ECLI:NL:HR:2010:BL6663, Hoge Raad, 26-10-2010, 07/10262
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2010-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Beroep op ne bis in idem, art. 68 Sr. Op een dergelijk verweer dient de rechter ingevolge art. 358.3 en 5 Sv op straffe van nietigheid te reageren.

26 oktober 2010
      Strafkamer
      nr. 07/10262
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 20 juni 2007, nummer 21/000467-06, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. H.J. Veen, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van hetgeen onder 1 is tenlastegelegd, alsmede de strafoplegging, tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof dan wel terugwijzing naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
    
    
    2. Tenlastelegging en bewezenverklaring
    
    
      2.1. Aan de verdachte is - voor zover in cassatie van belang - tenlastegelegd dat:
      "1. hij in of omstreeks de periode van 1 januari 1997 tot en met 13 november 2003,te Amsterdam en/of Duiven en/of Zuidoostbeemster en/of Purmerend en/of Zwaag en/of elders in Nederland en/of België en/of Italië en/of Australië en/of de Verenigde Staten van Amerika, heeft deelgenomen aan een organisatie, die tot oogmerk had het plegen van misdrijven, 
      welke organisatie bestond uit een groep samenwerkende personen, bestaande, naast verdachte, uit [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] en/of [medeverdachte 5] en/of één of meer andere, perso(o)n(en),
      welke misdrijven waren:
      het opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen (al dan niet als bedoeld in artikel 1, lid 5, van de Opiumwet) van middelen vermeld op lijst I van de Opiumwet, en/of 
      het opzettelijk vervaardigen en/of bereiden en/of bewerken en/of verwerken van middelen vermeld op lijst I van de Opiumwet, en/of
      het opzettelijk verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren van middelen vermeld op lijst I van de Opiumwet, en/of 
      het opzettelijk voorbereiden en/of bevorderen van feiten als bedoeld in het derde en/of vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet (10a Opiumwet) en/of 
      overtreding van de wet Milieubeheer, en/of 
      overtreding van de Wet Voorkoming Misbruik Chemicaliën, en/of 
      het witwassen als bedoeld in artikel 420bis en 420ter wetboek van Strafrecht, en/of 
      valsheid in geschrifte.
    
    
    
      3. hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 12 november 2003 tot en met 13 november 2003 te Amsterdam en/of Duiven en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) om een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden en/of bewerken en/of verwerken en/of verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervaardigen en/of vervoeren en/of binnen en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van een of meer middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen, (telkens) een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen en/of te doen plegen en/of mede te plegen en/of uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen te verschaffen en/of (telkens) heeft getracht zich en/of een of meer anderen gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) te verschaffen en/of (telkens) voorwerpen en/of vervoermiddelen en/of stoffen en/of gelden en/of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad waarvan hij en/of zijn mededader(s) wist(en) of ernstige redenen had/hadden om te vermoeden dat zij bestemd was/waren tot het plegen van dat/die feit(en),
      immers heeft/hebben hij, verdachte en/of zijn mededaders toen daar (telkens) opzettelijk daartoe, 
      30 liter (althans een hoeveelheid) PMK (piperonylmethylketon), verschaft en/of verstrekt en/of ter beschikking gesteld en/of afgeleverd en/of voorhanden gehad, 
      welke goed(eren) en/of stoffen benodigd is/kan/kunnen zijn, althans kan/kunnen worden gebruikt bij/voor de bereiding en/of bewerking en/of verwerking en/of vervaardiging van stoffen) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst 1."
    
    
    
      2.2. Daarvan is bewezenverklaard dat:
      "1. hij in de periode van 1 januari 1997 tot en met 13 november 2003, te Amsterdam en Duiven en de Verenigde Staten van Amerika, heeft deelgenomen aan een organisatie, die tot oogmerk had het plegen van misdrijven,
      welke organisatie bestond uit een groep samenwerkende personen, bestaande, naast verdachte, uit [medeverdachte 1] en andere, personen,
      welke misdrijven waren:
      het opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen (al dan niet als bedoeld in artikel 1, lid 5, van de Opiumwet) van middelen vermeld op lijst I van de Opiumwet, en 
      het opzettelijk vervaardigen en/of bereiden en/of bewerken en/of verwerken van middelen vermeld op lijst I van de Opiumwet, en 
      het opzettelijk verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren van middelen vermeld op lijst I van de Opiumwet, en 
      het opzettelijk voorbereiden en/of bevorderen van feiten als bedoeld in het derde en/of vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet (10a Opiumwet).
    
    
    3. hij op 13 november 2003 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander, om een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden en/of bewerken en/of verwerken en/of verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervaardigen en/of vervoeren en/of binnen en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van een of meer middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden, een stof voorhanden heeft gehad waarvan hij en/of zijn mededader wisten dat deze bestemd was tot het plegen van dat feit, immers hebben hij, verdachte en zijn mededader toen daar opzettelijk daartoe, 30 liter PMK (piperonylmethylketon) voorhanden gehad, welke stof benodigd kan zijn voor de bereiding en vervaardiging van stof(fen) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst 1."
    
    3. Beslissing op een gevoerd verweer
    
    
      3.1. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 juni 2007 gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte aldaar het volgende aangevoerd:
      "PMK - feit 3
      A.1.
      Ne bis in idem - Niet Ontvankelijkverklaring OM
      Op 24 december 2004 wees het gerechtshof in Arnhem arrest inzake parketnummer 21/003211-04. [Verdachte] werd daarbij veroordeeld tot een gevangenisstraf van 3 jaren en 6 maanden. Het arrest is inmiddels onherroepelijk. Bewezen verklaard werd dat:
      1. hij in de periode van 1 juli 2003 tot en met 14 november 2003 in de gemeente Duiven, telkens tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk heeft bereid
      en/of bewerkt en/of vervoerd en/of vervaardigd een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA zijnde MDMA een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;
      2. hij in de periode van 14 tot en met 28 november 2003 in na te noemen gemeenten, telkens tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk aanwezig heeft gehad een (grote) hoeveelheid MDMA zijnde MDMA een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, te weten:
      - in de gemeente Duiven ongeveer 52,9 kilo (bruto) MDMA, en
      - in de gemeente Amsterdam ongeveer 5,2 kilo MDMA.
      Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan dient te worden vrijgesproken.
      Zowel het arrest als de dagvaarding zijn in eerste aanleg reeds overgelegd.Opgemerkt zij daarbij overigens dat het niet van belang is welke feiten nu precies op de dagvaarding staan, zoals de AG in zijn reactie op mijn appelschriftuur stelde, het gaat bij ne bis in idem over een ruime uitleg van "hetzelfde feit".
      De verdediging stelt zich op het standpunt dat hier sprake is van ne bis in idem. De Hoge Raad bepaalde reeds in zijn arrest van 17 december 1963 (NJ 1964, 385) dat er ook sprake kan zijn van hetzelfde feit in de zin van ne bis in idem indien de feiten in de zin van art. 57 en 62 Strafrecht als meerdere feiten zijn op te vatten. De Hoge Raad stelt dat in die casus sprake was van ne bis in idem omdat 'de feiten begaan zijn onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en in de schuld van de dader, dat de strekking van art. 68 en 74 Sr. medebrengt, dat zij in de zin van beide laatstgenoemde bepalingen als hetzelfde feit zijn aan te merken'.
      In zijn arrest van 29 maart 2005 bekrachtigt de Hoge Raad deze redenering en overweegt dat indien niet uit te sluiten valt dat de bewezen gedragingen zijn verricht bij gelegenheid van en dus gelijktijdig en in directe samenhang met gedragingen waarop de eerdere veroordeling betrekking had, niet kan worden gezegd dat geen verband bestaat met betrekking tot de gelijktijdigheid en wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte en dat geen sprake is van hetzelfde feit in de zin van artikel 68 strafrecht. (Nieuwsbrief Strafrecht 12 mei 2005)
      De drie jerrycans waarin PMK zou hebben gezeten zijn op 14 november 2003 in beslaggenomen in het kader van die hiervoor omschreven strafzaak. Duidelijk is dat het kennelijk de bedoeling was deze PMK te gebruiken in DAT productieproces.
      Terzake deze productie is [verdachte] reeds veroordeeld, voor de periode van 1 juli 2003 tot en met 14 november 2003. In de huidige dagvaarding wordt ook die productie weer genoemd en valt de periode binnen de periode waarvoor [verdachte] reeds veroordeeld is.
      Er was immers geen ander lab, zodat de PMK bij geen andere productie gebruikt had kunnen worden als die voortkomend uit dit lab. Nu het lab reeds was opgerold was het voltooien van de productie niet meer mogelijk. Het Hof kan niet anders dan rekening hebben gehouden met alles wat met de productie in dit opgerolde lab te maken had. Aangezien het oprollen van het lab niet aangekondigd was was het voor het Hof kenbaar dat er nog niet gerealiseerde productie was.
      De tenlastegelegde periode valt volledig binnen het bereik van de periode die door het Hof bewezen is verklaard, de PMK was bestemd voor hetzelfde lab en cliënt is ook veroordeeld voor het bereiden van XTC met behulp van de grondstof PMK.
      Overigens lijkt het OM ook de mening te delen dat er sprake is van ne bis in idem.Tijdens het verhoor van [betrokkene 1] op 4 april 2005 merkte de officier namelijk het volgende op:
      "Als de getuige al is veroordeeld in die andere zaak, zal hij niet worden vervolgd in de zaak [A]."
      Er is derhalve sprake van de situatie als bedoeld in artikel 68 strafrecht, zodat het OM ten aanzien van de vervolging onder feit 3 van de dagvaarding niet ontvankelijk moet worden verklaard.
      (...)
      Criminele Organisatie - feit 1
      C.1.
      Ne bis in idem
      Ook bij de criminele organisatie komt artikel 68 Strafrecht aan de orde. Het lijkt evident te zijn dat het om verschillende strafbare feiten gaat aangezien de 140 verdenking (vrijwel) altijd naast andere strafbare feiten op de dagvaarding belandt. Wanneer dat op dezelfde dagvaarding gebeurt bestaat hiertegen geen bezwaar nu er dan slechts één straf volgt. Tekst en Commentaar zegt daarover dat de problemen ontstaan in het tussengebied, waar de feiten, hoewel ze separaat lijken, toch op de een of andere manier samenhangen. Er bestaat dan weinig bezwaar tegen dat, wanneer deze feiten op dezelfde zitting behandeld worden, de rechter de verschillende feiten aanmerkt als meer feiten, want de zaak wordt toch met één straf afgedaan. Eén en ander komt echter anders te liggen wanneer de zaken uit elkaar getrokken worden en er een tweede rechter over een of meer van de feiten moet oordelen.
      De jurisprudentie op dit gebied laveert tussen twee polen. De juridische en de feitelijke. De Hoge Raad stelt ten aanzien van de juridische pool dat kijken of de handelingen wezenlijk samenhangen niet nodig is als het juridisch kader dat uitsluit. Pas als de juridische kaders enigszins hetzelfde zijn kan een eventueel feitelijke samenhang aan de orde komen (HR 25 maart 1975, NJ 1975, 296).
      Nu de juridische pool in casu wezenlijke samenhang niet uitsluit kan de feitelijke pool getoetst worden. In lijn van de geldende jurisprudentie dient dan bezien te worden of hier sprake is van een situatie waarin de feiten begaan zijn onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en in de schuld van de dader, dat de strekking van art. 68 en 74 Sr. medebrengt, dat zij in de zin van beide laatstgenoemde bepalingen als hetzelfde feit zijn aan te merken. 
      De criminele organisatie beslaat deels de periode waarvoor [verdachte] reeds eerder veroordeeld is. Ook de strafbare feiten waarop het oogmerk van de criminele organisatie gericht zou zijn vallen samen met de eerdere veroordeling. Daarbij valt op te merken dat de bewezen gedragingen automatisch samenvallen met andere strafbepalingen die destijds niet op de dagvaarding genoemd werden. Produceren van MDMA kan niet anders dan door tevens de wet Milieubeheer en de Wet Voorkoming Misbruik Chemicaliën te overtreden.
      Er is derhalve sprake van de situatie als bedoeld in artikel 68 strafrecht, zodat het OM ten aanzien van de vervolging onder feit 1 van de dagvaarding partieel niet ontvankelijk moet worden verklaard."
    
    
    
      3.2. Het bestreden arrest houdt daaromtrent het volgende in:
      "Ne bis in idem
      Door de raadsman is (...) aangevoerd dat het openbaar ministerie ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging omdat verdachte voor dit feit reeds bij arrest van dit hof van 24 december 2004 onherroepelijk is veroordeeld.
      Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
      Onder 3 is tenlastegelegd de strafbare voorbereidingshandeling betreffende dertig liter PMK (piperonylmethylketon), gepleegd in de periode 12 tot en met 13 november 2003 te Amsterdam en/of Duiven en/of elders in Nederland.
      Bij arrest van 24 december 2004 van dit hof (parketnummer 21-003211-04) is ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
      1 hij in de periode van 1 juli 2003 tot en met 14 november 2003 in de gemeente Duiven, telkens tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk heeft bereid
      en/of bewerkt en/of verwerkt en/of vervoerd en/of vervaardigd een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;
      2 hij in de periode van 14 tot en met 28 november 2003 in na te noemen gemeenten, telkens tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk aanwezig heeft gehad een (grote) hoeveelheid MDMA, zijnde MDMA een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, te weten:
      - in de gemeente Duiven ongeveer 52,9 kilo (bruto) MDMA, en
      - in de gemeente Amsterdam ongeveer 5,2 kilo MDMA.
      Het hof stelt vast dat deze bewezenverklaarde feiten niet staan vermeld op de dagvaarding in de onderhavige zaak.
      De inbeslagneming op 13 november 2003 van de onder 3 tenlastegelegde 30 liter PMK vond plaats in de onderhavige zaak (de [A]-zaak). In het kader van deze zaak zijn verdachte en zijn medeverdachte, [medeverdachte 1] stelselmatig geobserveerd en is vastgesteld dat [medeverdachte 1] een jerrycan aan verdachte heeft geleverd. Deze jerrycan is in de kofferbak van verdachte geplaatst. Kort daarna is de politie overgegaan tot inbeslagneming van voormelde jerrycan, bij welke gelegenheid werd vastgesteld dat zich in de kofferbak van de auto van verdachte nog twee andere jerrycans bevonden. Ook deze jerrycans zijn inbeslaggenomen. In al deze jerrycans werd PMK aangetroffen. De jerrycans zijn zonder de oorspronkelijke PMK, doch gevuld met een vervangende vloeistof, door de politie teruggeplaatst in de kofferbak van de auto van verdachte. Op 14 november 2003 is verdachte met zijn auto naar Duiven gereden, alwaar de jerrycans met inhoud zijn afgeleverd in het perceel [a-straat 1]. Korte tijd na die aflevering heeft er een doorzoeking van voormeld perceel plaatsgevonden waarbij XTClaboratoria zijn ontmanteld. De ontmanteling van deze XTC-laboratoria betreft de [B]-zaak waarvoor verdachte bij vorenbedoeld arrest van 24 december 2004 is veroordeeld.
      Voor productie van MDMA, waarvoor verdachte op 24 december 2004 is veroordeeld, moeten strafbare voorbereidingshandelingen, soortgelijk aan die als genoemd in feit 3 van de onderhavige dagvaarding, hebben plaatsgevonden. De strafbare voorbereidingshandeling, als bedoeld in feit 3 van de dagvaarding kan daaronder echter niet worden begrepen. Vaststaat immers dat als gevolg van het justitiële ingrijpen op 14 november 2003 het laboratorium waar de MDMA werd geproduceerd is ontmanteld, als gevolg waarvan de productie van MDMA aldaar vanaf dat moment is gestaakt.
      Daaruit volgt dat de PMK, bedoeld in feit 3 van de dagvaarding, die op 13 november 2003 in Amsterdam aan verdachte is geleverd, c.q. daar in de kofferbak van de auto van verdachte is aangetroffen, niet is aangewend voor de productie van MDMA en dat ook, in het geval die PMK niet in beslag was genomen, niet kon worden aangewend voor de productie van MDMA in het kader van de [B]-zaak en daar aldus los van staat. Nu beide handelingen los van elkaar konden plaatsvinden, is artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht niet van toepassing."
    
    
    4. Beoordeling van het tweede middel
    
    4.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde feit.
    
    4.2. Blijkens de pleitnota onder "C. Criminele Organisatie - feit 1 C.1. Ne bis in idem" heeft de raadsman een op art. 68 Sr gegrond beroep gedaan op de (partiële) niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging ter zake van het onder 1 tenlastegelegde. Dat is een verweer waarop de rechter ingevolge art. 358, derde en vijfde lid, Sv op straffe van nietigheid uitdrukkelijk een gemotiveerde beslissing moet geven. Nu het bestreden arrest zodanige beslissing niet inhoudt is het middel terecht voorgesteld.
    
    4.3. Het middel slaagt.
    
    5. Beoordeling van het eerste, het derde en het vijfde middel
    
    De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    6. Slotsom
    
    Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
    
    7. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
      verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 26 oktober 2010.