ECLI:NL:GHAMS:2015:4502, Gerechtshof Amsterdam, 03-11-2015, 200.097.336/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-11-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussentijdse opzegging van arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet kennelijk onredelijk. Opzegging tegen eerder tijdstip dan overeengekomen einddatum mogelijk omdat in de mogelijkheid van tussentijdse overeenkomst is voorzien in de arbeidsovereenkomst. Stelling van werknemer dat hem andere vacante functies op het zelfde niveau hadden moeten worden aangeboden niet houdbaar. Gezien de beperkte verdere looptijd van de arbeidsovereenkomst had van werknemer verwacht kunnen worden dat hij  aangeboden lagere functies (met behoud van salaris) accepteerde. 
        Feit dat werknemer niet in aanmerking komt voor Nederlandse WW-uitkering of vergelijkbare uitkering in het land waar hij woont moet voor zijn risico blijven nu partijen bij de aanvang van de arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen dat werknemer zelf voor een dergelijke voorziening zorg moets dragen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200.097.336/01		
      zaaknummer rechtbank Amsterdam: 1214745 CV EXPL11-548
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 november 2015
      
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        ARTSEN ZONDER GRENZEN (Médecins sans frontières, Nederland),
      gevestigd te Amsterdam, 
      appellante in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel, 
      advocaat: mr. J.A. de Groot te Amsterdam,
    
    
    
    
      tegen 
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ( [land] ),   
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellant in incidenteel appel, 
      advocaat: mr. R.L. van Heusden te Rotterdam.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Partijen worden in het hiernavolgende aangeduid als AzG en [geïntimeerde] .
      
    
    
      1.2
      Bij dagvaarding van 15 september 2011 (gecorrigeerd bij exploot van 21 september 2011) is AzG in hoger beroep gekomen van het op 23 juni 2011 door de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), uitgesproken vonnis (hierna: het vonnis), onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen haar als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
      
    
    
      1.3
      Bij memorie heeft AzG vier grieven tegen het vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis voor zover zij daarbij is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 35.562,-- te vermeerderen met rente, en tot – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van een bedrag van € 36.180,68 bruto, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties met nakosten.
      
    
    
      1.4
      Bij memorie van antwoord, tevens inhoudend incidenteel appel, heeft [geïntimeerde] de grieven van AzG bestreden, zijnerzijds vijf grieven in incidenteel appel voorgesteld, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd – kort gezegd – tot verwerping van het principale appel, vernietiging van het vonnis voor zover AzG daarbij is veroordeeld tot betaling van minder dan € 105.392,-- en tot – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van AzG tot betaling van laatstgenoemd bedrag aan hem, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding en met veroordeling van AZG in de kosten van de procedure in beide instanties. 
      
    
    
      1.5
      AzG heeft vervolgens een memorie van antwoord in incidenteel appel met  producties genomen, met conclusie – kort gezegd – tot bekrachtiging van het vonnis behoudens voor zover AzG in het principale appel de vernietiging daarvan heeft gevorderd, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidentele appel.
      
    
    
      1.6
      Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties. 
      
      
    
  
  
    
      2Feiten 
    
    
      De kantonrechter heeft in het vonnis in de overwegingen 1 tot en met 8 een aantal feiten vermeld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Omtrent deze feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Het gaat in deze zaak – kort weergegeven – om het volgende.
      a. AzG is een particuliere, internationaal opererende, organisatie die zich bezighoudt met het verlenen van (medische) hulp aan mensen in nood en aan slachtoffers van (natuur)rampen en oorlogen. 
      b. [geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] te [plaats] , [land] , is op 31 augustus 2009 voor de bepaalde tijd van twee jaar bij AzG in dienst getreden in de functie van Country Manager/Head of Mission (hierna: HoM) in Zuid-Sudan tegen een salaris van laatstelijk € 2.931,-- bruto per maand. 
      c. Tussen partijen hebben eerder arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd bestaan, waarvan de laatste geëindigd was op 6 oktober 2008. 
      d. Op de arbeidsovereenkomsten tussen partijen was Nederlands recht van toepassing verklaard. Tevens was in die overeenkomsten een tussentijdse opzegmogelijkheid overeengekomen, in het laatste contract, gedateerd 21 augustus 2009, in artikel 1.2.
      e. Bij brief van 24 augustus 2010 heeft AzG de arbeidsovereenkomst opgezegd met ingang van 1 oktober 2010.
      
    
    
      3.2
      Stellende dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is omdat dit gegeven is wegens een valse of voorgewende reden en omdat de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn in vergelijking tot het belang van AzG bij het ontslag, vordert [geïntimeerde] in deze procedure veroordeling van AzG tot betaling van een bedrag van € 105.392,-- bruto als schadevergoeding. Hij specificeert dit bedrag als volgt:
      - € 35.562,-- gederfd salaris over de resterende looptijd van de arbeidsovereenkomst (1 oktober 2010 – 30 augustus 2011),
      - € 36.732,-- een jaar salaris omdat het in de lijn der verwachting lag dat hij de     arbeidsovereenkomst na afloop had kunnen voortzetten,
      - € 10.000,-- ter zake van immateriële schadevergoeding,
      - € 4.818,-- rekening coachingstraject,
      - € 15.000,-- kosten juridische bijstand en
      - € 3.280,-- cursus Frans.
      De kantonrechter heeft bij het vonnis de vordering toegewezen tot een bedrag van € 35.562,-- (salaris over de resterende looptijd van de arbeidsovereenkomst). De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat er aan het [geïntimeerde] gegeven ontslag geen valse of voorgewende reden ten grondslag lag omdat er, anders dan [geïntimeerde] had aangevoerd, geen alternatieve HoM-functies beschikbaar waren, dat [geïntimeerde] de gevolgen van het ontslag in overwegende mate aan zich zelf te wijten had maar dat het feit dat [geïntimeerde] noch een WW-uitkering noch enige buitenlandse werkloosheidsuitkering zal ontvangen de gevolgen van het ontslag voor [geïntimeerde] zo ernstig maken dat dit toch als kennelijk onredelijk moet worden gekwalificeerd.  Tegen deze oordelen  richten zich de grieven van partijen in principaal en in incidenteel appel. 
      
    
    
      3.3
      In eerste aanleg en in hoger beroep hebben partijen gediscussieerd over de vraag of AzG toestemming van het UWV nodig had gehad om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op te zeggen nu die opzegging niet om een dringende reden plaatsvond. [geïntimeerde] heeft zich evenwel ook in hoger beroep niet op het standpunt gesteld dat de onderhavige opzegging nietig is bij gebreke van bedoelde toestemming, zodat op die discussie niet behoeft te worden ingegaan. Omdat, zoals hiervoor reeds werd overwogen, in artikel 1.2 van de onderhavige arbeidsovereenkomst tussen partijen voorzien was in de mogelijkheid van tussentijdse opzegging, moet er bij de beoordeling van de vraag of de onderhavige opzegging kennelijk onredelijk was van worden uitgegaan dat AzG in beginsel gerechtigd was de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd  tussentijds op te zeggen. Gesteld noch gebleken is voorts dat de daarbij door AzG in acht genomen opzegtermijn van één maand te kort was. De in acht genomen opzegtermijn speelt derhalve geen rol bij de vraag of het onderhavige ontslag kennelijk onredelijk was.
      
    
    
      3.4
      In de ontslagbrief van 24 augustus 2010 noemt AzG als redenen voor het [geïntimeerde] gegeven ontslag de verstoorde arbeidsrelatie tussen [geïntimeerde] en zijn direct leidinggevende [A] , waarin [geïntimeerde] aanleiding had gevonden zijn post in Zuid-Soedan (eind mei 2010) te verlaten en te weigeren nog met [A] samen te werken. Omdat AzG geen reden had [A] uit haar functie te ontheffen, betekende dat dat [geïntimeerde] niet naar Zuid-Soedan kon terugkeren. Op het verzoek van [geïntimeerde] te mogen terugkeren naar Zuid-Soedan nadat [A] eind november 2010 niet langer de leidinggevende van het daar gestationeerde HoM zou zijn, wilde AzG niet ingaan omdat er dan meer dan een half jaar daar geen HoM zou zijn en er inmiddels een opvolger voor [geïntimeerde] was aangesteld. Andere functies van HoM waren niet vacant en [geïntimeerde] had geweigerd in te gaan op aanbiedingen om elders in de wereld Project Coördinator (hierna: PC) te worden, voor welke functie wel meerdere vacatures bestonden.
      
    
    
      3.5
      Het hof ziet aanleiding eerst de grieven (I tot en met III) in incidenteel appel te behandelen die betogen dat de kantonrechter het beroep van [geïntimeerde] op een valse ontslaggrond ten onrechte heeft gepasseerd. 
      
    
    
      3.6
      
        [geïntimeerde] klaagt met grief I in incidenteel appel dat de kantonrechter ten onrechte zijn stelling heeft gepasseerd dat er in de zomer van 2010 vijf HoM-functies vacant waren in Nigeria, South-Kivu, Haiti (zowel HoM als deputy-HoM) en Papoea Nieuw Guinea en dat hij in aanmerking had moeten worden gebracht voor de functies van HoM Dep CAR/Liason Officer Kinshasa/Coordinator Operational Coms, terwijl AzG voorts heeft nagelaten te onderzoeken of er functies op HoM-niveau vacant waren bij aan AzG gelieerde organisaties, hetgeen wel gebruikelijk was. Het hof overweegt als volgt.
      
    
    
      3.7
      Anders dan [geïntimeerde] in de toelichting op zijn grief stelt, kon van AzG niet verwacht worden dat zij reeds vóór medio juni 2010 – toen zij, naar zij heeft gesteld, de vacature voor de functie van HoM-Nigeria invulde – er rekening mee hield dat er misschien een andere functie voor [geïntimeerde] gezocht moest worden omdat zij bekend was met de problemen tussen [geïntimeerde] en [A] , en dat zij [geïntimeerde] - met terzijdestelling  van de kandidaat met wie al overeenstemming was bereikt - voor die functie in aanmerking had moeten laten komen in plaats van die kandidaat. [geïntimeerde] had weliswaar op 20 mei 2010 bij de leidinggevende van [A] geklaagd over [A] maar partijen hebben  op 4, 6 en 10 juni 2010 nog gesprekken gevoerd met de bedoeling de problemen tussen [geïntimeerde] en [A] op te lossen. Het hoefde voor AzG voor medio juni 2010 daarom nog niet duidelijk te zijn dat [geïntimeerde] niet in zijn oude functie zou terugkeren omdat de problemen tussen hem en [A] onoplosbaar zouden blijken. Het vooroverwogene geldt eveneens voor de vacature voor de functie van HoM-South-Kivu, die volgens AzG al in mei 2010 is vervuld. [geïntimeerde] heeft in dit verband nog betwist dat beide genoemde vacatures vervuld zijn op de door AzG genoemde data en aangevoerd dat AzG voor haar desbetreffende stellingen geen bewijs heeft aangeboden. Ook die stellingen passeert het hof. Het is niet aan AzG te bewijzen dat de vacatures al waren vervuld toen voor AzG duidelijk werd dat de problemen tussen [geïntimeerde] en [A] niet oplosbaar waren maar aan [geïntimeerde] om te bewijzen dat de vacatures toen nog openstonden. Hij verwijt AzG immers dat deze niet aan hem zijn aangeboden. Het hof zal [geïntimeerde] ter zake geen bewijsopdracht geven nu hij op dit punt geen bewijs heeft aangeboden.
      
    
    
      3.8
      
        [geïntimeerde] heeft niet betwist dat voor de twee HoM-functies in Haïti vereist was dat de desbetreffende kandidaat een zeer hoog niveau (moedertaal) Frans sprak. [geïntimeerde] heeft weliswaar aangevoerd dat hij goed Frans sprak en al drie keer eerder door AzG in een functie was geplaatst waar het spreken van Frans als vereiste gold, maar niet gesteld dat hij die taal op het door AzG bedoelde hoge niveau sprak. Hij is dus op goede gronden niet voor de desbetreffende HoM-functies in aanmerking gekomen.
      
    
    
      3.9
      Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat van AzG in augustus 2010 niet kon worden verwacht dat zij het dienstverband met [geïntimeerde] in stand zou houden om hem na verloop van tijd in aanmerking te laten komen voor de HoM-functie in Papoea Nieuw Guinea, die in januari 2011 vacant zou worden.
      
    
    
      3.10
      
        De andere door [geïntimeerde] genoemde functies waarvoor hij in aanmerking gebracht had moeten worden zijn, naar AzG onweersproken heeft gesteld, van een lager niveau dan  HoM-functies en vergelijkbaar met PC-functies. [geïntimeerde] heeft niet toegelicht waarom hij wel voor die functies in aanmerking had willen komen, terwijl hij andere hem aangeboden PC-functies op een vergelijkbaar niveau heeft geweigerd met de mededeling dat hij uitsluitend een HoM-functie ambieerde. Anders dan [geïntimeerde] suggereert behoefde AzG voorts niet te onderzoeken of er bij aan haar gelieerde organisaties wellicht een HoM-functie beschikbaar was. 
        De conclusie is dat AzG in augustus 2010 geen HoM-functies beschikbaar had, die zij [geïntimeerde] had moeten aanbieden.
      
      
    
    
      3.11
      Op 12 augustus 2012 heeft [geïntimeerde] AzG geschreven dat hij twee hem aangeboden PC-functies niet wilde accepteren omdat hij niet wilde worden (terug)geplaatst in een functie die hij drie jaar geleden al vervulde. Hij wilde, zo schrijft hij, niet alleen als HoM betaald worden maar ook werkzaam zijn in een functie op dat niveau. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in zijn (met grief II in incidenteel appel geponeerde) stelling dat van AzG verwacht had mogen worden dat zij [geïntimeerde] waarschuwde dat ontslag zou volgen als hij de aangeboden PC-functies zou blijven weigeren. Evenmin kon van AzG verwacht worden dat zij het niet beschikbaar hebben van HoM-functies nader had toegelicht alvorens tot ontslag over te gaan.
      
    
    
      3.12
      
        [geïntimeerde] heeft ten slotte (in grief III in incidenteel appel) gesteld dat AzG niet tot ontslag had mogen overgaan omdat zij het conflict tussen hem en [A] niet zorgvuldig heeft behandeld. Ook hierin volgt het hof [geïntimeerde] niet. [geïntimeerde] heeft op 20 mei 2010 een informele klacht tegen [A] ingediend en verwijt AzG dat zij die klacht vervolgens reeds op 21 mei 2010 met [A] heeft besproken. Het hof ziet niet in waarom AzG er toen van af had moeten zien de klacht aan [A] voor te leggen, temeer niet nu zij [geïntimeerde] telefonisch op de hoogte had gesteld van haar voornemen dat te doen. Ook overigens is niet gebleken van een onzorgvuldige behandeling van de klacht door AzG.
      
    
    
      3.13
      Het vooroverwogene leidt tot de conclusie dat er geen sprake is geweest van een ontslag wegens een valse of voorgewende reden. De grieven I tot en met III in incidenteel appel falen. 
      
    
    
      3.14
      
        De grieven in principaal appel en de grieven IV en V in incidenteel appel stellen de hoogte van de door de kantonrechter vastgestelde schadevergoeding aan de orde op grond van het zogenoemde gevolgencriterium. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. AzG stelt dat de kantonrechter die vergoeding ten onrechte heeft vastgesteld op een bedrag van € 35.562,-- bruto te vermeerderen met de wettelijke rente hoewel hij – in de visie van AzG terecht – tevens heeft overwogen dat [geïntimeerde] de gevolgen van het ontslag in overwegende mate aan zichzelf te wijten heeft en partijen in artikel 3.4 van de arbeidsovereenkomst waren overeengekomen dat [geïntimeerde] zelf verantwoordelijk is voor het afdragen van belasting en sociale verzekeringspremies in zijn thuisland. De kantonrechter heeft volgens AzG miskend dat tussentijdse opzegging van de arbeidsovereenkomst mogelijk was door het volledige loon over de opzegtermijn als schadevergoeding toe te wijzen.
        
          [geïntimeerde] stelt op zijn beurt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat hij de gevolgen van het ontslag in overwegende mate aan zichzelf te wijten heeft en voert verder aan dat de kantonrechter de schadevergoeding ten onrechte heeft beperkt tot het loon dat hij zou hebben verdiend als het dienstverband niet tussentijds zou zijn beëindigd. 
      
      
    
    
      3.15
      Hiervoor werd reeds overwogen dat ervan uitgegaan moet worden dat er voor [geïntimeerde] in de zomer van 2010 bij AzG geen ander HoM-functies beschikbaar waren. Met AzG is het hof van oordeel dat daarom van [geïntimeerde] kon worden verwacht dat hij voor de relatief korte resterende duur van de arbeidsovereenkomst (die op 30 augustus 2011 zou eindigen) een functie als PC zou accepteren, temeer nu hij er in salaris niet op achteruit zou gaan. Dat betekent dat hij, zoals de kantonrechter ook heeft overwogen, de gevolgen van het ontslag in overwegende mate aan zich zelf te wijten heeft.
      
    
    
      3.16
      
        Het hof ziet, anders dan de kantonrechter, geen aanleiding [geïntimeerde] desondanks schadevergoeding toe te kennen. Artikel 3.4 van de onderhavige arbeidsovereenkomst tussen partijen luidt:
        
          If Employee, on the basis of the facts and circumstances, is not resident in the Netherlands at the start of this contract, he shall himself be responsible for the remittance of tax, including social insurance contributions, in accordance with the tax rules applicable to him in the country where he is deemed to be resident on the basis of the facts and circumstances.
        
        
          [geïntimeerde] was bij de aanvang van de arbeidsovereenkomst geen inwoner van Nederland. Dat betekent dat hij op grond van de aangehaalde bepaling verplicht was zelf zorg te dragen voor de afdracht van sociale verzekeringspremies zodat hij een beroep zou kunnen doen op een sociale verzekering of daarmee gelijk te stellen voorziening voor het geval hij werkloos zou worden, zoals AzG heeft aangevoerd. Kennelijk heeft hij dat niet gedaan. Dat de financiële gevolgen van het ontslag voor [geïntimeerde] ernstiger zijn dan indien het ontslag in de Nederlandse rechtssfeer zou hebben plaatsgevonden omdat hij geen aanspraak kan maken op een uitkering op grond van de (Nederlandse) Werkloosheidswet of een vergelijkbare regeling in Ierland, zoals hij heeft aangevoerd, – AzG heeft overigens uitdrukkelijk betwist dat [geïntimeerde] geen recht heeft op een Ierse uitkering – moet daarom voor zijn risico blijven. 
      
      
    
    
      3.17
      
        [geïntimeerde] heeft geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel nopen dan het voorgaande. Zijn bewijsaanbod wordt daarom ook overigens gepasseerd.
      
    
    
      3.18
      De conclusie is dat de grieven in principaal appel doel treffen en de grieven in incidenteel appel falen. Het vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] worden alsnog afgewezen. De vordering van AzG strekkende tot terugbetaling van hetgeen zij aan [geïntimeerde] heeft betaald op grond van het vonnis is toewijsbaar nu [geïntimeerde] de hoogte daarvan als zodanig niet heeft betwist.
      
    
    
      3.19
      Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [geïntimeerde] veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties, wat het hoger beroep betreft in principaal en in incidenteel appel. Met betrekking tot de hoogte van de kostenveroordeling geldt dat het hof bij het bepalen van de hoogte van het salaris zal uitgaan van tarief II van het gebruikelijke liquidatietarief (vordering van onbepaalde waarde) omdat bij zaken als de onderhavige de hoogte van de gevorderde schadevergoeding geen goed criterium is voor de vaststelling van die kosten. Hierbij dient bedacht te worden dat degene die schadevergoeding vordert wegens kennelijk onredelijk ontslag niet gehouden is een concreet bedrag te noemen. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      in principaal en in incidenteel appel:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot (terug)betaling aan AzG van een bedrag van € 36.180,68 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van betaling door AzG; 
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties tot aan deze uitspraak aan de zijde van AzG begroot op € 500,-- voor salaris voor de procedure in eerste aanleg, op € 1.859,81 voor verschotten en € 894,-- voor salaris voor de procedure in principaal appel en op € 447,-- voor salaris voor de procedure in incidenteel appel;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, R.J.F. Thiessen en W.H.F.M. Cortenraad en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 november 2015.