ECLI:NL:GHSGR:2009:BH0366, Gerechtshof 's-Gravenhage, 07-01-2009, 200.019.995-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-01-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Internationale kinderontvoering: toepassing van de weigeringsgronden van artikel 13 lid 1 onder b. van het Internationale Kinderontvoeringsverdrag jo artikel 11 Brussel II-bis Verordening. Ordemaatregel: toepassing artikel 11 lid 6 van de Verordening Brussel II-bis. Beslissing rechtbank vernietigd.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
      Uitspraak                       :  7 januari 2009
      Zaaknummer                : 200.019.995/01
      Rekestnr. rechtbank      : FA RK 08-5853
    
    
    
    
      [de appellant], 
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. J.Th. Mulder,
    
    
    tegen
    
    
      de Directie Justitieel Jeugdbeleid, Afdeling 
      Juridische en Internationale Zaken van het Ministerie van Justitie, 
      belast met de taak van Centrale Autoriteit als bedoeld 
      in artikel 4 van de Wet van 2 mei 1990 tot uitvoering
       van onder andere het Verdrag inzake de
      burgerrechtelijke aspecten van internationale 
      ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, 
      gevestigd te ’s-Gravenhage, 
      verweerster in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de Centrale Autoriteit,
      gemachtigde: mr. A.M.E. Giuliano,
    
    
    
      mede optredend namens:
      [de vader], 
      wonende te [woonplaats], Spanje,
      hierna te noemen de vader.
    
    
    
    
      Als belanghebbenden zijn aangemerkt:
      Stichting Bureau Jeugdzorg Haaglanden,
      kantoor houdende te Den Haag,
      hierna te noemen: Jeugdzorg,
    
    
    en:
    
    
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      locatie ’s-Gravenhage,
      hierna te noemen:  de raad.
    
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De moeder is op 8 december 2008 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 27 november 2008 van de rechtbank ’s-Gravenhage. Op 9 december 2008 is bij het hof een gewijzigd beroepschrift ingekomen.
    
    De centrale autoriteit heeft op 16 december 2008 een verweerschrift ingediend.
    
    De raad voor de kinderbescherming, vestiging Den Haag, hierna te noemen: de raad, heeft het hof bij brief van 11 december 2008, met als bijlage het raadsrapport van 6 november 2008, laten weten ter terechtzitting te zullen verschijnen. 
    
    Op 17 december 2008 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de moeder, bijgestaan door haar advocaat, namens de centrale autoriteit: de gemachtigde, de vader, bijgestaan door een tolk, die de eed heeft gezworen, en Jeugdzorg. Allen hebben ter zitting het woord gevoerd. De raad is, niettegenstaande de aankondiging vertegenwoordigd te zullen zijn, niet verschenen.
    
    
    HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    1. Het procesverloop.
    
    Voor het procesverloop in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking en de beschikking van 3 september 2008 van de rechtbank ’s-Gravenhage. In de bestreden beschikking heeft de rechtbank de teruggeleiding van de minderjarige gelast naar Spanje, althans de afgifte van hem aan de vader, en wel op 14 januari 2009, onder de voorwaarde dat de Nederlandse Centrale Autoriteit onverwijld een afschrift van het raadsrapport en van de onderhavige beschikking aan de Centrale Autoriteit verstrekt opdat zonodig in Spanje geëigende maatregelen kunnen worden genomen. De beschikking is tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
    
    2. De vaststaande feiten. 
    
    De ouders hebben een affectieve relatie gehad.
    
    Uit deze relatie is geboren [de minderjarige], geboren in 1999 te Nederland. 
    
    [De minderjarige] heeft de Nederlandse nationaliteit.
    
    De moeder was alleen belast met het ouderlijk gezag. 
    
    De vader heeft [de minderjarige] in 2000 erkend.
    
    Vanaf zijn geboorte tot in de zomer van 2006 heeft [de minderjarige] in Nederland gewoond. 
    
    In het voorjaar van 2006 is de vader naar Spanje vertrokken. 
    
    De moeder volgde hem met [de minderjarige] in de zomer van dat jaar. 
    
    De ouders zijn met [de minderjarige] in Spanje aanvankelijk gaan inwonen bij de grootouders van [de minderjarige] (vz). 
    
    Begin 2007 zijn de ouders met [de minderjarige] in Spanje zelfstandig gaan wonen.
    
    Op 26 november 2007 zijn de moeder en [de minderjarige] naar Nederland teruggekeerd.
    
    Van 22 februari 2008 tot 22 maart 2008 verbleef [de minderjarige] bij een MKT middels een crisisplaatsing in het vrijwillig kader.
    
    Vanaf 22 maart 2008 verblijft de minderjarige bij [een organisatie voor Jeugdhulpverlening].
    
    
    ONTVANKELIJKHEID VAN HET HOGER BEROEP
    
    Op grond van artikel 13, zevende lid, van de Uitvoeringswet Verdragen Kinderontvoering dient het hoger beroep binnen twee weken worden ingesteld na de dagtekening van de bestreden beslissing. De moeder is tijdig in beroep gekomen.
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    In geschil is de last tot teruggeleiding van [de minderjarige].
    
    
      De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat:
      I. [De minderjarige] ten tijde van de overbrenging naar Nederland op 26 november 2007 zijn gewone verblijfplaats in Nederland had;
      II. de overbrenging naar Nederland geoorloofd was omdat de moeder het eenhoofdig gezag uitoefent, althans de vader naar Spaans recht niet mede het gezag uitoefent;
      III. er sprake is van één van de weigeringsgronden als genoemd in artikel 13 lid 1 onder b van het Verdrag;
      IV. [de minderjarige] alsnog gehoord wordt, althans met zijn mening rekening dient te worden gehouden.
    
    
    Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de advocaat van de moeder verklaard dat haar verzoeken aldus dienen te worden opgevat dat het hof, opnieuw beschikkende, het inleidende verzoek van de Centrale Autoriteit tot – kort gezegd - teruggeleiding van [de minderjarige] naar Spanje alsnog zal afwijzen. Daartoe zijn vier grieven opgeworpen.
    
    De centrale autoriteit en de vader bestrijden het beroep en verzoeken de bestreden beschikking te bekrachtigen.
    
    3. De grieven
    
    3.1.	De gewone verblijfplaats van [de minderjarige].
    
    
      De moeder bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat [de minderjarige] onmiddellijk voor zijn overbrenging naar Nederland, in november 2007, zijn gewone verblijfplaats had in Spanje. 
      Zij stelt dat zij de bedoeling had voor een langere periode tijdelijk met [de minderjarige] in Spanje te verblijven. 
      Zij heeft niet de intentie gehad zich duurzaam in Spanje te vestigen: de gewone verblijfplaats bleef [een gemeente in Nederland], alwaar zij met [de minderjarige] ook ingeschreven is gebleven. De moeder bestrijdt ook het uitgangspunt van de rechtbank dat het begrip gewone verblijfplaats als bedoeld in artikel 3 van het Verdrag betreffende de Burgerrechtelijke aspecten van Internationale Ontvoering van Kinderen (nader: het Verdrag), een feitelijk begrip is dat los staat van het Nederlandse begrip woonplaats of domicilie.
    
    
    De Centrale Autoriteit stelt dat de rechtbank het begrip gewone verblijfplaats in de zin van het Verdrag juist heeft geïnterpreteerd en op basis van een weging van de duur van het verblijf en het bestaan van nauwe maatschappelijke banden tot een juist oordeel is gekomen.
    
    Het hof stelt vast dat [de minderjarige] en zijn ouders in de zomer van 2006 in gezinsverband in Spanje zijn gaan wonen. Aanvankelijk hebben zij bij de grootouders (vz) ingewoond, vanaf het begin van 2007 hebben zij zelfstandige woonruimte in Spanje betrokken. [De minderjarige] is in Spanje naar school gegaan. Uit het inwonen bij de grootouders (vz) valt af te leiden dat [de minderjarige] familiaire betrekkingen met hen had of heeft opgebouwd gedurende zijn verblijf in Spanje. Het verblijf is niet van korte duur geweest en het feit dat de ouders zich hebben voorzien van zelfstandige woonruimte na de inwoning bij de grootouders (vz) wijst er op dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] – in de zin van het Verdrag – op dat moment in Spanje was en niet in Nederland.  Ook het feit dat de ouders zich in het najaar van 2007 tot een Spaanse hulpverleningsinstantie hebben gericht inzake de gedragsproblemen die [de minderjarige] vertoonde, past in het beeld dat [de minderjarige] op dat moment zijn gewone verblijfplaats in Spanje had. Daar doet niet aan af dat de moeder de [minderjarige] ook in een [gemeente in Nederland] ingeschreven heeft gehouden. De moeder heeft  op enig moment de beslissing genomen naar Nederland terug te keren (punt 14 van haar appelschrift). Die beslissing werd kennelijk ingegeven door omstandigheden die op dat moment, in het najaar van 2007, speelden. Er was bij de verhuizing naar Spanje, in 2006, dus geen vaststaand plan dat [de minderjarige] in 2007 weer naar Nederland zou terugverhuizen. Het betrof een vertrek naar Spanje voor onbepaalde duur. Deze duur leidt, in combinatie met de overige feiten en omstandigheden tot de conclusie dat [de minderjarige] onmiddellijk voorafgaande aan zijn overbrenging naar Nederland, zijn gewone verblijfplaats in Spanje had.  
     
    De grief faalt.
    
    3.2	Het gezamenlijk gezag.
    
    
      De grief van de moeder richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de vader ten tijde van de overbrenging van [de minderjarige] naar Nederland mede was belast met het ouderlijk gezag en valt uiteen in drie onderdelen:
      i.   de vader heeft haar uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend toestemming verleend het gezag alleen uit te oefenen als bedoeld in artikel 156 van het Spaans Burgerlijk Wetboek;
      ii.  de rechtbank is ten onrechte niet getreden in de vraag of en zo ja op welke wijze de Spaanse rechter de bepalingen van artikel 3 van het Verdrag zou interpreteren en toepassen;
      iii. de rechtbank is ten onrechte niet ingegaan op de vraag of, indien de Spaanse rechter van oordeel zou zijn dat in beginsel Nederlands recht van toepassing is op de gezagsverhouding, hij vervolgens tot de conclusie zou komen dat deze bepalingen terzijde gesteld moeten worden wegens onverenigbaarheid met de openbare orde op grond van artikel 16 van het Verdrag. 
    
    
    De Centrale Autoriteit  verwijst naar het rapport van het Internationaal Juridisch Instituut (IJI) van 30 oktober 2008 en het advies van professor De Boer van 3 november 2007. Uit het rapport en het advies vloeit voort dat er als gevolg van de erkenning naar Spaans recht van rechtswege sprake is van gezamenlijk gezag. De vader behoefde in Nederland hiertoe geen procedure te starten. Er kan dan ook niet gesproken worden van een uitdrukkelijke of stilzwijgende toestemming.
    
    
      Het hof  stelt vast dat de moeder in ieder geval tot het moment waarop [de minderjarige] zijn gewone verblijf vanaf zijn geboorte in Nederland heeft gehad,  naar Nederlands recht het gezag alleen heeft gehad. Vanaf het moment dat [de minderjarige] zijn gewone verblijfplaats in Spanje heeft gekregen, een moment dat ligt tussen zijn verhuizing naar Spanje in de zomer van 2006 en zijn vertrek naar Nederland op 26 november 2007, bestaat de mogelijkheid dat het ouderlijk gezag van rechtswege, op grond van de toepassing van de Spaanse wetgeving, gemeenschappelijk is geworden. Uit het rapport van IJI valt af te leiden dat de erkenning die de vader in Nederland heeft verricht, naar Spaans recht rechtsgeldig is. De weg naar het gezamenlijk gezag op grond van de Spaans wetgeving is in dat opzicht geopend. Uit het advies van professor De Boer (pagina 4) citeert het hof “Zoals blijkt uit het Toelichtend Rapport (Actes et documents de la neuvième session, 1960, p. 227/228), is de erkenning van ex lege verhoudingen gericht op het waarborgen van de continuïteit van een bestaande gezagsverhouding. De erkenningsregel van artikel 3 wil voorkomen dat deze continuïteit doorbroken wordt als gevolg van de verplaatsing van de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] naar een ander land.” 
      Het Verdrag maakt mitsdien en zelfs ongeacht de nationaliteit van een minderjarige een keuze voor een “ex lege” toepassing van het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voorafgaande aan zijn overbrenging zijn gewone verblijfplaats had.  In dit geval is de staat Spanje en dient dus Spaans recht te worden toegepast. Het gevolg hiervan is dat de ouders geacht worden gezamenlijk het gezag uit te oefenen, mits dit ook daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van de overbrenging  (artikel 3 lid 1 sub b. van het Verdrag). Uit het feit dat de ouders een gemeenschappelijke huishouding voerden in Spanje, in ieder geval vanaf het begin van 2007 en dat zij tezamen Spaanse hulpverleners hebben bezocht voor [de minderjarige] leidt het hof af dat van een daadwerkelijke uitoefening van het gezamenlijk gezag sprake is geweest. Dat de vader de moeder uitdrukkelijk dan wel stilzijgend zou hebben gemachtigd of gerechtigd het gezag alleen uit te oefenen is het hof niet gebleken.  Voor zover hiervan sprake zou zijn geweest in de periode dat [de minderjarige], voorafgaande aan zijn verhuizing naar Spanje, in Nederland heeft gewoond, komt hieraan geen betekenis toe, omdat er toen geen sprake was van gezamenlijke gezagsuitoefening.
      Aan de informele raadpleging van de Spaanse liaisonrechter en de daaruit voortvloeiende opinie komt, gelet op het bovenstaande, geen betekenis meer toe.
    
    
    De grief faalt.
    
    3.3  De weigeringsgronden ex artikel 13 van het Verdrag.
    
    De moeder stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat geen van de weigeringgronden van artikel 13 van het Verdrag zich voordoen.
    
    
      De Centrale Autoriteit wijst er op dat het raadsrapport van 6 november 2008 bij de jeugdzorginstanties in Spanje bekend is. De vader stelt, zo schrijft de Centrale Autoriteit in zijn verweerschrift pagina 3 onder 9., dat in Spanje alle passende maatregelen in het belang van [de minderjarige] genomen kunnen en zullen worden. 
      Tenslotte wijst de Centrale Autoriteit er op dat de weigeringsgronden restrictief gehanteerd dienen te worden.
    
    
    
      Het hof overweegt het volgende.
      Blijkens het raadsrapport van 6 november 2008 is [de minderjarige] een zeer kwetsbare jongen, die een zorgelijke ontwikkeling doormaakt. Hij heeft een benedengemiddelde intelligentie en vertoont kenmerken van ADHD. Hij vertoont externaliserend gedrag, zoals aandachtsproblemen. Hij is onrustig en luistert slecht. De raad stelt dat beide ouders onvoldoende pedagogisch inzicht in de zorgelijk verlopende ontwikkeling van [de minderjarige] vertonen. De raad acht een ondertoezichtstelling en een uithuisplaatsing van [de minderjarige] geïndiceerd, zodat [de minderjarige] kan opgroeien in een stabiele leefomgeving en zodoende scheefgroei in sociaal-emotioneel opzicht te verminderen. De raad is van mening dat de overplaatsing in de huidige situatie naar een voorziening in Spanje geestelijke schade kan toebrengen aan [de minderjarige].
      Het hof heeft de visie van de raad dat de beide ouders onvoldoende pedagogisch inzicht in de zorgelijk  verlopende ontwikkeling van [de minderjarige] vertonen ter zitting bevestigd gezien: de moeder stemt weliswaar op dit moment in met de uithuisplaatsing van [de minderjarige], maar denkt binnen afzienbare tijd zelf de opvoeding weer ter hand te kunnen nemen. Zij lijkt zich daarbij de eigen beperkingen en die van [de minderjarige] niet voldoende te (kunnen) realiseren. De vader antwoordt op vragen ter zitting dat hij van plan is [de minderjarige] bij hem, zo nodig ondersteund door zijn zuster en een psycholoog, te laten wonen. De vader legt geen besef aan de dag van de noodzaak voor dit kwetsbare kind een voorziening te treffen die waarborgt dat bij een eventuele teruggeleiding in de eerste plaats een adequate (nood)voorziening zal zijn getroffen die er in voorziet dat [de minderjarige] in een voor hem passende woon- en opvoedingsvoorziening zal worden opgevangen, die in alle opzichten aansluit bij de hulpverleningsmaatregelen die in Nederland vanuit noodzaak zijn ingezet. In dit opzicht acht het hof de enkele toezending van het raadsrapport door de Centrale Autoriteit aan de Spaanse hulpverleningsinstanties ten enenmale onvoldoende om de kwetsbare positie van [de minderjarige] veilig te stellen. Daar komt dan nog bij dat de raad zelfs van mening is dat een overgang van [de minderjarige] vanuit een Nederlandse hulpverleningsvoorziening naar een Spaanse hulpverleningsvoorziening op dit moment niet verantwoord te achten is. 
      Onder deze omstandigheden acht het hof de weigeringsgrond als bepaald in artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag van toepassing: er bestaat een ernstig risico dat [de minderjarige] bij zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een ernstig lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondraaglijke toestand wordt gebracht, dit bij afwezigheid van adequate voorzieningen om de bescherming van het kind na zijn terugkeer te waarborgen.
    
    
    De grief wordt gegrond geacht. Dit leidt er toe dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd en dat het inleidende verzoek van de Centrale Autoriteit alsnog zal worden afgewezen.
    
    Nu terugkeer op grond van artikel 13 van het Verdrag wordt geweigerd, zal het hof het dossier van de zaak via tussenkomst van de Centrale Autoriteit zenden aan de rechter van de plaats waar [de minderjarige] onmiddellijk voor de overbrenging zijn gewone verblijfplaats had (artikel 11 lid 7 Brussel II-bis Verordening). 
    
    3.4  Het horen van [de minderjarige].
    
    
      De moeder voert aan dat [de minderjarige] ten onrechte niet door de rechtbank is gehoord.
      Zij verzoekt het hof [de minderjarige] te horen.
      De Centrale Autoriteit stelt voorop dat bij de vraag of sprake is van verzet aan de zijde van de minderjarige de terugkeer naar zijn gewone verblijfplaats niet van belang is welke voorkeur het kind heeft. De Centrale Autoriteit meent dat de rechtbank terecht heeft vastgesteld dat de [minderjarige] nog niet een mate van rijpheid heeft bereikt dat aan zijn mening doorslaggevend belang kan worden toegekend. Bovendien heeft, zo stelt de Centrale Autoriteit, [de minderjarige] zich niet verzet tegen een terugkeer naar Spanje.
    
    
    Het hof verwijst naar artikel 11 Brussel II-bis Verordening tweede lid: bij toepassing van artikel 12 en 13 van het Verdrag wordt ervoor gezorgd dat het kind tijdens de procedure in de gelegenheid wordt gesteld te worden gehoord, tenzij dit gezien zijn leeftijd of mate van rijpheid niet raadzaam wordt geacht. Het hof acht het in dit geval, gelet op hetgeen de raad omtrent de mate van rijpheid van [de minderjarige] heeft gerapporteerd, niet raadzaam om hem te horen.
    
    De grief faalt.
    
    BESLISSING 
    
    Het hof:
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank te ’s Gravenhage  van 27 november 2008 en, opnieuw beschikkende:
    
    wijst het verzoek tot teruggeleiding van [de minderjarige] naar zijn gewone verblijfplaats in Spanje af;
    
    draagt de Centrale Autoriteit op het dossier dat op deze zaak betrekking heeft – ter uitvoering van het gestelde in artikel 11 lid 6 van de Verordening Brussel II bis, te zenden aan de rechter van de plaats waar [de minderjarige] onmiddellijk vóór de overbrenging zijn gewone verblijfplaats had.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. van Leuven, Kamminga en van Montfoort, bijgestaan door mr. de Klerk als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 januari 2009.