ECLI:NL:GHARL:2014:8893, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18-11-2014, 200.142.882
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheidsaanbesteding; ingrijpen in na kort geding door aanbestedende dienst gesloten overeenkomst met winnende inschrijver in hoger beroep mogelijk. Belangenafweging.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.142.882		
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht,  Afdeling Civiel, handelskamer 358976)
    
    
    
      
        arrest in kort geding van de zesde kamer van 18 november 2014 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Zijlstra Infra B.V. ,
      gevestigd te Giessen,
      appellante,
      hierna te noemen: Zijlstra,
      advocaat: mr. J.G.C. Scheurink,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        Gemeente Nieuwegein,
      zetelende te Nieuwegein,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Gemeente,
      advocaat: mr. B.P. Wristers. 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
      31 januari 2014 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland tussen Zijlstra als eiseres en de Gemeente als gedaagde heeft gewezen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 26 februari 2014;
      - de memorie van grieven, met producties;
      - de memorie van antwoord, met producties; 
      - de akte houdende uitlating verweer rechtsbescherming in aanbestedingszaken;
      - de antwoord-akte. 
      
    
    
      2.2
      Vervolgens heeft Zijlstra de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.14 van het bestreden vonnis. Aan deze feiten kan thans het volgende worden toegevoegd.
      
    
    
      3.2
      De opdracht van Bestek 2013-B029 met betrekking tot de “overeenkomst met open posten riolering 2013” is op 4 februari 2014 definitief gegund aan Pauw Bestratingen B.V. (hierna: Pauw) en in dat kader hebben de Gemeente en Pauw een overeenkomst voor twee jaar gesloten met een optie tot verlenging voor nog eens twee jaar. Sinds februari 2014 geeft Pauw uitvoering aan deze overeenkomst.
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1
      In deze zaak gaat het, kort samengevat, om het volgende. De Gemeente heeft in september 2013 een nationale openbare aanbestedingsprocedure voor het onderhoud van haar riolering aangekondigd. Op deze aanbesteding is volgens het Bestek van 20 september 2013 (hierna: het Bestek) het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (hierna: het ARW 2012) van toepassing. De opdracht betreft onderhoudswerkzaamheden aan rioleringen en calamiteiten met betrekking tot rioleringen en heeft een looptijd van twee jaar met een eenzijdige optie voor de Gemeente tot verlenging voor nog eens twee jaar. Het gunningscriterium is de laagste inschrijfsom (in het Bestek geformuleerd als: de laagste fictieve som).
      
    
    
      4.2
      Zijlstra en Pauw hebben tijdig ingeschreven voor deze opdracht. Eind november 2013 heeft de Gemeente aan Zijlstra bericht dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Pauw. Zijlstra heeft zich in dit gunningsvoornemen niet kunnen vinden omdat zij van mening is dat de inschrijving van Pauw een ongeldige inschrijving betreft. Volgens Zijlstra staan de benodigde certificaten (VCA en VIHB) niet op naam van Pauw, maar op naam van haar rechtsvoorgangster Pauw Bestratingen v.o.f. Voorts is Zijlstra van mening dat Pauw het door haar opgegeven referentiewerk niet heeft uitgevoerd. Zijlstra heeft deze bezwaren aan de Gemeente kenbaar gemaakt en heeft, nadat de Gemeente in reactie daarop heeft aangegeven dat volgens haar sprake was van een volledige en rechtsgeldige inschrijving van Pauw en dat zij bij haar gunningsvoornemen zou blijven, bij de voorzieningenrechter een procedure ingeleid. Zijlstra heeft bij de voorzieningenrechter onder meer gevorderd te gebieden de inschrijving van Pauw ongeldig te verklaren en de opdracht aan Zijlstra te gunnen en subsidiair te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan Zijlstra. Meer subsidiair heeft Zijlstra gevorderd de Gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en de opdracht opnieuw aan te besteden.
      
    
    
      4.3
      Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Zijlstra afgewezen omdat naar zijn oordeel niet aannemelijk is geworden dat de inschrijving van Pauw onvolledig of ongeldig is of dat in de aanbestedingsprocedure beginselen van aanbestedingsrecht zijn geschonden.
      
    
    
      4.4
      
        Tegen dit vonnis is Zijlstra onder aanvoering van zeven grieven in beroep gekomen. 
        Zij heeft daarbij haar eis gewijzigd. Zij vordert thans primair dat het hof de Gemeente beveelt de overeenkomst met Pauw op te zeggen alsmede de opdracht alsnog aan Zijlstra te gunnen. Subsidiair vordert Zijlstra dat het hof de Gemeente zal bevelen de overeenkomst met Pauw op te zeggen en de opdracht opnieuw aan te besteden, welke bevelen (zowel primair als subsidiair) moeten worden versterkt met een dwangsom van € 250.000, -.
      
      
    
    
      4.5
      
        Het meest verstrekkende verweer van de Gemeente tegen deze vorderingen in hoger beroep is dat ingrijpen in de reeds lopende overeenkomst tussen de Gemeente en Pauw niet meer mogelijk is, althans alleen indien aannemelijk is dat (1) deze overeenkomst op een van de vernietigingsgronden van artikel 4.15 Aanbestedingswet (Aw) in een bodemprocedure vernietigd zal worden of (2) de Gemeente misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt door de overeenkomst te sluiten, met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht of (3) sprake is van nietigheid van de overeenkomst op grond van artikel 3:40 Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens de Gemeente is geen van deze drie gronden aan de orde.
        Bij akte heeft Zijlstra op dit verweer van de Gemeente gereageerd. Met een beroep op dezelfde jurisprudentie als waarop de Gemeente zich beroept (Gerechtshof Den Haag, 17 mei 2011, ECLI: GHSGR:2011: BQ4365 en BQ5659) erkent Zijlstra dat in beginsel van de onaantastbaarheid van een na een vonnis van de voorzieningenrechter gesloten overeenkomst tussen aanbestedende dienst en winnende inschrijver moet worden uitgegaan. Dit beginsel lijdt echter (zo begrijpt het hof Zijlstra) in dit geval uitzondering omdat uit de door haar in dit hoger beroep aangevoerde (nieuwe) feiten en omstandigheden volgt dat de Gemeente met het sluiten en (laten) uitvoeren van de overeenkomst met Pauw met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht, misbruik van haar bevoegdheden maakt. 
      
      
    
    
      4.6
      
        Het hof zal dit verweer van de Gemeente om redenen van proceseconomie eerst behandelen. Bij zijn beoordeling stelt het hof het volgende voorop. De door de Gemeente gehouden aanbestedingsprocedure is een nationale en geen Europese aanbestedings-procedure. Dit betekent dat op deze nationale, openbare, aanbestedingsprocedure de uitgangspunten van Afdeling 1.2.3 van de Aw (de artikelen 1.11 -1.13 Aw) van toepassing zijn. Die uitgangspunten zijn gelijkheid, transparantie en proportionaliteit. Daarnaast gelden voor de onderhavige aanbesteding de bepalingen van het ARW 2012, dat op grond van het bepaalde in artikel 1.22 Aw juncto artikel 11 van het Aanbestedingsbesluit de status van een richtsnoer als bedoeld in artikel 1.22, lid 1 Aw heeft. De bepalingen van de Wira (waarmee de Europese rechtsbeschermingsrichtlijnen in Nederland zijn omgezet en die golden tot inwerkingtreding van de Aw op 1 april 2013) en de in dat kader door partijen genoemde (en in rov. 4.5 door het hof weergegeven) jurisprudentie over de betekenis daarvan voor de mogelijkheden van de rechter in hoger beroep missen in de onderhavige nationale aanbestedingsprocedure derhalve relevantie. 
        Dat betekent dat het door partijen tot uitgangspunt genomen kader, dat zij ontlenen aan die jurisprudentie en dat er, kort samengevat, op neer komt dat een na het vonnis van de voorzieningenrechter gesloten overeenkomst tussen aanbestedende dienst en winnende inschrijver in beginsel onaantastbaar is, tenzij sprake is van misbruik van bevoegdheid van de aanbestedende dienst of van een op grond van artikel 3:40 BW nietige overeenkomst, voor de beoordeling van deze zaak toepassing mist.
      
      
    
    
      4.7
      
        Bij zijn beoordeling acht het hof wel van belang dat de brief van de Gemeente van 25 november 2013, waarin zij haar gunningsvoornemen aan Zijlstra kenbaar maakt, in overeenstemming met het bepaalde in artikel 2.27.2 ARW 2012, de mogelijkheid bood aan Zijlstra om zich binnen 20 dagen na 25 november 2013 in kort geding tegen het gunningsvoornemen te verzetten. Van die mogelijkheid heeft Zijlstra gebruik gemaakt, maar dat heeft niet geleid tot de door haar gewenste uitkomst dat de Gemeente niet aan Pauw mocht gunnen. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis immers de vorderingen met die strekking afgewezen, zodat het de Gemeente op grond van artikel 2.27.3 ARW 2012 vrijstond direct na het bestreden vonnis definitief aan Pauw te gunnen. Op 4 februari 2014 heeft de Gemeente dat gedaan en is de overeenkomst tussen haar en Pauw terzake van deze opdracht gesloten en is Pauw met de uitvoering van de aan haar gegunde werkzaamheden begonnen.
        Thans dient de vraag te worden beantwoord of bij die stand van zaken (de overeenkomst is gesloten en wordt sinds februari 2014 ook uitgevoerd) in dit hoger beroep door het hof nog kan worden ingegrepen op de door Zijlstra gewenste wijze (kort gezegd: een bevel tot opzegging van de overeenkomst en gunning aan Zijlstra, dan wel een bevel tot heraanbesteding).
      
      
    
    
      4.8
      Uit het bovenstaande volgt dat uit de Aw, noch uit het ARW 2012 specifieke bepalingen voor de beoordeling van die vraag voortvloeien en dat op grond van het bepaalde in artikel 254, lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) moet worden beoordeeld of, gelet op de belangen van beide partijen, de onmiddellijke voorzieningen bij voorraad worden vereist, die door Zijlstra worden gevorderd. Tegen toewijzing van die vorderingen in hoger beroep kan de Gemeente zich niet met succes verzetten met enkel het argument dat het haar, na het gunstige vonnis van de voorzieningenrechter, vrijstond te contracteren met Pauw en dat dat (reeds) met zich brengt dat het hof bij zijn beoordeling de met Pauw gesloten overeenkomst als een onaantastbaar gegeven zou moeten beschouwen. Het stond de Gemeente na het bestreden vonnis inderdaad vrij de overeenkomst met Pauw te sluiten, maar daarbij heeft zij het risico genomen dat in een tegen dat vonnis in te stellen hoger beroep aantasting van die overeenkomst inzet van dat hoger beroep zou zijn. Ook als een overeenkomst reeds is gesloten kan de rechter in hoger beroep nog steeds een uitspraak doen die neerkomt op een verbod om (verdere) uitvoering te geven aan die overeenkomst of een gebod om die overeenkomst op te zeggen of te beëindigen wanneer de in artikel 254 lid 1 Rv vereiste belangenafweging zo’n voorziening vereist. In zoverre faalt het verweer van de Gemeente.
      
    
    
      4.9
      Bij zijn beoordeling stelt het hof het volgende voorop. Indien in hoger beroep de vraag moet worden beantwoord of de in kort geding verlangde voorzieningen, hetzij na toewijzing daarvan hetzij na weigering daarvan door de voorzieningenrechter, voor toewijzing in aanmerking komen, dient daarbij ook in hoger beroep te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het Hof bij die voorzieningen een spoedeisend belang heeft (vergelijk HR 31 mei 2002, ECLI: NL: HR:2002: AE3437).
      
    
    
      4.10
      
        Naar het oordeel van het hof heeft Zijlstra voldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit de spoedeisendheid bij haar vorderingen in hoger beroep voortvloeit. Het verweer van de Gemeente dat dit hoger beroep niet in de vorm van een spoedappel is ingesteld doet daaraan niet af. De spoedeisendheid volgt reeds uit de door Zijlstra gestelde
        (en door de Gemeente niet betwiste) feiten en omstandigheden, zoals het gegeven dat de (rioleringsonderhoud-) werkzaamheden op dit moment worden uitgevoerd door Pauw, krachtens een 2-jarige overeenkomst met de Gemeente, terwijl Zijlstra van mening blijft dat de Gemeente de opdracht aan haar had dienen te gunnen en zij alsnog voor uitvoering van de resterende werkzaamheden door de Gemeente moet worden ingehuurd. 
      
      
    
    
      4.11
      
        Het (spoedeisend) belang van Zijlstra bij haar vorderingen in dit hoger beroep wegen bij de door het hof te maken belangenafweging echter niet op tegen het belang van de Gemeente. Daarvoor geldt het volgende. Als onvoldoende door Zijlstra staat vast dat de Gemeente op 4 februari 2014 definitief heeft gegund aan Pauw en dat deze kort daarop de uitvoering van de (voor een periode van 2 jaar) overeengekomen onderhoudswerkzaamheden aan de riolering heeft aangevangen en daartoe de nodige investeringen heeft gedaan. De Gemeente wijst in dat kader op haar belang die opdrachtverlening en uitvoering, nu sinds de aanvang van de werkzaamheden door Pauw ook de nodige maanden zijn verstreken, in stand te kunnen laten. Zijlstra heeft van haar kant niet aangegeven of aannemelijk gemaakt welke belangen nopen tot een ingrijpen in het onderhavige kort geding anders dan dat zij, in plaats van Pauw, de opdracht alsnog gegund wenst te krijgen, terwijl zulks wel op haar weg had gelegen.
        Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat de belangen van Zijlstra bij toewijzing van haar vorderingen in hoger beroep, die neerkomen op het ingrijpen in de overeenkomst tussen de Gemeente en Pauw, niet opwegen tegen de belangen van de Gemeente bij het in stand laten van die overeenkomst, waaraan reeds sinds februari 2014 door de Gemeente en Pauw uitvoering wordt gegeven. 
        Zijlstra kan in een bodemprocedure de door haar gestelde fouten in de door de Gemeente gevolgde aanbestedingsprocedure aan de orde stellen en haar schade (waaronder gederfde winst) vergoed krijgen indien zij daarin in het gelijk wordt gesteld.
      
      
    
    
      4.12
      Dit betekent dat het hof aan de inhoudelijke behandeling van de grieven van Zijlstra niet toekomt, nu ook als deze zouden slagen, de grieven niet kunnen leiden tot toewijzing van de door Zijlstra in hoger beroep gevorderde voorzieningen. 
      
    
  
  
    
      5Slotsom
    
    
      De grieven behoeven bij gebrek aan belang geen beoordeling. Zijlstra zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De nakosten en de over de proces- en nakosten gevorderde wettelijke rente zullen als niet bestreden eveneens worden toegewezen.
    
    
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 31 januari 2014; 
    
    
    
      veroordeelt Zijlstra in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente vastgesteld op € 704, - voor verschotten en op € 1.341, - (tarief II x 1,5 punten) voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt Zijlstra in de nakosten, begroot op € 131, - met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68, - in geval Zijlstra niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de opeisbaarheid van deze bedragen;
    
    
    
    
    
      verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, S.M. Evers en H.L.Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 november 2014.
    
    
    
      In afwezigheid van de voorzitter is dit arrest ondertekend door mr S.M. Evers