur aangebrachte voorzieningen. 
        Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen (artikel 3:13 lid 2 BW). [appellant] heeft (ook) in hoger beroep niet onderbouwd welk belang hij heeft bij verwijdering van de voorzieningen die [geïntimeerde] in de muur heeft aangebracht, terwijl [geïntimeerde] - onbetwist - kosten zal moeten maken om de getroffen voorzieningen te verwijderen en een eigen interne verticale constructie te realiseren en daarmee in zijn belangen wordt geschaad. Dit betekent dat zich in dit geval de in artikel 3:13 lid 2 BW bedoelde onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen voordoet, die misbruik van bevoegdheid door [appellant] oplevert. Aldus heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] op goede gronden afgewezen.  
      
      
    
    
      3.8
      De conclusie is dat de grieven falen en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Het door [appellant] gedane bewijsaanbod is onvoldoende specifiek en onderbouwd en zal daarom worden gepasseerd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 314,-- aan verschotten en € 894,-- voor salaris en op       € 131,-- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,-- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt; 
    
    
    
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, C.M. Aarts en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2017.