ECLI:NL:GHSGR:2004:AP5693, Gerechtshof 's-Gravenhage, 24-06-2004, BK-03/1370
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2004-06-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Naheffingsaanslag omzetbelasting. De gemeeente heeft werkzaamheden doen uitvoeren aan een in de gemeente gelegen provinciale weg, die in eigendom is bij de provincie. De door belanghebbende verrichte werkzaamheden zijn van dien aard dat de ter zake daarvan verrichte prestaties door belanghebbende niet alleen zijn afgenomen maar ook zijn gebezigd in het kader van haar onderneming.  Aftrek omzetbelasting is ten onrechte door de Inspecteur gecorrigeerd. Naheffingsaanslag wordt verminderd.

GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE
      vierde meervoudige belastingkamer
      24 juni 2004
      nummer BK-03/01370
    
    
    
                                                                  UITSPRAAK
    
    
    op het beroep van gemeente Spijkenisse tegen de uitspraak van de Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/P, betreffende na te noemen naheffingsaanslag.
    
    
    1.	Naheffingsaanslag en bezwaar
    
    1.1. Blijkens aanslagbiljet, met dagtekening 22 december 2001 en met aanslagnummer (. . .), is aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 1996 tot en met 31 december 1999 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd.
    
    1.2. De nageheven belasting beloopt ƒ a. Een boete is niet opgelegd.
    
    1.3. Na door belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar, heeft de Inspecteur bij de bestreden uitspraak de naheffingsaanslag gehandhaafd.
    
    
    2.	Loop van het geding
    
    2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof. De griffier heeft in verband daarmee van belanghebbende een griffierecht geheven van € 232. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 14 mei 2004, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen, namens belanghebbende (. . .) en namens de Inspecteur (. . .). Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    
    
    3.	Vaststaande feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
    
    3.1. De gemeente Spijkenisse (hierna: de gemeente of belanghebbende) huisvest veel bedrijven die toeleverancier zijn voor het Europoort-Botlekgebied. De groei van het havengebied heeft ertoe geleid dat de behoefte aan bedrijventerreinen is toegenomen. Uit werkgelegenheidsoverwegingen richt de gemeente zich al lange tijd actief op het aantrekken van arbeidsintensieve bedrijvigheid. Begin 1990 werd duidelijk dat het potentieel aan bedrijventerreinen al rond 1996 zou zijn uitgeput. Door onduidelijkheid over de verlenging van de rijksweg A4 waren alternatieven zeker de eerste tien jaar niet voorhanden. Naar aanleiding daarvan is van de kant van de gemeente nagegaan of door transformatie en gebruikswijzigingen het potentieel aan uit te geven bedrijventerreinen kan worden vergroot. Zo zijn de plannen voor "Complex 20" ontstaan. Complex 20 is een onderdeel van een groot aaneengesloten bedrijfsterreinengebied (Halfweg, Molenwatering en Sportlaan). Het gebied beslaat 1.100.000 m² in totaal, waarvan 640.000 m² uitgeefbaar als bedrijfsterrein. De Groene Kruisweg doorsnijdt het gehele bedrijfsterreinengebied.
    
    3.2. Belanghebbende heeft in het naheffingstijdvak werkzaamheden doen uitvoeren aan de Groene Kruisweg. De Groene Kruisweg is een in de gemeente gelegen provinciale weg (de N493), die in eigendom is bij de provincie Zuid-Holland en fungeert als belangrijke ontsluitings-/toegangsweg van de gemeente en als een belangrijke doorgaande weg voor het regionale verkeer.
    
    
      3.3. De aan de Groene Kruisweg uitgevoerde werkzaamheden (hierna: de werkzaamheden) behelzen de volgende aanpassingen/voorzieningen:
      - het aanleggen van een exclusieve busbaan naast de Groene Kruisweg,
      - het aanpassen van het kruispunt Groene Kruisweg/Sportlaan/Edisonweg door onder meer het aanleggen van afslagen naar de Sportlaan en de Edisonweg,
      - het optrekken van het kruispunt Groene Kruisweg/Baljuwlaan tot een verkeersplein,
      - het door het hart van het verkeersplein aanleggen van korte tunnels voor het langzaamverkeer en voor de busbaan, en
      - het aanbrengen van een aansluiting van het verkeersplein naar het industrieterrein Halfweg/Molenwatering.
    
    
    
      3.4.	Voor de achtergrond van de werkzaamheden kan ook worden gewezen op de notitie d.d. 21 januari 1993 (hierna: de notitie), waarin het college van burgemeester en wethouders van de gemeente met betrekking tot het onderwerp "versterking economische structuur" het volgende onder de aandacht van de raad van de gemeente brengt:
      "In het kader van de besteding extra aardgasbaten is door de regering een bedrag van ƒ 200.000.000,-- aan subsidie beschikbaar gesteld voor medefinanciering van projecten ter versterking van de economische structuur. Binnen regioverband is daarbij onder meer een aanvraag ingediend voor het uitbreiden van bedrijfsterrein aan en ontsloten door de kruising Groene Kruisweg/Sportlaan/Edisonweg, met inbegrip van de noodzakelijke aanpassing van dit kruispunt. Op Prinsjesdag heeft het kabinet besloten over de verdeling van het totaalbedrag van ƒ 200.000.000,--, waarbij vorengenoemde aanvraag gehonoreerd werd door middel van een principe-toekenning van ƒ 8.000.000,--, terwijl de aanvraag uitging van een subsidie van ƒ 16.000.000,--. De motivatie voor de aanvraag was dat de verkeersbelasting van dit kruispunt een belemmering vormt voor gewenste toename van bedrijfsactiviteiten op terreinen ontsloten via dit kruispunt. Bekend is dat de beschikbaarheid van bedrijfsterrein van dien aard is dat op kortere termijn (ca. rond 1996) geen uitgifte meer mogelijk is, terwijl alternatieven vanwege samenhang met een A4-ontsluiting de eerste 10 jaar niet voorhanden zijn. Op grond van deze problematiek is nagegaan in hoeverre er door transformatie en gebruikswijziging toevoegingen aan het potentieel van bedrijfsterrein kunnen worden gerealiseerd. Slotsom daarvan is dat een aantal mogelijkheden voorhanden zijn die meer of minder ingrijpen in de bestaande structuur. Samengevat gaat het om de volgende deelprojecten:
      - demping singels en aanverwante werken;
      - verplaatsing vrachtautoparkeerterrein;
      - transformatie voetbalcomplex v.v. Spijkenisse.
      Een en ander als gezegd in samenhang met de reconstructie van het kruispunt via welke deze terreinen ontsloten zijn, verder te betitelen als infrastructurele maatregelen.
    
    
    
      Beschrijving deelprojecten
      1. Demping singels en aanverwante werken
      (...)
      2. Verplaatsing vrachtautoparkeerterrein
      (...)
      3. Transformatie sportcomplex v.v. Spijkenisse
      Met v.v. Spijkenisse wordt overleg gevoerd over het betrekken van een andere lokatie binnen Spijkenisse van het sportcomplex waarbij het vrijkomende complex kan worden getransformeerd in een bedrijfsterrein. De bruto oppervlakte die door deze operatie voor exploitatie beschikbaar komt is ca. 60.000 m2. Rekening houdend met ruimte voor ontsluitingen en verkaveling resteert uiteindelijk ca. 45.000 m2 bedrijfsterrein.
      4. Infrastructurele werken
      Geen van de hiervoor genoemde mogelijkheden tot uitbreiding van het potentieel aan bedrijfsterrein kan worden gerealiseerd indien niet allereerst de voor de ontsluiting van deze terreinen benodigde hoofdinfrastructuur op de uit deze aanpassingen voortvloeiende verkeerstoename is aangepast. De toename van ca. 71.000 m2 effectief bedrijfsterrein gaat gepaard met een toename van het verkeersaanbod op het kruispunt Groene Kruisweg/Sportlaan/Edisonweg, waarvan de verkeersbelasting op dit moment het kritische punt benadert. De afwikkeling van het verkeersaanbod kan worden bereikt door een reconstructie van het kruispunt waarbij op de Groene Kruisweg in beide richtingen drie doorgaande rijstroken beschikbaar komen, naast een beperkte toename van opstelstroken voor afslaand verkeer op de Sportlaan en de Edisonweg. Een en ander kan gerealiseerd worden in een gelijkvloerse uitwerking. De ontstane oversteeklengte op de Groene Kruisweg ter hoogte van de kruising is al met al nu zo lang, dat door de wegbeheerder, de provincie Zuid-Holland, maatregelen worden gevraagd voor de veiligheid van het overstekend langzaamverkeer. (...) De voorgestelde oplossing komt neer op het naar de noordzijde van de Groene Kruisweg brengen van het langzaamverkeer vanaf het kruispunt Groene Kruisweg/Mallendijk. (...)
    
    
    
      Planning van de uitvoering
      De planning voor de uitvoering gaat uit van een gefaseerde aanpak, waarbij de infrastructurele werken het eerst zullen worden aangepakt, aanvangende met het omleggen van kabels en leidingen en overige voorbereidende werkzaamheden, mede in verband met de gestelde subsidievoorwaarden uiterlijk maart aanstaande. (...)
    
    
    
      Financiën
      Een deel van de te maken kosten heeft rechtstreeks betrekking op de grondexploitatie van de respectieve bedrijfsterreinen, echter met name de middelen die ingezet moeten worden voor de infrastructurele werken en de kosten die als vervangingskosten van de oorspronkelijke functie buiten de begrenzing van het betreffende exploitatiegebied moeten worden gemaakt, dienen te worden aangemerkt als excessieve kosten. Uitgaande van een totale consumptie van de toegezegde subsidie ad ƒ 8.000.000,-- zal binnen deze excessieve kosten ook een bedrag ad ƒ 8.000.000,-- ten laste van de gemeente moeten komen. (...)
    
    
    (...)
    
    
      Resumé
      Wij stellen uw raad voor uw goedkeuring te hechten aan deze plannen, met inbegrip van de beschikbaarstelling van het benodigde krediet, overeenkomstig bijgaand besluit."
      Een kopie van de notitie behoort tot de stukken van het geding.
    
    
    3.5. Het uitvoeren van de werkzaamheden wordt deels bekostigd door middel van een doorberekening in de prijzen van de uit te geven bedrijfsterreinen en door middel van de in 3.4 vermelde rijkssubsidie en komt deels voor eigen rekening van de gemeente.
    
    3.6. De met betrekking tot de werkzaamheden in rekening gebrachte bedragen aan omzetbelasting heeft belanghebbende telkenmale in aftrek gebracht.
    
    3.7. De onderwerpelijke naheffingsaanslag strekt ertoe die aftrek te corrigeren. Aan de naheffing ligt de opvatting ten grondslag dat de bedragen aan omzetbelasting bij belanghebbende niet op de voet van artikel 15 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) voor aftrek in aanmerking komen, omdat belanghebbende de prestaties waarop de bedragen aan omzetbelasting betrekking hebben, niet heeft afgenomen en gebezigd als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet. Belanghebbendes bezwaar tegen de naheffingsaanslag is door de Inspecteur afgewezen.
    
    
    4.	Omschrijving geschil en standpunten van partijen
    
    
      4.1. In geschil is of de naheffing terecht heeft plaatsgehad. Wat dat betreft houdt partijen verdeeld het antwoord op de volgende vragen:
      - heeft belanghebbende de werkzaamheden doen verrichten in het kader van haar onderneming, en
      - is, zo dat niet het geval is, de naheffing (deels) in strijd met het vertrouwensbeginsel, onder andere met een verwijzing naar de resolutie van 6 augustus 1980, nr. 280-10178, Vakstudie Nieuws 1980, blz. 1847, punt 19, en naar het besluit van 6 mei 2004, nr. CPP2004/692M, Vakstudie Nieuws 2004/26.17.
      De vragen worden door belanghebbende bevestigend en door de Inspecteur ontkennend beantwoord.
    
    
    4.2. Voor de standpunten van partijen en voor de gronden waarop zij hun standpunten doen steunen wordt verwezen naar de stukken van het geding. Partijen hebben hun standpunten ter zitting toegelicht.
    
    
    5.	Conclusies van partijen
    
    5.1. Het beroep van belanghebbende strekt tot vermindering van de naheffingsaanslag tot op € b (ƒ c) aan belasting.
    
    5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    
    6.	Overwegingen omtrent het geschil
    
    6.1. Tussen partijen staat vast dat belanghebbende met betrekking tot het uitvoeren van de werkzaamheden niet heeft gehandeld in het kader van een voor haar geldend specifiek juridisch regime - de publiekrechtelijk zorg voor de Groene Kruisweg berust immers bij de provincie Zuid-Holland - en dat belanghebbende met betrekking tot het uitbreiden van het aantal bedrijventerreinen aan de Groene Kruisweg, meer in het bijzonder voor de uitgifte van de (nieuwe) bedrijventerreinen, optreedt als ondernemer voor de omzetbelasting. Het Hof zal partijen in hun standpunt, dat geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, volgen. 
    
    6.2. Uit de vaststaande feiten, bezien in onderlinge samenhang en in samenhang met hetgeen overigens omtrent de (aard van de) werkzaamheden uit de gedingstukken naar voren komt, is naar 's Hofs oordeel redelijkerwijs geen andere conclusie te trekken dan dat de werkzaamheden, zo niet uitsluitend dan toch in volstrekt overwegende mate, alle zijn opgeroepen door belanghebbendes voornemen om het aantal bedrijventerreinen aan de Groene Kruisweg uit te breiden.
    
    6.3. Uit het overwogene in 6.1 en 6.2 volgt naar 's Hofs oordeel dat de werkzaamheden van dien aard zijn dat de ter zake daarvan verrichte prestaties door belanghebbende niet alleen zijn afgenomen maar ook zijn gebezigd in het kader van haar onderneming, een en ander als voorgeschreven in artikel 15, eerste lid, van de Wet. De enkele omstandigheid dat vooralsnog geen sprake is van de verkoop van bedrijventerreinen, staat daaraan niet in de weg.
    
    6.4. Aan de vaststelling dat te dezen sprake is van ondernemerschap bij belanghebbende doet naar 's Hofs oordeel niet af de stelling van de Inspecteur dat de in geding zijnde aanpassingen en voorzieningen met het oog op de verkeersveiligheid en de algemene bereikbaarheid tot stand zijn gebracht en dat de Groene Kruisweg, met inbegrip van de aanpassingen en voorzieningen, in overwegende mate wordt gebruikt - zoals mogelijk is af te leiden uit verkeerstellingen uit 1992 - door verkeer dat geen verband houdt met enig bedrijfsterrein, omdat onder de gegeven omstandigheden, zo blijkt onmiskenbaar uit de vaststaande feiten, in het bijzonder uit de notitie, kan worden gezegd dat geen mogelijkheid bestond om het aantal bedrijventerreinen uit te breiden zonder het tot stand brengen van de aanpassingen en voorzieningen, dat de verkeerssituatie als zodanig, dat wil zeggen los van het voornemen tot uitbreiding van het aantal bedrijventerreinen, niet noopte tot het tot stand brengen van de aanpassingen en voorzieningen en dat bovendien de aanpassingen en voorzieningen niet tot stand zouden zijn gebracht, zo niet het uitbreidingsvoornemen had bestaan.
    
    6.5. Daarbij moet worden bedacht - belanghebbende heeft terecht erop gewezen - dat met betrekking tot een provinciale weg aspecten als verkeersveiligheid en algemene bereikbaarheid primair tot de publiekrechtelijke taak van de desbetreffende provincie behoren. Dat komt in het onderhavige geval duidelijk tot uiting in het gegeven dat de provincie Zuid-Holland niet alleen heeft ingestemd met het uitvoeren van de werkzaamheden maar ook, zulks in overleg met belanghebbende, strikte voorwaarden heeft gesteld met betrekking tot de aard van de tot stand te brengen aanpassingen en voorzieningen.
    
    6.6. Met al hetgeen hij overigens heeft aangevoerd en aan stukken heeft ingebracht, heeft de Inspecteur naar 's Hofs oordeel evenmin voldoende feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat de werkzaamheden of enkele van de werkzaamheden niettemin niet zijn uitgevoerd in het kader van de onderneming van belanghebbende.
    
    6.7. De Inspecteur heeft ter zitting gesteld dat belanghebbende, zo zij voor het doen uitvoeren van de werkzaamheden als ondernemer voor de omzetbelasting kan worden aangemerkt, alsdan tegenover de ontvangen rijkssubsidie een voor de omzetbelasting belastbare dienst heeft verricht. Die stelling treft naar 's Hofs oordeel geen doel, omdat de stelling geen steun vindt in de vaststaande feiten en ook verder niet aannemelijk is.
    
    6.8. Het vorenoverwogene voert het Hof tot de slotsom, omdat ook overigens niet is gebleken van een beletsel voor de aftrek van de in geding zijnde bedragen aan omzetbelasting, dat de Inspecteur de aftrek ten onrechte heeft gecorrigeerd. Voor dat geval staat tussen partijen vast dat de naheffingsaanslag moet worden verminderd tot op € b (ƒ c) aan belasting. De overige stellingen van belanghebbende behoeven geen behandeling.
    
    6.9. Het beroep van belanghebbende is gegrond.
    
    
    7.	Proceskosten en griffierecht
    
    7.1. In de omstandigheid dat het gelijk aan de zijde van belanghebbende is vindt het Hof aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De kosten van de zaak stelt het Hof op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.288, te specificeren als volgt: kosten gemachtigde: 2 punten x € 322 met wegingsfactor 2 (het gewicht van deze zaak acht het Hof "zeer zwaar").
    
    7.2. Gelet op het bepaalde in artikel 8:74 van de Algemene wet bestuursrecht dient het door belanghebbende gestorte griffierecht ad € 232 te worden vergoed.
    
    
    
    
    8.	Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
      - verklaart het beroep gegrond,
      - vernietigt de uitspraak waarvan beroep,
      - vermindert de naheffingsaanslag tot op € b aan belasting,
      - veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding, aan de zijde van belanghebbende gevallen en vastgesteld op € 1.288, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden, en
      - gelast de Staat der Nederlanden aan belanghebbende te vergoeden het voor deze zaak gestorte griffierecht van € 232.
    
    
    
    Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Sanders, Tromp en Beelen. De beslissing is op 24 juni 2004 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    
    
                                                               	
    	    (Van Duijvendijk)                      (Sanders)
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
      Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      - de naam en het adres van de indiener;
      - de dagtekening;
      - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      - de gronden van het beroep in cassatie.
      De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.