ECLI:NL:GHAMS:2016:114, Gerechtshof Amsterdam, 19-01-2016, 200.169.839/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-01-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanspraak wachtgeld na ontbinding arbeidsovereenkomst. Uitleg cao.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.169.839/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: CV 14-21030
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 januari 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        STICHTING BEVOLKINGSONDERZOEK MIDDEN-WEST,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. B.L.A. van Drunen te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. R.P.J. ter Haseborg te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna De Stichting en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      De Stichting is bij dagvaarding van 11 mei 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 24 februari 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en De Stichting als gedaagde. De dagvaarding bevat de grieven, en als bijlage het procesdossier in eerste aanleg.
      De Stichting heeft een memorie van antwoord ingediend, met producties. 
    
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 30 november 2015 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      De Stichting heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover zij is veroordeeld tot nakoming van de wachtgeldregeling als vastgelegd in artikel 14 van de cao Ziekenhuizen 2011-2014 en dat het hof de vordering ter zake van [geïntimeerde] af zal wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van De Stichting in (het hof begrijpt:) de kosten van het geding in hoger beroep met rente en nakosten.
    
    
    
      De Stichting heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje “Feiten” de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Zij komen, voor zover in hoger beroep van belang, neer op het volgende.
    
    a. 	De Stichting is op 1 januari 2009 als fusieorganisatie van start gegaan. Zij is ontstaan uit een door het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn & Sport (VWS) voorgeschreven fusie tussen Stichting Preventicon, Stichting Kankerpreventie IKA (SKP-IKA) en Stichting Baarmoederhalskanker Noord-Holland/ Flevoland.
    b.	De Stichting voert bevolkingsonderzoeken naar borstkanker, baarmoederhalskanker en darmkanker uit.  
    c.	[geïntimeerde] heeft van 11 juni 1990 tot 1 juli 2013 bij (de rechtsvoorganger van) De Stichting gewerkt. In de periode 1 januari 2009 tot 1 juli 2013 werkte hij als Manager Bevolkingsonderzoeken. Gedurende deze periode was [geïntimeerde] lid van het managementteam van De Stichting, het hoogste orgaan onder de eenhoofdige Raad van bestuur. Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is de cao Ziekenhuiswezen 2011-2014 (hierna: de cao) van toepassing. 
    d.	In 2008 waren de voorbereidingen rond de fusie tot De Stichting in volle gang. In dit verband is met [geïntimeerde] gesproken over zijn rol in de nieuwe organisatie. [geïntimeerde] stelde voor te worden aangesteld als manager bevolkingsonderzoeken, een nieuw ingerichte functie.
    e.	[geïntimeerde] is vanaf de start van De Stichting daadwerkelijk manager bevolkingsonderzoeken geworden.
    f.	Toen De Stichting van start ging, was mevrouw [A] bestuurder. Zij was in die hoedanigheid direct leidinggevende van [geïntimeerde] . [A] bleek kort na de start van De Stichting ontevreden over het functioneren van [geïntimeerde] . Op 24 juni 2011 heeft [A] een extra functioneringsgesprek met [geïntimeerde] gehouden. Een opvolgend functioneringsgesprek vond plaats op 28 oktober 2011.
    g.	Mevrouw [B] (hierna: [B] ) volgde [A] vanaf 1 september 2012 op als bestuurder van De Stichting. In de periode van juni tot december 2012 heeft [B] werkzaamheden van [geïntimeerde] weggenomen en de functie projectmanager bevolkingsonderzoek darmkanker gecreëerd, welke functionaris rechtstreeks aan haar rapporteerde.
    h.	Op 30 oktober 2012 liet [geïntimeerde] weten dat hij een door het LRCB gestelde aanlevertermijn niet zou halen. De bewuste termijn is verlengd. Omdat [B] gerede twijfel had of [geïntimeerde] ook een tweede aanlevertermijn in het kader van de visitatie door het LRCB zou halen, heeft zij de sturing van het project, bestaande in het leveren van de gevraagde gegevens, overgenomen. Tijdens bijeenkomsten van het managementteam op 27 november en 11 december 2012 is kritiek uitgeoefend op het functioneren van [geïntimeerde] door zijn medeteamleden. [B] heeft vervolgens met [geïntimeerde] overleg gepleegd over zijn functioneren; na de vergadering van het MT op 11 december 2012 heeft [B] aan [geïntimeerde] een andere functie voorgesteld. Dit voorstel was voor [geïntimeerde] onbespreekbaar.
    i.	Op 16 januari 2013 lieten de hoofden screening, aan wie [geïntimeerde] rechtstreeks leiding gaf, [B] weten niet meer met hem te willen werken. Een en ander is vastgelegd in een verslag dat door de hoofden van een schriftelijk akkoord is voorzien.
    j.	Uit een conceptrapportage Twee Jaar Planning van het borstkankeronderzoek werd duidelijk dat een aantal bij het borstkankeronderzoek betrokken medewerkers van De Stichting vonden dat [geïntimeerde] zijn taken niet goed uitvoerde.
    k.	[B] nodigde [geïntimeerde] uit voor een bespreking op 21 januari 2013 over zijn functioneren. Een dag voor deze bespreking zond [geïntimeerde] een e-mail aan [B] waarin hij liet weten in een andere functie beter tot zijn recht te komen. In het gesprek op 21 januari 2013 heeft [B] aangeboden te spreken over een alternatieve functie. Daarover wilde [geïntimeerde] eerst nadenken.
    l.	[B] en [geïntimeerde] hebben verder over het functioneren van laatstgenoemde gesproken tussen 21 en 29 januari 2013.
    m.	De Stichting heeft op 22 april 2013 een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] ingediend. De kantonrechter te Amsterdam heeft bij beschikking van 17 juni 2013 de arbeidsovereenkomst ontbonden tegen 
    1 juli 2013 en een vergoeding toegekend ter hoogte van € 150.000,-. 
    n.	Sinds het einde van de dienstbetrekking heeft [geïntimeerde] werkzaamheden op freelancebasis verricht.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      In hoger beroep gaat het nog slechts om de vordering van [geïntimeerde] dat De Stichting haar verplichting tot toekenning van een wachtgeld zal nakomen. De kantonrechter heeft deze vordering toegewezen. Tegen die beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt De Stichting met haar grieven op.
      
    
    
      3.2
      De eerste grief houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de definitie van salaris in artikel 14.1 b cao niet zo kan worden uitgelegd dat bij de berekening van wachtgeld betekenis toekomt aan het maximum premieloon. Ter toelichting op deze grief en haar stelling dat het salaris in de zin van artikel 14.1 b cao (wel) is begrensd op het maximum premieloon heeft De Stichting betoogd dat - kort gezegd - in de cao twee verschillende salarisbegrippen voorkomen (in artikel 14.1 b en in artikel 1.1.1. d) en dat, nu in eerstgenoemd cao-artikel wordt verwezen naar het loonbegrip in de Dagloonregels werknemersverzekeringen, bedoeld is dat het salarisbegrip van artikel 14.1 b cao is begrensd op het maximum premieloon. Volgens De Stichting onderstrepen ook het in de cao gemaakt onderscheid tussen termen als “salaris” en “laatstgenoten salaris”, alsmede de voor haar negatieve financiële consequenties van een en ander, de door haar voorgestane uitleg. Daarvan uitgaand geldt dat [geïntimeerde] reeds € 150.000,- ontbindingsvergoeding heeft ontvangen en dit in mindering dient te komen op het eventueel toe te kennen wachtgeld. Het maximaal door De Stichting te betalen bedrag komt dan negatief uit, zodat [geïntimeerde] geen belang bij zijn vordering heeft, aldus steeds De Stichting.
      
    
    
      3.3
      Het hof stelt voorop dat krachtens vaste rechtspraak van de Hoge Raad bij de uitleg van een bepaling van een cao de bewoordingen waarin deze is gesteld, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst en een eventuele, voor derden kenbare toelichting daarop, in beginsel van doorslaggevende betekenis is. Daarbij komt het niet aan op een strikt grammaticale uitleg maar op het vaststellen van de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld. Bij deze uitleg kunnen als - objectief kenbare - gezichtspunten onder meer betrokken worden de elders in de cao gebruikte formuleringen en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook kan bij deze uitleg rekening worden gehouden met de kennelijke ratio en strekking van de regeling waartoe de bepaling behoort en met de bedoeling van de opstellers, voor zover deze objectief, uit de tekst van de cao en de eventuele toelichting daarop voor derden kenbaar is. 
      
    
    
      3.4
      
        In hoofdstuk 14 van de onderhavige cao wordt in artikel 14.1 b voor de toepassing van de verdere bepalingen van dat hoofdstuk de term “salaris” als volgt gedefinieerd:“Salaris: het netto-inkomen dat wordt afgeleid van de som van het bruto-maandsalaris en de overige bestanddelen die als loon worden aangemerkt in de Dagloonregels werknemersverzekeringen.”
        De verwijzing naar de Dagloonregels werknemersverzekeringen heeft, uitgaande van de wijze van uitleg als in 3.3 bedoeld, geen andere bedoeling dan het begrip “overige bestanddelen” nader te definiëren. Met die verwijzing kan niet bedoeld zijn het salarisbegrip uit die regeling te incorporeren in de cao. Een andere uitleg, zoals De Stichting voorstaat en waaraan zeer nadelige financiële gevolgen voor de werknemer verbonden zijn, kan niet worden aanvaard, ook al omdat daarvoor nergens in de cao een aanknopingspunt te vinden is. Indien cao-partijen hadden bedoeld het salarisbegrip uit de Dagloonregels werknemersverzekeringen in de cao op te nemen had dit expliciet moeten worden vermeld. Het oordeel van de kantonrechter op dit punt is dan ook juist. De grief faalt. Hetgeen De Stichting verder nog heeft aangevoerd doet daar niet aan af. 
      
      
    
    
      3.5
      De grieven 2 en 3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Met grief 2 betoogt De Stichting dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat [geïntimeerde] recht heeft op wachtgeld en dat de kantonrechter bij de uitleg van artikel 14.2 lid 1 cao een onjuiste, want te beperkte invulling heeft gegeven aan het bestanddeel “onbekwaamheid”. 
      
    
    
      3.6
      Grief 3 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat sprake was van onbekwaamheid van [geïntimeerde] en dat hij buiten zijn toedoen zijn betrekking heeft verloren. 
      
    
    
      3.7
      
        Ter toelichting op de grieven 2 en 3 voert De Stichting samengevat het volgende aan. 
        I 	[geïntimeerde] heeft geen aanspraak op wachtgeld. Volgens artikel 14.2.1 cao kan daarvan eerst sprake zijn in het geval de arbeidsovereenkomst niet op eigen verzoek eindigt en in zodanig geval bij onbekwaamheid van de werknemer, welke niet aan zijn schuld of toedoen is te wijten. (i) De arbeidsovereenkomst is mede op eigen verzoek van [geïntimeerde] beëindigd. Hij heeft immers geen alternatieve functie binnen De Stichting willen aanvaarden. Hij heeft in eerste instantie aangestuurd op onderhandelingen over beëindiging van zijn dienstverband. Hij heeft geen verweer gevoerd tegen het ontbindingsverzoek van De Stichting. (ii) (a) De arbeidsovereenkomst is niet wegens onbekwaamheid van [geïntimeerde] beëindigd, maar wegens een arbeidsconflict. Dit volgt uit een e-mail van [geïntimeerde] zelf, ter gelegenheid van zijn afscheid, het oordeel van de bedrijfsarts en uit opmerkingen van [geïntimeerde] tegenover [B] . (b) De Stichting had weliswaar kritiek op het functioneren van [geïntimeerde] , maar dat maakte hem nog niet onbekwaam in de zin van artikel 14.2.1, vierde bulletpoint, van de cao. Van onbekwaamheid in de zin van de cao is slechts sprake indien voortzetting van de dienstbetrekking wegens onbekwaamheid van de werknemer niet meer mogelijk is, dus ook niet in een andere dan de bedongen functie. Het missen van eigenschappen dan wel de benodigde kennis om de functie naar behoren te vervullen is een te beperkte uitleg van bedoeld begrip. De kantonrechter heeft ten onrechte die versmalling in zijn oordeel aangebracht. [geïntimeerde] had zijn dienstbetrekking bij De Stichting in een andere dienstbetrekking kunnen voortzetten en in zoverre is van onbekwaamheid dus geen sprake. Dit zou ook niet passen bij de verplichting van de werkgever in voorkomende gevallen tot herplaatsing van de werknemer over te gaan en de koppeling van de aanspraak op wachtgeld aan de toekenning van een WW-uitkering (welke uitkering immers wordt geweigerd als een passend functieaanbod wordt afgeslagen). (c) [geïntimeerde] heeft zich altijd op het standpunt gesteld dat van enige onbekwaamheid geen sprake was. Daarmee heeft hij de feitelijke grondslag van zijn vordering prijsgegeven. (iii) De kritiek op het functioneren was niet de voornaamste reden voor de wens van De Stichting tot beëindiging van het dienstverband, maar de wijze waarop [geïntimeerde] met de kritiek omging en zich niet wilde committeren aan een toekomst binnen De Stichting. Daardoor is een arbeidsconflict ontstaan waarvan [geïntimeerde] een verwijt treft. Dat volgt ook uit de correctiefactor die de kantonrechter in de ontbindingsprocedure heeft toegepast. [geïntimeerde] heeft de mogelijkheden zich te verbeteren niet benut en was onvoldoende gemotiveerd in zijn toenmalige rol. Hij heeft bovendien nog gesolliciteerd op een functie als bestuurder wat niet past bij het beeld van iemand die zijn functie niet aankon. 
        II	De aanspraak op wachtgeld is vervallen. [geïntimeerde] is sinds het einde van zijn dienstverband op freelancebasis werkzaam en heeft nooit, zoals onder de wachtgeldregeling verplicht is, direct opgave gedaan van zijn verdiensten. Daarom is zijn potentiële aanspraak vervallen. 
        III	Ook de redelijkheid en billijkheid verzetten zich tegen toekenning van wachtgeld, gelet op al hetgeen hiervoor is toegelicht. 
      
      
    
    
      3.8
      
        [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord onder meer het volgende naar voren gebracht. De Stichting is in 2009 ontstaan uit een fusie als voormeld. In 2010 is de integratie gestagneerd. Er was sprake van een aanzienlijke inefficiëntie en het ontbrak aan goede managementsystemen, zoals software en ICT-ondersteuning, hetgeen sturing ernstig bemoeilijkte. De personele bezetting binnen het team van [geïntimeerde] liet zeer te wensen over. [geïntimeerde] heeft de opeenvolgende bestuurders diverse keren gewezen op de operationele problemen, maar er is niet ingegrepen. De Stichting heeft in 2012 een bedrijfsanalyse laten uitvoeren door een extern bureau (Movinex) dat soortgelijke problemen constateerde. Na het aantreden van [B] als bestuurder werd van [geïntimeerde] verwacht dat hij in de hoogste versnelling deze problemen oploste en werd hem het gevoel gegeven dat hij voor deze problemen verantwoordelijk was. Dit terwijl in de Bespreekversie van het Meerjarenbeleidsplan 2013-2016 van De Stichting de positie van [geïntimeerde] , bij wie twee “productielijnen” waren ondergebracht, wordt beschreven als onwenselijk en ondoenlijk. Herhaalde verzoeken van [geïntimeerde] aan het bestuur om zijn werklast te verminderen hebben niet tot maatregelen geleid. [geïntimeerde] is aan zijn lot overgelaten. Pas na zijn ontslag zijn maatregelen in de vorm van functie-uitbreiding getroffen.
      
    
    
      3.9
      
        Het hof overweegt, in het licht van de stellingen van De Stichting en de uitgebreide en onderbouwde betwisting daarvan door [geïntimeerde] , als volgt. 
        I	(i) Bepalend is dat De Stichting zowel formeel als materieel het initiatief heeft genomen om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] te doen eindigen en dat zij daartoe een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter heeft ingediend. Dat [geïntimeerde] eerder de discussie over een eventueel vertrek heeft geïnitieerd of geen verweer tegen het ontbindingsverzoek heeft gevoerd doet daar niet aan af. Hetgeen De Stichting verder aanvoert is onvoldoende voor de gevolgtrekking dat [geïntimeerde] zijn arbeidsoverkomst zelf heeft beëindigd. Dat hij geen alternatieve functie bij De Stichting heeft willen aanvaarden heeft [geïntimeerde] voldoende gemotiveerd betwist en is niet komen vast te staan. Hij stelt immers dat hij juist zelf op 20 januari 2013 een voorstel voor een alternatieve functie heeft gedaan, maar dat daaraan de voorwaarde werd verbonden dat hij een besprekingsverslag van 21 januari 2013 moest ondertekenen, waarmee hij het niet eens was, omdat hij geen inzage had in de onderliggende bronnen van de kritiek van [B] op zijn functioneren die daarin was vastgelegd en omdat geweigerd werd die kritiek in de context te plaatsen die in de Bespreekversie van het Meerjarenplan was verwoord. Daarom heeft hij niet getekend. Ook nadien is die opstelling van De Stichting om die context buiten beschouwing te willen laten bij de discussie over een nieuwe functie, debet geweest aan het feit dat hieromtrent geen overeenstemming is gekomen, aldus [geïntimeerde] . 
        	(ii en iii) Ook hier wordt vooropgesteld dat De Stichting aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd dat [geïntimeerde] onvoldoende functioneerde. De Stichting heeft toen betoogd dat [geïntimeerde] in een gesprek met haar had verklaard niet te kunnen voldoen aan de eisen van zijn functie en dat diverse ondergeschikten bij De Stichting een noodsignaal over het functioneren van [geïntimeerde] hebben afgegeven. Met [geïntimeerde] acht het hof dit het leidende uitgangspunt. Uit de stellingen van partijen kan weliswaar worden afgeleid dat als gevolg van het debat over dit disfunctioneren een arbeidsconflict is ontstaan, maar, mede in het licht van hetgeen bij de feiten onder f., h., i. en j. is vastgesteld, niet dat een dergelijk conflict de uitsluitende of zelfs de belangrijkste grond is geweest voor het ontbindingsverzoek. Dat [geïntimeerde] wellicht in een andere functie had kunnen functioneren doet, ook gezien hetgeen daarover hiervoor al is overwogen, in het kader van de beoordeling van het recht op wachtgeld aan het voorgaande niet af. Evenmin doet daaraan af dat [geïntimeerde] mogelijk naar buiten toe de indruk heeft willen wekken dat niet zijn onbekwaamheid, maar een arbeidsconflict de reden van zijn afscheid was, noch hetgeen verder nog door De Stichting is aangevoerd. 
        II	Omdat door De Stichting ten aanzien van [geïntimeerde] de wachtgeldregeling niet werd toegepast golden de voor [geïntimeerde] uit die toepassing voortvloeiende verplichtingen evenmin, althans niet zo lang De Stichting de regeling niet toepaste. Reeds daarom moet dit argument worden verworpen. Daarbij komt dat De Stichting, in hoger beroep daarnaar gevraagd, heeft erkend dat zij nimmer aan [geïntimeerde] een dergelijke opgave heeft gevraagd. Zijn aanspraak op wachtgeld is dan ook niet vervallen.
        III	Al het voorgaande brengt mee dat er evenmin gronden van redelijkheid en billijkheid zijn die zich verzetten tegen de aanspraak van [geïntimeerde] , nu door De Stichting ook geen aanvullende feiten en omstandigheden zijn gesteld die een dergelijke conclusie zouden kunnen dragen.
      
      
    
    
      3.10
      Bij pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] nog aanvullend gevorderd het te bekrachtigen vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. In eerste aanleg heeft hij een dergelijke vordering weliswaar ingesteld, maar de kantonrechter heeft die vordering (“het meer of anders gevorderde”), zij het ongemotiveerd, afgewezen. Tegen die afwijzing heeft [geïntimeerde] geen incidentele grief gericht. [geïntimeerde] heeft ook geen verzoek gericht aan de kantonrechter om tot verbetering van het vonnis over te gaan. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] niet bij eerste gelegenheid, te weten bij memorie van antwoord, bezwaren op dit punt geformuleerd, noch zijn oorspronkelijke eis ter zake herhaald: een vordering tot uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het arrest ontbreekt. Onder die omstandigheden is voor een dergelijke vordering bij pleidooi geen ruimte meer. Deze is tardief.
      
    
    
      3.11
      Het voorgaande betekent dat de grieven falen. Voor bewijslevering is geen plaats omdat geen bewijs is aangeboden van concrete feiten of omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander dan het voorgaande oordeel kunnen leiden. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De Stichting zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt De Stichting in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 311,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris en op € 131,-  voor nasalaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan en te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.T. van der Meer, L.A.J. Dun en R.M. Beltzer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2016.