ECLI:NL:GHSHE:2011:BP5573, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-02-2011, 103.006.116/01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kennelijk onredelijk ontslag; vaststellingsovereenkomst; arbeidsongeschiktheid; 
        inkomenspositie werknemer bij voortduren arbeidsovereenkomst niet wezenlijk anders dan na het gegeven ontslag omdat termijn van 104 weken van artikel 7:629 BW was verstreken.

zaaknummer 103.006.116/01 
      22 februari 2011
    
    
    
    GERECHTSHOF ‘S-HERTOGENBOSCH                                                                                                                                                                     MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonend te [woonplaats],
      APPELLANT in principaal hoger beroep,
      GEÏNTIMEERDE in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te ‘s-Hertogenbosch,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      CEGELEC B.V.,
      gevestigd te Moerdijk,
      GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep,
      APPELLANTE in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas te ‘s-Hertogenbosch.
    
    
    
    Partijen worden hierna [appellant] en Cegelec genoemd.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    Bij dagvaarding van 13 november 2007 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen (hierna: de kantonrechter) van 15 augustus 2007, met rol-/zaaknummer 07-2228/253146 gewezen tussen hem als eiser en Cegelec als gedaagde. 
    
    [Appellant] heeft bij memorie vier grieven aangevoerd, zijn eis verminderd en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog Cegelec zal veroordelen tot betaling van € 45.262,61 bruto, alsmede van – kort gezegd - wettelijke verhoging, wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten in beide instanties.
    
    
      Cegelec heeft bij memorie de grieven bestreden en harerzijds 
      - in incidenteel hoger beroep - drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis, voor zover in principaal hoger beroep bestreden, zal bekrachtigen en in incidenteel hoger beroep zal vernietigen, zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.
    
    
    [Appellant] heeft bij memorie de grieven in incidenteel hoger beroep bestreden, stukken in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Cegelec – naar het hof begrijpt – in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
    
    Daarna heeft eerst Cegelec en vervolgens [appellant] nog een akte in incidenteel hoger beroep genomen.
    
    Ten slotte is gevraagd arrest te wijzen. 
    
    
    2. Feiten
    
    De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    
    3. Behandeling van het hoger beroep
    
    3.1 Het gaat, mede gelet op hetgeen overigens blijkt uit de gedingstukken en niet of onvoldoende is weersproken, in deze zaak om het volgende. 
    
    3.1.1 [Appellant], geboren op [geboortedatum], is op 1 september 1969 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van Cegelec, in de functie van chef monteur. Het salaris van [appellant] bedroeg laatstelijk € 2.662,46 bruto per maand, inclusief vakantiegeld.
    
    3.1.2 Op 2 december 2002 is [appellant] arbeidsongeschikt geworden. Hij heeft sinds 1 maart 2004 een WAO-uitkering, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 25-35%.
    
    3.1.3 Na daartoe van de CWI verkregen toestemming heeft Cegelec de arbeidsovereenkomst bij brief van 20 januari 2006 opgezegd tegen 30 april 2006.
    
    3.1.4 Partijen hebben gecorrespondeerd over een minnelijke regeling.
    
    
      3.2 Bij inleidende dagvaarding van 3 april 2007 heeft [appellant] Cegelec in rechte betrokken. Hij heeft gesteld dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging pas zou zijn geëindigd op 12 mei 2006, zodat hij aanspraak heeft op schadevergoeding ter grootte van het salaris voor tien werkdagen, zijnde € 1.133,44 bruto. 
      Verder heeft [appellant] gesteld dat het ontslag kennelijk onredelijk is omdat, mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Cegelec bij die opzegging. [Appellant] heeft de zijns inziens door Cegelec verschuldigde schadevergoeding berekend op € 66.561,48 bruto, onder verwijzing naar de zogenoemde kantonrechtersformule (correctiefactor C = 0,5) en de reflexwerking van artikel 7:685 BW. Op grond van een en ander heeft [appellant] in eerste aanleg de betaling gevorderd van € 66.562,61 bruto, met nevenvorderingen.
    
    
    3.3 Cegelec heeft tot haar verweer onder meer aangevoerd dat partijen een finale regeling hebben getroffen, inhoudende dat Cegelec een bedrag van € 21.300,= bruto aan [appellant] zou voldoen, waarna partijen over en weer zouden zijn gekweten. Subsidiair heeft Cegelec gesteld dat het ontslag niet kennelijk onredelijk was.
    
    
      3.4 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis, kort weergegeven, het volgende overwogen. 
      Tussen partijen is geen algehele overeenstemming bereikt over een finale regeling. Op grond van de briefwisseling tussen partijen staat wel vast dat beide partijen een vergoeding van € 21.300,= bruto, inclusief het door Cegelec verschuldigde bedrag ter zake onregelmatig ontslag, redelijk vonden. Aangenomen moet worden dat de door [appellant] in de briefwisseling aan de orde gestelde nadere afwikkeling met betrekking tot pensioen en kapitaalverzekering naar behoren heeft plaatsgevonden. Onder deze omstandigheden en gelet op hetgeen partijen verder hebben aangevoerd acht de kantonrechter het tussen partijen overeengekomen bedrag van € 21.300,= bruto ‘all-in’ een redelijke vergoeding. Dit bedrag is inmiddels, zo heeft de kantonrechter overwogen, aan [appellant] voldaan. De kantonrechter heeft vervolgens de vorderingen van [appellant] afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
    
    
    
      3.5 Het hof zal de grieven 1 en 2 in incidenteel hoger beroep als meest verstrekkend het eerst behandelen. Deze grieven betreffen de overweging van de kantonrechter dat partijen geen algehele overeenstemming over een minnelijke regeling hebben bereikt. 
      Volgens Cegelec is deze overweging onjuist omdat partijen overeenstemming hebben bereikt over de kern van de regeling (te weten het door Cegelec te betalen bedrag van € 21.300,= bruto en de afspraak dat het hierbij om een all-in bedrag gaat) en aan deze regeling ook uitvoering is gegeven.
      Dit betoog gaat niet op. Daartoe is het volgende redengevend.
    
     
    
      3.5.1 De kantonrechter heeft met juistheid overwogen (i) dat (de gemachtigde van) [appellant] in de brief van 22 november 2006 niet akkoord is gegaan met de door Cegelec gestelde voorwaarde dat partijen elkaar finale kwijting zouden verlenen na betaling van de overeengekomen vergoeding door Cegelec en 
      (ii) dat (de gemachtigde van) Cegelec in de brief van 8 december 2006 heeft gesteld dat haar voorstel nog tot 12 december geldig zou zijn en bij non-acceptatie als vervallen moest worden beschouwd. 
    
    
    
      3.5.2 Onomstreden is dat de weigering van [appellant] om in te stemmen met finale kwijting na betaling van de vergoeding door Cegelec verband hield met de nadere afwikkeling van de arbeidsovereenkomst die nog moest plaatsvinden ter zake van pensioen en kapitaalverzekering. [Appellant] kon om hem moverende redenen aan het verlenen van finale kwijting de voorwaarde stellen dat ook deze onderwerpen zouden zijn geregeld, ook al behoorde dat volgens Cegelec tot haar verplichtingen in het kader van de normale afwikkeling van de arbeidsovereenkomst. 
      De door [appellant] gestelde voorwaarde moet dan ook worden aangemerkt als een – voor [appellant] - essentieel onderdeel van de te sluiten overeenkomst.
    
    
    3.5.3 Het voorstel van Cegelec in de brief van 8 december 2006 bevatte andermaal de voorwaarde dat partijen elkaar over en weer finale kwijting zouden verlenen nadat zij – Cegelec – de vergoeding (inmiddels gesteld op het door Dijktra voorgestelde bedrag van € 21.300,= bruto) zou hebben voldaan. Cegelec heeft niet gesteld, noch is anderszins gebleken dat de afwikkeling van het dienstverband met betrekking tot pensioen en kapitaalverzekering reeds had plaatsgevonden ten tijde van deze brief. Uit de enkele stelling van Cegelec in de onderhavige procedure dat tussen partijen in confesso is dat zij aan de desbetreffende verplichtingen heeft voldaan, kan dat niet worden afgeleid. 
    
    
      3.5.4 Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het voorstel van Cegelec in de brief van 8 december 2006 niet tegemoet kwam aan de voor Cegelec voldoende duidelijke voorwaarde van [appellant] dat de finale kwijting pas zou worden verleend nadat Cegelec ook aan haar verplichtingen ter zake van het pensioen en de kapitaalverzekering had voldaan. Met de brief van Cegelec van 8 december 2006 is dus geen volledige overeenstemming tot stand gekomen. Cegelec vond kennelijk ook zelf dat geen volledige overeenstemming tot stand was gekomen, getuige de termijn (tot 12 december 2006) die zij [appellant] in die brief gaf voor de aanvaarding van haar voorstel en de mededeling dat dit voorstel bij non-acceptatie kwam te vervallen.
      Vast staat dat [appellant] het voorstel van Cegelec vervolgens niet heeft geaccepteerd. Partijen hebben dus geen overeenstemming bereikt over de essentialia van de overeenkomst, ook al stemde Cegelec in laatstgenoemde brief in met het door [appellant] genoemde bedrag van € 21.300,= bruto.
    
    
    3.5.5 Uit een en ander volgt voorts dat Cegelec niet gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat een regeling was tot stand gekomen en dat het standpunt van [appellant] dat geen regeling is tot stand gekomen niet in strijd is met de redelijkheid en de billijkheid of met goed werknemerschap, zoals Cegelec in het kader van grief 2 heeft betoogd. Ten slotte kan, gelet op rechtsoverwegingen 3.5.1 tot en met 3.5.4 evenmin worden aanvaard dat [appellant] zich in strijd met de redelijkheid en de billijkheid en/of met goed werknemerschap uit lopende onderhandelingen heeft teruggetrokken.
    
    3.5.6 De grieven 1 en 2 in incidenteel hoger beroep zijn derhalve vergeefs aangevoerd.
    
    3.6 De grieven in principaal hoger beroep stellen in de kern aan de orde dat de kantonrechter ten onrechte geen beslissing heeft genomen over de kennelijke onredelijkheid van de opzegging en de onregelmatigheid van het ontslag. De grieven zullen gezamenlijk worden behandeld.
    
    3.6.1 [Appellant] heeft het door hem gevorderde bedrag ter zake van kennelijk onredelijk ontslag gebaseerd op de zogenoemde kantonrechtersformule. In hoger beroep heeft hij zijn vordering verminderd tot € 45.262,61 bruto in verband met de betaling door Cegelec van € 21.300,= bruto.
    
    3.6.2 Anders dan [appellant] meent kan bij de beoordeling van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is, de in ontbindingszaken gebruikelijke kantonrechtersformule niet tot uitgangspunt worden genomen. Een vergoeding op grond van artikel 7:681 lid 1 BW dient immers te worden begroot als schade die de werknemer als gevolg van het kennelijk onredelijk ontslag heeft geleden, terwijl bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden een vergoeding naar billijkheid kan worden toegekend. De uitkomst van de kantonrechtersformule, waarbij de vergoeding op abstracte wijze wordt berekend, kan daarom niet dienen als een algemeen uitgangspunt voor de bepaling van een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag (HR 27 november 2009, LJN BJ6596).
    
    3.6.3 Bij de beoordeling van de vraag of het ontslag van [appellant] – zoals hij heeft gesteld – op grond van het zogenoemde gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW kennelijk onredelijk is, moeten alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking worden genomen. Voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geheel of ten dele voor rekening van Cegelec dienen te komen. Dat is niet anders nu Cegelec wegens twee jaar onafgebroken arbeidsongeschiktheid van [appellant] de arbeidsverhouding heeft mogen beëindigen (HR 12 februari 2010, LJN BK4472).
    
    
      3.6.4 [Appellant] heeft aangevoerd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst hem bijzonder zwaar heeft getroffen. 
      In dat verband heeft hij allereerst gewezen op de volgende omstandigheden: (i) hij heeft sinds 2 december 2002 te kampen met ernstige visusklachten en is daardoor gedeeltelijk arbeidsongeschikt, (ii) hij was ten tijde van het ontslag [leeftijd] oud en (iii) hij heeft een lange, eenzijdige werkervaring bij Cegelec. Op grond van een en ander zijn zijn kansen op de arbeidsmarkt zeer beperkt, zoals ook blijkt uit de vele vergeefse sollicitaties.
      Verder heeft [appellant] gesteld dat voor hem een financiële catastrofe dreigt indien Cegelec slechts bereid is € 21.300,= bruto bij te dragen om de gevolgen van het ontslag te verzachten. De WW-uitkering die hij aanvankelijk, naast de gedeeltelijke WAO-uitkering genoot, eindigde op 1 juni 2008. Bovendien dreigt een pensioenhiaat door de arbeidsongeschiktheid, aldus nog steeds [appellant].
    
    
    
      3.6.5 Het hof dient allereerst te onderzoeken of het ontslag van [appellant] kennelijk onredelijk is. 
      Daarbij wordt vooropgesteld dat in de subsidiaire stellingen van Cegelec, bezien in het licht van haar primaire stellingen, ligt besloten dat van de door Cegelec aan [appellant] betaalde vergoeding een bedrag ter grootte van € 20.166,56 bruto 
      (€ 21.300,= minus de vergoeding voor onregelmatig ontslag van € 1.133,44) moet worden aangemerkt als voor [appellant] getroffen voorziening in de zin van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW.
    
    
    
      3.6.6 [Appellant] is arbeidsongeschikt geworden voor zijn werkzaamheden bij Cegelec ten gevolge van visusklachten. Gesteld noch gebleken is dat deze visusklachten het gevolg zijn van de werkzaamheden die [appellant] in dienst van Cegelec heeft verricht. Cegelec treft dus geen verwijt van de arbeidsongeschiktheid van [appellant]. 
      De arbeidsdeskundige van het UWV heeft de CWI op 20 december 2005 – in het kader van de door Cegelec aangevraagde ontslagvergunning – laten weten dat [appellant] door zijn beperkingen ongeschikt is voor zijn eigen werk en dat passend ander werk bij Cegelec niet voorhanden is. [Appellant] heeft niet gesteld noch is gebleken dat dit onjuist is. Zijn niet nader toegelichte stelling in eerste aanleg dat Cegelec hem gedurende zijn ziekteperiode in de kou heeft laten staan en geen reële pogingen tot re-integratie binnen haar onderneming heeft ondernomen (conclusie van repliek onder 4), wordt reeds hierom als onvoldoende onderbouwd gepasseerd.
    
    
    3.6.7 Cegelec heeft de arbeidsovereenkomst, met ontslagvergunning, opgezegd nadat [appellant] langer dan twee jaar arbeidsongeschikt was geweest.
    
    3.6.8 Aan [appellant] kan worden toegegeven dat hij gelet op zijn lange, eenzijdige werkervaring bij Cegelec en zijn leeftijd ten tijde van het ontslag een moeilijke positie op de arbeidsmarkt had. Zijn gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid zal die positie nog verder verslechteren. Verder kan worden aangenomen dat [appellant] na het ontslag er financieel (aanzienlijk) op achteruit is gegaan en hoewel [appellant] zijn stellingen in zoverre niet nader heeft onderbouwd, wil het hof ook aannemen dat door zijn arbeidsongeschiktheid een pensioenhiaat dreigt. 
    
    3.6.9 Een en ander neemt echter niet weg dat de inkomens-positie van [appellant] – zoals Cegelec ook heeft gesteld - niet geacht kan worden in verstrekkende mate te zijn beïnvloed door de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Cegelec was immers, ook bij het voortduren van de arbeidsovereenkomst niet langer verplicht het salaris geheel of gedeeltelijk) door te betalen omdat de termijn van 104 weken van artikel 7:629 BW was verstreken. Dat betekent dat de inkomenspositie van [appellant] (voor en na zijn pensioen) bij het voortduren van de arbeidsovereenkomst niet wezenlijk anders zou zijn geweest dan deze nu is.
    
    
      3.6.10 Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat Cegelec de onder 3.6.8 genoemde omstandigheden, voor zover deze het gevolg zijn van/in verband kunnen worden gebracht met de opzegging van de arbeidsovereenkomst, door de getroffen voorziening, te weten de betaling aan [appellant] van € 20.166,56 bruto, in voldoende mate heeft verzacht.
      Derhalve kan niet worden volgehouden dat de gevolgen van de opzegging, in aanmerking genomen de voor [appellant] getroffen voorziening en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Cegelec bij de opzegging. 
      Dit betekent dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Cegelec niet kennelijk onredelijk is en dat [appellant] geen aanspraak heeft op schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW.
    
    
    3.6.11 Zoals hiervoor reeds is vastgesteld heeft Cegelec met haar betaling van € 21.300,=, niet alleen een voorziening getroffen als bedoeld in artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW, maar ook [appellant] schadeloos gesteld voor het onregelmatige ontslag.
    
    3.6.12 De grieven in principaal hoger beroep kunnen gelet op het voorgaande niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Hetgeen partijen in dit verband overigens naar voren hebben gebracht kan niet tot een ander oordeel leiden en behoeft daarom geen bespreking. [Appellant] dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het principaal hoger beroep te dragen.
    
    3.7.1 Met grief 3 in incidenteel hoger beroep is Cegelec opgekomen tegen de door de kantonrechter uitgesproken compensatie van proceskosten. Het hof acht deze beslissing van de kantonrechter juist. Cegelec heeft immers pas nadat [appellant] de inleidende dagvaarding had uitgebracht het bedrag van € 21.300,= voldaan. Aldus moeten partijen worden geacht in eerste aanleg over en weer deels in het ongelijk te zijn gesteld.
    
    3.7.2 De grieven in incidenteel hoger beroep kunnen gelet op het voorgaande evenmin leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het bewijsaanbod van Cegelec wordt als niet ter zake dienend gepasseerd. Cegelec dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden belast met de kosten van het incidenteel hoger beroep.
    
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot heden aan de zijde van Cegelec begroot op € 254,= aan verschotten en op € 1.631,= aan salaris van de advocaat;
    
    
      veroordeelt Cegelec in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot heden aan de zijde van [appellant] begroot op 
      € 1.223,25 aan salaris van de advocaat en op de voet van artikel 243 Rv te voldoen aan de griffier van dit hof;
    
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskosten-veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, A.M.A. Verscheure en C. Uriot en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 februari 2011.