ECLI:NL:GHARL:2020:3217, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-04-2020, 200.237.683/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Leaseovereenkomst. Herfinanciering. Dwaling. Ongerechtvaardigde verrijking.
        Directeur van failliet gegane leasemaatschappij tracht de vergoeding die hij op grond van een vaststellingsovereenkomst in privé is verschuldigd aan de externe financier van een leasecontract te  kunnen verhalen op de klant van de gefailleerde onderneming, door in de vaststellingsovereenkomst op te nemen dat de financier ook de klant zal vrijwaren van verder aanspraken op grond van de leaseovereenkomst. De klant heeft daartoe een overeenkomst gesloten met een (nieuwe) onderneming van de directeur. De klant beroept zich terzake die overeenkomst echter terecht op dwaling en wordt door de vaststellingsovereenkomst ook niet ongerechtvaardigd verrijkt.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.237.683/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel: 196526)
    
    
    
    
      
        arrest van 21 april 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        InfoSource B.V., 
      gevestigd te Alkmaar,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: InfoSource,
      advocaat: mr. M.W.J. Ariëns te Haarlem,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1ICS Adviseurs B.V.,
    
      gevestigd te Zwolle,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: ICS,
      advocaat: mr. R.A. Veldman te Amsterdam,
    
  
  
    
      2 [geïntimeerde2] ,wonende te [A] ,geïntimeerde,
    in eerste aanleg: gedaagde,hierna: [geïntimeerde2],gemachtigde: mr. G.P. Wempe te Drachten. 
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      
        Het hof neemt de inhoud over van het tussenarrest van 30 juli 2019, waarin een 
        comparitie van partijen is bepaald.  
      
      
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - de akte van InfoSource met producties van 9 oktober 2019;
      - het proces-verbaal van de op 25 oktober 2019 gehouden comparitie. 
      
    
    
      1.3
      
        Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het comparitiedossier, aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie. 
        
          2.	Inleiding 
        
      
      
      
        Het gaat in deze zaak in eerste instantie om de vraag of ICS haar betalingsverplichtingen dient na te komen uit een overeenkomst die [geïntimeerde2] namens ICS heeft gesloten met InfoSource op 28 juni 2011. Die overeenkomst houdt in dat InfoSource van ICS het leasecontract overneemt dat ICS had gesloten met De Lage Landen Technology Finance B.V. (hierna DLL), waartegenover ICS zich verplicht om aan InfoSource 60 maandelijkse termijnen te betalen van elk € 3.850,-. Als ICS die verplichting niet hoeft na te komen, is de volgende vraag of ICS ongerechtvaardigd is verrijkt door een betaling van € 315.000,- die de heer [B] (hierna: [B] ), indirect bestuurder van InfoSource, heeft gedaan aan DLL in oktober 2011. [B] heeft dat bedrag betaald ter uitvoering van een regeling die hij met DLL in privé had getroffen. Onderdeel van die regeling was dat ICS werd gevrijwaard van verdere aanspraken van DLL op grond van het hiervoor bedoelde leasecontract dat ICS met DLL had gesloten.  
        In het geval ICS haar verplichtingen niet hoeft na te komen omdat [geïntimeerde2] niet bevoegd was om de overeenkomst namens haar te sluiten en ICS ook niet ongerechtvaardigd is verrijkt, rijst de vraag of [geïntimeerde2] uit onbevoegde vertegenwoordiging aansprakelijk is.
      
      
    
  
  
    
      3
      3.	De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
    
    
      3.1
      ICS is een adviesbureau in de zorg- en onderwijssector. Zij adviseert maatschappelijke organisaties op het gebied van huisvesting. Bij haar zijn ongeveer 80 mensen werkzaam. InfoSource is volgens de omschrijving in de registratie bij de Kamer van Koophandel een onderneming gericht op dienstverlening op het gebied van informatietechnologie.
    
    
      3.2
      Op 21 maart 2008 heeft ICS met Advanced Infotechnology Management B.V. (hierna: AIM) een (mantel)overeenkomst gesloten voor de inrichting en verzorging van haar ICT-omgeving. De overeenkomst had betrekking op de levering door AIM van apparatuur en software(licenties), het verrichten van onderhoud en het bieden van ondersteuning. De looptijd van de overeenkomst bedroeg 8 jaar. 
      
    
    
      3.3
      Indirect (enig) aandeelhouder en bestuurder van AIM was [B] . 
      
    
    
      3.4
      Voor de financiering van haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft ICS op initiatief van AIM met DLL een lease/huurovereenkomst gesloten. De overeenkomst is gesloten op 22 april 2008, ging in op 1 mei 2008 en had een minimale looptijd van 60 maanden. Op grond van die overeenkomst werd door DLL aan ICS verhuurd: “HP apparatuur inclusief aan- en toebehoren conform offerte/opdrachtbevestiging van leverancier ten behoeve van 163 werkplekken; (…)”. De door ICS aan DLL verschuldigde huurprijs bedroeg € 15.118,04 per maand (excl. btw). DLL heeft na de totstandkoming van deze overeenkomst aan AIM een “lumpsum” voldaan van € 893.177,11. Deze diende als betaling voor de door AIM op grond van haar overeenkomst met ICS te leveren hardware, software en diensten. 
    
    
      3.5
      Na het sluiten van deze overeenkomsten heeft ICS met AIM in 2008 nog enkele aanvullende overeenkomsten gesloten in verband met door haar gewenste ICT uitbreidingen. Zij was daarvoor aan AIM maandelijks nog een bedrag van € 2.216,54 verschuldigd, zodat zij voor haar ICT maandelijks in totaal een bedrag van € 17.334,58 excl. btw betaalde.
    
    
      3.6
      Op 19 maart 2010 heeft ICS met Europe Computer Systems International Netherlands B.V. (hierna: ECS) een nieuwe huur/leaseovereenkomst gesloten. Ook die overeenkomst had betrekking op de huur door ICS van ICT-apparatuur en “bijbehorende diensten”. De huurprijs hiervoor bedroeg € 15.560,73 (excl. btw). De looptijd van deze overeenkomst bedroeg 28 maanden vanaf 1 maart 2010.ECS heeft na de totstandkoming van deze overeenkomst aan AIM een “lumpsum” betaald van € 476.000,-.
      
    
    
      3.7
      In een brief van 25 maart 2010 heeft AIM aan ICS bevestigd dat zij de betalingen uit het leasecontract met DLL overneemt en dat ICS is gevrijwaard van dubbele betalingen. In een brief van 8 juli 2010 heeft DLL aan ICS bevestigd dat zij het verzoek heeft ontvangen om het bankrekeningnummer vanaf welke de betalingen worden geïncasseerd te wijzigen in het bankrekeningnummer van AIM. DLL deelt in de brief verder mee dat ICS aansprakelijk blijft voor eventuele betalingsachterstanden en dat de wijziging pas ingaat als ICS de brief voor akkoord heeft geretourneerd. ICS heeft de brief ondertekend geretourneerd en vanaf augustus 2010 zijn door AIM een aantal termijnbetalingen aan DLL gedaan.
      
    
    
      3.8
      In een brief van 27 mei 2010 heeft ECS aan ICS meegedeeld dat het contract is overgedragen aan Key Equipment Finance Netherlands B.V. (hierna: Key) en dat voortaan aan Key betaald dient te worden. 
      
    
    
      3.9
      DLL heeft eind 2010 AIM en [B] aangesproken op het met derde financiers aangaan van leaseovereenkomsten met klanten van AIM met wie DLL al leaseovereenkomsten had gesloten, waaronder ICS, de Stichting Amsterdamse Gezondheidscentra en de maatschap “Het Doktershuis”. DLL heeft [B] ook het verwijt gemaakt dat de lumpsum bedragen die AIM uit die nieuwe contracten ontving niet werden aangewend om DLL af te kopen maar aan AIM werden onttrokken. Volgens DLL hebben AIM en [B] daarmee onrechtmatig tegenover haar gehandeld, danwel hebben zij zich ten koste van haar ongerechtvaardigd verrijkt. DLL heeft daarbij ten laste van [B] en AIM conservatoire beslagen gelegd. Het ten laste van [B] gelegde beslag is weer opgeheven nadat [B] op 3 december 2010 een bankgarantie had gesteld. AIM en [B] hebben de stellingen van DLL betwist. Op 6 januari 2011 heeft DLL een dagvaarding uitgebracht tegen AIM en [B] .       
      
    
    
      3.10
      AIM is op 8 februari 2011 failliet verklaard.
    
    
      3.11
      Sinds maart 2011 is [B] indirect bestuurder en uiteindelijk belanghebbende bij InfoSource. 
      
    
    
      3.12
      
        In een e-mailbericht van 18 april 2011 heeft [B] contact gelegd met [geïntimeerde2] , via diens privémailadres. In die periode was [geïntimeerde2] voor ICS werkzaam als financieel directeur (met een bevoegdheid die volgens de inschrijving van ICS bij de Kamer van Koophandel was beperkt tot een bedrag van € 200.000,-).
        In het e-mailbericht deed [B] aan [geïntimeerde2] een voorstel ‘om de bestaande lease contracten te kunnen herfinancieren’. Ook berichtte hij dat hij in staat was om op korte termijn een nieuwe dienstverlening “te definieren”. [B] en [geïntimeerde2] hebben vervolgens verschillende e-mailberichten uitgewisseld.In een emailbericht van 23 mei 2011 heeft [B] aan [geïntimeerde2] , via diens privé-mailadres, meegedeeld dat hij een overeenkomst voor dienstverlening heeft opgesteld, dat in die overeenkomst is meegenomen dat InfoSource de leasecontracten overneemt van DLL en Key, en dat hij nog niet met ECS tot overeenstemming is gekomen. Verder schrijft hij nog dat “om met financiers tot finale overeenstemming te komen, het van belang [is] dat wij deze week een overeenkomst tekenen”. Op 9 juni 2011 schrijft hij dat zijn advocaat een voorstel formuleert voor een akkoord met DLL, waarin is opgenomen dat ICS wordt gevrijwaard voor aanspraken vanuit DLL en dat het daarom van belang is om te vernemen of ICS het contract met DLL wil afkopen conform het voorstel dat [B] eerder aan [geïntimeerde2] heeft doen toekomen. Op 15 juni 2011 stuurt hij een reminder en deelt daarbij mee: “Ik kan nu jullie standpunt meenemen. Binnenkort verloopt de deadline van DLL, daarna resteert enkel een verdere juridische procedure.”
      
      
    
    
      3.13
      
        Op 28 juni 2011 hebben [geïntimeerde2] namens ICS en [B] namens InfoSource,
        op papier van InfoSource, een overeenkomst ondertekend, waarin - voor zover relevant - is
        vermeld:
        “In aanmerking nemende dat:
        • ICS vrijwaring wenst van de aanspraken uit het leasecontract, welke is afgesloten tussen De Lage Landen en ICS.
        • InfoSource met De Lage Landen tot overeenstemming is gekomen over de voorwaarden om bedoeld leasecontract over te nemen.
        • InfoSource in de gelegenheid wordt gesteld om een offerte uit te brengen voor het leveren van ICT diensten conform of vergelijkbaar met de in april 2008 tussen ICS en Advanced Infotechnology Management B.V. afgesloten mantelovereenkomst voor een bedrag van € 7.823 per maand voor een periode van 60 maanden. In dit bedrag is de overname van het leasecontract tussen Key Equipment Finance en ICS begrepen.
        • de ondertekening van deze overeenkomst geen van de partijen verplicht bovengenoemde ICT diensten aan te bieden dan wel af te nemen.
        Verklaren overeen te komen als volgt:
        • InfoSource koopt het leasecontract, welke is gesloten tussen De Lage Landen en ICS van De Lage Landen.
        • Dit leasecontract wordt omgezet in een financieringsovereenkomst tussen InfoSource en ICS, waarbij ICS zich verplicht, ter vrijwaring van de verplichtingen uit het leasecontract, 60 maandelijkse termijnen van € 3.850 te betalen aan InfoSource.
        • InfoSource vrijwaart ICS voor elke aanspraak op basis van het leasecontract, welke is gesloten tussen De Lage Landen en ICS en toont dit aan middels schriftelijke vrijwaring van De Lage Landen naar ICS.
        • Indien deze schriftelijke vrijwaring niet wordt afgegeven deze overeenkomst nietig is.
        • ICS heeft te allen tijde de mogelijkheid de financieringsovereenkomst af te kopen tegen de netto contante waarde van de resterende termijnen. De netto contante waarde bedraagt bij aanvang van de overeenkomst € 220.000.”
      
      
    
    
      3.14
      Op 1 juli 2011 heeft [B] aan [geïntimeerde2] bericht dat DLL nog een bedrag van € 110.000,- wil bovenop de tussen [B] en [geïntimeerde2] overeengekomen afkoopsom. [B] stelt voor dat ieder de helft van dat bedrag voor zijn rekening neemt. Nadat [geïntimeerde2] afwijzend heeft gereageerd op dat voorstel bericht [B] op 4 juli 2011 dat hij en zijn advocaat een weg hebben gevonden om een regeling met DLL te treffen op basis van het overeengekomen bedrag van € 220.000,-. Op 20 juli 2011 bericht hij [geïntimeerde2] dat DLL mondeling met de regeling akkoord is. 
      
    
    
      3.15
      Op 24 augustus 2011 hebben DLL en [B] een vaststellingsovereenkomst gesloten in het geschil tussen DLL en AIM/ [B] (zie rov. 3.9). De overeenkomst behelst dat [B] met DLL overeenstemming heeft bereikt over een minnelijke regeling ten aanzien van (enkel) het dossier van ICS en dat zij die regeling in de overeenkomst willen vastleggen. De overeenkomst houdt in dat [B] een bedrag zal betalen van € 315.000,-, bij gebreke waarvan DLL het bedrag zal trekken onder de door [B] gestelde bankgarantie. In de considerans van de overeenkomst is met betrekking tot ICS opgenomen: “ [B] heeft een overeenkomst gesloten met ICS (welke inhoud DLL niet bekend is), waarin zij onder meer zijn overeengekomen dat [B] de leaseovereenkomst van DLL voor ICS zal afkopen”. Verder is opgenomen (onder 2.2) dat DLL in geval van uitvoering van de overeenkomst “op geen enkele wijze ICS nog [zal] aanspreken ter zake van de eventuele contractuele verplichtingen van ICS uit hoofde van met DLL gesloten leaseovereenkomst”. 
      
    
    
      3.16
      Op 10 oktober 2011 heeft (de advocaat van) DLL het bedrag van € 315.000,- getrokken onder de op verzoek van [B] door Van Lanschot Bankiers gestelde bankgarantie.   
    
    
      3.17
      
        In een e-mailbericht van 26 oktober 2011 heeft de advocaat van DLL (mr. Noija) aan de advocaat van [B] (mr. Koets), onder vermelding van “'DLL/AIM en [B] ”, het volgende meegedeeld:
        “Naar aanleiding van uw e-mail van 24 oktober 2011 bevestig ik u hierbij dat, als gevolg van de ondertekening en uitvoering van de vaststellingsovereenkomst d.d. 1 september 2011 door partijen, DLL geen aanspraken meer heeft op de heer [B] . Partijen hebben elkaar over en weer finale kwijting verleend.
        DLL heeft - zoals overigens schriftelijk door ICS bevestigd op 25 augustus jl. - als gevolg van de afkoop van de leaseovereenkomst tussen DLL en ICS door de heer [B] ook geen aanspraken meer op ICS. ICS heeft voorts geen aanspraken op DLL. DLL en ICS hebben elkaar eveneens algehele en finale kwijting verleend. De relatie tussen DLL en ICS is daarmee beëindigd.”
      
      
        
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      InfoSource heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd om ICS te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 315.000,-, dan wel € 231.000,-,  te vermeerderen met rente en (proces)kosten.Voor het primair gevorderde bedrag van € 315.000,- heeft InfoSource zich beroepen op ongerechtvaardigde verrijking. Voor het subsidiair gevorderde bedrag van € 231.000,- heeft zij zich erop beroepen dat ICS haar verplichtingen uit de overeenkomst van 28 juni 2011 (zie rov 3.13) dient na te komen. Als ICS niet aan de overeenkomst is gebonden omdat [geïntimeerde2] niet tot het sluiten van de overeenkomst bevoegd was, is [geïntimeerde2] aansprakelijk uit onbevoegde vertegenwoordiging ex artikel 3:70 BW.  
      
    
    
      4.2
      
        De rechtbank heeft in haar vonnis van 27 september 2017 de vorderingen van InfoSource tegen zowel ICS als [geïntimeerde2] afgewezen. 
        Met betrekking tot het beroep op ongerechtvaardigde verrijking heeft zij overwogen dat InfoSource geen inzicht heeft verstrekt in de door [B] met DLL gesloten vaststellingsovereenkomst. De rechtbank houdt het er daarom voor dat [B] met die overeenkomst een eigen schuld van hem jegens DLL heeft geregeld en niet een schuld van ICS jegens DLL. ICS is daardoor niet verrijkt. Dat DLL ook ICS kwijting heeft verleend doet daar volgens de rechtbank niet aan af.  Met betrekking tot het beroep op de overeenkomst van 28 juni 2011 heeft de rechtbank een beroep van ICS op dwaling gehonoreerd. Volgens de rechtbank moet worden aangenomen dat ICS de overeenkomst niet zou hebben gesloten als zij zou hebben geweten dat de aan haar voorgespiegelde juridische actie van DLL betrekking had op [B] en niet op haar.
        Ten aanzien van de tegen [geïntimeerde2] ingestelde vordering heeft de rechtbank overwogen dat door het slagen van het beroep op een wilsgebrek InfoSource geen beroep toekomt op een op artikel 3:70 BW gebaseerde vordering tegen [geïntimeerde2] . 
      
      
    
  
  
    
      5De vordering in hoger beroep 
    
      5.1
      
        InfoSource vordert, na wijziging van eis, vernietiging van het vonnis van 
        27 september 2017 en opnieuw rechtdoende:primair: veroordeling van ICS tot betaling van € 231.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente, en terugbetaling door ICS en [geïntimeerde2] van wat InfoSource heeft betaald ter voldoening aan het bestreden vonnis;subsidiair: veroordeling van ICS tot betaling van € 315.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente;meer subsidiair: veroordeling van [geïntimeerde2] tot betaling van € 231.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente;alles met veroordeling van ICS en [geïntimeerde2] tot betaling van de proceskosten. 
      
      
    
    
      5.2
      Aan de gewijzigde vordering ligt ten grondslag dat InfoSource haar vorderingen jegens ICS in hoger beroep primair baseert op nakoming van de overeenkomst van 28 juni 2011 en subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking. De meer subsidiaire vordering is gegrond op artikel 3:70 BW.
      
    
    
      5.3
      De wijziging van eis is door InfoSource bij eerste gelegenheid in hoger beroep ingediend. ICS en [geïntimeerde2] hebben daartegen geen bezwaar gemaakt. De wijziging komt het hof ook overigens niet in strijd met de goede procesorde voor. Het hof zal op de gewijzigde eis beslissen. 
      
      
    
  
  
    
      6De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      6.1
      InfoSource is in hoger beroep gekomen onder aanvoering van vier grieven, genummerd I tot en met IV.In grief I komt InfoSource op tegen de feitenvaststelling door de rechtbank.Grief II is gericht tegen de honorering door de rechtbank van het beroep van ICS op dwaling, grief III tegen de verwerping van het beroep van InfoSource op ongerechtvaardigde verrijking en grief IV tegen haar veroordeling in de proceskosten.
      
    
    
      6.2
      Bij grief I heeft InfoSource geen belang meer, omdat het hof de feiten zelf opnieuw heeft vastgesteld en daarbij acht heeft geslagen op de bezwaren die InfoSource heeft aangevoerd tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten. 
      
    
    
      6.3
      
        Grief II ziet op de primaire vordering van InfoSource, die is gebaseerd op nakoming door ICS van de overeenkomst van 28 juni 2011. De grief beoogt het beroep van ICS op dwaling in volle omvang aan het hof voor te leggen. 
      
    
    
      6.4
      Aan het beroep op dwaling ligt in de kern ten grondslag dat ICS de overeenkomst van 28 juni 2011 niet zou hebben gesloten als zij had geweten dat [B] in privé door DLL was aangesproken vanwege onrechtmatig handelen in het “dossier” van DLL en ICS, dat [B] daarvoor al een bankgarantie had gesteld en dat de regeling die [B] met DLL trof niet zag op de overname van de leaseovereenkomst van DLL met ICS, maar de beëindiging van zijn eigen geschil met DLL betrof. InfoSource had ICS hierover behoren in te lichten om een juiste voorstelling van zaken te geven. Zij had behoren te begrijpen dat een en ander voor haar van belang was voor haar beslissing. Als ICS volledig was geïnformeerd zou zij er niet aan hebben meegewerkt dat [B] met de overeenkomst van 28 juni 2011 via InfoSource een substantiële vordering op ICS zou verkrijgen. Zij zou dan hebben afgewacht of DLL nog werk zou zijn gaan maken van vorderingsrechten op ICS. 
    
    
      6.5
      Volgens InfoSource heeft zij geen relevante informatie voor ICS achtergehouden. ICS was op de hoogte van alle voor haar relevante feiten en omstandigheden die voor het sluiten van de overeenkomst van belang waren. Met de vaststellingsovereenkomst is ook uitvoering gegeven aan die overeenkomst; ICS is daardoor gevrijwaard van aanspraken door DLL. InfoSource had niet hoeven te begrijpen dat de achterliggende afspraken van [B] met DLL voor ICS van belang waren voor de totstandkoming van de overeenkomst. 
      
    
    
      6.6
      Het hof overweegt dat InfoSource en [B] het in de overeenkomst en de daaraan voorafgaande e-mail correspondentie doen voorkomen dat een regeling met DLL zal worden getroffen die inhoudt dat InfoSource het contract van DLL met ICS zal overnemen, zij er zorg voor zal dragen dat ICS zal worden gevrijwaard van verdere aanspraken van DLL uit dat contract en dat de betalingsverplichting die ICS uit het overgenomen contract dan tegenover InfoSource zal hebben lager is dan de betalingsverplichting uit dat contract tegenover DLL. In de e-mail correspondentie wekt InfoSource daarbij de indruk dat het treffen van de overeenkomst met ICS spoed heeft, omdat anders DLL over zal gaan tot juridische actie tegen ICS en ICS dan slechter af zal zijn. Eerst in hoger beroep heeft InfoSource de vaststellingsovereenkomst tussen [B] en DLL overgelegd. Uit de vaststellingsovereenkomst blijkt dat de regeling die met DLL tot stand is gebracht, niet door InfoSource is gesloten, maar door [B] in privé. Verder kan uit de considerans van de vaststellingsovereenkomst niet anders worden afgeleid dan dat deze beoogt een regeling te treffen voor het geschil tussen [B] en DLL; het geschil dat ziet op de vermeende aansprakelijkheid van [B] jegens DLL wegens onrechtmatig handelen in het “dossier” van DLL en ICS. Weliswaar wordt in de vaststellingsovereenkomst vermeld dat [B] een overeenkomst heeft gesloten met ICS waarin is overeengekomen dat [B] de leaseovereenkomst van DLL voor ICS zal afkopen en dat ICS zal worden gevrijwaard van aanspraken van DLL, maar daarmee vormt die overeenkomst – die anders dan de vaststellingsovereenkomst vermeldt overigens niet door [B] maar door InfoSource met ICS is gesloten – slechts een aspect van het geschil tussen [B] en DLL waarvoor de vaststellingsovereenkomst een regeling wil bieden. De bankgarantie die Van Lanschot Bankiers op verzoek van [B] heeft gesteld en waaronder DLL het bedrag van € 315.000,- heeft getrokken was ook alleen gesteld in het kader van het geschil tussen [B] en DLL. De overeenkomst tussen InfoSource en ICS is daarmee in een ander kader ingebed dan ICS uit die overeenkomst en de daaraan voorafgaande correspondentie heeft kunnen afleiden. Daaruit komt niet naar voren dat de uitvoering van de overeenkomst een (ondergeschikt) onderdeel is van een regeling die [B] in privé wil treffen met DLL voor een aansprakelijkstelling op grond van onrechtmatigde daad en ongerechtvaardigde verrijking.  
      
    
    
      6.7
      InfoSource heeft niet (gemotiveerd) weersproken dat ICS met dat andere kader niet bekend was, en dat zij ICS en [geïntimeerde2] daar niet over heeft ingelicht. InfoSource had moeten begrijpen dat die informatie voor ICS wel van belang was voor haar beslissing over het sluiten van de overeenkomst. Het maakt immers verschil voor de positie van een debiteur of deze alleen wordt aangesproken dan wel samen met een ander, en al helemaal als de pijlen van de crediteur (DLL) voornamelijk zijn gericht op die ander ( [B] ). InfoSource had ICS daar dus over behoren in te lichten. InfoSource heeft dat echter niet gedaan, maar heeft een onjuiste voorstelling van zaken gegeven door ICS (via [geïntimeerde2] ) voor te houden dat DLL ICS uit de leaseovereenkomst wilde aanspreken, DLL daarmee spoed had en als niet spoedig een regeling werd getroffen DLL tegen ICS een gerechtelijke procedure zou starten,  InfoSource de leaseovereenkomst die DLL met ICS had kon overnemen en dat DLL daaraan medewerking zou verlenen als een afkoopsom daarvoor werd betaald waarvan InfoSource in staat was een gunstige regeling voor ICS te treffen. In het verlengde daarvan ligt, dat  voldoende aannemelijk is dat als ICS met deze informatie over de eigen positie van [B] bekend was geweest en zij niet de door InfoSource gegeven onjuiste voorstelling van zaken had, zij de overeenkomst niet en in ieder geval niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. DLL sprak immers [B] aan omdat hij via AIM had bemiddeld voor een nieuwe leaseovereenkomst tussen ICS en ECS en AIM rechtstreeks van ECS een fors bedrag aan afkoopsom had ontvangen dat (grotendeels) had moeten worden aangewend voor de afkoop van DLL, maar dat aan AIM was betaald en welk bedrag [B] volgens DLL aan AIM had onttrokken. Door deze handelwijze van [B] die voor ICS niet kenbaar was, was de vordering van DLL uit de leaseovereenkomst tussen DLL en ICS blijven bestaan. Dat DLL in juni 2011 tevens doende was met een verhaalsactie jegens ICS heeft InfoSource niet aannemelijk gemaakt. Het hof acht inderdaad aannemelijk dat ICS bij de juiste voorstelling van zaken eerst de uitkomst van de regeling van het geschil tussen DLL en [B] zou hebben afgewacht en dan zou hebben bezien of, aan wie, tot welk beloop en in welke verhouding ICS een bedrag zou moeten betalen.   
    
    
      6.8
      Het beroep van ICS (en [geïntimeerde2] ) op dwaling slaagt derhalve. Daarmee faalt grief II.  
    
    
      6.9
      
        Grief III ziet op de subsidiaire grondslag van de vorderingen, dat ICS door de betaling van [B] aan DLL ongerechtvaardigd is verrijkt. Volgens InfoSource blijkt uit de vaststellingsovereenkomst klip en klaar dat met de betaling door [B] van het in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen bedrag, een schuld van ICS aan DLL is afgekocht. ICS is daardoor verrijkt, omdat zij van haar schuld aan DLL is bevrijd, terwijl InfoSource is verarmd, omdat de afkoop van het contract ten laste van haar vermogen is gegaan. Die verrijking is ongerechtvaardigd, omdat (als ICS niet gebonden is aan de overeenkomst) daarvoor geen grond bestond in een rechtshandeling.Terugbetaling is dan ook redelijk omdat de restant betalingsverplichting van ICS aan DLL – een bedrag van € 483.777,28 - ook hoger was dan het bedrag van € 315.000,-. 
      
    
    
      6.10
      
        Het hof volgt deze redenering niet. In wat hiervoor is overwogen ligt al besloten dat het juist niet klip en klaar is dat [B] met de (nakoming van de) vaststellingsovereenkomst een schuld van ICS aan DLL heeft voldaan. De vaststellingsovereenkomst beoogt juist een einde te maken aan het geschil tussen DLL en [B] ; het geschil over beweerdelijk onrechtmatig handelen dan wel ongerechtvaardigde verrijking van [B] met betrekking tot het “dossier” van DLL en ICS. Juist voor de aansprakelijkstelling van [B] in privé door DLL trof de vaststellingsovereenkomst een regeling. 
        Dat die voor ICS het voordeel opleverde dat daarmee vast stond dat DLL geen vordering meer had op haar en zo een einde werd gemaakt aan onzekerheid over het bestaan (en de hoogte) van die vordering, maakt nog niet dat ICS daardoor ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van InfoSource. 
      
    
    
      6.11
      
        In de eerste plaats is niet onderbouwd dat InfoSource daadwerkelijk is verarmd.Door ICS is gemotiveerd betwist dat [B] aan DLL een betaling heeft verricht. [B] heeft zich weliswaar contractueel tegenover DLL verplicht tot betaling, maar de betaling is feitelijk gedaan door Van Lanschot Bankiers doordat DLL de door Van Lanschot Bankiers afgegeven bankgarantie heeft ingeroepen. Uit de overgelegde stukken blijkt dat [B] tegenover Van Lanschot Bankiers geen contragarantie had afgegeven, dat hij daartoe niet meer bereid was en dat hij de gelden op de bankrekening bij Van Lanschot Bankiers ter hoogte van het bedrag dat aan DLL moest worden betaald aan familieleden heeft overgemaakt. Na een door Van Lanschot Bankiers tegen [B] aangespannen kort geding heeft vervolgens [B] kennelijk wel enig bedrag aan Van Lanschot Bankiers betaald maar is voor een restantbedrag onder meer onder ICS derdenbeslag gelegd. Hierdoor is al onvoldoende aannemelijk dat DLL (geheel) uit het vermogen van [B] is betaald. Ten tweede valt –als wordt aangenomen dat [B] heeft betaald- niet in te zien dat de betaling door [B] ten laste komt van het vermogen van InfoSource. Zij heeft, onder verwijzing naar artikel 6:30 BW, wel gesteld dat [B] in de vaststellingsovereenkomst de verplichting tot afkoop van het leasecontract tussen ICS en DLL heeft voldaan namens InfoSource, dat op grond daarvan [B] een regresvordering heeft gekregen op InfoSource ter hoogte van eenzelfde bedrag en dat die vordering ook is opgenomen in de boekhouding van InfoSource, maar die redenering volgt het hof niet. 
        Niet is aangevoerd en verder blijkt ook nergens uit, dat InfoSource zich jegens DLL al op enigerlei wijze had verbonden tot betaling van enig bedrag. Zo blijkt uit de vaststellingsovereenkomst en de overige stukken niet dat DLL de overeenkomst met ICS aan [B] , laat staan aan InfoSource, heeft overgedragen. Er bestond dus niet een verbintenis van InfoSource jegens DLL die [B] met zijn betaling geacht kan worden te hebben voldaan. Daarmee bestaat geen grond voor regres. De opname van een regresvordering van [B] op DLL in de boekhouding van InfoSource maakt dat niet anders. Als die vordering inderdaad in de boekhouding is opgenomen – de overgelegde bescheiden (productie 18 bij de conclusie van repliek) zijn allerminst duidelijk - is dat (dus) gebeurd zonder dat daar een rechtsgrond voor bestond. Voorts heeft InfoSource niet behoorlijk toegelicht hoe deze stelling over de betaling namens InfoSource zich verhoudt tot de feitelijke betaling door Van Lanschot Bankiers ten behoeve van [B] door het trekken onder de bankgarantie door DLL. 
      
      
    
    
      6.12
      
        Bovendien stelt ICS terecht dat het voordeel dat zij heeft gehad van de regeling in de vaststellingsovereenkomst niet valt aan te merken als een ongerechtvaardigde verrijking. 
        AIM heeft tot tweemaal toe grote bedragen aan “lump sum” ontvangen terzake de door ICS gesloten leaseovereenkomsten, eerst met DLL en daarna met ECS.AIM heeft naar aanleiding van die tweede overeenkomst op 25 maart 2010 aan ICS bevestigd dat zij de leaseverplichtingen van ICS jegens DLL zou nakomen en dat ICS was gevrijwaard van dubbele betalingen. AIM die door [B] werd geleid is die toezegging echter niet nagekomen, waardoor ICS het risico liep te worden aangesproken tot dubbele betaling (naast ECS ook nog door DLL). AIM bracht ICS daarmee in een nadelige positie. Waar de door AIM ontvangen “lumpsum” van ECS aan is besteed is onduidelijk gebleven. InfoSource heeft wel gesteld dat daarvan nieuwe apparatuur en uitbreiding van apparatuur ten behoeve van ICS is betaald, maar ICS heeft dit gemotiveerd weersproken. Zij heeft onder verwijzing naar onder meer de faillissementsverslagen van AIM en het standpunt van DLL verder aangevoerd dat [B] vanaf 2009 grote bedragen aan AIM heeft onttrokken, mogelijk ook de gelden die AIM van DLL en ECS had ontvangen. Tegenover deze weerspreking heeft InfoSource geen nadere onderbouwing van haar stelling gegeven. In ieder geval is het van ECS ontvangen bedrag, of een belangrijk deel daarvan, niet aangewend voor betalingen aan DLL. Dat laatste lag wel in de rede omdat ECS (ook) voor de door DLL gefinancierde apparatuur als externe financier in de plaats kwam. Verder gaat het geschil tussen DLL en [B] juist over onrechtmatig handelen en ongerechtvaardigde verrijking die DLL aan [B] verwijt in verband met het afsluiten van de leaseovereenkomst met ECS, het bedingen van een afkoopsom en het door [B] onttrekken daarvan aan AIM. Voor die aanspraak uit onrechtmatige daad/ongerechtvaardigde verrijking is in de vaststellingsovereenkomst een regeling getroffen, die tevens ICS vrijwaarde van het risico van dubbele betaling. ICS is daardoor dan echter niet verrijkt, maar in de positie gebracht waarin zij al eerder had moeten verkeren.   In het licht van een en ander komt de vermelding van de overeenkomst met ICS in de vaststellingsovereenkomst tussen [B] en DLL over als een door [B] bedachte constructie, bedoeld om de financiële gevolgen van zijn regeling met DLL alsnog (grotendeels) af te wentelen op ICS. Grief III faalt dus. 
      
      
    
    
      6.13
      
        Grief IV heeft naast de grieven II en III geen zelfstandige betekenis en deelt dus het lot van die grieven. 
      
    
    
      6.14
      Nu de grief tegen de door de rechtbank aangenomen dwaling faalt en InfoSource niet is opgekomen tegen rov. 6.8 van het vonnis waarin het beroep van InfoSource tegen [geïntimeerde2] op artikel 3:70 BW is afgewezen, wordt ook in hoger beroep de vordering van InfoSource op [geïntimeerde2] afgewezen.
      
    
    
      6.15
      Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat het bewijsaanbod van InfoSource geen betrekking heeft op feiten en omstandigheden die voor de beslissing in deze zaak bepalend zijn. Aan het bewijsaanbod wordt daarom voorbij gegaan. 
      
      
    
  
  
    
      7De slotsom
    
    
      7.1
      De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en de in hoger beroep ingestelde vorderingen worden afgewezen.
    
    
      7.2
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof InfoSource in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van ICS zullen worden vastgesteld op € 5.270,- voor griffierecht en € 7.838,- voor salaris advocaat (2 punten x tarief VI). De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde2] zullen worden vastgesteld op € 1.649,- voor griffierecht en € 3.919,- voor salaris advocaat (0,5 x 2 punten x tarief VI). Het salaris van de advocaat van [geïntimeerde2] wordt bepaald op de helft van het gebruikelijke tarief nu het verweer van [geïntimeerde2] in hoger beroep in het licht van de grieven van InfoSource zeer beperkt is geweest, hetgeen ook blijkt uit de beperkte omvang van de processtukken van [geïntimeerde2] in hoger beroep. 
      
      
      
    
  
  
    
      8De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel van 27 september 2017; 
    
    
    
      veroordeelt InfoSource in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ICS vastgesteld op € 5.270,- voor verschotten en op € 7.838,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      veroordeelt InfoSource in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde2] vastgesteld op € 1.649,- voor verschotten en op € 3.919,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. D.H. de Witte, O.E. Mulder en W.P. Sprenger en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      21 april 2020.