ECLI:NL:RBDOR:2006:AV8580, Rechtbank Dordrecht, 29-03-2006, 58314 / HA ZA 05-2134
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2006-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Op grond van de [...] weergegeven bevoegdheidsverdeling en in het bijzonder op grond van de brieven van B&W [...] , in samenhang gelezen, wist Orchicultura, althans had zij kunnen weten, dat voor het sluiten van het contract een daartoe strekkend besluit van de gemeenteraad vereist was. Dit betekent dat Orchicultura tevens wist of had kunnen weten dat voor het wijzigen van voormeld contract door het opnemen van het boetebeding in de akte van levering eveneens een daartoe strekkend besluit van de gemeenteraad was vereist. Dit laatste geldt in het bijzonder waar Orchicultura heeft moeten begrijpen dat voor partijen, en met name voor de gemeente, aan het boetebeding aanzienlijke financiële consequenties konden zijn verbonden.

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    sector civiel recht
    
    Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 29 maart 2006
    
    in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 58314 / HA ZA 05-2134 van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ORCHICULTURA B.V.,
      gevestigd te Hendrik-Ido-Ambacht,
      eiseres,
      procureur: mr. V.J. Groot,
    
    
    tegen
    
    
      de openbare rechtspersoon
      DE GEMEENTE HENDRIK-IDO-AMBACHT,
      zetelende te Hendrik-Ido-Ambacht,
      gedaagde,
      procureur: mr. J.A. Visser,
    
    
    en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 60014 / HA ZA 05-2441 van
    
    
      de openbare rechtspersoon
      DE GEMEENTE HENDRIK-IDO-AMBACHT,
      zetelende te Hendrik-Ido-Ambacht,
      eiseres,
      procureur: mr. J.A. Visser,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde 1],
      	wonende te [woonplaats 1],
      2.	[gedaagde 2],
      	wonende te [woonplaats 2],
      gedaagden,
      procureur: mr. C.F.W.A. Hamm.
    
    
    In de hoofdzaak zullen partijen hierna “Orchicultura” en “de gemeente” worden genoemd.  In de vrijwaringszaak zal eiseres hierna als “de gemeente” worden aangeduid en zullen gedaagden hierna gezamenlijk “[gedaagde 1] c.s.” en afzonderlijk “[gedaagde 1]” en “[gedaagde 2]” worden genoemd.
    
    Voor zover partijen in de gedingstukken bedragen in guldens hebben vermeld, zal de rechtbank in de rechtsoverwegingen van dit vonnis de bedragen eveneens in guldens vermelden.
    
    
    
      1.	De procedure in de hoofdzaak
      1.1.	De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende stukken: 
      -	het vonnis in het vrijwaringsincident van 11 mei 2005, alsmede de in dat vonnis genoemde gedingstukken; 
      -	de conclusie van antwoord, met producties; 
      -	de conclusie van repliek, met één productie;
      -	de conclusie van dupliek.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De procedure in de vrijwaringszaak
      2.1.	De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende stukken:
      -	twee exploten van dagvaarding d.d. 9 juni 2005, met één productie;
      -	een akte overlegging producties aan de zijde van de gemeente, met producties;
      -	de conclusie van antwoord (in vrijwaring), met producties;
      -	de conclusie van repliek in vrijwaring, met producties;
      -	de conclusie van dupliek (in vrijwaring).
    
    
    2.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      3.	De feiten in de hoofdzaak
      3.1.	Orchicultura heeft bij schriftelijke overeenkomst (hierna: het contract) aan de gemeente verkocht een perceel grond, gelegen aan de Krommeweg te Hendrik-Ido-Ambacht, kadastraal bekend gemeente Hendrik-Ido-Ambacht, sectie E nummer 9988, gedeeltelijk, groot circa 48 are en 31 centiare (hierna: het perceel), voor een koopprijs van NLG 1.150.000,-. Deze koopovereenkomst is door Orchicultura getekend op 19 september 2001 en door de gemeente op 8 oktober 2001.
    
    
    
      3.2.	In artikel 10 lid 2 van het contract is de verplichting van de gemeente opgenomen om, vóór de juridische levering met betrekking tot het bij Orchicultura in eigendom verblijvende gedeelte van het perceel sectie E nummer 9988, de aanwijzing in het kader van de Wet Voorkeursrecht Gemeenten (hierna: Wvg) op te heffen en daarna dit gedeelte van het perceel niet meer op te nemen in een aanwijzing als bedoeld in artikel 2 of artikel 8 dan wel in een voorstel als bedoeld in artikel 6 of artikel 8A van de Wvg.
      3.3.	Bij brief van 11 oktober 2001 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente (hierna: B&W) het door de gemeente ondertekende contract aan Orchicultura toegezonden met de mededeling dat aan de gemeenteraad in de vergadering van 5 november 2001 zou worden voorgesteld tot "de aankoop" te besluiten.
    
    
    3.4.	Op 5 november 2001 heeft de gemeenteraad - voor zover thans van belang - besloten:
    
    aan te kopen van Orchicultura BV, Krommeweg 1, alhier, het perceel grond met de daarop staande opstallen, kadastraal bekend gemeente Hendrik-Ido-Ambacht, sectie E nummer 9988 (ged), groot plm. 4831 m2., onder de voorwaarden als vermeld in de bij dit besluit behorende ontwerpkoopovereenkomst.
    
    3.5.	Op 6 november 2001 heeft H.H. Jonker, handelend in zijn hoedanigheid van burgemeester van de gemeente, een schriftelijke volmacht verleend. Deze volmacht luidt - voor zover van belang - als volgt:
    
    verklaart bij deze volmacht te geven aan:
    
    alle medewerkers van het notariskantoor mr.  [gedaagde 1] te [plaats];
    
    speciaal om voor en namens de Gemeente Hendrik-Ido-Ambacht, mede ter uitvoering van het besluit van de gemeenteraad van voormelde gemeente de dato 5 nov. 2001 aan te kopen en in eigendom te aanvaarden:
    
    een perceel grond met de daarop aanwezige opstallen, gelegen nabij de Krommeweg te Hendrik-Ido-Ambacht, kadastraal bekend gemeente Hendrik-Ido-Ambacht, sectie E, nummer 9988 gedeeltelijk, ter grootte van circa acht en veertig (48) are en één en dertig (31) centiare;
    
    zulks voor een totale koopprijs van één miljoen éénhonderdvijftigduizend gulden (f 1.150.000,-); kosten overdracht levering voor rekening koper.
    
    Voorts onder al zodanige bedingen en voorwaarden als met de verkoper zullen worden overeengekomen; de koopsom te voldoen en daarvoor kwijting te ontvangen, het verkochte te aanvaarden, huren en lasten te verrekenen, en eventueel zodanige erfdienstbaarheden te vestigen als nodig mochten zijn, de ter voorgeschreven zake nodige akten en stukken te doen opmaken, te verlijden en te tekenen, woonplaats te kiezen en verder datgene te verrichten wat de gevolmachtigde raadzaam zal oordelen, een en ander met de macht van substitutie, zulks in afwijking van het bepaalde in artikel 3:64 van het Burgerlijk Wetboek.
    
    3.6.	B&W heeft bij brief van 16 november 2001 Orchicultura van het in punt 3.4. vermelde besluit in kennis gesteld. Tot de bijlagen bij deze brief behoorde onder meer een afschrift van het desbetreffende besluit van de gemeenteraad.
    
    3.7.	Bij brief van 24 januari 2002 heeft het Hoofd afdeling Gemeentelijke Ontwikkeling namens B&W aan C.J.H. van Klootwijk, bestuurder van Orchicultura, onder meer het volgende medegedeeld:
    
    Hierbij bevestigen wij de tussen u en de heren De Mol en Smit, namens de gemeente, in het bijzijn van de heer […] en uw dochter, op woensdag 16 januari jl. gemaakte afspraken. Deze betreffen de oplevering door u van het perceel E nummer 9988, dat door de gemeente bij koopovereenkomst dd. 19/09/2001 en 08/10/2001 van u is gekocht.
    
    Op 16 januari jl. is afgesproken dat de gemeente uiterlijk maandag 4 februari 2002 de sloop van het gekochte start en dat u voor de start van de sloopactiviteiten het verkochte oplevert overeenkomstig de bepalingen van de koopovereenkomst op dit punt. U werkt verder mee aan de notariële overdracht van het verkochte aan de gemeente op 4 februari 2002.
    
    Deze bevestiging van bovenvermelde afspraken betekent concreet uw toezegging dat u aan de uitvoering daarvan onvoorwaardelijke medewerking verleent, gelijk de gemeente dat zal doen waar het afgesproken activiteiten van haar kant betreft.
    
    3.8.	Door inschrijving van de notariële akte d.d. 11 februari 2002, verleden ten overstaan van notaris mr. R.B. [gedaagde 1] (hierna: de notaris), heeft de eigendomsoverdracht van het perceel plaatsgevonden. Bij deze akte is de heer [gedaagde 2] (hierna: [gedaagde 2]) van het notariskantoor als gevolmachtigde van de burgemeester van de gemeente opgetreden.
    
    3.9.	In artikel 5 sub c van de in punt 3.8. vermelde akte is bepaald dat de gemeente, in afwijking van het contract, zich verplicht jegens Orchicultura om vóór 2 april 2002 de aanwijzing in de zin van de Wvg te doen vervallen op de daartoe voorgeschreven wijze, op straffe van een direct opeisbare boete van EUR 5.000,- per dag dat vanaf 2 april 2002 het voormelde voorkeursrecht op het aan Orchicultura in eigendom verblijvende gedeelte van het perceel sectie E nummer 9988 rust, één en ander zonder dat daartoe enige nadere ingebrekestelling zal zijn vereist.
    
    3.10.	Op 29 mei 2002 heeft B&W onder meer besloten de aanwijzing als bedoeld in punt 3.2. en punt 3.9. te laten vervallen. Dit besluit is op 18 juli 2002 in het kadaster ingeschreven. 
    
    
      4.	Het geschil
      in de hoofdzaak
      4.1.	Orchicultura vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente veroordeelt binnen 48 uur na betekening van het vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Orchicultura te voldoen:
      A.	de hoofdsom ten bedrage van EUR 540.000,-, alsmede de wettelijke rente vanaf 18 juli 2002 tot de dag der algehele voldoening;
      B. 	de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van EUR 4.448,-, te vermeerderen met de BTW daarover, alsmede met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
      C.	de kosten van de procedure en de wettelijke rente over de proceskosten voor het geval dat deze niet binnen veertien dagen na het vonnis zullen zijn voldaan.
    
    
    4.2.	Aan haar vordering legt Orchicultura - samengevat - de volgende stellingen ten grondslag. Gelet op punt 3.10. en het bepaalde in artikel 5 sub c van de in punt 3.9. vermelde notariële akte is de gemeente aan Orchicultura een boete verschuldigd van EUR 540.000,-, zijnde de boete van EUR 5.000,- per dag over de periode 2 april 2002 tot en met 18 juli 2002. Op dit bedrag heeft Orchicultura aanspraak gemaakt. De gemeente weigert echter deze boete te voldoen. Daarnaast dient de gemeente de door Orchicultura gemaakte buitengerechtelijke kosten te vergoeden. Deze kosten worden door Orchicultura begroot op EUR 4.448,-.
    
    4.3.	De gemeente voert verweer. Op dit verweer wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in de vrijwaringszaak
      4.4.	De gemeente vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      A.	[gedaagde 1] en [gedaagde 2] zo mogelijk gelijktijdig met het vonnis in de hoofdzaak hoofdelijk, des dat de één betaald hebbende, de ander zal zijn gekweten, te veroordelen om aan de gemeente tegen kwijting te betalen al datgene waartoe de gemeente in de hoofdzaak ten behoeve van Orchicultura mocht worden veroordeeld;
      B.	[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, des dat de één betaald hebbende, de ander zal zijn gekweten, te veroordelen, tot vergoeding van alle gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten die de gemeente maakt en reeds heeft moeten maken in de procedure tegen Orchicultura, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      C.	[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, des dat de één betaald hebbende, de ander zal zijn gekweten, te veroordelen tot vergoeding van de kosten van de procedure in de hoofdzaak en in de vrijwaring.
    
    
    4.5.	Aan haar vordering legt de gemeente - samengevat - de volgende stellingen ten grondslag. De gemeente is bij het verlijden van de in punt 3.8. bedoelde akte onbevoegd vertegenwoordigd. De aan [gedaagde 1] c.q. [gedaagde 2] verleende volmacht (punt 3.5.) is overschreden. [gedaagde 1] c.s. heeft onvoldoende onderzocht of er een besluit van de gemeenteraad was, houdende goedkeuring van de aanvulling van de koopovereenkomst met het boetebeding. Aldus heeft [gedaagde 1] c.s. jegens de gemeente toerekenbaar onzorgvuldig gehandeld. Derhalve is [gedaagde 1] c.s., voor zover de gemeente enig bedrag aan Orchicultura dient te betalen, gehouden de gemeente te vrijwaren.
    
    4.6.	[gedaagde 1] c.s. voert gemotiveerd verweer. 
    
    
      5.	De beoordeling
      in de hoofdzaak
      5.1.	Het gaat in dit geding om de vraag of de gemeente is gebonden aan artikel 5 sub c van de notariële akte, zoals weergegeven in punt 3.9. (hierna: het boetebeding).
    
    
    5.2.	De rechtbank stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 171 Gemeentewet is de bevoegdheid tot vertegenwoordiging van de gemeente in en buiten rechte aan de burgemeester van de gemeente opgedragen. Voorts geldt, gelet op het bepaalde in artikel 147, lid 2 Gemeentewet, als uitgangspunt dat slechts de gemeenteraad bevoegd is te besluiten tot het aangaan van een boetebeding. Gesteld noch gebleken is dat die bevoegdheid door de gemeenteraad in het onderhavige geval aan B&W is toegekend. Vast staat dat een besluit van de gemeenteraad tot het aangaan van het aan de orde zijnde boetebeding ontbreekt.
    
    5.3.	Orchicultura stelt zich primair op het standpunt dat het opnemen van het boetebeding in de akte van levering moet worden beschouwd als één van de "kleine wijzigingen ten opzichte van het door de gemeenteraad geaccordeerde ontwerp". Volgens Orchicultura is het gebruikelijk dat dergelijke "wijzigingen, zeker in de geringe mate zoals in de onderhavige kwestie, niet steeds door de gemeenteraad afzonderlijk dienen te worden geaccordeerd". Daarom is de gemeente ook zonder een daartoe door de gemeenteraad genomen besluit aan het onderhavige boetebeding gebonden, aldus Orchicultura.
    
    5.4.	Aangezien het boetebeding geen bepaald bedrag inhoudt en dit beding derhalve tot een in beginsel ongelimiteerd bedrag aan verschuldigde boetes kan leiden, is de rechtbank met de gemeente van mening dat reeds hierom het opnemen van het boetebeding in de akte van levering niet als een kleine wijziging in de door Orchicultura bedoelde zin kan worden beschouwd. Dit betekent dat Orchicultura niet in voormeld standpunt wordt gevolgd, zodat de rechtbank onbesproken kan laten de stelling van Orchicultura dat "kleine wijzigingen" niet door de gemeenteraad afzonderlijk plegen te worden geaccordeerd.
    
    5.5.	Het vorenstaande betekent dat de gemeente niet aan het boetebeding is gebonden, tenzij - zoals Orchicultura subsidiair stelt - er sprake is van aan de gemeente toerekenbare en bij Orchicultura gewekte schijn van bevoegdheid. Het gaat in dit verband volgens Orchicultura om de gedragingen en handelingen van P.C. de Mol (hierna: De Mol), ambtenaar van de gemeente, en/of [gedaagde 2], medewerker van het kantoor van de notaris. De rechtbank stelt het volgende voorop. Nadat de gemeente Orchicultura had verzocht mee te werken aan levering van het perceel op een eerdere datum dan aanvankelijk overeengekomen, is het boetebeding in de notariële akte opgenomen na overleg tussen De Mol, het notariskantoor en Orchicultura. [gedaagde 2] heeft de burgemeester van de gemeente vervolgens vertegenwoordigd bij het ondertekenen van de notariële akte waarin het boetebeding was opgenomen (punt 3.9.).
    
    5.6.	Op grond van de in punt 5.2. weergegeven bevoegdheidsverdeling en in het bijzonder op grond van de brieven van B&W van 11 oktober 2001 (punt 3.3.) en 16 november 2001 (punt 3.6.), in samenhang gelezen, wist Orchicultura, althans had zij kunnen weten, dat voor het sluiten van het contract een daartoe strekkend besluit van de gemeenteraad vereist was. Dit betekent dat Orchicultura tevens wist of had kunnen weten dat voor het wijzigen van voormeld contract door het opnemen van het boetebeding in de akte van levering eveneens een daartoe strekkend besluit van de gemeenteraad was vereist. Dit laatste geldt in het bijzonder waar Orchicultura heeft moeten begrijpen dat voor partijen, en met name voor de gemeente, aan het boetebeding aanzienlijke financiële consequenties konden zijn verbonden. Het vorenstaande betekent dat Orchicultura aan de omstandigheid dat het boetebeding met toestemming van De Mol is totstandgekomen, niet het gerechtvaardigde vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat De Mol, zoals Orchicultura stelt, "de vereiste goedkeuring van de gemeenteraad had ontvangen dan wel dat deze niet nodig zou zijn geweest". De enkele - gestelde - omstandigheid dat De Mol, ambtenaar van de gemeente, "de contactpersoon van de gemeente" was, is immers onvoldoende.
    
    5.7.	Aangezien de in punt 3.5. vermelde volmacht, zoals uit de tekst daarvan blijkt, betrekking heeft op het besluit tot het aangaan van het in punt 3.1 bedoelde - oorspronkelijke - contract, heeft Orchicultura evenmin [gedaagde 2] voor bevoegd mogen houden tot het vertegenwoordigen van de gemeente bij het passeren van de notariële akte. 
    
    5.8.	Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de rechtbank Orchicultura niet volgt in haar stelling dat de gemeente jegens Orchicultura de indruk heeft gewekt dat een toereikende volmacht was verleend, zodat de gemeente het risico behoort te dragen van een overschrijding van de bevoegdheid. 
    
    5.9.	Uit het hiervoor overwogene volgt dat de gemeente niet gebonden is aan het boetebeding, zodat de vordering moet worden afgewezen.
    
    in de vrijwaringszaak
    
    5.10.	Aangezien de vordering in de hoofdzaak zal worden afgewezen, komt de vordering in vrijwaring evenmin voor toewijzing in aanmerking. De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld.
    
    in de hoofdzaak voorts
    
    5.11.	Orchicultura zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld. Daaronder zullen de kosten van het vrijwaringsincident en de kosten in de vrijwaring worden begrepen, aangezien is gebleken van voldoende belang van de gemeente bij de door haar in vrijwaring ingestelde vordering. 
    
    
    
      De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in de hoofdzaak
    
    I.	wijst de vordering af;
    
    
      II.	veroordeelt Orchicultura in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van de gemeente bepaald op EUR 4.584,- aan vast recht en op EUR 7.740,- aan salaris van de procureur;
      III.	veroordeelt Orchicultura tot betaling van de proceskosten waarin de gemeente in de vrijwaringszaak is veroordeeld, bepaald op EUR 4.584,- aan vast recht en op EUR 5.160,- aan salaris voor de procureur;
    
    
    IV.	verklaart de veroordeling onder II uitvoerbaar bij voorraad;
    
    in de vrijwaringszaak
    
    V.	wijst de vordering af;
    
    VI.	veroordeelt de gemeente in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. bepaald op EUR 4.584,- aan vast recht en op EUR 5.160,- aan salaris voor de procureur;
    
    VII.	verklaart de veroordeling onder VI uitvoerbaar bij voorraad.	
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.M. Hofkes en in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2006.
    
    
    
    
    
    
    
    
      type: LH
      zaaktypering: 11.99