ECLI:NL:GHSHE:2023:3607, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-11-2023, 20-000637-23
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Vrijspraak van overtreding art. 197 Sr. (als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl híj weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard).
        Het hof dient te onderzoeken of de ongewenstverklaring op de ten laste gelegde datum nog immer in overeenstemming was met de rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht.
        De vraag is of de verdachte ten tijde van het ten laste gelegde nog steeds een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormde voor een fundamenteel belang van de samenleving. Het hof twijfelt eraan of in dit geval een dergelijke verstrekkende conclusie dient te worden getrokken. Deze twijfel dient in het voordeel van de verdachte te werken.

Parketnummer	: 20-000637-23 
  Uitspraak	: 1 november 2023
  
    TEGENSPRAAK
  
  
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
    's-Hertogenbosch
    
    
      gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, van 28 februari 2023, parketnummer 
      01-252142-22 en de van dat vonnis deel uitmakende beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde voorwaardelijke straf in de zaak met parketnummer 01-178991-21, in de strafzaak tegen:
    
    
  
  
    
      [verdachte] ,
    
      geboren te [geboorteplaats] (Polen) op [geboortedatum] , 
      wonende te [postcode] [woonplaats] , [adres] .
    
    
    
    
      
        Hoger beroep
      
    
    
    
      Bij vonnis waarvan beroep heeft de politierechter de verdachte van de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten vrijgesproken en ter zake van het onder 3 ten laste gelegde, te weten:
      
        als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard,
      
      veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 maand, met aftrek van het voorarrest. Daarnaast is de vordering tot tenuitvoerlegging afgewezen.
    
    
    
      Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
    
      
        Ontvankelijkheid van het hoger beroep
      
    
    
    
      De verdachte is door de politierechter vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 1 en 2 ten laste is gelegd. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open.
    
    
    
      Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraken.
    
    
    
      Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat nog aan het oordeel van het hof is onderworpen, te weten feit 3.
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de verdachte voor feit 3 zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 maand, met aftrek van het voorarrest, en met toewijzing van de vordering tot tenuitvoerlegging.
    
    
    
      Door de verdediging is ten aanzien van feit 3 primair vrijspraak, subsidiair oplegging van een geheel voorwaardelijke straf bepleit. Met betrekking tot de vordering tot tenuitvoerlegging is afwijzing bepleit.
    
    
    
    
      
        Vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het beroepen vonnis – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.
    
    
    
    
      
        Tenlastelegging
      
    
    
    
      Aan de verdachte is – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – ten laste gelegd dat:
    
    
    3.hij op of omstreeks 2 oktober 2022 te Uden, gemeente Maashorst, althans in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden
    
      
        dat hij op grond van een wettelijk voorschrift, te weten artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard of
      
      
        dat tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.
      
    
    
    
      De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    
    
      
        Vrijspraak
      
    
    
    
      Artikel 27, tweede lid, van de Richtlijn 2004/38/EU van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden (de Verblijfsrichtlijn) is een rechtstreeks werkende bepaling van het Unierecht. In deze bepaling staat dat de om redenen van openbare orde genomen maatregelen (in dit geval: de ongewenstverklaring) uitsluitend gebaseerd mogen zijn op het gedrag van de betrokkene. Het gedrag moet een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen. Op grond van vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie mag een bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving niet automatisch worden vastgesteld op basis van een eerdere strafrechtelijke veroordeling voor specifieke strafbare feiten. De omstandigheden die tot die veroordeling hebben geleid, kunnen wel in aanmerking worden genomen om een dergelijke vaststelling te rechtvaardigen, voor zover na een onderzoek van het individuele geval blijkt dat sprake is van een persoonlijke gedraging die een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormt voor een fundamenteel belang van de samenleving.
    
    
    
      Bij beschikking van 15 februari 2017 heeft de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie de verdachte ongewenst verklaard. Vast staat dat de ongewenstverklaring op de ten laste gelegde datum, 2 oktober 2022, nog van kracht was.
    
    
    
      Het hof dient daarom te onderzoeken of de ongewenstverklaring op de ten laste gelegde datum nog immer in overeenstemming was met de rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht.
    
    
    
      Daarbij neemt het hof in aanmerking dat blijkens het op zijn naam gesteld Uittreksel Justitiële Documentatie van 24 augustus 2023 de verdachte zich, in de periode voorafgaand aan de ten laste gelegde datum, op 8 september 2019 en op 6 juli 2021 schuldig heeft gemaakt aan overtreding van artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994 (rijden onder invloed), dat hij zich op 17 januari 2022 schuldig heeft gemaakt aan overtreding van artikel 453 van het Wetboek van Strafrecht (openbare dronkenschap) en dat overigens de veroordelingen betrekking hebben op feiten die in juli 2018 en daarvoor zijn gepleegd. Uit het dossier, met name het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant] van 5 juni 2022 (p. 42-52) en uit hetgeen tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht, leidt het hof af dat de verdachte een alcoholverslaving heeft.
    
    
    
      Gelet op het vorenstaande is bij de verdachte sprake van een actuele (alcohol)problematiek. De vraag is echter of hij daardoor ten tijde van het ten laste gelegde nog steeds een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormde voor een fundamenteel belang van de samenleving. Het hof twijfelt eraan of in dit geval een dergelijke verstrekkende conclusie dient te worden getrokken. Deze twijfel dient in het voordeel van de verdachte te werken.
    
    
    
      Naar het oordeel van het hof kan derhalve niet bewezen worden geacht dat de verdachte op de ten laste gelegde datum “op grond van een wettelijk voorschrift” ongewenst was verklaard, zodat de verdachte van het onder 3 ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken.
    
    
    
    
      
        Vordering tenuitvoerlegging
      
    
    
    
      Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd de tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter in de rechtbank te Oost-Brabant van 21 september 2021 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 weken. Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde.
    
    
    
      Nu verdachte zal worden vrijgesproken van het ten laste gelegde, zal de vordering tot tenuitvoerlegging reeds hierom al worden afgewezen.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 1 en 2 ten laste gelegde.
    
    
    
      
        Vernietigt het vonnis waarvan beroep – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – en doet opnieuw recht:
    
    
    
      
        Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 3 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      
        Wijst af de vordering van de officier van justitie van het arrondissementsparket Oost-Brabant van 4 oktober 2022, strekkende tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant van 21 september 2021, parketnummer 
      01-178991-21, voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 3 weken met een proeftijd van 2 jaren.
    
    
    
    
    
      Aldus gewezen door:
      mr. O.M.J.J. van de Loo, voorzitter,
      mr. M.L.P. van Cruchten en mr. A. Muller, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. R.J. Gras, griffier,
      en op 1 november 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.