ECLI:NL:GHLEE:2008:BG5271, Gerechtshof Leeuwarden, 11-11-2008, 107.001.859/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-11-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nu Fierljepcentrum weliswaar aanzienlijk belang heeft bij doorhaling van de hypotheek ten behoeve van [appellanten], maar aan doorhaling van de hypotheek van [appellanten] grote nadelen voor [appellanten] verbonden zijn, die niet geheel worden weggenomen door de gestelde voorwaarden, lijkt de weigering van [appellanten] om mee te werken aan de doorhaling niet (en laat staan in hoge mate) onredelijk en onbillijk. Dat is alleen anders indien sprake is van bijkomende omstandigheden, die tot een ander oordeel leiden. [...] De slotsom is dat [appellanten] geen misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid door te weigeren in te stemmen met (een van de varianten van) het voorstel van Fierljepcentrum. De op misbruik van bevoegdheid gebaseerde vordering van [appellanten] is derhalve niet toewijsbaar. De grieven 3 tot en met 8 in het principaal appel slagen aldus.

Arrest d.d. 11 november 2008
      Zaaknummer 107.001.859/01
    
    
     
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	Bouwbedrijf Stienstra VOF,
      	gevestigd te Augustinusga, gemeente Achtkarspelen,
      2.	[appellant 2],
      	wonende te [woonplaats en -gemeente appellant 2],
      3.	[appellant 3],
      	wonende te [woonplaatsats en -gemeente appellant 3],
    
    
    
      appellanten in het principaal en geïntimeerden in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk in mannelijk enkelvoud te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	Recreatief Fierljeppen Lauwersland VOF,
      	gevestigd te Zwaagwesteinde, gemeente Dantumadeel,
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats en -gemeente geïntimeerde 2],
      3.	[geïntimeerde 3],
      	wonende te [woonplaats en -gemeente geïntimeerde 3],
    
    
    
      geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: Fierljepcentrum,
      advocaat: mr. G.P. Wempe, kantoorhoudende te Drachten.
    
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 23 juli 2008 wordt hier overgenomen.
    
    
      Het verdere procesverloop
      [appellanten] heeft een akte overlegging producties genomen.
    
    
    Vervolgens is, op 26 augustus 2008, een comparitie van partijen gehouden. Van deze comparitie is proces-verbaal opgemaakt. 
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    De verdere beoordeling
    
    
      Vaststaande feiten
      1. Het hof zal, nu [appellanten] enkele grieven heeft gericht tegen de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten, zelf de feiten vaststellen. [appellanten] heeft om die reden geen belang bij de grieven 2 en 9 in het principaal appel. Deze grieven falen om die reden.
    
    
    
      2. Tussen partijen staat, als gesteld en niet (voldoende) betwist, mede gelet op de overgelegde en in zoverre niet weersproken bescheiden, het volgende vast.
      2.1. Fierljepcentrum heeft [appellanten] opdracht gegeven tot de (verdere) bouw van een overdekte Fierljephal met horecagelegenheid en woonhuis aan de [adres]. In dat kader heeft [appellanten] in de jaren 2001 tot en met 2003 werkzaamheden op regiebasis verricht. Begin 2003 heeft [appellanten] een schriftelijke opdrachtbevestiging betreffende de afbouw van (onderdelen van) het Fierljepcentrum opgesteld, welke opdrachtbevestiging in maart 2004 door
      [geïntimeerde 2] namens Fierljepcentrum is ondertekend. 
      2.2. Op 20 april 2004 hebben partijen een overeenkomst gesloten, nadat [appellanten] Fierljepcentrum herhaalde malen had gemaand tot betaling van verzonden facturen. In de op die dag ondertekende onderhandse akte is onder meer het volgende bepaald:
      1. [appellanten] heeft in opdracht van en voor rekening van [geïntimeerde 2] bouwwerkzaamheden met bijlevering van de benodigde materialen verricht.
      2. Uit dien hoofde heeft [appellanten] per datum van ondertekening van deze overeenkomst een bedrag van circa € 175.000,00 (zegge: eenhonderdenvijfenzeventigduizend euro) opeisbaar van [geïntimeerde 2] te vorderen gekregen. De opbouw en omvang van de vordering van [appellanten] blijkt uit de aan [geïntimeerde 2] gezonden facturen welke hem genoegzaam bekend zijn.
      3. Blijkens een bij deze overeenkomst gevoegde offerte is met het voltooien van de bouwwerkzaamheden en resterende leveranties (zoals in die offerte omschreven) een bedrag van circa € 20.000,00 (zegge:twintigduizend euro) gemoeid. [geïntimeerde 2] geeft [appellanten] bij deze opdracht om de resterende en in de opdrachtbevestiging genoemde werkzaamheden te verrichten. Na voltooiing en oplevering van het werk bedraagt de vordering van [appellanten] (behoudens tussentijdse betalingen) derhalve in totaal 
      € 195.000,00.
      4. Partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde 2] als zekerheidsstelling voor het nakomen van zijn financiële verplichtingen ten behoeve van [appellanten] een (derde) hypotheek op het pand met ondergrond aan de [adres] zal vestigen. De hypotheek zal worden verstrekt tot een bedrag van € 200.000,00 (zegge: tweehonderdduizend Euro), te vermeerderen met renten en kosten welke renten en kosten tezamen worden begroot op 
      € 50.000,00 (zegge: vijftigduizend Euro) derhalve tot een totaalbedrag van maximaal 
      € 250.000,00 (zegge: tweehonderdenvijftigduizend Euro).
      (...)
      6. [geïntimeerde 2] zal over het door hem verschuldigde bedrag een rente van 0,67% per maand dienen te betalen. De rente wordt op de laatste dag van de maand berekend over het alsdan openstaande totaalbedrag. De over een maand berekende rente dient binnen één week na het verstrijken van de maand waarover de rente is berekend op de rekening van [appellanten] te staan bijgeschreven.
      7. Het totaal verschuldigde bedrag dient uiterlijk per 1 juli 2005  in zijn geheel te zijn terugbetaald. [geïntimeerde 2] is gerechtigd om boetevrij versneld af te lossen. Nadat [appellanten] niets meer van [geïntimeerde 2] te vorderen heeft zal de hypotheek worden doorgehaald. De hieraan verbonden kosten komen voor rekening van [geïntimeerde 2].
      2.3. Ter uitvoering van deze overeenkomst is op 26 april 2004 ten behoeve van [appellanten] een recht van derde hypotheek gevestigd op genoemde onroerende zaak tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen Fierljepcentrum blijkens de administratie van [appellanten] aan [appellanten] verschuldigd is en zal worden tot een bedrag van € 250.000,00.
      2.4. Ten tijde van de vestiging van de hypotheek was een recht van eerste hypotheek verstrekt aan Aegon Levensverzekering N.V. (hierna: Aegon) tot een bedrag in hoofdsom van € 589.914,00 en een recht van tweede hypotheek aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] tot een bedrag in hoofdsom van € 75.000,00.
      2.5. Fierljepcentrum had op 1 juli 2005 haar schuld aan [appellanten] niet voldaan.
      2.6. Vanaf begin 2006 is tussen partijen een debat ontstaan over onder meer de omvang van de vordering van [appellanten], het meerwerk en de vraag of [appellanten] in haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst is tekortgeschoten. 
      2.7. Fierlejepcentrum heeft [appellanten] verzocht mee te werken aan een herfinanciering van haar bedrijf, die er op neerkomt dat de Coöperatieve Rabobank Noordoost Friesland U.A. (hierna: Rabobank) de financiering van het bedrijf overneemt. In dat kader wordt een recht van eerste hypotheek verstrekt aan de Rabobank. Het voorstel behelst verder dat de vorderingen van Aegon en [betrokkene 1 en betrokkene 2] worden voldaan, en dat de Rabobank een bankgarantie voor een bedrag van 
      € 250.000,00 ten behoeve van [appellanten] afgeeft. De hypotheekrechten ten behoeve van Aegon, [betrokkene 1 en betrokkene 2] en [appellanten] komen te vervallen. 
      2.8. [appellanten] heeft geweigerd met dit voorstel in te stemmen.
    
    
    
      Procedure in eerste aanleg
      3. Fierljepcentrum heeft [appellanten] in kort geding gedagvaard. Zij heeft gevorderd dat [appellanten] wordt veroordeeld tot doorhaling van het recht van derde hypotheek onder afgifte van een bankgarantie van € 250.000,00. Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat zij een (spoedeisend) belang bij herfinanciering van haar onderneming heeft. Herfinanciering door de Rabobank is alleen mogelijk wanneer aan de Rabobank een recht van eerste hypotheek wordt verstrekt. Bovendien is Aegon volgens [appellanten] bereid om bij herfinanciering een bedrag van € 60.000,00 van haar vordering kwijt te schelden. Met de vordering beoogt Fierljepcentrum, stelt zij, ook te voorkomen dat [appellanten] tot executie overgaat. De belangen van [appellanten] bij handhaving van het recht van derde hypotheek wegen niet op tegen haar belangen bij de herfinanciering, zeker niet nu aan de belangen van [appellanten] wordt tegemoet gekomen door afgifte van een bankgarantie. Ter zitting heeft Fierljepcentrum aangeboden van de vordering van [appellanten] een bedrag van 
      € 140.000,00 te betalen en voor een bedrag van € 110.000,00 aanvullende zekerheid te stellen.
    
    
    4. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat [appellanten] gedurende twee jaar geen initiatieven heeft genomen om over te gaan tot openbare verkoop van het pand, zodat niet valt in te zien welk belang zij heeft bij onverkorte handhaving van haar zekerheid. Door niet in te gaan op (één van de varianten van) het aanbod van Fierljepcentrum en te blijven weigeren haar medewerking te verlenen aan de herfinanciering maakt [appellanten] volgens de voorzieningenrechter misbruik van recht. De voorzieningenrechter heeft [appellanten], op straffe van verbeurte van een dwangsom, veroordeeld haar recht van hypotheek door te halen onder afgifte van een afroepgarantie tot een bedrag van € 140.000,00 en onder verlening van een recht van tweede hypotheek tot een bedrag van € 110.000,00, waarbij bepaald is dat [appellanten] eerst bevoegd is tot openbare verkoop nadat Fierljepcentrum in verzuim is met betaling van hetgeen zij op grond van een onherroepelijk vonnis aan [appellanten] moet betalen. 
    
    5. [appellanten] heeft Fierljepcentrum en de Rabobank schriftelijk laten weten zich niet neer te leggen bij de beslissing van de voorzieningenrechter en tegen deze beslissing in beroep gekomen. Zij heeft de Rabobank daarbij gewezen op de mogelijkheid dat de doorhaling van de hypotheek, na vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter, moet worden teruggedraaid. Nadat desondanks een bankgarantie tot een bedrag van € 140.000,00 is gesteld, welke garantie inmiddels door [appellanten] is ingeroepen,  heeft [appellanten] in juli 2007 (onder protest) meegewerkt aan doorhaling van het recht van derde hypotheek en aan vestiging van een recht van tweede hypotheek.
    
    
      Bespreking van de (overige) grieven
      6. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen is aan de orde geweest of [appellanten] wel belang heeft bij een inhoudelijke behandeling van haar appel, nu zij inmiddels gevolg heeft gegeven aan de veroordeling en er door de vestiging van een recht van eerste hypotheek ten behoeve van de Rabobank een nieuwe situatie is ontstaan. [appellanten] heeft er, op dit punt niet bestreden door Fierljepcentrum, op gewezen dat zij slechts onder protest haar oorspronkelijke hypothecaire inschrijving heeft doorgehaald en dat dit aan zowel Fierljepcentrum als aan de Rabobank bekend is. Wanneer haar appel gegrond wordt verklaard en de vorderingen van Fierljeppen alsnog worden afgewezen, dienen alle betrokkenen er volgens [appellanten] aan mee te werken dat zij een hypothecaire inschrijving krijgt die hoger in rang is dan de Rabobank.  Om die reden heeft zij, stelt zij, belang bij vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter.
    
    
    7. Het hof is met [appellanten] van oordeel dat [appellanten] wel belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van haar appel. Indien het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd wordt en de vorderingen van Fierljepcentrum alsnog worden afgewezen, staat vast dat Fierljepcentrum [appellanten] ten onrechte heeft gedwongen haar positie als derde hypotheekhouder ten behoeve van de Rabobank op te geven. Nu de Rabobank op de hoogte was van de bezwaren van [appellanten] en door [appellanten] is gewezen op de risico's van de vestiging van een recht van hypotheek is niet op voorhand geheel uitgesloten dat zowel Fierljepcentrum als de Rabobank, al dan niet onder nader te stellen voorwaarden, gehouden kunnen worden om mee te werken aan een (gedeeltelijke) rangwisseling in het voordeel van [appellanten].  [appellanten] is alleen om die reden al ontvankelijk in haar appel.
    
    8. Met grief 1 in het principaal appel komt [appellanten] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Fierljepcentrum spoedeisend belang bij haar vordering heeft. Fierljepcentrum heeft het spoedeisend belang gebaseerd op de stelling dat het aanbod van Rabobank tot herfinanciering aan een termijn gebonden was en dat zulks ook gold voor de bereidheid van Aegon om een bedrag van € 60.000,00 kwijt te schelden wanneer de herfinanciering zou plaatsvinden. Fierljepcentrum heeft een en ander onderbouwd met een memo van [het adviesbureau], die haar adviseerde bij het verkrijgen van een nieuwe financiering en met een brief van Aegon van 14 december 2006, waarin melding wordt gemaakt van de bereidheid genoegen te nemen met een "disagio" van € 60.000,00 bij een aflossing van de lening aan haar. In de laatste brief wordt aangegeven dat de herfinanciering uiterlijk op 1 februari 2007 geëffectueerd dient te zijn. Bovendien heeft Fierljepcentrum aangevoerd dat de herfinanciering haar de financiële armslag zou bieden om een voor de exploitatie van het bedrijf noodzakelijke grootkeuken te kunnen financieren
    
    9. Fierljepcentrum heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij bij de door haar gewenste herfinanciering een voordeel van € 60.000,00 kon verkrijgen indien de herfinanciering met spoed gerealiseerd kon worden. Dat ten tijde van het kort geding de datum van 1 februari 2007 al was verstreken, doet daaraan niet af, nu Fierljepcentrum aangaf dat Aegon de termijn had verlengd tot 1 mei 2007. Aldus heeft zij, mede gelet op haar stelling dat de herfinanciering noodzakelijk was om een grootkeuken aan te kunnen schaffen, afdoende onderbouwd dat sprake was van een spoedeisend belang. Hetgeen [appellanten] daarover nog heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.
    
    10. Grief 1 in het principaal appel faalt derhalve.
    
    11. Met de grieven 3 tot en met 8 in het principaal appel komt [appellanten] op tegen het in rechtsoverweging 4 omschreven oordeel van de voorzieningenrechter. Het hof zal de grieven, die het geschil tussen partijen in volle omvang voorleggen, tezamen behandelen.
    
    12. In het geschil tussen partijen staat de vraag centraal of [appellanten] misbruik maakt van haar bevoegdheid door te weigeren in het kader van een herfinanciering van de onderneming van Fierljepcentrum haar recht van derde hypotheek door te halen, welke doorhaling noodzakelijk is om de beoogde nieuwe financier een recht van hypotheek met een hogere rang te verschaffen. 
    
    
      13. Het hof stelt bij het antwoord op die vraag voorop dat van misbruik van bevoegdheid slechts in uitzonderlijke situaties sprake is. Dat volgt ook uit de 
      - niet limitatieve - opsomming van artikel 3:13 lid 2 BW. Wil de uitoefening van een bevoegdheid misbruik ervan opleveren, dan moet zij in hoge mate onredelijk en onbillijk zijn. Van misbruik is pas sprake wanneer geen weldenkend mens, na afweging van alle af te wegen belangen, in redelijkheid tot de uitoefening van die bevoegdheid had kunnen komen. 
    
    
    
      14. Het staat vast dat Fierljepcentrum groot belang heeft bij de herfinanciering. De herfinanciering betekende niet alleen dat Aegon een bedrag van € 60.000,00 op haar vordering zou afboeken, een directe winst voor Fierljepcentrum van 
      € 60.000,00, maar leidde ook tot een grotere financiële armslag. In dit kader is van belang dat de hypotheek ten behoeve van de Rabobank, blijkens de hypotheekakte, gevestigd is tot zekerheid van een hoofdsom van € 1.145.000,00, welk bedrag aanzienlijk hoger is dan de som van de hoofdsommen van de drie bestaande hypotheken, te weten ongeveer € 915.000,00. 
    
    
    15. Tegenover het belang van Fierljepcentrum bij de medewerking van [appellanten] aan doorhaling van zijn hypotheek staat het belang van [appellanten]. Daarbij is het volgende van belang. Op grond van zijn recht van hypotheek kon [appellanten] zich tot een bedrag van € 250.000,00 inclusief rente en kosten verhalen op de onroerende zaak van Fierljepcentrum nadat de vorderingen van Aegon en [betrokkene 1/betrokkene 2], tot een totaalbedrag van maximaal € 665.000,00 exclusief rente en kosten op de opbrengst van de zaak waren verhaald. [appellanten] heeft, onbetwist, gesteld dat de waarde van de onroerende zaak ongeveer € 1.200.000,00 bedraagt, zodat zijn recht van derde hypotheek voldoende zekerheid bood voor verhaal van zijn vordering tot een bedrag van € 250.000,00, inclusief rente en kosten.
    
    
      16. In de nieuwe situatie diende de hypotheek van [appellanten] te wijken voor een hypotheek ten behoeve van de Rabobank. Het bedrag waarvoor deze hypotheek zekerheid moest bieden, werd daarbij door Fierljepcentrum niet aangegeven. In elk geval heeft zij niet gesteld dat het bedrag niet hoger zou zijn dan € 664.000,00. Dat lag gelet op de door haar met de herfinanciering beoogde vergroting van haar kredietruimte ook niet voor de hand. Inmiddels staat vast dat de hypotheek ten behoeve van de Rabobank gevestigd is tot zekerheid van een bedrag van 
      € 1.1145.00,00 in hoofdsom, te vermeerderen met rente en kosten. Doorhaling van de derde hypotheek ten behoeve van [appellanten] ten behoeve van de vestiging van een recht van hypotheek, tot een bedrag van € 1.145.000,00 ten behoeve van de Rabobank, leidt er dan ook toe dat de onroerende zaak niet of nauwelijks kan dienen voor verhaal van de vorderingen van derden, ook van derden die een hypothecaire inschrijving hebben van een lagere rang dan dat van de Rabobank. Dat de Rabobank, zoals de heer [geïntimeerde 2] ter comparitie heeft verklaard, nog geen vordering van € 1.145.000,00 op Fierljepcentrum heeft, is niet van doorslaggevend belang. Fierljepcentrum en de Rabobank kunnen immers zonder dat [appellanten] dat kan verhinderen de financiering aan Fierljepcentrum te verhogen tot het bedrag waarvoor hypotheek is verstrekt. 
    
     
    17. Van belang is voorts dat het recht van hypotheek [appellanten] niet alleen machtigde tot parate executie van de onroerende zaak, maar dat de grosse van de hypotheekakte, als authentieke akte, een executoriale titel is terzake van hetgeen [appellanten] krachtens de overeenkomst blijkens haar administratie van Fierljepcentrum te vorderen heeft (vgl. artikel 430 lid 1 Rv). Met de doorhaling van haar hypotheek verloor [appellanten] ook haar executoriale titel. In dit kader overweegt het hof dat partijen van mening verschillen (en ten tijde van het kort geding van mening verschilden) over de omvang van de vordering van [appellanten] op Fierljepcentrum. Fierljepcentrum meent een bedrag van ongeveer € 140.000,00 verschuldigd te zijn, waarop nog een tegenvordering van € 50.000,00 in mindering strekt, volgens [appellanten] is Fierljepcentrum, even afgezien van de later gedane betaling van € 140.000,00, ongeveer € 329.000,00 verschuldigd. Een executoriale titel biedt [appellanten] in dit geschil in elk geval processueel voordeel.  
    
    18. Uit het voorgaande volgt dat doorhaling van de hypothecaire inschrijving aanzienlijke nadelige gevolgen voor [appellanten] heeft, te weten het verlies van een sterke verhaalspositie en het verlies van een executoriale titel. Dit verlies wordt slechts gedeeltelijk gecompenseerd door de voorwaarden die verbonden zijn aan de (gedwongen) medewerking van [appellanten] aan doorhaling van de hypotheek. [appellanten] ontvangt weliswaar een bedrag van € 140.000,00, maar behoudt voor het (betwiste) restant van haar vordering slechts een "uitgekleed" recht van hypotheek voor een bedrag van € 110.000,00. Dit recht van hypotheek biedt, gelet op het feit dat geen beperkingen zijn gesteld aan de omvang van de vordering van  de vordering van de Rabobank waarvoor een nieuwe hypotheek gevestigd wordt, geen zekerheid van reëel verhaal en heeft bovendien geen executoriale kracht, omdat de hypotheek pas na een onherroepelijk vonnis mag worden uitgewonnen. 
    
    19. Nu Fierljepcentrum weliswaar aanzienlijk belang heeft bij doorhaling van de hypotheek ten behoeve van [appellanten], maar aan doorhaling van de hypotheek van [appellanten] grote nadelen voor [appellanten] verbonden zijn, die niet geheel worden weggenomen door de gestelde voorwaarden, lijkt de weigering van [appellanten] om mee te werken aan de doorhaling niet (en laat staan in hoge mate) onredelijk en onbillijk. Dat is alleen anders indien sprake is van bijkomende omstandigheden, die tot een ander oordeel leiden. Het hof zal nagaan of die zich voordoen.
    
    20. Fierljepcentrum heeft er op gewezen dat [appellanten] jarenlang heeft gewacht met het uitwinnen van haar zekerheid. Dat gegeven kan de conclusie echter niet dragen dat [appellanten] misbruik van bevoegdheid maakt door geen genoegen te nemen met het prijsgeven van zijn zekerheid. Uit de door partijen overgelegde stukken volgt dat [appellanten] aanvankelijk zeer veel geduld heeft betracht met Fierljepcentrum en haar keer op keer de gelegenheid heeft geboden om alsnog haar verplichtingen na te komen. Die lankmoedige houding kan Fierljepcentrum [appellanten] uiteraard niet in redelijkheid tegenwerpen. Later hebben partijen gediscussieerd over de omvang van de vordering. Dat [appellanten] toen, zoals eveneens uit de overgelegde stukken blijkt, niet meteen gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheden op grond van de te zijnen behoeve gevestigde hypotheek maar eerst gepoogd heeft om tot een inhoudelijk debat te komen over de diverse geschilpunten en in dat kader herhaalde malen heeft aangedrongen, en vervolgens lang heeft moeten wachten, op een inhoudelijke reactie van Fierljepcentrum, kan Fierljepcentrum [appellanten] evenmin in redelijkheid verwijten. Overigens heeft [appellanten] er nimmer onduidelijkheid over laten bestaan dat zij van oordeel was nog een forse vordering op Fierljepcentrum te hebben, zodat bij Fierljepcentrum ook niet de indruk kan zijn ontstaan dat [appellanten] geen gebruik zou maken van haar bevoegdheden uit hoofde van het hypotheekrecht. 
    
    21. Indien de vordering van [appellanten] op Fierljepcentrum ten tijde van het doorhalen van de hypotheek, zoals Fierljepcentrum stelt, hooguit € 140.000,00 bedroeg, kan zulks wel de conclusie dragen dat sprake is van  misbruik van bevoegdheid wanneer [appellanten] ook onder de voorwaarde van betaling van € 140.000,00 niet instemt met een doorhaling van haar hypothecaire inschrijving. De doorhaling leidt er in dat geval immers niet toe dat zij daadwerkelijk benadeeld wordt. Anders dan de voorzieningenrechter lijkt te veronderstellen, rust de stelplicht terzake op Fierljepcentrum. Fierljepcentrum beroept zich immers op misbruik van recht door [appellanten] en dient daarom de feiten te stellen die de conclusie kunnen dragen dat daadwerkelijk sprake is van misbruik van recht. Het hof laat dan nog buiten beschouwing dat op grond van de in de hypotheekakte vastgelegde overeenkomst tussen partijen de omvang van de vordering van [appellanten] dient te worden vastgesteld aan de hand van de administratie van [appellanten]. 
    
    
      22. Fierljepcentrum heeft haar stelling dat de vordering van [appellanten] niet meer dan 
      € 140.000,00 bedroeg, in het licht van het uitvoerige en met tal van brieven en betalingsoverzichten, onderbouwde betoog van [appellanten] volstrekt onvoldoende onderbouwd. Fierljepcentrum heeft betrekkelijk beknopt gereageerd op de diverse betalingsoverzichten en haar kritiek op diverse in die overzichten opgenomen facturen is veelal fragmentarisch, terwijl die kritiek in een aantal gevallen eerst na geruime tijd is geuit. Er kan dan ook niet met de voor toewijzing van een vordering in kort geding vereiste mate van zekerheid van worden uitgegaan dat [appellanten], zoals Fierljepcentrum meent, niet meer dan € 140.000,00 van Fierljepcentrum te vorderen heeft. 
    
    
    23. De slotsom is dat [appellanten] geen misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid door te weigeren in te stemmen met (een van de varianten van) het voorstel van Fierljepcentrum. De op misbruik van bevoegdheid gebaseerde vordering van [appellanten] is derhalve niet toewijsbaar. De grieven 3 tot en met 8 in het principaal appel slagen aldus.
    
    24. Het hof zal het vonnis vernietigen en de vorderingen van Fierljepcentrum alsnog afwijzen. Omdat Fierljepcentrum in het ongelijk is gesteld wordt zij veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg (salaris procureur € 814,00) en in appel (geliquideerd salaris advocaat 2,5 punten, tarief II). Bij de begroting van de proceskosten zal het hof geen rekening houden met de kosten van het herstelexploot, nu de daarmee gemoeide kosten het gevolg zijn van een door (de advocaat van) [appellanten] begane vergissing. Ook grief 10 in het principaal appel, die zich keert tegen de compensatie van kosten door de voorzieningenrechter, slaagt derhalve.
    
    25. Zoals in het tussenarrest is overwogen, beoogt Fierljepcentrum met het incidenteel appel haar eis te vermeerderen en is die vermeerdering van eis toelaatbaar. Fierljepcentrum vordert thans ook dat [appellanten] veroordeeld wordt de nieuw gevestigde (tweede) hypotheek door te halen indien zij niet binnen zes maanden na het te wijzen arrest een procedure aanhangig maakt omtrent hetgeen partijen over en weer verschuldigd zijn.
    
    26. Naar het oordeel van het hof heeft Fierljepcentrum geen belang bij deze vordering. Indien zij wenst dat een procedure gevoerd wordt over hetgeen partijen over en weer verschuldigd zijn, staat haar niets in de weg om zelf een dergelijke procedure te entameren. Gesteld noch gebleken is dat Fierljepcentrum daartoe  niet in staat is, zelfs niet dat het voor [appellanten] eenvoudiger is dan voor Fierljepcentrum om een dergelijke procedure te beginnen. Het hof zal de vordering van Fierljepcentrum dan ook afwijzen. 
    
    27. Fierljepcentrum wordt veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel (geliquideerd salaris advocaat 0,5 punt, tarief II).
    
    
    
    De beslissing
    
    
      Het gerechtshof:
      in principaal en in incidenteel appel
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden van 9 mei 2007; 
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    wijst de vorderingen van Fierljepcentrum af;
    
    veroordeelt Fierljepcentrum in de proceskosten en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellanten] gevallen, in eerste aanleg op € 248,-- aan verschotten en op € 816,00 voor salaris procureur en in hoger beroep op € 384,31 aan verschotten en op € 2.682,00 voor geliquideerd salaris advocaat (zowel in principaal als in incidenteel appel);
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Breemhaar en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 11 november 2008 in bijzijn van de griffier.